Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2818/22 POSTANOWIENIE z dnia 3 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 2818/22 POLREGIO S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Agencyjna sprzedaż biletów, znak sprawy PZP1.240.977.2022 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Zamówienie zostało podzielone na 63 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 października 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 197-56082. W dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CARSTONE P. Z. z siedzibą w Radziszewie (dalej: „Odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 431 i art. 99 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 i art. 354 oraz art. 5 i art. 395 oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz art. 471 k.c., art. 483 § 1 k.c., w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do umowy adhezyjnej, jednostronnej, nadto poprzez brak poszanowania interesów drugiej strony umowy, wbrew naturze stosunku, obowiązującym przepisom i zasadom współżycia społecznego, poprzez: a) wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy zapisu § 1 ust. 6 załącznika nr 12 do SWZ (dalej „Umowa agencyjna”), na stronie 52, w którym wskazano, że: „Zamawiający ma prawo zmienić godziny otwarcia oraz zamknięcia okienek kasowych wskazane w załączniku nr 1 do Umowy, przy czym zobowiązany jest do zachowania: 1) łącznej liczby godzin w tygodniu; 2) proporcji liczby godzin pracy w dni powszednie i święta (w tym w niedziele)” - bez wskazania dodatkowej gwarancji zachowania pierwotnej, bo wynikającej z dokumentów zamówienia, proporcji godzin nocnych, które w zakresie danego zadania występują lub pierwotnie nie występują, co jest niezbędne, aby oszacować prawidłowo cenę oferty, ze względu na różnicę wysokości stawek wynagrodzeń (za pracę w dzień oraz za pracę w nocy) jakie wykonawca jest zobowiązany ponieść w związku z realizacją przedmiotu zamówienia oraz niezbędne w zakresie doboru, selekcji i przydatności zawodowej osób skierowanych do wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów prawa ograniczenia w zatrudnianiu w porze nocnej pracowników o szczególnych uprawnieniach; b) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej, na stronie 62, postanowienia w § 20 ust. 1 pkt 2b tj. kary umownej za opóźnienie, co jest niezgodne dodatkowo z art. 433 ust. 1 oraz wprowadzenie wygórowanej wysokości tej kary na poziomie 10% miesięcznego wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia; c) wprowadzenie w treści Umowy agencyjnej postanowienia w § 8 ust. 4, czyli przeniesienia wszystkich ryzyk umownych na wykonawców, co jest niezgodne dodatkowo z art. 431 ustawy Pzp wskazującym, że zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia oraz przy uwzględnieniu zasad kalkulacji oferty znanych w dniu jej sporządzania, a ponadto art. 433 ustawy Pzp, który określa w jakich sytuacjach nie można przenosić odpowiedzialności na wykonawców; 2. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej terminu płatności czynszu dotyczącego faktur Zamawiającego wystawianych wykonawcy za dzierżawę urządzenia fiskalnego udostępnionego do wykonywania czynności kasowych, który ma być liczony od daty wystawienia faktury przez Zamawiającego, podczas gdy termin ten winien być liczony od dnia jej doręczenia wykonawcy, a ponadto analogicznie poprzez przewidzenie w § 2 ust. 5, na stronie 93 oraz w § 2 ust. 10, na stronie 94 czyli w postanowieniach załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego) takiego samego sposobu liczenia terminu płatności; 3. art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 96, zrzeczenia się przez wykonawcę, będącego podnajemcą, na potrzeby wykonania zamówienia, roszczeń z tytułu wad fizycznych mogących się ujawnić w okresie eksploatacji lokalu; 4. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp, poprzez przewidzenie w § 1 i § 3 ust. 4 oraz w konsekwencji ust. 5 do 7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej (załącznika regulującego podnajem lokalu kasowego), na stronie 93 i 95, nieograniczonej możliwości wypowiedzenia stosunku najmu, które to świadczenie gwarantowane przez Zamawiającego jest nierozerwalne z charakterem usługi, ale zarazem wymienne (lokal zastępczy), co pominięto przy projektowaniu umowy; 5. art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, niejednoznaczny, niewyczerpujący i nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz prowadzący do nieporównywalności ofert, co prowadzi również do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości prowadzenia postępowania w zakresie braku wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do umowy, na stronie 99, wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty (lub ewentualnie dopuszczalnej maksymalnej ilości zużycia tych mediów finansowanej przez Zamawiającego), pomimo faktu że jest to czynnik mający wpływ na cenę oferty, przy czym informację tą pozostawiono wykropkowaną, a podanie jej na etapie zawierania umowy będzie spóźnione, a tym samym nieużyteczne; 6. art. 16 i 17 ust. 2, art. 449 i 450 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do umowy agencyjnej, na stronie 94, konieczności wnoszenia “kaucji” jako dodatkowego zabezpieczenia pieniężnego, nieznanego Ustawie Pzp, a ponadto żądanie jego wniesienia wyłącznie w formie pieniądza, niezależnie od ustalonego w § 17 SWZ, na stronie 20, obowiązku wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz w konsekwencji poprzez przewidzenie sankcji za niewniesienie tejże kaucji, opisanych w § 3 ust. 1 pkt 2, zdublowanych w § 2 ust. 14 tegoż załącznika do umowy. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: dokonania zmiany warunków zamówienia, w sposób uwzględniający treść odwołania, tj. odpowiednio uzupełnienie lub zmianę treści w zakresie: 1. a) wprowadzenia w §1 ust. 6 Umowy agencyjnej punktu 3 o treści „proporcji liczby godzin w porze dziennej i nocnej” lub innej o tożsamym znaczeniu tj. dodatkowego ograniczenia dla Zamawiającego gwarantującego brak zachwiania kalkulacji oferty oraz dezorganizacji kadrowej wykonawcy, albo alternatywnie - wprowadzenie w treści Umowy Agencyjnej współczynnika określającego stawkę za zapewnienie świadczenia usługi w porze nocnej, nieprzewidzianą lub ponad przewidzianą w dokumentach zamówienia, która odbywałaby się za zgodą wykonawcy, na poziomie minimum 120% stawki (tj. +20%) określonej w kolumnie I załącznika nr 1A do umowy agencyjnej (strona 70) w związku z § 26 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2 umowy agencyjnej, czyli w odniesieniu do mającego miejsce postanowienia umownego dopuszczającego zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany przez zamawiającego liczby godzin otwarcia, jeżeli zmieni się opisana proporcja; b) zmiany postanowienia §20 ust. 1 pkt 2b Umowy agencyjnej tj. 1) zmiany podstawy naliczenia kary przewidzianej w § 6 pkt 2), określonej dotąd jako za każdy dzień opóźnienia w zakresie każdej kasy biletowej, której dotyczy opóźnienie, na karę za zwłokę, zgodnie z art. 433 pkt 1 ustawy Pzp, czyli wprowadzenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie oraz 2) zmiany wysokości przewidzianej kary umownej na 3% za każdy dzień zwłoki w wysłaniu przesyłki z dokumentacją miesięczną, o której mowa w § 6 pkt 2 Umowy agencyjnej); c) zmiany § 8 ust. 4 Umowy agencyjnej poprzez wprowadzenie ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy jedynie do skutków zdarzeń, które przy dołożeniu należytej staranności były możliwe do przewidzenia, czyli zwolnienie z odpowiedzialności w przypadkach określonych w art. 433 ustawy Pzp, oraz do wprowadzenia możliwości zmiany wynagrodzenia w przypadkach określonych w umowie i przypadkach określonych w niniejszym odwołaniu; 2. zmiany § 17 ust. 3 Umowy agencyjnej, a ponadto analogicznie w § 2 ust. 5 oraz w § 2 ust. 10 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej poprzez ustalenie terminu płatności czynszu za urządzenie, czynszu za podnajem lokalu i świadczeń za media, liczonego od daty doręczenia faktur, czyli od chwili, kiedy wykonawca (będący dłużnikiem) mógł się zapoznać z ich treścią i podjąć działania służące spełnieniu świadczenia; 3. wykreślenia § 4 ust. 2 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp i brak możliwości pełnego przewidzenia znaczenia tego postanowienia przy zawieraniu umowy. 4. wykreślenia § 1 i § 3 ust. 4-7 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej, ze względu na jego niezgodność z ustawą Pzp albo ewentualną modyfikację poprzez zapewnienie przez zamawiającego pomieszczenia zastępczego dla świadczenia usługi sprzedaży, przy czym za szczególnie rażące naruszenie Ustawy Pzp należy uznać wyrażenie zawarte w ust. 5 o treści „Jednocześnie rozwiązaniu ulega Umowa nr CRU (...)” czyli Umowa agencyjna, przy czym zmiana miejsca świadczenia usługi, bez względu na to czy będzie w obrębie tej samej posesji czy też w pobliżu, będzie pozostawała w zgodzie z możliwością przewidzianą w § 26 ust. 1 pkt 1 Umowy agencyjnej (strona 64), 5. wskazania w § 2 ust. 9 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej wysokości średniego kosztu miesięcznych opłat za dostarczane media z PKP S.A., za które wykonawca będzie zobowiązany uiszczać opłaty oraz dopuszczenia możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku gdy miesięczne opłaty za dostarczane media z PKP S.A. będą wyższe od średniego kosztu podanego przez zamawiającego z alternatywą zmiany sposobu przedstawienia zużycia mediów na ilościowe limity jednostek poboru (np. wody, energii elektrycznej) za które finansowanie będzie odbywało się ze środków zamawiającego, a powyżej których to limitów koszty ponosi wykonawca, a jednocześnie przedstawienie tych danych w taki sposób, aby oszacowanie kosztów mediów było możliwe w najbardziej realnych wolumenach, co jest istotne przy kalkulacji oferty, 6. wykreślenia obowiązku przewidzianego w § 2 ust. 12-19 załącznika nr 7 do Umowy agencyjnej w zakresie kaucji, jako pojęcia nieznanego Pzp, a zarazem wprowadzonego z przekroczeniem uprawnień ustawowych, umożliwiających żądanie wniesienia wymienionego w Pzp jednego rodzaju zabezpieczenia i kilku form tego zabezpieczenia. Izba ustaliła, że Zamawiający 26 października 2022 r. zamieścił informację o wniesieniu odwołania i wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. W dniu 26 października 2022 r. Zamawiający złożył pismo procesowe - odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Pismo zostało złożone drogą elektroniczną i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 2929/25 WYROK Warszawa, dnia 1 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu14 lipca 2025 r. przez wykonawcę MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę SkarżyskoKamienna orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 2929/25 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Skarżysko-Kamienna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z tereny Gminy Skarżysko – Kamienna od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 2 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2025/S 124425993. I. W dniu 14 lipca 2025 r. wykonawca MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołaniewobec treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny („Kc”), w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez nałożenie na wykonawcę w OPZ ust. 12 i projektowanych postanowień umowy obowiązku osiągnięcia wskazanego w dokumentach zamówienia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych” (dalej: „Poziom Recyklingu”), a za rok 2026 dodatkowo na poziomie wyższym niż wskazany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach: -bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty w tym bez uwzględnienia przeważającego udziału frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słabej jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", wprowadzenia systemu kaucyjnego, sposobu obliczania poziomów recyklingu, dominującej roli Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowań rynkowych w zakresie recyklingu odpadów, rygorystycznych wymogów jakościowych stawianych przez recyklerów), -bez wskazania realnych metod, w jaki sposób Wykonawca ma ten obowiązek zrealizować, -bez zapewnienia Wykonawcy odpowiednich narzędzi pozwalających na realizację tego obowiązku, -bez realnego i efektywnego współdziałania Zamawiającego w zakresie zapewnienia osiągnięcia wymaganego Poziomu Recyklingu, -przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku, który mogą zrealizować jedynie podmioty trzecie, za których działanie Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, tj. mieszkańcy Gminy Skarżysko- Kamienna, -przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku obiektywnie niemożliwego do zrealizowania w Gminie SkarżyskoKamienna, -przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku wewnętrznie sprzecznego, tj. z jednej strony obowiązku odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a więc takich, jakie wytworzą ci mieszkańcy i przekażą Wykonawcy do odbioru i zagospodarowania, które to odpady nie odpowiadają Poziomom Recyklingu, a z drugiej wymaganie od Wykonawcy osiągnięcia Poziomów Recyklingu, -przez nałożenie obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu na rok 2026 na wyższym poziomie niż wskazany w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, pomimo braku obiektywnej możliwości osiągnięcia Poziomu Recyklingu wskazanego w ww. ustawie, -stanowi to naruszenie zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczeniem prawa do ustalania warunków realizacji zamówienia przez nałożenie na Wykonawcę obowiązku, podczas gdy oczywiste jest, że Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie Poziomu Recyklingu, a nadto obowiązek ten stanowi świadczenie obiektywnie niemożliwe do zrealizowania z uwagi na przeważający strumień odpadów zmieszanych w przedmiocie zamówienia i zbyt niski strumień odpadów selektywnie żebranych jakie mogą zostać przekazane do recyklingu, -stanowi to naruszenie zasad współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustaw Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.art. 99 ust. 1 i art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 471 i art. 472 Kc przez zastrzeżenie w § 17 ust. 1 pkt e) projektowanych postanowień umowy od Wykonawcy na rzecz Zamawiającego kary umownej za niewywiązanie się z wymaganego przepisami poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: za nieosiągnięcie wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Poziom Recyklingu) w wysokości obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (poziom Recyklingu), które to zastrzeżenie: -stanowi przypisanie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (jako władze Gminy i mieszkańcy Gminy), w szczególności w zakresie osiągnięcia Poziomu Recyklingu, -stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie Wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem umowy, bowiem Wykonawca może zrealizować umowę z dochowaniem najwyższej staranności, a mimo tego nie osiągnąć wymaganego Poziomu Recyklingu, stanowi zatem rozszerzenie odpowiedzialności o charakterze gwarancyjnym, -stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczeniem prawa do ustalania warunków realizacji zamówienia przez nałożenie na Wykonawcę obowiązków i kar, podczas gdy oczywiste jest, że Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie Poziomu Recyklingu oraz nałożenie ww. kar jest niezgodne z ich przeznaczeniem wskazanym w art. 471 Kc oraz z innymi przepisami Kodeksu cywilnego wskazanymi w odwołaniu, -nie uwzględnia faktu, że na osiągnięcie Poziomu Recyklingu mają wpływ przede wszystkim okoliczności od Wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów), -niezależnie od powyższego, nakłada odpowiedzialność w oderwaniu o jakiejkolwiek szkody Gminy i bez uwzględnienia tego czy i w jakim zakresie Gmina została obciążona karą za nieosiągnięcie Poziomu Recyklingu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.W zakresie zarzutu nr 1 Odwołujący zażądał usunięcia z SW Z obowiązku osiągnięcia przez Wykonawcę Poziomu Recyklingu Gminy lub też wskazania w SW Z lub też takie sformułowanie postanowień OPZ i umowy, z których wynikać będzie, że Wykonawca ma obowiązek dążyć do osiągnięcia jak najwyższego Poziomu Recyklingu przez obowiązek przekazywania odpadów komunalnych do podmiotów uprawnionych celem zagospodarowania odpadów do procesów recyklingu co najmniej 70% opakowań ze szkła, 70% opakowań z papieru i tektury, 70% zmieszanych odpadów opakowaniowych do procesów rozsortowania celem wysortowania odpadów nadających się do recyklingu, 80% odpadów ulegających biodegradacji przekazać podmiotowi, który podda odpad procesom biologicznego przetwarzania odpadów. 2.W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący zażądał usunięcia § 17 ust. 1 lit e) Wzoru umowy lub ewentualnie nałożenia na Wykonawcę odpowiedzialności w postaci kary umownej, gdy Wykonawca nie będzie w sposób zawiniony dążyć do osiągnięcia jak najwyższego Poziomu Recyklingu i w sposób zawiniony nie będzie przekazywać odpadów komunalnych do podmiotów uprawnionych celem zagospodarowania odpadów do procesów recyklingu co najmniej 70% opakowań ze szkła, 70% opakowań z papieru i tektury, 70% zmieszanych odpadów opakowaniowych do procesów rozsortowania celem wysortowania odpadów nadających się do recykling, 80% odpadów bio do biologicznego przetwarzania odpadów przy czym wysokość kary umownej naliczona zostanie w wysokości iloczyn masy nieprzekazanej do odpowiedniego podmiotu (różnica między masą która powinna być przekazana i rzeczywista przekazana masa) i jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 26 sierpnia br. Odwołujący oświadczył, że modyfikuje żądanie w zakresie zarzutu nr 1, tj. zastępuje sformułowanie "70% zmieszanych odpadów opakowaniowych" sformułowaniem "50% zmieszanych odpadów opakowaniowych", a ponadto dokonuje analogicznej modyfikacji w zakresie żądania dotyczącego zarzutu nr 2 (str. 12 oraz 16 odwołania). Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie podniesionych zarzutów: W OPZ Zamawiający wymaga od wykonawcy spełnienia poniższego wymagania w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich odebranych w ramach całej umowy odpadów: 12. Poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami a) Wykonawca zobowiązany jest do osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w odniesieniu do wszystkich odebranych w ramach całej umowy odpadów w wysokości co najmniej: - 55% wagowo – za rok 2025 - 60% wagowo – za rok 2026 b) Sposób obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych: Poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021r. (poz. 1530) tj. zgodnie ze wzorem: Mr P = ---- x 100% Mw gdzie: P – oznacza poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, wyrażony w %, Mr – oznacza łączną masę odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, wyrażoną w Mg, Mw – oznacza łączną masę wytworzonych odpadów komunalnych, wyrażoną w Mg c) Druk, na którym należy obliczyć poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych stanowi załącznik Nr 3.7 do umowy. Do druku należy dołączyć dokumenty potwierdzające poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jednoznacznie wskazujące, jaki podmiot przeprowadził jaki proces. d) Do dnia 31 stycznia 2026 r., 31 stycznia 2027 r. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć: - Prawidłowo wypełniony Druk - poziom recyklingu. Niedostarczenie druku – poziom recyklingu, dostarczenie go nieprawidłowo wypełnionego, niedostarczenie dokumentów potwierdzających przygotowanie do ponownego użycia i recykling odpadów komunalnych wstrzymuje płatność w/w faktur VAT, do momentu dostarczenia prawidłowych dokumentów. - Dokumenty potwierdzające przygotowanie do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Dokumentem potwierdzającym spełnienie obowiązku wymaganego w zdaniu poprzednim może być oświadczenie przedsiębiorstwa o osiągniętym poziomie recyklingu oraz o sposobie i masie zagospodarowanych odpadów w poszczególnych instalacjach. Druk – poziom recyklingu składany jest za dany rok kalendarzowy w trakcie trwania umowy w terminach określonych powyżej. e) Niewywiązanie się z wymaganego przepisami poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych obwarowane jest sankcją w postaci kary w wysokości i na warunkach określonych § 17 ust. 1 lit e) umowy. W OPZ i w projektowanych postanowieniach umowy przewidziano sposób realizacji tego obowiązku przez Wykonawcę (w tym w zakresie obliczania i raportowania Poziomów Recyklingu). Zgodnie § 17 ust. 1 lit e) projektowanych postanowień umowy Zamawiający przewidział też karę umowną za niewywiązanie się z wymaganego przepisami poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz za niedopełnienie obowiązku ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania: za nieosiągnięcie wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości obliczonej jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Zarzut 1 Wprowadzony w dokumentach zamówienia obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę Poziomu recyklingu jest niemożliwy do osiągnięcia, a jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733), dalej: „ucpg” gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 55% wagowo – za rok 2026 i 56% wagowo – za rok 2026. Zamawiający za rok 2026 wskazał 60%. Przy czym Poziom Recyklingu oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych (art. 3b ust. 1a ucpg). Oznacza to, że obowiązek osiągania Poziomu Recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony został bezpośrednio na gminę i stanowi jej zadanie i to gmina ponosi odpowiedzialność za jego nieosiągnięcie. Poziom ten nie dotyczy także jedynie odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkanych przez mieszkańców (jak niniejsze zamówienie), ale całego strumienia odpadów komunalnych gminy. Przy czym należy tu przypomnieć, że pojęcie „gmina” nie odnosi się jedynie do jej wójta/burmistrza/prezydenta miasta, rady gminy/miasta, pracowników urzędów miejskich i innych podmiotów tworzonych przez gminę, lecz – co zostało wyraźnie wskazane w art. 1 i art. 2 z dnia 8 marca 1990 r. ustawy o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz. 40 z późn. zm.) – to „mieszkańcy gminy tworzą z mocy prawa wspólnotę samorządową”, a „ilekroć w ustawie jest mowa o gminie, należy przez to rozumieć wspólnotę samorządową oraz odpowiednie terytorium” (art. 1). Gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność (art. 2 ust. 1). Tym samym nie jest tak, że obowiązki nałożone ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach dotyczą tylko władz i pracowników gminy, a nie obejmują jej mieszkańców. Wynika to zresztą wprost z ust. 1 pkt 1 upcg: „Ustawa określa: 1) zadania gminy oraz obowiązki: a) właścicieli nieruchomości, b) właścicieli lokali w budynku wielolokalowym, w którym ustanowiono odrębną własność lokali, osób, którym służy tytuł prawny do lokalu w budynkach wielolokalowych, osób faktycznie zamieszkujących lub użytkujących te lokale lub osób faktycznie zamieszkujących lub użytkujących lokal należący do spółdzielni mieszkaniowej – dotyczące utrzymania czystości i porządku.” Zatem nierealizowanie tych obowiązków przez mieszkańców gminy, jest de facto brakiem realizacji tych obowiązków przez gminę. Co jest faktem powszechnie wiadomym, osiągnięcie Poziomu Recyklingu uzależnione jest od jakości odpadów i rodzajów (kodów) odpadów przekazywanych do odbioru i zagospodarowania przez mieszkańców Gminy oraz sposobu prowadzonej przez nich segregacji, na co Wykonawca nie ma wpływu – zarówno na samą jakość tych odpadów (która zależy od mieszkańców), jak i sposób oznaczania ich kodem oraz dalsze z nimi postępowanie (które wynika z przepisów prawa). Zgodnie z planowaną umową oraz przepisami prawa przedmiotem zamówienia jest odebranie i zagospodarowanie przez Wykonawcę odpadów dokładnie takiego rodzaju i jakości, jakie przekażą Wykonawcy mieszkańcy Gminy. Wykonawca zaś nie jest w stanie ingerować w odpady, które zostaną mu przekazane albo może to zrobić jedynie w znikomym stopniu, który nie wpływa znacząco na osiągnięty Poziom Recyklingu. Jedyne bowiem, co realnie może zrobić Wykonawca, to dołożyć należytej staranności w celu przekazania odebranych przez siebie odpadów, w stosunku do których możliwy jest recykling lub przygotowanie do ponownego użycia, do odpowiednich podmiotów przetwarzających odpady. W zakresie selektywnej zbiórki może jedynie kontrolować jej jakość przez mieszkańców, zgłaszając Zamawiającemu nieprawidłowości, jednak ma obowiązek odebrać odpady niezależnie od ich jakości. Nie ma możliwości administracyjnych ani jakichkolwiek innych, aby skutecznie wpływać na mieszkańców. Nie ma także żadnych możliwości, aby wpływać na rodzaj odpadów przekazywanych do zagospodarowania, ani na ilość poszczególnych frakcji. Nie ma wpływu też na to aby w strumieniu odebranych odpadów zwiększyła się ilość odpadów, które mogą zostać przekazane do recyklingu, a zmniejszyła tych, które nie mają takiego potencjału. Przy czym należy podkreślić, że w największej ilościowo masie odpadów, tj. odpadach zmieszanych, zgodnie z prawem nie powinno być odpadów nadających się do recyklingu lub ponownego użycia. Inne odpady, jak np. popioły już z samego swojego charakteru nie nadają się ani do recyklingu, ani ponownego użycia. Również przepisy prawa w znacznym stopniu ograniczają lub wręcz uniemożliwiają Wykonawcy możliwość prowadzenia przez siebie segregacji odpadów odebranych od mieszkańców, nawet jeśli technicznie byłby w stanie tego dokonać, np. art. 6ka ucpg, zgodnie z którym w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane). Co do zasady Wykonawca odbierający odpady nie może ich sam posegregować. Zresztą nawet w przypadku możliwości przeprowadzenia takiej segregacji instalacje są w stanie wysegregować jakieś 2-3% masy z odpadów zmieszanych. Także sposób obliczania Poziomów Recyklingu ujemnie wpływa na możliwe do osiągnięcia wysokości. Pomimo że z roku na rok przepisy (przywołany art. 3b ucpg) nakładają na Gminę coraz bardziej restrykcyjne Poziomy Recyklingu (wagowo 20% za rok 2021, 25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024, 55% za rok 2025, 56% za rok 2025) struktura segregacji wśród mieszkańców nie zmienia się znacząco w ostatnich latach, a w Gminie SkarżyskoKamienna w żadnym wypadku nie osiąga ona 55% czy 56% masy, tym bardziej 60%. Odwołujący powołał się na dane wynikające z SWZ (tabela z danymi w odwołaniu). Taka struktura odpadów nie pozwala na wniosek, że możliwe będzie osiągnięcie poziomu recyklingu w wymaganym wymiarze. W każdym bowiem przypadku wielkość strumienia odpadów zmieszanych wynosi około 60% i będzie się zwiększać. Natomiast fakcje, które można przekazać do podmiotów, które mogą poddać odpady recyklingowi, i to też nie w całości, ponieważ każda frakcja zawiera w sobie zanieczyszczenia oraz frakcje nienadające się do recyklingu, to maksymalnie 30%. Tymczasem poziom do osiągniecia za 2025 r. to 55%, za 2026 r. 56% - wartość wskazana w przepisach, 60% według Zamawiającego w OPZ. Osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu w przypadku gdy około 60% strumienia odpadów w Gminie to odpady zmieszane, jest niemożliwe do zrealizowania. Dla odpadów zmieszanych możliwy do osiągnięcia poziom recyklingu wynosi zaledwie kilka procent. Jak wskazano powyżej. zasadniczo w odpadach zmieszanych w ogóle nie powinny znajdować się odpady nadające się do recyklingu lub ponownego użycia. Recyklingowi poddawane są frakcje odpadów zbieranych selektywnie (Zamawiający omyłkowo w pkt 10 wskazał kod frakcji 20 01 99, zamiast 20 02 01, Odwołujący uwzględnił odpady ulegające biodegradacji w strumieniu odpadów, który posiada potencjał w zakresie osiągania poziomów recyklingu), lecz ich udział w całym strumieniu odpadów jest zbyt mały, aby osiągnąć poziom recyklingu na poziomie 55 i 56% lub większym (60% jak określił Zamawiający w SWZ). Nawet przy niezgodnym z realiami założeniu, że wszystkie odpady zbierane selektywnie zostaną poddane recyklingowi w 100% brak jest możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu na wymaganym w dokumentach zamówienia poziomie, ponieważ odpady, które taką zdolność posiadają z uwagi na ich rodzaj stanowią ok. 30%. Nie jest natomiast realne, aby cały strumień tych odpadów był przeznaczony do recyklingu. Zamawiający zmierza do całkowitego obarczenia wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, a brak realizacji tego obowiązku sankcjonuje nałożeniem na wykonawcę kary umownej. Z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, sporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia wymagań określonych w art. 99 ust. 1 i ust. 2 Pzp. Przede wszystkim przedmiot zamówienia został opisany przez Zamawiającego w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czego konsekwencją jest m.in. błędne przekonanie Zamawiającego, że to wykonawca ma bezpośredni wpływ na osiągnięcie wymaganych poziomów. W rzeczywistości w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu, udział podmiotu odbierającego i zagospodarowującego odpady jest relatywnie niewielki. Odwołujący nie ma bowiem wpływu na to, jakie frakcje odpadów wytwarzają mieszkańcy ani nie dysponuje administracyjnymi narzędziami, aby polepszyć selektywną zbiórkę. W ocenie Odwołującego nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia wskazanych Poziomów Recyklingu w wysokości określonej w dokumentacji postępowania jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 Kc. Zdaniem Odwołującego niemożność ta ma charakter pierwotny i obiektywny – żaden wykonawca nie jest w stanie osiągnąć tak wysokich poziomów, jakich oczekuje Zamawiający, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wprowadzenie przez Zamawiającego omawianego wymagania należy zatem uznać za naruszenie zasad współżycia społecznego oraz nadużycie prawa podmiotowego. Tym samym nakładanie na Wykonawcę obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 Kc – o czym wiedzą obie strony planowanej umowy. Zgodnie z tym przepisem umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Interpretacji tej normy dokonał Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 27 września 2016 r., sygn. akt VI ACa 817/15, wskazując, że "w przepisie art. 387 § 1 k.c. chodzi o takie zachowanie się dłużnika, które jest obiektywnie niemożliwe do zrealizowania, a więc, nie tylko przez dłużnika, ale i osoby trzecie. Nadto, niemożliwość ta musi być pierwotna (istniejąca w chwili zawarcia umowy) oraz nieprzemijająca (świadczenie nie jest możliwe do spełnienia w przewidywalnej przyszłości). Kwestią kluczową jest to, że pojęcie niemożliwości świadczenia łączy się z samym zachowaniem dłużnika (świadczeniem), którego dotyczy umowa lub z przedmiotem świadczenia (jego cechą). Nie dotyczy natomiast innych elementów kształtujących treść stosunku zobowiązaniowego, jak sposób, miejsce, czy też termin spełnienia świadczenia. Należy zatem uznać, że zastrzeżenie w umowie terminu obiektywnie niemożliwego do dochowania nie oznacza, że strony zawarły umowę o świadczenie niemożliwe”. Wszystkie te elementy „niemożliwości świadczenia” zachodzą w niniejszej sprawie. Ponieważ Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego sprawę, takie działanie stanowi z jego strony naruszenie zasad współżycia społecznego oraz nadużycie prawa podmiotowego pozwalającego mu na formułowanie warunków realizacji zamówienia i warunków realizacji przyszłej umowy. Powyższe znajduje potwierdzenie w tym, że za rok 2023 i 2024 Gmina nie osiągnęła poziomu recyklingu – wyniósł on odpowiednio 30,43% i 30,67% (co potwierdzają dane zawarte w Rocznej analizie stanu gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko-Kamienna za 2023 i 2024 r.). Jest to poziom znacznie niższy niż ten, który powinien zostać osiągnięty w 2025 i 2026 r. W międzyczasie nie doszło zaś do żadnej zmiany faktycznej ani prawnej, która dawałaby podstawy przypuszczać, że poziomy recyklingu w roku 2025 i 2026 będą mogły zostać osiągnięte. W szczególności nadal nie wdrożono systemu rozszerzonej odpowiedzialności producenta ani przepisów o ekoprojektowaniu opakowań czy o ekomodulacji. Dowody: Roczna analiza stanu gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko Kamienna za 2023 r. Roczna analiza stanu gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko Kamienna za 2024 r. Wykonawca nie może odpowiadać w stopniu przewidzianym przez Zamawiającego za brak osiągniętych Poziomów Recyklingu, ponieważ ich osiągnięcie zależy od wielu czynników, które w większości przypadków są całkowicie niezależne od wykonawcy. Jak było już wskazane powyżej, dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający pominął szereg okoliczności mających wpływ na osiąganie Poziomów Recyklingu. Przede wszystkim pominięto, że wykonawca nie ma żadnego wpływu ani na ilość, ani na rodzaj i jakość wytworzonych na terenie Gminy odpadów komunalnych, które zobligowany jest odebrać i zagospodarować, realizując przedmiot zamówienia. Innymi słowy, wykonawca nie ma wpływu na to, jaki strumień odpadów zostanie mu przekazany do odbioru i zagospodarowania w toku realizacji przedmiotowej umowy. Wykonawca nie dysponuje także żadnymi instrumentami, które pozwalałyby oddziaływać na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi zamówieniem, w szczególności odpady, które trafią do systemu kaucyjnego. Od 1 października 2025 roku wraz z wejściem w życie systemu kaucyjnego nastąpi znacząca zmiana struktury odpadów. Z punktu widzenia obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu, jest to zmiana negatywna, ponieważ oznacza, że ze strumienia odpadów znikną odpady w najwyższym stopniu poddawane recyklingowi, a tym samym statystycznie zwiększy się masa odpadów odebranych niepodlegających recyklingowi czy ponownemu wykorzystaniu. Oczywiste jest bowiem, że znaczna część mieszkańców zdecyduje się na zwrot opakowań w celu odzyskania kaucji, a dodatkowo opakowania wyrzucone będą zabierane z pojemników przez tzw. zbieraczy. Zatem tym bardziej niemożliwe będzie osiągnięcie przez Wykonawcę poziomu 55% i 56% czy 60% Poziomu Recyklingu. Im większa ilość wytworzonych odpadów komunalnych, tym trudniej będzie osiągnąć wymagane poziomy recyklingu, jako że nie każdy rodzaj odpadów, nawet jeżeli są to odpady selektywnie gromadzone, podlega recyklingowi. Wiele przedmiotów i substancji, które stają się odpadami komunalnymi, w ogóle nie może zostać poddane recyklingowi ze względu na ograniczenia fizyko-chemiczne, zanieczyszczenia i wtrącenia, brak dostępnych technologii przetwarzania lub całkowitą ekonomiczną nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie recyklingu. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w masie odpadów poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów. Okolicznością notoryjną jest niedobór instalacji zajmujących się recyklingiem w Polsce. Wymagania w zakresie jakości odpadów stawiane przez recyklerów są bardzo wysokie, co także jest faktem notoryjnym i co dyskwalifikuje znaczą część strumienia odpadów komunalnych odbieranych od mieszkańców. Zgodnie z art. 431 Pzp Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Przerzucenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie Poziomu Recyklingu w sytuacji, gdy oczywistym jest, że Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie tego poziomu, jest niezgodne z obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 431 Pzp. Jest to niezgodne także z art. 354 Kc, który stanowi, że „§ 1. Dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.” oraz jest niezgodne z art. 5 Kc: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” Natomiast art. 353(1) Kc określa, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W niniejszym przypadku wymóg zgodności z przepisami i zasadami współżycia społecznego został naruszony, co prowadzi do wniosku, że w stosunku do tej części umowy będą mieć zastosowanie regulacje art. 58 Kc. Jednak świadome zawieranie umowy obarczonej cechami choćby częściowej nieważności nie jest zgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych. Odpowiedzialność Wykonawcy za prawidłowe zrealizowanie przedmiotu umowy kształtować się winna stosownie do odpowiedzialności tego wykonawcy, jaka może być mu z tego tytułu rzeczywiście przypisana w kontekście danego przedmiotu zamówienia, czyli odbiór i zagospodarowanie takich odpadów, jakie dostarczą mieszkańcy Gminy, a na co Wykonawca nie ma żadnego wpływu. To, czy obowiązek uzyskania Poziomów Recyklingu został nałożony przez ustawodawcę na Gminę i czy Gmina jest w stanie go spełnić, ma tutaj znaczenie drugorzędne. Na pewno dysponuje w tym zakresie znacznie większymi środkami – zarówno jako mieszkańcy tej gminy (poprawa jakości odpadów), jak i władze tej gminy, w tym administracyjnymi (np. stawki opłaty podwyższonej za gospodarowanie odpadami komunalnymi), którymi nie dysponuje Wykonawca. Wykonawca może jedynie poinformować Gminę o niedopełnianiu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych – musi natomiast odpady te przyjąć jako zmieszane (ww. art. 6ka ucpg). Co więcej, z art. 99 ust. 1, ust. 2 zd. pierwsze i ust. 4 Pzp, ustalającego zasady dotyczące prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie spełnia tych wymagań. Jak wskazano we wcześniejszej części odwołania, Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, określając niesprzeczne ze sobą cechy usługi: - wskazując realne metody, w jaki sposób Wykonawca ma obowiązek osiągnięcia Poziomu Recyklingu zrealizować – przy jednoczesnym przestrzeganiu przepisów prawa (oraz innych aktów wskazanych w SW Z) oraz wykorzystaniu odpadów przekazanych przez mieszkańców Gminy, - zapewniając Wykonawcy odpowiednie narzędzia pozwalające na realizację tego obowiązku, - jak ma osiągnąć powyższe bez realnego i efektywnego współdziałania Zamawiającego w zakresie zapewnienia osiągnięcia wymaganego Poziomu Recyklingu, - jak ma osiągnąć powyższe, gdy jest wiadome, że to obowiązek dla Wykonawcy obiektywnie niemożliwy do zrealizowania w Gminie Miejskiej Legionowo, Takie opisanie obowiązków Wykonawcy, jak dokonane w ww. punktach SW Z, jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ wprowadza niewiadomą, czy Wykonawca ma odebrać i zagospodarować rzeczywiste odpady mieszkańców Gminy, czy też jakieś mityczne odpady, które spełniają wymogi Poziomu Recyklingu i w jaki sposób ma to zrobić zgodnie z przepisami prawa, które są tu restrykcyjne, jeśli chodzi o postępowanie z odebranymi odpadami, jeśli nie spełniają one wymogów dla kodu, pod którym zostały przez mieszkańców przekazane (m.in. ww. art. 6ka ucpg). Jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż pozostaje nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia uczciwą konkurencję i tworzy po stronie wykonawców stan niepewności, który może skutkować złożeniem nieporównywalnych ofert. Zarzut 2 W odniesieniu do zarzutu 2 ma w pełni zastosowanie argumentacja Odwołującego dotycząca zarzutu nr 1, ponieważ w dużej mierze są to zarzuty ze sobą powiązane, a projektowana kara umowna jest konsekwencją obowiązku, o którym mowa w zarzucie nr 1. Zamawiający nie tylko więc bezpodstawnie deleguje swoje obowiązki w postaci osiągania Poziomu Recyklingu na Wykonawcę, ale też obarcza Wykonawcę wysokimi karami umownymi, nieopartymi na zasadzie winy. Co więcej, nie jest to nawet odpowiedzialność na zasadzie ryzyka, ponieważ nie występuje tu żaden element ryzyka, gdyż skutek w postaci braku osiągnięcia Poziomu Recyklingu 55% i 56% (tym bardziej 60%) jest pewny. Jest też przeciwieństwem oparcia działania na zasadzie słuszności. Zatem nie są to de facto kary umowne, lecz jakaś instytucja nieznana polskiemu systemowi prawa. Kary umowne bowiem, zgodnie z art. 483 § 1 Kc można zastrzec w umowie jako formę naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego, tj. przez zapłatę określonej sumy zwanej karą umowną. Jest to realizacją zarówno obowiązków wynikających z art. 415 Kc: „Kto z winy swej wyrządził drugiemu szkodę, obowiązany jest do jej naprawienia.”, jak i art. 471 Kc: „Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.” § 17 ust. 1 lit. e) umowy Wzoru nie posiada żadnej z tych cech. Jedyną sytuacją, w której odpowiedzialność za osiągnięcie poziomów recyklingu leży na podmiocie dokonującym odbioru odpadów, jest opisana w art. 9g pkt 1 ucpg i dotyczy ona przypadku, gdy podmiot dokonuje odbioru odpadów z nieruchomości na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości (a nie z gminą). Jednak sytuacja ta wykracza poza zakres projektowanej umowy z Zamawiającym. Sytuacja ta narusza także zakaz wynikający z art. 433 ust. 2 i 3 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem ani odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Jak wskazano już w uzasadnieniu zarzutu nr 1 – osiągnięcie Poziomów Recyklingu nie jest związane: - ani z prawidłową realizacją umowy przez Wykonawcę – który może ją realizować z najwyższą starannością, a Poziomu Recyklingu nie osiągnie; - ani nie jest związane z przedmiotem umowy, którym jest odbiór i zagospodarowanie odpadów takich, jakie przekażą mieszkańcy, a nie odpadów zdolnych osiągnąć Poziom Recyklingu. Jest to też kara za okoliczność, za którą wyłączną odpowiedzialność ponosi Gmina, czyli zarówno jej mieszkańcy, którzy wytwarzają odpady o niskiej jakości pod względem możliwości osiągnięcia Poziomu Recyklingu, jak i władze Gminy, które nie są w stanie zmobilizować mieszkańców do wytwarzania odpadów lepszej jakości – nie zaś Wykonawca. Argumentacja dotycząca pojęcia „gminy” i jego definicji zawartej w art. 1 i art. 2 ustawy o samorządzie gminnym jako ogółu mieszkańców gminy oraz nałożonego na mieszkańców gminy w art. 1 pkt 1 ucpg zawarta w uzasadnieniu zarzutu nr 1 pozostaje aktualna. Zatem nierealizowanie obowiązku osiągnięcia Poziomu Recyklingu przez mieszkańców gminy jest de facto brakiem realizacji tego obowiązku przez Gminę, czyli Zamawiającego, co spełnia przesłanki art. 433 pkt 3 Pzp. Odwołujący podkreśla, że jak wskazano powyżej osiągnięcie przez gminy poziomów recyklingu jest szczegółowym obowiązkiem w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy wynikającym z art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Biorąc pod uwagę powyższe, to na Zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia ww. poziomów W przypadku systemu gminnego ustawodawca jednoznacznie przesądził, że obowiązek osiągniecia ww. poziomów, jak też ewentualna kara w przypadku ich nieosiągnięcia, obciąża gminę. Zgodnie z art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego Poziomu Recyklingu. Zgodnie z art. 9z ust. 2a u.c.p.g w zw. z art. 9z ust. 3 u.c.p.g w zw. z art. 9x ust. 3 u.c.p.g administracyjną karę pieniężną za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Należy wskazać, że ustawodawca obniżył wysokość administracyjnych kar pieniężnych za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oraz ograniczenia składowania w 2025 r. i 2024 r. Ustawa z dnia 21 listopada 2024 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z usuwaniem skutków powodzi oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2024 r., poz. 1717) wprowadziła szczególne zasady obliczania kar pieniężnych za 2024 r. i 2025 r. Na jej mocy wprowadzono do ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach art. 12b obniżający o połowę wysokość kar, jakie będą nakładane m.in. na gminę z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu oraz ograniczenia składowania. Art. 12b [Kary pieniężne] 1. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się za 2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 2. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 3, art. 9y ust. 2 pkt 3 oraz art. 9z ust. 2a pkt 3, oblicza się za 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg. Zamawiający w ogóle nie uwzględnił tego czy i w jakiej wysokości kara zostanie na niego nałożona i niezależnie od obciążenia Wykonawcy w całości odpowiedzialnością gwarancyjną za osiągnięcie Poziomu Recyklingu, przewidział karę umowną w wysokości, która jest oderwana nawet od kary pieniężnej, która zagraża potencjalnie Gminie. Kara umowna stanowi zatem źródło wzbogacenia Zamawiającego, ponieważ nie zależy od tego czy i w ogóle Zamawiający poniesienie szkodę i w jakiej wysokości z tytułu nieosiągnięcia Poziomu Recyklingu (poza faktem, że na osiągnięcie tego Poziomu Recyklingu) Wykonawca ma wpływ niewielki. Uprawnienie gminy do zapewnienia sobie możliwości oddziaływania na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi przez podmiot, któremu udzielono zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności za realizację obowiązków publicznoprawnych przynależnych gminie. To bowiem Zamawiający jako gmina ma odpowiednie instrumenty, którymi może oddziaływać na zachowania mieszkańców w zakresie selektywnej zbiórki odpadów. Takich narzędzi nie posiada natomiast wykonawca. W praktyce zachowania mieszkańców w zakresie spełniania obowiązku selektywnej zbiórki odpadów w istotny sposób odbiegają od zachowań pożądanych, jednak bez działań podejmowanych przez Zamawiającego, nie jest możliwa zmiana zachowań mieszkańców. Poprzez próbę obciążenia wykonawcy karami umownymi za nieosiągnięcie przez wykonawcę Poziomów Recyklingu, Zamawiający zmierza do przerzucenia obowiązku realizacji zadań własnych gminy w całości na podmiot trzeci, który, w oczywisty sposób nie dysponuje odpowiednimi instrumentami celem wykonania tych zadań, przerzucenia całości ryzyka finansowego związanego z brakiem osiągnięcia poziomów przez gminy na taki podmiot trzeci (tak bowiem należy traktować możliwość domagania się kary umownej), a w konsekwencji do pozbycia się przez gminy zarówno części zadań własnych, jak też uwolnienia się od sankcji administracyjnych w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, są to założenia i cele w oczywisty sposób sprzeczne z prawem, gdyż prowadzą do całkowitej utraty przez gminę zainteresowania podejmowaniem przez ograny gminy działań w zakresie osiągania wymaganych poziomów, m.in. działań edukacyjnych, działań propagujących należytą segregację, działań organizacyjnych i przede wszystkim działań sankcyjnych względem mieszkańców nierealizujących obowiązku selektywnej zbiórki odpadów, skoro i tak pełną realizację celów miałby zapewnić wykonawca realizujący usługę na rzecz gminy, a ponadto zmierzają do uniknięcia motywujących skutków sankcji administracyjnych wobec Gminy Skarżysko-Kamienna. W konsekwencji zaś takie postanowienia umowne należy uznać za nieważne. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego nieważna jest bowiem dokonana z naruszeniem zakazu wynikającego z norm prawa publicznego czynność prawna kształtująca stosunki cywilnoprawne (art. 58 § 1 i 3 k.c.) (tak wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2002 r., sygn. akt V CKN 1445/00, i z dnia 23 lutego 2017 r., sygn. akt V CSK 361/16). Możliwość nałożenia na wykonawcę kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu oraz ograniczenia składowania obciąża wykonawcę pomimo prawidłowej realizacji pozostałych obowiązków wynikających z umowy. Tymczasem odpowiedzialność wykonawcy powinna kształtować się stosownie do działań wykonawcy, za które można przypisać mu winę. Jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które wykonawca odpowiedzialności nie ponosi, to nie jest zobligowany do naprawienia powstałej szkody. Instytucja kary umownej oparta jest na ogólnych zasadach odpowiedzialności odszkodowawczej. Kara umowna przewidziana w § 17 ust. 1 lit. e) umowy całkowicie abstrahuje od odpowiedzialności, jaka może być wykonawcy przypisana, a tym samym została określona w sposób nieadekwatny, z naruszeniem zasady proporcjonalności oraz zasad współżycia społecznego, w tym uczciwości kupieckiej. Zamawiający całkowicie pominął wspomnianą już okoliczność, że w świetle obowiązujących przepisów od 1 października 2025 r. funkcjonować będzie system kaucyjny, co spowoduje odpływ odpadów, które nadają się do recyklingu, ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Tym samym udział odpadów zmieszanych w strumieniu objętym przedmiotem zamówienia zgodnie z przewidywaniami Odwołującego wzrośnie. Butelki i puszki objęte systemem kaucyjnym to odpady nadające się do ponownego wykorzystania lub recyklingu, które od 1 października 2025 r. nie będą zbierane przez Wykonawcę. W 2025 r. i kolejnych latach szanse Wykonawcy na osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu zostaną istotnie zmniejszone. W ocenie Odwołującego obciążenie jednej strony umowy obowiązkiem i karą umowną za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia składowania stanowi naruszenie przepisów ustawy. Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia regulacji dot. art. 433 Pzp. Ustawodawca podał: „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Zamawiający przerzucił na wykonawcę w całości ryzyko wystąpienia jakichkolwiek okoliczności, które mogą wpłynąć na nieosiągnięcie wskazanych poziomów. Takie działanie Zamawiającego jest niezgodne z art. 433 pkt 2 Pzp. II. Pismem z dnia 25 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. III. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący podniósł zarzuty wobec postanowień zawartych w dokumentów zamówienia, których treść nie była pomiędzy stronami sporna. Należy podkreślić, że skład orzekający Izby podziela prawie całą argumentację, jaka została przedstawiona w odwołaniu. W szczególności należy podkreślić, że przepisy ucpg nakładają obowiązek osiągnięcia określonych poziomów recyklingu na gminy, a nie wykonawców zawierających z gminą umowę w sprawie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów (art. 3b ust. 1 ucpg – „Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…)”). Przepis, na który powołał się Zamawiający (art. 9g ucpg), dotyczy umów zawieranych bezpośrednio z właścicielem nieruchomości, a nie z gminą. Te umowy zawierane są w zupełnie innych warunkach niż umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie zauważył Odwołujący, wymagany poziom recyklingu nie dotyczy jedynie odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkałych przez mieszkańców, ale całego strumienia odpadów komunalnych gminy. Jak wynika z przepisów ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (art. 1 ust. 1 i 2) pod pojęciem gminy należy rozumieć wspólnotę samorządową (którą tworzą mieszkańcy gminy) oraz odpowiednie terytorium. Jakość segregacji odpadów na terenie gminy w przeważającym stopniu zależy od jej mieszkańców, a w konsekwencji od zamawiającego. Również to, czy działania edukacyjne w zakresie segregacji odpadów przyniosą pozytywne skutki, zależy przede wszystkim od mieszkańców gminy, a w konsekwencji zamawiającego. Na efektywność działań kontrolnych wpływ ma nie tylko prawidłowe wykonywanie obowiązków przez wykonawcę (art. 6ka ust. 1 ucpg), ale również właściwe nastawienie mieszkańców gminy do segregacji odpadów. Wpływ wykonawcy na jakość segregacji odpadów na terenie gminy jest zatem niewielka – w przeważającym stopniu zależy od samego zamawiającego (mieszkańców gminy). Z kolei jakość segregacji odpadów w ogromnym stopniu przekłada się na możliwości co do osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Skład orzekający Izby wyraża pogląd, że zamawiający (gmina) może nałożyć na wykonawcę obowiązki w zakresie uzyskania poziomów recyklingu (w odniesieniu do strumienia odpadów objętego umową w sprawie zamówienia publicznego) nawet na wyższym poziomie niż przewidziany przez ustawodawcę w ucpg – jednakże pod warunkiem, że w przypadku danej gminy jest to poziom możliwy do osiągnięcia w okresie obowiązywania umowy. Izba podziela przedstawione przez Odwołującego stanowisko prawne, że nakładanie na wykonawcę niemożliwych do zrealizowania obowiązków w zakresie osiągnięcia poziomów recyklingu, obwarowanych karami umownymi, należy uznać za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego (do których odsyła m.in. przepis art. 58 § 2 Kc). Z drugiej strony, Izba wyraża pogląd, że obowiązki i kary w zakresie recyklingu powinny zostać uregulowane w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Dążenie do osiągania jak najwyższych poziomów recyklingu niewątpliwie leży w interesie publicznym. Jednakże postanowienia SW Z określające te obowiązki i kary muszą uwzględniać realne możliwości dotyczące danej gminy, co powinno wynikać z przeprowadzonej w tym zakresie analizy, uwzględniającej konkretne okoliczności. Odwołujący sporządził taką analizę – przedstawił ją w formie tabeli zawierającej dane, na podstawie których dokonał wyliczeń (opracowanie pt. „Szacowane realne poziomy recyklingu do osiągnięcia” złożone przez Odwołującego jako dowód w sprawie). Należy jednak zauważyć, że złożone przez Odwołującego opracowanie nie zawierało informacji o źródłach przedstawionych w nim danych (poza tymi wynikającymi z SW Z), a przede wszystkich na ich potwierdzenie Odwołujący nie złożył żadnych dowodów. Odwołujący stwierdził jedynie, że wynikają one z jego doświadczenia. Jakkolwiek Zamawiający w ogóle nie przedstawił żadnych dowodów, to jednak również Odwołujący, będący stroną inicjującą postępowanie odwoławcze, w niewielkim stopniu wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku dowodowego. Roczne analizy stanu gospodarki odpadami w Gminie Skarżysko – Kamienna za lata 2023 r. i 2024 r. złożone na potwierdzenie poziomów recyklingu osiągniętych przez gminę w poprzednich latach oraz dokumentacja zdjęciowa i raporty przedstawione na potwierdzenie nieprawidłowej segregacji odpadów przez mieszkańców, braku odpowiednich pojemników i działań ze strony Zamawiającego - pokazują tylko pewien fragment rzeczywistości, uniemożliwiając ustalenie całego stanu faktycznego istotnego w kontekście podniesionych zarzutów i związanych z nim żądań. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od Odwołującego kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika, będącego radcą prawnym. W uzasadnieniu postanowienia z 27 listopada 2024 r. sygn. akt XXIII Zs 153/24 Sąd Okręgowy w Warszawie przedstawił następujące stanowisko: „Sąd podziela stanowisko skarżącego co do zasady, iż podstawy prawne określone w §5 ust.2 lit a i b są samodzielne i pełnomocnikowi przysługuje zarówno wynagrodzenie w kwocie 3600 zł jak i zwrot kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Niemniej jednak Izba zasadnie uznała, iż skarżący nie wykazał wysokości poniesionych kosztów. Skarżący powoływał się na wysokość stawki określonej w §2 pkt1) lit b ww rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Odnośnie wykazywania wysokości kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika wypowiedział się Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 29 czerwca 2016r III CZP 26/16 i wskazał, iż kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe w rozumieniu art. 98 § 1 KPC - są koszty rzeczywiście poniesione. Sąd Okręgowy podziela stanowisko wyrażone w tym orzeczeniu i uznaje, iż ma zastosowanie również w postępowaniu z zakresu zamówień publicznych. W uzasadnieniu w/w uchwały Sąd Najwyższy podniósł, iż nie może się powieść próba wykazania, że ustalenie kosztów przejazdu zawodowego pełnomocnika następuje na podstawie rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2013 r. w sprawie należności przysługujących pracownikowi zatrudnionemu w państwowej lub samorządowej jednostce sfery budżetowej z tytułu podróży służbowej w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy (Dz.U. Nr 27, poz. 271 ze zm.). Niezależnie od tego, że rozporządzenia te wprowadzają pewien automatyzm ustalania kosztów przejazdu, niejednokrotnie oderwany od kosztów poniesionych w rzeczywistości, należy pamiętać, iż dotyczą kosztów podróży osób mających status pracownika, w związku z odbyciem podróży służbowej na podstawie wystawionej przez pracodawcę tzw. delegacji, czyli polecenia wykonania zadań służbowych poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy. Rozporządzenie z dnia z dnia 29 stycznia 2013 r. zostało wydane na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art . 77 KP, a rozporządzenie z dnia 25 marca 2002 r. na podstawie art. 34a ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o transporcie drogowym (Dz.U. Nr 125, poz. 1371 ze zm.), w związku z odesłaniem zawartym w § 4 ust. 4 rozporządzenia z dnia z dnia 29 stycznia 2013 r. Obydwa rozporządzenia pozostają więc na obszarze prawa pracy i dotyczą wyłącznie stron stosunku pracy, a - co oczywiste - niedopuszczalne jest stosowanie bez wyraźnej podstawy prawnej przepisów dotyczących pracowników do osób niemających takiego statusu. Poza tym, w związku z unormowaniem zawartym w art. 85 ust. 1 oraz art. 88, 90 i 91 KSCU), stosowanie tych przepisów do radców prawnych i adwokatów prowadziłoby do ich uprzywilejowania w stosunku do innych uczestników postępowania, w tym także do stron. Koszty te powinny być wyszczególnione przez pełnomocnika w spisie kosztów (art. 109 § 1 KPC), który podlega kontroli sądu na podstawie art. 233 KPC . Pełnomocnik nie przedstawił rachunku za zakup paliwa, nie wykazał rzeczywistych kosztów podróży.” Analogiczna sytuacja miała miejsce w tej sprawie. Pełnomocnik Zamawiającego nie wykazał rzeczywistych kosztów dojazdu na rozprawę, a jedynie przedstawił wyliczenia dokonane na podstawie przepisów ww. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2487/25 Warszawa, 21 lipca 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lipca 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 7 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanowie - Zdroju postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….…… Sygn. akt: KIO 2487/25 Uzasadnienie Uzdrowisko Rymanów S.A. z siedzibą w Rymanowie - Zdroju(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości powyżej kwoty progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) dalej „ustawa Pzp” pn.: Usługa polegająca na całodziennym żywieniu pacjentów Uzdrowisko Rymanów S.A.; znak postępowania: DLŻ-01/25 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 czerwca 2025 r., pod numerem 2025/S 110-374908. W dniu 17 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Impel S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na przygotowaniu specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) - postanowień umownych: 1)określających zbyt niską maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia; 2)nie pozwalających rozstrzygnąć, czy otrzymanie waloryzacji jest możliwe po osiągnięciu wskaźnika 13,6%, czy po przekroczeniu progu wartościowego, wyliczonego z wzoru: 3,6%x (3,6%+10% z 3,6%); 3)określających w sposób niejasny, nieprecyzyjny i niejednoznaczny zasady, uprawniające strony do żądania zmiany wynagrodzenia z powodu zmiany cen materiałów i kosztów, związanych z realizacją zamówienia; 4)uzależniających możliwość dokonania zmiany wynagrodzenia wykonawcy od wystąpienia nieosiągalnych i niewystępujących w naturze wskaźników; co narusza przepisy art. 439 ustawy Pzp w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu poprzez jasne, precyzyjne, racjonalne, jednoznaczne oraz uzależnione od występujących w naturze wskaźników określenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy ​ przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, poprzez zastąpienie w postanowienia § 11 ust. 2 - 7 projektu umowy proponowaną ​ uzasadnieniu treścią. w Odwołujący w piśmie procesowym z 21 lipca 2025 r. oświadczył, iż cofa odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2025 r. w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2501/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 14 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Anna Chudzik Marek Bienias Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 14 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę Torpol S.A. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, uczestnicy po stronie Odwołującego: 1)Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, 2)STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 3)Track Tec Contruction Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… Sygn. akt: KIO 2501/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Gdynia Chylonia- Lębork linii kolejowej 202 w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia-Słupsk" – Faza II. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 września 2024 r. pod numerem 531510-2024. Wykonawca Torpol S.A. wniósł 18 czerwca 2025 r. odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1.art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. art. 353 1 w zw. z art. 58 i w zw. z art. 5 Kc, poprzez przerzucenie na wykonawcę wszelkich ryzyk związanych ze zmianami prawa, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniami niekorzystnymi dla wykonawców, naruszającymi bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, równowagę stron umowy i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców. 2.art. 16 w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencje i równe traktowanie wykonawców, narzucenie sposobu kalkulacji i zakupu produktów z wyłączeniem kruszyw pochodzących z Białorusi, pośrednio prowadzący do wyeliminowania tych produktów z obrotu, pomimo braku takiego zakazu w przepisach powszechnie obowiązującego prawa, co może doprowadzić do złożenia ofert nieporównywalnych; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany (wykreślenia zdania) w Tomie III PFU punkt 4.3.1. Wymagania i warunki w stosunku do użytych wyrobów budowlanych, podpunkt 8: 8)Wykonawca kalkulując cenę ofertową powinien uwzględniać w niej materiały zgodne z powszechnie obowiązującym prawem oraz regulacjami Zamawiającego. Zamawiający jednocześnie podkreśla, iż ryzyko objęcia sankcjami kruszywa pochodzącego z Białorusi, w czasie pomiędzy szacowaniem ceny ofertowej, a okresem realizacyjnym umowy, nie będzie stanowić podstaw do zmiany umowy zgodnie z § 9 ust. 7 pkt 10 Warunków Umowy – tzw. zmiana prawa, a tym samym stanowić podstaw do zmiany ceny kontraktowej. W przypadku wpisania kruszywa pochodzącego z Białorusi na listy sankcyjne, Zamawiający nie dopuści do jego zabudowania na inwestycjach PKP PLK S.A. alternatywnie: nakazanie Zamawiającemu zmiany TOM III Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU), punkt 4.3.1. Wymagania i warunki w stosunku do użytych wyrobów budowlanych, podpunkt 8, poprzez usunięcie braku możliwości zmiany ceny kontraktowej, w związku z wprowadzeniem ewentualnych sankcji (embarga) na kruszywo z zagranicy, po terminie złożenia oferty. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym Izby Gospodarczej Transportu Lądowego w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Podkreślić należy, że prawo do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przysługuje jedynie wykonawcy, jak bowiem stanowi art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, przez wykonawcę rozumie się osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wynika ze zgłoszonego przystąpienia, Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie nie jest podmiotem oferującym wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia, ale działa w interesie podmiotów zrzeszonych w tej organizacji. Mimo Izba Gospodarcza Transportu Lądowego w Warszawie jest organizacją wpisaną na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, to jej uprawnienia, stosownie do art. 505 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczone są do wnoszenia środków ochrony prawnej – przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zauważenia wymaga, że do środków ochrony prawnej zalicza się odwołanie do Izby oraz skarga do sądu na wyrok Izby, nie jest natomiast środkiem ochrony prawnej w rozumieniu ustawy przystąpienie do postępowania odwoławczego. Izba podziela w tym zakresie pogląd wyrażony przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2183/25. Wobec powyższego Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym Izby Gospodarczej Transportu Lądowego w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Odwołujący 26 czerwca 2025 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, wskazując, że Zamawiający 24 czerwca 2025 r. dokonał zmiany punktu 4.3.1. TOM III PFU, który to punkt był przedmiotem odwołania, poprzez jego usunięcie. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił informację Zamawiającego o zmianie SW Z. Odwołujący stwierdził, że powyższe wskazuje na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, w związku z czym odwołanie stało się bezprzedmiotowe, a postępowanie odwoławcze powinno podlegać umorzeniu. Na wypadek uznania przez Izbę, że nie doszło do uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Izba stwierdziła, że do akt sprawy nie wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości, niemniej wobec dokonanej przez Zamawiającego zmiany, która jest zgodna z żądaniem wniesionego odwołania, zarzuty odwołania straciły swoją aktualność. W związku z tym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie stało się zbędne, zatem postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując odpowiednio przepis § 9 ust. 2 w zw. § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:…………………… …………………… …………………… …

…sygn. akt: KIO 690/25 WYROK Warszawa, 13 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 lutego 2025 r. przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: a)Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, b)STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1.2., 1.4., 1.5., 1.6., 2.5., 2.7., 7.1., 7.2., 7.3., 8.2. odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 2.1., 2.2., 2.6., 5.2., 5.3., 6.1., 6.2. i nakazuje zamawiającemu zmianę projektowanych postanowień umowy oraz karty gwarancyjnej do stanu zgodnego z obowiązującymi przepisami, gwarantującymi równowagę stron umowy. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża: w 2/3 wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie oraz w 1/3 zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SKANSKA S.A. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 1 035 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzydzieści pięć złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze, tytułem dojazdu na rozprawę, 4.2. zasądza od wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze kwotę 690 zł 00 gr (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. 4.3. zasądza od zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze na rzecz wykonawcy SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 690/25 Uzasadnienie Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Zielonej Górze- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z dziedziny obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego na podstawie art. 410 ust. 1 w zw. z art. 411 ustawy Pzp, pn. „Roboty budowlane związane z budową budynku przeznaczonego do obsługi SSOROW R, budowę obiektów pomocniczych i drogi dojazdowej oraz zagospodarowanie terenu w OC Wyciążkowo”. 24 lutego 2025 roku, wykonawca SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: kc), art. 652 kc, art. 353(1) kc, art. 58 § 1 i 2 kc, 5 kc, 471 kc, w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 16 ust. 1)- 3) Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, art. 103 ust 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp, art. 239 ust. 1 Pzp, art. 431 Pzp, art. 433 pkt 1-4 Pzp art. 436 pkt 2 Pzp poprzez ukształtowanie postanowień i rozwiązań Umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o roboty budowlane, zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kc oraz pzp, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego poniżej wskazanych przepisów Ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący posiada bowiem wiedzę i doświadczenie dające rękojmię w należytego wykonania zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez zamawiającego postanowień SW Z, w tym projektowanych postanowień umownych w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami, odwołujący będzie zmuszony zaniechać złożenia oferty i zostanie pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym związaną. Nieuwzględnienie odwołania może także skutkować tym, że złożona przez odwołującego oferta nie będzie mogła skutecznie konkurować z innymi ofertami, z uwagi na naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, co także narusza interes odwołującego. Tym samym, w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. 1. Zarzut dot. nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia (zarzut 1 odwołania) Odwołujący zwraca uwagę, iż niniejsze postępowanie dotyczy wykonania robót budowlanych. Dokumentację projektową dla tych robót powinien dostarczyć Zamawiający. Wynika to z formuły zamówienia przyjętej przez Zamawiającego. Co za tym idzie, zgodnie z​ przepisem art. 103 ust. 1 Ustawy Pzp, zamówienie na roboty budowlane opisuje się za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Jednocześnie, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (przepis ar. 99 ust. 1 i 4 Ustawy Pzp). Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i precyzyjny, tak aby umożliwić Wykonawcom przygotowanie ofert w oparciu o jasne i przejrzyste kryteria. Zamawiającemu nie wolno sporządzać opisu, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji przez zastosowanie określonych zwrotów opisujących sposób realizacji zamówienia. Na zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność, gdyż powinien on tak szczegółowo i dokładnie określić swoje wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, poprzez maksymalnie jednoznaczne i​ wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Wreszcie wykonawca nie może ponosić konsekwencji nienależytego i niejednoznacznego określenia oczekiwań zamawiającego ​ treści dokumentacji przetargowej w jakimkolwiek zakresie. Jak słusznie wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w w wyroku z dnia 3 grudnia 2019 r. I ACa 266/19: „Konsekwencje zaniechania sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymogom art. 29 ust. 1 p.z.p. [obecnie art. 99 ust. 1 pzp – przypis autora odwołania] nie mogą być następczo przerzucane na wykonawcę”. A takie ryzyko istnieje, jeśli postanowienia zostają w taki sposób sformułowane. W niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje od oferentów uwzględniania w swoich ofertach m.in.: wycinki drzew kolidujących z planowaną inwestycją, wymogów Agencji Uzbrojenia, 19 Samodzielnego Oddziału Geoprzestrzennego w Lesznie oraz dostawy sprzętu wojskowego (SpW), które stanowią kluczowy fundament skutecznego wdrożenia założeń projektowych, robót ziemnych, robót rozbiórkowych, organizacji terenu budowy wynikającego z faktu, że podczas realizacji kontraktu na terenie budowy inny wskazany przez Zamawiającego podmiot będzie realizował prace, koordynacji robót wykonywanych przez wykonawcę, z którym Zamawiający zawarł odrębną umowę na wykonanie robót nieobjętych przedmiotem Umowy. Jednocześnie Zamawiający zaniechał przedstawienia dokumentów niezbędnych do wyceny wyżej wymienionych zobowiązań, w tym szczególności, Zamawiający zaniechał precyzyjnego opisu ww. zobowiązań, a nadto nie udostępnił oferentom dokumentów, które mogłyby taki szczegółowy opis zawierać. Zamawiający nie udostępnił oferentom: - decyzji zezwalającej na wycinkę drzew kolidujących z inwestycją lub inwentaryzacji tych drzew, - wymogów Agencji Uzbrojenia, 19 Samodzielnego Oddziału Geoprzestrzennego w Lesznie oraz dostawy sprzętu wojskowego (SpW), które stanowią kluczowy fundament skutecznego wdrożenia założeń projektowych, - inwentaryzacji infrastruktury podziemnej, - mapy z zaznaczonymi przekrojami geologicznymi, - dokumentacji / inwentaryzacji dotyczącej obiektów do rozbiórek, - opisu lub szczegółów dot. organizacji terenu budowy wynikającego z faktu, że podczas realizacji kontraktu na terenie budowy inny wskazany przez Zamawiającego podmiot będzie realizował prace, - opisu lub wyjaśnienia na czym miałaby polegać koordynacja robót wykonywanych przez wykonawcę, z którym Zamawiający zawarł odrębną umowę na wykonanie robót nieobjętych przedmiotem Umowy. Mając na względzie ryczałtowy charakter wynagrodzenia przewidziany Umową, oraz ww. oczekiwania Zamawiającego co do ofert oferentów z oczywistych względów wskazane powyżej zaniechania Zamawiającego naruszają zasady wynikające z kc i pzp z przyczyn opisanych powyżej, w tym w szczególności, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia ​ sposób precyzyjny, jednoznaczny i wyczerpujący, obowiązek opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty w budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także obowiązek przygotowania i​ przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców albowiem uniemożliwia oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert. Żaden wykonawca nie jest w stanie choćby w przybliżeniu stwierdzić, jakie roboty, obowiązki i ryzyka winny być uwzględnione w ofercie. Dlatego właśnie, przez brak tego koniecznego wspólnego mianownika dla wykonawców, nie będą oni w stanie sporządzić ofert, które da się porównać. Każdy wykonawca może przyjąć inne założenia, każdy może przyjąć inną marżę wynagrodzenia od poszczególnych świadczeń, nie ma choćby jednego pewnego elementu, na podstawie którego wykonawcy mogliby oszacować ten zakres prac, zarówno pod względem kadry, jak i czasu, wreszcie także w zakresie kosztów, które by się z takimi zobowiązaniami wiązały. Z tych przyczyn Odwołujący wniósł o nakazanie udostępnienia oferentom brakujący dokumentów i informacji oraz o zmiany w § 1. Ust 10 pkt 4 i §9 ust 10 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 2. Zarzut dot. zakresu zobowiązań dot. usuwania wad i odpowiedzialności za teren budowy (zarzut 2 odwołania). Zamawiający w szeregu postanowień Umowy przerzucił na wykonawcę ryzyka, a także określił obowiązki wykonawcy w sposób zbyt daleko idący i dolegliwy, co w prawidłowych i​ partnerskich relacjach pomiędzy Stronami Umowy nie występuje. Takie uregulowanie wzajemnych praw i obowiązków narusza art. 16 i 431 PZP, który stanowi, że Zamawiający i​ wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w celu należytej realizacji zamówienia. Za E.W. (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 431. https://sip.lex.pl/#/commentary/587871317/668757/gawronska-baranandrzela-i-in-prawo -​ zamowien-publicznych-komentarz-aktualizowany?cm=URELATIONS (dostęp: 2022-01-06 17:01) cel ten ustawodawca planuje osiągnąć poprzez zachęcenie zamawiających ​ szczególności do odejścia od jednostronnego kształtowania umów i bardziej proporcjonalnego podziału praw i w obowiązków stron oraz ryzyk z tym związanych. ​W uzasadnieniu nowej ustawy wskazano, że wielu zamawiających, kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, sporządza umowy nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego – ​ szczególności w zakresie ilości i wysokości kar umownych, przerzucania nawet niemożliwych do oszacowania ryzyk w na wykonawców, braku postanowień w zakresie waloryzacji lub indeksacji wynagrodzenia z tytułu zmian cen rynkowych. „Paradoksalnym skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność wydatkowania środków publicznych, przez wyższe ceny wskazywane przez wykonawców uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego (Uzasadnienie..., VIII kadencja, druk sejm. nr 3624)”. Zdaniem tych samych autorów „Nie powinno budzić wątpliwości stwierdzenie, ż​ e współdziałanie stron w trakcie umowy będzie lepsze, gdy postanowienia umowy będą je umożliwiać”. Zdaniem J. Jerzykowskiego przepis ten (art. 431 PZP) jawi się jako przepis w istocie powtarzający postanowienia art. 354 § 1 i 2 k.c., normującego obowiązek współpracy stron przy wykonaniu zobowiązania. Dla przypomnienia – wskazane przepisy Kodeksu cywilnego stanowią, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom, zaś wierzyciel w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania. Postrzeganie art. 431 p.z.p. jedynie w kategoriach powtórzenia regulacji kodeksowej wydaje się jednak nieuprawnione. Traktować należy go raczej jako wyeksponowanie wynikającego bezpośrednio z mocy prawa obowiązku współpracy zamawiającego i wykonawcy, jako wierzyciela (i zarazem dłużnika w zakresie zapłaty) oraz dłużnika (i zarazem wierzyciela w zakresie roszczenia o zapłatę).” Dlatego uprawniony jest pogląd J. Jerzykowskiego, że art. 431 PZP ma także wymiar dyrektywy skierowanej do zamawiającego, aby projektowanymi postanowieniami umowy tworzyć ramy dla partnerskiej współpracy stron. W związku z tym należy uznać, iż konstruowanie postanowień w sposób wskazany w tym odwołaniu jest sprzeczne zarówno z art. 16 PZP, jak i art. 431 PZP (​ J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M. Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 431. https://sip.lex.pl/#/commentary/587860010/657450/dzierzanowskiwlodzimierz-i-in-prawo-zamowien-publicznychkomentarz?cm=URELATIONS (dostęp: 2022-01-06 17:06). Naruszenie zasady proporcjonalności poprzez zbyt restrykcyjne obowiązki nałożone na Wykonawcę prowadzi do zachwiania równowagi stron i naruszenia konkurencji (art. 16 PZP ​ zw. z art. 431 PZP). To z kolei jest związane z naruszeniem art. 99 ust. 1 PZP, który zawiera postulat precyzyjności w opisu przedmiotu zamówienia przejawiający się m. in. zakazem przerzucania na Wykonawcę niezidentyfikowanych ryzyk. Dlatego w tym względzie w pierwszej kolejności należy przywołać przepisy i poglądy doktryny w kwestii postulatu precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. Praktykę, polegającą na opisywaniu przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zakres świadczeń Wykonawcy uzależniony będzie od zdarzeń od niego niezależnych, przyszłych i niepewnych, które nie są określone nawet co do kategorii należy uznać za niedopuszczalną (por. wyrok KIO 2479/15 z​ dn. 25.11.2015 r.). W niniejszym postępowaniu Zamawiający oczekuje, iż wykonawca będzie usuwał wszelkie wady przedmiotu Umowy i to niezależnie od przyczyn powstania tych wad. Jedyne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy w tym zakresie wydaje się być zawarte w §5 ust 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy, który sugeruje, ż​ e odpowiedzialność ta nie będzie dotyczyła sytuacji, w których użytkowanie obiektu i sieci było niewłaściwe. Dodatkowo Zamawiający na wprost wskazuje, że: prace wykonane przez innego wykonawcę Zamawiającego (Dostawcę Sprzętu) nie będą miały wpływu na gwarancję dotyczącą wykonywanych robót budowlanych oraz, że wszelkie działania Dostawcy nie będą stanowiły podstawy do wyłączenia ani ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za jakość i trwałość zrealizowanych prac budowlanych, rodzaj usterek objętych gwarancją obejmuje ​ szczególności utratę parametrów technicznych urządzeń technologicznych, sprzętu, armatury itp., oraz uszkodzenia w urządzeń wrażliwych na skutek przepięć, wyładowań atmosferycznych, itp. Tym samym Zamawiający ukształtował odpowiedzialność wykonawcy za wady, w taki sposób, że odpowiedzialność ta obejmuje okoliczności niezależne od niego, takie jak: błędy, rozbieżności i nieścisłości w Dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego, nieprecyzyjne wymagania w dokumentach przetargowych, zmiany przepisów prawa, norm technicznych, wiedzy i praktyk w trakcie lub po realizacji umowy, niezgodności wynikające z​ działań lub zaniechań osób trzecich, za które Wykonawca nie odpowiada, działania bądź zaniechania Zamawiającego lub osób trzecich, naturalne zużycie elementów robót (oczywistym jest przecież, że wraz z upływem czasu pewne elementy mogą tracić swoje pierwotne właściwości i prowadzić do utraty parametrów technicznych, co nie wynika z​ wadliwego ich wykonania lecz z właściwości takich rzeczy), a nawet siłę wyższą (tutaj Zamawiający na wprost wskazał, iż wady powstałe wskutek wyładowań atmosferycznych, a​ więc okoliczność, która stanowi siłę wyższą są objęte gwarancją). Dodatkowo Zamawiający oczekuje od wykonawcy, że będzie on chronił teren budowy od kradzieży, pożaru, zachowania pierwotnego stanu technicznego otoczenia powstania zagrożenia dla ludzi i zwierząt oraz środowiska naturalnego w rejonie wykonywania przez Wykonawcę robót oraz że obowiązki te w zakresie kosztów usunięcia negatywnych skutków obciążają wyłącznie wykonawcę. W ocenie Odwołującego tak ukształtowane postanowienia umowne stanowią naruszenie: art. 433 pkt 3 Pzp albowiem skutkuje ono przeniesieniem na Wykonawcę bliżej nieokreślonego i nieuzasadnionego ryzyka finansowego i organizacyjnego związanego z przewidzeniem ryzyka związanego np. z nienależytym wykonywaniem zobowiązań przez projektanta czy też osób trzecich za które wykonawca nie odpowiada, oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp albowiem skutkuje ono brakiem możliwości przygotowania przez oferentów porównywalnych ofert z uwagi na brak wspólnych założeń oraz trudność w przewidzeniu konsekwencji przedmiotowego zobowiązania. Jednak najbardziej jaskrawym przykładem powyższych zarzutów są postanowienia OPZ w Pkt 2 WARUNKI REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA podpunkt 2.37. Na podstawie ww. postanowienia OPZ Zamawiający przypisał wykonawcy odpowiedzialność za niezidentyfikowane ryzyka związane z istniejącą infrastrukturą zewnętrzną oraz za ewentualne nieprawidłowości w opracowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Ponadto wobec braku pełnej informacji w ww. zakresie i jednoczesnego zobowiązania wykonawcy do pokrycia wszelkich kosztów związanych z ww. zdarzeniami niepewnymi, brak jest możliwości sporządzenia przez oferentów konkurencyjnych i rzetelnych ofert. Zdaniem Odwołującego takie nieprecyzyjne zapisy naruszają art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 103 ust 1 Pzp albowiem nie pozwalają na należyte oszacowanie zakresu robót budowlanych, a w konsekwencji ich wycenę. Takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego (a więc zarówno niedopuszczalne ryzyka, jak i nieprecyzyjny OPZ, a także sprzeczne postanowienia SW Z) przekracza dopuszczalną swobodę kontraktowania (art. 5 oraz art. 353(1) k.c.), gdyż wypacza istotę umowy o roboty budowlane jako umowy wzajemnej z ekwiwalentnymi świadczeniami jej stron (art. 647 k.c.). W ramach stosunku zobowiązaniowego strony mogą wprawdzie rozszerzyć zakres odpowiedzialności jednej z nich o ryzyka standardowo nie objęte tą odpowiedzialnością, ale jedynie w granicach określonych w art. 353(1) k.c., zgodnie z którym treść lub cel stosunku prawnego nie może być sprzeczny właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, ustawą i zasadami współżycia społecznego. Natomiast zaskarżone postanowienia Umowy modyfikują zakres obowiązków i odpowiedzialności stron w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane, a także jest sprzeczne z art. 99 ust. 1 i 4 pzp, gdyż zwalnia Zamawiającego z ustawowego obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia i uniemożliwia wykonawcom prawidłową wycenę ofert. Dodatkowo, w ocenie Odwołującego, wskazane w pkt 2 zarzutów odwołania postanowienia Umowy naruszają zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3 Pzp, albowiem nałożenie na wykonawcę tak rygorystycznych wymagań jest nieuzasadnione, nadmierne i​ nieproporcjonalne, tym bardziej, że w świetle obowiązującego prawa (i zapewne w świetle zawartych przez Zamawiającego umów) Zamawiający będzie uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody powstałej z powodu wady bezpośrednio od sprawcy (tu np. projektanta czy też przywołanego przez Zamawiającego Dostawcę Sprzętu). Podkreślenia wymaga fakt, iż nawet polisy ubezpieczeniowe (a co za tym idzie odpowiedzialność ubezpieczyciela) nie obejmuje swoim zakres tak szerokiego spektrum ryzyk, a obowiązujące przepisy i doktryna wyłączają z zakresu odpowiedzialności wykonawcy okoliczności, które na wprost zostały wskazane przez Zamawiającego jako objęte gwarancją (np. wyładowania atmosferyczne). Odnosząc się bardziej szczegółowo do §9 Ust 8 Umowy, zgodnie z ogólnymi zasadami (kodeks cywilny) wykonawca odpowiada za teren budowy, w tym za bezpieczeństwo na podstawie art. 652 kc. Zgodnie z art. 652 kc jeżeli wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Tej odpowiedzialności wykonawca nie neguje. Wynikający z tego przepisu zakres odpowiedzialności wykonawcy za teren budowy jest bardzo szeroki, ale i zróżnicowany, natomiast nie opiera się na automatyzmie. Zawarte ​ dyspozycji normy, wynikającej z art. 652 KC, odesłanie do zasad ogólnych uzasadnia stwierdzenie, że przepis ten nie w stanowi samodzielnej podstawy odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawcy ani nie modyfikuje przesłanek odpowiedzialności wykonawcy za szkody wynikłe na terenie budowy w stosunku do tego, co wynika z zasad ogólnych (wyr. SA w Warszawie z 21.12.2021 r., V ACa 715/21, niepubl.). Przepis ten obejmuje odpowiedzialność zarówno deliktową, jak i kontraktową, jednakże związaną z prowadzonymi pracami budowlanymi. Przy czym przepis ten nie stanowi samoistnej podstawy takiej odpowiedzialności; konieczne jest wykazanie przesłanek z art. 415 i n. KC lub art. 471 KC. Dlatego w odniesieniu do §9 Ust 8 Umowy postulowana jest zmiana, aby ta odpowiedzialność odpowiadała i odnosiła się do kodeksowych zasad ogólnych. Nie ma powodu, dla których odpowiedzialność wykonawcy miałaby być szersza. Dlatego zaskarżone postanowienia, o których mowa w pkt 2 Zarzutów odwołania są nadmiernie i nieproporcjonalnie rozkładają obowiązki umowne, a co za tym idzie nakładają ryzyka na wykonawcę. Postanowienia te przypisują wykonawcy wyłączną odpowiedzialność za wszelkie szkody/szkody i zobowiązania wykonawcy do ich naprawiania, niezależnie od tego czy szkoda/wada powstała z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie ma powodu, dla których odpowiedzialność wykonawcy miałaby być aż tak szeroka, aby obejmować wady spowodowane przez osoby trzecie (np. rzeczonego Dostawcę Sprzętu) albowiem Zamawiający jest uprawniony do dochodzenia naprawienia szkody bezpośrednio od tych uczestników procesu budowlanego lub osób trzecich, którzy doprowadzili do powstania szkody/wady. Dlatego zaskarżone postanowienie stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy obowiązkami i ryzykami umownymi. Z tego względu Odwołujący postuluje zmianę § 1. Ust 7 pkt 6 Umowy, §6 Ust 15 Umowy Pkt 1.5.1 dział pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. A pkt 2) OPZ, Pkt 2 WARUNKI REALIZACJI PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA podpunkt 2.37 OPZ. §6 Ust 17 Umowy, §9 Ust 8 Umowy, §5 ust 1 i 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 3. Zarzut dot. uzależnienia rozliczenia robót od przekazania obiektu osobie trzeciej. Odnosząc się zaś do zarzutu dot. uzależnienia rozliczenia robót od przekazania obiektu osobie trzeciej, to w ocenie Odwołującego takie ukształtowanie postanowień Umowy godzi ​ zasadę wynikającą z Art. 353 [1] k.c. – tj. zasada swobody umów, która wymaga, aby treść lub cel umowy nie w sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Uzależnienie rozliczenia od przekazania obiektu osobie trzeciej, która nie jest stroną umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, ponieważ wprowadza dodatkowy warunek, który nie wynika z umowy zawartej między stronami i pozostaje poza kontrolą wykonawcy. Odwołujący wskazuje, iż warunek przekazania obiektu administratorowi może być niewykonalny z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Administrator, jako osoba trzecia, może odmówić przyjęcia obiektu z różnych powodów i to bez żadnych konsekwencji, co uniemożliwi Wykonawcy uzyskanie należnego wynagrodzenia za wykonane roboty. Taka sytuacja stawia wykonawcę w niekorzystnej pozycji i narusza zasadę równości stron umowy, a nadto jest sprzeczna z naturą zobowiązania objętego umową o roboty budowlane albowiem zgodnie z treścią art. 647 kc, „przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia”. Uzależnienie rozliczenia robót od przekazania obiektu osobie trzeciej jest sprzeczne z naturą umowy o roboty budowlane, ponieważ wprowadza dodatkowy warunek, który nie jest przewidziany w przepisach prawa. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 3. Ust 7 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 4. Zarzut dot. przyjętego mechanizmu rozliczania wynagrodzenia (zarzut 4 odwołania). Odnosząc się do zarzutów z pkt IV ppkt 1.4 odwołania Odwołujący wskazuje, i​ ż przewidziany w § 3 ust 4 Umowy mechanizm rozliczania płatności przejściowych który przewiduje, iż w 2025 r. i 2026 r. rozlicznie odbywać się będzie do dnia 30 listopada danego roku, jest bardzo niekorzystny dla wykonawców i nie przystaje do realiów rynkowych, a​ ponadto zmusza wykonawcę do kredytowania inwestycji, co może mieć wpływ na równe traktowanie wykonawców i pogorszenie ich sytuacji finansowej. W szczególności tak ukształtowany sposób rozliczenia wynagrodzenia spowoduje, iż niektórzy potencjalni oferenci nie będą w stanie przystąpić do realizacji inwestycji z uwagi na przewidziany w umowie mechanizm kredytowania inwestycji przez wykonawcę. Ponadto nawet jeśli potencjalni wykonawcy zgodzą się na kilkumiesięczny okres rozliczeniowy to w efekcie prowadzi to także do wzrostu ceny oferty, gdyż wykonawcy będą musieli te koszty kredytowania Zamawiającego doliczyć do oferty. Tak ukształtowane postanowienie Umowy godzi w zasady równego traktowania i proporcjonalności wynikające art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 3. Ust 4 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 5. Zarzut dot. bezusterkowego odbioru (zarzut 5 odwołania). Zamawiający w Umowie zastosował postanowienia, które są niejednoznaczne i mogą prowadzić do tzw. „bezusterkowego” odbioru. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający zastrzega sobie prawo do przerwania czynności odbiorowych w przypadku stwierdzenia, że roboty nie zostały ukończone zgodnie z opisem wskazanym w przedmiocie umowy i uniemożliwiają właściwą eksploatację obiektu zgodnie z​ jego przeznaczeniem (§ 10 ust. 7 Umowy). Niemniej jednak Zamawiający nie doprecyzował czy jest to jedyny przypadek, w którym Zamawiający może z takiego prawa skorzystać. ​C o więcej w Umowie Zamawiający na wprost zastrzegł sobie prawo do możliwości odrzucenia, zawiadomienia Wykonawcy o gotowości robót do odbioru końcowego, jeżeli Zamawiający według własnego uznania stwierdzi, nie zostały one wykonane i/lub zakończone zgodnie z​ zawarta umową i nie dostarczono kompletu dokumentów zgodnie z zapisami Umowy (§ 10 ust. 5 Umowy). Zamawiający jednocześnie nie wskazał jaki rodzaj wad, niezgodności lub uchybień będzie skutkował skorzystaniem z powyższego uprawnienia, a w szczególności Zamawiający nie wskazał w Umowie, że jest on zobowiązany do dokonania odbioru robót ​ przypadku stwierdzenia innych wad, które nie mają wpływu na eksploatacje robót. Niejednoznaczne pozostaje również w uzależnienie przez Zamawiającego rozpoczęcia biegu okresu gwarancji na przedmiot umowy od daty usunięcia wad, bez wskazania, że chodzi jedynie o te wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy. Powyższe pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż na etapie zgłoszenia robót do odbioru końcowego, każda niezgodność Umowy (nawet taka, która nie ma wpływu na właściwą eksploatację obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem) może skutkować odmową przestąpienia do odbioru robót, a​ co za tym idzie skutkuje bezusterkowym odbiorem robót. Wydaje się, że nie taka była intencja Zamawiającego jednak niejednoznaczność zapisów procedury odbiorowej wymaga ​ tym zakresie zmiany, aby tę niejednoznaczność usunąć. w Zgodnie z art. 647 Kodeksu cywilnego, jednym z kluczowych zobowiązań zamawiającego, jest dokonanie odbioru zrealizowanych przez wykonawcę robót budowlanych. Odbiór ten stanowi formalne potwierdzenie zakończenia prac. W praktyce często zdarza się, że na etapie odbioru końcowego pojawiają się spory dotyczące wad. W efekcie w takim przypadku bardzo często inwestorzy odmawiają dokonania odbioru robót, co skutkuje możliwością naliczenia kar umownych i odmową dokonania pełnej zapłaty wynagrodzenia wykonawcy. Powyższe ma na celu wymuszenie na wykonawcy usunięcia stwierdzonych wad przed odbiorem końcowym. Ta problematyka była przedmiotem wielu analiz w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Aktualna doktryna orzecznicza, niezmiennie potwierdza, że odbiór robót nie może być bezusterkowy. W ocenie Sądów inwestor ma obowiązek przeprowadzenia odbioru końcowego oraz wypłacenia wynagrodzenia dla wykonawcy w przypadku, gdy przedmiot umowy posiada jedynie nieistotne wady bądź usterki, które nie stanowią przeszkody w użytkowaniu robót. Możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego przysługuje inwestorowi dopiero wtedy, gdy stwierdzone zostaną istotne wady tj. takie, które uniemożliwiają użytkowanie robót zgodnie z ich przeznaczaniem, ponieważ tylko w takim przypadku można mówić o niewykonaniu zobowiązania przez wykonawcę. W sytuacjach, gdy występują jedynie wady nieistotne, inwestor ma obowiązek przeprowadzenia odbioru, a do protokołu odbioru może zostać załączony wykaz wad nieistotnych, które wykonawca zobowiązany jest usunąć w ustalonym terminie. Dodatkowo i niezależnie od powyższego istotne znaczenie ma czas trwania procedury odbiorowej, albowiem determinuje on moment odbioru końcowego robót oraz wystawienia faktury końcowego, co z kolei wpływa na moment przeniesienia władania nad przedmiotem Umowy (a co za tym idzie ma wpływ na koszty związane chociażby z utrzymaniem obiektu, które oferenci powinni uwzględnić w ofercie) oraz moment otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W niniejszym postępowaniu Zamawiający określił termin, w którym Zamawiający uprawniony będzie do odrzucenia, zawiadomienia Wykonawcy o gotowości robót do odbioru oraz wskazał termin, w którym powoła komisję odbiorową i przystąpi do odbioru robót natomiast nie wskazał jak długo odbiór ten będzie trwał. Tym samym oferenci nie mają wiedzy odnośnie tego jak długo będą trwały odbiory, jak długo ponosić będą koszty związane z​ utrzymaniem budowy i kadry oraz kiedy będzie możliwe otrzymanie wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót. Nadto wskazać należy, iż w § 10 ust. 9 Umowy Zamawiający uzależnił odbiór końcowy Robót od czynności, na które Wykonawca nie ma wpływu i które zależne są od woli i czynności osób trzecich tj. od zakończenia postępowania przed właściwym terytorialnie organem nadzoru budowlanego dotyczącego użytkowania obiektu. Wykonawca zwraca uwagę na fakt, iż takie ukształtowanie zasad dotyczących odbioru narusza zasady wynikające kc oraz pzp z​ kilku powodów. Zgodnie z art. 647 kc, odbiór robót budowlanych jest obowiązkiem zamawiającego i nie może być uzależniony od czynników, na które wykonawca nie ma wpływu. Wymóg zakończenia postępowania przed organem nadzoru budowlanego jest niezależny od działań wykonawcy, co oznacza, że wykonawca nie może kontrolować terminu odbioru końcowego. Takie postanowienie narusza zasadę swobody umów, która wymaga, aby warunki umowy były realistyczne i wykonalne dla obu stron. Ponadto, zgodnie z pzp, warunki umowy muszą być jasne, przejrzyste i nie mogą stawiać wykonawcy w niekorzystnej sytuacji. Uzależnienie odbioru końcowego od czynności osób trzecich, na które wykonawca nie ma wpływu, może być uznane za naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Takie postanowienie może prowadzić do nieuzasadnionego przedłużenia terminu realizacji umowy, i to pomimo faktu, że wykonawca wywiąże się ze swoich zobowiązań w terminie co jest sprzeczne z przytoczonymi powyżej zasadami pzp. Dodatkowo, procedura uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu może zostać przerwana lub „zaburzona” z​ uwagi na działania innych wykonawców inwestora na terenie budowy np. z uwagi na nieukończenie przez nich robót na dzień odbiorów dokonywanych przez organ nadzoru budowlanego. Z powyższych rozważań wynika, że projekt umowy przedstawiony przez Zamawiającego jest nieprecyzyjny i narusza art. 647 Kodeksu cywilnego. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę §6. Ust 1, §10 ust. 4 oraz §10 ust. 9 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 6. Zarzut dot. terminów usuwania wad (zarzut 6 odwołania). Z oczywistych i praktycznych względów w ocenie Odwołującego wydaje się zasadne i​ konieczne, aby termin na usunięcie wad lub usterek uwzględniał sytuacje, w których Wykonawca nie ma wpływu na terminową naprawę, np. gdy nie ma dostępnych części, urządzeń, lub gdy dochowanie terminu nie jest możliwe z przyczyn technologicznych (np. proces dojrzewania betonu). W innym wypadku odpowiedzialność Wykonawcy jest zbyt restrykcyjna i obejmuje okoliczności nie tylko niezawinione przez niego, ale w ogóle niezależne od niego lub pozostające poza jego możliwością oddziaływania, w tym uzależnione od osób trzecich lub za siłę wyższą. Warto także zaznaczyć, że usunięcie fragmentu „(…) jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki (…)” spowoduje, że nastąpi usunięcie z umowy postanowienia, które opisuje przedmiot umowy, a co za tym idzie obowiązki wykonawcy w sposób nieprecyzyjny. Jak bowiem można przewidzieć, a co za tym idzie wycenić takie ryzyka czy okoliczności nazwane przez Zamawiającego jako „inne przypadki niecierpiące zwłoki”, bez doprecyzowania, jakie są to przypadki (przecież według tego brzmienia mogą to być przypadki całkowicie niezależne od wykonawcy). Zmiany polegające na uwzględnieniu dłuższych terminów usuwania wad nie wyposażają wykonawcy w nadmierne uprawnienia, nie są jego uprzywilejowaniem, ponieważ nadal jest on zobowiązany do wykonywania umowy zgodnie ze swoim profesjonalizmem – art. 355 § 1 i 2 kc (§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.). Powyższe postulaty są przejawem zasady współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy (art. 431 pzp). Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 6. Ust 7, 8 i 15 pkt 1 i 4 Umowy, §4 ust 2, 3 i 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 7. Zarzut dot. postanowień umowy w zakresie robót dodatkowych, zwiększających (zarzut 7 odwołania). Postanowienie nakładające obowiązek wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych jest postanowieniem sprzecznym z zasadą autonomii stron. Nakłada bowiem na wykonawcę obowiązek wykonania robót nie objętych przedmiotem zamówienia, których zakres (rozmiar) jest wykonawcy nieznany. Wykonawca nie wie, czy będzie miał techniczną możliwość wykonania robót, czy będzie dysponował kadrą niezbędną do wykonania takich robót oraz czy będzie zainteresowany wykonaniem takiego zakresu robót. Tak ukształtowane postanowienie jest niezgodne z zasadami kc, ponieważ narusza zasadę swobody umów (art. 353 (1) kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, w zw. z art. 58 § 1 kc) oraz równowagi kontraktowej stron, zmuszając wykonawcę do realizacji robót, które mogą wykraczać poza pierwotny zakres umowy. Poza tym wykonawca nie wie, czy roboty dodatkowe będą możliwe do wykonania, a to z kolei naraża takie postanowienia na sankcję nieważności z punktu widzenia art. 387 kc (Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna). Zamawiający z jednej strony oczekuje gotowości wykonawcy do wykonania robót dodatkowych, a z drugiej strony nakłada na zakres i cenę takich robót dodatkowych ograniczenie. Ograniczenie to wynika z wskazanej rezerwy finansowej. Zdaniem Odwołującego jest to nie tylko niepotrzebny dodatek, ale i nieskuteczny. Albowiem, jeżeli ​ myśl § 12 ust. 3 Strony po podpisaniu protokołu konieczności przystąpią do negocjacji w ​ sprawie ustalenia ceny, to już w tym momencie mają wiedzę i wpływ na ustalenia ceny. w Co jednak ważniejsze, cena robót dodatkowych (i innych) musi odpowiadać ich wartości i​ nie może być takiej sytuacji, że faktyczna wartość robót, a co za tym idzie cena i​ wynagrodzenia należne wykonawcy za ich wykonanie będzie niższa, ograniczona, czy też dostosowana do rzeczonej rezerwy. Jest to sztuczne ograniczanie rzeczywistej wartości (ceny) robót dodatkowych, zwiększających i zamiennych. Pozostawienie postanowienia o​ rezerwie może doprowadzić do sytuacji, w której tempo prac zmniejszy się lub wykonanie przedmiotu umowy przewidzianego tym postępowaniem będzie przerwane, gdyż pomimo niezbędności wykonania robót dodatkowych/ zwiększających/ zamiennych nie będą one mogły być wykonywane z powodu postanowienia o rezerwie. Takie postanowienie jest niezgodne z​ zasadami pzp, ponieważ wprowadza jednostronne kryterium oceny zasadności robót dodatkowych, które może być dowolnie interpretowane przez Zamawiającego, co narusza zasadę przejrzystości i równości stron umowy. W § 12 ust. 8 Umowy Zamawiający przyznał sobie nieprecyzyjne jednostronne (arbitralne) uprawnienie do rezygnacji z wykonywania części (elementów) przedmiotu umowy bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Z kolei zgodnie z Art. 433 pkt 4 ustawy pzp „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Tym samym przewidziane w § 12 ust. 8 Umowy uprawnienie Zamawiającego jest niezgodne z przepisami ustawy pzp. Dodatkowo postanowienie o​ możliwości ograniczenia zakresu przedmiotu umowy bez ograniczeń (bez limitu) jest postanowieniem naruszającym zasadę równowagi stron i zasadę proporcjonalności. Stawia to wykonawcę w sytuacji, w której, gdy ten zaangażuje środki, wyceni przedmiot zamówienia przygotuje niezbędną kadrę nagle dowie się o rezygnacji przez zamawiającego z realizacji znaczącej części Zamówienia. Jest to nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy ryzykami, na które nie ma wpływu. Dlatego jest to również przykład naruszenia zasady proporcjonalności. Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę § 12 ust 3, 4 i 8 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 8. Zarzut dot. wymagań odnoszących się do umów z podwykonawcami, uprawnienia zamawiającego do naliczania kar umownych (zarzut 8 odwołania). Zaskarżone żądanie zamawiającego z § 13 ust. 4 lit. d) jest nie tylko nieuprawnione, ale również oderwane od realiów gospodarczych i realizacyjnych. Pomija ryzyko gospodarcze wykonawcy (np. wzrost cen), który kontraktując ostatecznie podwykonawców ponosi ryzyko zawarcia umowy z podwykonawcą na gorszych warunkach niż zakładał. W takim przypadku, wykonawca często nie będzie miał innego wyjścia i będzie musiał zakontraktować podwykonawcę nawet ze swoją stratą. Nie może być to mu zakazane. A w takim przypadku zgodnie z zaskarżonym postanowieniem wykonawca oprócz straty finansowej jest narażony na niedotrzymanie terminu wykonania robót z uwagi na sprzeciw Zamawiającego. Co więcej, zdarzają się sytuacje, że skutek nierzetelności pierwotnego podwykonawcy wykonawca będzie zmuszony sytuacją w trybie zastępczego podwykonawstwa do ratowania sytuacji (terminu wykonania robót) i wprowadzenia innego podwykonawcy. W takim przypadku najczęściej oferty podwykonawców zastępczych są wyższe. Dlatego takie postanowienie jest nie tylko niekorzystne (i nieuprawnione) dla wykonawcy, ale i dla zamawiającego, gdyż krępuje go w możliwości wykonania inwestycji, a w skrajnych (lecz bardzo prawdopodobnych ​ aktualnych realiach) przypadkach może doprowadzić do następczej niemożliwości świadczenia (np. gdy wykonawca w nie zdoła uzyskać oferty podwykonawcy na odpowiednim poziomie i jednocześnie nie będzie mógł wykonać robót siłami własnymi). Wreszcie nie sprzeciwia się wykreśleniu tego postanowienia bezpieczeństwo finansowe zamawiającego, gdyż jego ewentualna odpowiedzialność solidarna jest ograniczona do wartości cen robót ustalonych z wykonawcą. Mówi o tym wprost art. 647(1) § 3 kc: „Inwestor ponosi odpowiedzialność za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia w wysokości ustalonej ​ umowie między podwykonawcą a wykonawcą, chyba że ta wysokość przekracza wysokość wynagrodzenia należnego w wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2 [chodzi o​ umowę pom. Inwestorem a wykonawcą – przypis autora odwołania]. W takim przypadku odpowiedzialność inwestora za zapłatę podwykonawcy wynagrodzenia jest ograniczona do wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy za roboty budowlane, których szczegółowy przedmiot wynika odpowiednio ze zgłoszenia albo z umowy, o których mowa w § 1 albo 2”. W zakresie § 13. Ust. 6 Umowy stanowisko Zamawiającego jest nie tylko niezrozumiałe, ale i nieuprawnione. Po pierwsze jednostronne i nieprzejrzyste uprawnienie Zamawiającego, przewidziane w § 13. Ust. 6 umowy może prowadzić do nadużyć i naruszać zasadę równości stron umowy. Brak precyzyjnych kryteriów dotyczących uprawnień i kwalifikacji podwykonawców sprawia, że zgoda na zatrudnienie podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy jest uzależniona od arbitralnego uznania Zamawiającego. Może to prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający będzie mógł dowolnie odmawiać zgody na zatrudnienie podwykonawców, co jest sprzeczne z zasadą przejrzystości i równości stron umowy. Wykonawca, nie mając jasnych wytycznych dotyczących wymaganych uprawnień i kwalifikacji, może być narażony na nieuzasadnione odmowy i opóźnienia w realizacji zamówienia. ​P o drugie to wykonawca odpowiada za właściwy dobór podwykonawców pod kątem rzetelności, w tym doświadczenia. To wykonawca odpowiada za bezpieczeństwo na terenie budowy i za końcowy efekt – jakość robót. Wreszcie to wykonawca spełnia przewidziane ​ SWZ warunki do wygrania postępowania, a zatem to on spełnia te warunki i to wykonawca gwarantuje właściwy nadzór w nad ostatecznym wykonaniem tych robót przez danego podwykonawcę. Dla uwypuklenia tej kwestii warto zauważyć, że w sytuacji, gdyby wykonawca korzystał z zasobów podmiotów trzecich do spełnienia wymogów SW Z do pozyskania zamówienia, takie postanowienia Zamawiającego byłoby w pełni uprawnione, a nawet niezbędne. W innym jednak przypadku – takim jaki mamy w przypadku tego postanowienia jest to nieuprawnione i narusza zasadę proporcjonalności (obciążeń wykonawcy i ingerencji zamawiającego). Jeżeli chodzi o § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy, to zgodnie z przepisami kc, ale także doktryną i​ orzecznictwem, kara umowna dla swej skuteczności musi być właściwie i precyzyjnie opisana. Precyzyjnie musi być opisana nie tylko sankcja, ale i hipoteza, czyli stan faktyczny, który jest sankcjonowany karą. W przeciwnym wypadku może dojść do sytuacji, w której nie będzie wiadomo za co kara umowna może być nałożona i w efekcie w ogóle kara umowna nie będzie miała zastosowania. Sądy powszechne, w tym Sąd Najwyższy przyjmują bowiem, ż​ e wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę [tak m.in. wyrok SN- Izby Cywilnej z dnia 21.06.2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07]. W § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy Zamawiający nie wskazała jakie czynności mają być wykonywane przez osobę wskazaną ​ § 8 ust. 8 pkt. 3) Umowy, przez co zachodzi uzasadniona wątpliwość odnośnie tego, kiedy przedmiotowa kara w umowna miałaby zastosowanie. Zapewne nie było intencją Zamawiającego, aby podstawią do naliczania tej kary było faktyczne usuwanie wad przez osobę wskazaną w § 8 ust. 8 pkt. 3) Umowy, albowiem osoba ta może nie mieć odpowiednich kwalifikacji we wszystkich dziedzinach i branżach. Niemniej jednak literalna interpretacja § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy może doprowadzić do wniosku, że osoba wskazana w § 8 ust. 8 pkt. 3) Umowy zobowiązana jest do wykonywania wszystkich czynności związanych z usuwaniem wad. Postanowienie określone w § 15 ust. 9 Umowy przewiduje karę umowną rażąco wygórowaną i nieproporcjonalną. Zważywszy, że o ile dwukrotność kary jest już sama w sobie nad wyraz represyjnym środkiem, to w dodatku Zamawiający jest i tak wyposażony ​ uprawnienie do: naliczenia kary umownej, o której mowa § 15 ust. 1 pkt. 4) Umowy, żądania od Wykonawcy zwrotu w kosztów zastępczego usunięcia wad (§ 6 ust. 15 Umowy), oraz żądania naprawienia szkody przewyższających wartość naliczonych kar umownych (§ 15 ust. 6 Umowy). Takie uregulowanie tej kwestii jest rażąco sprzeczne z zasadą proporcjonalności, a kara umowna w tym przypadku nie pełni funkcję stymulującej, a tylko i wyłącznie penalizującą, ​ dodatku prowadzącą do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego – co również kłóci się z zasadami udzielania w zamówień publicznych (art. 16 pkt 3 i art. 431 pzp). Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego – tutaj Zamawiającego (wyrok SA ​ Katowicach, 17.12.2008 r. V ACa 483/08). w Z tego względu Odwołujący postuluje o zmianę §13 ust 4 lit d), 6 Umowy , §15 ust 1 pkt 9 Umowy w sposób wskazany we wnioskach. 9. Zarzut dot. wskazania sztywnej daty wykonania robót (zarzut 9 odwołania). 14 lutego 2025 r. zamawiający udostępnił oferentom Umowę, OPZ wraz z pozostałymi załącznikami w tym dokumentację projektową. Z udostępnionej dokumentacji wynika, ż​ e infrastruktura pod montaż anteny (tj. element robót którego termin wykonania stanowi jednocześnie kryterium oceny ofert) ma być wykonana na dachu budynku będącego przedmiotem zamówienia. Powyższe oznacza, że w zasadzie termin wykonania infrastruktury pod montaż anteny uzależniony jest od wykonania znacząco większej części zamówienia. Jednocześnie w pkt 11.2. rozdziału XXIII SW Z (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) Zamawiający wskazując sposób oceny ofert dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” uzależnił punktację od zadeklarowanego przez Wykonawcę terminu zakończenia robót budowlanych związanych z wykonaniem infrastruktury pod montaż anteny, przy czym punktacja ta uzależniona została od sztywnych dat tj. odpowiednio 27 lutego 2026 r, 31 stycznia 2026 r. oraz 29 grudnia 2025r, a nie od odniesienia się do dnia zawarcia umowy. Dodatkowo w § 2 ust 4 lit. a) Umowy Zamawiający zażądał określenia terminu wykonania zakresu prac dotyczącego przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny przez wymóg wskazania daty sztywnej bez odniesienia się do dnia zawarcia Umowy. W ocenie Odwołującego tak wskazany termin wykonania zakresu prac dotyczącego przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny (a co za tym idzie kryterium oceny ofert) narusza zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji w zakresie wskazania sztywnej daty wykonania robót oraz wymóg opisania przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego określenie przez Zamawiającego sztywnego terminu odnoszącego się do realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty kalendarzowej stanowi naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca nie ma wiedzy, kiedy zakończy się postępowanie i kiedy zostanie podpisana Umowa, a wskazane przez Zamawiającego terminy w ramach sposobu oceny ofert dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” mogą okazać się terminami nierealnymi. ​P o złożeniu ofert Zamawiający musi przestrzegać procedury i sztywnych terminów wynikających z ustawy pzp, a dotyczących składania dokumentów, ewentualnych uzupełnień czy wyjaśnień oraz środków ochrony prawnej, a wreszcie wykonawca musi zrealizować zdecydowanie większą część zamówienia, albowiem newralgiczny element robót od którego uzależniona została punktacja znajduje się na dachu obiektu będącego przedmiotem zamówienia. Takie działanie Zamawiającego naraża Wykonawcę na obowiązek zapłaty kar umownych. Określając terminy dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” Zamawiający nie uwzględnił obowiązku wynikającego z art. 99 ust. 1 pzp albowiem, nie uwzględnił wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym wskazanych powyżej kwestii proceduralnych związanych z​ procedurą przetargową, oraz istniejące realia rynkowe. Ponadto tak ukształtowane postanowienia umowne wypaczają zasadę wynikającą z art. 433 pzp zgodnie, z którą projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, oraz naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. ​ przypadku przepisania do umowy sztywnej daty wynikającej z oferty wykonawcy W i​ przedłużenia się procedury przetargowej, w braku wystąpienia innych przesłanek, niewątpliwie trudno będzie uniknąć odpowiedzialności przez wykonawcę za niedochowanie tego sztywno określonego terminu. Z tych przyczyn Odwołujący wniósł o nakazanie u zmiany w § 2 ust 4 lit. a) Umowy i w pkt 11.2. rozdziału XXIII SW Z (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) w sposób wskazany we wnioskach. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. W związku z oświadczeniami stron postępowania odwoławczego, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zostały skierowane zarzuty, które nie zostały uwzględnione przez zamawiającego oraz zarzuty niewycofane przez odwołującego. W zakresie zarzutów uwzględnionych przez zamawiającego oraz wycofanych przez odwołującego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z prawem czynności zamawiającego, przez: 1. Zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny, jednoznaczny i​ wyczerpujący, naruszający obowiązek opisania przedmiotu zamówienia jakim są roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i​ odbioru robót budowlanych, naruszający obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiający oferentom przygotowanie rzetelnych, porównywalnych i konkurencyjnych ofert, gdyż: 1.1. w pkt 1.3 (dział Istniejąca zieleń) oraz w pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. C pkt 2) i 3) OPISU PRZEDMIOTU ZAMÓW IENIA (dalej „OPZ”) Zamawiający zobowiązał wykonawcę do uwzględnienia w ofercie wycinki drzew kolidujących z planowaną inwestycją. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał, ile i jakie drzewa podlegają wycince, nie przedstawił decyzji zezwalającej na wycinkę tych drzew ani też inwentaryzacji tych drzew, co uniemożliwia oferentom przedstawienie rzetelnej wyceny tego zakresu i uwzględniania w wycenie ewentualnych ryzyk z tego wynikających. Wbrew postanowieniom pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. C pkt 3) OPZ zakres drzew podlegających wycince nie znajduje się również ​ dokumentacji projektowej. w 1.3. Zamawiający nie załączył do dokumentacji przetargowej inwentaryzacji infrastruktury podziemnej co uniemożliwia oferentom przedstawienie rzetelnej wyceny tego zakresu i​ uwzględniania w wycenie ewentualnych ryzyk z tego wynikających. 1.7. W §9 ust. 10 Umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do koordynacji robót wykonywanych przez wykonawcę, z którym Zamawiający zawarł odrębną umowę na wykonanie robót nieobjętych przedmiotem Umowy, przy czym zakres koordynacji takich robót nie został w żaden sposób określony. 2. Nieuprawnione zgodnie z PZP przeniesienie na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (np. działania i​ zaniechania Zamawiającego i innych wykonawców Zamawiającego, błędy projektowe itp.) oraz naruszanie obowiązku przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zasadę przejrzystości i proporcjonalności, gdyż: 2.1. w §1 ust. 7 pkt 6 Umowy Zamawiający zobowiązał Wykonawcę do usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie umowy w okresie rękojmi oraz w okresie gwarancji, a nie tylko tych wad, za które zgodnie z Umową czy obowiązującym prawem odpowiedzialność ponosi Wykonawca, 2.2. w §6 ust. 15 Umowy Zamawiający przypisał sobie uprawnienie do zlecenia wykonawstwa zastępczego w przypadku zaniechań Wykonawcy, przy czym uprawnienie to dotyczy wszystkich wad, a nie tylko tych wad, za które zgodnie z Umową czy obowiązującym prawem odpowiedzialność ponosi Wykonawca, 2.3. w pkt 1.5.1 dział pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. A pkt 2) OPZ oraz w §6 ust. 17 Umowy Zamawiający wskazał, że Prace wykonane przez Dostawcę Sprzętu nie będą miały wpływu na gwarancję dotyczącą wykonywanych robót budowlanych oraz że wszelkie działania Dostawcy nie będą stanowiły podstawy do wyłączenia ani ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za jakość i trwałość zrealizowanych prac budowlanych, 2.4. w §9 ust. 8 Umowy Zamawiający wskazał, że przekazany teren budowy podlega ochronie przez wykonawcę od kradzieży, pożaru, zachowania pierwotnego stanu technicznego otoczenia powstania zagrożenia dla ludzi i zwierząt oraz środowiska naturalnego w rejonie wykonywania przez wykonawcę robót oraz że obowiązki te w zakresie kosztów usunięcia negatywnych skutków obciążają wyłącznie wykonawcę. Tak uregulowany zakres odpowiedzialności wykonawcy wykracza znacząco poza ramy wynikające z zasad ogólnych ustawy kodeks cywilny, 2.6. w §5 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający wskazał, iż gwarancja obejmuje również inne przypadki niż wymienione w ust. 1, jeżeli usterka będzie wynikała z wykonanych robót, a użytkowanie obiektu i sieci było właściwe. 3. Naruszanie obowiązku określenia jasnych, klarownych i przejrzystych warunków dotyczących płatności (art. 436 pkt 2 Pzp), co skutkuje również naruszeniem obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 Pzp) oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp), nieuprawnionym zgodnie z PZP przeniesieniem na wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (naruszenie art. 433 pkt 3 PZP), gdyż w § 3 ust. 7 Umowy Zamawiający uzależnił rozliczenie robót od przekazania obiektu osobie trzeciej nie będącej stroną umowy tj. od przekazania obiektu administratorowi. 4. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i proporcjonalności (art. 16 pkt 1 i 3 Pzp) gdyż w § 3 ust. 4 Umowy Zamawiający wprowadził termin rozliczenia przydzielonych limitów w 2025 r. i 2026 r. w okresach dłuższych niż miesięczne, co prowadzi do sytuacji, ​ której Wykonawca poprzez opłacanie podwykonawców, materiałów, urządzeń i podatków przez tak długi okres musi w kredytować inwestycje przez kilka miesięcy, co z kolei pogarsza jego sytuację finansową i przekłada się na wartość oferty. 5. Naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc poprzez zawarcie w treści Umowy zapisów, które wskazują na odbiór bezusterkowy, uzależnieniem rozpoczęcia biegu okresu gwarancji na przedmiot umowy od daty usunięcia wad, brak ustalenia czasu trwania Odbioru Końcowego, gdyż: 5.1. w § 6 ust. 1 Umowy Zamawiający uzależnił rozpoczęcie biegu okresu gwarancji na przedmiot Umowy od daty usunięcia wad, bez wskazania, że chodzi jedynie o te wady, które uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu Umowy, 5.2. w § 10 ust. 5 Umowy Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odrzucenia, zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego, jeżeli Zamawiający według własnego uznania stwierdzi, że roboty nie zostały wykonane i/lub zakończone niezgodnie z zawarta umową i nie dostarczono kompletu dokumentów określonych w Umowie, nie precyzując jednocześnie, że takie odrzucenie zawiadomienia jest możliwe jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych uniemożliwiających użytkowanie robót zgodnie z ich przeznaczeniem, 5.3. w § 10 ust. 9 Umowy Zamawiający uzależnił odbiór końcowy robót od czynności, na które Wykonawca nie ma wpływu i które zależne są od woli i czynności osób trzecich tj. od zakończenia postępowania przed właściwym terytorialnie organem nadzoru budowlanego dotyczącego użytkowania obiektu. 6. Ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w zakresie usuwania wad ​ sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, w przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 pzp), zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 pzp) zasadę proporcjonalności (art. 16 pkt 3 pzp), zasadę współdziałania (art. 431 pzp), gdyż: 6.1. w § 6 ust. 7, § 6 ust. 15 pkt 4 Umowy oraz w § 4 ust. 3 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający uzależnił 72 godzinny termin na usunięcie wady od nieobiektywnej przesłanki zależnej od arbitralnej decyzji Zamawiającego obejmującej „inne przypadki niecierpiące zwłoki”, 6.2. w § 6 ust. 7, § 6 ust. 15 pkt 1 i 4 Umowy oraz w § 4 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do usuwania wad i usterek ​ terminach nierealnych, niemożliwych do dotrzymania, sztywno określonych, bez uwzględnienia innych okoliczności, w w szczególności charakteru wady, obiektywnej możliwości jej usunięcia itp., 6.3. w § 6 ust. 8 Umowy oraz w § 4 ust. 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy Zamawiający wskazał, iż terminy usuwania wad mogą zostać wydłużone jedynie ​ przypadku uzyskania zgody Zamawiającego. w 8. Ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, gdyż: 8.1. w § 13 ust. 4 lit d) Umowy Zamawiający zobowiązał wykonawcę do ustalania z​ Podwykonawcami (i dalszymi podwykonawcami) wynagrodzenia, którego wysokość za wykonanie danego zakresu robót realizowanego przez Podwykonawcę (i dalszego podwykonawcę) nie może być wyższa niż wartość zakresu prac wynikających z oferty Wykonawcy, 8.3. w § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy Zamawiający ukształtował prawo do naliczenia kary umownej, o której mowa w § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy w sposób nieprecyzyjny i niejasny skutkujący brakiem możliwości stwierdzenia za co faktycznie będzie naliczana kara umowna, albowiem Zamawiający nie precyzuje jakie czynności związane z obsługą gwarancyjną i​ serwisową w trakcie trwania okresu gwarancji mają być wykonywane przez osobę wskazaną w § 8 ust. 8 pkt 3) Umowy, 8.4. w § 15 ust. 9 Umowy Zamawiający ukształtował zbyt represyjne, nieproporcjonalne i​ nieuzasadnione przedmiotem Umowy konsekwencje dla Wykonawcy w przypadku nieusuwania wad przez zastrzeżenie w Umowie prawa do naliczenia kary umownej, ​ wysokości dwukrotności kary umownej ustalonej na zasadach określonych § 15 ust. 1 pkt 4 Umowy) w przypadku w konieczności powierzenia usunięcia wad innemu podmiotowi ​ sytuacji, w której w takim przypadku wykonawca i tak będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, o której mowa § w 15 ust. 1 pkt 4) Umowy, pokrycia kosztów zastępczego usunięcia wad (§ 6 ust. 15 Umowy), naprawienia szkody przewyższających wartość naliczonych kar umownych (§ 15 ust. 6 Umowy). 9. Naruszenie zasady przejrzystości, zachowania równej konkurencji i wymogu opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie wskazania sztywnej daty wykonania robót, oraz ​ sposób naruszający zasady wynikające z art. 433 pkt 1 i 2 ustawy pzp, gdyż: w 9.1. w § 2 ust. 4 lit. a) Umowy Zamawiający żąda określenia terminu wykonania zakresu prac dotyczącego przygotowania infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny przez wymóg wskazania daty sztywnej bez odniesienia się do dnia zawarcia umowy, 9.2. w pkt 11.2. rozdziału XXIII SWZ (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ ​Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) Zamawiający wskazując sposób oceny ofert dla kryterium „TERMIN W YKONANIA INFRASTRUKTURY POD MONTAŻ ANTENY” uzależnił punktację od zadeklarowanego przez wykonawcę terminu zakończenia robót budowlanych związanych z wykonaniem infrastruktury pod montaż anteny, przy czym punktacja ta uzależniona została od sztywnych dat tj. odpowiednio: 27 lutego 2026 r, 31 stycznia 2026 r. oraz 29 grudnia 2025 r., a nie od odniesienia się do dnia zawarcia umowy. 1. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1.1. nakazanie Zamawiającemu udostępnienia wykonawcom poniżej wymienionych dokumentów i informacji dotyczących przedmiotu Umowy a niezbędnych do sporządzenia oferty: 1.1.1. decyzji zezwalającej na wycinkę drzew kolidujących z inwestycją lub inwentaryzacji tych drzew (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.1.), 1.1.3. inwentaryzacji infrastruktury podziemnej (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.3.), 1.2. nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści: (Fragmenty przekreślone – do usunięcia; fragmenty wytłuszczone i podkreślone – do dodania, przy skomplikowanych wnioskach, podana treść aktualna i postulowana. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że: zaproponowana przez niego treść zmienionych postanowień Umowy stanowi wyłącznie kierunek zmian, które Odwołujący uznaje za adekwatne do podnoszonych zarzutów, bowiem gospodarzem postępowania jest Zamawiający; Odwołujący wnosi o dokonanie zmian zgodnych z zarzutami i kierunkiem określonym we wnioskach niniejszego odwołania we wszystkich dokumentach zamówienia), 1.2.2. Umowy w § 9 ust. 10 Umowy, poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 1.7.): „Wykonawca jest zobowiązany do koordynacji robót na terenie budowy, w szczególności wykonywanych przez podwykonawców na terenie budowy, jak również wykonawców opisanych w ust. 11.” 1.2.3. Umowy w § 1 ust. 7 pkt 6 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.1): „7. Wykonawca zobowiązuje się w szczególności do: (…) 6) usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie umowy w okresie rękojmi za wady fizyczne oraz w okresie gwarancji, przy czym strony celem uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości potwierdzają, że zobowiązania Wykonawcy dotyczące usuwania wad, o których mowa w niniejszej umowie, oraz związane z tym uprawnienia Zamawiającego w zakresie wad wynikające z niniejszej Umowy dotyczą jedynie tych wad, za które odpowiedzialność zgodnie z Umową i zgodnie z prawem ponosi Wykonawca. Wykonawca w ramach niniejszej Umowy nie jest zobowiązany do usuwania wad, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności”, 1.2.4. Umowy w § 6 ust. 15 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.2): „15. Zamawiający, w razie stwierdzenia wad podlegających usunięciu w ramach rękojmi ​i gwarancji, ma prawo bez uzyskania zgody sądu powierzyć usunięcie wad innemu podmiotowi na koszt wykonawcy w wypadku: 1)jeżeli wykonawca nie usunie wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie ​ z Umową lub obowiązującym prawem w okresie 2 miesięcy od dnia otrzymania zgłoszenia, chyba że usunięcie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe ​ z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), 2)jeżeli wykonawca, dwukrotnie wezwany do usunięcia wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem listem poleconym na adres wykonawcy wskazany w umowie, nie podejmie odpowiednich czynności zmierzających do usunięcia wady lub nie ustosunkuje się pisemnie do zgłoszenia; 3)jeżeli wykonawca odmówi usunięcia wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem wskazanych w zgłoszeniu; 4)w wypadku wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem, które mogą skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, po upływie 72 godzin, jakie Wykonawca ma na usunięcie wady chyba, ​ że usuniecie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne)”. 1.2.5. OPZ w Pkt 1.5.1 dział pkt 1.5.2 (Zakres zamówienia) lit. A pkt 2) OPZ oraz § 6 ust. 17 Umowy poprzez wykreślenie zapisu o treści (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.3.): Prace wykonane przez Dostawcę Sprzętu nie będą miały wpływu na gwarancję dotyczącą wykonywanych robót budowlanych. Wszelkie działania Dostawcy nie będą stanowiły podstawy do wyłączenia ani ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za jakoś i trwałość zrealizowanych prac budowlanych 1.2.6. Umowy w § 9 ust. 8 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.4.): Przekazany teren budowy podlega ochronie przez Wykonawcę od kradzieży, pożaru, zachowania pierwotnego stanu technicznego otoczenia powstania zagrożenia dla ludzi i​ zwierząt oraz środowiska naturalnego w rejonie wykonywania przez Wykonawcę robót. Obowiązki te w zakresie kosztów usunięcia negatywnych skutków obciążają wyłącznie Wykonawcę. Odpowiedzialność Wykonawcy za niedopełnienie ww. zobowiązań kształtować się będzie na zasadach ogólnych ustawy kodeks cywilny. 1.2.8. Umowy w § 5 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 2.6.): „Gwarancja obejmuje również inne przypadki niż wymienione w ust. 1, jeżeli usterka będzie wynikała z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy wykonanych robót, a użytkowanie obiektu i sieci było właściwe”. 1.2.10. Umowy w § 3 ust. 7 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 3.): „Rozliczenie robót nastąpi fakturą końcową po zakończeniu i komisyjnym odebraniu robót, uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie i przekazaniu obiektu dla administratora, którą Wykonawca przedłoży w terminie do 15 dni od daty odbioru końcowego” 1.2.11. Umowy w § 3 ust. 4 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 4.): Termin rozliczenia przydzielonych limitów w 2025 r. i 2026 r. ustala się do dnia 30 listopada danego roku, a termin rozliczenia w 2027 r. ustala się do 30 dni od daty dostarczenia faktury końcowej. Rozliczenia pośrednie (przejściowe) dokonywane będą w okresach miesięcznych. 1.2.12. Umowy w § 6 ust. 1 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 5.1.): „Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy na okres 5 lat licząc od daty jego odbioru końcowego, a w przypadku stwierdzenia wad przy odbiorze końcowym licząc od daty usunięcia wad. Szczegółowe zasady gwarancji określa karta gwarancyjna stanowiąca załącznik do niniejszej umowy (załącznik nr 4)”, 1.2.13. Umowy w § 10 ust. 5 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 5.2.): „Zamawiający zastrzega sobie prawo odrzucenia, w terminie 10 dni roboczych, zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego, jeżeli uzna, ż​ e roboty nie zostały wykonane i/lub zakończone niezgodnie z zawarta umową i nie dostarczono kompletu lub dokumentyów zgodnie z zapisami, o których mowa § 10 ust. 4 posiadają wady istotne tj. wady i/lub braki, które uniemożliwiają właściwą eksploatację obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W przypadku niestwierdzenia wad, o których mowa powyżej Zamawiający dokona odbioru robot w terminie 10 dni roboczych od zawiadomienia Wykonawcy o dokonanie odbioru robót i odbioru końcowego”. 1.2.14. Umowy w § 10 ust. 9 Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 5.3.): „Za gotowość do odbioru końcowego uznaje się zakończenie postępowania przed właściwym zakończenie robót (w taki sposób, aby nie posiadały one wad istotnych, o których mowa w ust 5 Umowy) i złożenie wniosku do właściwego terytorialnie organuem nadzoru budowlanego dotyczącego użytkowania obiektu i złożenie pisemnego drugiego zawiadomienia do siedziby Zamawiającego informującego o gotowości do odbioru końcowego. Za dzień zgłoszenia gotowego przedmiotu umowy do odbioru końcowego Zamawiający uznaje datę wpływu wniosku Wykonawcy do siedziby Zamawiającego”. 1.2.15. Umowy w § 6 ust. 7, ust. 15 pkt 1 i 4 Umowy oraz 4 ust. 2, 3 i 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy poprzez ich zmianę, tak aby otrzymały następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 6. wspólnie): - § 6 ust. 7 Umowy: „Termin usunięcia wad ustala się do 14 dni kalendarzowych, od daty otrzymania zawiadomienia przez Wykonawcę. Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim, mającym na względzie ww. okoliczności . Jeżeli ujawniona wada ogranicza lub uniemożliwia działanie części lub całości przedmiotu umowy, a​ także gdy ujawniona wada może skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, wada zostanie usunięta przez Wykonawcę w ciągu 72 godzin. Wykonawca zostanie powiadomiony o takiej wadzie w ciągu 12 godzin od jej ujawnienia (tryb awaryjny). Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim, mającym na względzie ww. okoliczności”. - § 6 ust. 15 pkt 1 i 4 Umowy: „15. Zamawiający, w razie stwierdzenia wad podlegających usunięciu w ramach rękojmi ​i gwarancji, ma prawo bez uzyskania zgody sądu powierzyć usunięcie wad innemu podmiotowi na koszt wykonawcy w wypadku: 1) jeżeli wykonawca nie usunie wad w okresie 2 miesięcy od dnia otrzymania zgłoszenia chyba, że usuniecie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne); (…) 4) w wypadku wad, za które ponosi odpowiedzialność zgodnie z Umową lub obowiązującym prawem, które mogą skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla Zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, po upływie 72 godzin, jakie Wykonawca ma na usunięcie wady chyba, że usuniecie takiej wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne)”. - § 4 ust. 2 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy: „Termin usunięcia wad ustala się do 14 dni kalendarzowych, od daty otrzymania zawiadomienia przez Wykonawcę. Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim mającym na względzie ww. okoliczności”. - § 4 ust. 3 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy: „Jeżeli ujawniona wada ogranicza lub uniemożliwia działanie części lub całości przedmiotu umowy, a także gdy ujawniona wada może skutkować zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, zanieczyszczeniem środowiska, wystąpieniem niepowetowanej szkody dla zamawiającego lub osób trzecich, jak również w innych przypadkach niecierpiących zwłoki, awaria zostanie usunięta przez Wykonawcę w ciągu 72 godzin. Wykonawca zostanie powiadomiony o takiej awarii w ciągu 12 godzin od jej ujawnienia (tryb awaryjny). Jeżeli usunięcie wady w tym terminie nie będzie możliwe z obiektywnych przyczyn (np. z uwagi na charakter wady, dostępność materiałów, obiektywne możliwości techniczne i technologiczne), wada zostanie usunięta w terminie odpowiednim mającym na względzie ww. okoliczności”. - § 6 ust. 8 Umowy oraz § 4 ust. 4 Karty gwarancyjnej stanowiącej załącznik nr 4 do Umowy: „W uzasadnionych przypadkach na pisemny wniosek Wykonawcy i za zgodą Zamawiającego wyrażoną na piśmie termin usunięcia wad może być zostanie wydłużony”. 1.2.19. Umowy w § 13 ust. 4 lit d) Umowy przez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 8.1.): „wysokość wynagrodzenia Podwykonawcy (dalszego podwykonawcy) za wykonanie danego zakresu robót, kwota wynagrodzenia nie może być wyższa niż wartość zakresu prac wynikających z oferty Wykonawcy”. 1.2.21. Umowy w § 15 ust. 1 pkt 9 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 8.3.): „jeżeli czynności związane z obsługą gwarancyjną i serwisową w trakcie trwania okresu gwarancji, będzie wykonywała inna osoba niż wskazana w § 8 ust. 8 pkt. 3) w wysokości 5.000,00 zł (słownie: pięć tysięcy złotych). O zmianie ww. osoby należy niezwłocznie powiadomić Zamawiającego”. 1.2.22. Umowy w § 15 ust. 9 Umowy poprzez jego wykreślenie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 8.4.): „W wypadku powierzenia usunięcia wad innemu podmiotowi na zasadach § 6 ust. 15 umowy, Wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości dwukrotności kary umownej ustalonej na zasadach określonych § 15 ust. 1 pkt. 4) W takim wypadku Zamawiający zachowuje uprawnienie do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych, jeżeli wysokość szkody będzie przekraczała wysokość nałożonej kary umownej”. 1.2.23. Umowy w § 2 ust. 4 lit. a) Umowy poprzez jego zmianę, tak aby otrzymał następujące brzmienie (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 9.1.): „przygotowanie infrastruktury niezbędnej do montażu oraz prawidłowego funkcjonowania anteny do ….. miesięcy od daty podpisania umowy tj. do ………..”. 1.2.24. SW Z w pkt 11.2. rozdziału XXIII SW Z (OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT) przez nakazanie Zamawiającemu wskazania terminów zakończenia robót budowlanych związanych z​ wykonaniem infrastruktury pod montaż anteny poprzez odniesienie się do terminu licznego od dnia zawarcia umowy a nie poprzez odniesienie do dat sztywnych (dot. zarzutu z pkt IV ppkt 9.2.) 2. Zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zamawiający złożył pismo procesowe stanowiące odpowiedź na zarzuty odwołania, ​ którym oświadczył, iż uwzględnia zarzuty nr 1.6., 2.5., 2.7. odwołania, a w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie w odwołania wskazując, co następuje. Ad. 1.1.1. Zarzut dotyczący braku decyzji zezwalającej na wycinkę drzew kolidujących z​ inwestycją lub inwentaryzacji tych drzew (zarzut 1.1.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisem OPZ pkt. 1.3. „Istniejąca zieleń” teren inwestycji jest oznaczony, jako „LS" czyli las. W myśl ustawy o ochronie gruntów rolnych i​ leśnych rozpoczęcie innego niż leśne użytkowanie gruntu jest tożsame z wyłączeniem gruntu z produkcji leśnej. Wyłączenie gruntów leśnych z produkcji dotyczy wszystkich sytuacji, gdy fragment działki oznaczony jest w ewidencji gruntów i budynków symbolem „LS”. Oznacza to, że przeznaczenie gruntu pod inny cel, niż związany z gospodarką leśną wymaga uprzedniego uzyskania decyzji Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych zezwalającej na wyłączenie gruntu z produkcji leśnej. Na terenach leśnych wyrąb drzewostanu odbywa się po uzyskaniu prawomocnej decyzji wyłączającej grunty z produkcji leśnej. Na terenie inwestycji większą część terenu stanowi zieleń niska (trawy, krzewy i drobne samosiejki). Zamawiający zaznacza, że w pkt. 1.5.2. C.3) opisu widnieje zapis, że decyzja o wyłączeniu gruntów jest ​ trakcie procedowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami tj.: ustawą z dnia 3 lutego 1995 r. o ochronie gruntów w rolnych i leśnych, ustawą z dnia 28 września 1991 r. o lasach, rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie jednorazowego odszkodowania za przedwczesny wyrąb drzewostanu. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut uznaje się za bezpodstawny - zamawiający zawarł ​ dokumentach przetargowych wszelkie informacje i zapisy, jakie posiada w zakresie drzew. Brak tej decyzji na etapie w postępowania przetargowego nie wynika, więc z zaniedbań zamawiającego, lecz z obowiązujących procedur administracyjnych, na które zamawiający nie ma wpływu. Ponadto odwołujący (wykonawca) ma możliwość oszacować ilość drzew na podstawie dostępnych narzędzi, w tym dokumentacji geodezyjnej, map oraz przez dokonanie wizji lokalnej, która odbędzie się w dniach 5 marca lub 12 marca 2025 r. Możliwość zapoznania się ze stanem faktycznym poprzez wizję lokalną stanowi standardowy element przygotowania rzetelnej oferty przetargowej. Wykonawca jako profesjonalista, powinien uwzględnić ​ kalkulacji ofertowej ryzyka związane z koniecznością ewentualnych korekt w zakresie wycinki wynikających z w rzeczywistych warunków terenowych. Ad. 1.1.3. Zarzut dotyczący braku precyzyjnych informacji o inwentaryzacji infrastruktury podziemnej (zarzut 1.3.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że pełen obraz istniejącej infrastruktury, jak również infrastruktury planowanej, został szczegółowo przedstawiony w projekcie zagospodarowania terenu (PZT) opatrzonym klauzulą „ZASTRZEŻONE”. Dokument zawiera istotne informacje pozwalające na określenie położenia infrastruktury oraz oszacowanie ewentualnych ryzyk związanych z jej kolizją z planowanymi pracami. Z uwagi na klauzulę dokument nie jest udostępniony na stronie prowadzonego postępowania, jednakże zgodnie z zapisani w SW Z wykonawca ma możliwość wglądu do dokumentów w siedzibie zamawiającego lub też po wskazaniu kancelarii lub punktu ewidencyjnego w celu przesłania dokumentacji w wersji elektronicznej. Jeśli odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości, co do zakresu lub szczegółowości tych informacji, mógł zadawać pytania w ramach procedury wyjaśnień, co jest standardową praktyką w postępowaniach przetargowych. Wykonawca nie skorzystał jednak z tego uprawnienia, co oznacza, że nie zgłaszał wcześniej potrzeby doprecyzowania dokumentacji w tym zakresie. Odwołujący 24.02.2025 r. wystosował pismo do zamawiającego o wgląd 26.02.2025 r. do dokumentacji projektowej o klauzuli „ZASTRZEŻONE” (załącznik do niniejszego pisma), a​ więc później niż wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, a to oznacza, że zarzuty zostały postawione zanim odwołujący zapoznał się z dokumentacją projektową. W ocenie zamawiającego odwołujący nie może, skutecznie podnosić zarzutu dotyczącego rzekomego braku informacji. Zarzut to pewna określona okoliczność, na którą powołuje się odwołujący w związku z zachowaniem się zamawiającego, którego zdaniem wnoszącego odwołanie prowadzić może do naruszenia konkretnych przepisów ustawy. Zarzut powinien zostać zmaterializowany - dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Zgodnie z​ postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2006 r. sygn. akt I CZ 84/06 zarzut powinien być na tyle skonkretyzowany, aby istniała możliwość przeprowadzenia postępowania w odpowiednim kierunku oraz by wskazywane przez skarżącego wadliwości postępowania stanowiły właściwe uzasadnienie postawionych następnie wniosków. Niezapoznanie się z dokumentacją nie może stanowić podstawy do stawiania zarzutu zamawiającemu. Ad. 1.2.2. Zarzut dotyczący braku precyzyjnych informacji w zakresie koordynacji zadań (zarzut 1.7.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Obowiązek koordynacji robót na terenie budowy jest naturalnym i standardowym wymogiem w każdej inwestycji budowlanej o złożonym charakterze, szczególnie w przypadku przedsięwzięć realizowanych w systemie wieloetapowym, gdzie różne podmioty prowadzą powiązane ze sobą działania. W praktyce obowiązek koordynacji robót inwestor może realizować samodzielnie albo powierzyć jego realizację np. temu wykonawcy częściowemu, który ma do zrealizowania największy zakres robót. W niniejszym postępowaniu zamawiający powierzył koordynację robót dla wykonawcy robót. Zgodnie z zapisami umowy, wykonawca jest zobowiązany do koordynacji robót na terenie budowy, w szczególności tych realizowanych przez jego podwykonawców, ale również przez innych wykonawców działających na podstawie odrębnych umów zawartych przez zamawiającego. Jest to logiczny i konieczny zapis, ponieważ inwestycja składa się z różnych, wzajemnie powiązanych elementów, a ich nieskoordynowana realizacja doprowadziłaby do chaosu organizacyjnego, opóźnień i​ potencjalnych kolizji prac. Odwołujący błędnie zakłada, że zamawiający powinien wprost określić sposób koordynacji tych robót. W rzeczywistości sposób ten wynika z charakteru inwestycji i jest standardowo ustalany przez Generalnego Wykonawcę, który ponosi odpowiedzialność za sprawne zarządzanie terenem budowy - na budowie jest jeden kierownik budowy (wyznaczany przez wykonawcę). Oczekiwanie, że zamawiający narzuci szczegółowe wytyczne w tym zakresie, świadczy o braku podstawowej znajomości zasad realizacji robót budowlanych i podważa profesjonalizm odwołującego. Ponadto, obowiązek koordynacji robót dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy ich realizacja jest niezbędna do prawidłowego wykonania zadania inwestycyjnego. Zgodnie z § 9 ust. 11 umowy, Wykonawca musi udostępnić teren budowy innemu wykonawcy realizującemu roboty nieobjęte przedmiotem niniejszej umowy, ale mające kluczowe znaczenie dla inwestycji, w tym montaż anteny z osprzętem. Nie chodzi więc o​ dowolne, niepowiązane prace, lecz o ściśle określone działania, bez których realizacja projektu byłaby niemożliwa. Koordynacja ta wynika z realiów budowy i jest typowym obowiązkiem Generalnego Wykonawcy, który ma doświadczenie w organizacji terenu budowy i zarządzaniu różnymi procesami prowadzonymi równolegle. Ad. 1.2.3. Zarzut w zakresie wad i rękojmi (zarzut 2.1.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. W ocenie zamawiającego odwołujący wybrał z kontekstu fragment umowy, pomijając fakt, że szczegółowe zasady odpowiedzialności Wykonawcy za wady zostały jednoznacznie określone w § 6 umowy oraz w karcie gwarancyjnej. Dokumenty te precyzyjnie regulują zakres zobowiązań Wykonawcy w odniesieniu do wad fizycznych oraz warunki rękojmi i gwarancji, co eliminuje jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne. Co więcej, wprost wskazano w § 6 ust. 4 umowy, że Wykonawca jest odpowiedzialny za wady ujawnione w okresie rękojmi na zasadach określonych w przepisach art. 556-576 Kodeksu Cywilnego. Oznacza to, że zakres odpowiedzialności Wykonawcy został ograniczony do wad, za które zgodnie z prawem ​i umową faktycznie odpowiada. Podnoszenie zarzutu, że zobowiązanie do „usunięcia wszystkich wad występujących w przedmiocie umowy” mogłoby obejmować również wady niezawinione przez Wykonawcę, jest całkowicie nieuzasadnione i wynika z celowego pominięcia innych, kluczowych postanowień umownych, które precyzują zakres tej odpowiedzialności. Zamawiający nie wskazał w żadnym miejscu umowy, że Wykonawca miałby usuwać wady, za które nie ponosi odpowiedzialności, a interpretowanie tego zapisu ​ oderwaniu od pozostałych regulacji umownych jest próbą nadania mu znaczenia sprzecznego z jego rzeczywistą w treścią i celem. Ad. 1.2.4. Zarzut w zakresie wad i rękojmi § 6 ust. 15 (zarzut 2.2.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Treść zakwestionowanego zapisu jednoznacznie wskazuje, że dotyczy on wyłącznie wad podlegających usunięciu w ramach rękojmi i gwarancji, co oznacza, że odnosi się wyłącznie do wad, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca zgodnie z umową oraz przepisami prawa, w tym Kodeksem Cywilnym. Nie ma żadnych podstaw do twierdzenia, że Zamawiający przypisuje sobie prawo do obciążania Wykonawcy kosztami usuwania wad niezależnie od źródła ich powstania. Jest to całkowicie błędna interpretacja, nieznajdująca potwierdzenia ​ zapisach umowy ani w obowiązujących przepisach. Zakwestionowany zapis jedynie określa tryb postępowania w w sytuacji, gdy Wykonawca uchyla się od usunięcia wad, do czego jest zobowiązany. Przewiduje on możliwość powierzenia ich usunięcia innemu podmiotowi na koszt wykonawcy, ale wyłącznie w przypadkach, gdy: wykonawca nie usunie wad w terminie dwóch miesięcy od otrzymania zgłoszenia, pomimo dwukrotnego wezwania listem poleconym nie podejmie żadnych czynności zmierzających do usunięcia wady, odmówi usunięcia wad, wada stanowi zagrożenie dla życia, zdrowia, środowiska lub może skutkować niepowetowaną szkodą dla Zamawiającego. Każdy z tych przypadków dotyczy wyłącznie wad, które podlegają usunięciu w ramach rękojmi i gwarancji, czyli za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca. Nie ma tu mowy o​ obciążeniu Wykonawcy kosztami usunięcia wad, za które zgodnie z prawem i umową nie odpowiada. Odwołujący po raz kolejny wyrywa z kontekstu fragment umowy, ignorując pozostałe postanowienia, które jednoznacznie precyzują zakres odpowiedzialności Wykonawcy i warunki, w jakich Zamawiający może skorzystać z uprawnienia do zlecenia usunięcia wad innemu podmiotowi. W zakresie terminu usunięcia wad również są w umowie jak i karcie gwarancyjnej zapisy dotyczące, że w uzasadnionych przypadkach za zgodą Zamawiającego termin usunięcia wad może być wydłużony. Zmiana terminu nie może być uzależniona od „obiektywnych możliwości technicznych” Wykonawcy i podjęta tylko przez Wykonawcę. Ad. 1.2.5. Zarzut w zakresie odpowiedzialności za wykonane roboty (zarzut 2.3.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Wykonawca zobowiązuje się do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym do zapewnienia trwałości i jakości zrealizowanych robót budowlanych, a także do ich należytego zabezpieczenia przed wpływem innych czynników, które mogłyby negatywnie oddziaływać na ich stan techniczny. Jest to standardowy wymóg, wynikający z ogólnych zasad realizacji inwestycji budowlanych oraz obowiązków Wykonawcy, jako podmiotu profesjonalnego. W tym kontekście przekazanie terenu budowy dostawcy sprzętu oraz jego późniejsze działania montażowe nie mogą stanowić podstawy do wyłączenia lub ograniczenia odpowiedzialności Wykonawcy za prawidłowe wykonanie i jakość zrealizowanych robót budowlanych. Jest to fundamentalna zasada w tego typu inwestycjach, gdzie roboty budowlane oraz dostawy i montaż sprzętu są skoordynowanymi, wzajemnie powiązanymi elementami jednego przedsięwzięcia. Dodatkowo, Zamawiający celowo wprowadził w umowie oraz w opisie przedmiotu zamówienia zapis, który jednoznacznie wskazuje, że Wykonawca zobowiązuje się do protokolarnego i praktycznego przekazania dostępu do terenu budowy Dostawcy w celu montażu oraz wykonania innych czynności związanych z prawidłowym funkcjonowaniem systemu. Zapis ten nie nakłada na Wykonawcę odpowiedzialności za działania Dostawcy, lecz zapewnia, że prace budowlane zostaną wykonane zgodnie z wymaganiami technicznymi i​ zachowają swoją jakość oraz trwałość, niezależnie od czynności montażowych wykonywanych na późniejszym etapie realizacji inwestycji. Ad. 1.2.6. Zarzut w zakresie odpowiedzialności za teren budowy (zarzut 2.4.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zgodnie z art. 652 Kodeksu Cywilnego, jeżeli Wykonawca przejął protokolarnie od inwestora teren budowy, ponosi on aż do chwili oddania obiektu odpowiedzialność na zasadach ogólnych za szkody wynikłe na tym terenie. Od chwili przejęcia terenu budowy do czasu oddania obiektu Wykonawca jest (...) „gospodarzem na terenie budowy”, obowiązanym w szczególności do koordynowania podwykonawców, ochrony mienia i zabezpieczenia przeciwpożarowego, nadzoru nad bezpieczeństwem i higieną pracy oraz ustalania i​ utrzymania ogólnego porządku. Wykonawca, więc zachowuje teren budowy w swoim władaniu w ramach, którego podejmuje różne czynności związane z prowadzeniem robót, zapewnieniem ich prawidłowości oraz bezpieczeństwa i porządku. Celem tych czynności jest osiągnięcie zamierzonego rezultatu - wykonania obiektu i oddania go Zamawiającemu wraz z​ przekazanym uprzednio terenem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1990 r., I CR 750/90). W wyroku z dnia 4 listopada 2016 r., VI ACa 1158/15, Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdził, że: „Odpowiedzialność Wykonawcy na podstawie tego przepisu dotyczy wszelkich szkód powstałych na przejętym terenie. W aspekcie podmiotowym obejmuje zarówno odpowiedzialność wobec osób trzecich, jak i odpowiedzialność wobec stron uczestniczących w procesie budowlanym. W aspekcie przedmiotowym odpowiedzialność Wykonawcy dotyczy zarówno szkód na osobie, jak i szkód na mieniu. Jak się wskazuje w doktrynie, przepis ten obejmuje odpowiedzialność zarówno deliktową, jak i kontraktową”. Biorąc powyższe pod uwagę przekazanie terenu budowy Wykonawcy jest standardowym elementem każdej inwestycji budowlanej i wiąże się z koniecznością zapewnienia przez niego ochrony tego terenu oraz znajdującego się na nim mienia. Obowiązki w tym zakresie wynikają zarówno z postanowień umownych, jak i z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, ​ tym m.in. Kodeksu Cywilnego oraz Prawa budowlanego. Zapis wskazujący, że Wykonawca odpowiada za ochronę w przekazanego terenu budowy przed kradzieżą, pożarem, degradacją stanu technicznego, powstaniem zagrożeń dla ludzi, zwierząt i środowiska oraz że koszty usunięcia negatywnych skutków ewentualnych zaniedbań obciążają go w całości, jest naturalną konsekwencją przyjęcia przez Wykonawcę odpowiedzialności za teren budowy ​ okresie realizacji kontraktu. w Odwołujący błędnie interpretuje ten zapis, twierdząc, że rzekomo rozszerza on odpowiedzialność Wykonawcy ponad zakres wynikający z ogólnych zasad prawa cywilnego. W rzeczywistości postanowienie to jedynie precyzuje obowiązki, które i tak spoczywają na Wykonawcy na podstawie obowiązujących regulacji prawnych oraz standardowej praktyki kontraktowej. Podkreślenia wymaga również fakt, że: teren budowy staje się miejscem realizacji inwestycji przez Wykonawcę i to on ma pełną kontrolę nad jego stanem oraz tym, jakie działania są na nim prowadzone, odpowiedzialność za teren budowy obejmuje nie tylko kwestie techniczne, ale również bezpieczeństwo ludzi i środowiska, co jest zgodne z​ obowiązującymi przepisami, ochrona terenu budowy przed kradzieżą, pożarem i innymi zagrożeniami jest obowiązkiem Wykonawcy wynikającym z jego roli, jako generalnego wykonawcy prac budowlanych i nie stanowi żadnego nadmiernego rozszerzenia odpowiedzialności, brak tego zapisu mógłby prowadzić do sytuacji, w której Wykonawca uchylałby się od obowiązku należytej ochrony terenu budowy, co stanowiłoby zagrożenie zarówno dla inwestycji, jak i dla bezpieczeństwa publicznego. Ad. 1.2.8. Zarzut w zakresie odpowiedzialności za wady (zarzut 2.6.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć wszystkich możliwych usterek, jakie mogą wystąpić w trakcie eksploatacji obiektu - każda inwestycja jest inna, a specyfika robót budowlanych i technologicznych powoduje, że mogą pojawić się różne wady, których charakteru nie da się jednoznacznie określić w zamkniętym katalogu przypadków. W ocenie Zamawiającego zapis, o którym mowa § 5 ust. 2 karty gwarancyjnej nie rozszerza w żaden sposób odpowiedzialności Wykonawcy ponad standardowe obowiązki gwarancyjne, lecz jedynie zapewnia, że wszelkie usterki wynikające z wadliwego wykonania robót będą objęte gwarancją, niezależnie od ich konkretnej przyczyny. Jest to logiczne i konieczne rozwiązanie, które jednoznacznie zabezpiecza Zamawiającego przed sytuacją, w której wykonawca próbowałby uchylać się od odpowiedzialności, argumentując, że konkretna usterka nie została wprost wymieniona w katalogu wad. Należy podkreślić, że: - gwarancja obejmuje wyłącznie usterki wynikające z wykonanych robót, - wykonawca nie odpowiada za wady spowodowane niewłaściwym użytkowaniem obiektu ani za inne czynniki niezależne od jego działań, zapis ten nie wprowadza żadnej nieograniczonej odpowiedzialności wykonawcy, - jasno określa, że obejmuje jedynie przypadki, w których przyczyna usterki leży po stronie wykonanych robót, - brak tego zapisu mógłby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której wykonawca mógłby uchylać się od naprawy wad, twierdząc, że konkretna usterka nie została wprost wymieniona w katalogu gwarancyjnym. Podnoszenie zarzutu w tym zakresie świadczy o niezrozumieniu podstawowej funkcji gwarancji oraz roli Wykonawcy, jako podmiotu odpowiedzialnego za jakość i trwałość zrealizowanych robót. Ad. 1.2.10. Zarzut w zakresie rozliczenia zadania (zarzut 3). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zakwestionowane postanowienie jest standardowym zapisem stosowanym w umowach zawieranych przez instytucje publiczne i zostało zatwierdzone przez Prokuratorię Generalną, co jednoznacznie potwierdza jego zgodność z obowiązującymi przepisami oraz praktyką ​ tego typu inwestycjach. Podobne zapisy funkcjonują powszechnie w umowach dotyczących zamówień publicznych i w służą zachowaniu transparentności oraz prawidłowości procedur rozliczeniowych w jednostkach skarbu państwa. Rozliczenie końcowe nie jest uzależnione wyłącznie od przekazania obiektu administratorowi, lecz od spełnienia szeregu standardowych procedur, które obejmują: zakończenie robót, komisyjny odbiór końcowy, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, udział w przekazaniu obiektu administratorowi, jako etap końcowy. Przekazanie obiektu administratorowi nie stanowi samodzielnej przesłanki do rozliczenia, lecz jest naturalnym elementem procesu odbiorowego. W celu jasności zapisów Zamawiający wprowadzi uszczegółowienie w § 3 ust. 7 umowy: „7. Rozliczenie robót nastąpi fakturą końcową po zakończeniu i komisyjnym odebraniu robót, uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie i po udziale w przekazaniu obiektu dla administratora, którą Wykonawca przedłoży w terminie do 15 dni od daty odbioru końcowego”. Ad. 1.2.11. Zarzut w zakresie finansowania (zarzut 4). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Zakwestionowane postanowienia umowy dotyczące terminów rozliczenia są standardowymi zapisami stosowanymi w zamówieniach publicznych i zostały zatwierdzone przez Prokuratorię Generalną, co jednoznacznie potwierdza ich zgodność z obowiązującymi przepisami oraz praktyką w tego typu inwestycjach. Twierdzenie, że zapisy te naruszają interes Wykonawcy, jest bezzasadne, ponieważ dotyczą one zasadniczych reguł finansowania projektów realizowanych w ramach budżetu publicznego. Wykonawca wybiórczo analizuje poszczególne paragrafy, pomijając kluczowe zapisy dotyczące płatności, które jednoznacznie precyzują zasady rozliczenia. § 3 ust. 6 umowy jasno wskazuje, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty faktur częściowych oraz faktury końcowej zgodnie z harmonogramem, przy czym faktury częściowe mogą być wystawiane nawet dwa razy w miesiącu. Za faktury częściowe Zamawiający dokonuje płatności w terminie do 30 dni od daty ich dostarczenia, co zapewnia Wykonawcy płynność finansową i eliminuje konieczność kredytowania inwestycji przez długie okresy. Nie jest prawdą, że wysokość limitu finansowego na dany rok nie może zostać zmieniona - zapisy umowy w § 4 jednoznacznie przewidują możliwość modyfikacji w drodze aneksu, co oznacza, że harmonogram płatności może zostać dostosowany do rzeczywistych potrzeb inwestycji. Rozliczenie umowy może następować fakturami częściowymi, co umożliwia elastyczne zarządzanie płynnością finansową wykonawcy w trakcie realizacji inwestycji. Zamawiający wprost przewidział mechanizmy zapewniające terminowe rozliczenia robót, a​ możliwość wystawiania faktur częściowych i ich regulowanie w terminie do 30 dni wyklucza sytuację, w której Generalny Wykonawca musiałby finansować inwestycję ze środków własnych przez długi okres. Ad. 1.2.12. Zarzut w zakresie terminu gwarancji przy stwierdzeniu wad przy odbiorze końcowym (zarzut 5.1.). Zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu i wniósł o jego oddalenie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest szczególną procedurą zawarcia umowy cywilnoprawn…

…Sygn. akt: KIO 4634/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak po rozpoznaniu na posiedzeniu 23 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 9 grudnia 2024 r. przez odwołującego – wykonawcę BP TOUR REGIO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Długa 15, 20-346 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gminę Miasto Radom, Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji, ul. Traugutta 30/30 A, 26-600 Radom przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy RELOBUS Transport Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Dąbrowskiego 8/24, 87-100 Toruń przy udziale przystępującego po stronie odwołującego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 18-go Stycznia 36, 09-500 Gostynin postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego – BP Tour Regio Sp. z o.o. z/s w Lublinie kwoty 13.500 zł 00 gr. (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 4634/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu, w trybie podstawowym na świadczenie usług przewozów autobusowych w zbiorowej komunikacji miejskiej nadzorowanej przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w Radomiu(nr postępowania: NZ.2603.52.2024), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29.11.2024 r., S 233/2024 729399-2024, wobec treści ogłoszenia i specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało 09.12.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy BP Tour Regio sp. z o.o. z/s w Lublinie (sygn. akt KIO 4634/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3) i 4) Pzp, a także art. 5 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 94 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez ukształtowanie warunków postępowania w sposób naruszający zasadę proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, a przez to w sposób ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, w szczególności poprzez ustalenie w SW Z w rozdziale VII Warunki udziału w postępowaniu 2.3) warunku w odniesieniu do sytuacji finansowej na zawyżonym poziomie, a w pkt. 2.4) lit. b) poprzez ustalenie, że w zakresie warunku zdolności technicznej w zakresie pojazdów dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia – zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował fabrycznie nowymi, dopuszczonymi do ruchu zgodnie z prawem polskim, spełniającymi parametry opisane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, niżej wymienionymi autobusami, tj.: - dla etapu I: minimum 12 sztuk jednakowych autobusów miejskich klasy maxi z napędem konwencjonalnym z normą emisji spalin Euro 6d, wyprodukowanymi nie wcześniej niż w 2025 roku oraz - dla etapu II: minimum 25 sztuk autobusów miejskich klasy maxi, w tym co najmniej 11 jednakowych sztuk z napędem elektrycznym oraz 14 jednakowych sztuk z napędem konwencjonalnym z normą emisji spalin Euro 6d, wyprodukowanymi nie wcześniej niż w 2027 roku; 2)naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 431 ustawy Pzp w związku z art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc, art. 3531 kc oraz art. 5 kc, poprzez ukształtowanie projektowanych postanowień umowy w zakresie waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w sposób nieprawidłowy i niejednoznaczny przede wszystkim: a)w zakresie ustalenia okresu bazowego do pierwszej waloryzacji, a także ustalenie, że do wyliczenia wskaźnika waloryzacji wynagrodzenia dla autobusów elektrycznych przyjęto wagę 10% dla ceny paliwa, podczas gdy w przypadku paliwa ON waga ta ustalona została na poziomie 30%, co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia, jak również naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i wycenę oferty a także utrudnia uczciwą konkurencję uniemożliwiając tym samym dokonanie rzetelnej wyceny oferty; b)że maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, została ustalona na zbyt niskim poziomie, co powoduje, że postanowienia umowy w zakresie waloryzacji mają charakter fasadowy, nie stanowią rzeczywistego zabezpieczenia na wypadek zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia a zatem zostały sformułowane w sposób sprzeczny z przepisami prawa lub zmierzający do ich obejścia; 3)naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz art. 17 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 131 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia ofert, gdyż Zamawiający określił termin składania ofert w sposób, który narusza zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia oraz nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości; 4)naruszenie art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 2 kc, art. 5 kc, art. 471 kc, art. 483 § 1 kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 454 ustawy Pzp, 455 ustawy Pzp oraz 456 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez ukształtowanie postanowień umowy dotyczących prawa Zamawiającego do rozwiązania Umowy oraz obciążenia Wykonawcy karami umownymi w sposób sprzeczny z ww. przepisami, a tym samym w sposób naruszający naczelne zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości i zasadę proporcjonalności (adekwatności), jak również w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami obowiązującego prawa oraz niegwarantujący zachowania wzajemności świadczeń i uczciwej konkurencji; Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany treść SW Z w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, jak również przesunięcia terminu składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie, tj. co najmniej do 30.01.2025 r., zmiany te powinny niezwłocznie udostępnione na stronie prowadzonego postępowania, jak również do konieczności przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie odwołującego wykonawcy zainteresowani postępowaniem: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Gostyninie Sp. z o.o., Relobus Transport Polska Sp. z o.o. Odwołujący 20.12.2024 r. przesłał oświadczenie, którym cofnął odwołanie w całości. Na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Ustawy Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) nakazała dokonanie zwrotu 90% wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3521/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS OPOLE S.A.z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łubniany, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie odnośnie zarzutu nr 2 w zakresie nadużycia prawa podmiotowego, równowagi stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim, Wykonawca nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w § 3 ust. 22 Wzoru umowy podlega karze pieniężnej w wysokości w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowienia § 24 ust. 8 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że: a) wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami - w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, b)dodanie do § 11 ust. 2 pkt 1) lit. d) Wzoru umowy zastrzeżenia, że należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach za rok 2025 pomniejszona o opłaty podwyższone, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nałożone decyzjami Wójta Gminy, które są należne odpowiednio za rok 2025 i 2026 przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy jednoczesnym określeniu, że Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych środków odwoławczych, a Wykonawca winien argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie środka odwoławczego, a także, że kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, tj. przed Głównym Inspektorem Ochrony Środowiska, właściwym Wojewódzkim Sądem Administracyjnym i Naczelnym Sądem Administracyjnym. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2 i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. b.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3521/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gminę Łubniany – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Łubniany oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych”, znak sprawy: RG.ZP.271.16.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2024 r. pod numerem 552559-2024. W dniu 26 września 2024 r. wykonawca REMONDIS OPOLE S.A. z siedzibą w Opolu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp oraz art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 20Z4 r., poz. 1061 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 387 § 1 kc poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej aktualnie w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (§ 3 ust. 22 Wzoru umowy); 2.art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 471 kc poprzez sporządzenie Wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycie społecznego i równowagi stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim, jeśli Wykonawca nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w § 3 ust. 22 Wzoru umowy podlega karze pieniężnej w wysokości w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych (§24 ust. 8 Wzoru umowy). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez: zmianę postanowień Wzoru umowy (§ 3 ust. 22 Wzoru umowy) poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązany będzie do poddania odpadów przetwarzaniu w sposób, który umożliwi w jak największym stopniu uzyskanie przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach Umowy, w wysokości wskazanej w art. 3b ust.1 ucpg oraz usunięcie postanowienia §24 ust. 8 Wzoru umowy; ewentualnie poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązany będzie osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy, w wysokości wskazanej w art.3b ust.1 ucpg, z wyłączeniem odebranych w ramach umowy odpadów o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowanej odpady komunalne oraz w konsekwencji modyfikację §24 ust. 8 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zmawiającego kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami - w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, przy czym przy obliczaniu osiągniętego i wymaganego poziomu, nie uwzględnia się odebranych w ramach Umowy odpadów o kodzie 20 03 01 - zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne; ewentualnie poprzez modyfikację SW Z i Wzoru umowy polegającą na wprowadzeniu postanowień zgodnie z którymi Zamawiający zobowiąże się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. W szczególności Zamawiający zobowiąże się do: a)wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, b)przeprowadzenia w prasie lokalnej akcji edukacyjnej polegającej na publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej jedną szpaltę, c)przeprowadzenia w 2025 r. wspólnie z wykonawcą akcji edukacyjnej w wybranych placówkach szkolnych promującej prawidłową segregację odpadów oraz zwracającej uwagę na skład odpadów, jakie są najlepsze w celu prowadzenia ich recyklingu, d)przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w ilości co najmniej 10 nieruchomości, w tym nieruchomości wielolokalowych miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w lit. a powyżej, a także informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań, Ponadto poprzez dodanie zastrzeżenia, że w przypadku zaniechania przez Zamawiającego wykonania któregokolwiek z obowiązków, o których mowa powyżej, § 24 ust. 8 Wzoru umowy nie znajduje zastosowania oraz w konsekwencji zmianę postanowienia § 24 ust. 8 Wzoru umowy poprzez wskazanie, że: (1) wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zmawiającego kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami - w wysokości stanowiącej iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001r. - Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, oraz poprzez (2) dodanie do §11 ust. 2 pkt 1) lit. d) Wzoru umowy zastrzeżenia, że należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ucpg za rok 2025 pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg, nałożone decyzjami Wójta Gminy, które są należne odpowiednio za rok 2025 i 2026 przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ucpg, to znaczy winien złożyć odwołanie do GIOŚ, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę REMONDIS OPOLE S.A. z siedzibą w Opolu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 października 2024 r. (pismo z dnia 9 października 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zgodnie z art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zgodnie z art. 431 ustawy PZP, Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 58 KC: § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Zgodnie z art. 3531 KC, Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zgodnie z art. 387 § 1 KC, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 471 KC, dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Zgodnie z art. 5 KC, nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2 w zakresie nadużycia prawa podmiotowego, równowagi stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim, Wykonawca nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w § 3 ust. 22 Wzoru umowy podlega karze pieniężnej w wysokości w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych, znajduje oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba zważa, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp oraz art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 20Z4 r., poz. 1061 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 387 § 1 kc poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej aktualnie w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (§ 3 ust. 22 Wzoru umowy), jest w ocenie Izby niezasadny. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż zgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (ust. 1 ). Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów (ust. 2). Z kolei w myśl art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP stanowi, iż projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (pkt 2) oraz odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (pkt 3). Na zasadzie zaś art. 431 ustawy PZP, zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w celu należytej realizacji zamówienia. Izba zważa, iż Zamawiający w § 3 ust. 22 Wzoru mowy opisał postanowienie umowne w następujący sposób: „Wykonawca zapewnia, że będzie realizował przedmiot zamówienia w taki sposób, że Gmina osiągnie odpowiedni poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych”. Jednocześnie Izba wskazuje, iż na podstawie art. 3b ust. 1 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 55 % wagowo za 2025 r. Z kolei w myśl ust. 1a ww. przepisu, poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. Natomiast zgodnie z art. 9z ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania, przy czym w myśl ust. 3 pkt 1 kary pieniężne, o których mowa w ust. 2 i ust. 2a pkt 1 i 2 - oblicza się w sposób określony w art. 9x ust. 3. I tak, na podstawie art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, karę pieniężną oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Izba zważa, iż Odwołujący w odwołaniu podniósł, że z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wynika, że obowiązek osiągnięcia wymaganego prawem poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów w odpowiedniej wysokości spoczywa na gminie, a przeniesienie tego obowiązku na wykonawcę stanowi obejście przepisów prawa. Odwołujący jednocześnie wskazał, że nie jest zgodne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa przerzucenie na wykonawcę usługi wymogu stawianego przez przepisy prawa administracyjnego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest szczególnym obowiązkiem wchodzącym w skład utrzymania czystości i porządku w gminach, a wynika to bezpośrednio z art. 3 ust. 3, art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, przy czym gmina jest uprawniona do wykonywania zadań własnych albo za pomocą utworzonych przez siebie jednostek organizacyjnych albo też zawierać umowy z innymi podmiotami, w szczególności w drodze umowy powierzyć wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej, co ma swoje odzwierciedlenie w art. 9 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym oraz w art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej. Izba zważa, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 Wzoru umowy, Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania zamówienie, którego przedmiotem jest w szczególności odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Łubniany, transport tych odpadów i ich zagospodarowanie, wyposażenie wszystkich nieruchomości zamieszkałych w pojemniki oraz utrzymanie ich w odpowiednim stanie technicznym do gromadzenia odpadów komunalnych, w ilości zgodnej z danymi przekazanymi przez Zamawiającego oraz pojemności i kolorystyce zgodnej z Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Łubniany przyjętym uchwałą XXVI/186/21 Rady Gminy Łubniany z dnia 25.01.2021 roku - załącznik nr 1 do OPZ. Powyższy zapis w projektowanych postanowieniach umownych wynika z normy prawnej uregulowanej w art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany udzielić zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W związku z powyższym, mimo , iż na gminę został nałożony obowiązek udzielenia zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, to w ocenie Izby powinna mieć ona również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług, z uwzględnieniem nałożonych na nią obowiązków osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Z kolei sposób wykonywania przez wykonawcę usług ma bezpośredni wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z osiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Izba zważa, iż na podstawie art. 6ka ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne i powiadamia o tym wójta, burmistrza lub prezydenta miasta oraz właściciela nieruchomości. Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi (art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Następnie w myśl art. 6ka ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Wójt, burmistrz lub prezydent miasta określa, w drodze decyzji, wysokość opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi za miesiąc lub miesiące, a w przypadku nieruchomości, o których mowa w art. 6j ust. 3b, za rok, w których nie dopełniono obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, stosując wysokość stawki opłaty podwyższonej, o której mowa w art. 6k ust. 3. Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż na podstawie art. 6d ust. 4 pkt 4a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, a co istotne taki sposób postępowania został określony w dokumentach zamówienia w ramach przedmiotowego postępowania. I tak w § 14 ust. 1-4 Wzoru umowy przewidziane zostało, iż: 1) Wykonawca w ramach czynności odbioru odpadów winien sprawdzić poprawność segregacji przeznaczonych do odbioru odpadów, poprzez skontrolowanie, czy w pojemniku: a) przeznaczonym na odpady podlegające selektywnej zbiórce znajduje się dedykowana dla tego pojemnika frakcja odpadów, b) przeznaczonym na odpady zmieszane (niesegregowane) nie znajdują się odpady z frakcji podlegającej selektywnej zbiórce. 2) Wykonawca, w razie stwierdzenia nieprawidłowej segregacji, pojemnik przeznaczony na odpady podlegające selektywnej zbiórce, w którym stwierdzono nieprawidłową segregację oznacza naklejką z napisem "ZŁA SEGREGACJA". Niewłaściwie posegregowane odpady Wykonawca winien traktować jako zmieszane odpady komunalne. Odpady z pojemnika oznaczonego naklejką Wykonawca odbiera w najbliższym przewidzianym w harmonogramie terminie odbioru odpadów zmieszanych. Po opróżnieniu pojemnika Wykonawca odkleja naklejkę. 3) Wykonawca obowiązany jest przekazać informację o miejscach i adresach punktów odbioru których odpady nie zostały odebrane w sposób selektywny z uwagi na niepoprawną segregację oraz pojemnikach przeznaczonych na pozostałości po segregacji, w których znajdowały się odpady z frakcji podlegającej selektywnej zbiórce wraz z dokumentacją zdjęciową odpadów zgromadzonych w pojemniku. Wykonawca przekazuje Zamawiającemu informację drogą elektroniczną najpóźniej do godz. 10:00 pierwszego dnia roboczego następującego po dniu, w którym stwierdzono niepoprawną segregację za dany dzień, na wskazany przez Zamawiającego w Umowie adres e-mail. Informacja, o której mowa powyżej zawiera w szczególności datę stwierdzenia nieprawidłowości, adres punktu odbioru, w którym znajdował się pojemnik, kolor pojemnika, pojemność pojemnika, rodzaj zabudowy nieruchomości, do której przypisany jest pojemnik, numer rejestracyjny pojazdu, którego załoga stwierdziła niepoprawność segregacji oraz opis, na czym polegała nieprawidłowość w segregacji. Opis powinien zawierać wskazanie rodzaju odpadów, które znajdowały się w pojemniku, a pojemnik nie był przeznaczony na dany rodzaj odpadów. 4) Wykonawca obowiązany jest przekazać Zamawiającemu dokumentację zdjęciową przypadków niepoprawnej segregacji ujętych w informacji, o której mowa w ust. 3. Wykonawca przekazuje dokumentację zdjęciową niepoprawnej segregacji na adres e-mail wskazany w Umowie w terminie 3 dni roboczych od daty stwierdzenia przypadku niepoprawnej segregacji. Dokumentacja zdjęciowa powinna być sporządzona w sposób umożliwiający powiązanie poszczególnych fotografii z danymi, o których mowa w § 14 ust. 3 Umowy. Nadto Izba zważa, iż również w rozdziale 5 OPZ, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z,określony został szczegółowy sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieselektywnego zbierania odpadów, czy też obowiązek wynikający z rozdziału 7 pkt 2 ppkt 11 OPZ, zgodnie z którym: „Wykonawca zobowiązany jest do rejestrowania zdarzeń – notatka z miejsca załadunku – w przypadku np. braku odpadów w pojemnikach, braku pojemnika, zamkniętej bramy, niewłaściwego odpadu w pojemniku, odpadów remontowo budowlanych w pojemniku, itp. Wykonawca przekazuje Zamawiającemu notatkę drogą elektroniczną najpóźniej do godz. 10:00 pierwszego dnia roboczego następującego po dniu, w którym stwierdzono powyższy fakt za dany dzień, na wskazany przez Zamawiającego w umowie adres e-mail”. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby zarówno postanowienia umowne, jak i postanowienia OPZ jednoznacznie wskazują, że Wykonawca zobowiązany jest do prowadzenia bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych, a w konsekwencji w przeprowadzaniu procedury, o której mowa w art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ( Wójt, burmistrz lub prezydent miasta na podstawie powiadomienia, o którym mowa w ust. 1, wszczyna postępowanie w sprawie określenia wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi). W ocenie Izby potwierdza to dowód nr 5 Odwołującego, w którym wskazano wykaz posesji, w których odpady nie zostały odebrane w sposób selektywny z uwagi na nieprawidłową segregację. Izba co do zasady zgadza się z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2024 r. o sygn. akt KIO 2942/24, KIO 2949/24, KIO 2953/24, KIO 2959/24, KIO 2963/24, KIO 2969/24, w którym wskazano, iż: „czynnikiem niezależnym od wykonawców jest jakość strumienia odpadów u źródła (...)”, jednak, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że nie ma on żadnego wpływu na sposób segregacji odpadów, zwłaszcza przy stosowaniu procedur opisanych w § 14 ust. 1-4 Wzoru umowy, co zdaniem Izby będzie miało ewidentny wpływ na możliwość uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu i odzysku odpadów przez gminę. Nie można również tracić z pola widzenia, iż mimo, że obowiązek osiągnięcia określonych prawem poziomów recyklingu i odzysku odpadów jest obowiązkiem wynikającym z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach i nałożonym na gminę, to jednak gmina nie odbiera odpadów, lecz m.in. nadzoruje gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Warto w tym miejscu podkreślić, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w orzecznictwie sądów administracyjnych jednoznacznie wskazano, iż gmina może "przerzucić" na wykonawcę odpowiedzialność za obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych recyklingów. W ustawie o utrzymaniu czystości i porządku nie wprowadzono zakazu umownego uregulowania odpowiedzialności wykonawców za osiągnięcie poziomów recyklingu, za które ustawowo odpowiada gmina. Gmina ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia publiczne obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji usług (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 17.02.2022 r. II SA/GL 1326/21, wyrok KIO z 29.11.2012 r., sygn. KIO 2544/12, wyrok KIO z 29.05.2013 r., sygn. KIO 1125/13, wyrok KIO z 20.11.2023 r., sygn. KIO 3247/23). Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (str. 12) dodatkowo oświadczył, iż: „Zamawiający będzie edukować mieszkańców, a wobec niestosujących się do obowiązków – egzekwować kary w trybie przepisów u.u.c.p.g., w tym art. 10 ust. 2)”, co zresztą podniósł Odwołujący na rozprawie, a co w ocenie Izby świadczy o współdziałaniu Zamawiającego z wybranym Wykonawcą przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a czego m.in. domaga się Odwołujący. Izba w tym miejscu odniesie się do wyliczeń zaprezentowanych przez Odwołującego w odwołaniu, które w ocenie Izby oparte są na subiektywnych prognozach, o czym świadczą słowa: „Z wyliczeń poziomów recyklingu w okresie od 1.02.2025 do 31.12.2025 – 11 miesięcy, wykonanych z uwzględnieniem efektywności zagospodarowania odpadów jaką wykonawca osiąga w 2024 r., wynika, iż osiągnięty poziom recyklingu wyniesie w 2025 r. – 37,55%”, przy czym Odwołujący w odwołaniu wyliczenia te opiera na odpadach odbieranych z PSZOK (Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych), a potem w dowodzie nr 13 Odwołujący wskazuje „razem w okresie trwania umowy +PSZOK” na poziom recyklingu w 2025 r. – 37,55 % i w 2026 r. również poziom recyklingu 37,55 %. Izba zwraca uwagę, iż wyliczenia te oparte są jednak na szacowanych ilościach odpadów („średnia ilość”), co wynika z rozdziału 2 OPZ, w którym mowa jest o szacowanej ilość odpadów komunalnych do odebrania w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia „u źródła”, jak również z PSZOK. Mając powyższe pod uwagę, wszelkie wyliczenia dokonane przez Odwołującego w dowodzie nr 13, w ocenie Izby, nie muszą zaistnieć, bowiem wystarczy, że ilość danego odpadu się zwiększy, to przy prawidłowej segregacji odpadów komunalnych, automatycznie spowoduje zwiększenie procentu odzysku, a tym samym będzie ono miało ewidentny wpływ na osiągnięcie poziomu recyklingu. To samo dotyczy dowodów nr 2, nr 3 i nr 4 Odwołującego odnoszące się odpowiednio do odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy przetargowej przez Remondis Opole Gmina Łubniany za 2023 r. bez PSZOK, odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy przetargowej przez Remondis Opole Gmina Łubniany za 2023 r. z PSZOK oraz odpadów komunalnych odebranych całość według analizy rocznej Gminy - Gmina Łubniany za 2023 r., które to dowody w ocenie Izby również nie przesądzają o tym, iż ilość odpadów komunalnych zmieszanych, a zwłaszcza segregowanych w 2025 r. i 2026 r. nie będzie większa „u źródła”, jak i w PSZOK, w szczególności, jak już Izba wskazała powyżej, Zamawiający w OPZ mówi wyłącznie o „szacunkowych ilościach odpadów komunalnych”. Nie można również tracić z pola widzenia, że z dowodu Zamawiającego w postaci sprawozdania wójta, burmistrza lub prezydenta miasta z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi za 2022 r. i 2023 r. wynika, iż Zamawiający osiągnął poziom recyklingu w 2022 r. 24,61% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 25%) i 2023 r. 40,15% (przy wymaganym poziomie przez ustawodawcę 35%), co w ocenie Izby świadczy o tym, iż przy prawidłowym świadczeniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów przez Wykonawcę, jest możliwe osiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu ustalonego przez ustawodawcę w wysokości 55% za 2025 r. i 56% za 2026 r. przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba nie uznaje twierdzeń Odwołującego, iż: „nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu w wysokości wynikającej z przepisów ucpg jest żądaniem świadczenia niemożliwego w rozumieniu art. 387 § 1 kc” , czy też kwestionowane projektowane postanowienia umowne miałyby być sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie. W ocenie Izby, patrząc historycznie, jeśli Zamawiającemu udało się osiągnąć poziom recyklingu w 2023 r. na poziomie ponad 40% w stosunku do 2022 r. na poziomie niecałych 25%, a więc wzrost w ciągu roku poziomu recyklingu u Zamawiającego o ponad 15%, to zdaniem Izby również jest możliwe osiągnięcie przez Zamawiającego w 2025 r. 55% i 2026 r. 56% poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Nadto powoływanie się przez Odwołującego na tzw. system kaucyjny, który został wprowadzony ustawą o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi z dnia 14 kwietnia 2023 r., który to system ma zostać wprowadzony od 1 stycznia 2025 r., przez co zdaniem Odwołującego zmniejszeniu ulegnie masa odpadów segregowanych odbieranych w ramach umowy, w ocenie Izby w żaden sposób nie przesądza, że tak będzie, jak sugeruje Odwołujący. Co istotne, Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, o ile miałaby ulec zmniejszeniu masa odpadów segregowanych, w związku z wejściem w życie systemu kaucyjnego. Poza tym Izba wzięła również pod uwagę słowa Zamawiającego na rozprawie, iż na podstawie artykułów prasowych mało prawdopodobne jest, aby system ten obowiązywał od 1 stycznia 2025 r, a co nie było kwestionowane przez Odwołującego. W tych okolicznościach sprawy, zdaniem Izby, zarzut naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP jest chybiony. Pozostałe dowody wniesione przez Odwołującego, w ocenie Izby, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 471 kc poprzez sporządzenie Wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim, jeśli Wykonawca nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w § 3 ust. 22 Wzoru umowy podlega karze pieniężnej w wysokości w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych (§24 ust. 8 Wzoru umowy), jest on w ocenie Izby zasadny, przy czym Izba nie doszukała się naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 471 KC. Izba zważa, iż kara administracyjna nakładana na gminę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu została uregulowana w art. 9z ust. 2a w zw. z art. 9z ust. 3 w zw. z art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z przywołanymi przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, karę za nieosiągnięcie poziomów recyklingu oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Jednocześnie Izba wskazuje, iż Zamawiający w § 24 ust. 8 Wzoru umowy określił, że: „Wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej za nieuzyskanie poziomów recyklingu, o których mowa w § 3 ust. 22 Umowy - w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych”. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż nie popiera argumentacji Odwołującego, jakoby będzie on zobowiązany do zapłaty kary umownej za okoliczności, które nie ma żadnego wpływu. W ocenie Izby wykonawca w ramach odbierania odpadów komunalnych odgrywa kluczową rolę w bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych, a w konsekwencji w przeprowadzaniu procedury, o której mowa w art. 6ka ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Tym samym, rację ma Zamawiający, iż: „ma prawo oczekiwać, że wykonawca zrealizuje umowę w taki sposób, że przewidywane na dany rok poziomy recyklingu zostaną osiągnięte. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych”. Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż kara umowna powinna mieć między innymi charakter motywacyjny, a usunięcie jej ze Wzoru umowy, jak tego domaga się w żądaniu głównym Odwołujący, doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca bez ponoszenia żadnych konsekwencji mógłby nie podejmować wysiłków w celu osiągnięcia wymaganych przez ustawodawcę poziomów recyklingu. Nadto Izba zważa, iż Odwołujący w odwołaniu sformułował również żądanie ewentualne zmierzające do zmodyfikowania postanowień Wzoru umowy poprzez przyjęcie, iż przy obliczaniu osiągniętego i wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, nie uwzględnia się odebranych w ramach umowy odpadów o kodzie 20 03 01 – odpady zmieszane (niesegregowane). Jednakże należy w tym miejscu zwrócić uwagę, iż brak jest podstaw prawnych do takiego zawężenia, ponieważ nie przewidują go ani przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach ani rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, gdzie z § 3 ust. 2 pkt 1 wynika, iż „Do łącznej masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi, oznaczonej symbolem „Mr”, zalicza się odpady komunalne z grupy 15 oraz grupy 20, z wyjątkiem odpadów o kodach 20 02 02, 20 03 04 i 20 03 06, na co słusznie zwrócił uwagę Zamawiający na rozprawie, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Niezależnie od powyższego, Izba zważa, iż zastrzeżenie kary umownej nie stanowi naruszenia art. 433 pkt 2 i 3 ustawy PZP zw. z art. 483 § 1 k.c. Należy bowiem zauważyć, że w § 24 ust. 8 Wzoru umowy nie zostało zawarte zastrzeżenie kary umownej ani za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (prawidłowe świadczenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów przez wykonawcę jest czynnikiem mającym bezpośredni i przeważający wpływ na wypełnienie warunków umowy), ani w zakresie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (wykonawca odgrywa kluczową rolę m.in. w bieżącej kontroli poprawności segregacji odpadów na nieruchomościach zamieszkałych). Należy przy tym zauważyć, że gmina jest zobowiązana podejmować takie działania, aby w sposób rzetelny i gospodarny wydatkować środki publiczne, jednakże, w ocenie Izby, Zamawiający nie zauważa, że ukształtowanie postanowień wzoru umowy w taki sposób, że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 110 % kary administracyjnej nałożonej na Zamawiającego na podstawie przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, jest nie tylko nadmierne, ale również stanowi nadużycie prawa podmiotowego, a także wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 3531 k.c. W związku z powyższym, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy doszłoby do „nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy”. Tym samym , Izba popiera stanowisko Odwołującego, iż „niedopuszczalną należy uznać próbę „zarabiania” przez Zamawiającego na niewywiązaniu się przez niego z tego obowiązku poprzez nałożenie na Wykonawcę kary w wysokości 110% kary otrzymanej przez gminę”. W ocenie Izby, samo twierdzenie Zamawiającego dla uzasadnienia, że kara umowna nie jest rażąco wygórowana albowiem została ona zastrzeżona w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych, jest zdaniem Izby stwierdzeniem lakonicznym, które w żaden sposób nie uzasadnia kary umownej aż w wysokości 110 % kary otrzymanej przez gminę. Twierdzenie Zamawiającego na rozprawie, iż nie ma znaczenia, czy kara umowna będzie w wysokości 80%, 100%, czy 110 % kary otrzymanej przez gminę, w ocenie Izby jest wręcz przeciwnie. Przecież wysokość kary będzie miała ewidentny wpływ na kalkulacje ceny oferty i związane z tym ryzyko będzie miało swoje odzwierciedlenie w cenie oferty. To samo dotyczy twierdzenia Zamawiającego, iż „zastrzeżona we Wzorze umowy kara umowna nie może być uznana za rażąco wygórowaną w stosunku do jakiejkolwiek szkody, jaką mógłby ponieść Zamawiający”, jednak co istotne, Zamawiający przedstawiając taką tezę, w żaden sposób ją nie wykazuje. Tym samym wskazywana przez Odwołującego kara umowna w wysokości 110% równowartości kary pieniężnej, o której mowa w art. 9z ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, w odniesieniu do masy odebranych przez Wykonawcę odpadów komunalnych, ma w ocenie Izby charakter nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Wykonawca nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w § 3 ust. 22 Wzoru umowy. Poza tym, w ocenie Izby, odniesie się przez Zamawiającego do instytucji miarkowania kary umownej, o której mowa w art. 484 § 2 KC, nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego zarzutu. Jednocześnie Izba podkreśla, iż Izba nie jest związana żądaniami odwołania, a jedynie zarzutami. Dlatego też Izba uwzględniła żądanie ewentualne (drugie) Odwołującego wyłącznie w zakresie żądania zmiany postanowienia § 24 ust. 8 Wzoru umowy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 1/2 i Zamawiającego w części 1/2. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3696/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach na rzecz zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3696/24 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w 2025 roku” (wewnętrzny identyfikator: 20/DZP/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 188/2024 nr 579839-2024 z dnia 26 września 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 431 ustawy Pzp, art. 16 ust.1 ustawy Pzp i art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 106 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z § 8 ust. 2 i 4 poprzez ukształtowanie terminu na odbiór prac dotyczących letniego utrzymania w sposób naruszający zasady swobody umów i zasady współżycia społecznego, poprzez przyznanie Zamawiającemu bardzo długiego terminu na odbiór prac (14 dni), bardzo krótkiego terminu Wykonawcy na poprawę (1 dzień), a następnie kolejnego terminu 14 dniowego na kolejny odbiór przez Wykonawcę, co jest wymogiem nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego z uwagi na fakt ukształtowania terminów reakcji, (14,1, 14), a także powoduje, że Zamawiający może w rezultacie nigdy nie odebrać zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do niepewności wykonawcy, co do zapłaty za wykonane prace i co świadczy o braku jakiegokolwiek współdziałania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, a raczej o ukształtowaniu postanowień umownych w sposób adhezyjny, na korzyść zamawiającego, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Postanowienie § 8 ust.2 i 4 narusza także art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem poprzez uzależnianie wystawienia faktury od odbioru trwającego 14 dni wprowadzony zostaje stanu niepewności, co do możliwości wystawienia faktury (krotność 14 dni), pomimo, iż przepis ten stanowi o określonym momencie i czasie, kiedy wykonawca może wystawić fakturę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w następujący sposób: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 3 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac, Wykonawca zobowiązany jest: - w terminie do 2 dni roboczych od dnia wezwania – do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, - do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 3 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Zamawiający 15 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, ewentualnie o umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzone 9 października 2024 r. zmiany SWZ. 18 października 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym sprzeciwił się umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że pomimo wprowadzonych przez Zamawiającego modyfikacji SW Z spór pozostaje aktualny, a substrat zaskarżenia wciąż istnieje. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do zmiany ustalonych w projektowanych postanowieniach umowy zasad odbioru usług, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp godząc w zasady swobody umówi i współżycia społecznego, wykazał że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz dokonane 9 października 2024 r. modyfikacje. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego (tj. pisma Odwołującego do Zamawiającego z 23 października 2024 r. i wyciągu z korespondencji mailowej z Zamawiającym) oraz Zamawiającego (tj. zarządzenia Dyrektora Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach nr 13/2024 z dnia 30 września 2024 r. wraz z Instrukcją postępowania z pismem wpływającym do MZUIM na ePUAP, sprawozdania z ilości korespondencji przychodzącej do Zamawiającego, protokołu wykonania usług – kosztorys powykonawczy lipiec 2024 r.) na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy, w tym: -mechaniczne zamiatanie dróg i ulic na całej szerokości pasa jezdnego, -polewanie i zraszanie nawierzchni dróg i ulic na całej szerokości pasa jezdnego, -mechaniczne zamiatanie chodników, ścieżek rowerowych oraz parkingów, -ręczne oczyszczanie: jezdni, skrzyżowań, zatok i azyli oraz parkingów w miejscach utrudniających pracę sprzętem mechanicznym, -sprzątanie miejsc po kolizjach samochodowych, -opróżnianie koszy ulicznych i uporządkowanie terenu wokół koszy, -zakupienie i ustawienie w ciągach ulicznych koszy betonowych ośmiokątnych oraz wkładów metalowych do koszy betonowych, -zakupienie i montaż w ciągach ulicznych, na placach i parkingach koszy metalowych bez daszka, -opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej, -zakup i zamocowanie koszy plastikowych PCV oraz koszy stalowych nierdzewnych z daszkiem, -opróżnienie koszy na psie odchody oraz uzupełnianie stacji na psie odchody w zestawy składające się z worków foliowych oraz worka zbiorczego, -sprzątanie nawierzchni przystanków komunikacji miejskiej, -ręczne zamiatanie parkingów, placów oraz opasek drogowych, -zamiatanie przejść podziemnych, usuwanie nieczystości z tuneli i uporządkowanie terenu wokół tuneli, kładki pieszej i chodnika, -interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń z pasów drogowych (nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne), -sprzątanie powierzchni dróg i ulic po odpustach. Szczegółowy opis zamówienia oraz sposób jego wykonania określony został w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach umowy, opracowanych dla potrzeb niniejszego zamówienia stanowiących odpowiednio załącznik nr 2 oraz 7 do SWZ. Zamawiający w § 8 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy (dalej jako „PPU”) wskazał: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 14 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac, Wykonawca zobowiązany jest: -w terminie do 1 dnia roboczego od dnia wezwania – do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, -do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 14 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Zgodnie z § 8 ust. 4 PPU „Z apłata wynagrodzenia nastąpi w terminie do 30 dni od daty skutecznego doręczenia faktury Zamawiającemu.” W piśmie z 9 października 2024 r. Zamawiający zmodyfikował § 8 ust. 2 PPU nadając mu następujące brzmienie: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 12 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac lub ich zakresu przedmiotowego, Wykonawca zobowiązany jest w terminie do 7 dni od daty wezwania: -do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, -do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zakresu rzeczowego zrealizowanych usług (m.in. dotyczy ilości, powierzchni, wagi), -do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 7 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp, art. 16 ust.1 ustawy Pzp i art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 106i ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z § 8 ust. 2 i 4 PPU. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu należy wskazać, że stosownie do: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 431 ustawy Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia; -art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DZ. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej jako „KC”) - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; -art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; -art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361 ze zm.) Fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-9. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby sposób ukształtowania w PPU procedury odbioru usług naruszał zasadę swobody umów i zasady współżycia społecznego, a tym bardziej aby powodował u wykonawcy niepewność, że Zamawiający może nigdy nie odebrać zamówienia. Zamawiający ustalił w § 8 ust. 2 PPU jednoznaczny termin, w którym jest zobowiązany potwierdzić protokół wykonanych usług, ewentualnie zgłosić ich istotne wady (po modyfikacji SW Z – 12 dni od złożenia). Jednocześnie Zamawiający ustalił także termin, w którym zaakceptować ma ponownie złożony protokół (po modyfikacji SW Z – 7 dni od złożenia). Projektowane postanowienia umowy zakreślają zatem terminy maksymalne na potwierdzenie protokołu powykonawczego stanowiącego następnie podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury. W tym stanie rzeczy nie są zrozumiałe obawy Odwołującego, że Zamawiający może w ogóle nie odebrać usług. Założenie Odwołującego że „Zamawiający będzie ciągle wymagał poprawek i do tego będzie miał długie terminy na odbiór, przez co Wykonawca finalnie może nie otrzymać wynagrodzenia” nie zostało poparte wiarygodną argumentacją, do tego jest sprzeczne z obowiązkiem współdziałania stron umowy. Odwołujący pomija okoliczność, że sama długość trwania procedury odbioru nie jest warunkowana wyłącznie terminem określonym w § 8 ust. 2 PPU, lecz jest również pośrednio zależna od tego, czy stwierdzone zostaną istotne wady przedmiotu odbioru. Należyte wykonanie usług jest zaś okolicznością zależną od wykonawcy. Bez znaczenia dla oceny Izby pozostaje złożony przez Odwołującego dowód w postaci pisma z 23 października 2024 r., mający wskazywać na brak współdziałania Zamawiającego w zakresie odbioru usług, ponieważ dotyczy on kwestii ewidentnie między Stronami spornej i prezentuje wyłącznie stanowisko jednostronne. Odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami, że to nie jedyny taki przypadek, nie przedstawił żadnych dowodów, które wykazywałyby, że opóźnienia w akceptacji protokołów powykonawczych są w dotychczasowej współpracy z Zamawiającym regułą, nie przedstawił też żadnych materialnych danych co do tego jak faktycznie przebiegają procesy odbioru prac, po jakim czasie wystawiane są faktury. W ocenie Izby nie jest również zasadne powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że z uwagi na długie terminy odbioru prace wykonane przez Odwołującego zdążą „zaniknąć”. Jak wskazał Zamawiający - czemu Odwołujący jako wykonawca obecnie realizujący usługi na rzecz Zamawiającego nie przeczył - weryfikacja w zakresie jakości prac zasadniczo dokonywana jest na bieżąco przez inspektorów nadzoru. Ponadto jak wynika wprost z § 8 ust. 2 PPU Zamawiający do weryfikacji wykonania usług wykorzystywać będzie m.in. kamery systemu videomonitoringu ITS Tychy, na potrzeby czego wymaga podawania przez wykonawcę konkretnych terminów i godzin pracy sprzętu. Po to także Zamawiający wymaga przedstawiania przez wykonawcę miesięcznych harmonogramów prac, aby wiedzieć konkretnie, kiedy jakie usługi będą świadczone i móc skoordynować odpowiednio ich nadzór. Nie jest ponadto uzasadnione wskazywanie przez Odwołującego na rażącą dysproporcję pomiędzy terminami ustalonymi na potwierdzenie protokołów przez Zamawiającego, a terminem zakreślonym wykonawcy na wykazanie poprawności swojego działania. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie zdezaktualizowała się w świetle zmiany SW Z dokonanej przez Zamawiającego 9 października 2024 r., wydłużającej aż do 7 dni termin, w którym wykonawca będzie miał obowiązek wskazać termin i godziny pracy sprzętu oraz złożyć wyjaśnienia w przedmiocie zakresu rzeczowego zrealizowanych usług. W ocenie Izby w obecnym kształcie terminy dla Zamawiającego i wykonawcy zostały określone w sposób proporcjonalny, okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Przy tym Izba stwierdziła, że terminy przewidziane przez Zamawiającego na potwierdzenie protokołów powykonawczych znajdują uzasadnienie z perspektywy potrzeb Zamawiającego i realiów związanych z wykonywaniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W świetle treści § 8 ust. 3 PPU fakturowanie nie będzie następować w okresach częstszych niż raz w miesiącu, co oznacza, że podstawą faktury będzie protokół powykonawczy dokumentujący usługi wykonane w okresie co najmniej miesiąca. Mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz kosztorysowy charakter zamówienia, taki protokół będzie zawierał szereg pozycji, a podane przez wykonawcę ilości i wartości będą musiały zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, co niewątpliwie jest działaniem czasochłonnym. Obszerność danych przedstawianych w miesięcznym protokole powykonawczym potwierdza złożony przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci protokołu za usługi wykonane w lipcu 2024 r. Dlatego mimo prowadzenia przez Zamawiającego bieżącego nadzoru nad realizacją umowy, potrzebny będzie także czas na rzetelne sprawdzenie informacji zawartych w protokole. Szybkość takiej weryfikacji w przypadku jednostki Zamawiającego determinowana jest w pewnym stopniu uwarunkowaniami organizacyjnymi tej jednostki. Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, że termin na potwierdzenie protokołu odbioru został ustalony z uwzględnieniem możliwości kadrowych Zamawiającego oraz funkcjonującej w jego przedsiębiorstwie procedury obiegu dokumentów. Izba podkreśla, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma prawo w taki sposób ukształtować warunki realizacji umowy, aby odpowiadały one jego uzasadnionym potrzebom. W ocenie Izby sposób ustalenia procedury odbioru w § 8 ust. 2 PPU mieści się w granicach dozwolonej swobody kontraktowej, nie narusza zasad współżycia społecznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z przepisami powszechnie obowiązującymi. Jednocześnie Odwołujący sam postulował wprowadzenie § 8 ust. 2 PPU terminu na potwierdzenie protokołu przez Zamawiającego tak krótkiego, że mógłby on czynić wręcz niemożliwym należytą weryfikację informacji przedstawionych przez wykonawcę w protokole powykonawczym. Takie działanie nie zasługuje na pozytywną ocenę. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała twierdzenia Odwołującego dotyczące ryzyka wystawienia faktury VAT niezgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Po pierwsze, Izba nie posiada ustawowych kompetencji do weryfikacji zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami podatkowymi, lecz weryfikuje legalność działania Zamawiającego w świetle przepisów ustawy Pzp. Po drugie, Odwołujący oparł się wyłącznie na gołosłownych przypuszczeniach, nie przedstawił w tym zakresie rzeczowej argumentacji uwzględniającej uwarunkowania rynkowe i prawno-podatkowe. Po trzecie, Odwołujący w swojej argumentacji nie tyle kwestionował zgodność ustalonego mechanizmu płatności z ustawą o podatku od towarów i usług, co raczej wskazywał na niewygodną dla niego okoliczność, że zbyt długo będzie oczekiwał na zapłatę wynagrodzenia. Jednak odwołania wnoszone wobec treści dokumentów zamówienia służą konwalidacji ewentualnych naruszeń ustawy Pzp, a nie uczynieniu warunków realizacji kontraktu bardziej dogodnymi dla wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 3 988 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (338 zł). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 2854/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników w dniu 28 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiez siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt 2833/24: A. Izby Gospodarczej Transportu Lądowego z siedzibą w Warszawie; B. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie; C. wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie; D. wykonawcy Track Tec Contruction sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; C. wykonawcy Zakłady Automatyki "KOMBUD" S.A. z siedzibą w Radomiu; E. wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiez siedzibą we Wrocławiu kwoty 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………….. Sygn. akt: KIO 2854/24 Uzasadnie nie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”, nr postępowania: 9090/IRZR2/13622/03386/24/P. Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dnia 30 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem ogłoszenia: 147/2024 458099-2024. W tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami powyższych dokumentów zamówienia Odwołujący: STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z siedzibą we Wrocławiu w dniu 9 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 353[1] KC, art. 5 KC w zw. z art. 647 KC, w zw. z art 8 ust. 1ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP oraz art. 431 PZP, poprzez określenie: -w pkt. 12.7. ppkt 1) IDW w odniesieniu do Zakresu podstawowego,że wartość pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej „RCO”) dotyczącej Kosztów Ogólnych tj. poz. 1 nie może przekroczyć 5,5% wartości oferty netto za Zakres podstawowy (bez Wynagrodzenia Warunkowego) oraz -w pkt. 12.7. ppkt 2) – 11) IDW, że wartość pozycji RCO dotyczącej Kosztów Ogólnych nie może przekroczyć 4,3% wartości oferty netto za daną Opcję (bez Wynagrodzenia Warunkowego), co doprowadziło do naruszenia przez Zamawiającego równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, stanowi rażące nadużycie pozycji dominującej Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego, a także właściwości stosunku prawnego i w sposób nieuzasadniony właściwością zamówienia; 2)art. 99 ust. 1 i 4 PZP w zw. z art. 103 ust. 2 i ust. 3 PZP w zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP i 17 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) z uwzględnieniem wymogów określonych w przywołanych przepisach w zakresie dotyczącym elementów ochrony środowiska – ekranów akustycznych, a przez to sporządzenie OPZ w sposób niejednoznaczny oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w sposób uniemożliwiający ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, a w konsekwencji naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez uniemożliwienie wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia złożenia porównywalnych ofert. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z – TOM I IDW poprzez wykreślenie pkt.12.7. IDW w całości, 3)nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia OPZ o informacje na temat ilości oraz długości i wysokości ekranów akustycznych lub m2 ekranów akustycznych, które mogą wynikać z decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (dalej „DŚU), a które wykonawca zobowiązany jest wycenić w ofercie, ewentualnie uzupełnienie RCO o ilość i rubrykę ceny jednostkowej umożliwiających obmiarowy sposób rozliczenia robót, które mogą w wynikać z DŚU w zakresie ekranów akustycznych. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 26 sierpnia 2024 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego z wnioskiem wskazującym, że Zamawiający w dniu 22.08.2024 r. dokonał zmiany SW Z nr 1, zgodnej z wnioskami odwołania, wobec czego wystąpiły przesłanki do umorzenia postępowania w niniejszej sprawie na podstawie art. 568 ust. 2 ustawy PZP. Odwołujący oświadczył że wobec powyższego w przypadku uznania przez Izbę, że zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania i w konsekwencji umorzenia postępowania Odwołujący wnosił o zwrot w całości kosztów postępowania poniesionych przez Odwołującego na jego rzecz Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie, biorąc pod uwagę powyższe stanowisko Odwołującego z wniosku, podzielając w tym względzie argumentację Odwołującego i uznając, że tym samym niniejsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne i bezprzedmiotowe. W związku z powyższym należy wskazać, że dyspozycja przepisu art.568 pkt 2 ustawy Pzp przewiduje, że Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Według zapatrywania Izby – dalsze prowadzenie tego postępowania odwoławczego jest zbędne z powodu dokonanej przez Zamawiającego zmiany nr 1 SW Z w sposób odpowiadający żądaniu Odwołującego, co oznacza, że nie ma już sporu pomiędzy stronami. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art.568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 2 w związku z art. 553 zd.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2621/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 13 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu25 lipca 2024 r. przez Optima Cleaning spółkę z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład opieki Zdrowotnej Regionalny Szpital w Kołobrzegu, przy udziale uczestnika postępowania po stronie Odwołującego, wykonawcy NIRO spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczodwołującego Optima Cleaning spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2621/24 Uzasadnienie Odwołujący, tj. Optima Cleaning spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, 9 sierpnia 2024 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi pn.: „Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania w czystości i prawidłowym stanie sanitarnym budynków oraz sprzątanie terenów zewnętrznych Regionalnego Szpitala w Kołobrzegu”. Znak postepowania: EP/29/2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 15 maja 2024 r., nr wydania, Dz. U. S: 136/2024 423152 - 2024. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 99 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezrozumiały oraz bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj.: a) na zobowiązaniu wykonawcy do realizacji zamówienia przy użyciu środków dezynfekcyjnych, myjących i myjącodezynfekcyjnych o parametrach, które nie występują na rynku skutkiem czego w postępowaniu została wykluczona możliwość poprawnego złożenia oferty, ze względu na brak możliwości zaoferowania produktów spełniających wymagania postawione przez Zamawiającego w SWZ; b) na zobowiązaniu wykonawcy do realizacji zamówienia przy użyciu sprzętu, który nie występuje na rynku skutkiem czego w postępowaniu została wykluczona możliwość poprawnego złożenia oferty, ze względu na brak możliwości zaoferowania sprzętu spełniającego wymagania postawione przez Zamawiającego w SWZ; 2) art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia, zbędnych do przeprowadzenia postepowania oraz bez wskazania cech lub kryteriów, które mają spełniać ww. środki oraz dyskryminujących tj.: na żądaniu przedstawienia wraz z Opisem Wykonania Usługi procedur wskazanych w załączniku nr 9 do SWZ, Rozdział II – Zakres obowiązków Wykonawcy, pkt. 8, pomimo, że a) w dokumentach zamówienia nie zostały w ogóle opisane wymogi dotyczące merytorycznej zawartości wymaganych procedur; parametrów oraz sposobu wykonywania czynności, których dotyczą żądane procedury oraz nie zostały wskazane kwalifikatory na podstawie, których zostanie dokonana przez Zamawiającego merytoryczna ocena procedur przedstawionych przez wykonawcę; b) Załącznik nr 9 do SW Z rozdz. III ppkt 4 jednoznacznie wskazuje, że wykonawca zobowiązany jest świadczyć usługę zgodnie z procedurami, standardami i instrukcjami obowiązującymi w Regionalnym Szpitalu w Kołobrzegu, które zostaną udostępnione wykonawcy - w celu zapoznania się z ich treścią - w siedzibie Zamawiającego; c) zgodnie z § 4 ust. 13 i 14 wzoru umowy wykonawca zobowiązany będzie do stosowania wewnętrznych przepisów Zamawiającego; 3) art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowych środków dowodowych, które są opisane w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niedookreślony tj. na żądaniu przedstawienia opisu wykonania usługi, który ma zawierać m.in. inne niezbędne informacje dla potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w przedmiocie zamówienia podczas, gdy nie wskazano, które konkretnie wymogi dotyczące wykonania zamówienia ma potwierdzać ww. opis wykonania usługi i jakie konkretnie informacje mają zostać podane jako inne niezbędne informacje; 4) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez ustalenie w treści SW Z postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia niezgodnie z Ustawą podczas, gdy przepis art. 439 ustawy Pzp wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin realizacji przekracza 6 miesięcy tj.: ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania zamówienia; 5) art. 8, art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do rozwiązania umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z błahych powodów lub powodów, które zostaną skonkretyzowane przez Zamawiającego po zawarciu umowy; 6) art. 8, art. 99 ust. 1 i 2, art. 431, art. 16, art. 17 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kodeksu cywilnego oraz art. 58 kc poprzez określenie w projekcie umowy kar umownych na poziomie nieadekwatnym do wartości wynagrodzenia wykonawcy, w wysokości rażąco wygórowanej, na poziomie nieadekwatnym do okoliczności, które mogą stanąć u podstaw powstania roszczenia Zamawiającego o jej zapłatę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę SW Z i ogłoszenia o zamówieniu, tj.: 1) w zakresie zarzutu nr 1: zmianę SWZ polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, precyzyjny i zrozumiały oraz z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty tj.: a) wskazaniu w SW Z występujących na rynku parametrów środków dezynfekcyjnych, myjących i myjącodezynfekcyjnych przy pomocy, których ma być realizowane zamówienie i usunięcie z SW Z parametrów dotyczących ww. środków, które nie występują na rynku; b) wskazaniu w SW Z sprzętu występującego na rynku przy pomocy, którego ma być realizowane zamówienie i usunięcie z SWZ sprzętu lub parametrów sprzętu niewystępujących na rynku; 2) w zakresie zarzutu nr 2: usunięcie z SWZ obowiązku przedstawienia procedur wraz z Opisem Wykonania Usługi; 3) w zakresie zarzutu nr 4: usunięcie z SWZ obowiązku przedstawienia innych niezbędne informacje dla potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w przedmiocie zamówienia wraz z Opisem Wykonania Usługi; 4) w zakresie zarzutu nr 4: zastąpienie dotychczasowego § 14 ust. 7 wzoru umowy, postanowieniem o treści: Maksymalna wartość poszczególnej zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia, o których mowa w ust. 1-6 to 5% wynagrodzenia za zakres Przedmiotu umowy niezrealizowany jeszcze przez Wykonawcę i nieodebrany przez Zamawiającego przed dniem złożenia wniosku, a łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, o których mowa w ustępach 1-6, jaką dopuszcza Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia to 10% wynagrodzenia, o którym mowa w § 9 ust. 2. 5) w zakresie zarzutu nr 5: usunięcie postanowienia, że: § 8 ust. 4 pkt 2 i 7: Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w trybie natychmiastowym tj. w terminie 7 dni od dnia stwierdzenia podstaw do odstąpienia, w przypadku: 6) powtarzających się uzasadnionych skarg ze strony personelu medycznego lub pacjentów co do jakości świadczonych usług, potwierdzonych stosownymi notami potwierdzonymi podpisami obu stron (…) 7) naruszenia postanowień niniejszej umowy w szczególności naruszenia przy wykonywaniu usług wytycznych wskazanych w OPZ, lub doprecyzowanie okoliczności uprawniających Zamawiającego do odstąpienia od umowy ze skutkiem natychmiastowym. 7) w zakresie zarzutu nr 6: zastąpienie dotychczasowego § 10 ust. 1 pkt 2: w przypadku odstąpienia od umowy z winy Wykonawcy, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę w wysokości 20% niezrealizowanej wartości umowy brutto. Na podstawie akt postępowania ustalono, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Odwołującego, zgłosił wykonawca NIRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, (dalej: „Przystępujący”). Pismem z 6 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Odwołujący 9 sierpnia 2024 r. złożył pismo w treści którego oświadczył, że działając na podstawie art. 520 ustawy Pzp cofa odwołanie wniesione w tym postępowaniu. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… ........ …

…Sygn. akt: KIO 2670/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 sierpnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Impel Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego Świnoujście postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 2670/24 Uzasadnie nie Komenda Portu Wojennego Świnoujście (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. - dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi polegające na sprzątaniu pomieszczeń wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach i obiektach wojskowych położonych w rejonie odpowiedzialności KPW Świnoujście, numer referencyjny: 13/KPW/INFR/2024.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Dz.U. S: 138/2024 pod numerem 428416-2024. Wykonawca Impel S.A. wniósł odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 99 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny i niezrozumiały oraz bez uwzględnienia okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. brak wskazania warunków, na podstawie których Zamawiający wyrazi zgodę bądź brak zgody w zakresie podwykonawstwa; 2)art. 8, art. 431, art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez: a)ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do rozwiązania umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do rozwiązania umowy z powodu nieotrzymania środków finansowych przeznaczonych na realizację umowy, o czym Zamawiający poinformuje wykonawcę najpóźniej do dnia 21 grudnia roku poprzedzającego, b)ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do odstąpienia od umowy tj. poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego we wzorze umowy prawa do odstąpienia od umowy bądź jej części w wypadku trzykrotnego naliczenia wykonawcy kar umownych z jednoczesnym zastosowaniem prawa do naliczenia kary umownej ze względu na odstąpienie od realizacji umowy z przyczyn niedotyczących Zamawiającego, w sytuacji kiedy katalog kar umownych jest rozbudowany i stwarza ryzyko odstąpienia od umowy z błahych przyczyn; 3)art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i art. 353(1) kodeksu cywilnego oraz art. 484 § 2 kc i art. 483 kc poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego procedury jednostronnego nakładania kar umownych bez możliwości stosowania procedury reklamacyjnej; 4)art. 439 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 ustawy Pzp poprzez ustalenie w treści SWZ postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia niezgodnie z Ustawą podczas, gdy przepis art. 439 ustawy Pzp wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin realizacji przekracza 6 miesięcy, tj.: ustalenie klauzul skutkujących uchyleniem się Zamawiającego od rzeczywistej partycypacji w zmienionych kosztach wykonania zamówienia; 5)art. 436 pkt. 4 b) ustawy Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy w związku ze zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w odwołaniu. Żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 sierpnia 2024 r.,Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1591/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2024 r. przez wykonawcę REMONDIS OPOLE S.A. z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Byczyna, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy REMONDIS OPOLE S.A. z siedzibą w Opolu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1591/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Byczyna – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Byczyna”, numer sprawy: OŚ.271.13.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 24 kwietnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 242146-2024, numer wydania Dz.U. S: 81/2024. W dniu 6 maja 2024 r. wykonawca REMONDIS OPOLE S.A. z siedzibą w Opolu wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 99 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 431 Pzp oraz art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeksu cywilnego (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.) w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 387 §1 kc poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku zapewnienia osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości określonej aktualnie w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (§7 ust. 1 lit. a wzoru umowy oraz rozdział IV pkt 39 lit. a) załącznika nr 1 do SW Z – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, dalej: „OPZ”); 2. art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 471 kc poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim, jeśli Wykonawca nie wykonuje obowiązku, o którym mowa w § 7 podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu lub ograniczenia zgodnie z zasadami wskazanymi w Ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a kara pieniężna, zostanie obliczona zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz wydanych do niech przepisów wykonawczych (§13 ust. 2 lit. y) wzoru umowy). Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez: zmianę postanowień OPZ i wzoru umowy (w szczególności §7 ust. 1 lit. a wzoru umowy oraz rozdziału IV pkt 39 lit. a) OPZ) poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązany będzie do poddania odpadów przetwarzaniu w sposób, który umożliwi w jak największym stopniu uzyskanie przez Zamawiającego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach Umowy, w wysokości wskazanej w art.3b ust.1 ucpg oraz usunięcie postanowienia §13 ust. 2 lit. y) wzoru umowy; ewentualnie poprzez wskazanie, że wykonawca zobowiązany będzie osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy, w wysokości wskazanej w art.3b ust.1 ucpg, z wyłączeniem odebranych w ramach umowy odpadów o kodzie 20 03 01 – zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne oraz w konsekwencji modyfikację §13 ust. 2 lit. y) wzoru umowy poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zmawiającego kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami – w wysokości stanowiący iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, przy czym przy obliczaniu osiągniętego i wymaganego poziomu, nie uwzględnia się odebranych w ramach Umowy odpadów o kodzie 20 03 01 – zmieszane (niesegregowane) odpady komunalne, ewentualnie poprzez modyfikację OPZ i wzoru umowy polegającą na wprowadzeniu postanowień zgodnie z którymi Zamawiający zobowiąże się do współpracy w celu wykonania umowy, w szczególności przy przekazywaniu drogą elektroniczną informacji niezbędnych dla prawidłowego wykonywania umowy, w szczególności informowania o zmianach w liczbie i adresach nieruchomości objętych obowiązkiem odbierania odpadów komunalnych oraz sposobie gospodarowania odpadami komunalnymi. W szczególności Zamawiający zobowiąże się do: a) wszczęcia i prowadzenia postępowań w przedmiocie określenia opłat podwyższonych, o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg wobec wszystkich nieruchomości, co do których Wykonawca powiadomi o niedopełnieniu przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, a także informowania Wykonawcy o toku poszczególnych postępowań, b) przeprowadzenia w prasie lokalnej akcji edukacyjnej polegającej na publikacji zasad selektywnego gromadzenia odpadów komunalnych, składu odpadów najbardziej przydatnych do recyklingu oraz konsekwencji nieprawidłowego gromadzenia odpadów komunalnych, co najmniej raz w miesiącu, obejmującej co najmniej jedną szpaltę, c) przeprowadzenia w 2024 r. wspólnie z wykonawcą akcji edukacyjnej w wybranych placówkach szkolnych promującej prawidłową segregację odpadów oraz zwracającej uwagę na skład odpadów, jakie są najlepsze w celu prowadzenia ich recyklingu, d) przeprowadzania przez pracowników Zamawiającego kontroli segregacji odpadów w ilości co najmniej 10 nieruchomości, w tym nieruchomości wielolokalowych miesięcznie, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowej segregacji odpadów, wszczęcie postępowań, o których mowa w lit. a powyżej, a także informowania o przeprowadzonych kontrolach oraz toku poszczególnych postępowań. Ponadto poprzez dodanie zastrzeżenia, że w przypadku zaniechania przez Zamawiającego wykonania któregokolwiek z obowiązków, o których mowa powyżej, §13 ust. 2 lit. y) wzoru umowy nie znajduje zastosowania oraz w konsekwencji zmianę ww. postanowienia wzoru umowy poprzez wskazanie, że: (1) wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Zmawiającego kary umownej za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami – w wysokości stanowiący iloczyn stawki opłaty za zmieszane odpady komunalne, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, oraz poprzez (2) dodanie do §13 ust. 2 lit. y) wzoru umowy zastrzeżenia, że należna kara nie może być wyższa aniżeli kara nałożona na Zamawiającego na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ucpg odpowiednio za rok 2024, 2025 i 2026 pomniejszona o opłaty podwyższone o których mowa w art. 9ka ust. 2 i 3 ucpg, nałożone decyzjami Wójta Gminy, które są należne odpowiednio za rok 2024, 2025 i 2026 przy uwzględnieniu tego, że Zamawiający jest zobowiązany do wykorzystania pełnej ścieżki odwoławczej od kary administracyjnej nakładanej na podstawie art. 9z ust. 2 lub 2a ucpg, to znaczy winien złożyć odwołanie do GIOŚ, a następnie właściwego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i Naczelnego Sądu Administracyjnego (przy czym Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedstawienie argumentacji do poszczególnych środków odwoławczych, a Wykonawca winien tą argumentację przedstawić w terminie umożliwiającym złożenie środka odwoławczego); kara ta będzie wymagalna w terminie 14 dni od daty prawomocnego zakończenia wszystkich postępowań, o których mowa powyżej. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. (pismo z dnia 20 maja 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 6 maja 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1469/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny w Pile im. Stanisława Staszica, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Optima Care Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Optima Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt: KIO 1469/24 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Specjalistyczny w Pile im. Stanisława Staszica – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej progów unijnych pn: „Świadczenie usług kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w pomieszczeniach szpitalnych i administracji, utrzymania terenów zielonych, transport wewnętrzny, współdziałanie z personelem medycznym w zakresie opieki nad pacjentami oraz najem pomieszczeń służących realizacji usługi", numer referencyjny: FZP.III-241/32/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 16 kwietnia 2024 roku pod numerem 224085-2024, numer wydania Dz. U. S: 75/2024. W dniu 26 kwietnia 2024 r. wykonawca Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, dotyczących: 1. określenie pozacenowego kryterium oceny ofert; 2. zaniechanie określenia w załączniku nr 4 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SW Z) projekcie umowy minimalnego progu wykonania Umowy – minimalnego świadczenia Wykonawcy zgodnie z treścią art. 433 pkt 4) Pzp; 3. ograniczenie w załączniku nr 4 do SW Z - projekcie umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. Poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (art. 436 pkt 4 lit b) Pzp) oraz zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 4. zaniechanie określenia w w załączniku nr 4 do SW Z - projekcie umowy kwoty jaką Wykonawca będzie musiał uiścić za zużyte media tym samym uzależniając wartość opłaty za media od konieczności przedstawienia liczby pracowników zatrudnianych przy wykonywaniu umowy oraz liczby i rodzaju sprzętu używanego do wykonania umowy, co powoduje, że Zamawiający będzie jednostronnie kształtował wysokość świadczenia Wykonawcy tytułem kosztów za media, co stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu – Zamawiającego; 5. zastrzeżenie w w załączniku nr 4 do SW Z - projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych jaką może naliczyć Zamawiający Wykonawcy; W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 241 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. z w zw. art. 16 pkt 1 Pzp poprzez określenie kryterium pozacenowego (jakościowego) o wartości 40% w postaci ilości maszyn szorująco-zbierających przeznaczonych do realizacji usługi o wadze 40 % ocenianego na podstawie deklaracji Wykonawcy w Formularzu jako stanowiące obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne i pozostawia zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie określenia w załączniku nr 4 do SW Z – projekcie umowy minimalnego progu wykonania umowy pomimo możliwości jednostronnego zmniejszenia zakresu świadczenia Wykonawcy przez Zamawiającego, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 3.art. 436 pkt 4 lit. b) Pzp w zw. z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ograniczenie w załączniku nr 4 do SW Z - projekcie umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. Poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (art. 436 pkt 4 lit b) Pzp) oraz zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 ust. 1 Pzp) do wysokości 10% wynagrodzenia w ujęciu brutto z § 9 ust. 1, co jest wartością rażącą oraz stanowi nieuprawnione (niezgodne z prawem) ograniczenie waloryzacji na podstawie art. 436 pkt 4) lit b) Pzp oraz art. 439 ust. 1 Pzp. 4.art. 431 Pzp w zw. z art. 436 pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) Pzp w zw z art. 8 Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 3531 k. c. poprzez zaniechanie określenia w załączniku nr 4 do SW Z - projekcie umowy kwoty jaką Wykonawca będzie musiał uiścić za zużyte media tym samym uzależniając wartość opłaty za media od konieczności przedstawienia liczby pracowników zatrudnianych przy wykonywaniu umowy oraz liczby i rodzaju sprzętu używanego do wykonania umowy, co powoduje, że Zamawiający będzie jednostronnie kształtował wysokość świadczenia Wykonawcy tytułem kosztów za media, co stanowi nadużycie pozycji dominującej organizatora przetargu – Zamawiającego. 5.art. 436 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1)-3) Pzp. w zw. art. 8 ust. 1 Pz.p. w zw. z art. 7 pkt 32 Pzp. w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez zawarcie w załączniku nr 4 do SW Z - Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 50%, która to wartość już w momencie zawarcia umowy będzie rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy znacznej części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: w zakresie zarzutu nr 1: a.określenie w dokumentach zamówienia kryterium pozacenowego (jakościowego), którego sposób oceny będzie dokonywany w sposób jednoznaczny i zrozumiały i niepozostawiający Zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty proponujemy zamiast kryterium ILOŚĆ MASZYN SZORUJĄCO – ZBIERAJĄCYCH przeznaczonych do realizacji usługi – 40 punktów wprowadzenie do dokumentów zamówienia następującego Kryterium: Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny w zakresie świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością dotyczącą szpitali – 40% - 40 Punktów sposób oceny: „Certyfikat Gwarant czystości i Higieny w zakresie świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością dotyczącą szpitali – 40 pkt - załączenie dokumentu do oferty - 40 pkt - brak certyfikatu w ofercie – 0 pkt” w zakresie zarzutu nr 2: wprowadzenie do załącznika nr 4 do SW Z - projektu umowy zapisu dotyczącego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron proponujemy nadanie ust. 14 § 9 załącznika nr 4 do SW Z - Projektu umowy następującej treści: "14. W przypadku zmiany polegającej na ograniczeniu w danym miesiącu umówionego zakresu realizacji przedmiotu zamówienia wynagrodzenie, o którym mowa w niniejszym paragrafie ulegnie obniżeniu o kwotę wynikającą z przemnożenia właściwej, zryczałtowanej jednostkowej ceny usługi, oraz faktycznej ilości powierzchni oraz/lub łóżek zmniejszonej do wykonania usługi. Minimalna gwarantowana wielkość zamówienia wynosi 90% wynagrodzenia brutto wykonawcy określonego w §9 ust. 1 projektu umowy" w zakresie zarzutu nr 3: wykreślenie treści § 9 ust. 17 załącznika nr 4 do SWZ – projektu umowy. w zakresie zarzutu nr 4: wykreślenie zapisu §9 ust. 20 załącznika nr 4 do SW Z - projektu Umowy i określenie w projekcie umowy ryczałtowej kwoty jaką Wykonawca będzie musiał ponieść w związku z kosztami zużycia energii elektrycznej oraz innych mediów. w zakresie zarzutu nr 5: zmianę § 12 ust. 15 załącznika nr 4 do SW Z - wzoru umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: "Łączna wysokość kar umownych, których zapłaty może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy nie może przekroczyć 20% wartości brutto umowy”. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Naprzód Hospital spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 maja 2024 r. (pismo z dnia 20 lutego 2024 r.) uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutów nr 2, nr 3 odnośnie zapisów dotyczących waloryzacji umowy zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP oraz zarzutu nr 5. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca NIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Optima Care Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Optima Cleaning Sp. z o. o. z siedzibą we Wrocławiu, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. Przystępujący NIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie przy zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego wnosił o oddalenie odwołania. Jednocześnie w wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części w zakresie zarzutów nr 2, nr 3 odnośnie zapisów dotyczących waloryzacji umowy zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b ustawy PZP oraz zarzutu nr 5, Przystępujący NIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego powyższych zarzutów. Przystępujący Optima Care Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz Optima Cleaning Sp.z o. o. z siedzibą we Wrocławiu pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2024 r. (pismo z dnia 13 maja 2024 r.) cofnął przystąpienie co do zarzutów nr 2, 3, 5 i jednocześnie podtrzymał przystąpienie co do zarzutów nr 1 i 4. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2024 r. (pismo z dnia 14 maja 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 26 kwietnia 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2923/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2023 r. przez Odwołującego Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Zawodzie 18, 0​ 2-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wyznaczonego – Gmina Tarłów, Rynek 2, 27515 Tarłów postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Remondis Sp. z o.o. kwoty 6.750 zł 00 gr. (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych, zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołania. , Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2923/23 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Tarłów w trybie podstawowym na Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Tarłów (sygn. postępowania: ZP.11/PN/2022), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28.09.2023 r., 2023/BZP 00417884, wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia, wniesione zostało w dniu 03.10.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.( w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 387 § 1 kc poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy, w wysokości wskazanej w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „ucpg”) pomimo, iż wykonawca nie ma żadnego wpływu na skład morfologiczny, a w konsekwencji jakość przekazywanych mu odpadów i możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu (rozdział III pkt 10.1 lit. f) swz oraz § 6 ust. 1 wzoru umowy); 2.art. 3531 kc w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 471 kc poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie w jakim niewywiązanie się przez wykonawcę z wymaganego do osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, obwarowane jest sankcją w postaci kary umownej określonej w §9 ust. 1 i 2 wzoru umowy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie przez Izbę Zamawiającemu modyfikację treści swz i wzoru umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący w dniu 13.10.2023 r. wycofał odwołanie w całości pismem przekazanym drogą elektroniczną. Izba na podstawie § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) umorzyła postępowanie odwoławcze w sytuacji wyczerpującej przypadek wskazany w art. 568 pkt 1 Ustawy. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołujących kwotę stanowiącą 90% uiszczonego w wysokości 7.500,00 zł wpisu. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2122/23 WYROK z dnia 3 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2023 r. przez wykonawcę: MS-EKO Sp. z o.o. w Warszawie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Legionowo - Urząd Miasta Legionowo orzeka: 1.Umarza postępowanie w odniesieniu do zarzutu trzeciego dotyczącego zakresu udostępnianych zamawiającemu przez wykonawcę danych osobowych osób zatrudnionych; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w ich poczet poniesioną przez odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu oraz poniesione przez odwołującego kwoty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i 51 zł 00gr (słownie: pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………….. Uzasadnienie Gmina Miejska Legionowo Urząd Miasta Legionowo (ul. Marszałka Józefa Piłsudskiego 41, 05-120 Legionowo) (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp) postępowanie na zamówienie na: odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z PSZOK oraz przeterminowanych leków. Numer referencyjny: Rz.271.24.2023 (dalej: Postępowanie). Warunki i zasady udzielenie zamówienia a opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SW Z), której część stanowi opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) a załącznikiem jest wzór umowy (dalej: Wzór umowy). W dniu 20 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy MS-EKO Sp. z o.o. (ul. Modlińska 129/U7, 03-186 Warszawa) (dalej:Wykonawca lub Odwołujący) wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.Art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 431 Pzp w zw. z art. 58 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r., poz. 1360 z późn. zm.) (dalej: Kc), w zw. z art. 353/1 Kc w zw. z art. 387 § 1 Kc poprzez nałożenie na wykonawcę umowy w § 4 pkt 1 SW Z, rozdziale 2. i rozdziale 4. pkt 19. i 20. załącznika nr 13 do SW Z - OPZ i § 1 ust. 3. załącznika nr 12 do SW Z - Wzór umowy obowiązku „odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych” (dalej: Poziom Recyklingu): - bez wskazania realnych metod, w jaki sposób wykonawca ma ten obowiązek zrealizować, - bez zapewnienia wykonawcy odpowiednich narzędzi pozwalających na realizację tego obowiązku, - bez realnego i efektywnego współdziałania Zamawiającego w zakresie zapewnienia osiągnięcia wymaganego Poziomu Recyklingu, - przez nałożenie na wykonawcę obowiązku, który mogą zrealizować jedynie podmioty trzecie, za których działanie wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, tj. mieszkańcy Gminy Miejskiej Legionowo, - przez nałożenie na wykonawcę obowiązku obiektywnie niemożliwego do zrealizowania w Gminie Miejskiej Legionowo, - przez nałożenie na wykonawcę obowiązku wewnętrznie sprzecznego, tj. z jednej strony obowiązku odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej również: PSZOK), a więc takich, jakie wytworzą ci mieszkańcy i przekażą wykonawcy do odbioru i zagospodarowania, które to odpady nie odpowiadają Poziomom Recyklingu, a z drugiej wymaganie od wykonawcy osiągnięcia Poziomów Recyklingu, - w sposób stanowiący naruszenie zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczeniem prawa do ustalania warunków realizacji zamówienia poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku, podczas gdy oczywiste jest, że wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie Poziomu Recyklingu. 2.Art 99 ust 1 i art. 433 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 471 i art. 472 Kc poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 3 załącznika nr 12 do SW Z - Wzór umowy od wykonawcy na rzecz Zamawiającego kar umownych w wysokości kary, której będzie podlegała Gmina Miejska Legionowo za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2519 z późn. zm.) (dalej również ucpg), naliczonej Gminie Miejskiej Legionowo zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ww. ustawy - w części, za którą odpowiada wykonawca”, które to zastrzeżenie: - jest niedookreślone i niezrozumiałe, za jakie obowiązki odpowiada wykonawca i za jakie jest obciążony karami umownymi, - stanowi przypisanie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (jako władze Gminy i mieszkańcy Gminy), w szczególności w zakresie osiągnięcia Poziomu Recyklingu, - stanowi to ustalenie kary umownej za zachowanie wykonawcy niezwiązane z prawidłowym wykonaniem umowy, bowiem wykonawca może zrealizować umowę z dochowaniem najwyższej staranności, a mimo tego nie osiągnąć wymaganego Poziomu Recyklingu, - stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego i społeczno-gospodarczego przeznaczeniem prawa do ustalania warunków realizacji zamówienia poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązków i kar, podczas gdy oczywiste jest, że Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie Poziomu Recyklingu oraz nałożenie ww. kar jest niezgodne z ich przeznaczeniem wskazanym w art. 471 Kc oraz z innymi przepisami Kodeksu cywilnego wskazanymi w odwołaniu. 3.Art. 438 ust. 2 Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E [dalej: „rozporządzenie RODO”) poprzez nałożenie na wykonawcę w § 7 ust. 4. załącznika nr 12 do SW Z - Wzór umowy obowiązku przekazania Zamawiającemu, do dnia rozpoczęcia realizacji umowy, wykazu osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, o których mowa w ust. 1-2 § 7, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania danej osoby, wykonywanych czynności oraz wymiaru czasu pracy, podczas gdy stanowi to wymaganie nadmierne, niczym nie uzasadnione, zbędne do celów realizacji umowy z wykonawcą oraz niezgodne z przepisami art. 5 i art. 6 rozporządzenia RODO oraz art 438 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogranicza możliwe do żądania informacje, w tym dane osobowe, do niezbędnych do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, do czego nie służy ani adres zamieszkania pracownika, ani wymiar jego czasu pracy. 4. Art. 99 ust. 1 i art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez określenie w § 14 pkt 5 i nast. załącznika nr 12 do SWZ Wzór umowy warunków waloryzacji ceny za odbiór i transport odpadów: - przy założeniu możliwości złożenia wniosku o waloryzację dopiero po 12 miesiącach od daty rozpoczęcia realizacji umowy, podczas gdy w art. 439 ust. 1 Pzp mowa jest o 6 miesiącach, a w art. 439 ust. 3 Pzp o 180 dniach od dnia upływu terminu składania ofert, - w sposób niejasny, niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (cenę oferty), nie określający i nieuwzględniający realnego wpływu zmiany kosztów wykonania zamówienia. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1) usunięcia z SW Z obowiązku osiągnięcia przez wykonawcę Poziomu Recyklingu przewidzianego w art. 3b ucpg dla Gminy lub też wskazania w SWZ lub też takie sformułowanie postanowień umowy, które wskażą realne metody, w jaki sposób Wykonawca ma ten obowiązek zrealizować, - zapewnią Wykonawcy odpowiednie i realne narzędzia pozwalające na realizację tego obowiązku, - będą stanowiły o realnym i efektywnym współdziałaniu Zamawiającego (w rozumieniu Gminy, tj. jej władz i mieszkańców) w zapewnieniu osiągnięcia wymaganego Poziomu Recyklingu. Ad. 2) usunięcia § 12 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy lub ewentualnie dokładnego opisania we Wzorze umowy, za które konkretnie z okoliczności wskazanych w art. 9z ucpg, na jakich zasadach i w jakiej konkretnej części odpowiada wykonawca, z tym że również w tym przypadku Wykonawca żąda usunięcia odniesienia do osiągnięcia Poziomu Recyklingu - poza zakresem, w którym wykonawcy można przypisać bezpośrednią winę za nieosiągnięcie wymaganych Poziomów Recyklingu Ad. 3) wykreślenia z § 7 ust. 4 Wzoru umowy żądania danych w zakresie niezgodnym ze wskazaniami przywołanych art. 5 ust. 1 lit. b i c rozporządzenia RODO oraz art. 438 ust. 2Pzp, w szczególności co do adresu zamieszkania oraz wymiaru czasu pracy pracowników. Ad. 4) zmiany § 14 Wzoru umowy poprzez zastąpienie w postanowieniu § 14 ust. 1 pkt 5 lit. f wskazania, że „pierwszy wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji niniejszej umowy" wskazaniem, że pierwszy wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, zgodnie z art. 439 ust. 1 i 3 Pzp oraz Odwołujący żądał także usunięcia opisanych powyżej niejasności i sprzeczności w zakresie zasad i trybu wprowadzenia waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy poprzez określenie w § 14 Wzoru umowy jasnych i logicznych zasad tej waloryzacji. Pismem z dnia 31 lipca 2023 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu trzeciego, jako żądania danych nadmiarowych w postaci adresu zamieszkania oraz wymiaru czasu pracy pracownika. W pozostałym zakresie Zamawiający żądał oddalenia zarzutów. Wykonawca oświadczył, że zakres uwzględnienia zarzutu trzeciego odpowiada jego żądaniu. Odwołujący powoływał się na dokumentację postępowania oraz na posiedzeniu złożył: 1.fragment ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 3aa, art. 3b, art. 3c) wskazujący wymagane poziomy recyklingu w gminach wagowo, w szczególności na rok 2022 – 25%, 2023 – 35%, 2024 – 45%, 2025 – 55% - w charakterze poglądowym; 2.zrzut ze strony internetowej Ministerstwa Klimatu i Środowiska, informujący o wprowadzeniu systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 roku na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklanych butelek wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowych puszek o pojemności do 1 litra, który ma zwiększyć poziom selektywnego zbierania opakowań obecnie przekazywanych w ramach odbioru odpadów komunalnych a w efekcie recyklingu odpadów opakowaniowych i zmniejszy zaśmiecenie środowiska 3.a. b. opracowane przez Odwołującego na podstawie informacji GUS oraz danych pochodzących od Zamawiającego i przedstawione w formie tabelarycznej dane dot. stosunku odpadów selektywnie zebranych (ilości podane odrębnie dla grup: zmieszane, papier i tektura, szkło, zmieszane opakowaniowe/ tworzywa sztuczne, bio oraz ilości wszystkich zebranych odpadów) do ilości selektywnie zebranych odpadów i do ilości zmieszanych odpadów z wyliczeniem i porównaniem powyższych danych z poziomami recyklingu na lata 2024-2025 dla gminy Legionów; 4.informację ze strony internetowej urzędu miasta Legionowo (Zamawiającego) wskazującą, jaki poziom recyklingu został osiągnięty przez gminę za 2022 rok oraz ile odpadów było zebranych selektywnie oraz przyczyn niemożności poddania recyklingowi całości odpadów selektywnych; 5.a. b. wykresy sporządzone przez Odwołującego na podstawie danych GUS obrazujące poziomy odbioru odpadów selektywnie (3 frakcji) wraz z przewidywaniami Odwołującego, co do tych ilości w latach 2024 i 2025; 6.pismo Remondis z dnia 24 października 2022 r. – podmiotu posiadającego instalacje przetwarzania odpadów komunalną informujące o możliwości wysortowania ze strumienia odpadów zmieszanych około 2% odpadów podlegających recyklingowi; 7.a. b. dokumenty przygotowane przez firmę Stora Enso wskazujące na warunki i wymagania stosowane przez spółkę Stora Enso dla przyjęcia odpadów – makulatury dla poddania jej recyklingowi oraz informację o spółce i jej doświadczeniu w przetwarzaniu odpadów; 8.dokument przygotowany przez K. Recykling S.A. wskazujący na warunki i wymagania stosowane przez spółkę K. recykling S.A. dla przyjęcia odpadów – szkła dla poddania go recyklingowi; 9.instrukcja segregacji śmieci – przykładowa, w której Odwołujący wykreślił 2 pozycje odnoszące się do dotychczas segregowanych odpadów w postaci czystych butelek oraz plastikowych i aluminiowych butelek, które w związku z wejściem w 2025 roku systemu kaucyjnego, co do zasady nie będą podlegały selektywnemu odbiorowi w ramach zamówienia publicznego objętego Postępowaniem; 10.a. b. c. przykładowe zdjęcia wykonane przez Odwołującego obrazujące prawidłową segregację odpadów żółtych (plastik, metal), które podlegać będą systemowi kaucyjnemu i które w ocenie Odwołującego są odpadami pożądanymi na rynku wobec możliwości przetworzenia u recyklerów; 11.sprawozdania przykładowe gmin osiągniętego poziomu recyklingu za lata 2022 i wcześniejsze, które wskazują na faktyczne osiągnie poziomów wymaganych lub niższych niż przepisanych ustawą, które wg Odwołującego nie mają szansy wzrosnąć o przewidziane ustawą 10% wzrosty poziomu recyklingu na lata 2024 i 2025; 12.przykładowe wyliczenie przewidywanych kar umownych na 2024 i 2025 rok w przypadku nieosiągnięcia zakładanego w ramach Postępowania poziomu recyklingu, opracowane przez Odwołującego w oparciu o masę odpadów odebranych za 2022 rok w gminie Legionów u Zamawiającego, poziomu recyklingu wskazanego przez Zamawiającego na stronie internetowej za 2022 rok oraz ustawowy wzrost poziomu recyklingu z założeniem, że masa odebranych odpadów nie ulegnie zmianie. Wysokość kar została wyliczona zgodnie z ustawą o utrzymaniu porządku i czystości w gminach; 13.zrzut z ekranu GUS obrazujący rodzaj danych zbieranych z GUS, na których Odwołujący oparł się przygotowując wcześniej wskazane dowody – w zakresie wyliczeń i ich zobrazowania. 14.Projekt ustawy o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi, który wprowadza system kaucyjny o charakterze poglądowym. 15.a. b. c. d. – zdjęcia wykonane przez Odwołującego obrazujące nieprawidłowości segregacji odpadów mieszkańców różnych gmin (w tym także Zamawiającego (15 c. i 15 d.); na okoliczność niemożliwości osiągnięcia poziomu recyklingu określonego ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na 2024 i 2025 i grożących w związku z tym obciążeń finansowych – kary umowne. Zamawiając domagał się dopuszczenia dowodu z broszury reklamowej firmy Bioodpady.pl na okoliczność istnienia na rynku firm, które umożliwiają osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału w sprawie, w postaci dokumentów postępowania oraz załączonych przez strony dokumentów oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co niżej opisano. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Ustawy, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Ustawy, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Ustawy. W zakresie zarzutu trzeciego, co do którego Zamawiający uwzględnił odwołanie Izba uznała, że postępowanie podlega umorzeniu. Zgodnie z normą art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 Ustawy postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu, w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, co rodzi obowiązek po stronie zamawiającego wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W zakresie pozostałych zarzutów w stosunku do postanowień dokumentów postępowania Izba oddaliła odwołanie wobec niewykazania przez Odwołującego naruszenia przepisów Ustawy. Izba stwierdza, że w zakresie przepisów relewantnych do zarzutów i rozstrzygnięcia zgodnie z: - art. 99 ust. 1 ,2 ,4 w zw. z art. 16 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów; Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów; i jednocześnie Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty i proporcjonalny; - art. 17 ust. 1 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów a także - art. 353/1 k.c. w zw. z art. 387 par 1 Kc w zw. z art. 8 Pzp strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania , byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego i jednocześnie umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna - art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 431 Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem ani odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; i jednocześnie zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej "umową", w celu należytej realizacji zamówienia. - art. 471 i art. 472 Kc w zw. z art. 8 Pzp dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi i jednocześnie jeżeli ze szczególnego przepisu ustawy albo z czynności prawnej nie wynika nic innego, dłużnik odpowiedzialny jest za niezachowanie należytej staranności. - art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt. 3 Pzp umowa, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; W umowie określa się sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Jednocześnie Izba w oparciu o SW Z, OPZ i Wzór umowy ustaliła bezspornepomiędzy stronami okoliczności, że: 1.przedmiot zamówienia obejmuje odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z PSZOK oraz przeterminowanych leków z aptek przez okres nie wcześniej niż w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy, z tym że nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2024 roku, a zakończenie świadczenia usług nastąpi w dniu 31 grudnia 2025 r. w sposób zgodny z aktualnymi przepisami, warunkami Wzoru umowy, w tym SW Z i OPZ, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r. zgodnie z zapisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, a także innymi przepisami prawa ustawowego i miejscowego. 2.wykonawca zobowiązany jest do realizacji przedmiotu umowy tj. odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z należytą starannością, zgodnie z ustaleniami Umowy, SW Z, w tym OPZ oraz zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami i w każdej ilości z ograniczeniem kwotowym (nie więcej niż do wartości całkowitej umowy); 3.wykonawca zobowiązany jest zagospodarować (poddać odzyskowi lub unieszkodliwieniu) odpady zgodnie z obowiązującym prawem, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywania do składowania; i jest odpowiedzialny jest za osiąganie przez Gminę Miejską Legionowo, w części objętej przedmiotem zamówienia, poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku oraz poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1530) oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji; 4.wynagrodzenie dla wykonawcy wypłacane jest w częściach za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym w wykonawcy oraz ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych w zakresie poszczególnych frakcji, wynikających z kart przekazania odpadów komunalnych (potwierdzonych dowodami ważenia) oraz udokumentowanych odczytami monitoringu GPS określonego w Dziale 4 pkt 7 OPZ potwierdzającymi, że odpady pochodziły wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo; przy czym Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SW Zsą szacunkowe, ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie może to spowodować wzrostu całkowitej wartości umowy; 5.podstawę do rozliczenia usług i wystawienia faktury przez Wykonawcę będzie stanowił protokół wykonania usług podpisany przez Wykonawcę i Zamawiającego, którego wzór stanowi załącznik do Wzoru umowy a terminowość i prawidłowość wykonania usług będzie oceniana przez Zamawiającego przy udziale wykonawcy w oparciu o harmonogram odbioru odpadów, odczyty GPS, odczyty z wideorejestratorów oraz odczyty z terminali/komputerów/tabletów/smartfonów lub innych elektronicznych urządzeń umożliwiających przekazywanie elektronicznych danych odbioru przez protokół SOAP za pomocą metod web service (SOAP) opisane w dziale 4 pkt 7 - 10 OPZ. (Załącznik nr 3 do Umowy) 6.Z § 12 ust. 1 pkt 3 Wzoru umowy wynika, że Zamawiającemu przysługują od wykonawcy kary umowne w wysokości kary, której będzie podlegała Gmina Miejska Legionowo za nie wywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ucpg zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3ucpg - w części, za którą odpowiada wykonawca a więc, co potwierdził również Zamawiający w stanowisku procesowym za naruszenia, o których mowa w ust. 3 art. 9z pkt 1 ucpg (osiągnięcie ustawowego poziomu recyklingu) i na skutek zachowania, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność; 7.Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wynosi 30% wartości umowy brutto. Izba ustaliła także, co jest bezsporne pomiędzy stronami, że: - Odwołujący obecnie realizuje umowę na rzecz Zamawiającego obejmującą analogiczny do objętego Postępowaniem przedmiot zamówienia; - Przedmiot zamówienia a tym samym zobowiązanie wykonawcy - w ramach aktualnie realizowanego przez Wykonawcę oraz objętego Postępowaniem - obejmuje, nie wszystkie, lecz większość odpadów do jakich odbioru i przetworzenia zobowiązany jest Zamawiający; - wysokość kary nałożonej na Zamawiającego zgodnie z ucpg za nie osiągnięcie ustawowego poziomu recyklingu za rok 2024 przy założeniu utrzymania obecnego wskaźnika 313 zł za tonę może wynieść 1 200 000 zł. Izba stwierdza, że zgodnie z art. 3b ust. 1 pkt 4 i 5 ucpg gminy są obowiązane osiągnąć poziom recyklingu, więc poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej wagowo 20% za rok 2021, 25% za rok 2022, 35% za rok 2023, 45% za rok 2024 i 55% za rok 2025; Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych (art. 3b ust. la ucpg). Tym samym obowiązek osiągania poziomu recyklingu odpadów komunalnych w określonych wysokościach nałożony został bezpośrednio na gminę, stanowi jej zadanie i gmina ponosi ustawową odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomu recyklingu a poziom ten nie dotyczy jedynie odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkanych przez mieszkańców i PSZOK (a więc objętego przedmiotem zamówienia w ramach Postępowania), ale całego strumienia odpadów komunalnych gminy. Dalej Izba ustaliła też, co jest także bezsporne pomiędzy stronami i powszechnie wiadome, że: - osiągnięcie poziomu recyklingu uzależnione jest od ilości, jakości i rodzajów odpadów przekazywanych do odbioru i zagospodarowania przez mieszkańców Gminy oraz sposobu prowadzonej przez nich segregacji, na co wykonawca nie ma bezpośredniego wpływu; Co do zasady ilość, rodzaj i jakość odpadów zależy od tego, jakie odpady przekażą wykonawcy mieszkańcy gminy; Wykonawca może ingerować w odpady jedynie w znikomym stopniu, który nie wpływa znacząco na osiągnięty poziom recyklingu, np. zgodnie z art. 6ka ucpg w przypadku niedopełnienia przez właściciela nieruchomości obowiązku selektywnego zbierania odpadów komunalnych, podmiot odbierający odpady komunalne przyjmuje je jako niesegregowane (zmieszanej); - pomimo że z roku na rok przepisy (art. 3b ucpg) nakładają na gminy coraz bardziej restrykcyjne poziomy recyklingu struktura segregacji wśród mieszkańców nie zmienia się znacząco, a w Gminie Miejskiej Legionowo, co potwierdzają dodatkowo przedłożone przez Odwołującego dowody w postaci wyliczeń, nie osiąga 45% czy 55% masy i zgodnie z danymi za rok 2022 podanymi przez Zamawiającego poziom recyklingu wyniósł 27,7% całości przekazanych gminie odpadów; - odpady oddawane jako segregowane są czasami zanieczyszczone innymi frakcjami odpadów, co uniemożliwia poddanie ich recyklingowi lub przygotowaniu do ponownego użycia, co potwierdzają dodatkowo przedłożone przez Odwołującego dowody w postaci wyliczeń, zrzut ze strony urzędu miasta Zamawiającego, zdjęcia odpadów prawidłowo i nieprawidłowo selekcjonowanych przez mieszkańców, i potwierdzają, że w roku 2022 w gminie Zamawiającego selektywnie zebrano ponad 43,9% masy odpadów a poziom recyklingu wyniósł 27,7% (16,2% mniej niż odpadów selektywnie zebranych); - stopień poddania odpadów segregowanych recyklingowi zależy od stopnia ich zabrudzenia lub innych kryteriów wskazywanych przez podmioty zajmujące się ich zagospodarowaniem, co potwierdzają dodatkowo przedłożone przez Odwołującego dowody w postaci pisma Remondis, Stora Enso, K. Recykling S.A. oraz przykładowa instrukcja segregacji śmieci a także dowód przedłożony przez Zamawiającego w postaci broszury reklamowej firmy Bioodpady.pl.; - spodziewana jest zmiana struktury odpadów w związku z planowanym wprowadzeniem od 1 stycznia 2025 r. tzw. systemu kaucyjnego na jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych do 3 litrów, szklane butelki wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra, która w swym założeniu przewiduje, że ze strumienia odpadów znikną odpady w najwyższym stopniu poddawane recyklingowi, a tym samym zmianie ulegnie stosunek masy odpadów komunalnych podlegających recyklingowi czy ponownemu wykorzystaniu do całkowitej masy odpadów komunalnych, w kolejnych latach zmianie ulegać mogą również całkowite i składowe ilości odpadów komunalnych. Mając na uwadze powyższa Izba stwierdza, że umowa, jakiej zawarcia oczekuje Zamawiający w wyniku Postępowania ma charakter umowy starannego działania i w jej ramach Zamawiający oczekiwać może od wykonawcy zapewnienia odpowiedniego poziomu recyklingu zrelatywizowanego do realnej struktury i ilości przekazanych wykonawcy odpadów. W ocenie Izby obowiązek działania w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu nie jest oparta za zasadzie ryzyka ani nie ma charakteru gwarancyjnego. Żaden z zapisów SW Z, w tym również Wzoru umowy, nie wskazuje na obowiązek wykonawcy warunkujący uznanie usługi objętej umową za wykonaną należycie osiągnięcia ustawowego poziomu recyklingu. SW Z, w tym Wzór umowy, wskazuje jedynie na obowiązek podejmowania w tym zakresie działań zapewniających osiągniecie odpowiedniego poziomu recyklingu. W ocenie Izby Zamawiający nie może oczekiwać, w świetle postanowień SW Z i Wzoru umowy, od wykonawcy rezultatu w postaci odbioru, transportu i przetwarzania zapewniającego poziom recyklingu inny niż wynikający ze stosunku ilości i struktury przekazanych wykonawcy przez mieszkańców gminy i PSZOK odpadów -stosunku całości odpadów przekazanych do odpadów przekazanych podlegających przetwarzaniu zgodnie z odpowiednimi przepisami. Wykonawca ponosi odpowiedzialność za prawidłowe i zmierzające do osiągnięcia poziomu recyklingu zgodnego z ucpg zachowanie zrelatywizowane do faktycznej ilości, rodzaju i jakości podlegających w ramach zamówienia odbiorowi odpadów z założeniem podjęcia czynności zapewniających przetwarzanie odpadów podlegających recyklingowi zgodnie z ustawowym poziomem recyklingu. Interpretacja negująca gwarancyjny charakter odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie ustawowych poziomów recyklingu jest uprawniona w świetle obiektywnej okoliczności ustalonej przez Izbę w oparciu o oświadczenie Odwołującego, któremu Izba dała wiarę w świetle treści formularza ofertowego, tj. założenia Zamawiającego nie osiągnięcia wyższego od dotychczasowego poziomu recyklingu przy podwyższeniu ustawowego poziomu recyklingu na lata kolejne. W formularzu ofertowym Zamawiający przewidział szacunkowo 20 600 ton odpadów zmieszanych na 2 lata i 7 200 ton odpadów selektywnie segregowanych podlegających recyklingowi, co stanowi jedynie 27% całości odpadów. Interpretacja postanowień SW Z zgodna jest także ze stanowiskiem procesowym Zamawiającego, który wskazywał, że w świetle Wzoru umowy i SW Z nie osiągnięcie ustawowego poziomu recyklingu z przyczyn leżących po stronie mieszkańców a nie wykonawcy nie obciąża tego ostatniego. Tym samym uznać należy, że Zamawiający w zakresie objętym zarzutem działa zgodnie z prawem, w tym także w ramach przysługującej mu swobody kontraktowania. Ryzyka związane z wyceną realizacji świadczenia są przewidywalne i zależne od zachowania wykonawcy a postanowienia SW Z w tym zakresie jasne i czytelne. Wykonawca błędnie zinterpretował postanowienia SW Z jako nakładające na wykonawcę obowiązek osiągnięcia ustawowego poziomu recyklingu o charakterze gwarancyjnym, podczas gdy intencja zapisu zrelatywizowana jest do zasad ogólnych odpowiedzialności kontraktowej stron określonych kodeksem cywilnym, co nie jest sprzeczne z Ustawą. W ocenie Izby Wykonawca nie wykazał, że osiągnięcie ustawowych ani odpowiednich poziomów recyklingu jest niemożliwe, a tym bardziej, że niemożliwy w rozumieniu art. 387 par 1 Kc i w konsekwencji niezgodny z art. 353/1 Kc, jest obowiązek odbioru, transportu i przetworzenia odpadów przekazanych, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu jako aktu starannego działania ograniczonego odpowiedzialnością za należyte wykonanie umowy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego za zdarzenia, za które ponosi odpowiedzialność kontraktową w rozumieniu art. 471 i art. 472 Kc – wobec braku doregulowania tej kwestii SW Z,lub deliktowej na podstawie art. 415 Kc, który stanowi podstawę odrębnego reżimu odpowiedzialności cywilnej. Norma art. 431 Pzp wskazuje zaś na obowiązek stron współdziałania przy realizacji przedmiotu zamówienia i dodatkowo przemawia za oddaleniem zarzutu pierwszego. Wykonawca nie wykazał również naruszenia wprowadzeniem zapisów nakazujących zapewnienie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu art. 5 Kc, art. 353/1 Kc czy art. 354 Kc. Analogicznie, wobec błędnego założenia gwarancyjnej, opartej na zasadzie ryzyka odpowiedzialności wykonawcy za osiągnięcie ustawowego poziomu recyklingu oddaleniu podlega zarzut dotyczący kar umownych. Izba stwierdza, że SW Z, w tym także Wzór umowy nie zawiera postanowień szczególnych odrębnych od regulacji kodeksu cywilnego. Także i w tym zakresie uzasadnione jest przyjęcie, że Zamawiający kwestie te pozostawił regulacji kodeksu cywilnego, co potwierdza również jego stanowisko procesowe. Kary umowne, zgodnie z art. 483 § 1 Kc zastrzeżone zostały we Wzorze umowy jako forma naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego w postaci nieosiągnięcia ustawowego poziomu recyklingu przez gminę z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Izba zwraca w tym zakresie uwagę na fakt ograniczenia wysokości łącznej kwoty kar umownych, która nie może przekroczyć 30% wartości umowy brutto a także możliwość miarkowania kary umownej jaką przewiduje art. 484 par 2 Kc. Izba stwierdza również, że Odwołujący nie wykazał, że postanowienia dotyczące kary umownej naruszają zakaz wynikający z art 433 ust. 2 i 3 Pzp. Kara umowna naliczana jest za zachowanie wykonawcy związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem i w związku z okolicznościami, za które ponosi odpowiedzialność. W zakresie zarzutu odnoszącego się do waloryzacji wynagrodzenia Izba ustaliła, że: - § 14 ust. 1 pkt 5 Wzoru umowy stanowi, że: „Stosownie do treści art. 436 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 2 umowy w następujących przypadkach: (...) 5) na wniosek Strony umowy w przypadku zmiany ceny towarów i usług konsumpcyjnych związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do ceny za odbiór i transport odpadów wykazanej w tabeli kosztowej będącej załącznikiem do Umowy dokonanej z uwzględnieniem poniższej procedury: a) Wskaźnikiem zmiany ceny towarów i usług konsumpcyjnych związanych z realizacją zamówienia jest informacja zawarta w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej jako „Prezes GUS"] o zmianie cen towarów i usług konsumpcyjnych (zwana dalej jako „Wskaźnik"] publikowana w Dzienniku Urzędowym Głównego Urzędu Statystycznego; b) Wykonawca jest uprawniony do złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 pkt 5 jeżeli w co najmniej dwóch z trzech następujących po sobie komunikatach kwartalnych Prezesa GUS, począwszy od komunikatu opublikowanego w kwartale w którym Wykonawca podpisał Umowę, Prezes GUS poinformuje o wzroście cen towarów i usług konsumpcyjnych o co najmniej 3 %. c) Zamawiający jest uprawniony do złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 pkt 5 jeżeli w co najmniej dwóch z trzech następujących po sobie komunikatach kwartalnych Prezesa GUS, począwszy od komunikatu opublikowanego w kwartale w którym Zamawiający podpisał Umowę, Prezes GUS poinformuje o spadku cen towarów i usług konsumpcyjnych o co najmniej 3 %. d) Przez zmianę ceny towarów i usług konsumpcyjnych w odniesieniu do odbioru i transportu odpadów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak ich obniżenie, względem ceny lub kosztów przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia Wykonawcy wykazanej w tabeli kosztowej będącej załącznikiem do Umowy. e) Zmiana wynagrodzenia o której mowa w niniejszym ustępie może nastąpić jedynie naprzód od daty zawarcia aneksu w wyniku złożonego wniosku przez którąkolwiek ze stron. f) Pierwszy wniosek o zmianę wynagrodzenia na podstawie niniejszego ustępu może zostać złożony po upływie 12 miesięcy od daty rozpoczęcia realizacji niniejszej umowy. g) waloryzacja wynagrodzenia zostanie dokonana o najwyższy z trzech wskaźników o których mowa w pkt 5a i pkt 5 c, przy czym waloryzacja dotyczy jedynie kosztów transportu i odbioru.” Ust. 6 § 14 Wzoru umowy brzmi: „W przypadku zaistnienia sytuacji wskazanej w ust. 1 pkt. 5-6 Strony mogą wprowadzić zmianę wynagrodzenia po uprzednim przedstawieniu przez Wykonawcę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia zawierającego szczegółowe kalkulacje obrazujące, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego Wskaźnika oraz kosztów zagospodarowania odpadów wpłynęła na koszty realizacji Umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko", Zgodnie z ust. 8 § 14: „Zawarcie aneksu do Umowy nastąpi nie później niż w terminie 14 dni roboczych licząc od dnia, w którym będą spełnione następujące warunki: 1) odpowiednio Zamawiający lub Wykonawca zatwierdzi wniosek o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, 2) Zamawiający zabezpieczy środki finansowe na pokrycie wzrostu wynagrodzenia Wykonawcy w swoim planie finansowym budżetu Gminy Miejskiej Legionowo." Izba stwierdza, że art. 439 ust. 1 i ust. 3 Pzp przewidując obowiązek wprowadzenia zapisów regulujących waloryzację wynagrodzenia do umów zawieranych na czas dłuższy niż 6 miesięcy nie wprowadza obowiązku zapewnienia wykonawcom możliwości ubiegania się o zmianę wynagrodzenia już po 6 miesiącach od zawarcia umowy lub złożenia oferty. Izba stwierdza również, że Wykonawca nie wykazał istnienia tendencji wzrostowej kosztów realizacji przedmiotu zamówienia, która uzasadniałaby wprowadzenie innych od istniejących zapisów umownych regulujących waloryzację ani niezgodności z Ustawą możliwości zmiany wynagrodzenia po 12 miesiącach od daty rozpoczęcia realizacji niniejszej umowy z postanowieniami punktu 5 paragrafu 14 Wzoru umowy, w szczególności lit. b i c, w których mowa o komunikatach Prezesa GUS o zmianie cen towarów i usług konsumpcyjnych począwszy od komunikatu opublikowanego w kwartale, w którym wykonawca podpisał umowę czy ust. 6. Umowa zawiera wymagane Pzp regulacje. Kwestionowane odwołaniem zapisu Wzoru umowy nie są wewnętrznie sprzeczne. Okoliczność, że akceptacja wniosku waloryzacyjnego może być długotrwała albo nie nastąpić w ogóle, również wobec nie zabezpieczenia środków finansowych na pokrycie wzrostu wynagrodzenia wykonawcy w planie finansowym budżetu Gminy Miejskiej Legionowo nie jest sama przez się niezgodna z art. 439 Pzp. Odwołujący nie wykazał, że postanowienia dotyczące waloryzacji mają charakter iluzoryczny stanowiący o obejściu art. 439 ust. 1 Ustawy lub sprzeczny z jego ust. 2 pkt. 3 ani art. 99 ust. 1 Ustawy. Ryzyko związane z wyceną przedmiotu zamówienia wobec przyjętych przez Zamawiającego zasad waloryzacji wynagrodzenia nie jest przedmiotem oceny Izby. Mając na uwadze treść zarzutów w tym również przywołanych odwołaniem norm prawnych oraz okoliczności faktyczne Izba oddaliła zarzuty wobec ustalenia, że założenie Odwołującego, co do rzeczywistej treści zapisów SW Z stanowiące podstawę zarzutu odnoszącego się do poziomu recyklingu i kary umownej jest błędne oraz, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów Ustawy poprzez wprowadzenie kwestionowanych wymogów w zakresie osiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu, kary umownej ani waloryzacji. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, zarzuty sformułowane zostały w stosunku do innych niż rzeczywiste założeń SW Z i odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) a także w zakresie umorzenia art. 568 pkt. 3 w zw. z art. 522 Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 i 574 Ustawy oraz § 5 i § 8 ust. 2 pkt 1 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego oraz koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i obciążyła nimi Odwołującego. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1582/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 15 czerwca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ czerwca 2023 r. przez wykonawcę Impel Facility Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Szczecinie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt KIO 1582/23 UZASADNIENIE 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SPZOZ w Szczecinie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości i porządku wraz z pomocą przy pacjencie na terenie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SPZOZ w Szczecinie z podziałem na dwa zadania (znak postepowania: RPoZP 19/2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 098 – 306559. Dnia 2 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Odwołujący”), w zakresie dwóch zadań. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) art. 433 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 8 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w treści projektu umowy postanowień umożliwiających ograniczenie zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez jednoczesnego wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 2) art. 436 pkt 4 ppkt b w zw. z art. 16 i 17 Ustawy oraz w zw. z art. art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie w projekcie umowy maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką Zamawiający dopuszcza w efekcie zastosowania klauzuli waloryzacyjnej, o której mowa w art. 436 pkt 4 ppkt b Ustawy; 3) art. 439 w zw. z art. 16 i 17 Ustawy i w zw. art. 58 ustawy Kodeks cywilny oraz art. 431 Ustawy poprzez ustalenie postanowień ustalenie w treści projektu umowy pozornych postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia podczas, gdy przepis art. 439 Ustawy wymaga sformułowania racjonalnej, skutecznej i pozbawionej wad prawnych klauzuli w przedmiocie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dla umów o usługi, których termin realizacji przekracza 6 miesięcy; 4) art. 8, art. 431 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego poprzez ustalenie niesymetrycznych uprawnień stron do rozwiązania umowy tj. poprzez zastrzeżenie w projekcie umowy uprawnienia Zamawiającego do odstąpienia od umowy z błahego powodu; 5) przepisów art. 436 pkt 3 Ustawy w zw. z art. 8, art. 431, art. 16, art. 17 Ustawy w zw. z art. 5 i art. 353(1) kodeksu cywilnego w zw. z art. 473 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 483 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. poprzez ustanowienie w treści projektu umowy maksymalnej wysokości kar umownych w wysokości odpowiadającej 30% wartości wynagrodzenia brutto. 6) art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 w zw. z art. 116 oraz w zw. z art. 16 i 17 Ustawy poprzez ustalenie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny oraz poziomach zdolności wyższych niż minimalne tj. użycie w treści warunku sformułowania o standardach sanitarno – epidemiologicznych (z podziałem na strefy sanitarne – o najwyższym poziomie dezynfekcji, ciągłej dezynfekcji oraz niskim poziomie dezynfekcji, które to standardy są identyczne z przedmiotem zamówienia . W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany SWZ i ogłoszenia poprzez: 1)w zakresie zarzutu nr 1) - dodanie do obu projektów umów postanowienia, że: Całkowita maksymalna wielkość ograniczeń zamówienia, dopuszczalnych na podstawie postanowień niniejszej umowy nie przekroczy 15% wartości netto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 3 ust. 1 umowy. 2) w zakresie zarzutu nr 2 – zmianę postanowień § 7 ust. 23 obu projektów umów w następujący sposób: Strony ustalają̨ maksymalną wartość́ zmiany Wynagrodzenia w efekcie zastosowania powyższych postanowień́ ust. 1822 na poziomie do 20% kwoty wynagrodzenia Wykonawcy netto określonej w § 3 ust. 1 niniejszej umowy w dniu zawarcia niniejszej umowy. 3) w zakresie zarzutu nr 3 – zmianę postanowień § 7 ust. 23 obu projektów umów w następujący sposób: Strony ustalają̨ maksymalną wartość́ zmiany Wynagrodzenia w efekcie zastosowania powyższych postanowień́ ust. 1822 na poziomie do 20% kwoty wynagrodzenia Wykonawcy netto określonej w § 3 ust. 1 niniejszej umowy w dniu zawarcia niniejszej umowy. 4) w zakresie zarzutu nr 4 - usunięcie postanowienia § 8 ust. 5 lit. a) obu projektów umów tj. usunięcie postanowienia, że: Niezależnie od przypadków wymienionych w ustawach Kodeks cywilny oraz Prawo zamówień publicznych Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od niniejszej umowy lub jej niezrealizowanej części, gdy: a) Wykonawca co najmniej trzykrotnie nie wykonał należycie usługi stanowiące przedmiot niniejszej umowy 5) w zakresie zarzutu nr 5 – zmianę postanowień § 6 ust. 2 obu projektów umów w następujący sposób: Łączna wysokość kar umownych naliczonych każdej ze stron niniejszej umowy nie może przekroczyć 15 % kwoty łącznego wynagrodzenia brutto za wykonanie przedmiotu niniejszego umowy określonego w § 3 ust. 1 niniejszej umowy 6) w zakresie zarzutu nr 6 – zmianę postanowień rozdz. XXII pkt 1 ppkt 2 lit. a) SWZ na przykład w następujący sposób: W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - w tym zakresie Wykonawca spełni warunek, gdy wykaże, że: - w okresie ostatnich trzech lat należycie wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje usługi (minimum 2 usługi) o podobnym charakterze, czyli odpowiadających swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia: w przypadku oferty złożonej na zadanie nr 1 – Zamawiający uzna za usługi o podobnym charakterze usługi wykonywane przez okres co najmniej 12 miesięcy w ramach jednego kontraktu polegającą na wykonywaniu czynności służących profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia oraz transporcie wewnątrzszpitalnym, które były realizowane w szpitalu (z podziałem na strefy sanitarne – o najwyższym poziomie dezynfekcji, ciągłej dezynfekcji oraz niskim poziomie dezynfekcji) i liczbie łóżek powyżej 80, oraz łącznej powierzchni sprzątanych obiektów co najmniej 8.000m² oraz o wartości nie mniejszej niż 3 500 000 zł rocznie każda Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także istnienie interesu do wniesienia odwołania. Izba ustaliła, że nie miało miejsca żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. Zamawiający oświadczył, że „uwzględniam co do zasady zarzut sformułowany w pkt 1 odwołania, tj. (…) ale nie uwzględniam w całości żądania Odwołującego i modyfikuję projektowane postanowienia umowy poprzez dodanie do projektów umów, jako § 7 ust. 16 1 postanowienia, że: Całkowita maksymalna wielkość ograniczeń zamówienia, dopuszczalnych na podstawie postanowień niniejszej umowy nie przekroczy 30% wartości netto wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 3 ust. 1 umowy.” Zamawiający wniósł w tym zakresie o umorzenie postępowania. Ponadto Zamawiający oświadczył, że: „uwzględniam zarzut sformułowany w pkt 4 odwołania, tj. naruszenia art. 8 i art. 431 PZP w zw. z art. 5 i art. 3531 k.c. i żądanie usunięcia postanowienia § 8 ust. 5 lit. a) obu projektów umów w brzmieniu: ​N iezależnie od przypadków wymienionych w ustawach Kodeks cywilny oraz Prawo zamówień publicznych Zamawiającemu przysługuje prawo do odstąpienia od niniejszej umowy lub jej niezrealizowanej części, gdy: a)Wykonawca co najmniej trzykrotnie nie wykonał należycie usługi stanowiące przedmiot niniejszej umowy.” Zamawiający wniósł w tym zakresie o umorzenie postępowania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego w pozostałej części, tj. w odniesieniu do zarzutów sformułowanych w pkt 2, 3, 5 i 6. Pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. Odwołujący oświadczył, że: „wycofuję odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Świadczenie kompleksowej usługi utrzymania czystości i porządku wraz z pomocą przy pacjencie na terenie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SPZOZ w Szczecinie z podziałem na dwa zadania (znak postepowania: RPoZP 19/2023) – w zakresie zadań nr 1 i 2.” Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Zdaniem Izby zaistniały okoliczności do umorzenia postępowania w oparciu o art. 568 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zdaniem Izby zaistniała na tle postępowania sytuacja wpisuje się w treść ww. przepisu, pomimo, że Zamawiający wskazał na zmianę postanowień umownych kwestionowanych w ramach zarzutu nr 1 odmiennie, niż wskazywał w żądaniu odwołania Odwołujący. Pomimo tego, sposób uwzględnienia żądania odwołania okazał się dla Odwołującego satysfakcjonujący, co skutkowało wycofaniem odwołania w pozostałej części. Z tego względu postępowanie należało umorzyć w formie postanowienia. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt:KIO 2167/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Emilia Garbala Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę Tronus Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Wielkopolskie, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h, a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d – w zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu wad i usterek; 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 2.i, 2.j, 2.k, 2.l oraz 2.m i nakazuje Zamawiającemu: -wykreślenie postanowień § 1 ust. 3-7 i ust. 13 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy; -zmianę § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy, przez określenie zasad zwrotu kosztów mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek lub maksymalnego poziomu kosztów zużycia mediów; -określenie w załączniku nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy minimalnego zakresu dni i godzin, w których wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy celem prowadzenia prac. 3.W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 4.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części 4/9 i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 808 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset osiem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. ............................. ............................. Uzasadnie nie Zamawiający – Województwo Wielkopolskie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wyposażenie Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka w meble – Dostawa wraz z montażem mebli i zabudów meblowych medycznych. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 9 lipca 2021 r. pod numerem 2021/S 131345497. W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca Tronus Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 106 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez określenie cech produktu Kontenerki Cm1, które nie są związane z przedmiotem zamówienia oraz nie są proporcjonalne do jego wartości i celu, poprzez ustanowienie wymogu przedmiotowych środków dowodowych, które nie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i naruszają uczciwą konkurencję; 2)art. 431, 433 pkt 1, 2, 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc poprzez: a)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 6 do SW Z (dalej zwane: PPU) kar umownych za każdy dzień przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę; b)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. a PPU, w zdaniu drugim, zapisu umożliwiającego kumulowanie kar umownych poprzez ich naliczanie oddzielnie dla każdego elementu wyposażenia; c)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. b PPU kar umownych za każdy dzień przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, a ponadto kar, których podstawa faktyczna zastosowania pokrywa się już z podstawą zastosowania kar umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU; d)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. c PPU kar umownych za każdy dzień przekroczenia terminu, czyli kar umownych za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę oraz ustalenie wysokości kar w sposób rażąco wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich ujawniły się wady lub usterki; e)wprowadzenie w § 10 ust. 1 lit. e PPU kar umownych w sposób rażąco wygórowany poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a nie do wartości elementów wyposażenia, w jakich ujawniły się wady lub usterki; f) wprowadzenie w § 10 ust. 7 PPU zapisu umożliwiającego kumulowanie kar umownych za nienależyte wykonanie umowy (§ 10 ust. 1 PPU) z karami umownymi za niewykonanie umowy (§ 10 ust. 2 PPU); g)wprowadzenie w § 4 ust. 1 lit. e, § 10 ust. 1 lit. b i § 11 ust. 4 PPU zasady, że za dzień wykonania umowy będzie przyjmowany dzień podpisania protokołu odbioru końcowego bez zastrzeżeń, a nie dzień zakończenia realizacji świadczeń Wykonawcy; h)wprowadzenie w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, także spowodowane okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, w sposób upoważniający Zamawiającego w takiej sytuacji do odstąpienia od umowy; i) wprowadzenie w § 1 ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) zasady obciążającej wykonawcę kosztem dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury budynku w sytuacji, w której dostarczane przez wykonawcę elementy wyposażenia, zgodne z SW Z, nie będzie kompatybilne z wykonanymi na zlecenie Zamawiającego robotami budowlanymi; j) wprowadzenie w § 1 ust. 7 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) zasady obciążającej wykonawcę obowiązkiem przejęcia gwarancji na elementy robót budowlanych lub odpłatne zlecanie tych prac generalnemu wykonawcy budowy; k)wprowadzenie w § 1 ust. 10 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady obciążenia wykonawcy kosztami zużycia mediów na potrzeby dostawy, montażu, rozruchu i szkoleń dostarczonego wyposażenia, bez określenia precyzyjnych zasad ustalenia wartości tych należności oraz przez nakazanie w tym zakresie wykonawcy zawierania porozumień z podmiotem trzecim (Generalnym Wykonawcą budowy); l) wprowadzenie w § 1 ust. 12 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) zasady prowadzenia przez wykonawcę prac wyłącznie w godzinach pracy obowiązujących na terenie budowy, bez wskazania minimalnego zakresu dni i godzin, w których wykonawca będzie miał dostęp do obiektu celem prowadzenia prac; m)wprowadzenie w § 1 ust. 13 projektu porozumienia (załącznik nr 3 do PPU) obowiązku zapewnienia nadzoru kierowników robót z uprawnieniami budowlanymi lub zlecenia takiego nadzoru Generalnemu Wykonawcy budowy przy pracach ingerujących w konstrukcję budynku, instalacje i infrastrukturę techniczną budynku – bez ustalenia precyzyjnego zakresu prac, których taki nadzór ma dotyczyć, zasad realizacji tego nadzoru, a w razie zlecenia go Generalnemu Wykonawcy budowy – maksymalnego kosztu takiego nadzoru; n)wprowadzenie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia (załącznik nr 3 PPU) obowiązku zapłaty kary umownej za okoliczności niezwiązane z przedmiotem umowy i jej prawidłowym wykonaniem, w wysokości rażąco wygórowanej poprzez ich odniesienie do wartości całego wynagrodzenia umownego, a także poprzez jej zastrzeżenie na rzecz podmiotu trzeciego (Generalnego Wykonawcy budowy). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprowadzenia postanowień SW Z do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp i Kc, w szczególności poprzez dokonanie następujących zmian: 1)w pkt 9.1. SW Z, w opisie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych dla towaru Kontenerki Cm1 poprzez zastąpienie dotychczasowego brzmienia następującym: dopuszcza się atesty na same składowe mebla: w tym na płytę meblową, na obrzeże ABS; 2)w § 10 ust. 1 lit. a PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu, określonego w § 4 ust. 1 lit. c) Umowy, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; 3)w § 10 ust. 1 lit. b PPU, poprzez jego skreślenie, względnie poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,05% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu Odbioru końcowego wykonania przedmiotu umowy, określonego w § 4 ust. 1 lit. e) Umowy, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; 4)w § 10 ust. 1 lit. c PPU, poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01% wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdy dzień zwłoki w stosunku do terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek; 5)w § 10 ust. 1 lit. e PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: 0,01% wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku do czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad i usterek wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości brutto mebli, których dotyczyło wezwanie do usunięcia wad i usterek; 6)w § 10 ust. 7 PPU poprzez jego skreślenie; 7)w § 11 ust. 4 PPU poprzez dodanie na jego końcu zdania: Przedmiot umowy zostanie uznany za wykonany w terminie, w którym Wykonawca zgłosił Zamawiającemu gotowość do Odbioru Końcowego; 8)w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: z powodu zwłoki w dostawach w stosunku do terminów ustalonych w § 4 ust. 1 lit. c) lub lit. e) Umowy, spowodowanych przez Wykonawcę, przekraczających 10 dni, jeżeli Wykonawca pomimo zwłoki i skierowania do niego pisemnego wezwania o wykonanie prac i wyznaczenia dodatkowego odpowiedniego terminu, nie usunął zwłoki w wyznaczonym terminie; 9)w § 1 ust. 3, 4 i 5 załącznika nr 3 do PPU poprzez ich skreślenie; 10)w § 1 ust. 7 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie; 11)w § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie precyzyjnych zasad zwrotu kosztu mediów, w tym zasad pomiaru zużycia i stawek, lub ustalenie maksymalnego poziomu kosztu zużycia mediów, za które odpowiadać może Wykonawca; 12)w § 1 ust. 12 załącznika nr 3 do PPU poprzez ustalenie minimalnego zakresu dni i godzin, w których Wykonawca będzie miał dostęp do terenu budowy celem prowadzenia prac; 13)w § 1 ust. 13 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez ustalenie maksymalnego kosztu nadzoru Generalnego Wykonawcy budowy nad pracami Wykonawcy; 14)w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU poprzez jego skreślenie, względnie poprzez zastąpienie dotychczasowej treści następującą: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 1.000 zł brutto. Zarzut 1 W zakresie wymagań dotyczących kontenerków Cm1 Odwołujący zakwestionował żądanie atestów higienicznych wyłącznie na cały mebel lub linię meblową, bez dopuszczenia atestów higienicznych na składowe mebla. Odwołujący podniósł, że na rynku bardzo mało produktów tego rodzaju posiada wykonane atesty higieniczne na cały mebel. Ogranicza to w praktyce możliwość ubiegania się o zamówienie na uczciwych zasadach, wprowadzając pośrednio dyskryminację produktów tych producentów, którzy wykonują swoje produkty z materiałów o prawidłowej higieniczności, ale na czas składania ofert nie dysponują atestami higienicznymi na sam kontenerek lub linię meblową, w skład której on wchodzi. Zdaniem Odwołującego wymóg taki został wprowadzony, mimo że SW Z nie wymaga, aby oferowane meble pochodziły z produkcji seryjnej, czy też by meble były oferowane w ramach określonej linii handlowej. Odwołujący zaznaczył, że żądanie atestu na cały mebel (kontenerek) jest nieuzasadnione z tego powodu, że dokładnie tak samo dobrze wymagane cechy spełniają meble, które są wykonane z materiałów, które mają odpowiednie właściwości higieniczne (w tym płyty meblowe, obrzeża ABS, farby czy kleje). Nie jest więc uzasadnione wyłączenie dla tego jednego rodzaju asortymentu możliwości potwierdzenia właściwości higienicznych poprzez przedstawienie atestów higienicznych na elementy składowe: płyty meblowe i obrzeża ABS. Odwołujący podkreślił, że dla wszystkich pozostałych pozycji asortymentu Zamawiający dopuścił możliwość złożenia jako przedmiotowego środka dowodowego atestów higienicznych składowych mebla (płyt, obrzeży, farb do malowania stelaży itp.). Zamawiający w SW Z nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego uzasadnione i proporcjonalne byłoby odmienne podejście w stosunku do kontenerków Cm1 (w przeciwieństwie do pozostałych produktów ujętych w SWZ). Zarzut 2.a Odwołujący podniósł, że Zamawiający ukształtował w § 10 ust. 1 lit. a PPU karę umowną naliczaną za każdy dzień przekroczenia terminu określonego w § 4 ust. 1 lit. c PPU. Kara ta została więc ukształtowana jako kara za opóźnienie, a nie za zwłokę. Odwołujący podkreślił, że takie postanowienie PPU stanowi klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 443 pkt 1 i 3 ustawy Pzp. Wprowadza ona bowiem kary za opóźnienie w sytuacji, gdy żaden zapis SW Z nie wskazuje na to, aby tak szczególne i drastyczne zasady odpowiedzialności mogły być uzasadnione okolicznościami czy zakresem zamówienia. Wprowadza ona odpowiedzialność wykonawcy za każde opóźnienie, czyli także za takie, które jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Zamawiający (art. 443 pkt 3 ustawy Pzp). W szczególności do okoliczności tych mogą zaliczać się wszystkie kwestie związane z wpływem budowy szpitala, będącej w toku, realizowanej na rzecz Zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę inwestycji. W stosunku do Wykonawcy, Generalnego Wykonawcę budowy należy w tym zakresie zaliczyć do podmiotów, którymi Zamawiający posługuje się przy wykonaniu zamówienia. Oznacza to, że za działania lub zaniechania takich podmiotów Zamawiający odpowiada względem Wykonawcy, jak za swoje własne (art. 474 Kc). Zdaniem Odwołującego, wystarczającą ochroną dla Zamawiającego w tym zakresie jest wynikająca z art. 471 i nast. (i znajdująca pełne zastosowanie do kar umownych uregulowanych w art. 483 i 484 k.c.) zasada domniemania zawinienia, która powoduje, że aby uniknąć naliczenia kar umownych dłużnik (wykonawca) musi udowodnić, że nie ponosi winy za naruszenie umowy, w tym przypadku za opóźnienie w wykonaniu zamówienia. Przyjmuje się co prawda, że zgodnie z art. 473 § 1 K c dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność z a niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi, jednak orzecznictwo wskazuje, że w takim przypadku strony muszą w umowie wskazać, za jakie inne okoliczności dłużnik m a ponosić odpowiedzialność. Co więcej, w orzecznictwie podkreśla się, że swoboda umów w tym zakresie ograniczona jest przez postanowienia ustaw, zasady współżycia społecznego oraz właściwości stosunku prawnego. Strony nie mogą przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także w sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel. Zdaniem Odwołującego, uregulowanie odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kar umownych określonych w § 10 ust. 1 lit. a PPU stanowi przekroczenie granic swobody umów, w tym sprzeciwia się naturze stosunku prawnego i zasadom współżycia społecznego takim, jak rzetelność i uczciwość kupiecka (lub szerzej: rzetelność i uczciwość w stosunkach handlowych), pozwalając obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za niesprecyzowane w żaden sposób okoliczności, które nie są od niego zależne, a nawet za takie, które zależne są wyłącznie od Zamawiającego. W konsekwencji postanowienia te naruszają także uczciwą konkurencję w postępowaniu, obciążając wykonawcę koniecznością kalkulowania ryzyk, które nie są w żaden sposób sprecyzowane ani też nie są zależne od wykonawcy. To powoduje, że złożenie oferty na takich warunkach obarczone jest ryzykiem niemożliwym do skalkulowania i może powodować, że składane oferty będą ofertami nieporównywalnymi. Ponadto, zakwestionowane postanowienia uniemożliwiają lub znacząco utrudniają wykonawcom obronę swoich interesów w postępowaniu sądowym, do czego byłby wykonawca uprawniony, gdyby wzór umowy przewidywał odpowiedzialność z kar umownych za zwłokę, która byłaby domniemana, ale domniemanie to mogłoby zostać przez wykonawcę wzruszone poprzez udowodnienie okoliczności egzoneracyjnych, w szczególności udowodnienie braku zawinienia wykonawcy w powstaniu opóźnienia. To naraża wykonawcę na poniesienie odpowiedzialności nawet w przypadku naliczenia kar umownych za opóźnienie zawinione przez samego Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy okoliczności o charakterze siły wyższej. Odwołujący zaznaczył, że w innych klauzulach dotyczących kar umownych (np. § 10 ust. 1 lit. d i e) Zamawiający przypisał odpowiedzialność wykonawcy za zwłokę w wykonaniu określonych obowiązków, a nie za każde opóźnienie. Świadczy to o niespójnym, nieracjonalnym ukształtowaniu warunków PPU w objętym zarzutami zakresie. Zarzut 2.b Odwołujący wskazał, że kara umowna uregulowana w § 10 ust. 1 lit. a PPU dotyczy naruszenia terminu wykonania zobowiązań w zakresie danego częściowego zamówienia (§ 4 ust. 1 lit. b i c). Sposób realizacji zamówienia ustalony w tych zapisach umowy wskazuje, że Zamawiający będzie uprawniony do żądania stosownie do potrzeb dostawy całości lub wybranej części przedmiotu umowy, a wykonawca będzie zobowiązany zrealizować takie dostawy w terminie do 30 dni od dnia takiego zgłoszenia. W ocenie Odwołującego, wprowadzone w zdaniu drugim w § 10 ust. 1 lit. a PPU zastrzeżenie umożliwiałoby Zamawiającemu naliczanie kar umownych określonych w tym przepisie oddzielnie dla każdego elementu wyposażenia. W sytuacji, w której dane zgłoszenie dotyczyłoby 200 sztuk mebli, a opóźnienie (lub zwłoka) dotyczyłaby dostawy 5-ciu sztuk, drugie zdanie § 10 ust. 1 lit. a PPU dawałoby Zamawiającemu prawo naliczania kary umownej osobno za każdą sztukę mebli, których dotyczy opóźnienie (lub zwłoka). Powyższe powoduje, że kara umowna staje się oderwana od odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, a staje się narzędziem wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Taki sposób karania powoduje, że kara, której stawka pozornie nie wydaje się być rażąco wygórowana w stosunku do wagi naruszenia, staje się taką de facto poprzez możliwość pomnożenia jej wartości przez liczbę elementów wyposażenia, których dotyczy opóźnienie. Np. w razie jednodniowego opóźnienia w dostawie 200 elementów wyposażenia Zamawiający mógłby naliczyć karę w wysokości 200 stawek dziennych kary (1 dzień opóźnienia x stawka kar x 200 elementów wyposażenia). Zdaniem Odwołującego, taki sposób uregulowania kary jest niezgodny z charakterem (naturą) instytucji kary umownej, co czyni go niezgodnym z art. 3531 Kc. Takie ukształtowanie odpowiedzialności z tytułu kar umownych stanowi nadużycie przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego do ustalenia w SWZ postanowień przyszłej umowy. Zarzut 2.c Odwołujący wskazał, że kara uregulowana w § 10 ust. 1 lit. b PPU odnosi się do odbioru końcowego przedmiotu umowy. Zważywszy na przyjęty model realizacji umowy, tj. realizację po zawiadomieniach otrzymanych od Zamawiającego (§ 4 ust. 1 lit. b i c), które mogą odnosić się do całości lub części przedmiotu umowy, SW Z zawiera już w § 10 ust. 1 lit. a PPU kary umowne obejmujące identyczny stan faktyczny. Kary ujęte w § 10 ust. 1 lit. a PPU obejmują opóźnienie (lub zwłokę) w realizacji dostaw po każdym z zawiadomień, w tym po ostatnim z nich. To oznacza, że kara ustalona w § 10 ust. 1 lit. b PPU stanowi dodatkową, drugą karę umowną, przypisaną do opóźnienia w zakończeniu całości dostaw. To w ocenie Odwołującego stanowi naruszenie przepisów Pzp i Kc, stanowiąc sankcję nadmierną i nieuzasadnioną, wypaczającą naturę instytucji kary umownej. Objęte dyspozycją § 10 ust. 1 lit. b PPU ewentualne naruszenie umowy jest już skompensowane możliwością naliczenia kar opisanych w § 10 ust. 1 lit. a PPU. Z tego powodu w ocenie Odwołującego kara określona w § 10 ust. 1 lit. b powinna zostać skreślona. Z ostrożności procesowej, jeśli jednak Izba uznałaby, że ustawa Pzp i Kc dopuszcza możliwość naliczania dwóch kar za to samo naruszenie umowy, Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie z przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. b PPU kary umowne za każdy dzień przekroczenia terminu Odbioru końcowego, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za opóźnienie, za które odpowiada Wykonawca (zwłokę). W tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutu 2.a. Zarzut 2.d Odwołujący wskazał, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit. c PPU poprzez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego (§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (§ 13 PPU). Zdaniem Odwołującego oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana, zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce w okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych sztuk mebli i elementów wyposażenia. W takiej sytuacji naliczanie kary odnoszącej się do wartości całego zamówienia, jest sankcją zupełnie nieproporcjonalną. Może ona prowadzić do naliczania kar przekraczających wartość danego mebla czy elementu wyposażenia, a więc kar, które zamiast surogatu odszkodowania stają się środkiem do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. W ocenie Odwołującego wartość przedmiotowego zamówienia kształtuje się na poziomie ok. 1.500.000 złotych brutto. Biorąc to pod uwagę kara za opóźnienie w usunięciu wad i usterek dla choćby jednego mebla o wartości ok. 1.000 zł brutto, może wynosić nawet 150 zł za jeden dzień. Jest to wartość zupełnie nieproporcjonalna do wagi naruszenia umowy, które jest zabezpieczane karą, zwłaszcza, że kara nie rozróżnia na sytuacje wad istotnych od wad nieistotnych. W opisanej sytuacji ledwie siedmiodniowe opóźnienie (nawet niezawinione przez wykonawcę), odnoszące się do wad nieistotnych, prowadzić może do naliczenia kar umownych przekraczających wartość całego mebla. Niezależnie od powyższego Odwołujący podniósł, że Zamawiający niezgodnie z przepisami ustalił w § 10 ust. 1 lit. c PPU kary umowne za każdy dzień przekroczenia terminu określonego w § 13 ust. 3 PPU, czyli za każde opóźnienie, a nie tylko za opóźnienie za które odpowiada wykonawca. W tym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja dotycząca zarzutu 2.a. Zarzut 2.e Odwołujący podniósł, że Zamawiający ustalił stawkę kary umownej w § 10 ust. 1 lit. e PPU poprzez odniesienie jej wartości do wartości brutto całego wynagrodzenia umownego (§ 5 ust. 1 PPU). Tymczasem ta kara umowna obejmuje naruszenia umowy w zakresie zwłoki w przystąpieniu do usuwania wad i usterek w okresie rękojmi i gwarancji (tzw. czas reakcji). Czas reakcji został ustalony w umowie w sposób bardzo rygorystyczny, tj. 24 godziny (§ 13 ust. 3), co powoduje, że § 10 ust. 1 lit. e PPU może prowadzić do wypaczenia natury instytucji kary umownej, prowadząc do wzbogacenia Zamawiającego kosztem wykonawcy. Oznacza to, że kara umowna została ukształtowana jako rażąco wygórowana, zupełnie oderwana od wagi ewentualnego naruszenia umowy w tym zakresie. W praktyce w okresie rękojmi i gwarancji zgłaszane mogą być wady lub usterki dotyczące pojedynczych sztuk mebli i elementów wyposażenia (Odwołujący przedstawił analogiczną argumentację, jak w odniesieniu do zarzut 2.d) i wskazał, że ledwie siedmiogodzinna zwłoka (niecały dzień roboczy), odnosząca się do wad nieistotnych, prowadzić może do naliczenia kar umownych przekraczających wartość całego mebla. Zarzut 2.f Odwołujący podniósł, że § 10 ust. 7 PPU Zamawiający z naruszeniem przepisów prawa wprowadził uprawnienie do kumulowania kar umownych z tytułu niewykonania zamówienia (§ 10 ust. 1 PPU), z karami umownymi za liczne przypadki nienależytego wykonania zamówienia (§ 10 ust. 2 PPU). Odwołujący wskazał, że nie można jednocześnie spełnić wymagań, od których naliczenie tych kar jest uzależnione, tj. wykonać, choćby w sposób nienależyty, i nie wykonać tego samego zobowiązania. Wobec powyższego kształtując treść § 10 ust. 7 PPU Zamawiający dopuścił się także naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, w tym art. 3531 Kc, kształtując uprawnienie do kumulowania kar umownych w sposób niezgodny z naturą tej instytucji. Zarzut 2.g Odwołujący stwierdził, że przedmiotowe zamówienie ma skomplikowany charakter. Dodatkowym problemem, z którym zmierzyć muszą się strony, jest fakt, że obiekt do którego mają zostać zrealizowane dostawy jest obiektem w budowie, którego dysponentem faktycznym jest Generalny Wykonawca robót. W takiej sytuacji nie jest uzasadnione stawianie wymogu, aby za dzień wykonania zamówienia był uznawany termin podpisania protokołu Odbioru końcowego. Protokół Odbioru końcowego jest oświadczeniem wiedzy Zamawiającego, który stanowi aprobatę dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę. Protokół Odbioru końcowego następuje w praktyce po realizacji przedmiotu zamówienia, ale także po przeprowadzeniu przez Zamawiającego wszystkich czynności związanych z weryfikacją dostaw, a także dostarczonych wraz z nimi dokumentów itp. Przy tak dużym przedmiocie zamówienia czynności Zamawiającego związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji z nimi związanej, może trwać wiele dni lub tygodni. W praktyce przy zamówieniach podobnego rzędu wartości i skomplikowania, procedury te po stronie Zamawiającego trwają nawet po 3-4 tygodnie. Zdaniem Odwołującego nie jest uzasadnione, aby wykonawca mógł odpowiadać za to, jak długo trwają czynności odbiorowe związane z weryfikacją dostaw i dokumentacji, które to czynności przeprowadza Zamawiający. Na czas ich trwania Wykonawca nie ma wpływu. Ponadto Odwołujący podniósł, że nie jest uzasadnione uzależnianie dokonania Odbioru końcowego od braku jakichkolwiek wad czy usterek przedmiotu zamówienia, w tym wad nieistotnych. Zaburza to równowagę stron stosunku zobowiązaniowego z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego, w tym zasady uczciwości kupieckiej. Zdaniem Odwołującego wystarczającym mechanizmem ochrony interesów Zamawiającego w tym zakresie jest prawo żądania usunięcia wad stosownie do treści z art. 556-576 Kc, względnie prawo do wykonania innych uprawnień z tytułu rękojmi za wady, takich jak prawo do żądania obniżenia wynagrodzenia uregulowane w art. 560 § 1 Kc zasady usuwania wad i usterek określone w § 13 PPU są w tym zakresie wystarczające. Możliwość uznania, że nawet w razie stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający za dzień wykonania zamówienia będzie mógł uznawać dzień, w którym przedmiot zamówienia będzie pozbawiony jakichkolwiek wad, w tym wad nieistotnych, stanowi naruszenie natury stosunku zobowiązaniowego. Tym bardziej godzi to w zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego, że w połączeniu z zapisami m.in. § 10 ust. 1 lit. a i b, grozi to wykonawcy zapłatą kar umownych w kwotach rażąco przewyższających ewentualne dolegliwości, które mogłyby dla Zamawiającego wynikać z usuwania wad nieistotnych przez określony w umowie, rozsądny czas od odbioru końcowego. Zarzut 2.h Odwołujący wskazał, że w § 15 ust. 1 pkt 1 PPU Zamawiający wprowadził przepis stanowiący modyfikację ustawowej przesłanki odstąpienia od umowy określonej w art. 491 § 1 Kc. Zamawiający przypisał taką możliwość w razie wystąpienia zwykłego opóźnienia w wykonaniu dostaw, a więc także opóźnienia niezawinionego przez wykonawcę (np. zawinionego przez Zamawiającego, Generalnego Wykonawcę budowy czy spowodowanego przez siłę wyższą). Odwołujący podtrzymał w tym zakresie argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zarzutu 2.a. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający zastąpił także ustaloną w art. 491 § 1 Kc zasadę, która nakazuje przed złożeniem oświadczenia o odstąpieniu od umowy wyznaczenie wykonawcy dodatkowego i odpowiedniego terminu do wykonania zamówienia. Zamawiający wskazał w PPU, że odstąpienie poprzedzi wyznaczenie wykonawcy terminu „według uznania Zamawiającego”. Modyfikacja kodeksowej zasady odpowiedzialności może prowadzić do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego i wyznaczania – w celu zastosowania § 15 ust. 1 PPU – terminu uznaniowego, który w świetle Kc nie byłby terminem odpowiednim, czyli takiego terminu, który nie daje wykonawcy realnej możliwości dokończenia zobowiązania, którego dotyczy opóźnienie/zwłoka. Może to dawać Zamawiającemu nieograniczone prawo do odstąpienia od umowy, nawet w sytuacjach nieznacznego opóźnienia, wynikającego z przyczyn zawinionych przez Zamawiającego, GW budowy czy siłę wyższą lub przynajmniej takiego, do którego Zamawiający się przyczynił. Zarzut 2.lit. i-k oraz m Odnosząc się do treści porozumienia stanowiącego załącznik nr 3 do PPU Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może w projekcie takiego porozumienia narzucić wykonawcom dowolnych zapisów, w tym takich, które na wykonawców przerzucają konsekwencje niezgodności między zapisami SW Z, a zrealizowanymi robotami budowlanymi. Zdaniem Odwołującego do tego sprowadzają się de facto postanowienia § 1 ust. 3, 4 i 5 projektu porozumienia. Fakt zawarcia umowy (zgodnej z PPU i projektem porozumienia) jest pochodną tego, że dany wykonawca złożył w postępowaniu ofertę zgodną z SW Z, w tym opisem przedmiotu zamówienia. W przeciwnym razie oferta tego wykonawcy byłaby odrzucona. Skoro więc wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i podpisał umowę, to pojawienie się konieczności zmiany robót zrealizowanych budynku ze świadczeniem wykonawcy, oznacza to, że SW Z (w tym opis przedmiotu zamówienia) był niezgodny z tymi robotami. Odwołujący podkreślił, że to Zamawiający odpowiada za stworzenie prawidłowej treści SW Z, w tym opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp). Skoro Zamawiający sformułował zapisy tych dokumentów niezgodnie z realizowanymi równolegle na jego zlecenie robotami budowlanymi, to on powinien odpowiadać za koszty ewentualnie z tym związane. Nałożenie w takiej sytuacji na wykonawcę obowiązku ponoszenia kosztów zmiany dokumentacji projektowej i ponownego wykonania instalacji czy infrastruktury budynku, jest wymogiem sprzecznym z zasadami współpracy (art. 431 ustawy Pzp) oraz nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za naruszenia umowy, które leżą po stronie Zamawiającego (art. 433 pkt 3). Ponadto Odwołujący stwierdził, że postanowienia te nie dają możliwości realnej oceny ryzyka wystąpienia takich okoliczności i kosztów, z jakimi może się to wiązać. Tym bardziej, że Zamawiający wprowadza monopol wykonania tych prac przez GW, tworząc po stronie wykonawcy przymus kontraktowania z tylko jednym podmiotem, a więc de facto kontraktowania na warunkach narzuconych przez GW. GW jest podmiotem nastawionym na zysk i powierzenie mu monopolu realizacji takich świadczeń może prowadzić do obciążania wykonawcy kosztami w wysokości przekraczającej realne, rynkowe wartości takich prac. Zdaniem Odwołującego podobnie należy ocenić § 1 ust. 7 projektu porozumienia, zwłaszcza w kontekście sytuacji, w której SW Z nie określa tego, jakie są warunki gwarancji udzielanej Zamawiającemu przez GW. Oznacza to konieczność przyjęcia na siebie przez wykonawcę odpowiedzialności za działania lub zaniechania podmiotu trzeciego, za który wykonawca nie odpowiada. Dodatkowo jest to przyjęcie odpowiedzialności za nieznany i nieokreślony w SW Z zakres czynności, przez nieznany okres czasu, co stanowi także naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca nie ma możliwości realnej oceny zakresu ryzyka związanego z tym przepisem projektu porozumienia, co uniemożliwia lub (co najmniej) znacząco utrudnia przygotowanie oferty na uczciwych zasadach. Odwołujący stwierdził, że to samo odnosi się do § 1 ust. 13 projektowanego porozumienia i wprowadzenia wymogu prowadzenia prac „ingerujących w konstrukcję budynku, instalacje i infrastrukturę techniczną budynku” pod nadzorem kierownika robót lub GW. Powyższa klauzula nie tylko nie precyzuje tego, jakiego rodzaju roboty będą traktowane w ten sposób. To może prowadzić do narzucenia wykonawcy w czasie realizacji takiego nadzoru w zasadzie dla każdego rodzaju prac (np. każdy odwiert w ścianach czy posadzce, których przy tego rodzaju realizacji może być do wykonania tysiące). Dodatkowo uzależnia to sposób wykonania zamówienia od decyzji podmiotów trzecich względem wykonawcy. Co istotne, zapis ten nie określa poziomu kosztów, z jakimi musi liczyć się wykonawca na opłacenie nadzoru GW w tym zakresie. Wobec ustanowienia monopolu dla tego podmiotu (zwłaszcza w kontekście § 1 ust. 3-5, ust. 7 projektu porozumienia) może to prowadzić do obciążania wykonawcy kosztami, które przekraczają realne, rynkowe wartości tych usług. Uniemożliwia to uczciwe i precyzyjne szacowanie wartości zamówienia i utrudnia konkurencję w postępowaniu. W odniesieniu do § 10 ust. 10 projektu porozumienia Odwołujący podniósł, że także tutaj także Zamawiający narzuca Wykonawcy konieczność ustalania zasad zwrotu kosztów mediów z innym podmiotem, nie precyzując danych, które pozwalałyby wykonawcy ocenić, jak mogą kształtować się te koszty. Zdaniem Odwołującego wszystkie powyższe postanowienia nie tylko naruszają przepisy Pzp i Kc, ale także uniemożliwiają lub znacząco utrudniają uczciwą konkurencję w postępowaniu. Powodują one obciążenie wykonawców ryzykami, których w oparciu o zapisy SWZ nie można rzetelnie i precyzyjnie oszacować. Zarzut 2.l Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 12 projektu porozumienia Zamawiający wprowadził zasadę, że wykonawca ma dostosować się do godzin pracy obowiązujących na terenie budowy. Nie jest to wyrażone wprost w projekcie, ale w praktyce oznacza to konieczność dostosowania się do godzin pracy ustalanych przez GW lub jego personel (kierownika budowy, kierowników robót itp.). Powyższe oznacza wyznaczenie wykonawcy obowiązku, który jest skrajnie nieprecyzyjny i uzależniać może możliwość wykonania zamówienia od działań podmiotów trzecich. Stanowi to także naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że § 1 ust. 12 projektu porozumienia stanowi także element opisu przedmiotu zamówienia, kształtując sposób realizacji zamówienia. Zawiera on przy tym zapisy nieprecyzyjne, niedające wykonawcom możliwości oceny tego, czy zapewniany przez Zamawiającego i GW czas dostępu do terenu budowy będzie wystarczający dla realizacji prac wykonawcy, w tym dostaw czy montaży. Z punktu widzenia szacowania ceny zamówienia i oceny możliwości jego realizacji jest to kluczowe zagadnienie. W praktyce też niezwykle często realizacja wyposażenia w obiekcie, na którym toczą się równolegle roboty budowlane, nastręcza problemów realizacyjnych związanych z istotnym ograniczaniem przez GW czy kierownika budowy lub kierowników robót, czasu dostępu do terenu budowy wykonawcom wyposażenia. Stanowi to często poważną przeszkodę w terminowej realizacji zadań wykonawcy. Brak wprowadzenia w SW Z minimalnego gwarantowanego poziomu dostępności terenu budowy (dni i godzin, w jakich teren budowy będzie dostępny dla Wykonawcy), uniemożliwia rzetelną ocenę ryzyka związanego z terminowością prac, tworzenie harmonogramu rzeczowo-finansowego, planowanie produkcji i planowanie wyjazdów związanych z dostawami i montażami. Zarzut 2.n Odwołujący podniósł, że kara umowna wprowadzona w § 2 ust. 1 projektu w zarzucie przepisami Pzp i Kc. Stwierdził, że porozumienie to ma charakter organizacyjny i jest dokumentem wtórnym w stosunku do przedmiotu zamówienia i PPU. Ma ono regulować zasady współpracy na terenie budowy między Wykonawcą, Zamawiającym, a GW dotyczące koordynacji prac czy zużycia mediów. Z tego powodu ujęcie w tym porozumieniu zapisu o karze umownej, której wysokość ma wynosić 10% wartości wynagrodzenia umownego brutto wynikającej z § 5 ust. 1 PPU, jest rażąco wygórowana w stosunku do przedmiotu ewentualnego naruszenia, jego istotności dla realizacji zamówienia czy wartości ewentualnej szkody, jaką mogłoby takie naruszenie wywołać po stronie Zamawiającego. Odwołujący zaznaczył, że przesłanka naliczenia kary umownej z § 2 ust. 1 projektu porozumienia może się pokrywać z przesłankami kary umownej uregulowanej w § 10 ust. 2 PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty dwóch kar umownych za jedno naruszenie. Ponadto, zdaniem Odwołującego, ustanowienie w § 2 ust. 1 projektu porozumienia kary umownej na rzecz podmiotu trzeciego, tj. GW, jest sprzeczne z przepisami prawa. Odwołujący stwierdził, że nie jest uzasadnione nakładanie na wykonawców kary umownej, która będzie prowadziła do przysporzenia majątkowego po stronie podmiotu trzeciego, prowadzącego działalność zarobkową Generalnego Wykonawcy budowy. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami: 1, 2.a, 2.b, 2.c, 2.f, 2.h, a także częściowo w zakresie zarzutu 2.d (w zakresie odnoszącym się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w usunięciu wad i usterek), Odwołujący złożył bowiem podczas posiedzenia Izby oświadczenie o ich wycofaniu. W zakresie zarzutów podtrzymanych Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -art. 431 ustawy Pzp: Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia. -art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp: Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia; 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający; -art. 5 Kc: Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze ​społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia ​społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za ​wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. -art. 3531 Kc: Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według ​swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) s​ tosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zarzuty dotyczące kar umownych oraz protokołu odbioru końcowego (zarzuty nr 2.d, 2.e, 2.n oraz 2.g Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 10 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.) Zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: W przypadku zwłoki w terminach zakończenia prac ustalonych w niniejszej umowie, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy kary umowne w wysokości: (...) c) 0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdy dzień przekroczenia terminu usunięcia wad i usterek, wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; e) 0,01% wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w stosunku czasu reakcji Wykonawcy na usunięcie wad i usterek wskazanego w § 13 ust. 3, ale nie więcej niż 20 % wartości wynagrodzenia umownego brutto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy; Zgodnie z § 4 ust. 1 PPU (po zmianach z 20 sierpnia 2021 r.): e) Wykonawca dostarczy, zamontuje i uruchomi (w zakresie sprzętów AGD oraz sprzętu medycznego) Wyposażenie, dostarczy wymaganą dokumentację oraz przeszkoli wskazane osoby w terminie 8 tygodni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod lit. d). W przypadku dostaw częściowych Wyposażenia, Wykonawca dostarczy, zamontuje poszczególne Elementy Wyposażenia objęte zgłoszeniem, dostarczy wymaganą dokumentację oraz przeszkoli wskazane osoby w terminie wskazanym przez Zamawiającego, nie krótszym niż 30 dni od chwili wysłania zgłoszenia, o którym mowa pod lit. d) f) Potwierdzeniem wykonania dostaw będzie Protokół Odbioru częściowego / końcowego. Zamawiający zastrzega sobie możliwość uczestniczenia w czynnościach odbioru umocowanego przedstawiciela Generalnego Wykonawcy. Zgodnie z § 11 ust. 4 PPU: Podpisanie protokołu odbioru końcowego przedmiotu umowy będzie możliwe dopiero po dostarczeniu i zamontowaniu całości przedmiotu Umowy i sprawdzeniu poprawności jego działania oraz uzyskaniu ewentualnych zgód i pozwoleń oraz przeprowadzeniu szkoleń, o których mowa w ust. 3. W § 2 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym, wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 1.Wykonawca zapłaci Generalnemu Wykonawcy i Zamawiającemu karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_]. 2.Generalny Wykonawca zapłaci Zamawiającemu i Wykonawcy karę umowną za odstąpienie od Porozumienia lub rozwiązanie Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Generalnego Wykonawcy – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_]. 3.Zamawiający zapłaci Wykonawcy i Generalnemu Wykonawcy karę umowną w przypadku odstąpienia od Porozumienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego – w wysokości 10% wynagrodzenia brutto, określonego w § 5 ust. 1 Umowy nr [_] z dnia [_]. 4.Strony mogą dochodzić wyrównania szkód przekraczających zastrzeżone kary umowne na zasadach ogólnych. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kar umownych zastrzeżonych w PPU oraz w załączniku nr 3 do PPU należy stwierdzić, że zasadność tych zarzutów nie została przez Odwołującego wykazana. W zakresie tych zarzutów w pierwszej kolejności podkreślić należy, że odwołania dotyczące projektowanych postanowień umowy, tak jak dotyczące każdej innej czynności lub zaniechania zamawiającego, służą ochronie wykonawców przed działaniami niezgodnymi z przepisami prawa (art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), a Izba może uwzględnić odwołanie wyłącznie w sytuacji, gdy stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Nie korzystają zatem z ochrony prawnej dążenia wykonawców ukierunkowane jedynie na ukształtowanie korzystniejszej dla siebie treści przyszłej umowy, jeżeli treść nadana przez Zamawiającego nie narusza obowiązujących przepisów. W ocenie Izby ww. zarzuty nie zmierzają do wyeliminowania działań Zamawiającego naruszających przepisy prawa, ale jedynie do nadania postanowieniom umowy treści korzystnej dla wykonawcy. Przede wszystkim stwierdzić należy, że zaskarżone postanowienia dotyczące kar umownych nie naruszają przepisów art. 433 pkt 1, 2, 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, żadne z tych postanowień nie odnosi się do odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, a jedynie za zwłokę, na co literalnie wskazano w treści § 10 ust. 1 PPU. Po drugie, żadne z nich nie stanowi sankcji za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Nie ma wątpliwości, że postanowienia § 10 ust. 1 lit. c i e są wprost związane z nienależytą realizacją obowiązków umownych wykonawcy, dotyczących bezpośrednio przedmiotu umowy. W ocenie Izby również kara umowna przewidziana w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU jest w świetle art. 433 pkt 2 ustawy Pzp dopuszczalna, stanowi ona bowiem sankcję za odstąpienie od porozumienia lub rozwiązanie porozumienia z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Skoro celem porozumienia jest określenie warunków współpracy między Zamawiającym, wykonawcą niniejszego zamówienia oraz wykonawcą robót budowlanych i ma ono służyć prawidłowemu wykonaniu dostawy i montażu mebli w obiekcie, w którym prowadzone są roboty budowlane, to nie ulega wątpliwości, że przestrzeganie porozumienia jest związane pośrednio z prawidłowym wykonaniem przedmiotu umowy. Nie sposób również dopatrzeć się w zaskarżonych postanowieniach dotyczących kar umownych naruszenia art. 431 ustawy Pzp, nakazującego współdziałanie stron przy wykonywaniu zamówienia. Kary umowne są mechanizmem motywującym do takiego współdziałania. Ponadto Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 5 i art. 3531 Kc. Odnosząc się do tej kwalifikacji prawnej stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał, aby swoboda Zamawiającego w kształtowaniu zaskarżonych postanowień przekraczała granice wyznaczone przytoczonymi wyżej przepisami Kc. Wniosek jaki wynika z uzasadnienia tych zarzutów jest tylko taki, że zakwestionowane postanowienia stanowią dla wykonawcy określoną dolegliwość i są dla niego niekorzystne, czego jednak nie można utożsamiać z naruszeniem przepisów ustawowych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podać w SW Z projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawa przyznaje więc zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, a swoboda zamawiającego w tym zakresie ograniczona jest przepisami ustawy Pzp, w szczególności art. 433 ustawy, a także przepisami Kc dotyczącymi zobowiązań umownych. Fakt skorzystania przez Zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. Odwołujący natomiast nie przedstawił argumentacji, która świadczyłaby o wystąpieniu takiego naruszenia w niniejszej sprawie. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby poziom kar umownych był na tyle rażąco wygórowany, że zakłóca lub uniemożliwia konkurencję w postępowaniu. Ustalenie wynagrodzenia za wykonanie całej umowy jako podstawy obliczenia procentowej kary umownej należy uznać za dopuszczalne, natomiast karę w wysokości 0,01% wartości umowy za każdy dzień lub godzinę zwłoki – za adekwatną do wagi naruszenia obowiązków umownych. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że funkcją kar umownych jest nie tylko naprawienie szkody wyrządzonej zamawiającemu (co wynika z art. 480 § 1 Kc), kary te pełnią również funkcję prewencyjną, motywując wykonawcę do należytego wykonania przedmiotu umowy i minimalizując ryzyko niedotrzymania jej postanowień. W ocenie Izby zastrzeżone przez Odwołującego kary pozwalają zrealizować te funkcje, czego w najmniejszym stopniu nie gwarantowałyby kary umowne obliczane w sposób wnioskowany przez Odwołującego. Gdyby przyjąć za podstawę ustalania kar umownych wartość poszczególnych mebli, których dotyczy zwłoka w usuwaniu wad i usterek lub zwłoka w czasie reakcji na ich usunięcie, mogłoby to doprowadzić do sytuacji, w której w przypadku elementów zamówienia o niewielkiej wartości wykonawca mógłby dopuszczać się daleko idącej zwłoki, bez narażenia się na istotniejszy uszczerbek finansowy. Taka konstrukcja kar umownych nie spełniałaby zatem swojej funkcji i nie zabezpieczałaby należycie interesów Zamawiającego. Natomiast sposób ustalania kar określony przez Zamawiającego stanowić będzie dla wykonawców motywację do terminowego wykonywania obowiązków, nie prowadząc jednocześnie do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Odnosząc się natomiast do kary umownej określonej w § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU, zauważyć należy, że w kwestii wysokości tej kary Odwołujący ograniczył się do gołosłownego stwierdzenia, że jest ona rażąco wygórowana. Nie zasługuje na aprobatę argumentacja Odwołującego, że o takim charakterze ww. kary umownej świadczy fakt, że porozumienie, którego projekt określa załącznik nr 3 do PPU, ma charakter organizacyjny i wtórny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że celem porozumienia jest uregulowanie współpracy między stronami umowy w sprawie niniejszego zamówienia a generalnym wykonawcą robót budowlanych, co ma służyć prawidłowemu skoordynowaniu prowadzenia robót i jednoczesnego wykonywania dostawy i montażu mebli. Ma więc ono znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, zatem określenie sankcji za jego naruszenie lub odstąpienie od niego, jest celowe. O zasadności zarzutu nie może świadczyć argumentacja Odwołującego, że przesłanka z § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU może się pokrywać z przesłankami kary umownej uregulowanej w § 10 ust. 2 PPU, powodując nałożenie na wykonawcę obowiązku zapłaty dwóch kar umownych za jedno naruszenie. Zauważenia wymaga, że możliwa jest sytuacja, w której wykonawca odstępuje od przedmiotowego porozumienia, nie odstępując jednocześnie od umowy w sprawie zamówienia publicznego. Brak takiej kary umownej zwiększałby ryzyko nieprzestrzegania postanowień porozumienia czy odstąpienia od niego, w konsekwencji przekładając się na prawidłowość realizacji zamówienia. Chybiona jest również argumentacja Odwołującego, że § 2 ust. 1 załącznika nr 3 do PPU jest sprzeczny z przepisami prawa z uwagi na fakt, że kara umowna została zastrzeżona na rzecz podmiotu trzeciego, tj. generalnego wykonawcy robót budowlanych. Odwołujący nie wskazał, na czym konkretnie miałoby polegać w tym przypadku naruszenie przepisów prawa oraz dlaczego strony porozumienia nie mogą umówić się, w ramach swobody umów, na wprowadzenie takiej sankcji. Zauważenia wymaga przy tym, że analogiczna kara umowna, w tej samej wysokości, została przewidziana również od pozostałych stron porozumienia, na rzecz wykonawcy. Odnosząc się do zarzut nr 2.g, w pierwszej kolejności wskazać należy, że w wyniku zmian SW Z z 20 sierpnia 2021 r. Zamawiający wykreślił z § 4 ust. 1 PPU postanowienie, że Protokół Odbioru częściowego/końcowego, będący potwierdzeniem wykonania dostaw, ma być protokołem bez zastrzeżeń. Zatem w tym zakresie zarzut stał się nieaktualny. Natomiast co do tej części zarzutu, w której Odwołujący kwestionował możliwość uznania za dzień wykonania zamówienia termin podpisania protokołu Odbioru końcowego, stwierdzić należy, że – wbrew twierdzeniom Odwołującego – w PPU (zarówno w pierwotnym brzmieniu, jak i w brzmieniu po zmianach), nie ma postanowienia, które określałoby w ten sposób termin wykonania zamówienia. Terminy wykonania dostawy i montażu oraz innych obowiązków z tym związanych ustalone są obecnie w § 4 ust. 1 lit. e PPU, natomiast § 11 ust. 4 PPU określa jedynie, kiedy będzie możliwe sporządzenie protokołu odbioru. W ocenie Izby przedmiotowy zarzut jest wynikiem nieprawidłowej interpretacji przez Odwołującego postanowień PPU, która to interpretacja nie ma żadnego oparcia w brzmieniu tego dokumentu. Zarzuty dotyczące postanowień § 1 załącznika nr 3 do Projektowanych Postanowień Umowy Zarzuty zasługują na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W § 1 załącznika nr 3 do PPU (Projekt porozumienia między Zamawiającym, wykonawcą i spółką WARBUD S.A. – Generalnym Wykonawcą robót budowlanych) Zamawiający zamieścił następujące postanowienia: 3. W przypadku jeśli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia objętego Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian w wykonywanych robotach budowlanych, zgodnie z obowiązującą dokumentacją projektową, związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem”, to Wykonawca ma obowiązek dokonania na własny koszt dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury budynku, aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie dostarczonego i zamontowanego wyposażenia. 4. Wykonawca może zlecić wykonanie zmian, o których mowa w ust. 3 Generalnemu Wykonawcy. 5. Za wykonanie tych zmian, Wykonawca przekaże Generalnemu Wykonawcy ustalone wcześniej wynagrodzenie. 6. Celem ustalenia kosztów wprowadzenia zmian, o których mowa w ust. 3, Wykonawca będzie kontaktował się z Generalnym Wykonawcą. 7. Jeżeli dla dokonania w sposób prawidłowy montażu Elementów Wyposażenia objętego Umową nr [_] z dnia [_] roku zajdzie konieczność dokonania zmian w wykonywanych zgodnie z dokumentacją projektową robotach budowlanych związanych z realizacją zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Budowa Wielkopolskiego Centrum Zdrowia Dziecka (Szpitala Pediatrycznego) wraz z jego wyposażeniem”, to Wykonawca ma obowiązek przejęcia gwarancji za element na którym dokonał ingerencji bądź odpłatnie zlecić te roboty Generalnemu Wykonawcy, celem zachowania ciągłości gwarancji. 8. Wykonawca ma obowiązek na własny koszt dokonać zabezpieczenia i zapewnić ochronę dostarczonego i zamontowanego Wyposażenia do czasu zakończenia i odbioru przedmiotu Umowy nr [_] z dnia [_] roku. (...) 10. Wykonawca ma obowiązek rozliczyć się za koszty mediów zużytych na potrzeby dostawy, montażu, rozruchu i szkoleń dostarczonego Wyposażenia, bądź partycypować w tych kosztach z Generalnym Wykonawcą. Koszty te zostaną ustalone pomiędzy Wykonawca a Generalnym Wykonawcą, w formie odrębnego zlecenia. 12. Przy realizacji dostaw wyposażenia Wykonawca ma obowiązek dostosować się godzin pracy obowiązujących na terenie budowy. 13. Przy realizacji prac związanych z dostawami a wymagającymi ingerencji w konstrukcję budynku, bądź w instalacje i infrastrukturę techniczną budynku, Wykonawca ma obowiązek zapewnić właściwy, bieżący nadzór nad prowadzonymi pracami (kierownicy robót z odpowiednimi uprawnieniami budowlanymi), bądź zlecić nadzór nad tymi robotami Generalnemu Wykonawcy. W wyniku zmian z 20 sierpnia 2021 r. postanowienie § 2 ust. 12 załącznika nr 3 do PPU zostało przez Zamawiającego wykreślone. Na wstępie należy stwierdzić, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego, który podnosił, że zaskarżone postanowienia załącznika nr 3 do PPU były stosowane w uprzednio prowadzonych postępowaniach i nie były przez Odwołującego zaskarżone. Zauważenia wymaga, że fakt niewniesienia odwołania wobec tych postanowień we wcześniejszych postępowaniach w żadnej mierze nie przesądza o ich prawidłowości, jak również nie świadczy o tym, że nie mogą one spowodować po stronie Odwołującego żadnej szkody – decyzja o niewniesieniu odwołania mogła być bowiem spowodowana różnymi względami. Tym samym za nieprzydatne dla oceny zasadności zarzutów należy uznać złożone przez Zamawiającego dowody w postaci wyciągów z dokumentacji innych postępowań przetargowych. Podobnie nieprzydatny jest dowód w postaci potwierdzenia wniesienia wadium przez Odwołującego, okoliczność ta nie może być uznana za przesądzającą o braku przesłanki szkody warunkującej istnienie legitymacji do wniesienia odwołania. W ocenie Izby postanowienia § 1 ust. 3 oraz ust. 13 załącznika nr 3 do PPU stanowią przekroczenie przez Zamawiającego zasady swobody umów, obciążają one wykonawcę obowiązkami, co do których nie jest w stanie oszacować ryzyka oraz skalkulować go w cenie oferty. Należy bowiem zauważyć, że zaskarżone postanowienia, określone w uzgodnieniu z wykonawcą robót budowlanych, nakładają na wykonawcę daleko idące obowiązki związane z koniecznością dostosowania projektów i wykonania instalacji oraz infrastruktury budynku, przejęcia gwarancji za elementy, w odniesieniu do których dokonano zmian, a także zapewnienia nadzoru budowlanego nad pracami ingerującymi konstrukcję budynku. Jednocześnie wykonawca, przygotowując ofertę, nie ma dostępu do dokumentacji powykonawczej, a tym samym nie ma wiedzy o ostatecznych rozwiązaniach zastosowanych w obiekcie budowlanym. Wykonawca nie ma też żadnej wiedzy na temat warunków gwarancji, z której zobowiązania miałby na siebie przyjąć, nie wiadomo zatem, jak miałby ryzyko tych zobowiązań skalkulować w ofercie. Co więcej, zaskarżone postanowienia należy uznać za przerzucanie przez Zamawiającego na wykonawcę skutków ewentualnych błędów w opisie przedmiotu zamówienia, za którego poprawność i kompletność odpowiada Zamawiający. Zgodnie z 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: ust. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ust. 2. zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że Zamawiający miał obowiązek tak opisać przedmiot zamówienia, aby sposób jego wykonania był spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w ramach prowadzonych robót budowlanych. Jeśli opis przedmiotu zamówienia spełnia te wymagania, to należy stwierdzić, że w przypadku złożenia oferty zgodnej z SW Z nie powinno dojść do sytuacji, w której dostawa i montaż mebli będą wymagały zmian w zaprojektowanych i wykonywanych robotach budowlanych czy nieprzewidzianej ingerencji w konstrukcję budynku, instalacje czy infrastrukturę. Gdyby taka potrzeba zaistniała, oznaczałoby to, że Zamawiający nieprawidłowo opisał przedmiot zamówienia, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności towarzyszących jego wykonaniu oraz wymagań gwarantujących, że zostanie ono wykonane w sposób spójny z rozwiązaniami zastosowanymi w obiekcie budowlanym. Wobec powyższego przedmiotowe postanowienia załącznika nr 3 do PPU należy uznać za przekroczenie przez Zamawiającego granic swobody kontraktowej lub za potwierdzenie opisania przedmiotu zamówienia niezgodnie z art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu wykreślenie z projektu porozumienia zaskarżonych postanowień, wraz z postanowieniami będącymi ich konsekwencją. Izba uznała za zasadne zarzuty nr 2.k i 2.l, stwierdzając, że określają one sposób wykonania przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a zatem niezgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący zasadnie podniósł, że postanowienie § 1 ust. 10 załącznika nr 3 do PPU nie określa w sposób należycie precyzyjny zasad rozliczenia kosztów zużycia mediów między wykonawcą a podmiotem realizującym roboty budowlane. Ww. postanowienie ogranicza się do wskazania na obowiązek rozliczenia tych kosztów w sposób ustalony z Generalnym Wykonawcą, ponieważ jednak nie określa chociażby w sposób ramowy zasad tego rozliczenia, wykonawca nie ma ani gwarancji należytego współdziałania ze strony podmiotu trzeciego, ani wiedzy pozwalającej oszacować związane z tym koszty. Z analogicznych powodów Izba uznała za konieczne określenie w załączniku nr 3 do PPU, w jakich dniach i godzinach wykonawca będzie miał dostęp do budynku w celu wykonania dostaw i montażu mebli. Skoro w budynku, w którym mają być zrealizowane dostawa i montaż, nie zostały zakończone roboty budowlane, stanowi on teren budowy, czego konsekwencją są ograniczenia w dostępie do niego. Jednocześnie wykonawca związany jest umownymi terminami realizacji zamówienia, zatem wiedza na temat tego, w jakich dniach i godzinach będzie miał dostęp do obiektu, jest istotna z punktu widzenia organizacji dostaw i montażu. Okoliczności te są więc istotnym elementem opisu sposobu wykonania zamówienia i powinny zostać określone przez Zamawiającego, wykonawca natomiast nie powinien być zdany jedynie na ewentualne ustalenia w tym zakresie z podmiotem trzecim – wykonawcą robót budowlanych. Wobec powyższego Izba nakazała Zamawiającemu doprecyzowania zasad rozliczenia kosztów mediów, jak również zasad dostępu wykonawcy do obiektu w celu realizacji dostaw i montażu mebli. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 6 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 5/9 i Odwołującego w części 4/9, w związku z tym, że spośród 9 zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego 5 zarzutów okazało się zasadnych. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł i dojazdu na rozprawę w kwocie 133,84 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 22.333,84 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.733,84 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000,00 + 3.600,00 + 133,84), tymczasem odpowiadał za nie – po zaokrągleniu w górę do pełnych złotych – do wysokości 9.926 zł (22.333,84 zł x 4/9). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8.808 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący:............................. ............................. ............................. …

…Sygn. akt: KIO 3879/24 WYROK Warszawa, dnia 8.11. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez Odwołującego: Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z/s w Chorzowie (ul. Bytkowska 15, 41503 Chorzów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, Miasto Chorzów Miasto na prawach powiatu (Rynek 1, 41​500 Chorzów), orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wskazanych w odwołaniu (na jego stronie 6 i 7): a) w punkcie 4) lit. i., lit. ii. oraz lit. iii.; b) w punkcie 5); W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z/s w Chorzowie (ul. Bytkowska 15, 41​503 Chorzów) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Chorzów Miasto na prawach powiatu(Rynek 1, 41500 Chorzów) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3879/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Techniki Sanitarnej ALBA Sp. z o.o. z/s w Chorzowie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Miasto Chorzów - Miasto na prawach powiatu. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i tzw. mieszanych na terenie Miasta Chorzów". Wewnętrzny identyfikator: RZP.271.578.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 606891-2024w dniu 9/10/2024 r. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec: (...) - zaniechania czynności opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach oraz dokonanie ustanowienia kryterium ceny o wadze przekraczającej 60 % pomimo że Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia w tym nie opisał sposobu oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny poprzez wymaganie spełniania wymagań Rozporządzenia EMAS lub spełniania wymogów normy ISO 14001 przez co zaniechałróżnicowania ofert ze względu na jakość w odniesieniu do zarządzania środowiskiem, co powoduje nierówne traktowanie wykonawców obiegających się o udzielenie zamówienia gdyż wykonawcy utrzymujący system jakości zarządzania środowiskiem ponosząc koszty tego systemu znajdują się w gorszej sytuacji niż wykonawcy nie ponoszący kosztów takiego systemu, gdy Zamawiający i populacja jego Miasta są beneficjentami prac wykonywanych w zgodzie z takim systemem zaś w przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy który takiego systemu nie wdrożył, ponoszą skutki tego faktu; brak tego kryterium uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie poziomów zdolności znacząco niższych niż wymagania realizacji przedmiotu zamówienia co sprawia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie posiadający potencjału koniecznego dla jego realizacji a to: i.ustalenie warunku wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia na poziomie nie gwarantującym, że zamówienie będzie realizowane przez odpowiednio przygotowane podmioty; ii.żądanie wykazania się dysponowaniem pojazdami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; iii.żądanie wykazania się dysponowaniem osobami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; -umieszczenia w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek zamieszczenia żądania osiągnięcia poziomów recyklingu niemożliwych do osiągnięcia bez współdziałania Zamawiającego w tym zaniechania podjęcia działań edukacyjnych, organizacyjnych, technicznych i prawnych niezbędnych do osiągniecia zakładanych poziomów recyklingu, czego Zamawiający nie opisał w opisie przedmiotu zamówienia ani w treści umowy co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek; - umieszczenia w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści §11 Wzoru umowy: i.w punkcie 2.1.6 kary umownej za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach przy jedoczesnym braku procedury wezwania za pomocą tabeli zgłoszeń do usunięcia naruszenia i wyznaczenia terminu tego usunięcia co może spowodować naliczenie kary umownej za bardzo długi czas co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody; ii.w punkcie 2.1.21 ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE ; iii.w punkcie 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej; iv.w punkcie 2.1.24 kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków Wykonawcy określonego w Załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie OPZw sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody. Powyższe powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w istocie do zaspokojenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z literą prawa oraz zasadami współżycia społecznego (naruszenie nakazu współdziałania przy realizacji zamówienia), co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek. - Umieszczenia w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści § 8a ust.3 postanowienia, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 6% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert co pozbawia Wykonawcę faktycznego uprawnienia do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)Art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 240 ust. 2 oraz art. 246 ust 1 i ust. 2 ustawy, na skutek opisania kryteriów oceny ofert w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ustalenia kryterium ceny o wadze przekraczającej 60 % pomimo że Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia przy jednoczesnym zaniechaniu przez Zamawiającego wykonania czynności do której był zobowiązany, opisania sposobu oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny poprzez wymaganie spełniania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1221/2009 z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie eko zarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) lub ISO 14001 na skutek czego Zamawiający zrezygnował z różnicowania ofert ze względu na jakość w odniesieniu do zarządzania środowiskiem, co powoduje nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia gdyż wykonawcy utrzymujący system jakości zarządzania środowiskiem ponosząc koszty tego systemu znajdują się w gorszej sytuacji niż wykonawcy nie ponoszący kosztów takiego systemu, gdy Zamawiający i populacja jego Miasta są beneficjentami prac wykonywanych w zgodzie z takim systemem zaś w przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy który takiego systemu nie wdrożył, ponoszą skutki tego faktu; brak tego kryterium uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; 2)Art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz Art. 112 ust. 1 ustawy na skutek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie poziomów zdolności znacząco niższych niż wymagania realizacji przedmiotu zamówienia co sprawia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie posiadający potencjału koniecznego dla jego realizacji a to: -ustalenie warunku wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia na poziomie nie gwarantującym, że zamówienie będzie realizowane przez odpowiednio przygotowane podmioty; -żądanie wykazania się dysponowaniem osobami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; -żądanie wykazania się dysponowaniem pojazdami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; 3) Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) kc , art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 431 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek zamieszczenia żądania osiągnięcia poziomów recyklingu niemożliwych do osiągnięcia bez współdziałania Zamawiającego w tym zaniechania podjęcia działań edukacyjnych, organizacyjnych, technicznych i prawnych niezbędnych do osiągniecia zakładanych poziomów recyklingu, czego Zamawiający nie opisał w opisie przedmiotu zamówienia ani w treści umowy co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek; 4) Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 (1) kc , art. 5 kc w związku art. 431 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie treści §11 Wzoru umowy: i.w punkcie 2.1.6 kary umownej za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach przy jedoczesnym braku procedury wezwania za pomocą tabeli zgłoszeń do usunięcia naruszenia i wyznaczenia terminu tego usunięcia co może spowodować naliczenie kary umownej za bardzo długi czas co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody; ii.w punkcie 2.1.21 ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE; iii.w punkcie 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej; iv.w punkcie 2.1.24 kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków wykonawcy określonego w Załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie OPZw sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody. Powyższe powoduje, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w istocie do zaspokojenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z literą prawa oraz zasadami współżycia społecznego (naruszenie nakazu współdziałania przy realizacji zamówienia), co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań, co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek. 5) Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353 (1) kc , art. 5 kc w związku art. 439 ust. 1 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści § 8a ust.3 postanowienia, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 6% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert co pozbawia Wykonawcę faktycznego uprawnienia do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia. Wskazując na powyższe, wnosimy o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Powtórzenia czynności sporządzenia SWZ; 2. Ustalenia wagi kryterium ”Cena” na dopuszczalnym poziomie 60%, wprowadzenia do SW Z kryterium nr 3 „Aspekt środowiskowy” w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów lub zwiększenia wagi kryterium nr 2 do 40%; 3. Ustalenia na nowo opisu spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej w sposób określony w uzasadnieniu zarzutów; 4. Wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.6 poprzez ograniczenie wysokości kary narastającej dzień do dnia do kwoty 20,00 zł i uzależnienie jej od wdrożenia procedury reklamacji; 5. Wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.21 poprzez ograniczenie wysokości kary do kwoty 200,00 zł; 6. Wprowadzenia zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.22 poprzez ograniczenie wysokości kary do kwoty 200,00 zł i wskazanie konkretnych okoliczności w których kara może zostać naliczona; 7.Wprowadzenie zmiany w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pkt 2.1.24 poprzez wykreślenie tego punktu i pozostawienie możliwości dochodzenia odszkodowania na drodze sądowej lub ograniczenie wysokości kary do: ‒10% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, jeżeli Wykonawca będzie przekazywał co miesiąc raporty określone w pkt 10.7.2.11, 10.7.2.14 oraz 10.7.3.-10.7.5 OPZ, i raporty te będą dotyczyć minimum 30 skontrolowanych nieruchomości z terenu Miasta Chorzów. ‒30% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, jeżeli Wykonawca nie będzie przekazywał co miesiąc raportów określonych w pkt 10.7.2.11, 10.7.2.14 oraz 10.7.3.-10.7.5 OPZ w ilości równej lub większej niż 30 skontrolowanych nieruchomości z terenu Miasta Chorzów; 8.Wprowadzenia do Wzoru umowy, końcowej daty naliczania kar umownych; 9.Wprowadzenia zmiany w treści § 8a ust.3 poprzez podanie wartości zmiany cen lub kosztów na poziomie 3% w stosunku do momentu złożenia oferty; 10. Przesunięcia terminu dozłożenia ofert w sposób umożliwiający ich przygotowanie po dokonaniu zmian. W uzasadnieniu stanowiska podał: W dniu 09 października 2024 roku Zamawiający umieścił na swoim profilu nabywcy dokumentację przedmiotowego postępowania. Dokumenty te zawierają szereg zapisów niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych oraz kodeksem cywilnym , naruszających obowiązujące zasady udzielania zamówień publicznych. (...) II.Interes w uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W obecnym stanie sprawy, czynność ta może być w znacznym stopniu utrudniona. Odwołujący może w ten sposób ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uczciwego konkurowania o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższe wyczerpuje materialno – prawną przesłankę do wniesienia środka ochrony prawnej, o której mowa w przepisie art. 505 pkt 1 ustawy. III.Uzasadnienie zarzutów odwołania 1. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 240 ust. 2 oraz art. 246 ust 1 i ust. 2 ustawy, na skutek opisania kryteriów oceny ofert w sposób nie umożliwiający weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, ustalenia kryterium ceny o wadze przekraczającej 60 % pomimo że Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia przy jednoczesnym zaniechaniu przez Zamawiającego wykonania czynności do której był zobowiązany, opisania sposobu oceny ofert w kryterium aspekt ekologiczny poprzez wymaganie spełniania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (W E) nr 1221/2009z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) lub ISO 14001 na skutek czego Zamawiający zrezygnował z różnicowania ofert ze względu na jakość w odniesieniu do zarządzania środowiskiem, co powoduje nierówne traktowanie wykonawców obiegających się o udzielenie zamówienia gdyż wykonawcy utrzymujący system jakości zarządzania środowiskiem ponosząc koszty tego systemu znajdują się w gorszej sytuacji niż wykonawcy nie ponoszący kosztów takiego systemu, gdy Zamawiający i populacja jego Miasta są beneficjentami prac wykonywanych w zgodzie z takim systemem zaś w przypadku udzielenia zamówienia wykonawcy, który takiego systemu nie wdrożył, ponoszą skutki tego faktu; brak tego kryterium uniemożliwia prawidłową weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. W punkcie XXVII SWZ Zamawiający opisał kryteria oceny ofert: Cena 70 % Termin utworzenia i uruchomienia PSZOK 30 % Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy); Pomimo że Zamawiający nie zawarł w opisie przedmiotu zamówienia wszelkich wymagań jakościowych odnoszących się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia to wbrew ciążącemu na Nim z mocy przepisu art. 246 ust 2 ustawy obowiązkowi, ustalił wagę kryterium cenowego na poziomie 70%. Zamawiający publiczni o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy, co do zasady powinni stosować kryterium ceny o wadze co najwyżej 60%. Jeżeli ustalają wagę kryterium ceny powyżej tego progu to bezsprzecznie muszą określić w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Główne elementy przedmiotowego zamówienia to odbiór i zagospodarowanie opadów, którym towarzyszą czynności takie jak: podstawienia, wymiany i mycie pojemników, dystrybucja worków na odpady, obsługa PSZOK, akcje edukacyjne itp. Realizacja odbioru (transportu) i zagospodarowania odpadów powinna przebiegać z poszanowaniem nie tylko przepisów prawa, ale także przy uwzględnieniu chociażby wymagań jakościowych wynikających z norm zarządzania środowiskiem, najlepszych dostępnych technik w procesie przetwarzania. Zamawiający tego nie uczynił, wobec czego ustanowienie kryterium ceny pow. 60% jest sprzeczne z art. 246 ust 2 ustawy Zgodnie z przepisem art. 240 ust. 2 , kryteria oceny ofert powinny umożliwiać Zamawiającemu weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Opis przedmiotu zamówienia w zasadzie nastawiony jest na efekt terminowego odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, dlatego istnieje potrzeba ustalenia jakościowego systemu oceny realizacji zamówienia. System taki powinien zostać oparty o badanie, czy wykonawcy wdrożyli środowiskowe normy zarządzania jakością opisane w normie ISO 14001 lub wreszcie wymagania Rozporządzenia EMAS. Jakkolwiek stosowanie obydwóch systemów jest fakultatywne, ich wdrożenie jest nie tylko pożądane, ale przede wszystkim daje Zamawiającemu rękojmię stosowania zawartych w ich treści reguł. Legitymuje oczekiwanie zapewnienia wysokiej jakości względem zarządzania środowiskiem w toku realizacji zamówienia. Uzasadnienie promowania systemów zarzadzania środowiskiem znaleźć można w preambule Rozporządzenia EMAS: (2)W decyzji nr 1600/2002/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 lipca 2002 r. ustanawiającej szósty wspólnotowy program działań w zakresie środowiska naturalnego określono poprawę współpracy i partnerstwa z przedsiębiorstwami jako strategiczne podejście do osiąg nięcia celów środowiskowych. Jednym z istotnych elementów tego podejścia są dobrowolne zobowiązania. W tym kontekście niezbędne jest zachęcanie do szerszego uczestnictwa w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS) oraz rozwój inicjatyw mających na celu zachęcenie organizacji do publikowania ścisłych i nie zależnie zweryfikowanych sprawozdań dotyczących efektów działalności środowiskowej lub zrównoważonego rozwoju. (3)W komunikacie Komisji z dnia 30 kwietnia 2007 r. dotyczącym średniookresowego przeglądu szóstego wspólnotowego programu działań w zakresie środowiska naturalnego uznano, że istnieje konieczność poprawy funkcjonowania dobrowolnych instrumentów przeznaczonych dla przemysłu oraz że instrumenty te mają znaczny potencjał, jednak nie zostały w pełni rozwinięte. W komunikacie wzywa się Komisję do zmiany tych instrumentów w celu promowania ich stosowania oraz ograniczenia obciążeń administracyjnych wiążących się z zarządzaniem nimi. (4)W komunikacie Komisji z dnia 16 lipca 2008 r. dotyczącym planu działania na rzecz zrównoważonej konsumpcji i produkcji oraz zrównoważonej polityki przemysłowej uznano, że EMAS pomaga organizacjom optymalizować ich procesy produkcyjne dzięki zmniejszeniu wpływu na środowisko i bardziej wydajnemu wykorzystaniu zasobów. (5)W celu promowania spójnego podejścia w ramach instrumentów prawodawczych opracowywanych na poziomie wspólnotowym w dziedzinie ochrony środowiska Komisja i państwa członkowskie powinny przeanalizować, w jaki sposób rejestracja w EMAS może zostać uwzględniona w rozwoju prawodawstwa lub wykorzystana jako instrument jego egzekwowania. W celu zwiększenia atrakcyjności EMAS dla organizacji Komisja i państwa członkowskie powinny również uwzględnić EMAS w swoich politykach zamówień publicznych oraz, w stosownych przypadkach, powinny określać uczestnictwo w EMAS lub równoważnych systemach zarządzania środowiskowego jako warunek realizacji umów na roboty i usługi. Zamawiający pomija całkowicie kwestię „zielonych zamówień publicznych” rozumianych jako proces, w ramach którego instytucje publiczne starają się uzyskać towary, usługi i roboty budowlane, których oddziaływanie na środowisko w trakcie ich cyklu życia jest mniejsze w porównaniu do towarów, usług i robót budowlanych o identycznym przeznaczeniu, jakie zostałyby zamówione w innym przypadku. Podstawowym zadaniem wyżej przywołanych norm jest wspomaganie ochrony środowiska i zapobieganie zanieczyszczeniom w sposób uwzględniający potrzeby społeczno-ekonomiczne (w myśl idei zrównoważonego rozwoju). Celem wdrożenia systemu opartego na normach środowiskowych jest ciągłe doskonalenie i poprawa efektów działalności środowiskowej oraz przygotowanie do reagowania w przypadku zagrożenia ekologicznego. Zamawiający zdaje się całkowicie pomijać efekt ekologiczny, nie zważając między innymi na ponad 90 tys. mieszkańców Miasta Chorzów zamieszkujących region zmagający się z ponadnormatywnymi emisjami związków i substancji niebezpiecznych. Z uwagi na fakt, że Rozporządzenie EMAS jest aktem zawierającym zarówno wymagania ISO 14001 jak też wymagania uzupełniające w relacjo do tej normy Odwołujący wnosi aby Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert „Aspekt środowiskowy” o wadze 10 % w ramach którego za posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakości ISO14001 i jego utrzymywanie, co byłoby potwierdzone aktualnym certyfikatem, przyznawałby 5 punktów zaś za wdrożenie Rozporządzenia EMAS co byłoby potwierdzone dowodem rejestracji w EMAS - 10 punktów. Jednocześnie Odwołujący wnosi o ustalenie kryterium ceny na dozwolonym, 60 % poziomie. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie zajmowała stanowisko w kwestii istotności opisu kryteriów oceny ofert. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2013 r (sygn. akt KIO 1819/13, KIO 1935/13, KIO 1839/13), Izba stwierdziła m.in., iż: -"obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania z należytą starannością oznacza m.in. takie kształtowanie procesu szeroko pojętego udzielania zamówienia publicznego, aby było ono konkurencyjne w możliwie największym stopniu." - "ocena ofert w zgodzie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może być dokonana tylko przy użyciu jasno opisanych, mierzalnych kryteriów oraz dokładnie określonego sposobu ich stosowania. Opis kryteriów oceny ofert oraz opis sposobu oceny ofert, zgodnie z zasadą określoną w art. 7 ust. 1 Pzp musi zapewniać obiektywną ocenę oraz porównywalność złożonych ofert, dając tym samym wykonawcom możliwość weryfikacji prawidłowości dokonanej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej." -"poza cenowe kryteria oceny ofert wymagają szczegółowego opisu sposobu oceny ofert z uwzględnieniem specyfiki i uwarunkowań konkretnego przedmiotu zamówienia, tak aby nie pozwalałby na dowolność interpretacyjną." W obecnym stanie sprawy Zamawiający naruszył przepisy Art. 16 pkt 1 i pkt 3, art. 240 ust. 2 oraz art. 246 ust 1 i ust. 2 ustawy. 2. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz Art. 112 ust. 1 ustawy na skutek określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie umożliwiający oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez ustanowienie poziomów zdolności znacząco niższych niż wymagania realizacji przedmiotu zamówienia co sprawia, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy nie posiadający potencjału koniecznego dla jego realizacji a to: -ustalenie warunku wiedzy i doświadczenia pozwalającego na realizację zamówienia na poziomie nie gwarantującym, że zamówienie będzie realizowane przez odpowiednio przygotowane podmioty; -żądanie wykazania się dysponowaniem osobami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia; -żądanie wykazania się dysponowaniem pojazdami w liczbie nie zapewniającej realizacji zamówienia. W punkcie VII.2.4) SWZ Zamawiający opisał warunek zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez Wykonawcę że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od minimum 65 000 osób o wartości usługi nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł brutto rocznie oraz w czasie świadczenia usługi nie krótszym niż 10 kolejnych miesięcy – (musi być zachowana ciągłość usługi) wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie; c)Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że dostępny jest mu niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia: -8 sztuk samochodów bezpylnych, o pojemności zabudowy 17m3 do 22m3, do odbierania odpadów gromadzonych w pojemnikach zlokalizowanych na nieruchomościach na terenie miasta, w tym 3 pojazdów z napędem CNG, -1 sztuka samochodu bezpylnego tzw. śmieciarka małogabarytowa o DMC pow. 3,5 t i nie więcej niż 9 t. Pojazd musi być przystosowany do odbioru pojemników od 120 l do 1100 l, -4 sztuki pojazdów bramowych/hakowych, -2 samochody ciężarowe skrzyniowe do obsługi zbiórki odpadów wielkogabarytowych i do odbioru odpadów gromadzonych w workach, -3 samochody bezpylne typu „śmieciarko-myjka” o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, - 1 samochód z HDS do obsługi podziemnych pojemników do selektywnej zbiórki. Zamawiający wymaga aby minimum 3 samochody bezpylne wykazane przez Wykonawcę, które będą brały udział w realizacji umowy były o napędzie CNG oraz co najmniej 10 pojazdów Wykonawcy spełniała normę EURO 6 lub o napędzie CNG. Pozostałe pojazdy, które będą brały udział w realizacji umowy muszą spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą. d)Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować osobami, w ilości nie mniejszej niż wskazana poniżej, zatrudnionymi na umowę o pracę w przeliczeniu na pełny etat, które wykonywać będą czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadały następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz zakres wykonywanych czynności: -10 osób na stanowisku „kierowca” (lub o nazwie podobnej), posiadającymi co najmniej od 1 roku uprawnienia do kierowania pojazdem samochodowym o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony (prawo jazdy kategorii C), -25 osób do wykonywania prac fizycznych związanych z załadunkiem odpadów, wystawianiem i wstawianiem pojemników, obsługą PSZOK i selektywnej zbiórki odpadów oraz zbiórki odpadów wielkogabarytowych. -1 osoba nadzorująca realizację usług, Wszystkie wskazane powyżej osoby muszą być zatrudnione na umowę o pracę. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy); Zgodnie z treścią przepisu art. 112 ust. 1 ustawy, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zamawiający zobligowany jest do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Wymóg proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu oznacza nie tylko, że nie mogą one być zbyt wysokie w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz również, że nie mogą być zbyt niskie. Warunki udziału w postępowaniu nie służą bowiem dopuszczeniu do udziału w postępowaniu jak największej liczby wykonawców, lecz dopuszczeniu jedynie tych, którzy są zdolni do należytej realizacji zamówienia Istotę warunków należy postrzegać w ten sposób, że umożliwiają wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Jednocześnie stanowią one niejako zaporę przed nieograniczonym dostępem do zamówienia wszystkich podmiotów funkcjonujących w danym sektorze rynku. Co więcej, w świetle ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wydatkowanie środków publicznych musi być celowe, a zatem słuszne i uzasadnione, oraz oszczędne, czyli zakładające zaangażowanie zasobów finansowych na poziomie w miarę możliwości niskim. Celowe i oszczędne gospodarowanie środkami publicznymi nie może jednak prowadzić do obniżenia standardów uzyskiwanych świadczeń. Wydatkowanie środków publicznych powinno bowiem następować przy optymalnym doborze metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, co z kolei gwarantuje efektywność i uzyskiwanie jak najlepszych rezultatów przy określonych nakładach. Jakkolwiek w zakresie objętym zarzutem, Zamawiający opisał minimalne poziomy zdolności, jednak osiągnięcie tych poziomów nie pozwoli w rzeczywistości na realizację zamówienia. Punktem odniesienia dla badanego poziomu zdolności w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia powinna być zdolność rozumiana jako umiejętność wykonania zamówienia konkretnych rozmiarów o konkretnej kwocie kontraktowej. W odniesieniu do zasobów kadrowych i posiadanego sprzętu, takim punktem odniesienia winny być rzeczywiste potrzeby sprzętowe oraz kadrowe całkowicie niezbędne dla realizacji zamówienia. Bez ich zaspokojenia, realizacja zamówienia będzie w praktyce niemożliwa. Poziomy zdolności oraz ich proporcjonalność do przedmiotu zamówienia powinny być ustalane w zależności charakteru tych zdolności. W przypadku wiedzy i doświadczenia, pomimo że populacja Miasta Chorzowa wynosi niemal 100 tysięcy mieszkańców, Zamawiający dopuścił wykazanie się doświadczeniem w realizacji usług podobnych do przedmiotu zamówienia w mieście o populacji 65 tysięcy mieszkańców. Jakkolwiek można ewentualnie zgodzić się z przyjętą przez Zamawiającego miarą proporcjonalności pomiędzy populacją Miasta Chorzowa a wymaganiem legitymowania się doświadczeniem w realizacji usługa dla miasta o populacji 65 tysięcy mieszkańców, to już część kwotowa warunku wiedzy i doświadczenia została ustalona w całkowitym oderwaniu zarówno od faktycznych uwarunkowań Zamawiającego jak też od części populacyjnej warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający dopuścił bowiem wykazanie się realizacją usługi na kwotę nie mniejszą 12 milionów brutto rocznie. Zgodnie z planem zamówień publicznych zamieszczonym na stronie BIP Zamawiającego, wartość szacunkowa zamówienia to 94 mln zł na okres 2 lat. Przyjmując już i tak obniżoną na potrzeby oceny spełniania warunków udziału, liczbę mieszkańców równą 65 tysięcy to wartość roczna zamówienia wyniesie ponad 26 mln zł. (65 000 x 33,90 zł (opłata za odpady na mieszkańca) x 12 miesięcy). Warunek udziału jest wewnętrznie sprzeczny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia w stopniu takim, jak jego populacyjna część. Nie dosyć zatem, że Zamawiający dopuszcza do ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców z doświadczeniem w kontraktach realizowany w miejscowościach „mniejszych” o 35% od Miasta Chorzowa, to jeszcze pozwala na wylegitymowanie się o ponad połowę mniejszymi kwotowo kontraktami w relacji do dopuszczonych populacyjnie. Odwołujący wskazuje, że biorąc pod uwagę ½ kwoty wartości szacunkowej zamówienia wskazanej w Planie zamówień publicznych, co stanowi 47 milionów złotych rocznie, dopuszczenie doświadczenia w realizacji świadczenia o kwocie 12 milionów złotych uznane być musi za nie dające żadnej rękojmi należytego przygotowania wykonawcy do realizacji zamówienia. Kwota warunku udziału to nieco ponad 25 % wartości szacunkowej. Idąc dalej w tej analizie Odwołujący podnosi że w przypadku gdyby wykonawca ubiegający się o zamówienie legitymował się realizacją usług w kwocie 12 milionów złotych w toku umowy trwającej nieprzerwanie co najmniej 10 miesięcy w mieście o populacji 65 tysięcy mieszkańców musiałoby to oznaczać, ze nie wykonywał on usług kompleksowo, lecz jedynie fragmentarycznie obsługując część miasta albo będąc jedynie podwykonawca. Powyższa okoliczność wskazuje jednoznacznie, że system kwalifikacji podmiotowej stworzony przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu jest wewnętrznie sprzeczny, nie gwarantuje zachowania proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, nie daje Zamawiającemu rękojmi dopuszczenia do realizacji zamówienia podmiotów do tego odpowiednio przygotowanych ale także narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji wykonawców ubiegających się o zamówienie. Z wykonawcami, którzy rzeczywiście posiadają przygotowanie zawodowe a zatem odpowiednią wiedzę i doświadczenie konieczne dla realizacji przedmiotowego zamówienia na równych zasadach mogą konkurować wykonawcy całkowicie nieprzygotowani do realizacji zadań porównywalnych z przedmiotem zamówienia. W przypadku zasobów niezbędnych dla realizacji zamówienia do których zaliczyć należy zasoby sprzętowe oraz kadrowe, nie można uznać za wystarczającego i pozwalającego na badanie posiadania koniecznych zdolności, ustalenia jak w przedmiotowej sprawie, żądania wykazania się zasobami które nie wystarczą do realizacji zamówienia. Aktualnie Odwołujący realizuje usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych powstających na nieruchomościach zamieszkałych i tak zwanych mieszanych na terenie Miasta Chorzów na podstawie umowy zawartej w 2022 roku. Średnio miesięcznie do obsługi Miasta Chorzowa konieczne jest użycie ponad 30 pojazdów, w tym co najmniej 5 pojazdów CNG. Zgodnie z wymaganiem zawartymw Opisie przedmiotu zamówienia, każdy z pojazdów CNG musi przejechać 750 km w miesiącu. Podobnie rzecz ma się ze śmieciarkami dwukomorowymi. W zabudowie wielorodzinnej gdzie mamy do czynienia z czterema pojemnikami na selekcję wizyta takiego pojazdu może się odbyć dwa razy zamiast cztery. Ma to niebagatelne znaczenie dla mieszkańców tych osiedli, w szczególności biorąc pod uwagę trudności w poruszaniu się pojazdów na wąskich uliczkach. Kwestia ta ma również niebagatelne znaczenie dla obszarów poza osiedlowych, przez co należy rozumieć, że wyłączenie z użytku pojazdów dwukomorowych spowoduje konieczność zwiększenia ilości pojazdów Wykonawcy, wpływając w ten sposób negatywnie na płynność poruszania się pojazdów mechanicznych na ulicach miasta. Będzie to również miało negatywny wpływ o znaczeniu ekologicznym. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, że liczba pojemników oraz worków do odbioru opisana w OPZ kształtuje się na zbliżonym poziomie do liczby pojemników oraz worków wymaganych do odbioru na podstawie aktualnie realizowanej umowy. Obniżenie wymagań odnośnie dysponowania pojazdami wystawia mieszkańców i Zamawiającego na ryzyko udzielenia zamówienia wykonawcy który wbrew zapisom SW Z nie podoła prawidłowej realizacji na skutek bezpodstawnego i nieznajdującego oparcia w faktach zmniejszenia ilości pojazdów . Warto zauważyć, że intensywność eksploatacji sprawia, że pojazdy ulegają częstym awariom, co wyłącza je z ruchu na czas naprawy. Zatem nawet wymaganie wykazaniem się liczbą pojazdów wystarczającą do codziennego odbioru odpadów nie daje całkowitej pewności zapewnienia nieprzerwanej obsługi wszystkich mieszkańców. Każdy wykonawca powinien dysponować pewną liczbą pojazdów redundantnych, które mogłyby zastąpić pojazdy aktualnie znajdujące się w serwisie obsługowonaprawczym. Ponadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający dokonał negatywnych zmian w zapisach względem pojazdów mycia i dezynfekcji pojemników ograniczając wymóg posiadania pojazdów z urządzeniem myjącym do wyłącznie 3 sztuk. Odwołujący wskazuje, że niemożliwym jest wykonanie usługi mycia i dezynfekcji trzema pojazdami, ponieważ bazując na wymogach SW Z jeden z pojazdów w zasadzie nieustannie przypisany jest do odbioru oraz mycia i dezynfekcji pojemników z frakcją bio. Na wykonanie w ciągu jednego miesiąca usługi mycia i dezynfekcji pojemników na odpady zmieszane potrzeba dodatkowo (mając na względzie obowiązujące i narzucone przez Zamawiającego harmonogramy) 3 pojazdy każdego dnia (pracując w części na dwóch zmianach). Podobnie sytuacja ma się w obrębie usługi mycia i dezynfekcji pojemników na odpady segregowane – tutaj również aby wykonać usługę należy zaangażować dodatkowo minimum 3 pojazdy, również częściowo pracujące w obrębie dwóch zmian. Pomimo, że Zamawiający zredukował krotność mycia pojemników na zmieszane odpady komunalne, to w konkretnych miesiącach i tak zajdzie konieczność użycia minimum 4 śmieciarek myjących, co ukazuje poniższa tabela (dane historyczne i projekcja na 2025): Konieczna do zapewnienia liczba zmian/dzień dla pojazdów zaangażowanych w jednym Konieczna do zapewnienia liczba zmian/dzień dla pojazdów zaangażowanych w miesiącu w mycie pojemników na odpady zmieszane i bio (miesiąc kwiecień) jednym miesiącu w mycie pojemników na odpady selektywne i bio (miesiąc maj) Rok 2024 6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana) 6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana) Rok 2025 6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana) 6,5 (4 pojazdy pierwsza zmiana i 2,5 druga zmiana) Powyższe dane oznaczają, że dysponowanie pojazdami myjącymi w ilości poniżej 4 sztuk uniemożliwia wykonanie zdania w terminie w konkretnych miesiącach.. Przechodząc do wymagania dysponowania osobami opisanego w punkcie VII.2.4) lit d))SW Z Odwołujący wskazuje, że na jedną zmianę kierowanych jest na trasy zbierania odpadów średnio jedenaście pojazdów, co daje około 22 pojazdy na dzień , czyli na dwie zmiany (16 śmieciarek, 3 dostawcze, 1 bramowiec, 2 hakowce ). Odwołujący domaga się wprowadzenia warunku dysponowania minimum 28 pojazdami, co przy uwzględnieniu współczynnika awaryjności pojazdów (patrz tabela poniżej), jest niezbędnym minimum. Lp Rodzaj sprzętu Liczba jednostek podstawowych współczynnik awaryjności Liczba jednostek rezerwowych Liczba pojazdów RAZEM Dane RAZEM po zaokrągleniu a. pojazdybezpylne standardowe 10 11% 1,10 11,10 12,00 b. pojazdy bezpylne z urządzeniem myjącym 4 14% 0,56 4,56 5,00 c. pojazdybezpylne małogabarytowe 1 13% 0,13 1,13 2,00 d. pojazdybezpylne dwukomorowe 1 16% 0,16 1,16 2,00 e. Pojazdy skrzyniowe 3 17% 0,51 3,51 4,00 f. Pojazdy typu bramowiec/ hakowiec (w tym hds) 3 19% 0,57 3,57 4,00 RAZEM 22 29 Zaznaczenia wymaga fakt, że powyższe współczynniki obejmują pojazdy średnio kilkuletnie (euro 6), a nie pojazdy kilkunastoletnie z normą euro 5. Praca odbywa się na dwie zmiany, co oznacza, że dziennie fizycznie potrzeba około dwudziestu dwóch (22) kierowców. Do tego do każdego pojazdu potrzeba co najmniej jednego ładowacza. Natomiast biorąc pod uwagę specyficzną zabudowę mieszkaniową w mieście Chorzów m.in. dziedzińce w kamienicach, skąd pojemniki muszą być wyciągane przez Wykonawcę, realizacja usługi za pomocą obsady śmieciarki z jednym ładowaczem jest niemożliwa gdyż doprowadziłoby to do znacznego spowolnienia usług a co za tym konieczności zaangażowania jeszcze większej ilości pojazdów a także paraliżu komunikacyjnego miasta (blokada dróg na czas opróżniania pojemników). Stąd należy przyjąć, że na każdą śmieciarkę koniecznym jest zatrudnienie dwóch ładowaczy. Daje to trzydziestu pięciu (35) ładowaczy na dzień. Należy zwrócić uwagę, że powyższe ilości uwzględniają wykorzystanie w realizacji pojazdów dwukomorowych. Gdyby założyć, że tych pojazdów nie będzie, wówczas do liczby śmieciarek należy dodać dodatkową jedną śmieciarkę oraz po jednym kierowcy i dwóch ładowaczy. Ponadto liczba wymaganych pracowników powinna uwzględniać konieczność obsługi dwóch Punktów Selektywnej Zbiórki Odpadów Komulanych (PSZOK). W przypadku PSZOK, przy ul. Kaliny Zamawiający żąda obsługi w liczbie trzechosób, natomiast c o do drugiego punktu PSZOK takiego wymogu nie stawia, lecz bazując na doświadczeniu Odwołującego, należy przyjąć, że do obsługi tego punktu wymaganych jest minimum dwóch pracowników. Uwzględniając powyższe Wykonawca usługi winien dysponować co najmniej czterdziestoma (40) pracownikami fizycznymi. Uwzględniając powyższe otrzymujemy finalnie dwudziestu dwóch (22) kierowców oraz czterdziestu (40) pracowników fizycznych. Należy jednak pamiętać, że zgodnie z prawem pracy obowiązującym w naszym kraju, każdemu pracownikowi przysługują dni wolne od pracy w formie urlopu wypoczynkowego. Ponadto należy mieć na uwadze, że pracownikom przysługuje zwolnienie od pracy z tytułu choroby (tzw. L4). Średni poziom absencji pracowniczych z tytułu L4 w Polsce wynosi około 8%. Przyjmując liczbę przysługujących dni wolnych na poziomie 26 dni oraz wskazany średni poziom L4, Wykonawca usługi odbioru i zagospodarowania odpadów w gminie Chorzów winien dysponować co najmniej dwudziestoma sześcioma (26) kierowcami i czterdziestoma siedmioma (47) ładowaczami (patrz tabela poniżej). Pra cownicy Doda tkowe eta ty z uwzględnieniem ws półczynnika urlopowego (10%) Doda tkowe eta ty z uwzględnieniem ws półczynnika chorobowego (8%) Suma doda tkowych eta tów w za okrągleniu Pra cownicy 22 kierowców 2,27 1,76 4 26 kierowców 40 ładowaczy 4,13 3,2 7 47 ładowaczy Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że gdyby Wykonawca zaangażował liczbę osób i pojazdów taką, jak w treści warunku udziału w postępowaniu, nie wykonałby zamówienia lub w sposób trwały wykonywałby to zamówienie w sposób nienależyty. W realiach przedmiotowej sprawy oznaczałoby dopuszczenie możliwości nieodebrania odpadów z około 55 % nieruchomości zamieszkanych. (22 kierowców to 100% wykonania) Poniższa tabela zawiera minimalne liczby pojazdów wymagane przez Zamawiających (Miasta) w przetargach na odbiór i zagospodarowania odpadów, na terenie woj. śląskiego. Wniosek: w Mieście Chorzów wskaźnik minimalnej ilości pojazdów w stosunku do obsługiwanych mieszkańców odbiega znacząco od innych Miast. Gmina Liczba mieszkańców (wg GUS) Minimalna pojazdów liczba Współczynnik pojazdów na każde 10 tys. mieszkańców Chorzów Ruda Śląska Sosnowiec Jastrzębie Zdrój 100 593 130 302 174 439 82 301 19 33 41 24 1,9 Tarnowskie Góry 61 321 17 2,8 Żory 61 774 19 3,1 2,5 2,4 2,9 Żądanie odwołującego w zakresie minimalnej ilości pojazdów (28) daje współczynnik 2,8, który wpisuje się w średnią z przywołanych wyżej postępowań. Zasadnym jest zatem ukształtowanie poziomu wymagań w sposób zapewniający realizację zamówienia. W przeciwnym wypadku znacząco wzrasta ryzyko nienależytego wykonania lub całkowitego niewykonania umowy, a konsekwencji zagrożeń sanitarnych, funkcjonalnych i estetycznych zarówno dla samego Zamawiającego jak i bezpośrednich beneficjentów systemu – mieszkańców. Poziom warunków udziału w postępowaniu ustalony w przedmiotowym postępowaniu powoduje nierówności w dostępie do zamówienia pomiędzy obecnym wykonawcą umowy względem pozostałych podmiotów ubiegających się o zamówienie. W przypadku dokonywania przez wykonawców kalkulacji oferty w oparciu o liczbę pojazdów i osób zadaną przez Zamawiającego może dojść do złożenia oferty ze znacznie niższą ceną. Oferta taka będzie jednak oderwana od rzeczywistych potrzeb zamówienia. Tym samym dochodzi do naruszenia zasady proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji jako jednych z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Odwołujący w tym momencie jest daleki od spekulacji, czy intencją Zamawiającego w rzeczywistości jest świadome obniżenie standardu jakościowego usług, czy chęć bezpodstawnego wzbogacenia na przyszłym wykonawcy dysponującym zbyt małym taborem pojazdów oraz zasobami osób. Katalog kar umownych zawiera niezwykle dotkliwe sankcje z tytułu nienależytego wykonania zamówienia. Ryzyko naliczania kar wobec obecnego poziom wymaganej zdolności jest niezwykle wysokie. Z powyższym koresponduje także poziom warunku doświadczenia o którym mowa w pierwszej części przedmiotowego zarzutu. Ponadto zakres zamówienia obejmuje szereg dodatkowych obowiązków: -ok 40% nieruchomości ma utrudniony dostęp i wymaga dojazdu do godz. 13.00, -odbiór odpadów z placówek oświatowych może nastąpić do 16.00 -wykonawca obsługuje altanki śmietnikowe przy użyciu ogromnej ilości kluczy, kart, pilotów przypisanych odrębnie do każdego punktu odbioru odpadów, -konieczność odbioru odpadów mimo utrudnień lub wręcz niemożności odbioru w wyniku remontów, budów, czy śliskości drogowej na drogach za które wykonawca nie odpowiada, -obsługa i prowadzenie dwóch PSZOK-ów , w tym jednego na ul. Kaliny gdzie obwarowania i zasady jego użytkowania zostały spisane bardzo szczegółowo w instrukcjach na ponad 100 stronach. Zaznaczenia wymaga, że notujemy średnio ponad 2700 wjazdów na punkty w każdym miesiącu i odbieramy blisko 1000 Mg/m-c, co wymaga nadzwyczajnej organizacji, -trasy pojazdów należy dostosować do harmonogramu ustalonego przez Zamawiającego, a który to harmonogram uniemożliwia optymalizację trasówek pojazdów (np. selekcja workowa w zabudowie mieszkaniowej a selekcja workowana w zabudowie mieszanej) -skomplikowane procedury i forma sporządzania sprawozdania miesięcznego oraz szereg obowiązków polegających na dokumentowaniu wszelkich zgłoszeń, nieprawidłowości, reklamacji itp. Powyżej wskazane szczególne, indywidualne okoliczności i uwarunkowania w zakresie zamówienia, nie mają znajdują w żadnym stopniu odzwierciedlenia w określeniu warunków udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe Odwołujący wnosi o nadanie tej części warunku udziału (punkt VII.2.4) następującej treści: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, wykonał (lub wykonuje) jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia, obejmującą wykonanie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych od minimum 65 000 osób o wartości usługi nie mniejszej niż 26 000 000,00 zł brutto rocznie oraz w czasie świadczenia usługi nie krótszym niż 10 kolejnych miesięcy – (musi być zachowana ciągłość usługi) wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługa ta została wykonana lub jest wykonywana należycie; c)Wykonawca zobowiązany jest do wykazania, że dostępny jest mu niezbędny sprzęt do realizacji zamówienia: -11 sztuk samochodów bezpylnych, o pojemności zabudowy 17m3 do 22m3, do odbierania odpadów gromadzonych w pojemnikach zlokalizowanych na nieruchomościach na terenie miasta, w tym 5 pojazdów z napędem CNG, -2 sztuki samochodów bezpylnych tzw. śmieciarek małogabarytowych o DMC pow. 3,5 t i nie więcej niż 9 t. Pojazd musi być przystosowany do odbioru pojemników od 120 l do 1100 l, -4 sztuk pojazdu bramowego/hakowego. -3 samochody ciężarowe skrzyniowe do obsługi zbiórki odpadów wielkogabarytowych, -2 samochody bezpylne dwukomorowe do odbioru dwóch rodzajów odpadów, -5 samochodów bezpylne typu „śmieciarko-myjka” o zamkniętym obiegu wody, przystosowane do mycia i dezynfekcji pojemników w miejscu odbioru odpadów, -1 samochód ciężarowy skrzyniowy bez funkcji kompaktującej przystosowany do odbioru odpadów gromadzonych w workach. Zamawiający wymaga aby minimum 5 samochodów bezpylnych wykazanych przez Wykonawcę, które będą brały udział w realizacji umowy były o napędzie CNG, co najmniej czternaście pojazdów spełniało normę EURO 6. Pozostałe pojazdy, które będą brały udział w realizacji umowy muszą spełniać co najmniej normę emisji spalin EURO 5 lub wyższą. d)Wykonawca winien wykazać, że dysponuje lub będzie dysponować osobami, w ilości nie mniejszej niż wskazana poniżej, zatrudnionymi na umowę o pracę w przeliczeniu na pełny etat, które wykonywać będą czynności faktycznie związane z przedmiotem zamówienia opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wymaga, aby osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadały następujące kwalifikacje zawodowe, doświadczenie i wykształcenie oraz zakres wykonywanych czynności: -22 osób na stanowisku „kierowca” (lub o nazwie podobnej), posiadającymi co najmniej od 1 roku uprawnienia do kierowania pojazdem samochodowym o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony (prawo jazdy kategorii C), -40 osób do wykonywania prac fizycznych związanych z załadunkiem odpadów, wystawianiem i wstawianiem pojemników, obsługą PSZOK i selektywnej zbiórki odpadów oraz zbiórki odpadów wielkogabarytowych. -1 osoba nadzorująca realizację usług, Wszystkie wskazane powyżej osoby muszą być zatrudnione na umowę o pracę. Wprowadzenie wymagań objętych żądaniem przedmiotowego Odwołania zapewni rzetelne badanie zdolności wykonawców do realizacji przedmiotowego zamówienia. Co ważne, zarówno w odniesieniu do sprzętu technicznego jak i osób, wykonawcy mogą korzystać z potencjału podmiotów trzecich. Nie istnieje zatem obowiązek wyprzedzającego obciążenia wykonawców osobistym dysponowaniem konkretnymi zasobami. Wymogi te nie stanowią zatem bariery przetargowej o niedozwolonym charakterze. W obecnym stanie sprawy uznać należy, że Zamawiający naruszył przepisy Art. 16 pkt 1 i pkt 3 oraz Art. 112 ust. 1 ustawy. 3. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 431 ustawy poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, na skutek zamieszczenia żądania osiągnięcia poziomów recyklingu niemożliwych do osiągnięcia bez współdziałania Zamawiającego w tym zaniechania podjęcia działań edukacyjnych, organizacyjnych, technicznych i prawnych niezbędnych do osiągniecia zakładanych poziomów recyklingu, czego Zamawiający nie opisał w opisie przedmiotu zamówienia ani w treści umowy co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek. W punkcie 10.3.15 Opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający zawarł wymaganie: 10.3.15 Wykonawca zobowiązany jest do obliczenia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach niniejszego zamówienia, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub przepisami, które mogą zastąpić niniejsze rozporządzenie. Opis ten stanowi część Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Ta z kolei jest załącznikiem do umowy. W treści Wzoru umowy znalazły się zapisy odnoszące się do kary umownej z tytułu nieosiągnięcia określonego poziomu recyklingu (§ 11 pkt 2.1.24), zmian umowy w zakresie poziomów recyklingu (§ 16 ust.2 punkt 1.1 tiret 1 i 2) a także uprawnieniaZamawiającego do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody ( § 17 pkt 7 ppkt 8.1 i 8.2). Zgodnie w treścią Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 roku w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: -w roku 2024: 45% -w roku 2025: 55 % -w roku 2026: 56 % -w roku 2027: 57% Odwołującyoświadcza, że jes t obecnie wykonawcą um ow y na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Zamawiającego. Dokładamy wszelkich starań do starannej realizacji obowiązującej umowy. Na tle jej realizacji nie dochodzi do nieporozumień. Zamawiający nie zarzuca Nam nienależytego wykonania tejże umowy. Największą frakcję odpadów komunalnych zbieranych na terenie miasta Chorzów stanowią odpady zmieszane. Ich udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi nieco ponad 60 %. Przy pełnym zaangażowaniu, wykorzystaniu wszystkich dostępnych technologii i wykazaniu się najwyższą starannością, jesteśmy w stanie uzyskać od 5% do maksymalnie 10 % poziom odzysku i przygotowania do ponownego użycia z tej frakcji. Odzysk z frakcji „papier i tektura”, której udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi 6%, kształtuje się na poziomie 92%. Odzysk z frakcji „tworzywa sztuczne” , której udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi 8,4%, kształtuje się na poziomie 60% Odzysk z frakcji „szkło” której udział w ogólnym strumieniu odpadów wynosi 5,8 %, kształtuje się na poziomie 95 % Poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia w roku 2023 wyniósł 30%. Z Naszych obliczeń wynika, że taki podobny procent uzyskany zostanie w roku 2024. Niestety w ramach istniejącego w Mieście Chorzów systemu zbierania odpadów komunalnych, osiągnięta możliwość recyklingu jest wielkością maksymalną. B ez zmniejszenia procentowego udziału odpadów zmieszanych w ogólnym wolumenie odpadów komunalnych brak będzie możliwości uzyskania kolejnego, 10% skoku stopnia recyklingu w roku 2025. Kolejne wzrosty o 1 % nie wnoszą już wiele różnicy. Dodatkowo od 1 stycznia 2025r. wchodzi w życie system kaucyjny ( na mocy ustawy z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw opublikowanej w Dzienniku Ustaw z 2023 roku pod pozycją 1852). Nowelizacja przewiduje, że do jednorazowych butelek z plastiku o pojemności do 3 litrów, szklanych butelek wielorazowego użytku do 1,5 litra oraz metalowych puszek o pojemności do 1 litra doliczona zostanie kaucja, której wysokość zostanie określona w rozporządzeniu. Zgodnie z opublikowanym w kwietniu projektem rozporządzenia ma ona wynieść 50 gr. Kaucja będzie zwracana przy zwrocie opakowań w sklepie bez konieczności pokazania paragonu. Duże sklepy, o powierzchni powyżej 200 metrów kwadratowych, będą musiały odbierać puste opakowania, natomiast te o mniejszej powierzchni, będą mogły przystąpić do systemu dobrowolnie. System kaucyjny będą tworzyć przedsiębiorcy wprowadzający do obrotu napoje w opakowaniach. Będą powoływać operatora (podmiot reprezentujący), odpowiedzialnego za wdrożenie i prowadzenie systemu. Oznacza to, że na terenie każdej gminy w pojemnikach żółtych i zielonych będzie znacznie mniej opakowań, które gmina mogłaby zaliczyć do poziomu recyklingu. Co więcej, w art. 2 (pkt 3) przywołanej noweli postanowiono, że masa tych surowców zebranych przez jednostki handlowe nie będzie mogła być zaliczona w sprawozdaniu gminnym do poziomu recyklingu . Na chwilę obecną brak uregulowań, czy nawet projektów, które kompensowałyby gminie odpływ surowca. Niestety, pomimo wiedzy, jaką Zamawiający posiada, bezrefleksyjnie powtórzył On opis przedmiotu zamówienia oraz warunki umowy znane z postępowania prowadzonego w 2022 roku. Aby uzyskać wymagany prawem progres, konieczne jest nowe doregulowanie obowiązków wytwórców odpadów w zakresie poprawienia segregowania odpadów prowadzące do zmniejszenia masy odpadów zmieszanych w ogólnej masie odpadów. Realizując obecnie umowę na terenie Miasta Chorzów, obserwujemy występowanie marginalnych ilości odpadów bio, które mieszkańcy powinni wystawiać w workach przed posesje. W rzeczywistości odpad ten znajduje się w odpadach zmieszanych. Wymieszanie tych frakcji uniemożliwia dalsze przetworzenie. Konieczne jest wdrożenie systematycznych a nie wyrywkowych akcji edukacyjnych w różnych, niekonwencjonalnych formach. Potrzebne są długookresowe kampanie społeczne realizowane także metodami multimedialnymi w celu wytworzenia nowej świadomości populacji Miasta Chorzowa w zakresie gospodarki odpadowej. Potrzebny jest też zwiększony nadzór i kontrola frakcjonowania odpadów przez mieszkańców. Jakkolwiek by to nie brzmiało, zamiast godzić się na zapłatę wielomilionowych kar, które zawsze w jakiejś formie obciążą nie tylko wykonawców ale przeniosą się na koszty odbioru odpadów, Zamawiający powinien ująć na przykład w opisie przedmiotu zamówienia, obowiązki w zakresie montażu urządzeń rejestrujących w miejscach odbioru odpadów i zwiększonych kontroli w posesjach. Żadne ze wskazanych działań nie znalazło się w OPZ i tym samym w umowie. Odwołujący podnosi, że istniejące rażące braki w opisie przedmiotu zamówienia powodują naruszenia przepisów art. 99 ust.1 i ust. 4. Opis przedmiotu zamówienia narusza zasadę uczciwej konkurencji i proporcjonalności. Zamawiający nie podał w jego treści wszystkich informacji potrzebnych do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu umowy. Zamiast tego w postepowaniu doszło do naruszenia norm powszechnie obowiązujących. Zgodnie z przepisem art. 431 ustawy pzp, Zamawiający powinien współpracować przy realizacji zamówienia. Powinien zlecić działania promocyjne, edukacyjne, wdrożyć działania kontrolne w tym monitoring i wprowadzić system kar z tytułu niedotrzymania właściwego przekazywania odpadów, co doprowadziłoby do radykalnej zmiany i otwarcia możliwości zwiększenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów. Powyższe należałoby poprzedzić badaniami morfologii odpadów, przeprowadzeniem ankiet wśród mieszańców poruszających aspekty ekologiczne, przeprowadzeniem działań kontrolnych i analizą odpadów metalowych i papierowych oddanych do punktów skupu złomu i makulatury, których masa również zalicza się do wyliczenia poziomów recyklingu. Zaproponowane przez Odwołującego działania stanowią tylko przykład szerokiego wachlarza działań możliwych do przeprowadzenia przez Zamawiającego. Niektóre z nich mogłyby stać się częścią przedmiotu zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia i treści umowy, pomimo palącej potrzeby, Zamawiającyżadnych działań nie przewidział. Powyższe wytwarza stan niesymetrycznych opresji i powoduje, że treść umowy wraz z niekompletnym Opisem przedmiotu zamówienia narusza zasady współżycia społecznego i uchybia społeczno – gospodarczemu celowi umowy o odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, do zawarcia której ma doprowadzić przedmiotowe postępowanie. W realiach sprawy uprawniony jest zatem zarzut, że Zamawiający uczynił ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytek, który jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c nie powinno być uważane za wykonywanie prawa, i w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2280/16Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". Reasumując Odwołujący stwierdza, że Zamawiający będąc świadom radykalnych zmian nałożonych odnośnymi przepisami, niczego nie robi w kierunku dostosowania działalności Miasta Chorzowa i zmiany zachowań jego mieszkańców. Nie umieścił w SW Z i treści wzorca umownego żadnych nowych zapisów, które miałyby na celu dostosowanie do nowych wymogów. Przeciwnie, wystawia realizację zamówienia i osobę potencjalnego wykonawcy umowy na nieproporcjonalne ryzyka związane z zapłatą kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomu recyklingu i poza kontraktowymi skutkami w postaci trzyletniego okresu wykluczania z postępowania w trybie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy, zaś Miasto Chorzów na kary administracyjne z tytułu niedotrzymania poziomu recyklingu. W obecnym stanie sprawy, Zamawiający naruszył przepisy art. 16 ust. 1 ust. 2 i ust. 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku z art. 99 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 431 ustawy. 4.Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku art. 431 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści §11 Wzoru umowy, w punkcie 2.1.6 kary umownej za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach przy jedoczesnym braku procedury wezwania za pomocą tabeli zgłoszeń do usunięcia naruszenia i wyznaczenia terminu tego usunięcia co może spowodować naliczenie kary umownej za bardzo długi czas co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, w punkcie 2.1.21 ustalenie rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE , w punkcie 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej a także zaniechanie ustalenia końcowego terminu do upływu którego mogą być nakładane kary umowne co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody, w punkcie 2.1.24 kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków wykonawcy określonego w Załączniku nr 1 do SW Z Opis przedmiotu zamówienia - dalej w skrócie OPZ w sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody. Powyższe sprawia, że kary umowne mogą zostać wykorzystane w istocie do zaspokojenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z literą prawa oraz zasadami współżycia społecznego (naruszenie nakazu współdziałania przy realizacji zamówienia) co powoduje, że każdy wykonawca składając ofertę musi godzić się na nieproporcjonalne szykany wynikające z konsekwencji prawnych nałożenia kary umownej w postaci trzyletniego wykluczania z kolejnych postępowań co nie mieści się w obrębie ryzyk akceptowalnych i bezpośrednio wynikających z treści samej umowy której dotyczą i z której biorą początek. Katalog kar umownych został zamieszczony przez Zamawiającego w § 11 Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 11 do SWZ. 4.1 Rażąco wygórowana kara umowna w wysokości 200,00 zł za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których mowa w pkt 9 OPZ z naliczeniem tej karyjako iloczynu kwoty 200,00 zł, ilości nieruchomości, na których nastąpiła zwłoka oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do danego harmonogramu. W § 11 ust2 pkt 2.1.6 Zamawiający opisał karę umowną z tytułu zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których mowa w pkt 9 OPZ. Zamawiający ustalił, że kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 200,00 zł, ilości nieruchomości, na których nastąpiła zwłoka oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do danego harmonogramu. Konstrukcja przedmiotowej kary umownej nie zawiera zapisów dotyczących wpisywania reklamacji w tabeli zgłoszeń. Jest to o tyle istotne, że w przypadku braku wpisu do tabeli zgłoszeń, liczba dni zwłoki może narastać. Liczba ta pomnożona przez liczbę nieruchomości na których taka zwłoka nastąpiła może w efekcie dać znaczącą kwotę. W przypadku odpadów zmieszanych (dane z Chorzowa za okres styczeń-wrzesień 2024): -średnia ilość pojemników odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 338, -średnia ilość m3 odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 176, -średnia masa (Mg) odpadów odebranych na jednej zmianie: 11,541 Mg (przy przyjęciu średniej gęstości nasypowej Mg/m3 w wysokości 0,066), co daje: przychód wykonawcy w przypadku odebrania odpadów na zmianie i ich rozliczenia(wg stawki 990,00 zł/Mg) potencjalna wysokość kary w przypadku jednodniowego opóźnienia związanego z brakiem odbioru odpadów (332 pojemniki x 200 zł) 11 425 zł 67 526,00 zł W przypadku odpadów selektywnych (dane z Chorzowa za okres styczeń-wrzesień 2024): -średnia ilość pojemników, worków odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 218, -średnia ilość m3 odbierana na zmianę przez 1 pojazd: 94, -średnia masa (Mg) odpadów odebranych na jednej zmianie: 2,876 Mg (przy przyjęciu średniej gęstości nasypowej Mg/m3 w wysokości 0,031), co daje: przychód wykonawcy w przypadku odebrania odpadów na zmianie i ich rozliczenia(wg stawki 990,00 zł/Mg) potencjalna wysokość kary w przypadku jednodniowego opóźnienia związanego z brakiem odbioru odpadów (218 pojemniki x 200 zł) 2 847,00 zł 43 618,00 zł Wskazać zatem należy, że wysokość kary jest rażąco wygórowana. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że w każdym przypadku zapłacenie kary umownej w wysokości 200 zł/sztukę pojemnika/worka będzie prowadziło do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. Każdorazowo kara doprowadzi do strat po stronie wykonawcy. Zgodnie z punktem 3.2.1 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do SWZ) Zamawiający jest zobowiązany do wpisywania reklamacji/uwag dotyczące odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych wymienionych w pkt. 3.1. OPZ powstających na nieruchomościach na terenie Miasta Chorzów w tabeli zgłoszeń. Jednakże w przypadku kar umownych, Zamawiający wskazał w wybranych punktach § 11 (2.1.8, 2.1.11, 2.1.16) procedurę reklamacji. W omawianym punkcie 2.1.6 procedura taka nie jest opisana. Wyłączenie takiej procedury w przedmiotowym przypadku doprowadzić może do agregacji tej wysokiej kary umownej i zwielokrotnienia o liczbę dni. W takim przypadku dojdzie nie tylko do pozbawienia wykonawcy należnego wynagrodzenia ale do znaczących strat. Po stronie Zamawiającego dojdzie do bezpodstawnego wzbogacenia kosztem wykonawcy. 4.2 Ustalenie w § 11 punkt 2.1.21 Wzoru umowy , rażąco wygórowanej kary umownej za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów – PZE. W § 11 punkt 2.1.21 Wzoru umowy, Zamawiający ustalił, że wykonawca zapłaci karę umowną 2.1.21. w wysokości 2 000 zł za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE. Zamawiający wymaga, aby po każdym odbiorze, każdy PZE było zamknięty na dwa zamki znajdujące się w tym urządzeniu do gromadzenia odpadów oraz żeby podczas zamykania nie znajdowały się żadne odpady wewnątrz punktu, jednak poza tubami. Czynność zamknięcia Punktu Zbiórki Elektroodpadów (PZE) nie legitymuje wykonawcy do oczekiwania wynagrodzenia. Oznacza to, że w każdym przypadku kara będzie stanowić w 100 % przysporzenie dla Zamawiającego. Zamawiający nie artykułuje jakie koszty poniesie w wyniku wskazanego w treści kary zaniedbania wykonawcy. Co więcej, w przypadku powstania szkód i porozrzucania oddanych do PZE elektroodpadów, to wykonawca będzie zobligowany do usunięcia porozrzucanych odpadów które mogłyby się pojawić w wyniku takiego zaniedbania. Powyższe wskazuje jednoznacznie, że w każdym przypadku zapłacenie kary umownej w wysokości 2 000 zł za każde zdarzenie, będzie prowadziło do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. Każdorazowo kara doprowadzi do strat po stronie wykonawcy przy całkowitym braku jakichkolwiek strat i szkód p o stronie Zamawiającego. Takie działanie stanowi rażące nadużycie. Funkcją kary umownej jest bowiem naprawienie szkody. W przedmiotowym przypadku, odszkodowanie którego surogatem jest kara umowna, ma być zapłacone pomimo braku szkody. Wskazać zatem należy, że wysokość kary jest rażąco wygórowana. 4.3 Ustalenie w § 11 punkt 2.1.22 – rażąco wygórowanej kary umownej za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego przy całkowitym braku wyszczególnienia jakie konkretnie okoliczności będą mogły stanowić podstawę naliczenia kary umownej. W § 11 pkt 2.1.22 Zamawiający ustalił, że wykonawca zapłaci karę umowną w wysokości 5 000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego. Konstrukcja przedmiotowego zapisu pozwala na naliczanie nieograniczonej liczby kar umownych nawet w ciągu tego samego dnia. Nie wiadomo, które uchybienia wobec Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego są na tyle istotne aby prowadziły do obowiązku zapłacenia kary. Sama wysokość kary, wobec całkowitego oderwania konstrukcji tej kary nie tylko od szkody ale nawet od możliwości powstania mierzalnej jest rażąco wygórowana. W każdym przypadku zapłacenie kary umownej w wysokości 5 000 zł za każde zdarzenie, będzie prowadziło do bezpodstawnego wzbogacenia się Zamawiającego kosztem wykonawcy. Każdorazowo kara doprowadzi do strat po stronie wykonawcy przy całkowitym braku jakichkolwiek strat i szkód po stronie Zamawiającego. Takie działanie stanowi rażące nadużycie. Funkcją kary umownej jest bowiem naprawienie szkody. W przedmiotowym przypadku, odszkodowanie którego surogatem jest kara umowna, ma być zapłacone pomimo braku szkody. Wskazać zatem należy, że wysokość kary jest rażąco wygórowana. 4.4 Ustalenie w § 11 punkt 2.1.24 rażąco wygórowanej kary umownej z tytułu niedotrzymania poziomów recyklingu w całkowitym oderwaniu od zakresu obowiązków wykonawcy w sytuacji gdy wpływ Wykonawcy na uzyskanie zwiększonych poziomów recyklingu jest pomijalnie niewielki co jest okolicznością narażającą wykonawców na nieproporcjonalne do wielkości zamówienia szkody. W § 11 pkt 2.1.24 Wzoru umowy, Zamawiający opisał karę umowną z tytułu nieosiągnięcia określonych poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia: 2.1.24. Zamawiający naliczy Wykonawcy, karę umowną za brak osiągnięcia w każdym roku realizacji usługi poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Sposób obliczania poziomów recyklingu, określa rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych i zostanie wyliczony jako iloczyn brakującej masy odpadów, którą należało oddać do ponownego użycia i recyklingu oraz jednostkowej stawki za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych n a składowisku określonego w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska. Kara umowna wynosić będzie 50% lub 60% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, odpowiednio do następujących założeń: 2.1.24.1. Kara umowna wynosić będzie 50% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, jeżeli Wykonawca będzie przekazywał co miesiąc raporty określone w pkt 10.7.2.11, 10.7.2.14 oraz 10.7.3.-10.7.5 OPZ, i raporty te będą dotyczyć minimum 30 skontrolowanych nieruchomości z terenu Miasta Chorzów. 2.1.24.2. Kara umowna wynosić będzie 60% kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, jeżeli Wykonawca nie będzie przekazywał co miesiąc raportów określonych w pkt 10.7.2.11, 10.7.2.14 oraz 10.7.3.-10.7.5 OPZ w ilości równej lub większej niż 30 skontrolowanych nieruchomości z terenu Miasta Chorzów Zapisy odnośnie tej kary zostały skonstruowane w sposób wadliwy. Jakkolwiek w dotychczasowej praktyce orzeczniczej w większości przypadku przyjmowano odpowiedzialność wykonawcy niezależnie od stopnia faktycznego zawinienia, w realiach przedmiotowej sprawy pogląd taki nie może się utrzymać. Biorąc po uwagę kształt systemu gospodarowania odpadami i wszystkie niezależne od Wykonawcy czynniki z tym związane, a w szczególności udział poszczególnych frakcji odpadów, jakość gromadzonych odpadów należy wskazać, że przy zderzeniu tych faktów z wymaganiami prawa krajowego, określającego poziomy odzysku i recyklingu na lata 2025-2027 jest to z założenia świadczenie niemożliwe i nierealne do zrealizowania bez podjęcia działań opisanych w treści uzasadnienia zarzutu nr 3 . Poniższa tabela ilustruje zestawienie osiąganych poziomów recyklingu z wymaganiami Rozporządzenia a także skutki finansowe w postaci kar za nieosiagniecie poziomów recyklingu. Poziom Odzysku i Recyklingu Opis Jednostka 2025 (11 mc) 2026 (12 mc) 2027 (1mc) Ilość odpadów* Mg/rok 30 046,44 32 777,93 2 731,49 Poziom możliwy do realizacji % 30% 30% 30% Poziom wymagany % 55% 56% 57% Brakujący % % 25% 26% 27% Brakująca Ilość Mg/rok 7 606,04 8 625,27 746,09 Stawka opłaty PLN/Mg 382,54 382,54 382,54 Wartość kary PLN/rok 2 909 613,25 3 299 512,25 285 408,41 Wskaźnik Kara % PLN/Mg 100% 2 909 613,25 100% 3 299 512,25 100% 285 408,41 Kara razem 6 494 533,92 Kara PLN/Mg 103,38 * przyjęto symulację ilości w oparciu o ilości odbieranych odpadów z ostatnich 12 miesięcy Szczególną uwagę należy zwrócić na brak systemowych zmian w Gminie Chorzów w zakresie rozwoju selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, jak również ryzyka związanego z wprowadzeniem od dnia 01.01.2025 systemu kaucyjnego o którym Odwołujący pisał w uzasadnieniu zarzutu nr 3. W tym miejscu wskazujemy w całości na uzasadnienie Zrzutu nr 3 jako aktualne również w przypadku przedmiotowego zarzutu. Uzupełniająco wyjaśniamy, że nie bez znaczenia dla prawidłowej segregacji (w tym jakości odpadów pozyskiwanych w ramach selektywnej zbiórki) ma charakter zabudowy w mieście. W Chorzowie ok. 95% mieszkańców zamieszkuje w zabudowie wielolokalowej (bloki i kamienice), gdzie brak jednoznacznej identyfikacji wytwórcy odpadów (pełna anonimowość) determinuje brak zaangażowania mieszkańców czego efektem jest bardzo zła jakość odbieranych surowców. W ocenie Wykonawcy działaniem nieprawidłowym i skrajnie dyskryminującym jest przerzucanie przez Zamawiającego 50% (lub nawet 60%) odpowiedzialności w postaci kary za realizacje wskazanych obowiązków realizacji poziomów odzysku i recyklingu, pomimo iż Zamawiający ma pełną świadomość, że wykonanie tego obowiązku nie jest możliwe. Podkreślić należy, iż narzędzia jakimi dysponuje Wykonawca są skrajnie ograniczone gdyż: •wykonawca nie tworzy systemu zbiórki, w tym nie określa ilości pojemników na posesjach, miejsc gromadzenia odpadów (zadanie Gminy) •wykonawca nie ma możliwości karania mieszkańców za brak właściwiej segregacji odpadów (zadanie Gminy) Przedsiębiorca jedynie odbiera odpady według ściśle określonych zasad i przekazuje je do dalszego przetworzenia. Grupa ALBA jako podmiot profesjonalny posiadający szereg własnych nowoczesnych i technologicznie zaawansowanych instalacji zagospodarowujących prawie 100% pochodzącego z Gminy Chorzów strumienia odpadów, wykorzystując wieloletnie doświadczenie, najlepsze dostępne technologie, dąży do maksymalizacji recyklingu. Pomimo tego działania te nie pozwalają zbliżyć się do osiągnięcia wymagań ustawowych, gdyż określona struktura jak i jakość odpadów uniemożliwiają realizację tego obowiązku. W tym miejscu należy wskazać, że osiągnięcie wymaganych poziomów odzysku i nie było możliwe począwszy od roku 2023. Zamawiający doskonale zdaje sobie z tego faktu sprawę. Pomimo to ukształtował treść Zamówienia w sposób oderwanych od rzeczywistości. Mając na uwadze osiągane przez Wykonawcę poziomy recyklingu dla poszczególnych frakcji odpadów jednoznacznie można wskazać, że realny do osiągnięcia przy uwarunkowaniach Gminy Chorzów poziom to ok 30%, co jednoznacznie przekłada się na potencjalną karę umowną w okresie zamówienia w wysokości 3,25 MLN PLNz możliwością dalszych roszczeń odszkodowawczych. Wyliczona kara dla kolejnych lat nie uwzględnia ryzyka wzrostu kosztów z tytułu opłaty za umieszczenie odpadów na składowisku (opłata marszałkowska dla kodu 20 03 01), która jest elementem składowym ustalenia wartości kary (tj. iloczyn tej stawki i brakującej ilości Mg odpadów do realizacji poziomu). W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w istocie rzeczy musi zapewnić wyłącznie zgodny z prawem i odnośnymi wymaganiami merytorycznymi odbiór, transport i zagospodarowanie. Z powyższego wynika, że o ile nie nastąpi uszkodzenie pojazdu, zaś wykonawca nie dokona zabronionego zmieszania ze sobą różnych frakcji, 90% działań jest zupełnie pozbawionych jakiegokolwiek wpływu wykonawcy. W takim znaczeniu wykonawca nie ponosi winy za nieuzyskanie określonych wskaźników recyklingu. Zgodnie z treścią przepisu art. 433 ust 1 pkt 2 i pkt 3: Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 2)naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3)odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający. Zestawienie przytoczonych przez Odwołującego faktów z przepisami art. 433 ust 1 pkt 2 i pkt 3 dowodzi, że kontestowany zapis wzoru umowy nie może się ostać. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na uzasadnienie do wprowadzenia regulacji art. 433 ustawy. Ustawodawca podał, że : „Skutkiem tego przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby postanowień umownych nie kształtować w sposób rażąco nieproporcjonalny, a co za tym idzie nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę”. Wprowadzenie tej zasady nie ma na celu uniemożliwienia zamawiającym takiego ukształtowania treści umowy, który jest uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców. Wykonawcy mający zastrzeżenia do zaproponowanych postanowień umownych będą mogli je zweryfikować przez skorzystanie z odwołania w tym zakresie”. Jeżeli zatem Wykonawca zachował należytą staranność wykonując swoje zobowiązanie do odbioru i transportu odpadów, jednak nie osiągnięto poziomu recyklingu z przyczyn niezależnych od Wykonawcy, to nie można przypisać mu winy za nienależyte wykonanie zobowiązania wobec Zamawiającego, przez co nałożenie na niego kary umownej należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrym obyczajem, które nie korzysta z ochrony. Wskazać zatem należy, że wysokość kary jest rażąco wygórowana zaś okoliczności jej nałożenia pozostają bez jasnego powiązania z nienależytym wykonaniem zamówienia przez Wykonawcę. 4.5 Podsumowanie. Regulacje umowne nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 3531 k.c. Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Na treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne, kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach w sprawie zamówień publicznych. W wyroku z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. akt KIO 2280/16Krajowa Izba Odwoławcza, wskazała, że „obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. W swoim działaniu nie może jednak korzystać z prawa absolutnego, oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą". Ocena powyższych zarzutów wskazuje, że sprawą zupełnie jasną jest, że Zamawiający dąży do zaspokojenia swoich potrzeb finansowych poprzez pozbawienie Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Rażąco wygórowana kara umowna to zarówno sytuacja, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zamówienia a wysokością kary umownej zastrzeżonej za opóźnienie w wykonaniu przedmiotu umowy z uwzględnieniem okresu opóźnienia. (por KIO 1519/15) Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2013 roku Sygn. akt I CSK 124/13, dotyczącym przesłanek miarkowania kar umownych jako rażąco wygórowanych. wskazał, iż "kara umowna nie może być instrumentem służącym wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody. Celem miarkowania kary umownej jest natomiast ochrona równowagi interesów stron i zapobieżenie nadmiernemu obciążeniu dłużnika oraz niesłusznemu wzbogaceniu wierzyciela". Działanie Zamawiającego w sposób znaczący utrudniające Nam obecnie możliwości skutecznego złożenia oferty jako zmierzające wprost do obejścia powszechnie obowiązujących norm współżycia społecznego nie może korzystać z ochrony. Tak bowiem stanowi przepis art. 5 kc, który poprzez art. 8 ustawy znajduje tu zastosowanie. W piśmiennictwie i orzecznictwie wskazuje się, że funkcją art. 5 kc jest zapobieganie stosowaniu prawa w sposób, który ma na celu wywarcie skutków niemoralnych, albo rozmijających się zasadniczo z celem, dla którego dane prawo było ustanowione. Potrzebę istnienia w systemie prawa klauzul generalnych tłumaczy się tym, iż brak takich klauzul mógłby prowadzić do rozstrzygnięć formalnie zgodnych z prawem, ale w konkretnych sytuacjach niesłusznych, ponieważ nieuwzględniających w rozstrzyganych przypadkach uniwersalnych wartości składających się na pojęcie sprawiedliwości nie tylko formalnej lecz i materialnej. Zważyć bowiem należy, że w przedmiotowej sprawie, powoływanie się na prawo podmiotowe nie stanowi jego wykonywania, lecz jego nadużywanie, które nie jest społecznie aprobowalne i w związku z tym nie korzysta z ochrony. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na tezę z Wyroku Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 27 listopada 2020 roku sygn. akt. KIO 2950/20. Izba orzekła: „Izba zauważa, że z "Raportu dotyczącego stosowania kar umownych w zamówieniach publicznych", przygotowanego przez UZP w 2018 roku, wynika że z kar umownych korzysta dwóch na trzech zamawiających. Wykonawcy są najczęściej karani za nieterminowość. W raporcie zauważono, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i mogą stanowić przyczynę małego zainteresowania wykonawców.” 4.6 Brak końcowego terminu naliczania kar Żaden zapis umowny nie wskazuje końcowego terminu naliczania kar. Oznacza to że Zamawiający posiada pełną swobodę w naliczaniu kar nawet po zakończeniu realizacji zamówienia. Zarzuty Odwołującego znajdują wsparcie w jednolitym poglądzie judykatury przed wejściem w życie aktualnej ustawy PZP. Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 22 października 2015 roku, sygn. IV CSK 687/14 orzekł, że: Brak określenia w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych (…), prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej, nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 KC wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej, albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości. Podobnie Sąd Okręgowy w Poznaniu w Wyroku z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. I C 87/16 orzekł: Sąd rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 22 października 2015 r. (IV CSK 687/14), zgodnie z którym nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych, ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Takie ukształtowanie zobowiązania zapłaty kary umownej nie spełnia należącego do jego istoty wynikającego z art. 483 § 1 k.c. wymagania określenia sumy pieniężnej podlegającej zapłacie w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Wymóg ten jest spełniony, gdy strony z góry określają wysokość kary umownej albo gdy w treści umowy wskazują podstawy do definitywnego określenia jej wysokości. Także Sąd Okręgowy w Łodzi w Wyroku z dnia 22 listopada 2018 roku, sygn. XIII Ga 642/18: Zapis nie wskazujący ani maksymalnej wysokości kary umownej, ani ostatecznego terminu, do którego jest naliczana, nie spełnia warunku wskazania określonej sumy, co czyni zapis § 8 ust. 1 pkt 1.1 umowy bezwzględnie nieważnym (art. 58 § 1 k.c.). Nieokreślenie w umowie końcowego terminu naliczania kar umownych ani ich kwoty maksymalnej prowadzi do obciążenia zobowiązanego tym świadczeniem w nieokreślonym czasie, a więc w istocie tworzy zobowiązanie wieczne, niekończące się. Nie wprowadzenie zapisów odnośnie końcowego terminu naliczania kar umownych stanowi przykład rażącego naruszenia zasad współżycia społecznego poprzez dążenie do pozbawienia Wykonawcy należnego wynagrodzenia. Wprowadzając do Istotnych postanowień umowy podniesione zapisy § 11 ust 2 przy jednoczesnym brakuustalenia końcowego terminu ich naliczania, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku art. 431 ustawy. 5. Zarzut naruszenia Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku art. 439 ust. 1 ustawy, poprzez umieszczenie w treści SW Z postanowień wykraczających poza dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym, poprzez wprowadzenie w treści § 8a ust.3 postanowienia, że minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 6% w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert co pozbawia Wykonawcę faktycznego uprawnienia do ubiegania się o waloryzację wynagrodzenia. Przepis art. 439 ust.1 ustawy nakazuje Zamawiającemu w przypadku zawierania umowy, której przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi na okres dłuższy niż 6 miesięcy, zawrzeć w jej teści postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Jedną z tych zasad, po myśli art. 439 ust 2 pkt 2 jest podanie sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia. Zasady te powinny być skonstruowane w sposób pozwalający na realne skorzystanie przez Wykonawcę z uprawnienia do domagania się waloryzacji wynagrodzenia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający posłużył się wskaźnikiem cen towarów i usług, uprawniającym strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia na poziomie 6%. Ustalenie 6% poziomu zmiany w praktyce wyklucza możliwość skorzystania z waloryzacji. Zgodnie z komunikatem NBP z dnia 16 października 2024 roku, wskaźnik inflacji, po wyłączeniu cen żywności i energii, osiągnął poziom 4,3 % w ujęciu rocznym. Inflacja mierzona wskaźnikiem CPI wyniosła 4,9 % rok do roku. Pomimo tego, że nastąpił nieznaczny wzrost inflacji, jej wysokość jest daleka od 6%. Nie powtarzając argumentacji prawnej Odwołujący wskazuje na punkt 4 Odwołania gdzie argumentowaliśmy na bazie swobody umów ale też obowiązków stron z niej wynikających. Ograniczenie możliwości waloryzacji do progu 6% nie korzysta z ochrony prawnej. Odbiera bowiem Wykonawcom przypisane prawem uprawnienia. Wprowadzając do Istotnych postanowień umowy podniesione zapisy § 8 a ust 3, Zamawiający naruszył dopuszczoną ustawowo granicę swobody umów poprzez ukształtowanie treści stosunku prawnego w sposób sprzeciwiający się jego właściwości oraz zasadom współżycia społecznego, w tym także nadużycie pozycji Zamawiającego jako silniejszej strony stosunku cywilnoprawnego wynikającego z zawarcia umowy o charakterze adhezyjnym naruszając Art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku art. 439 ust 1 ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4.11.24) podał: Zarzuty uwzględnione I. Zamawiający uwzględnia w części zarzut zawarty w pkt 4) odwołania to jest zarzut naruszenia przepisu art.16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 , art. 8 ust.1 Pzp w związku z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 k.c, art. 5 kc w związku z art. 431 Pzp i dokonuje zmiany zapisów w §11 wzoru umowy, jednak w brzmieniu innym niż zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w miejsce zakwestionowanych w Odwołaniu postanowień umownych, wprowadza zapisy w postaci: 1)2.1.6. w wysokości 50,00 zł za każdy dzień zwłoki w odbieraniu odpadów z nieruchomości objętej obowiązkiem odbierania odpadów, w stosunku do terminów określonych w harmonogramach, o których mowa w pkt 9 OPZ. Kara będzie naliczana jako iloczyn kwoty 50,00 zł, ilości nieruchomości, na których nastąpiła zwłoka oraz ilości dni opóźnienia w stosunku do danego harmonogramu, Kara umowna będzie naliczana do 3 miesięcy od daty stwierdzenia nienależytego wykonywania usługi. 2) 2.1.21. w wysokości 1 000 zł za każde niedomknięcie lub niewłaściwe zamknięcie przez Wykonawcę Punktu Zbiórki Elektroodpadów - PZE. Zamawiający wymaga, aby po każdym odbiorze, każdy PZE było zamknięte na dwa zamki znajdujące się w tym urządzeniu do gromadzenia odpadów oraz żeby podczas zamykanie nie znajdowały się żadne odpady wewnątrz punktu, jednak poza tubami. 3)2.1.22 w wysokości 2 000 zł za każdy stwierdzony przypadek nie wywiązania się przez Wykonawcę z zapisów Instrukcji Użytkowania Obiektu PSZOK Zamawiającego, II. Zamawiający uwzględnia w części zarzut przedstawiony w odwołaniu w punkcie 5) naruszenia art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 3531 kc , art. 5 kc w związku art. 439 ust. 1 Pzp ten sposób, że dokonuje zmiany zapisu jednak w brzmieniu innym niż zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w miejsce zakwestionowanego, zapisu w § 8a ust.3 wzoru umowy, wprowadza zapis w postaci: Minimalny poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów wyliczonych w oparciu o wskaźnik cen towarów i usług, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia wynosi 4,5 % w stosunku do poziomu cen tych samych materiałów lub kosztów z dnia składania ofert. Zmiana powyższa nie jest zgodna z literalnym brzmieniem żądania sformułowanego przez Odwołującego, dlatego mimo uwzględnienia co do zasady obu zarzutów odwołania, Zamawiający z ostrożności oświadcza, że uwzględnia odwołanie w części . Zamawiający wnosi o umorzenie niniejszego postępowania w wyżej wymienionym zakresie. III. Zamawiający nie uwzględnia następujących zarzutów zawartych w odwołaniu: 1)w pkt 1) odwołania, to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt.1 i pkt.3 , art. 240 ust 2 oraz art. 246 ust.1 i ust.2 Pzp 2)w pkt 2) odwołania, to jest zarzutu naruszenia art.16 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 112 ust.1 Pzp, 3)w pkt.3) odwołania to jest zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3, art.8 ust.1ustawy w zw. z art. 353 (1) kc, art.5 kc w związku z art. 99 ust.1 ust.4 oraz art.431 Pzp 4)w pkt 4) odwołania to jest zarzutu naruszenia przepisu art.16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 art. 8 ust.1 Pzp w związku z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 353 (1) k.c, art. 5 kc w związku z art. 431 Pzp w zakresie żądania wprowadzenia zmian w zakresie kary umownej opisanej w § 11 pk.2.1.2.4 (...) W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: I. Zamawiający w części uwzględnił zarzuty odwołania zawarte w pkt 4) odwołania to jest zarzut naruszenia przepisu art.16 pkt 1, pkt 2 i pkt 3 , art. 8 ust.1 Pzp w związku z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 3531 k.c, art. 5 kc w związku z art. 431 Pzp i w zakresie części kwestionowanych postanowień umownych w §11 wzoru umowy, jednak w brzmieniu innym niż zgodne z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w miejsce zakwestionowanych w Odwołaniu postanowień umownych, wprowadza zapisy w postaci: 1) Zamawiający w §11 wzoru 2.1.6. obniżył wysokość kary umownej z 200,00 zł na karę w wysokości 50,00 zł za każdy dzień (nie tak jak chciał Odwołujący 20,00 zł) oraz…

…Sygn. akt: KIO 859/23 POSTANOWIENIE z 11 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w 11 kwietnia 2023 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 marca 2023 r. przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 859/23 UZAS AD NIE NIE Urząd Zamówień Publicznych z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Przygotowanie, budowa i wdrożenie formularzy eForms na Platformie eZamówienia, rozwój funkcjonalności Platformy oraz świadczenie Usług Utrzymania Platformy e-Zamówienia przez okres 24 miesięcy”, nr referencyjny II/2023 - Rozwój i utrzymanie Platformy e-Zamówienia, (dalej: Postępowanie). Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami Ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) zwanej dalej w skrócie Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 17 marca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 055-161332. Izba ustaliła, że 27 marca 2023 r. wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w Postępowaniu treści SWZ w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami prawa, co spowodowało naruszenie następujących przepisów: art. 16 pkt 1, 2) i 3) ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 3531 Kc, art. 483 Kc, art. 484 § 2 Kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 440 ustawy Pzp. W oparciu o tak sformułowany zarzut Odwołujący postawił 19 zarzutów szczegółowych dotyczących konkretnych postanowień SWZ i załączników do niej. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 6 kwietnia 2023 roku Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, oświadczył, że uwzględnia trzy spośród zarzutów szczegółowych, tj. zarzuty nr 12, 13 i 15. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający przekazał również informacje o wprowadzonych 6 kwietnia 2023 r. zmianach do SWZ, doprecyzowujących część z kwestionowanych przez Odwołującego postanowień. 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego. Wobec powyższego Izba uznała, że ziściły się przesłanki określone w art. 522 ust. 3 Pzp zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie o czym, zgodnie z art. 553 Pzp, orzekła postanowieniem. 4 …

…Sygn. akt: KIO 771/25 WYROK Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2025 r. przez wykonawcę ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Walim orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego przewidzianej w §11 ust. 1 pkt 4 lit. f Projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 8 do SWZ) kary umownej i​ nakazuje zamawiającemu Gminie Walim dokonanie modyfikacji przedmiotowego postanowienia oraz ewentualnie innych powiązanych postanowień umownych przez obniżenie ww. kary umownej do wysokości 30%. 2.Umarza postępowanie odwoławcze w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Gminę Walim i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALBA Dolny Śląsk Sp. z​ o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 468 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Walim tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2. zasądza od Gminy Walim na rzecz wykonawcy ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 468 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 771/24 Uzasadnie nie Gmina Walim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Walim”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2025 r. pod pozycją 116314-2025. W dniu 3 marca 2025 r. wykonawca ALBA Dolny Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.) (dalej jako: „k.c.”), art. 3531 k.c., w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i​ porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 399 z późn. zm.) (dalej jako: u.c.p.g.) i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz art. 3c u.c.p.g., przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia (pkt 16.3 OPZ) obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 2.naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. ​ zw. z art. 3b u.c.p.g. i § 3 ust. 5 rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie w sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz art. 3c u.c.p.g., przez wprowadzenie do Projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 8 do SW Z) w § 11 ust. 1 pkt 4 f) kar umownych za nieosiągnięcie przez gminę poziomów przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu odpadów komunalnych (dalej: poziomów recyklingu) oraz w § 4 ust. 1 pkt j) obowiązku zapewnienia podczas realizacji zamówienia ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.), pomimo, że: • Wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy Walim, gdyż zgodnie z zapisami SW Z do obowiązków Wykonawcy należy zagospodarowanie wyłącznie bioodpadów oraz niewielkich ilości odpadów z PSZOK (odpady wielkogabarytowe, opony, odpady problemowe), natomiast większość strumienia odpadów, tj. odpady zmieszane, papier, tworzywa szt. i szkło mają być zgodnie z OPZ jedynie transportowane przez Wykonawcę do wskazanej przez Zamawiającego instalacji tj. Zakładu Segregacji i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu, z którym Wykonawcy nie wiąże żadna umowa i na którego efektywność przetwarzania odpadów wykonawca nie ma żadnego wpływu, dlatego też Wykonawca nie ma wpływu na osiągnięcie poziomu recyklingu; • Obowiązek osiągnięcia poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania może być nakładany tylko na Wykonawcę, który świadczy usługę zagospodarowania całości strumienia odpadów komunalnych, natomiast w przedmiotowym postępowaniu Wykonawca ma obowiązek zrealizować jedynie odbiór tego rodzaju odpadów (bez zagospodarowania), gdyż zgodnie z zapisami Specyfikacji „Odpady komunalne zmieszane Wykonawca zobowiązany jest przekazywać do Zakładu Segregacji i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu.”; Odwołujący podniósł ponadto, że: • to na Zamawiającym jako gminie spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy; • Wykonawca nie ma wpływu na to, jakie odpady zostaną wytworzone przez mieszkańców i​ właścicieli nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych; • mieszkańcy oraz właściciele nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu przez wykonawcę, a także pozbawia wykonawcę możliwości oddziaływania, na to czy strumień tych odpadów zostanie przekazany do zagospodarowania w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu; • mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez Wykonawcę; co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym ​ zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz w ograniczenia poziomu składowania odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, w sytuacji, gdy Wykonawca zgodnie z SW Z jest obowiązany przekazywać odpady do instalacji wskazanych rzez Zamawiającego, a zatem nie ma żadnego wpływu na możliwość osiągnięcia bądź ograniczenia wskazanych poziomów, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych; jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany ​ uzasadnieniu odwołania - wniosek ten obejmuje także zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie w wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - na okoliczności wskazane w odwołaniu; - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia obejmuje: 1.Odbieranie oraz odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (tzw. „mieszanych”), z​ domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe z terenu Gminy Walim z miejscowości: Walim, Dziećmorowice, Glinno, Jugowice, Michałkowa, Niedźwiedzica, Nowa Wieś, Nowy Julianów, Stary Julianów, Olszyniec, Podlesie, Rzeczka, Zagórze Śląskie, zgłoszonych przez Wykonawcę do systemu odbierania odpadów komunalnych organizowanego przez Gminę Walim. 2. Odbieranie z nieruchomości i PSZOK-u następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (20 03 01); b) papier i tektura/opakowania z papieru i tektury( 15 01 01); c) opakowania z tworzyw sztucznych/ opakowania wielomateriałowe, metale, opakowania z​ metali/ tworzywa sztuczne (15 01 06 ); d) szkło/ opakowania ze szkła (15 01 07); i transport wymienionych frakcji odpadów do Zakładu Segregacji i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu. 3. Odbieranie z nieruchomości i zagospodarowanie całej masy selektywnie zbieranych odpadów ulegających biodegradacji, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach (Dz.U.2023.1587 t.j.) 4. Odbieranie i zagospodarowanie pozostałych wymienionych poniżej odpadów gromadzonych w sposób selektywny z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych usytuowanego w Jugowicach nr działki (85/1,85/2) – dworzec PKP: W PSZOK zbierane są selektywnie następujące frakcje odpadów: a) odpadów zielonych (20 02 01), b) leki inne niż wymienione w 20 01 31( 20 01 32); c) zużytych baterii i akumulatorów (20 01 34), d) zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego(20 01 36), e) mebli i innych odpadów wielkogabarytowych(20 03 07), f) odpadów budowlanych i rozbiórkowych (17 01 01, 17 01 07), g) zużytych opon, (16 01 03), h) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałych w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (20 01 99), i) tekstylia i odzież (20 01 10, 20 01 11), j) 20 01 28 farby, tusze, farby drukarskie, kleje, lepiszcze i żywice i inne niż wymienione ​ 20 01 27. w 5. Zorganizowanie dwa razy w czasie trwania umowy ( w miesiącu maju lub czerwcu 2026 r. i​ 2027 r.) zbiórki odpadów wielkogabarytowych (20 03 07), mebli, zużytych opon (16 01 03) zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego (20 01 36), z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia, zlokalizowanych w obrębie odbierania odpadów wraz z​ zagospodarowaniem zebranych odpadów, w formie tzw. "wystawki" z nieruchomości. Termin odbioru zostanie uzgodniony z Zamawiającym pisemnie i wpisany do harmonogramu odbierania odpadów komunalnych. 6. Opróżnianie koszy ulicznych, w tym koszy usytuowanych przy przystankach autobusowych i wiatach turystycznych (odpady zmieszane 20 03 01). 7. Zapewnienie odbioru odpadów komunalnych zmieszanych (20 03 01) i segregowanych z​ podziałem na frakcje(15 01 01, 15 01 06, 15 01 07) zebranych podczas masowych imprez organizowanych przez gminę oraz przez gminne jednostki organizacyjne, a także w trakcie akcji sprzątania gminy Walim. Przewidywany przez Zamawiającego strumień wymienionych odpadów w czasie okresu trwania umowy nie powinien przekroczyć masy 10 Mg. Odwołujący zaznaczył, że wnosi odwołanie w zakresie dokumentacji, tj.: ​w szczególności opisu przedmiotu zamówienia oraz projektowanych zapisów umownych. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 16 OPZ (załącznik nr 9 do SW Z) określił szczegółowe wymagania stawiane przedsiębiorcom odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a w pkt 16.3 wskazał obowiązki, do których wykonania zobowiązany jest Wykonawca tj.: do zapewnienia podczas realizacji zamówienia: • osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zgodnie z art.3 b i 3 c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ gminach ( Dz. U. z 2024r. poz.399 z późn. zm.). Rozliczenie osiągnięcia odpowiednich poziomów następować będzie w proporcjonalnie do okresu świadczenia usługi. Natomiast w pkt 16.4 OPZ Zamawiający wskazał, że ustalenie czy Wykonawca osiągnął wymagane poziomy, o których mowa powyżej nastąpi na podstawie przedłożonych sprawozdań oraz miesięcznych raportów. W przypadku niewywiązania się z w/w obowiązków na Wykonawcę nałożona zostanie kara umowna zgodnie z §11 umowy. Jednocześnie w załączniku nr 8 do SW Z - Projektowane postanowienia umowne Zamawiający wprowadził relewantne postanowienia umowne, tj. wskazał, że Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: • § 11 ust. 4 pkt f) w przypadku nieosiągnięcia przez Gminę wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości obliczonej w sposób wskazany w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.) lub - w przypadku zmiany regulacji prawnych - w sposób wskazany ​ obowiązujących na dzień zapłaty kary przepisach prawa. Podstawą naliczenia kary umownej jest informacja o w osiągniętym poziomie przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zawarta w zaakceptowanym (zatwierdzonym) przez właściwy organ rocznym sprawozdaniu Wójta Gminy Walim z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi, za każdy rozpoczęty rok obowiązywania umowy. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu na piśmie kopii sprawozdania, o którym mowa w zdaniu poprzednim; Zgodnie z pkt 2.1 oraz 2.2. OPZ Przedmiot Zamówienia obejmuje odbieranie oraz odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (tzw. „mieszanych”), z domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno- wypoczynkowe z terenu Gminy Walim z miejscowości: Walim, Dziećmorowice, Glinno, Jugowice, Michałkowa, Niedźwiedzica, Nowa Wieś, Nowy Julianów, Stary Julianów, Olszyniec, Podlesie, Rzeczka, Zagórze Śląskie, zgłoszonych przez Wykonawcę do systemu odbierania odpadów komunalnych organizowanego przez Gminę Walim, a także odbieranie z nieruchomości i PSZOK-u następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (20 03 01); b) papier i tektura/opakowania z papieru i tektury( 15 01 01); c) opakowania z tworzyw sztucznych/ opakowania wielomateriałowe, metale, opakowania z metali/ tworzywa sztuczne (15 01 06 ); d) szkło/opakowania ze szkła (15 01 07); W OPZ wskazano również, że przedmiotem zamówienia jest również transport wymienionych frakcji odpadów do Zakładu Segregacji i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu. W załączniku nr 8 do SWZ, tj. w § 3 Projektu umowy Zamawiający doprecyzował, iż: 1. Przedmiot umowy określony w § 2 ust. 1 obejmuje: 1) odbieranie odpadów komunalnych zmieszanych (20 03 01) z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, z nieruchomości, które w części stanowią nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, a w części nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne (tzw. „mieszanych”), domków letniskowych oraz nieruchomości wykorzystywanych na cele rekreacyjno wypoczynkowe na terenie Gminy Walim oraz zapewnienie odbioru odpadów komunalnych zmieszanych, zebranych podczas akcji sprzątania gminy Walim i transport wymienionych odpadów do Zakładu Segregacji ​i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu 2) odbieranie selektywnie zebranych odpadów ulęgających biodegradacji z ww. nieruchomości, ze szczególnym uwzględnieniem biodpadów ( w tym odpady kuchenne, zielone, opakowaniowe odpady ulęgające biodegradacji) oraz odpadów ulegających biodegradacji-zielonych (20 02 01) z PSZOK wraz z ich zagospodarowaniem w instalacjach wskazanych przez Wykonawcę w pkt. 11 oferty, na zasadach określonych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.) oraz rozporządzeniami wykonawczymi, oraz pozostałych odpadów zbieranych w PSZOK 3) odbieranie i transport, z ww. nieruchomości oraz PSZOK, do Zakładu Segregacji i​ Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu odpadów zawierających frakcje: papieru, szkła, metali, tworzyw sztucznych i opakowań wielomateriałowych zebranych indywidualnie przez właścicieli nieruchomości z pojemników dostarczonych przez Zamawiającego oraz worków. Zamawiający zobowiązał zatem wykonawcę do zagospodarowania zdecydowanej większości całej odbieranej masy odpadów w konkretnej – wybranej przez Zamawiającego – instalacji, tj. do Zakładu Segregacji i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu. Istotne jest zatem, że Wykonawcy zlecone zostaje zagospodarowanie tylko bioodpadów oraz niewielkie ilości odpadów z PSZOK (odpady wielkogabarytowe, opony, odpady problemowe) (§ 3 ust. 1 pkt 2) projektu umowy). Tym samym, większość strumienia odpadów (około 73%), tj. odpady zmieszane, papier, tworzywa szt. i szkło wg SW Z mają być jedynie dostarczane przez Wykonawcę do wskazanej przez Zamawiającego instalacji, tj. Zakładu Segregacji i Zagospodarowania Odpadów przy ul. Beethovena 43 w Wałbrzychu, z którym Wykonawcy nie wiąże żadna umowa i na którego efektywność przetwarzania odpadów wykonawca nie ma żadnego wpływu. Odwołujący zaznaczył, że frakcje odpadów przekazywane do instalacji wskazanej przez Zamawiającego takie jak papier, tworzywa sztuczne, szkło a nawet odpady zmieszane to główne strumienie odpadów umożliwiające osiągniecie poziomów recyklingu. Odwołujący zaznaczył, że takimi frakcjami wykonawca nie będzie zarządzał, a zatem nie ma wpływu na osiągnięcie poziomu recyklingu, bowiem poziomy recyklingu może osiągnąć tylko ten kto zarządza odpadem. Aby osiągnąć poziom recyklingu zgodnie ze wzorem ustawowym podmiot ten musi posiadać odpowiednią ilość odpadów, które można poddać recyklingowi. W ocenie Odwołującego, nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomów recyklingu, w sytuacji, kiedy przedmiotem zamówienia jest jedynie zagospodarowanie: • tylko wybranych frakcji odpadów, dla których możliwe jest zagospodarowanie w formie jedynie odzysku (odzysk nie jest recyklingiem odpadów) oraz • bioodpadów, dla których recykling możliwy jest tylko w instalacjach produkujących nawóz lub kompost (przyjmuje się, że nawóz lub kompost możliwy jest do wyprodukowania z max 50 % dostarczonych ilości wskutek zanieczyszczeń oraz ubytku wilgoci w trakcie procesu, jest obowiązkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy uregulował obowiązek Wykonawcy w zakresie ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.). Zarówno w OPZ we wskazanym pkt 16.3, jak i w Projekcie Umowy w § 4 ust. 1 pkt j), Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Tymczasem, jak zauważył Odwołujący, Wykonawca w ramach tego Postępowania ma jedynie odebrać odpady komunalne, z których można wyodrębnić bioodpady, wobec czego oczywistym jest, że nie może odpowiadać za wynik ich zagospodarowania, jakim jest ograniczenie masy bioodpadów. Odwołujący wskazał, że art. 3c u.c.p.g. mówi o obowiązku ograniczenia przez gminy masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania tylko do 16 lipca 2020 r. Podobnie mówi rozporządzenie Ministra Środowiska z 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, tj. iż obowiązek ograniczenia poziomów istnieje do roku 2020. ​Z kolei art. 3b ust. 2a u.c.p.g. określa obowiązek nieprzekraczania składowania wszystkich odpadów (nie tylko ulegających biodegradacji) od 2025 r. do 2029 r. Natomiast art. 3b ust. 1 u.c.p.g. mówi o obowiązku osiągania poziomów recyklingu i ponownego użycia odpadów komunalnych, w tym odpadów ulegających biodegradacji. Zgodnie z wyjaśnieniami Ministerstwa Klimatu i Środowiska dotyczącymi przekazywania danych w ramach sprawozdawczości komunalnej za 2021 r. sporządzanej ​ BDO dotyczące: odpadów budowlanych i rozbiórkowych, ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających w biodegradacji przekazywanych do składowania, sposobu obliczania poziomu składowania z dnia 20.01.2022 r. „W sprawozdaniach składanych za pośrednictwem BDO, na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, nadal należy umieszczać informacje dotyczące osiągniętego poziomu ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Określony poziom ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji należało osiągnąć do lipca 2020 r. Dane będą zbierane i sprawozdawane w tym zakresie. Sposób do wyliczenia tego poziomu znajduje się w rozporządzeniu z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji (Dz. U. poz. 2412)”. Do tej pory nie weszło w życie żadne rozporządzenie, które odniesie się do kolejnego etapu ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu wyliczania poziomu. Istotne jest jednak, jak wskazał odwołujący, że w rozporządzeniu z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji wskazano sposób obliczenia poziomu ograniczenia składowania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji, który uwzględnia udział odpadów biodegradowalnych we wszystkich frakcjach odebranych odpadów komunalnych. Odwołujący podkreślił, że w sytuacji, gdy Wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie całego strumienia odpadów komunalnych objętych zamówieniem, a jedynie jego niewielkiej części (około 15 % całej masy odebranych odpadów), nie można na niego przerzucać obowiązku gminy, którym jest ograniczenie poziomu składowania odpadów ulegających biodegradacji z całej masy odebranych odpadów. Odwołujący stwierdził, że nałożenie na Wykonawcę obowiązków niemożliwych do zrealizowania stanowi o jawnym naruszeniu przepisów prawa, uzasadnia także konieczność nakazania Zamawiającemu wykreślenia tych postanowień z dokumentacji jako niezwiązanych z przedmiotem zamówienia, a zatem nieproporcjonalnych i nadmiernych w stosunku do niego. W ocenie Odwołującego, obowiązek spoczywający na wykonawcy powinien zostać zastąpiony obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. W ocenie Odwołującego, wprowadzony w dokumentach zamówienia obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający zmierza do całkowitego obarczenia Wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, a brak realizacji tego obowiązku sankcjonuje nałożeniem na wykonawcę kary umownej w wysokości kary należnej Gminie Walim za brak wypełnienia tego obowiązku. Tymczasem Wykonawca nie ma wpływu na sposób zagospodarowania frakcji odpadów selektywnie zbieranych oraz zmieszanych odpadów komunalnych, gdyż do jego obowiązków należy jedynie odebranie tych odpadów i ich transport do instalacji wskazanej przez Zamawiającego. Nadto Odwołujący podkreślił, że osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych jest szczegółowym obowiązkiem gminy wynikającym z art. 3b ust. 1 u.c.p.g., a zatem to na Zamawiającym spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy. W przypadku systemu gminnego ustawodawca jednoznacznie przesądził, że obowiązek osiągniecia poziomów recyklingu i przygotowania do ponownego użycia, jak też ewentualna kara w przypadku jego nieosiągnięcia, obciąża gminę. Uprawnienie gminy do zapewnienia sobie możliwości oddziaływania na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi przez podmiot, któremu udzielono zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, nie powinno być utożsamiane z możliwością przenoszenia całkowitej odpowiedzialności na Wykonawcę za realizację obowiązków publicznoprawnych przynależnych gminie. Odwołujący zwrócił uwagę, że sądy administracyjne stoją na stanowisku, iż w zakresie zadań własnych gmina nie może zaniechać wykonywania swoich obowiązków ani przerzucać ich wykonywania na inne podmioty, gdyż tak czyniąc faktycznie przestaje wykonywać swoje ustawowe obowiązki, co ​ świetle prawa oznacza, że organy gminy działają niezgodnie z prawem (tak np. wyrok Naczelnego Sądu w Administracyjnego z dnia 26 lipca 2007 r., sygn. akt II OSK 1048/06; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 1372/05; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 27 stycznia 2016 r., sygn. akt ​IV SA/Po 888/15). Ponadto w orzecznictwie przyjmuje się, że „umowa cywilnoprawna nie może modyfikować praw i obowiązków publicznoprawnych” (np. wyrok NSA z 16 maja 2012 r., sygn. akt II FSK 2086/10), co w szczególności obejmuje niedopuszczalność kontraktowej modyfikacji zasad ponoszenia odpowiedzialności publicznoprawnej, np. w postaci kary pieniężnej (np. wyrok WSA w Warszawie z 13 maja 2010 roku, sygn. akt VI SA/Wa 279/10). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z § 3 ust. 5 rozporządzenia w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w przypadku obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych przez gminy uwzględnia się odpady komunalne odebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez podmiot, o którym mowa w art. 9g u.c.p.g. oraz odpady komunalne zebrane z terenu danej gminy zarówno przez gminę, jak i przez innych zbierających odpady komunalne. W konsekwencji na poziom recyklingu osiągany przez gminę składa się działanie szeregu podmiotów, w tym podmiotów zbierających odpady, które zbierają w przeważającej mierze odpady nadające się do recyklingu. Działania tych podmiotów powodują, że odpady te „odpływają” ze strumienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia i istotnie ograniczają możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu przez wykonawcę. W opinii Odwołującego, jest to okoliczność niezwykle istotna, gdyż wobec wejścia w życie systemu kaucyjnego oraz funkcjonowania punktów skupu surowców wtórnych znaczna część odpadów komunalnych nadających się do recyklingu nie trafi do strumienia odpadów objętego przedmiotem zamówienia, lecz do innych podmiotów zbierających odpady. Stosownie do § 3 ust. 5 pkt 2 ww. rozporządzenia wprowadzenie systemu kaucyjnego w 2025 r. nie powinno wpłynąć na wykonywanie przez Zamawiającego obowiązku przynależnego gminom w art. 3b ust. 1 u.c.p.g., natomiast z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością istotnie ograniczy możliwość osiągnięcia tych poziomów przez wykonawcę. Odwołujący podkreślił, że objęta przedmiotowym zamówieniem usługa odbioru i​ zagospodarowania odpadów dotyczy wyłącznie odpadów „ulegających biodegradacji z ww. nieruchomości, ze szczególnym uwzględnieniem biodpadów (w tym odpady kuchenne, zielone, opakowaniowe odpady ulęgające biodegradacji) oraz odpadów ulegających biodegradacji-zielonych (20 02 01) z PSZOK (§ 3 ust. 1 pkt 2 Projektu Umowy); odbieranie i​ zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Jugowicach powstających w gospodarstwach domowych obejmujących odpady, zużyty sprzęt elektroniczny i elektryczny, przeterminowane leki i​ chemikalia, zużyte baterie i akumulatory, zużyte opony, meble i odpady wielkogabarytowe, odpady budowlane i rozbiórkowe, odpady zielone. (§ 3 ust. 1 pkt 4 Projektu Umowy); odpadów wielkogabarytowych, mebli, zużytych opon, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia, zlokalizowanych w obrębie odbierania odpadów wraz z zagospodarowaniem zebranych odpadów. Odbiór odpadów prowadzony będzie z nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów (§ 3 ust. 1 pkt 6 Projektu Umowy). Co do pozostałych frakcji odpadów zebranych selektywnie, w szczególności odpadów nadających się do recyklingu, takich jak papier czy tworzywa sztuczne, przetwarzanie organizuje Zamawiający. To oznacza, jak wskazał Odwołujący, że może nastąpić sytuacja, w której wykonawca nie osiągnie tych poziomów recyklingu ze względu na charakterystykę odpadów powierzonych mu do zagospodarowania, a Zamawiający pomimo braku jakiejkolwiek odpowiedzialności Wykonawcy w tym zakresie, będzie miał prawo do nałożenia na niego kary umownej (za okoliczności pozostające całkowicie poza kontrolą Wykonawcy), co jest sprzeczne z​ podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w tym zasadą proporcjonalności, a także z istotą kary umownej, która stanowi substytut odszkodowania. Dodatkowo, Odwołujący podniósł, że dokonując opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający pominął szereg okoliczności mających wpływ na osiąganie poziomów recyklingu. Zamawiający nie uwzględnił, że działania wykonawcy polegające na odbieraniu i​ zagospodarowaniu odpadów komunalnych (niewielkiej części całego strumienia) jest tylko jednym z czynników składających się na możliwość uzyskania poziomów recyklingu. Wykonawca nie może przejmować od Zamawiającego odpowiedzialności za osiąganie poziomów recyklingu, ponieważ ich osiąganie zależy od wielu czynników, na których Wykonawca nie ma żadnego wpływu. W szczególności Wykonawca nie dysponuje instrumentami pozwalającymi na kształtowanie ilości i rodzaju odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie danej gminy, na sposób gospodarowania odpadami komunalnymi nieobjętymi Zamówieniem (nieruchomości niezamieszkałe, system kaucyjny, podmioty zbierające odpady) i na jakość odpadów, które zobligowany jest odebrać i zagospodarować realizując przedmiot zamówienia. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający pomija okoliczność, że wiele przedmiotów ​i substancji, które stają się odpadami komunalnymi, w ogóle nie mogą zostać poddane recyklingowi ze względu na ograniczenia fizyko-chemiczne. Strumień odpadów zbieranych selektywnie nie może w całości zostać poddany recyklingowi, gdyż odpady te zawierają zanieczyszczenia i wtrącenia. Zgodnie z § 4 ust. 3 ww. rozporządzenia masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami. Oznacza to, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się po wyjściu odpadu z instalacji dedykowanej do przygotowania odpadów do recyklingu. ​W masie tej nie są uwzględniane wszelkie zanieczyszczenia i wtrącenia, które zostaną odrzucone w procesach poprzedzających przekazanie odpadu do recyklingu. Masa odpadów komunalnych poddanych recyklingowi zmniejsza się o ilość zanieczyszczeń odrzuconych ​ instalacji podczas procesów przetwarzania, a także o tzw. ubytki procesowe, które ze względu na wymagania w jakościowe i technologiczne stosowane przez recyklerów nie mogą zostać przetworzone. Ponadto w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane. Nie wszystkie procesy przetwarzania czy odzysku odpadów stanowią recykling. Zamawiający pomija także, że działania wykonawcy mają marginalny wpływ na osiągnięcie poziomów recyklingu, gdyż Wykonawca nie ma wpływu na to, jakiego rodzaju odpady i w jakiej ilości zostaną wytworzone przez mieszkańców gminy ani na to, że mieszkańcy mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i​ recyklingu przez Wykonawcę, a także pozbawia Wykonawcę możliwości oddziaływania, na to czy strumień tych odpadów zostanie przekazany do zagospodarowania w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu. Odwołujący zaznaczył, że mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co również bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez Wykonawcę. Wykonawcy pozostają do zagospodarowania odpady gorszej jakości, nienadające się w znacznej mierze do recyklingu. Odwołujący skonstatował, że skoro więc wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy Walim, nie może ponosić odpowiedzialności za osiągnięcie poziomów recyklingu. Odwołujący stwierdził, że działania Zamawiającego są sprzeczne nie tylko ze wskazanymi powyżej przepisami ustawy Pzp oraz u.c.p.g., ale także z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, przez to wykraczając poza zasadę swobody umów określoną ​ Kodeksie cywilnym. Odwołujący wskazał, że umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania, a nie w umową rezultatu. Jeżeli jednak przyjąć, że po stronie wykonawcy istnieje obowiązek osiągnięcia określonego rezultatu, to wówczas należałoby dokonać analogii do umowy o dzieło i przyjąć, że to Zamawiający dostarcza materiału do wykonania dzieła. Oznaczałoby to, że Zamawiający jest odpowiedzialny za odpady przekazywane wykonawcy do obioru i zagospodarowania, jak i za to, by materiał ten nadawał się do wykonania dzieła ​ sposób oczekiwany, czyli by były to opady zapewaniające możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu. w W tych okolicznościach uznać trzeba, zdaniem Odwołującego, że opisana powyżej rola gminy w systemie gospodarki odpadami i jej kompetencje określone w ustawach jednoznacznie potwierdzają, że kara umowna określona w § 11 ust. 4 pkt f)) Umowy nie powinna być w wprowadzana, gdyż nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu recyklingu oraz ograniczenia poziomu składowania jest całkowicie nieproporcjonalne ​ stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto nakłada na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności całkowicie w od niego niezależne. Odwołujący podniósł również, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców z uwagi na dokonanie opisu przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty. W ocenie Odwołującego, obowiązek spoczywający na wykonawcy w zakresie ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c u.c.p.g. (wskazany w OPZ oraz w § 4 ust 1 pkt j) Projektu Umowy) oraz obowiązek osiągniecia poziomów recyklingu (wskazany w OPZ oraz w Projekcie Umowy), powinien zostać zastąpiony obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz ograniczenia poziomu składowania odpadów komunalnych ulegających biodegradacji. Odwołujący wskazał, że w wyniku zadanych pytań, Zamawiający w dniu 3 marca 2025 r. dokonał modyfikacji SW Z oraz Projektu Umowy w zakresie wykreślenia kar umownych za niezrealizowanie obowiązku podczas ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.); oraz zmienił zapis § 11 ust. 1 pkt 4 ppkt f) poprzez obniżenie wysokości kary umownej naliczanej na podstawie art. 9x ust. 3 u.c.p.g. do 50 % jej wysokości, czym w istocie Zamawiający jedynie doprowadził do zgodności sposobu naliczania kar umownych z ustawą, tj. art. 12b u.c.p.g. Odwołujący wskazał, że w warunkach przedmiotowego zamówienia kary umowne za nieosiągnięcie poziomów recyklingu nie powinny być w ogóle naliczane. Odwołujący nie zgodził się ​z odpowiedzią na pytanie nr 6 z dnia 2 marca 2025 r., iż Zamawiający ma prawo do nałożenia na Wykonawcę wyłonionego w trybie postepowania o zamówienia publiczne obowiązku uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie tym samym prawidłowej realizacji usług, albowiem to Zamawiający wskazuje wykonawcy sposób zagospodarowania przeszło 72% odebranych odpadów. Odwołujący zaznaczył, że Wykonawca, nie mając wpływu na sposób zagospodarowania odebranych odpadów nie może odpowiadać za jego efekty. W ocenie Odwołującego, nietrafne są również pozostałe argumenty Zamawiającego wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 6 – Wykonawca ma bowiem obowiązek do informowania Zamawiającego o wszelkich stwierdzonych nieprawidłowościach w zakresie selektywnego zbierania odpadów przez właścicieli nieruchomości, jak również jest obowiązany do odbierania odpadów zebranych selektywnie w sposób wykluczający ich mieszanie. Wykonanie przez Wykonawcę wskazanych obowiązków jest niezwykle istotne, jednak po pierwsze Zamawiający ma możliwość kontroli i egzekwowania tych obowiązków z pomocą innych narzędzi – w tym kar umownych wskazanych w § 11 ust. 1 pkt 4 ppkt b) . Nie można jednak uznać, że zasadne jest w takim przypadku nakładanie kary umownej za nieosiągnięcie poziomów recyklingu, która jest nieproporcjonalna i nieadekwatna w stosunku do ww. obowiązków – zwłaszcza ​ kontekście wyżej przytoczonej argumentacji Odwołującego. w W ocenie Odwołującego, należy zatem całkowicie wykreślić karę umowną, o której mowa w § 11 ust. 4 ppkt f) Umowy. Wykonawca nie może bowiem być karany za brak osiągnięcia poziomów recyklingu, skoro to Zamawiający narzuca sposób zagospodarowania przeszło 72 % odebranych w ramach zamówienia odpadów. Odwołujący podkreślił, że wina jest obligatoryjną przesłanką naliczenia kary umownej. Jeżeli wykonawca nie ponosi winy, to nie może być mowy o karze umownej. Odwołujący przywołał stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2013 r., sygn. akt KIO 909/13. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez dokonanie zmiany treści SWZ wraz z załącznikami, tj. w szczególności: 1. wykreślenia w OPZ punktów 16.3. ppkt 1) oraz ppkt 4); 2. wykreślenia w Projekcie Umowy postanowień wskazanych w § 4 ust. 1 pkt j) i zastąpienie ich obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Gminie osiągnięcia jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 oraz obowiązkiem dążenia do uzyskania jak najlepszych efektów oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w art. 3 c ust.1 u.c.p.g. . 3. wykreślenia w Projekcie Umowy postanowień wskazanych w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt f); 4. wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania wykonawcy – tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian; W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 marca 2025 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w części odwołanie, tj.: 1. w całości wnioski zawarte na str. 19 odwołania co do pkt 1 i w tym zakresie dokona modyfikacji dokumentów zamówienia poprzez dokonanie zmiany treści SW Z wraz załącznikami poprzez wykreślenie w OPZ punktów 16.3. ppkt 1) oraz ppkt 4); 2. w części wnioski zawarte na str. 19 odwołania co do pkt 2 poprzez zmianę zapisów ​ Projekcie Umowy postanowień wskazanych w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt j projektu umowy poprzez zastąpienie treścią: w „podczas realizacji zamówienia do dążenia aby uzyskać jak najlepszy efekt zagospodarowania odpadów komunalnych w celu zapewnienia Zamawiającemu osiągnięcie jak najwyższych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych określonych w art. 3b ust. 1 oraz zobowiązany jest aby dążyć do uzyskania jak najlepszych efektów ograniczania masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania określonych w art. 3 c ust.1 u.c.p.g.” 3. w części wnioski zawarte na str. 19 odwołania co do pkt 2 poprzez zmianę zapisów ​ Projekcie Umowy postanowień wskazanych w § 11 ust. 1 pkt 4) ppkt f projektu umowy poprzez zastąpienie treścią: „w w przypadku nieosiągnięcia przez Gminę wymaganego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 30 % obliczonej w sposób wskazany w art. 9x ust. 3 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U.2024.399 t.j.) lub - w przypadku zmiany regulacji prawnych - w sposób wskazany w obowiązujących na dzień zapłaty kary przepisach prawa. Podstawą naliczenia kary umownej jest informacja o osiągniętym poziomie przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych zawarta w zaakceptowanym (zatwierdzonym) przez właściwy organ rocznym sprawozdaniu Wójta Gminy Walim z realizacji zadań z zakresu gospodarowania odpadami komunalnymi, za każdy rozpoczęty rok obowiązywania umowy. Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kary w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu na piśmie kopii sprawozdania, o którym mowa w zdaniu poprzednim”. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. W przedmiotowym postępowaniu, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w części, sporna pozostała kwestia kary umownej, jaką przewidział Zamawiający ​ §11 ust. 1 pkt 4 lit. f Projektowanych postanowień umownych. w Izba ważąc argumenty obu stron stwierdziła, że w sytuacji, w której gmina nie realizuje samodzielnie odbierania i zagospodarowania odpadów, zasadnym jest następcze obciążenie wykonawcy zamówienia publicznego karami umownymi z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Bez wątpienia, sposób realizowania odbioru i zagospodarowania odpadów ma wpływ na osiągnięcie wymaganych wskaźników. Jest zatem uzasadnione, aby wykonawca zamówienia był odpowiednio zmotywowany do osiągnięcia określonych wskaźników. Izba nie uwzględniła żądania Odwołującego polegającego na rezygnacji z kary umownej. Izba zważyła, że do obowiązków wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu należy odbiór odpadów oraz zagospodarowanie części odpadów, co stanowi istotny czynnik mający wpływ na osiągnięcie wymaganych wskaźników. Jakość zbierania odpadów u źródła w znaczącym stopniu wpływa na efektywność dalszych działań recyklerów – im większy będzie udział odpadów zebranych selektywnie, tym łatwiej będzie osiągnąć wymagane poziomy recyklingu. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że wykonawca dysponuje środkami dyscyplinującymi właścicieli nieruchomości do rzetelnego prowadzenia selektywnej zbiórki odpadów. Wykonawca, w przypadku stwierdzenia niewłaściwego zbierania odpadów, ma obowiązek zawiadomić o nieprawidłowym zbieraniu odpadów właściciela nieruchomości oraz zobowiązany jest zawiadomić pisemnie, za pośrednictwem poczty elektronicznej, o tym fakcie Zamawiającego, dołączając protokół i materiał dowodowy umożliwiający identyfikację nieruchomości oraz w sposób niepodważalny potwierdzający brak segregacji odpadów lub segregację niezgodną z regulaminem (pkt 6.1 i 6.2 OPZ). Należyte wykonanie przez wykonawcę określonych obowiązków ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką odpadów i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Z tego względu, gmina, która musi powierzyć wykonanie określonego zadania podmiotowi zewnętrznemu, powinna mieć możliwość zapewnienia sobie należytej realizacji takiego zadania, a sporna kara umowna jest środkiem służącym temu celowi. Podmiot, który faktycznie realizuje obowiązki gminy nie może być całkowicie zwolniony z​ odpowiedzialności. Izba miała jednak na uwadze, że wykonawca odpowiada za zagospodarowanie jedynie części odpadów, jakie zostaną odebrane w ramach przedmiotowego zamówienia. Wobec tego, za uzasadnione Izba uznała obniżenie poziomu kary przewidzianej w §11 ust. 1 pkt 4 lit. f Projektowanych postanowień umownych (Załącznik nr 8 do SW Z) do zaproponowanych przez Zamawiającego 30%. W ocenie Izby, taka wysokość kary jest adekwatna do udziału, jaki ma wykonawca w realizacji zadań gminy i jego odpowiedzialności. W zakresie pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na ich uwzględnienie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z dyspozycją § 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia, w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę uwzględnione w całości – do ponoszenia i rozliczenia kosztów stosuje się § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia. Przepis § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia nakazuje obciążyć kosztami zamawiającego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3348/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 2 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Aleksandra Kot na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 października 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 13 września 2024 r. przez wykonawcę ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Nowa Ruda z siedzibą w Nowej Rudzie, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… Sygn. akt: KIO 3348/24 Uzasadnienie Gmina Nowa Ruda z siedzibą w Nowej Rudzie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Nowa Ruda w 2025 r.”, numer postępowania: OŚ.272.2.1.2024, (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 3 września 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 171/2024 pod numerem 527930-2024. 13 września 2024 r. wykonawca ALBA Dolny Śląsk sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 431 Pzp, art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 Kc, art. 3531 Kc, art. 387 § 1 Kc, art. 483 § 1 Kc, art. 471 Kc, art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 3b Ucpg przez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz wprowadzenie do § 14 ust. 1 pkt 2 projektu umowy odpowiedzialności wykonawcy za nieosiągnięcie przez gminę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: poziomów recyklingu), mimo że: - wykonawca nie jest odpowiedzialny za zagospodarowanie wszystkich odpadów komunalnych wytwarzanych na terenie gminy Nowa Ruda; - to na Zamawiającym jako gminie spoczywa ustawowy obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych za dany rok kalendarzowy; - wykonawca nie ma wpływu na to, jakie odpady zostaną wytworzone przez mieszkańców i właścicieli nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych; - mieszkańcy oraz właściciele nieruchomości objętych gminnym systemem odbioru odpadów komunalnych mogą przekazywać odpady nadające się do recyklingu innym podmiotom niż wykonawca (punkty skupu, zbiórki akcyjne, butelkomaty), co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez Wykonawcę, a także pozbawia Wykonawcę możliwości oddziaływania, na to czy strumień tych odpadów zostanie przekazany do zagospodarowania w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu; - mieszkańcy mogą kompostować odpady ulegające biodegradacji w przydomowych kompostownikach, co bezpośrednio wpływa na ograniczenie możliwości osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu przez wykonawcę; - w 2025 r. zostanie wdrożony „system kaucyjny”, który spowoduje zmniejszenie ilości odpadów komunalnych nadających się do ponownego użycia i recyklingu w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia; co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, m.in. z uwagi na strumień odpadów podlegających odbiorowi, i co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych; jednocześnie działanie takie narusza art. 16 Pzp, gdyż obowiązek nałożony na Wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji.. 30 września 2024 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Izba uznała w tej sytuacji, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe, orzeczona jak w sentencji. Przewodniczący: ………….…….………….…….…… 5 …

…41Sygn. akt:KIO 2582/24 WYROK Warszawa, dnia 13 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aneta Mlącka Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: 1) ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie 30-048, ul. K. Czapińskiego 3, 2) PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 3) TORPOL S.A. ul. św. Michała 43, 61-119 Poznań, 4) Strabag Sp. z o. o. ul. Parzniewska 10; 05-800 Pruszków 5) Trakcja S.A. Aleje Jerozolimskie 100, IIp., 00-807 Warszawa 6) Track Tec Construction sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia – Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) przez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S. A. z siedzibą w Warszawiena rzecz Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego w postaci uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 2582/24 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowego S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja linii kolejowej 356 na Odcinku Wągrowiec – Gołańcz – Granica Województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021 - 2027”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 110/2024, numer publikacji ogłoszenia: 339133-2024. Odwołujący:Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł dnia 22 lipca 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej „SW Z”), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: 1) art. 16 w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 99 ustawy Pzp, art. 431 i art. w zw. z art. 5 i 353.1 w zw. z art. 647 i w zw. z art. 5 KC przez przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że sumaryczna wartość pozycji przedmiaru robót dotycząca kosztów ogólnych nie może przekroczyć 1,4% wartości oferty netto za wykonanie całości zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej), co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Stwierdził, że wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, . Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania 7 czerwca 2024 r. Jednocześnie, w dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający w ramach pisma „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” uwzględnił w ramach Tomu I SW Z – IDW nowy pkt 12.5 oraz zmienił pkt 12 TOM II SW Z § 9 ust. 14 (modyfikujące w istotny sposób pierwotne brzmienie dokumentacji). 1.Zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z. Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego–pozycji dominującej. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym art. 3531 KC. 2.W dziedzinie stosunków zobowiązaniowych podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. O naruszeniu zws w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zws jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 3.W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający zmienił treść IDW dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuzasadniony narzuca wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania kategoryczna, niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje bowiem odrzuceniem oferty. 4.W dniu 12 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował Część V pytań i odpowiedzi wraz ze zmianą treści SW Z nr 5. W jej ramach pkt 12.5 Tomu I SW Z – IDW otrzymał nowe brzmienie, tj.: TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. 5.Jednocześnie poinformował, że dotychczasowe punkty 12.5 i 12.6 otrzymują odpowiednio numerację 12.6 i 12.7. 6.Dodatkowo, zmianie uległ również Tom II SWZ – WU, § 9. Prawo do zmiany Umowy, ust. 14, który otrzymał brzmienie: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” 6.Z § 9 ust. 14 Umowy wynika również, że Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą: „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” 7.W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył również tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy: 8.Kwestia zdefiniowania pojęcia „koszty ogólne” przez Zamawiającego ma istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób niezwykle istotny ogranicza swobodę wykonawcy do określenia poziomu kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie, nie udzielając właściwie żadnej odpowiedzi na temat tego, co stoi za takim ograniczeniem, oraz na jakiej podstawie Zamawiający wskazał wartość 1,4%. 9. Oczekiwaniem Zamawiającego jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, ze wszystkimi jego konsekwencjami, że ustali kwotę kosztów ogólnych na żądanym poziomie, chociaż jest to limit sztuczny, nie odpowiadający realiom rynkowym i sprawia, że rzeczywista wartość kosztów ogólnych będzie musiała być podzielona – na koszty ogólne oficjalne, tj. wskazane zgodnie z wytycznymi Zamawiającego i „ukryte” w ramach innych pozycji, bo taka „inżynieria cenowa” będzie w obliczu takich postanowień IDW niezbędna. To prowadzi do konkluzji, że wykonawcy nie wycenią swoich ofert w sposób rzetelny, profesjonalny i porównywalny. 10.Dokonując szczegółowej analizy przekazanych przez Zamawiającego wytycznych w toku zmiany IDW, Odwołujący przedstawia swoją argumentację w odniesieniu do poszczególnych części składowych zaproponowanej przez Zamawiającego definicji „kosztów ogólnych”, tj.: a)kosztów dostosowania się do warunków Umowy, b)kosztów utrzymania personelu biura budowy, c)kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz d)kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy. Odwołujący odnosi się również do bardziej generalnej kategorii kosztów według GUS, co w sposób dobitny odzwierciedla aktualnie obowiązujące warunki rynkowe (punkt e). Ad a) R1: Koszty dostosowania się do warunków Umowy 11.Koszty dostosowania się do warunków umowy stanowią skomplikowaną wypadkową wielu różnych czynników, które muszą być starannie przeanalizowane i uwzględnione w budżecie projektu. Są to często koszty indywidualne dla każdego Wykonawcy, bowiem składają się na nie tylko wymogi stawiane przez Zamawiającego, ale też koszty dostosowania danego Wykonawcy do swoich kosztów własnych, np. kosztów związanych z podwyższonymi wymaganiami w zakresie BHP. 12.Koszty dostosowania zależą od wielu czynników, w tym: zakresu i złożoności wymagań umownych, szczegółowości specyfikacji technicznych i standardów jakości opisanych w OPZ, czasu realizacji, terminów i harmonogramu realizacji prac i wielu innych, które często nie są w sposób jednoznaczny, jasny, klarowny i wyczerpujący określone przez Zamawiającego w postaci przedmiaru robót w zakresie pozycji „Koszty ogólne”. Jest to podyktowane właśnie tym, iż koszty te są indywidualne dla każdego Wykonawcy, i każdy taki przedmiar mógłby stanowić katalog otwarty tych kosztów. Przykładami indywidualnych dla każdego z wykonawców kosztów, które powinny znaleźć się w ramach kosztów dostosowania są m.in.: budowa dróg technologicznych, ochrona, inwentaryzacja stanu istniejącego, tymczasowa organizacja ruchu i wiele innych. O ile generalny zakres kosztów ogólnych w tej części może być zbieżny, to jednak szczegółowe pozycje stanowią już o indywidualnych właściwościach i doświadczeniu każdego wykonawcy. 13.Mimo to Zamawiający czasem starają się określić czy enumeratywnie wyszczególnić najważniejsze wymagania kontraktowe w postaci przedmiaru robót stosując przy tym podejście oportunistyczne, przejawiające się sprowadzeniem każdej pozycji przedmiarowej do ryczałtu i przerzuceniem ryzyk związanych z należytą wyceną tych prac na Wykonawców. N Na potrzeby wykazania, jaki procent całości stanowią wymagania kontraktowe w stosunku do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych) na przykładzie inwestycji pn. „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, Odwołujący podsumował omawiane wymagania w formie tabeli. W tym postępowaniu Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. otrzymał od wykonawców sześć ofert. 14.W ramach RCO Zamawiający oczekiwał wyceny następujących „wymagań kontraktowych”: 1.1 1.1.1 Wymagania kontraktowe ST.00. Zabezpieczenie i oznakowanie miejsca robót ryczałt 1.1.2 ST.00. Organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, ryczałt K oszt uzyskania, doprowadzenia, przyłączenia wszelkich czynników i mediów energetycznych na Terenie Budowy, takich jak: energia elektryczna, woda, odbiór ścieków, również wszelkie opłaty wstępne, przesyłowe i eksploatacyjne związane z korzystaniem z tych mediów w czasie trwania Kontraktu oraz koszty ewentualnych likwidacji tych przyłączy i doprowadzeń po ukończeniu Robót 1.1.3 1.1.4 ST.00. ST.00. 1.1.5 ST.00. 1.1.6 ST.00. Obsługa geologiczna budowy Zalecenia wynikające z Decyzji Środowiskowej m.in.. zapewnienie nadzoru przyrodniczego w okresi e realizacji robót i zgłaszania wad, zabezpieczenie siedlisk, itp. Zabezpieczenie interesów osób trzecich w trakcie wykonywania robót wraz z kosztami czasowego zajęcia terenu Zapewnienie niezbędnego nadzoru archeologicznego 1.1.7 ST.00. 1.1.8 ST.00. 1.1.9 ST.00. 1.1.9.1 ST.00. ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt Koszt sporządzenia inwentaryzacji fotograficznej ryczałt oraz ocena stanu technicznego: -budynków istniejących narażonych na wpływ realizacji robót wykonana przez rzeczoznawcę budowlanego przed realizacją zadania, - dróg przewidywanych przez Wykonawcę do wykorzystania do transportu technologicznego podczas realizacji robót wraz z podpisaniem protokołów z administratorami tych dróg, -sposobu naprawy dróg publicznych, wykorzystywanych przez Wykonawcę do transportu technologicznego podczas realizacji robót oraz wykonanie naprawy po okresie użytkowania wraz z odpowiednimi ustaleniami z administratorem dla czynności opisanych jw. Dostarczenie, instalacja, utrzymanie urządzeń ryczałt zabezpieczających teren budowy oraz z demontaż tych urządzeń po zakończeniu prac Projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu. Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna ryczałt 1.1.9.2 ST.00. 1.1.9.3 ST.00. 1.1.10 ST.00. 1.1.11 ST.00. 1.1.11.1 ST.00. 1.1.11.2 ST.00. 1.1.11.3 ST.00. 1.1.12 ST.00. 1.1.13 ST.00. 1.1.14 1.1.15 ST.00. ST.00. 1.1.16 1.1.17 1.1.18 ST.00. ST.00. ST.00. 1.1.19 ST.00. Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna ryczałt ryczałt Wybudowanie, utrzymanie i likwidacja objazdów ryczałt i przejazdów Zapewnienie, utrzymanie oraz usunięcie po zakończeniu robót wszystkich urządzeń niezbędnych do czasowej organizacji ruchu wraz z oznakowaniem, barierami, oświetleniem, sygnalizacją świetlną na objazdach tymczasowych Część 1 - Droga D5A; Droga D6A; Droga D19A; Droga powiatowa 1627K; Droga D20A; Dojście do peronu p.o. Raba Niżna Część 2 - Droga D7A; Droga D8A; Droga D13A; Droga D21A; Droga D22A; Droga D23A; Droga gminna 340580K; Droga D25A; Droga D35A; Dojście do peronu p.o. Mszana Dolna Marki Część 3 - Droga D14A; Droga D27A; Droga gminna 340564K; Droga D26A; Droga gminna 340581; Droga wojewódzka 968; Plac ładunkowy wraz z drogą dojazdową; Dojścia do peronów stacji Mszana Dolna; Przejście podziemne pod torami w km 14,941 ryczałt Monitoring wód podziemnych w postaci piezometrów Wykonanie rozpoznania i zapewnienie nadzoru saperskiego podczas wykonywania robót Koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń Wykonanie dokumentacji fotograficznej postępu prac Wykonanie oznakowania linii kolejowej Wykonanie dokumentacji powykonawczej Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe Uzyskanie certyfikatu końcowego dla podsystemów Infrastruktura i Energia. ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt ryczałt Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że w skład wymagań kontraktowych wchodzą również: •organizacja i likwidacja Zaplecza Wykonawcy, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń, które w ocenie Odwołującego w ramach niniejszego Postępowania zostały uwzględnione w innych pozycjach przedmiaru R (poz. R2 - zaplecze i R3 - ubezpieczenie): 15.Na podstawie powyższego przykładu uzasadniona jest konkluzja, że koszty dostosowania do warunków umowy (z wyłączeniem kosztów zaplecza i ubezpieczenia) wynoszą średnio 1% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), a minimalne koszty dostosowania w grupie złożonych ofert wynoszą 0,7%, co prezentuje poniższa tabela: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTI ON Sp. z o. o. TORPOL S.A. ZUE S.A. Trakcja S.A Budimex S.A. 1,0 Koszty Organiza zapewnie nia cja i likwidacj wymagan ych a Zaplecza ubezpiecz eń Warunki Wymagani ogólne bez a zaplecza kontrakto we i CAŁOŚĆ ubezpiec zeń 5 847 783,18 3 376 559,49 12 092 338,35 2 867 995,68 365 601 000,00 368 770 125,69 6 975 700,00 1 440 000,00 3 500 000,00 2 649 400,00 2 743 200,00 372 692 066,00 1 882 049,00 250 000,00 2 391 451,00 13 125 100,00 4 433 200,00 10 231 392,00 5 957 892,00 1,6% 397 285 645,34 4 823 380,52 3 234 996,99 11 674 064,77 3 615 687,26 0,9% 428 459 734,00 1 305 885,00 6 855 999,74 13 976 652,74 5 814 768,00 1,4% cena netto bez kwoty warunko wej 429 351 701 806 116,56 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 475 390 645,34 506 564 734,00 średnia % Kwota warunkowa (netto) 78 105 % 0,8% 0,7% 0,7% 0,7 wynosiła: 000,00 min % 16. Dla przypomnienia, Zamawiający tymczasem w ramach niniejszego Postępowania przewidział limit 1,4% dla sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru nie tylko w zakresie kosztów dostosowania się do warunków Umowy, ale też kosztów utrzymania personelu biura budowy, kosztów zarządu, tj. kosztów administracyjno-gospodarczych związanych z realizacją Umowy oraz kosztów utrzymania zaplecza wykonawcy. Ad b) R2: Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy 17.Odwołujący wskazuje, że omawiane w ramach tej pozycji koszty zależą od wielu czynników, w tym m.in.: •kosztów wynajmu lub zakupu terenu pod zaplecze, •kosztów transportu i zakupu lub wynajmu kontenerów biurowych, •odległości zaplecza od miejsca prowadzenia robót oraz siedziby firmy (koszty transportu), •rozmiaru i organizacji zaplecza - co jest zależne m.in. od ilości placów składowych, konieczności poniesienia kosztów związanych z mobilizacją i przestojem maszyn torowych, ilości i rodzaju sprzętu budowlanego potrzebnego do realizacji danej inwestycji, •kosztów związanych z bezpieczeństwem i ochroną miejsca pracy, które są zależne od rozmiaru i organizacji zaplecza, •ograniczeń środowiskowych i terenowych dot. lokalizacji zaplecza, •kosztów wynajmu usług zewnętrznych, takich jak firmy ochroniarskie, firmy sprzątające, •kosztów mediów (woda, energia elektryczna, gaz). 18.W ocenie Odwołującego nierealne jest zatem limitowanie tych kosztów niejako „z góry” wartością w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), bowiem są one indywidualne dla każdego wykonawcy. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że indywidualne warunki każdego wykonawcy pozwalają mu wziąć pod uwagę takie istotne czynniki dla wyceny tego zakresu, jak lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilość i dobór sprzętu budowlanego, ilość kadry i wielu innych, które stanowią zbiór otwarty niemożliwy do skatalogowania na przykładzie ogólnym. 19.Na podstawie czterech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 Odwołujący porównał koszty organizacji, likwidacji i utrzymania zaplecza Wykonawcy w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych). 20.Obliczeń Odwołujący dokonał na podstawie złożonych w postępowaniach ofert. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela: Nazwa Inwestycji: Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa Klęczany - Nowy Sącz” Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa -Klęczany - Nowy Sącz”. Realizacja zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I". Nr postępowania: 9090/IRZR1/12568/03512/22/P Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” średnia max najniższa cena ofertowa netto 2,0% 3,6% 1 930 530,46 455 1,0% 1,9% 429 116,56 806 1,2% 4,9% 1 284 699,12 235 0,9% 3,2% 466 784,00 243 21.Koszty utrzymania zaplecza Wykonawcy na podstawie obliczonej średniej ze złożonych ofert wynoszą od 0,9% do 2%, natomiast w tym miejscu warto mieć na uwadze, że niektórzy Wykonawcy nie są w stanie zaoferować kosztów oscylujących w zakresie średniej wartości. Analizując wyniki porównania widać gołym okiem, że niektórzy wykonawcy wycenili wartość kosztów samego zaplecza na 1,9%, 3,2%, 3,6% czy 4,9%. 22.Odwołujący zwraca uwagę na powyższe porównania nie tylko po to, by wskazać, że ustalony przez Zamawiającego limit nałożony na wycenę kosztów ogólnych jest nierealny i niespotykany w praktyce, ale także po to, by unaocznić Zamawiającemu, że nakładania takiego limitu z całą pewnością nie leży w interesie Zamawiającego. Na przykładzie bowiem inwestycji „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” widać, że wprowadzenie limitu 1,4% skutkowałoby tym, że w postępowaniu Zamawiający otrzymałby nie trzy oferty, a tylko jedną, co przecież nie leży w interesie Zamawiającego: Nazwa Oferenta Organizacja cena netto Organizacja i likwidacja bez kwoty i likwidacja Zaplecza warunkowej Zaplecza % cena netto Konsorcjum w składzie: Budimex S.A. Gülermak Agir Sanayi 1 930 455 530,46 Insaat ve Taahhüt A.S. Gülermak Sp. z o.o. Konsorcjum w składzie: PUT INTERCOR sp. z 1 993 746 138,31 o.o. STECOL Corporation Konsorcjum w składzie: PORR S.A. 2 676 494 000,00 PORR Bau GmbH TRAKCJA System 1 676 440,46 283 8 237 0,5% 957,00 1 739 048,31 574 34 000,00 555 2 422 910,00 321 86 953,05 768 2,0% 3,6% 23. Z kolei w postępowaniu „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” ponad jedna trzecia Wykonawców zaoferowała koszt organizacji zaplecza Wykonawcy przekraczający limit 1,4%: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. TORPOL S.A. ZUE S.A. 429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 cena netto Organizacja bez kwoty likwidacja warunkowej Zaplecza 351 116,56 701 365 000,00 368 125,69 601 372 066,00 5 847 783,18 i Organizacja i likwidacja Zaplecza % 1,7% 1,9% 770 6 975 700,00 1 440 000,00 0,4% 692 1 882 049,00 0,5% Trakcja S.A 475 390 645,34 397 645,34 285 4 823 380,52 1,2% Budimex S.A. 506 564 734,00 428 734,00 459 1 305 885,00 0,3% średnia 1,0% Kwota warunkowa (netto) wynosiła: 78 105 000,00 Ad c) R3: Koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy 24.Odwołujący wskazuje, że do omawianych w tej pozycji kosztów zalicza się m.in.: •płace pracowników zarządu i administracji wraz z narzutami, •magazyny ogólnozakładowe, laboratoria, bocznice kolejowe do odstawienia sprzętu, •koszty utrzymania budynków i pomieszczeń ogólnozakładowych oraz zarządu, •płace dla kadry zarządzającej, administracyjnej oraz pracowników niezaangażowanych bezpośrednio w realizację projektu, •koszty prowadzenia księgowości, obsługi prawnej, opłat za usługi telekomunikacyjne i internetowe, •koszty ubezpieczenia firmy, pracowników, sprzętu, •koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń i inne. 25.Już na pierwszy rzut oka widać, że koszty te w znacznej wymiarze ponoszone są przez wykonawców szczególnie dbających o kompleksową i profesjonalną realizację przedmiotu zamówienia, w trosce o zapewnienie na budowie prawidłowej eksploatacji sprzętu, zapewnienie niezbędnego zaplecza czy warunków pracy i płacy. 26.Odwołujący weryfikując już same koszty ubezpieczeń na przykładzie trzech postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2022-2023 porównał koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych). 27.Odwołujący dokonał obliczeń na podstawie złożonych ofert przez wszystkich wykonawców. Wynikiem tej analizy są średnie procentowe wartości wymaganych ubezpieczeń w odniesieniu do wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej i kwot warunkowych), dla każdej z analizowanych inwestycji, co prezentuje poniższa tabela: cena netto STRABAG Sp. z o.o. TRACK TEC CONSTRUCTION Sp. z o.o. TORPOL S.A. ZUE S.A. 429 806 116,56 443 706 000,00 446 875 125,69 450 797 066,00 cena netto Organizacja bez kwoty likwidacja warunkowej Zaplecza 5 847 783,18 i Organizacja i likwidacja Zaplecza % 351 116,56 701 1,7% 365 000,00 368 125,69 601 770 6 975 700,00 1 440 000,00 0,4% 372 066,00 692 1 882 049,00 0,5% 1,9% Trakcja S.A 475 390 645,34 506 564 734,00 Budimex S.A. 397 645,34 285 4 823 380,52 1,2% 428 734,00 459 1 305 885,00 0,3% średnia 1,0% 78 105 000,00 28. Powyższa analiza wskazuje średnie wartości, co nie wyklucza, że w innych postępowaniach ogłaszanych w przyszłości, wartości te mogą być mniejsze lub większe, co będzie zależne m.in. od charakteru danej inwestycji, zastosowanych maszyn czy stawek cenowych oferowanych przez podmioty zewnętrzne, na co Wykonawcy ani Zamawiający nie mają wpływu. Rozbieżności procentowe są duże i są to też istotne części przedmiotu zamówienia, a należy pamiętać, że koszty ubezpieczeń nie zostały nawet osobno wymienione w ramach pozycji dotyczących kosztów ogólnych. W dalszym ciągu aktualna pozostaje konstatacja, że Zamawiający wymaga od wykonawców wyceny wszystkich kosztów ogólnych na poziomie maksymalnego limitu 1,4%, chociaż już sama wartość procentowa ubezpieczenia w przypadku dużych, złożonych inwestycji Zamawiającego zbliża się do 1%. Ad d) R4: Koszty utrzymania personelu biura budowy 29.Podobnie jak miało to miejsce w przypadku pozostałych elementów wchodzących w zakres kosztów ogólnych, również i w przypadku kosztów utrzymania personelu biura budowy można wskazać na wiele czynników, których nie można w prosty sposób ująć w procentową wartość kontraktu. Wpływ na taki stan rzeczy mają przede wszystkim: •wynagrodzenia i świadczenia pracownicze: płace podstawowe, premie i dodatki, koszty związane z ubezpieczeniem zdrowotnym, emerytalnym, urlopami, benefitami pracowniczymi, •koszty rekrutacji i szkoleń, •koszty delegacji np. w formie dodatków tzw. „rozłąkowych”, •ilość kadry potrzebnej do terminowej realizacji projektu - bardziej skomplikowane projekty lub projekty z napiętym terminem realizacji mogą wymagać większego personelu i/lub personelu o specjalistycznych umiejętnościach, co zwiększa koszty, •koszty życia i pracy w różnych regionach Polski. 30.W ocenie Odwołującego koszt utrzymania personelu biura budowy również nie stanowi kosztu, który Zamawiający powinien ograniczać procentowo, bowiem to w gestii i w ramach odpowiedzialności wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia leży zadbanie o wykonanie robót w ustalonym terminie i z zachowaniem należytej jakości wykonywanych robót. *** 31.Biorąc zatem pod uwagę powyższe wnioski wynikające z analizy postanowień najnowszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w zestawieniu z otrzymanymi w tych postępowaniach ofertami należy twierdzić, że już tylko niektóre składowe przedmiaru robót R na bazie wartości średnich z analizowanych zaledwie kilku postępowań przetargowych prowadzonych przez Zamawiającego w istotny sposób przekraczają określony przez Zamawiającego w tym Postępowaniu limit 1,4%. Wartości te nie dotyczą nawet wszystkich pozycji, które w niniejszym Postępowaniu Zamawiający uwzględnił w ramach części R przedmiaru robót, bowiem nie uwzględniają na przykład kosztów kadry i kosztów zarządu, czyli bardzo istotnej części składowej, do tego określanej przez każdego wykonawcę bardzo indywidualnie: PRZEDMIAR ROBÓT: CZĘŚĆ R - KOSZTY OGÓLNE O KTÓRYCH MOWA W § 9 UST. 14 UMOWY L.p. Nr Spec. Techn. KOD (Kat. Poz. Rozlicz) Nazwa elementu rozliczeniowego % średnie % max R1 01.00 R Koszty dostosowania się do warunków Umowy* 1,0% 1,6% R2 01.00 R 4,9% R3 01.00 R Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: 0,9% Koszty zarządu tj. koszty administracyjno1,0% gospodarcze związane z realizacją Umowy; koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 1,0% inne Koszt utrzymania personelu biura budowy: 3,9% 9,9% 01.00 R R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4 R4 1,7% 1,7% * tylko na podstawie podanych przez Zamawiającego pozycji, gdzie nie są ujęte wszystkie koszty dostosowania Ad e) Koszty ogólne według Głównego Urzędu Statystycznego 32.Odwołujący zwraca uwagę, że przewidziany przez Zamawiającego limit kosztów ogólnych skonfrontował również nie tylko z praktyką wykonawców składających oferty w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, ale też z powszechnie dostępnymi danymi udostępnianymi przez Główny Urząd Statystyczny . Korzystając z tych powszechnie dostępnych danych Odwołujący sięgnął do tablic w formacie XLSX „Produkcja budowlano-montażowa w 2022 r.”, konkretnie tablicy nr 9, która prezentuje wartości procentowe dla kosztów w sektorze publicznym i prywatnym. Ze względu na charakter przedmiotu zamówienia Odwołujący wskazuje w szczególności na wartości procentowe odnoszące się do sektora publicznego: 33.Na podstawie powyższej tabeli należy wysunąć następujące wnioski ogólne, znajdujące zastosowanie dla niniejszej sprawy i dodanego przez Zamawiającego postanowienia: −koszty płac bezpośrednich wynoszą 18,7%, −koszty ogólne budowy wynoszą 11,2%, −koszty zarządu sięgają wartości 7,2%, −każdy z powyższych kosztów należy wkalkulować do kategorii „koszty ogólne” określonych przez Zamawiającego, jednak powyższe pozycje nie wyczerpują definicji „kosztów ogólnych” przekazanej przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania). 34.Zamawiający tymczasem chce na wszystkie te koszty (i więcej, ponieważ cztery wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego. Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar nierynkowe. Jedynie na marginesie Odwołujący wskazuje, być może uprzedzając zarzut Zamawiającego, że GUS publikuje wskazane dane z mniej więcej rocznym opóźnieniem, więc cytowane opracowanie jest najbardziej aktualnym, jakie zostało opublikowane i publicznie dostępne. Niezależnie od tego, porównując dane z ubiegłych lat, zmiany tych wartości nie są skokowe. Niemożliwe jest na przykład, by nagle wartości te zmniejszyły się do poziomu proponowanego przez Zamawiającego. 35.W ocenie Odwołującego, nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawcą. 36.Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy” , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający – wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umow np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie.” 37.Odwołujący wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 38.W wyroku z dnia 18 maja 2015 r., KIO 897/15, Krajowa Izba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 3531 Kc oraz klauzula generalna z art. 5 Kc. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie.” (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 39.Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Punkt 12.5 IDW w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. 40.Warto przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy.” 41.Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień IDW do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zws, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnosi o modyfikację treści Tomu I SW Z - IDW poprzez wykreślenie pkt 12.5 IDW w brzmieniu: • TOM I SW Z – IDW pkt 12.5 otrzymuje brzmienie: Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na Odwołanie wniósł oddalenie Odwołania w całości jako bezzasadnego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodu z następujący dokumentów: 1.decyzji Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW; 2.tabelarycznych wyliczeń kosztów ogólnych tj.: a)Tabela 1 - tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń b)Tabela 2 - tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny c)Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych 3.Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411, 4.IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”. Uzasadniając stanowisko Zamawiający wskazał, co następuje. I.Wstęp W dniu 12 lipca 2024 r. pismem „Pytania i odpowiedzi – Część V oraz zmiana treści SW Z nr 5” Zamawiający dodał w Tomie I SWZ – IDW punkt 12.5 oraz zmienił postanowienia Tomu II SWZ §9 ust. 14. (4)Zgodnie z dodanym punktem 12.5 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” (5)Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ): „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Odwołujący zarzuca Zamawiającemu przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego. W Odwołaniu podnoszone jest, że Zamawiający wykorzystując silniejszą pozycji w Postępowaniu wprowadził sztuczny limit wartości kosztów ogólnych. Limit ten ma nie odpowiadać realiom rynkowym, przez co rzekomo wymusza na Wykonawcach zastosowanie „inżynierii cenowej” przez „ukrywanie” kosztów ogólnych w innych pozycjach kosztowych RCO. (9-20)Zdaniem Odwołującego działanie takie miałyby na celu przerzucanie na wykonawców ryzyka gospodarczego umowy. Należy wskazać, za wyrokiem KIO 1578/22, że przepisy ustawy Pzp modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne dla niego . Dominująca pozycja Zamawiającego wynika nie, jak w przypadku umów adhezyjnych z przewagi ekonomicznej jednego kontrahenta, a z faktu, iż jest stroną reprezentującą interes publiczny . W orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Zatem ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy . Zamawiający nie twierdzi jednak, aby zasada swobody umów w przypadku kontraktów zawieranych w trybie zamówień publicznych miała charakter nieograniczony i mógł dowolnie kształtować treść umowy. Ograniczenia w tym zakresie formułuje Pzp a w szczególności art. Zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i proporcjonalny, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem takich regulacji jest wyeliminowanie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jakichkolwiek elementów, które miałyby charakter dyskryminacyjny. Zamawiający ma traktować na równych prawach wszystkie podmioty ubiegających się udzielenie zamówienia publicznego, ma też przeprowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wprowadzone w punkcie 12.5 IDW zapisy nie wskazują na naruszenie przez Zamawiającego opisanych w art. 16 Pzp zasad zapewnienia równości czy zasady konkurencyjności. Warunki ustalania ceny kontraktowej, w tym składniki i górny limit kosztów ogólnych uregulowane są w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców przystępujących do postępowania, nie faworyzując żadnego z nich. Wprowadzone postanowienia punktu 12.5 IDW jak też zmienione postanowienia §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z) pozostają w całkowitej zgodzie z przepisami Pzp. Oczywistym jest, że Zamawiający zobowiązany jest konstruować zapisy SW Z w sposób korzystny ekonomicznie dla interesu publicznego zarówno na etapie zawierania umowy jak i na etapie jej realizacji. Zapisy korzystne dla interesu publicznego niekoniecznie jednak pozostają spójne z interesem wykonawców. (21-27)Odnosząc się do zarzutu wskazania w IDW limitu kosztów ogólnych wyjaśnić należy, że postanowień punktu 12.5 IDW nie powinno się odczytywać w oderwaniu od treści 9 ust. 14 wzoru Umowy. Celem obu tych regulacji jest bowiem doprecyzowanie pojęcia kosztów ogólnych, tak aby w przypadku przedłużenia się realizacji umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy otrzymał należne z tego tytułu wynagrodzenie jednakże bez uszczerbku dla uzasadnionego interesu publicznego. Pozostawienie otwartego katalogu kosztów i dowolnego kształtowania wartości tworzących koszty ogólne prowadziło dotychczas do sytuacji, gdy wykonawcy umów inwestycyjnych w różny sposób kalkulowali takie koszty na etapie zmiany umowy. Przyjmowane były różne katalogi koszów, których pozycje i przyjmowane przez wykonawców wartości były przedmiotem długich polemik z Zamawiającym. W rezultacie proces ustalania warunków finansowych aneksów przedłużał się nawet do kilkunastu miesięcy, co często miało istotny wpływ na opóźnienie procesu realizacji samej inwestycji. Ustalenie jasnych i przejrzystych zasad ustalania kosztów ogólnych jest zatem korzystne dla interesu publicznego w wymiarze ekonomicznym, poprzez zracjonalizowanie takich wydatków, ale także ogólnospołecznym poprzez przyspieszenie procesów realizacyjnych. Mając na względzie interes publiczny Zamawiający powinien poznać koszty ogólne jakie dla danego projektu przewidują poszczególni wykonawcy i uwzględniać ten czynnik przy ocenie ofert. Takie dane pozwalają na zweryfikowanie rzetelności ofert jak też ustalenie już na etapie realizacyjnym oczekiwań finansowych wykonawców w tym zakresie, w przypadku wydłużenia się kontraktu. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający przyjął zamknięty katalog kosztów ogólnych, który określa §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z). Ponadto zgodnie z nowowprowadzonymi zapisami SW Zich wartość ma być wskazywana, w zależności od rodzaju umowy, w Przedmiarze Robót lub RCO. Zgodnie z §9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SWZ): „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b) koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e) koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (28-43)Zgodnie z § 9 ust. 14 wzoru Umowy (TOM II SW Z): „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Biorąc pod uwagę treść § 9 ust. 14 wzoru Umowy przyjąć należy, że wykreślenie limitu kosztów ogólnych ujętego w dodanych zapisach IDW leży w interesie wykonawców. Im wyższe bowiem będą koszty ogólne wskazane w RCO lub Przedmiarze Robót tym wyższe będzie przyszłe roszczenie o zwrot kosztów w przedłużonym czasie realizacji umowy. Nie bez znaczenia jest także okoliczności, że koszty ogólne w znacznej części są kosztami ponoszonymi na początku procesu realizacji inwestycji. Ustalenie limitu stanowić ma instrument ochrony Zamawiającego przed wygórowanym określeniem części wynagrodzenia należnego w pierwszych okresach realizacji Kontraktu. Wykreślnie górnego limitu kosztów ogólnych stałoby w sprzeczności z interesem publicznym. Mając na uwadze interes publiczny Zamawiający nie powinien godzić się z żądaniem ujętym w Odwołaniu. Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: Postanowień SW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp. Zrozumiałe jest więc oczekiwanie Zamawiającego, aby wykonawcy wskazali realne koszty ogólne mieszczące się w określonych limitach, a nie na „sztucznie” zawyżonym poziomie. Podkreślenia wymaga fakt, że kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie limitu kosztów ogólnych umożliwiłoby ustalenie ich wyższego poziomu, co zawyżałoby wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. Dodać należy, że wprowadzanie górnej granicy procentowej kosztów ogólnych nie jest rozwiązaniem nowym. Takie limity stosują inni zamawiający publiczni jak chociażby Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Dowód: Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411. Tytułem przykładu wskazać można także postępowanie, które było przedmiotem oddalonego odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1809/17 gdzie przekroczenie limitu procentowego kosztów ogólnych stanowiło podstawę odrzucenia oferty. Wyjaśnić należy przy tym, że limity wprowadzane w przetargach GDDKiA są wyższe niż ustalone przez PLK SA co wynika z istotnych różnic specyfiki inwestycji drogowych i kolejowych. Z uwagi na powyższe nie jest zasadnym przyrównywanie wysokości kosztów ogólnych przyjętych przez GDDKiA i PLK SA. (40)Z powyższej przyczyny nie jest także właściwe korzystanie przez PLK SA ze wskaźników ustalonych przez GUS dla kosztów ogólnych przywołanych w odwołaniu Wskaźniki GUS ustalone zostały dla branży budowalnej jako takiej, bez uwzględniania specyfiki kosztorysowej inwestycji kolejowych. Przede wszystkim jednak wyjaśnić należy, że pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu § 9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). Wartość współczynnika publikowanego przez GUS dotycząca kosztów ogólnych ujmowana jest w kalkulacji ceny jednostkowej. Kalkulacja taka zawiera zarówno koszty ogólne produkcji budowlano – montażowej jak i koszty ogólne będące pochodną czasu. O powyższym świadczą zapisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. 2021 poz.2458) (44) Zgodnie z definicjami z ww. rozporządzenia ,,Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: cenie jednostkowej – należy przez to rozumieć sumę kosztów bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku, obliczoną na jednostkę przedmiarową robót podstawowych kosztach pośrednich – należy przez to rozumieć składnik kalkulacyjny wartości kosztorysowej, uwzględniający nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodów, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu; (…) (45-51) Zgodnie z definicją GUSu kosztów pośrednich i ich zawartości na potrzeby kalkulacji cen wskazano: ,,Koszty produkcji budowlano-montażowej – Wszystkie koszty składające się na całkowity koszt sprzedanej produkcji budowlanomontażowej zrealizowanej w ciągu roku na terenie kraju siłami własnymi, tj. bez podwykonawców. Do kosztów produkcji budowlano-montażowej zalicza się: materiały bezpośrednie, koszty zakupu, płace bezpośrednie, pracę sprzętu i transportu technologicznego, pozostałe koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, koszty zarządu, koszty nieprodukcyjne.’’ Powyższe oznacza, że w rozpatrywanym przypadku zdecydowana większość kosztów ze wskaźnika publikowanego przez GUS powinna być zawarta w części RCO/Przedmiaru Robót dotyczących wykonania robót.Do kosztów ogólnych w ujęciu kontraktowym nie należy doliczać kosztów ogólnych budowy w całości, jedynie takie których wysokość uzależniona jest od upływu czasu. Nie ma żadnego uzasadnienia wliczanie do tych kosztów ogólnych zdefiniowanych w § 9 ust. 14 wzoru Umowy całości kosztów płac bezpośrednich, kosztów ogólnych budowy, a nawet części kosztów zarządu bowiem te kalkulowane są w kosztach robót bezpośrednich powiązanych z konkretnymi pracami. Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano – montażową, które to koszty stanowią zdecydowaną większość kosztów ogólnych w rozumieniu definicji GUS. Koszty te powinny być ujmowane w innych pozycjach RCO/Przedmiaru Robót powiązanych z konkretnymi pracami. Zgodnie z założeniami SW Z Zamawiającego wykonawca może przyjąć koszty na indywidualnym poziomie z tym, że koszty ogólne, na których wysokość ma wpływ czas realizacji stanowią odrębną, zdefiniowaną kontraktowo kategorię i wykonawca musi wykazać je odrębnie na etapie ofertowania. Koszty ogólne niewątpliwe mają indywidulany charakter dla każdego wykonawcy, zależą od szeregu czynników, na które wpływ mają okoliczności dotyczące wykonawcy jak np. lokalizacje innych inwestycji realizowanych w podobnym czasie, ilości i dobór sprzętu budowlanego, ilości kadr. Dowodem na to są chociażby znaczne w kalkulowaniu takich kosztów przez poszczególnych oferentów tego samego postępowania. Z powyższego względu, a także z uwagi na różny okres realizacji, nie jest miarodajne porównywanie kosztów ogólnych kalkulowanych na podstawie ofert składanych w różnych postępowaniach jak w Odwołaniu. Warunki realizacji każdej z inwestycji różnią się bowiem w zakresie lokalizacji i czasu realizacji, co ma bezpośrednie przełożenie na wyżej wymienione czynniki wpływające na wysokość kosztów ogólnych (dostępność sprzętu, kadr, zaplecza). Stawiając zarzut wprowadzenia do kontraktu sztucznego, nierealnego limitu kosztów ogólnych Odwołujący nie wykazał, aby limit ten faktycznie był niemożliwy do osiągniecia w tym konkretnie Postępowaniu. (52)Zamawiający kierując się interesem publicznym ustala warunki udziału w postępowaniu i tym też interesem uzasadnia ustalenie w IDW limit wysokości kosztów ogólnych, które odpowiadają warunkom rynkowym. Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty kieruje się przyjętymi kryteriami, z których cena odrywa istotną rolę. Mając na uwadze interes społeczny Zamawiający powinien promować wykonawców, którzy są w stanie zaoferować stosunkowo niskie koszty ogólne. (53)Zatem, jeżeli już wycena kosztów ogólnych miałby być dokonywana w oparciu o oferty składane w innych postępowaniach należałby wziąć pod uwagę nie średni, czy najwyższy wskazywany koszt, jak to ujęto w Odwołaniu, ale uwzględnić przede wszystkim koszty najniższe. (54)W tym miejscu należy wyjaśnić, że limit 1,4% wartości oferty netto nie jest limitem, który miałby zastosowanie do wszystkich inwestycji PLK SA. Limit ten jest ustalany dla każdego postępowania indywidulanie z uwzględnieniem takiego wskaźnika jak chociażby czas realizacji umowy. (55)Wysokość limitu kosztów ogólnych zgodnie z założeniami Zamawiającego ma być wyliczana indywidulanie w każdym postępowaniu według wzoru: X= 0,10* lub 0,15* x liczba miesięcy realizacji gdzie X to limit % kosztów ogólnych liczony od wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez Wynagrodzenia Warunkowego i kosztów komunikacji zastępczej) * 0,10 przy zadaniach o wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN, 0,15 przy zadaniach o wartości szacunkowej powyżej 500 mln zł Dowód: decyzja Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW: •Instrukcją dla Wykonawców (IDW) dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego)na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego, stanowiących Załącznik nr 3 do Decyzji, •Instrukcją dla Wykonawców (IDW) dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego)na urządzenia i budowę z projektowaniem „projektuj i buduj”, stanowiących Załącznik nr 7 do Decyzji, •Warunkami umowy dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego) na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego, stanowiących Załącznik nr 8 do Decyzji, •Warunkami umowy dla przetargu (ograniczonego/nieograniczonego) na zaprojektowanie i wykonanie robót, stanowiących Załącznik nr 12 do Decyzji. (56)Tytułem wyjaśnienia, przy wyliczaniu współczynnika do wyliczenia limitu kosztów ogólnych brana jest pod uwagę cena kontraktowa uzyskana po aukcji (jeżeli ta ma miejsce), a w okres realizacji nie wliczany jest czas przewidziany na dostarczenie Zamawiającemu zezwoleń na dopuszczenie do eksploatacji podsystemów strukturalnych. (57)W przedmiotowym Postępowaniu przewidziano 14 miesięcy realizacji, szacowana wartość zamówienia to kwota poniżej 500 mln zł, w związku z powyższym współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w tym przypadku wynosi 1,4% X = 0,10 x 14 (58)Nie jest to zatem współczynnik jaki miałby zastosowanie do innych przetargów, jak np. te wymienione w Odwołaniu. (59)Przykładowo w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”, nr postępowania: 9090/IRZR2/13622/03386/24/P. limit kosztów ogólnych wynosi dla zakresu podstawowego 5,5% wartości oferty netto i 4,3% wartości oferty netto za opcję. Dowód: IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy” (60)Odnosząc się do podnoszonych w Odwołaniu postępowań i wskazywanych elementów stanowiących cześć kosztów ogólnych wskazać należy co następuje. (61)W postępowaniu na „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej 104 na odcinku A2 Rabka Zaryte – Mszana Dolna w ramach Projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 1”) przewidziano 24 miesiące realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 2,4%. (62)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 1 oferenci wskazywali w przedziale od 1 305 885,00 PLN, do kwoty 6 975 700,00 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,003% do 0,019%. (63)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 1 wyliczyli na kwoty od 250 000,00 PLN do 6 855 999,74 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00067% do 0,016%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (64)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 1 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 1,03% do 3,68%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (65)W postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.: „Rozbiórka, przebudowa, rozbudowa i budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odc. A1 od km 0+576 (km istn. 0+576) do km 6+100 (km istn. 6+109) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104, wzdłuż linii kolejowej nr 98 Sucha Beskidzka – Chabówka na odc. od km istn. 33+830 do km istn. 35+313 oraz na stacji Chabówka” realizowanego w ramach projektu: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 2”)przewidziano 24 miesiące realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 2,4%. (66)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 2 oferenci wskazywali w przedziale od 103 887,63 PLN, do kwoty 11 808 979,72 PLN, a procentowy udział tych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00015% do 0,026%. (67)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 2 wyliczyli na kwoty od 389 578,63 PLN do 3 651 317,16 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,00058% do 0,075%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (68)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 2 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 0,64% do 4,88%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (69)W postępowaniu na „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 na odcinku D Limanowa – bocznica Klęczany w ramach projektu pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz, na odc. Chabówka - Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz” (dalej: „Postępowanie nr 3”) przewidziano 31 miesięcy realizacji, przy wartości szacunkowej poniżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 4,6%. (70)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 3 oferenci wskazywali w przedziale od 8 237 957,00 PLN do 61 457 190,20 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,0039% do 0,029%. (71)Natomiast koszty zapewnienia wymaganych ubezpieczeń oferenci w Postępowaniu nr 3 wyliczyli na kwoty od 26 753 393,23 PLN do 55 332 517,83 PLN, a procentowy udziałtych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,012% do 0,026%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (72)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 3 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 4,71% do 5,77%. Oferta niższa nieznacznie odbiega od limitu wynikającego z przyjętego wzoru. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (73)W postępowaniu na realizację zadania pn. Odcinek A - Roboty budowlane na liniach kolejowych nr 201 odc. Kościerzyna - Somonino oraz nr 214 Somonino - Kartuzy realizowane w ramach projektu "Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto, etap I" (dalej: „Postępowanie nr 4”)przewidziano 42 miesięcy realizacji, przy wartości szacunkowej powyżej 500 mln PLN daje to współczynnik do wyliczenia limitu Kosztów ogólnych w wysokości 6,3%. (74)Wysokość kosztów organizacji zaplecza w Postępowaniu nr 4 oferenci wskazywali w przedziale od 100 000,00 PLN do 30 788 059,21 PLN, a procentowy udział tych kosztów w stosunku do oferowanej ceny ofertowej po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego wynosił od 0,0028% do 0,047%. Dowód: Tabela 1 – tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń (75)Zamawiający wyliczył także stosunek wysokość wszystkich kosztów ogólnych do ceny złożonych ofert. W Postępowaniu nr 4 stosunek kosztów ogólnych do ceny ofertowej (po aukcji bez kwoty warunkowej i kosztów transportu zastępczego) wahał się w przedziale od 0,19% do 5,02%. Dowód: Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny (76)Odwołujący wyliczył średnią procentową wartość kosztów zaplecza w odniesieniu do wartości ofert w Postępowaniu nr 3 na 2%, co odbiega znacząco od wyliczeń Zamawiającego przedstawionych w załączonym materiale. Niemniej nawet przy takim założeniu koszt ten mieści się w zakładanym limicie 4,6%. (77)W przypadku Postępowaniu nr 1 Odwołujący wskazuje na średnią procentową wartość kosztów zaplecza na 1% ceny ofert przy czym zakładany limit na koszty ogólne wynosiłby w tym przypadku 2,4%. (78)W Postępowaniu nr 4 Odwołujący wskazuje na średnią procentową wartość kosztów zaplecza 1,2% ceny ofert przy czym zakładany limit na koszty ogólne wynosiłby tu 5,4%. (79)Odnosząc się do twierdzeń zawartych w Odwołaniu, Zamawiający wskazuje, że nie można zakładać, aby przy wprowadzanym limicie procentowym kosztów ogólnych w Postępowaniu nr 3 złożona została tylko jedna oferta. Najwyższy procentowy stosunek kosztów zaplecza do ceny oferty wynosił bowiem w tym postępowaniu 3,6% podczas, gdy zgodnie z analizowanymi założeniami limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 4,5% ceny ofertowej. (80)Podobnie w przypadku Postępowania nr 1 wszystkie złożone oferty powinny mieścić się w limicie procentowym kosztów ogólnych jaki byłby tam ustalony według nowowprowadzonych zasad tj. 2,4%. Najwyższy stosunek kosztów organizacji zaplecza w stosunku do ceny wskazany w ofertach złożonych w tym postępowaniu wynosił natomiast 1,9% ceny ofertowej. (81)Koszty ubezpieczeń w Postępowaniu nr 3 Odwołujący wyliczył na średnią 1,7% ceny ofertowej, a zgodnie z analizowanymi założeniami limitu procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 4,5% ceny ofertowej. Koszt ten w Postępowaniu nr 1 Odwołujący wyliczył na średnią 0,8% ceny ofertowej, a zgodnie z analizowanymi założeniami limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby tam na poziomie 2,4% ceny ofertowej. W odniesieniu do Postępowania nr 2 wyliczono w Odwołaniu średnią kosztu ubezpieczeń na poziomie 0,5% ceny ofertowej, a w tym postępowaniu limit procentowy kosztów ogólnych przewidziany byłby na poziomie 6,45% ceny ofertowej. (82)Przy analizie danych zebranych w przykładowych postępowaniach wyraźnie widoczne są rażące różnice, co do wskazywanej przez wykonawców wartość składników składających się na koszty ogólne w stosunku do wartości składanych ofert. Stosunek poszczególnych składowych kosztów ogólnych w stosunku do ceny ofertowej w różnych ofertach tego samego postępowania różni się nawet dziesięciokrotnie. (83)Biorąc pod uwagę tak duże rozbieżność wskazywanych przez wykonawców elementów składowych kosztów ogólnych takich jak koszt ubezpieczeń, koszt organizacji zaplecza budowy w relacji do ceny ofertowej, nie można wykluczyć, że najwyższe wartości składowych kosztów ogólnych z ofert były celowo zawyżone obejmując także inne pozycje kosztowe tj. stosowana była tzw. „inżynieria kosztowa”. Takich sytuacji Zamawiający chce uniknąć ustalając górny limit procentowy kosztów ogólnych. (84)Należy wyjaśnić, że wzór przyjęty we wprowadzonych zasadach wyliczenia limitu kosztów ogólnych w postępowaniach Zamawiającego jest wynikiem przeprowadzonej analizy w tym zakresie. (85)Zamawiający mając na uwadze stosowany przez wykonawców mechanizm „inżynierii cenowej” za punkt wyjścia przyjął koszty ogólne faktycznie wypłacone. Dowód: Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych (86)Limity kosztów ogólnych zostały przyjęte na podstawie średnich wartości wypłaconych przez Zamawiającego z tego tytułu. Są to zasadniczo koszty, których wysokość zależna jest od czasu, limity są odpowiednio wyższe dla postepowań o dłuższym okresie realizacji. (87)Przy ustalaniu zasad liczenia limitu kosztów ogólnych przeanalizowano również wpływ wielkości zadań na koszty ogólne, definiowane w zależności od czasu, poprzez przyjęcie wyższego współczynnika dla większych zadań. W konsekwencji dla takiego samego czasowo zadania, ale o większym zakresie limit zamiast 1,4 % wynosić będzie 2,1%. (88)Powyższy mechanizm obrazuje tabela z wariantami: Czas [miesiące]Zadanie małe poniżej 500 mln. 121,2% 1,8% 181,8% 2,7% 242,4% 3,6% 303,0% 4,5% 363,6% 5,4% 424,2% 6,3% 484,8% 7,2% 606,0% 9,0% Zadanie duże powyżej 500 mln. (89)Jak wynika z metodyki przyjętej przez Zamawiającego, nawet gdyby pominąć fakt, iż koszty ogólne związane z produkcją budowlano – montażową nie są uwzględniane w nowych pozycjach w ofercie to widać, że limity dla zadań wskazanych w Odwołaniu byłyby następujące: A1 – 2,4% D – 4,65 % A2 – 2,4 % LK 201 – 6,3 % co daje średnią dla tych postępowań 3,94 %, bardzo zbliżoną wartość jakie wskazano jako średnią kosztów ogólnych w Odwołaniu na str. 16. (90)Dodatkowo wskazać należy, że średnia liczona przez Odwołującego w postępowaniach przykładowych przywołanych w Odwołaniu (Tabela nr 2) jest zawyżona, ponieważ do obliczeń uwzględniono także pozycje 1.1.7; 1.1.9; 1.1.9.1-3; 1.1.15-19 oraz w większości wykazane koszty w pozycjach 1.1.2; 1.1.8; 1.1.10; 1.1.11; 1.1.11.1-3; 1.1.13, które zgodnie z definicją kontraktową nie wchodzą do kosztów ogólnych, są ujęte w innych pozycjach RCO/Przedmiaru Robót tj. w części opisanej jako Wymagania Ogólne. (91)Na podstawie analizy wydatkowanych kosztów ogólnych (Tabela nr 3) ustalono, że średnio miesięcznie wypłacone koszty ogólne wynosiły 0,09% w stosunku do ceny kontraktu przy mniej kosztowych inwestycjach i 0,15% w stosunku do ceny kontraktu przy inwestycjach droższych. Biorąc pod uwagę powyższe iloraz współczynnika i ilości miesięcy realizacji kontraktu powinien odpowiadać średnim kontraktowym kosztom ogólnym inwestycji zdefiniowanym w §9 ust. 14 wzoru Umowy. (92)Zaznaczyć przy tym należy, że w wyliczeniach wzięto pod uwagę także nietypowe inwestycje, gdzie koszty ogólne są wyższe niż przeciętne jak inwestycja pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i buduj” w ramach projektu POIiŚ 5.1-15 „Udrożnienie Łódzkiego Węzła Kolejowego (TEN-T), etap II, odcinek Łódź Fabryczna – Łódź Kaliska / Łódź Żabieniec”, gdzie koszty zużycia energii elektrycznej są niewspółmiernie wyższe niż w innych inwestycjach. Ujęcie ww. zadania w wyliczaniach zawyża limit kosztów ogólnych, który ostatecznie przy tej kategorii droższych zadań wyniósł średnio 0,15% na miesiąc. (93)Odwołujący zgłaszając zastrzeżenia, co do wysokości limitu kosztów ogólnych przyjętym w Postępowaniu wskazuje, że powinno się do tych kosztów doliczać koszty ujmowane w pozycjach Wymagania Ogólne RCO/Przedmiarze Robót jak koszty płac bezpośrednich, koszty ogólne budowy (str. 17 Odwołania). Nie można jednak powołując się na pozycje z kategorii RCO/Przedmiaru Robót oznaczonych jako „Wymagania Ogólne” wykazać, że limity Zamawiającego w odniesieniu do mniejszego zakresu pozycji zaliczanych do zdefiniowanych kontraktowo kosztów ogólnych są rzekomo zbyt niskie. (94)Reasumując okoliczności opisane w niniejszym piśmie wskazać należy, że postanowienia IDW wprowadzające limit kosztów ogólnych są zgodne z Pzp. Wskazanie w SW Z limitu kosztów ogólnych, które są wyliczone w oparciu o określony wzór, wypracowany w oparciu o realnie ponoszone koszty ogólne, nie prowadzi do naruszenia równowagi stron, która byłaby sprzeczna z przepisami prawa. Wprowadzenie limitów kosztów ogólnych nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej, nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. Wprowadzenie limitu kosztów ogólnych nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. (95)Z uwagi na powyższe, wszystkie zarzuty objęte Odwołaniem zasługą na oddalenie. Załączono: 2.decyzja Członka Zarządu - dyrektor ds. realizacji inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. nr 2/2024 z dnia 10 lipca 2024 r. z załącznikami tj. wzorami umów i IDW 3.Tabela nr 1 - tabele Excel dotyczące kosztów organizacji zaplecza i kosztów zapewnienia wymaganych ubezpieczeń 4.Tabela 2 – tabele Excel stosunek wszystkich kosztów ogólnych do ceny 5.Tabela nr 3 – tabela Excel wyliczenia limitu kosztów ogólnych 6.Wykaz płatności z SW Z w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie remontumostu przez rz. Trzebośnica w m. Ruda Łańcucka w ciągu DK nr 77 w km 85+411, 7.IDW dla projektu pn.: „Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża – Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża – Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo – Łapy”. Strony i obecni uczestnicy przedstawili i poparli swoje dotychczasowe stanowiska, które zostały utrwalone w protokole rozprawy. Krajowa Izba Odwoławczauwzględniając dokumentację postępowania odwoławczego, do której oprócz stanowisk stron zalicza się dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez zamawiającego, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy PZP. Jak wynika z odwołania, aktualne brzmienie dokumentów zamówienia utrudnia lub uniemożliwia odwołującemu, jako potencjalnemu wykonawcy, jak i przystępującym do postępowania odwoławczego po jego stronie, przygotowanie, rzetelną wycenę oferty oraz jej złożenie, a co za tym idzie wybór oferty jako najkorzystniejszej. W konsekwencji odwołujący może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go korzyści materialnych wynikających z możliwości uzyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia. Spełnione są zatem, wynikające z art. 505 PZP, przesłanki materialnoprawne skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Odwołującego zgłosili wykonawcy wymienieni w sentencji wyroku. Podniesione przez odwołującego i stanowiące przedmiot rozpatrzenia zarzuty dotyczą treści Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”) udostępnionych w ramach załącznika do SW Z.Skład orzekający potwierdza i akceptuje, że Zamawiający jako prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jego gospodarz, ma prawo ustalać warunki realizacyjne planowanego zamówienia, opisywać przedmiot zamówienia i pozostałe warunki udziału w postępowaniu, w tym wzory dokumentów, nie wyłączając wzoru umowy, jaka zostanie zawarta z wybranym w wykonawcą, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza. Swoboda w formułowaniu warunków realizacyjnych nie jest oczywiście nieograniczona, bowiem jej ramy zakreślają przepisy ustawy, w szczególności Prawa zamówień publicznych, a przez odesłanie z art. 8 ustawy pzp, kodeksu cywilnego. Wskazana swoboda nie ma charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego – pozycji dominującej. Umowa w sprawie zamówienia publicznego ma zapewnić zaspokojenie uzasadnionych potrzeb zamawiającego, który co do zasady, zaspokaja potrzeby społeczne w obszarze będącym jego przedmiotem działania. Należy zauważyć, że umowa nie jest stricte umową adhezyjną, jakkolwiek w wyniku postępowania prowadzonego przez zamawiającego zawierana jest umowa o treści określonej przez zamawiającego po ewentualnym uwzględnieniu wniosków uczestników i rozstrzygnięciach postępowań odwoławczych. Celem Zamawiającego powinno być dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może jednak przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę, a taki wstępny wniosek wynika z treści kwestionowanych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. Postanowienia dokumentacji postępowania powinny być określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie skalkulować i określić swoją cenę ofertową. W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego (art. 5 kc) oraz zasady zobowiązań wzajemnych, w tym art. 3531 KC. Negatywnej ocenie powinna podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego naturalnie silniejszej pozycji, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale zgodności z zasadami i przepisami prawa. W sprawie będącej przedmiotem oceny Zamawiający ustalił na nowo treść Instrukcji Dla Wykonawców dodając nowe brzmienie do pkt 12.5. W tych postanowieniach wskazano na obowiązujący maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując znacząco w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. W ocenie Izby zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń, a sankcja za niezachowanie w ofercie wymagania, kategoryczna. Niezastosowanie się do wskazanych przez Zamawiającego wytycznych skutkuje odrzuceniem oferty. W § 9 ust. 14 Umowy Zamawiający zdefiniował pojęcie „kosztów ogólnych” wskazując, że w ich ramy wchodzą: „Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1) koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a) koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c) utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres utrzymania wynikający z zatwierdzonego HRF); d) koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na czas zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy); f) nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy (jeżeli okoliczność skutkująca wydłużeniem terminu realizacji Umowy lub Etapu wpłynęła na okres prowadzenia Robót wymagający sprawowania nadzoru, wynikający z zatwierdzonego HRF); g) odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2) koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a) koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b) koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c) koszt sprzątania biur budowy; d) koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e) wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f) koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g) koszt wynajmu ew. ogrodzeń Terenu Budowy; h) koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3) koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4) koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji.” Ponadto W ramach załącznika do wskazanej zmiany, Zamawiający załączył tabelę z wierszami odnoszącymi się do części R z Przedmiaru robót z wymienionymi w poszczególnych wierszach konkretnymi zbiorczymi kategoriami bardziej szczegółowo zdefiniowanymi w treści § 9 ust. 14 Umowy, co dotyczyło czterech kategorii kosztów wskazanych. Powyższe zostało wskazane w orzeczeniu, jakkolwiek stosowanie i rodzaje kosztów ogólnych nie było przedmiotem zarzutów odwołania i zasadniczo nie są kwestionowane, jednakże właśnie te koszty, a w istocie ich poziom mają istotne znaczenie o tyle, że Zamawiający w ramach dokonanej zmiany SW Z w sposób znaczący nakazuje wykonawcy określić poziom kosztów ogólnych na sobie właściwym poziomie. Taka decyzja zamawiającego nie została poparta przekonującym uzasadnienie i wskazuje wprost na jednoznaczne ograniczenie dopuszczalnego poziomu kosztów do wysokości 1,4% z sankcją definitywną w postaci odrzucenia oferty, w razie przekroczenia nakazane limitu. Wobec powyższego wskazania o granicach sporu zbędne są, w ocenie Izby rozważania, o możliwych rodzajach kosztów, w tym ogólnych i ich definicji, w tym także wynikających z doświadczeń zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Nie sposób jednak pominąć okoliczność, że chęć zapobieżenia odrzuceniu ewentualnej oferty w postępowaniu, z uwagi na wskazany zapis, wprost doprowadzi do pozbawionej realności kalkulacji ceny oferty w wyniku zastosowania swoistej inżynierii cenowej nastawionej na utrzymanie się w narzuconym przez zamawiającego limicie kosztów ogólnych. Należy przy tym zauważyć, że opisany limit w swojej wysokości nie wynika z analogicznych postępowań prowadzonych przez zamawiającego, co zasadnie przedstawił odwołujący w piśmie nie zaprzeczonym przez drugą stronę. Zamawiający zamierza na wszystkie koszty (i więcej, ponieważ cztery wskazane wyżej kategorie nadal nie wyczerpują wszystkich elementów składających się na koszty ogólne zdefiniowane przez Zamawiającego) nałożyć limit 1,4%. Limit ten miałby być nieprzekraczalny i grożący sankcją odrzucenia w przypadku niedostosowania się do niego. Już na pierwszy rzut oka widać, że wymaganie to jest nierealne i sprzeczne z obowiązującą praktyką, a na podstawie przekazanych przez GUS danych – również ze wszech miar nierynkowe. W ocenie składu orzekającego , nowe brzmienie pkt 12.5 IDW w zakresie limitu sumarycznej wartości pozycji Przedmiaru robót dotyczącej kosztów ogólnych dla pozycji R1-R4 jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania stron umowy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powinno być prowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron, co daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia i w konsekwencji uzyskaniem doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięciem zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zws (art. 3531 oraz art. 5 KC). Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z którą nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcy oraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że zastrzeżenia odwołującego do Instrukcji dla wykonawców za uzasadnione wobec nowo wprowadzonej treści naruszającej zasady ustalania treści umowy w sprawie zamówienia publicznego określone zarówno w ustawie Prawo zamówień publicznych, jak i kodeksie cywilnym. Reasumując należy stwierdzić, że głównym zastrzeżeniem z punktu widzenia zarzutu prowadzenia postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji (art. 99 ust. 4) jest wkraczanie przez Zamawiającego w obszar kalkulacji ceny, który wykracza poza opis przedmiotu zamówienia i choć nawiązuje do projektowanych postanowień umowy, to prowadzi do narzucenia sztywnego limitu kosztów, które dla różnych podmiotów mogą kształtować się inaczej, co jest uzależnione od sytuacji gospodarczej i możliwości faktycznych ograniczania kosztów ogólnych. Wprowadzenie skutku dla oferty, w której miałoby dojść do przekroczenia limitu wprowadzonego na poziomie 1,4%, w postaci jej odrzucenia, będzie prowadziło i zmuszało wykonawców do sztucznego wskazywania kosztów w granicy wyznaczonej przez zamawiającego, co nie musi odzwierciedlać rzeczywistych kosztów wykonawcy. Warunki uczciwej konkurencji wymagają stworzenia takich zasad, które pozwolą konkurować realnie, a nie w sposób sztuczny. Na cenę wpływa szereg czynników, co wynika z pozycji na rynku, ogólnej sytuacji na rynku robót budowlanych, sytuacji bieżącej wykonawcy, a te okoliczności mogą istotnie wpływać na możliwość ograniczenia określonych kosztów. Z jednej strony zamawiający dąży do ograniczenia inżynierii cenowej, z drugiej sam wprowadza barierę, która może właśnie prowokować do sztucznego zaniżania kosztów lub ich ukrywania w innych pozycjach kosztorysowych, czego nie da się w żaden sposób zweryfikować. Zamawiający chciał mieć możliwość kontroli nad potrzebą i metodą aneksowania umów w przypadku wydłużenia terminu realizacji kontraktu, co na rozprawie uzasadniał argumentem o zamiarze ułatwienia weryfikowania wielkości rzeczowych i kwotowych podlegających aneksowaniu. Należy jednak zauważyć, wprowadzone klauzule umowne nie zwalniają z konieczności wykazania uzasadnienia dla zmiany ceny. Istotnym jednak pozostaje przyjęcie jako podstawy dla ustalenia wysokości limitu danych z aneksów umów, co prezentuje w tabeli nr 3, w której wyłącznie uwzględniono cztery rodzaje kosztów ogólnych zaliczonych w postępowaniu do tej kategorii. Prowadzi to do wniosku, iż dla opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ustalenia limitu kosztów ogólnych obrazującymi rzeczywiste zmiany na etapie realizacji różnych kontraktów miały miejsce aneksy podyktowane konkretnymi uwarunkowaniami kontraktowymi, a nie rzeczywistą analizą przedmiotu zamówienia. Same aneksy obrazowały wyłącznie poziom zmiany kosztów ograniczonych rodzajowo, co nie może być odnoszone do poziomu kosztów przyjmowanych na etapie kalkulacji ceny oferty. Ponadto, taka analiza nie uwzględnia istotnej różnicy wynikającej ze sposobu prezentacji ceny ofertowej w poprzednich kontraktach, w których nie było odrębnej pozycji dedykowanej kosztom ogólnym. Tym samym przykłady przedstawione przez zamawiającego, abstrahując od popełnionych w niektórych z nich pomyłek, co zostało przyznane na rozprawie, nie mogą być uznane za miarodajne i adekwatne do przedmiotu rozpatrywanej sprawy. Ponadto porównywanie wprowadzonego limitu do stosowanego na rynku wskaźnika kalkulacji dla dokumentacji projektowej, co zostało podniesione w trakcie rozprawy, nie jest właściwe, co najmniej z tego powodu, że na potrzeby kalkulacji kosztów prac projektowych, praktyka wskazuje na wskaźnikową metodę. Co należy również podkreślić, to istotna różnica obu kategorii cenotwórczych. W przypadku dokumentacji projektowej ma ona odniesienie wprost do opisu przedmiotu zamówienia, natomiast koszty ogólne to wypadkowa wielu czynników, w tym przede wszystkim sytuacji gospodarczej wykonawcy. Uprawnienie do kształtowania warunków zamówienia przez zamawiającego ma na celu stworzenie równych i uczciwych warunków konkurencji, dla których wyznacznikiem są warunki realizacji świadczenia oczekiwanego przez zamawiającego. Koszty ogólne nie muszą być wyłącznie podyktowane zakresem świadczenia. Wskazując limity z drastyczną sankcją w postaci odrzucenia oferty, w razie ich niedotrzymania, zamawiający pośrednio ingeruje w uprawnienia wykonawcy do organizacji zaplecza budowy, wykorzystania zasobów kadro…

…Sygn. akt: KIO 2172/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2024 r. przez wykonawcę RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, przy ul. ul. Dąbrowskiego 8/24 (87-100 Toruń), w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku, ul. Nowe Ogrody 8/12 (80-803 Gdańsk) w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku, przy ul. Na Stoku 49 (80-874 Gdańsk) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………….............. Sygn. akt: KIO 2172/24 Uzasadnienie Gmina Miasta Gdańska Urząd Miejski w Gdańsku prowadzi postępowanie w imieniu zamawiającego Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku (zwanego dalej: „Zamawiający”). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług przewozowych w zakresie autobusowego lokalnego transportu zbiorowego na terenie Gminy Miasta Gdańska i gmin sąsiednich w okresie od 01.01.2026 r. do 31.12.2035 r., - sygn.. BZP.271.4.2024 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2024 r., numer ogłoszenia: 343139-2024, nr wydania Dz.U.S:112/2024 Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W postępowaniu tym wykonawca RELOBUS Transport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 21 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pisownia oryginalna) na niezgodne z przepisami ustawy czynności zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. ustanowienie w SW Z w tym rozdziale 17 SW Z tj. we wzorze umowy i w załącznikach do wzoru umowy postanowień, które są dyskryminujące, utrudniają dostęp do zamówienia wykonawcom oraz przerzucają na wykonawcę całe ryzyko związane z realizacją zamówienia, a także stanowią przejaw nadużycia przez zmawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 362 pkt 1) PZP w zw. z art. 431 PZP w zw. z art. 433 PZP w zw. z art. 3531 oraz art. 5 kc w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez przyjęcie w rozdziale 17 SW Z tj. we wzorze Umowy i w załącznikach do wzoru Umowy postanowień, które są dyskryminujące, utrudniają dostęp do zamówienia wykonawcom oraz przerzucają na Wykonawcę całe ryzyko związane z realizacją zamówienia, a także stanowią przejaw nadużycia przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w szczególności poprzez: a) przyjęcie w § 1 pkt 40 wzoru Umowy zapisu, że: „zajezdnia musi być zlokalizowana w odległości nie większej niż 15 km w linii prostej od punku referencyjnego "geograficznego środka Gdańska" określonego współrzędnymi GPS: szerokość geograficzna 54.35100; długość geograficzna 18.61054"; b) przyjęcie w § 12 ust. 1.5. wzoru Umowy zapisu, że: „Oprócz przypadków określonych w Kodeksie Cywilnym, Zamawiający może odstąpić od umowy, bez wyznaczania Wykonawcy dodatkowego terminu, w następujących przypadkach: nie zawarcia umowy z InnoBalticą o której mowa § 4 ust. 45, przed realizacją przedmiotu zamówienia"; c) przyjęcie w § 12 ust. 7 wzoru Umowy zapisu: „Zamawiający uprawniony jest do złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy w przypadku utworzenia związku metropolitalnego w województwie pomorskim, w skład którego zostanie włączona Gmina Miasta Gdańska"; d) przyjęcie w § 12 ust. 8 wzoru Umowy zapisu: „W przypadku zaistnienia okoliczności wskazanej w ust. 7 Zamawiający jest uprawniony do złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, które winno być złożone najpóźniej w terminie 3 miesięcy od dnia ostatecznego utworzenia związku metropolitalnego w województwie pomorskim, ze skutkiem na koniec następnego roku kalendarzowego następującego po dacie złożenia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy”; e) przyjęcie w § 14 ust. 5 wzoru Umowy, w punkcie 3 ppkt 3.8-3.9 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" oraz Załączniku nr 17 do wzoru Umowy tj. „Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych" sprzecznych zapisów odnośnie przetwarzania danych osobowych i systemu monitoringu wnętrza pojazdu, w tym niezgodnych z art. 5 ust. 1 a] , b), c) i f) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych); f) przyjęcie w Załączniku nr 15 do wzoru Umowy tj.: „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 81, że zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach"; g) przyjęcie w Załączniku nr 15 do wzoru Umowy tj. „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 82, że zamawiający ma prawo naliczyć karę za niezawarcie odrębnej umowy eksploatacyjnej z InnoBaltica o współpracy w zakresie Systemu FALA”; h) przyjęcie w Dziale I punkcie A i F Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” do wzoru Umowy zapisów, które określają zakres odpowiedzialności Stron za „eksploatację urządzeń" oraz za „kary nałożone przez organizatora transportu w konsekwencji eksploatacji urządzeń", w taki sposób, że ryzyko sprawności systemu FALA zostaje przerzucone na Operatora. 2.naruszenie art. 99 w zw. z art. 16 PZP przez określenie w rozdziale 2 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia" w punktach III. 2 i VII oraz w § 2 ust. 2 wzoru Umowy że termin realizacji zamówienia trwa od dnia 01.01.2026 r. do 31.12.2035 r. co oznacza przyjęcie daty rozpoczęcia świadczenia usług w sposób, który nie daje Wykonawcy odpowiednio długiego okresu na przygotowanie się do świadczenia usług. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SW Z i załączników do SW Z w taki sposób, że : a) wykreślenie z § 1 punktu 40 wzoru Umowy, ewentualnie rozszerzenie obszaru na którym może być zlokalizowana zajezdnia w ten sposób, że zajezdnia może być zlokalizowana na terenie Gminy Miasta Gdańska lub gmin sąsiednich, z którymi Gmina Miasto Gdańsk zawarła porozumienie na świadczenie usług przewozowych na ich terenie lub poza tym obszarem w odległości nie większej niż 40 km w linii prostej od punku referencyjnego "geograficznego środka Gdańska" określonego współrzędnymi GPS: szerokość geograficzna 54.35100; długość geograficzna 18.61054.; b) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 1.5; c) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 7; d) wykreślenie z § 12 wzoru Umowy ustępu 8; e) wykreślenie z § 14 wzoru Umowy ustępu 5, zmiana podpunktu 3.8 z punktu 3 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" przez wykreślenie słów „zarówno" oraz słów „jak i Zamawiającego" i nadanie ww. postanowieniu brzmienia: „System monitoringu powinien zapewniać zdalny podgląd obrazu w czasie rzeczywistym przez pracowników Wykonawcy. System musi posiadać następujące funkcjonalności: (...]" oraz wykreślenie podpunktu 3.9 z punktu 3 Załącznika nr 3 do wzoru Umowy tj. „Parametry techniczno-użytkowe zamawianych pojazdów" i usunięcie Załącznika nr 17 do wzoru Umowy tj. „Umowa powierzenia przetwarzania danych osobowych”; f) wykreślenie z Załącznika nr 15 do wzoru Umowy tj.: „Wykaz kar umownych” z tabeli zapisu l.p. 81, że zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach; g) modyfikacja zapisu Załącznika nr 15 do wzoru Umowy tj. „Wykaz kar umownych" w tabeli pod l.p. 82 tak aby z niego wynikało, że kara umowna może być naliczona tylko w przypadku zaistnienia zdarzenia z przyczyn po stronie operatora; h) zmianę Działu I punktu A i F Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” do wzoru Umowy w taki sposób, aby z zapisów wynikało, że InnoBaltica będzie zobowiązana do pokrycia strat spowodowanych wycofaniem pojazdu z ruchu bez względu na długość okresu wycofania pojazdu z ruchu oraz Operator nie będzie obciążany przez Zamawiającego żadnymi negatywnymi skutkami działań lub zaniechań InnoBaltica, w szczególności Zamawiający nie będzie naliczał żadnych kar umownych ani dochodził od Operatora jakichkolwiek odszkodowań z tytułu niewłaściwej realizacji usług przewozowych lub niesprawności urządzeń systemu FALA; i) określenie w rozdziale 2 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia” w punktach III.2 i VII oraz w § 2 ust. 2 wzoru Umowy terminu rozpoczęcia świadczenia usług w następujący sposób: „od dnia 01.01.2026, ale nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy." W dniu 09 lipca 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty odwołania tj. - zarzut wskazany w punkcie c): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia § 12 ust. 7 wzoru umowy. - zarzut wskazany w punkcie d): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia § 12 ust. 8 wzoru umowy. - zarzut wskazany w punkcie f): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do wykreślenia z tabeli „Wysokość kar" w Załączniku nr 15 do wzoru umowy l. p. 81 tj.: ”Za brak sprawnego Systemu FALA w pojazdach”. - zarzut wskazany w punkcie g): Zamawiający uwzględnia odwołanie i tym samym przychyla się do zmiany treści pkt. l.p. 82 w tabeli „Wysokość kar" w Załączniku nr 15 do wzoru umowy. Pkt l. p. 82 otrzymuje brzmienie: „Za nie zawarcie odrębnej umowy eksploatacyjnej z InnoBaltica o współpracy w zakresie Systemu FALA z winy Operatora - zarzut wskazany w punkcie h): Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie modyfikacji w Dziale I punkcie A Załącznika nr 1 tj.: „Zakres odpowiedzialności Innobaltica za urządzenia” do Załącznika nr 25 wzoru umowy tj.: „Umowa w zakresie utrzymania urządzeń technicznych” poprzez modyfikację dotychczasowych zapisów wzoru ww. Umowy . Tym samym fragment ww. projektu umowy o brzmieniu: „(…) Usunięcie szkód zostanie wykonane przez Operatora lub serwis zaakceptowany przez Operatora. Operator obciąży Innobaltica fakturą na wartość usuniętych szkód. Jeżeli pojazd na czas naprawy zostanie wycofany z ruchu na okres dłuższy niż jeden dzień Innobaltica pokryje straty jakie poniósł Operator z tytułu braku możliwości eksploatacji pojazdu liczone jako iloczyn stawki za wozokm wynikającej z umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Gdańsku i średniego dziennego przebiegu pojazdu - 176 km.” Otrzymuje nowe brzmienie: „(…) Usunięcie szkód zostanie wykonane przez Operatora lub serwis zaakceptowany przez Operatora. Operator obciąży Innobaltica fakturą na wartość usuniętych szkód. Jeżeli pojazd na czas naprawy zostanie wycofany z ruchu Innobaltica pokryje straty jakie poniósł Operator z tytułu braku możliwości eksploatacji pojazdu liczone jako iloczyn stawki za wozokm wynikającej z umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Gdańsku i liczby niewykonanych wozokilometrów.” Następnie, pismem z dnia 15 lipca 2024 r. w odpowiedzi na powyższe stanowisko zamawiającego, odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w zakresie w jakim nie zostało uwzględnione przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Z uwagi, że zaistniała sytuacja opisana w hipotezie przywołanego przepisu, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy §9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437) nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………….............. . …

…Sygn. akt: KIO 1735/24 Warszawa, 10 czerwca 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aneta Mlącka Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2024 r. przez Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Białymstoku (ul. Jana Kilińskiego 1, 15-089 Białystok) przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: - Budimex S.A. (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa), - NDI S.A. (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot), - Porr S.A. (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa), przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: - Climatic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. (Reguły, ul. Żytnia 6, 05-816 Michałowice), - Arcus technologie sp. z o.o. (ul. Wincentego Witosa 17, 05-430 Celestynów) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawcy: Wykonawcę Strabag sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwoty 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 1735/24 Uzasadnie nie Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Białymstoku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Budowa Centrum Dydaktyczno – Egzaminacyjnego Uniwersytetu Medycznego w Białymstoku wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej, uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie.” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 7 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 89/2024 270785-2024. 17 maja 2024 roku Odwołujący Strabag sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 116 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieodpowiedni i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz zawężający grono potencjalnych wykonawców, a przez to naruszający zasadę zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to naruszenie objawia się wskazaniem warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 5.1.9; oraz w SW Z, tj. w pkt. 1.4.2. i dalszych części VIII SW Z, tj.: Wykonawca winien wykazać, że w nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie - wykonał co najmniej jedno zamówienie w formule „zaprojektuj i wybuduj” o wartości (łącznie dokumentacji projektowej i robót budowlano-instalacyjnych) minimum 70 000 000,00 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych 00/100) obejmujące swoim zakresem zaprojektowanie i wykonanie wielobranżowych robót budowlanych obejmujących branżę budowlaną, sanitarną i elektryczną, polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, podczas gdy proporcjonalnym i nienaruszającym zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców byłoby określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych poprzez wykazanie się przez Wykonawcę odrębnym doświadczeniem w zaprojektowaniu i odrębnym doświadczeniem w wykonaniu wielobranżowych robót budowlanych; 2. art. 434 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 436 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC, art. 58 KC i art. 387 § 1 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 16 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu, tj. w pkt. 5.1.3; oraz w SW Z, tj. w pkt. 1), 2) i 3) części VI (Termin realizacji zamówienia) oraz w § 2 ust. 1 a), b) i c) projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 8 do SW Z, jak i dalszych załączników do SW Z terminów realizacji zamówienia, które są nierealne i niemożliwe do dochowania z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej wymaganej do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonania projektów technicznych i przedmiarów robót wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym oraz wykonania wszystkich robót budowlanych, w tym dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; 3. art. 16 pkt. 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 431 PZP w związku z art. 8 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 354 § 2 KC poprzez nadużycie pozycji dominującej przez Zamawiającego i zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy w § 15 ust. 1 pkt. 2 projektu Umowy w sposób arbitralny, jednostronny, dowolny i bez zastosowania dodatkowego wezwania, które umożliwiałoby wykonawcy naprawienie naruszeń, co może skutkować brakiem możliwości usunięcia nieprawidłowości przez Wykonawcę i tym samym zapewnienia dalszej realizacji umowy, co narusza obowiązek lojalności kontraktowej i współdziałania ze strony Zamawiającego; 4. art. 437 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 465 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 498 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC, art. 58 KC w zw. z art. 16 pkt 1, 2, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie w jakim Zamawiający w sposób nadmierny, nieproporcjonalny i niesłużący ochronie Zamawiającego ingeruje w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą i/lub dalszym podwykonawcą, tj. wskazując w § 5 ust. 15 Umowy, iż Zamawiający nie wyraża zgody na ustanowienie w umowie o podwykonawstwo zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie zatrzymania części wynagrodzenia lub potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy; 5. art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 3531 KC w zw. z art. 647 KC i art. 471 KC poprzez nieuzasadnione i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę w § 14 ust. 2 pkt. projektu Umowy odpowiedzialności i ryzyka finansowego realizacji przedmiotu umowy w przedłużonym czasie, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dających się przypisać Zamawiającemu lub niezależnych od obydwu stron, a zależnych np. od działania organów administracji publicznej, siły wyższej czy innych szczególnych okoliczności, za które Wykonawca nie jest odpowiedzialny, a przez które powinny być również rozumiane szczególne niedogodności związane z warunkami atmosferycznymi, o których mowa w § 14 ust. 5 projektu Umowy. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji możliwość zmiany wyłącznie terminu bez możliwości zmiany wynagrodzenia, podczas gdy takie ryzyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a jego przerzucenie na wykonawcę jest zakazane klauzulą abuzywną z art. 433 pkt. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; 6. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353(1) KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie § 14 ust. 8 Umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów PZP zmiany wysokości wynagrodzenia Wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, gdyż skonstruowana w § 14 ust. 8 Umowy klauzula waloryzacyjna przerzuca na Wykonawcę w stopniu nieproporcjonalnym ryzyko zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i jest sformułowana w sposób skutkujący tym, że jej działanie jest pozorne. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, tj. zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 5.1.3 i pkt. 5.1.9) oraz SW Z - części VI (Termin realizacji zamówienia) i VIII (Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wraz z wykazem podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu) oraz projektu Umowy, stanowiącego Załącznik nr 8 do SWZ, jak i dalszych załączników do SWZ poprzez: I. określenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób proporcjonalny i nienaruszający zasady zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez dopuszczenie możliwości wykazania spełnienia warunku również w ramach dwóch odrębnych zamówień, polegającego na dopuszczeniu warunku wykonania przez Wykonawcę: (a)co najmniej jednego zamówienia polegającego na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o wartości zamówienia minimum 70.000.000,00 zł brutto (słownie: siedemdziesiąt milionów złotych 00/100) obejmujące swoim zakresem wykonanie wielobranżowych robót budowlanych obejmujących branżę budowlaną, sanitarną i elektryczną, oraz (b)co najmniej jedną usługę, polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej (składającą się co najmniej z projektu budowlanego), której przedmiotem była budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 3.000 m2, jednocześnie uzupełniając postanowienia SW Z o możliwość sumowania wiedzy i doświadczenia przez podmioty ubiegające się wspólnie o udzielenie zamówienia, jak również przez podmioty udostepniające zasoby w celu spełnienia powyższych warunków w taki sposób, iż jeden z podmiotów wykaże się doświadczeniem w realizacji zamówienia w zakresie wykonania robót budowalnych, a drugi z podmiotów wykaże się doświadczeniem w realizacji odrębnego zamówienia w zakresie usług projektowych; II. określenie realnych terminów realizacji zamówienia, pozwalających na ich dochowanie z punktu widzenia prawidłowego i zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania dokumentacji projektowej wymaganej do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonania projektów technicznych i przedmiarów robót wraz z harmonogramem rzeczowofinansowym oraz wykonania wszystkich robót budowlanych, w tym dochowania procedur administracyjnych, które leżą po stronie Wykonawcy, dokonania czynności odbiorowych oraz uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie; III. doprecyzowanie przesłanki odstąpienia określonej w § 15 ust. 1 pkt. 2 projektu Umowy wten sposób, aby dotyczyła ona istotnych okoliczności, leżących po stronie Wykonawcy oraz istotnych zobowiązań umownych Wykonawcy, a także by każdorazowo odstąpienie poprzedzone było wezwaniem wykonawcy do naprawienia naruszeń; IV. wyeliminowanie postanowień stanowiących nadmierną ingerencję w treść stosunku prawnego łączącego Wykonawcę z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą, to jest umożliwienie ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w formie zatrzymania części wynagrodzenia lub potrącenia kwoty zabezpieczenia z wynagrodzenia podwykonawcy/dalszego podwykonawcy. V. wskazanie w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, że Wykonawca będzie miał uprawnienie nie tylko do zmiany terminu realizacji umowy, ale także będzie przysługiwało mu uprawnienie do zmiany wynagrodzenia we wszystkich przypadkach określonych w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, jako że okoliczności wymienione w tym przepisie nie leżą po stronie Wykonawcy, są od niego niezależne, a ich wystąpienie nie jest możliwe do oszacowania i wyceny w ofercie. Ponadto wymienione w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy okoliczności, w zakresie w jakim obciążają Wykonawcę odpowiedzialnością za opóźnienie, stanowią klauzulę abuzywną, o której mowa w art. 433 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, natomiast okoliczności leżące zupełnie po stronie Zamawiającego - jak np. okoliczności określone w § 14 ust. 2 pkt. 2 c) i g) - powinny w całości obciążać Zamawiającego zgodnie z rozkładem ciężaru odpowiedzialności wynikającym z zakazu stosowania klauzuli abuzywnej, o której mowa w art. 433 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawca wskazał również, iż przez okoliczności, o których mowa w § 14 ust. 2 pkt. 2 projektu Umowy, powinny być również rozumiane szczególne warunki atmosferyczne, o których mowa w § 14 ust. 5 projektu umowy, a które powinny zostać w umowie dookreślone i doprecyzowane, ponieważ tak ukształtowane postanowienie § 14 ust. 5 Umowy przerzuca ryzyko opóźnień spowodowane wystąpieniem wszelkich, nawet bardzo poważnych niedogodności związanych z warunkami atmosferycznymi, uniemożliwiającymi prowadzenie robót budowlanych, na odpowiedzialność i ryzyko Wykonawcy; VI. dokonania zmiany Umowy, tj. § 14 ust. 8 poprzez nadanie mu treści zgodnej z przepisami i zasadami prawa tak, aby umożliwić realną i proporcjonalną waloryzację wynagrodzenia w warunkach rynkowych mając na uwadze wskaźnik wyjściowy, tj. odwołanie się do odpowiedniego poziomu wskaźnika cen produkcji budowlano - montażowych publikowanego przez Prezesa GUS oraz wprowadzenie racjonalnego poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia z jednoczesnym podwyższeniem limitu dla waloryzacji, przy czym punktami krytycznymi, jakie wymagają zmiany w celu urealnienia waloryzacji, są: a.§ 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy - zakładający, że waloryzacja przysługuje po miesiącu, w którym wskaźnik W W(n) przekroczy 1,1 wyliczony zgodnie ze wzorem wskazanym w pkt 2 umowy, a tym samym wzrost wartości wskaźnika W»(n), do poziomu 1,1 miałby się mieścić w zakresie ryzyka kontraktu po stronie Wykonawcy; b.§ 14 ust. 8 pkt. 3) i 4) Umowy - będący konsekwencją § 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy i zakładający, że występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji po pomniejszeniu o 0,1, tj. ustalone w § 14 ust. 8 pkt. 1) Umowy ryzyko kontraktu, a także że kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od kolejnego miesiąca, gdy wskaźnik waloryzacji Ww(n), przekroczy 1,1; c.§ 14 ust. 8 pkt. 6) Umowy - ograniczający waloryzację i wprowadzający maksymalną łączną wartość zmiany wynagrodzenia jaką dopuszcza Zamawiający z tytułu waloryzacji w wysokości 5% wartości umowy brutto określonej w § 3 ust. 1 umowy. 24 maja 2024 roku Zamawiający wniósł pismo, w którym oświadczył, że zarzut opisany powyżej pod numerem 1 i 2 uznaje w części, uznaje w całości zarzut opisany powyżej pod numerem 3 i modyfikuje treść SW Z w zakresie zmiany wzoru umowy; nie uznaje zasadności zarzutów opisanych powyżej pod numerem 4, 5, 6 i postanowienia wzoru umowy pozostawia bez zmian. 04 czerwca 2024 roku Odwołujący wniósł pismo, w którym oświadczył, że (cytat): „- z uwagi na uwzględnienie w całości przez Zamawiającego zarzutu nr. 3 przedstawionego w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (pkt. III pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w tym zakresie; -z uwagi na częściowe uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr. 1 i nr 2. przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego, tj. w sposób częściowo zgodny z żądaniem Odwołującego, lecz w formie satysfakcjonującej Odwołującego (pkt. I i pkt. II pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wycofuje zarzuty w tej części, wnosząc o umorzenie odpowiedniej części postępowania odwoławczego w tym zakresie; - z uwagi na nieuwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów nr. 4, 5 i 6 przedstawionych w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego (pkt. IV, V i VI pisma Zamawiającego z dnia 24 maja 2024 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie wniesione przez Odwołującego), Odwołujący wycofuje zarzuty w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego w tej części.” Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł (na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania) o umorzenie postępowania odwoławczego oraz o dokonanie zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu na rachunek Odwołującego. Odwołujący poinformował, że kopia niniejszego pisma została przesłana Zamawiającemu i Przystępującym. Do postępowania Odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie Wykonawcy: Budimex S.A., NDI S.A., Porr S.A. Do postępowania Odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili przystąpienie Wykonawcy: - Climatic spółka z ograniczona odpowiedzialnością sp. k. - Arcus Technologie sp. z o.o. 31 maja 2024 r. Wykonawca Climatic spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. wniósł pismo, w którym oświadczył, że wycofuje zgłoszone przystąpienie. Wykonawca Arcus Technologie sp. z o.o. (który zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego), prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia, nie stawił się na posiedzenie z udziałem stron i nie zgłosił sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu opisanego pod numerem 3, (jak również w zakresie zarzutów nr 1 i 2 w części uwzględnionej przez Zamawiającego). W związku z powyższym postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Izba wskazuje, że powyższy przepis zobowiązuje Zamawiającego do wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec faktu, że uwzględnienie zarzutów przez Zamawiającego nastąpiło przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, o kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 2b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 roku, poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2452/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 2452/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Starachowice – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Starachowice od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 151-481840. W dniu 18 sierpnia 2023 r. wykonawca Remondis Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 114 pkt 1-3 w zw. z art. 16 ustawy Pzpy, poprzez zaniechanie sformułowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej w przypadku, gdy wynika to z odrębnych przepisów w odniesieniu do posiadania przez wykonawcę: wpisu do rejestru działalności regulowanej (RDR) w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Starachowice, wpisu do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, wpisu do BDO, zezwolenia na zbieranie odpadów, zezwolenia na przetwarzanie odpadów, zezwolenia na transport odpadów lub wpisu do rejestru (zgodnie z ustawa o odpadach); 2)art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 433 pkt 2 i 3 w zw. z art. 431 ustawy Pzp oraz art. 58 Kc w zw. z art. 353(1) Kc w zw. z art. 387 §1 Kc, poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych odebranych w ramach umowy, w wysokości wskazanej w art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, mimo że wykonawca nie ma żadnego wpływu na skład morfologiczny, a w konsekwencji jakość przekazywanych mu odpadów i możliwość osiągnięcia poziomów recyklingu (rozdział VII pkt 1 OPZ); 3)art. 353(1) Kc w zw. z art. 5 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 471 Kc, poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim niewywiązanie się przez wykonawcę z wymaganego do osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, obwarowane jest sankcją w postaci kary umownej określonej w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy; 4)art. 353(1) w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kc w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim Zamawiający w § 10 ust. 1 w zw. z §10 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 wzoru umowy w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny określił przypadki, których wystąpienie uprawnia go do odstąpienia od umowy. W dniu 1 września 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów wymienionych wyżej w punktach 2 i 3, natomiast dniu 4 września 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b z 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:............................. …