Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 565/22 POSTANOWIENIE z dnia 16 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie przy udziale wykonawcy R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 565/22 po stronie Zamawiającego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 565/22 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług żywienia na rzecz Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie (znak postępowania: ZP/PN-4/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00029789. W dniu 28 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 252 ust. 2 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i 359 pkt 2 ustawy Pzp przez wezwanie wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. do wyrażenia zgody na wybór jego oferty wobec upłynięcia terminu związania jego ofertą, podczas gdy ofertą najwyżej ocenioną powinna być oferta Odwołujących, a Zamawiający nie był uprawniony do zwrócenia się do tego wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór jego oferty z uwagi na fakt, że Odwołujący oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. wyrazili zgodę na wybór ich oferty w trybie komentowanego przepisu, a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 2. art. 263 w zw. z art. 252 ust. 1 i art. 266 i art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej z uwagi na uchylenie się przez Odwołujących od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy wobec wyrażenia przez Odwołujących oświadczeniem z dnia 21 stycznia 2022 r. zgody na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający nie był do tego uprawniony, zaś upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., a Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą w terminie związania ofertą; 3. art. 255 pkt 1 i 7 w zw. z art. 263 w zw. z art. 266 i w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo faktu, że wobec sytuacji zaistniałej w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły dwie przesłanki unieważnienia: a) Odwołujący uchylili się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, b) upłynął termin związania ofertą wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OL-MARO” R. L., zatem jego ofertę należy uznać za ofertę niezłożoną, zaś nie było warunków do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej z uwagi na fakt złożenia przez Odwołujących w dniu 21 stycznia 2022 r. oświadczenia o zgodzie na wybór ich oferty w trybie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Firma Usługowo-Handlowa „OLMARO” R. L. jako oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania czynności unieważnienia postępowania. Izba stwierdziła, że wykonawca R. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo - Handlowa OL - MARO R. L. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W dniu 16 marca 2022 r. Odwołujący wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w formie elektronicznej, w którym oświadczyli, że cofają wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołujących. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 7 500,00 zł. Przewodniczący: ................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 141/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi przy ul. Traktorowej 126 lok. 202 (91204 Łódź) oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach przy ul. Portowej 16G (44-100 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie z siedzibą w Szczutowie przy ul. 3 Maja 116 (09-227 Szczutowo) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach przyznanie 0 pkt ofercie złożonej przez wykonawcę R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L. z siedzibą w Skępem w ramach kryterium oceny ofert nr 2 pn. Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz w kryterium nr 3 pn. Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach w części 2/3 oraz zamawiającego Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie w części 1/3 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) oraz kwotę 3 611 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące sześćset jedenaście złotych dziewięćdziesiąt sześć groszy), poniesione przez ww. wykonawców tytułem uiszczenia wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na wyznaczone posiedzenie i rozprawę; 3.2. zasądza od zamawiającego Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach, kwotę w wysokości 3 704 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset cztery złote zero groszy) stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami postępowania odwoławczego poniesionymi dotychczas przez ww. wykonawcę, a kosztami postępowania za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 141/23 Uz as adnienie Dom Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie podstawowym pod nazwą: Przygotowanie i dystrybucja całodziennego wyżywienia dla mieszkańców Domu Pomocy Społecznej im. Jana Pawła II w Szczutowie, znak sprawy: DPS.KA.212.1.2022, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2022 r., pod numerem 2022/BZP 00507646. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 stycznia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Naprzód Service Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie podjęcia czynności, do której zamawiający był zobowiązany, tj.: - wybór oferty wykonawcy R. L., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Firma Usługowo-Handlowa OL-MARO R. L.” (zwanego dalej jako: „OL-MARO”), jako oferty najkorzystniejszej; - nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy OL-MARO, w ramach kryteriów oceny ofert „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” oraz „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych”; - zaniechanie odrzucenia wykonawcy OL-MARO; - zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny oferty wykonawcy OL-MARO, a to przez przyznanie tej ofercie: a) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia”; b) 20 pkt w kryterium oceny ofert pt. „zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” - podczas gdy z informacji przedstawionych wraz z ofertą nie wynika spełnienie przesłanek, od których w dokumentach zamówienia zamawiający uzależnił przyznanie po 20 pkt w każdym z wyżej wymienionych kryteriów oceny ofert, a zatem przyznanie tej ofercie punktów w ramach wskazanych kryteriów było niezasadne; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, podczas gdy zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, a wykonawca ten nie posiada statusu zakładu pracy chronionej ani innego statusu wskazanego w tym przepisie - ewentualnie, przedmiotowy zarzut można zakwalifikować także jako naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. - dalej jako „u.z.n.k.”) przez zaniechanie odrzucenia oferty ww. wykonawcy, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem wykonawca ten złożył ofertę na wykonanie zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, choć nie spełnia on wymogów tego przepisu, - ewentualnie, zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania ww. wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty z tego powodu, podczas gdy przez złożenie oferty w postępowaniu dotyczącym zamówienia zastrzeżonego dla wykonawców spełniających przesłanki art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp przy jednoczesnym niespełnianiu tych przesłanek wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wykonawca ten nie jest w stanie przedstawić stosownych podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia tych przesłanek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,; 3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c), § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz w zw. z art. 359 pkt 2 i art. 266 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie wykonawcy), pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego referencje, wystawione przez: a) Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o.; b) Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie - utraciły ważność; z kolei referencje wystawione przez: c) Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy - nie poświadczają należytego wykonania zamówienia na rzecz tego zamawiającego; 4) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 266 oraz art. 359 pkt 2 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy OL-MARO jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta: a) błędnie została oceniona jako oferta korzystniejsza niż oferta odwołujących; b) oferta ta podlega odrzuceniu; c) oferta ta dotknięta jest wadami formalnymi, które uniemożliwiały wybór tej oferty bez dokonania przez tego wykonawcę na wezwanie zamawiającego czynności dodatkowych, usuwających te wady i umożliwiających merytoryczną ocenę oferty. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej; - ponowienie czynności badania i oceny ofert; - dokonanie wyboru oferty odwołujących jako oferty najkorzystniejszej; - ewentualnie, odrzucenie oferty wykonawcy OL-MARO; - ewentualnie, wezwanie wykonawcy OL-MARO do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykonaniu należycie lub wykonywaniu przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usług polegających na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza została nieprawidłowo oceniona w ramach jakościowych kryteriów oceny ofert, to oferta jego podlega wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Ponadto, w wypadku stwierdzenia, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza podlega odrzuceniu, w postępowaniu pozostanie tylko jedna ważna oferta – oferta odwołującego, stąd w konsekwencji będzie ona podlegać wyborowi jako oferta najkorzystniejsza. Wreszcie, w razie stwierdzenia, że wykonawca OL-MARO nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieadekwatnych podmiotowych środków dowodowych, konieczne będzie wezwanie go do ich poprawienia, co może w konsekwencji doprowadzić do odrzucenia jego oferty i w konsekwencji do wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. W zakresie zarzutu odnoszącego się do przyznania punktów wykonawcy OL-MARO w ramach kryterium 2 i 3 odwołujący wskazał, że wykonawca ten wraz z ofertą złożył dokument – Wykaz osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (zał. nr 6 do SWZ). Mocą tego oświadczenia, OL-MARO wskazał, że do realizacji przedmiotowego zamówienia skierował osoby wskazane w tym dokumencie. Z dokumentu tego nie wynikało jednak, aby na jego podstawie możliwe było przyznanie maksymalnej ilości punktów w ramach kryteriów innych niż cena. Ad a) kryterium „Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia” – odwołujący wyjaśnił, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby nadzorujące pracowników kuchni, podając stopień ich wykształcenia, ilość lat doświadczenia zawodowego i informację o podstawie dysponowania daną osobą. Tymczasem, zamawiający wymagał wyraźnie: Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. W oświadczeniu OL-MARO brak jest informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Jest to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co z pewnością nie można jej uznać za zatrudnionej na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta będzie także brała czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo odwołujący podniósł, że ze złożonego oświadczenia nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt. 1 złożonego wykazu wynika jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynika jednak z oświadczenia, o jaki kierunek studiów chodzi. Już sam ten fakt wyklucza przyznanie punktów w ramach kryterium. Dodatkowo, w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniają 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Oświadczenie OL-MARO jest na tyle nieprecyzyjne, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Ad b) kryterium „Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych” – w tym zakresie odwołujący podniósł, że w ramach tego kryterium, w oświadczeniu złożonym przez OL-MARO wskazano dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynika jednak z tego oświadczenia, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z treści kryterium wynika zaś wyraźnie, że chodzi także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Odwołujący zaznaczył należy, że zamawiający nie skorzystał z dyspozycji art. 107 ust. 2 Pzp i nie dopuścił uzupełniania oświadczeń w ramach kryteriów oceny ofert, gdyż wskazał wyraźnie powyżej, iż oświadczenia te należy złożyć wraz z ofertą pod rygorem nieprzyznania punktów. Na wypadek, gdyby zamawiający twierdził, że przyznał punkty w ramach powyższych kryteriów na podstawie dodatkowego oświadczenia złożonego przez OL-MARO z dnia 10 stycznia 2023 r., odwołujący wskazał, co następuje. Po pierwsze, z oświadczenia tego w dalszym ciągu nie wynikał wymiar czasu pracy, na jaki będą zatrudnione osoby, którymi OL-MARO dysponuje. Nie wynikał też z niego wymiar doświadczenia w kierowaniu zespołem pracowników kuchennych. Po drugie, w oświadczeniu tym doprecyzowano zakres wykształcenia i doświadczenia osób wskazanych w przedłożonym wraz z ofertą wykazem. Jest to niedopuszczalne, gdyż zamawiający wymagał podania tych informacji wraz z ofertą. Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 3 stycznia 2023 r. zamawiający wezwał OL-MARO w trybie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale X SWZ. W rozdziale X SWZ jest zaś wskazany także wspomniany załącznik nr 6. Jednakże zamawiający nie wskazał, że załącznik nr 6 złożony wraz z ofertą podlega uzupełnieniu lub poprawie. Byłoby to zresztą niedozwolone w myśl art. 107 ust. 2 Pzp. Jeśli zatem oświadczenie dodatkowe w przedmiocie zatrudnienia osób nadzorujących realizację usługi oraz osób niepełnosprawnych zostało złożone przez OL-MARO w celu uzupełnienia czy też poprawienia informacji wskazanych w załączniku nr 6, tj. wykazem osób złożonym wraz z ofertą, to kategorycznie należy podkreślić, że zamawiający nie miał prawa dokonać oceny ofert na podstawie uzupełnionego oświadczenia. Po pierwsze dlatego, że jego wezwanie dotyczyło tylko środków podmiotowych, składanych w myśl przepisu art. 274 ust. 1 Pzp po złożeniu ofert, określonych zbiorczo w rozdziale X SWZ. Po drugie dlatego, że zamawiający nie przewidział uzupełnienia czy poprawy informacji wymaganych celem oceny ofert w ramach określonych kryteriów. W konsekwencji, w ramach obydwu kryteriów oceny ofert innych niż cena nie było podstaw do przyznania żadnych punktów ofercie OLMARO. W konsekwencji, oferta ta powinna otrzymać jedynie 60 pkt, co plasuje na pierwszym miejscu w rankingu ofert ofertę odwołującego. Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt. II.2.12), zamawiający zastrzegł, co następuje: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy W konsekwencji, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wyłącznie wykonawcy, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj.: Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności: [...] osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558), - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w pkt 1-10, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. Jak zwrócił uwagę odwołujący, na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Dalej odwołujący wyjaśnił, że przez złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu, OL-MARO zadeklarował, że spełnia przesłanki z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołujący wskazał, że powołany przepis nie stanowi zobowiązania na przyszłość, które wykonawca może spełnić po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Jego literalna treść jest jasna i wskazuje, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy legitymujący się pożądanym statusem, a nie tacy, którzy ten status dopiero zobowiązują się uzyskać. Zobowiązań w tym zakresie dotyczy art. 96 ust. 2 pkt 2 Pzp, nie zaś 94 ust. 1 pkt 1 Pzp, co wyklucza utożsamienie tych kwestii. Tymczasem, do odwołania odwołujący załączyli wydruk z BIP Wojewody Kujawsko-Pomorskiego, który publikuje „Wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów”. Jest to źródło oficjalnej (urzędowej) informacji o tym, jakie podmioty zarejestrowane na terytorium danego województwa spełniają kryteria, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dokumencie tym, opublikowanym w BIP w dniu 30 grudnia 2020 r., brak jest firmy OL-MARO. OL-MARO ma siedzibę w województwie kujawsko-pomorskim. Z dokumentu tego wynika, że uwzględniono w nim stan na 8 sierpnia 2022 r., co pogłębia jego wiarygodność. Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych wynika, co następuje: Pracodawca prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 12 miesięcy, zatrudniający nie mniej niż 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy i osiągający wskaźniki zatrudnienia osób niepełnosprawnych, o których mowa w pkt 1, przez okres co najmniej 6 miesięcy, uzyskuje status pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej, jeżeli: 1) wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi: a) co najmniej 50%, a w tym co najmniej 20% ogółu zatrudnionych stanowią osoby zaliczone do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, albo b) co najmniej 30% niewidomych lub psychicznie chorych, albo upośledzonych umysłowo zaliczonych do znacznego albo umiarkowanego stopnia niepełnosprawności; 2) obiekty i pomieszczenia użytkowane przez zakład pracy: a) odpowiadają przepisom i zasadom bezpieczeństwa i higieny pracy, b) uwzględniają potrzeby osób niepełnosprawnych w zakresie przystosowania stanowisk pracy, pomieszczeń higienicznosanitarnych i ciągów komunikacyjnych oraz spełniają wymagania dostępności do nich, a także 3) jest zapewniona doraźna i specjalistyczna opieka medyczna, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 4) wystąpi z wnioskiem o przyznanie statusu pracodawcy prowadzącego zakład pracy chronionej. Odwołujący następnie podniósł, że zgodnie z art. 30 ust. 1 ww. ustawy, decyzję w przedmiocie nadania tego statusu podejmuje wojewoda. To on zatem dysponuje właściwymi informacjami do stwierdzenia, jaki podmiot spełnia kryteria zakładu pracy chronionej (przy czym na gruncie art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp kryteria tego statusu zostały dodatkowo zaostrzone przez sztywny wymóg zatrudnienia co najmniej 30% osób niepełnosprawnych, więc gdyby OL-MARO zatrudniał choćby 20% osób niepełnosprawnych, znalazłby się niewątpliwie w przedmiotowym rejestrze). Niewątpliwie dla odwołującego OL-MARO nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. W konsekwencji, zastosowanie znajduje art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: [...] jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W myśl art. 7 pkt 29 Pzp, Ilekroć w ustawie mowa o [...] warunkach zamówienia - należy przez 11 to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;. W konsekwencji, skoro wykonawca złożył ofertę, choć nie spełniał warunków zamówienia, jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący wskazał ponadto, z ostrożności procesowej, że z ostrożności uchybienie zamawiającego w powyższym zakresie można interpretować jako zaniechanie odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k., które przewidują otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Jest to przede wszystkim działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Polega to w szczególności na nieuczciwej prezentacji przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.z.n.k., Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Według odwołującego przez złożenie oferty OL-MARO, mimo że nie spełnia kryteriów właściwych dla zamówienia zastrzeżonego, deklaruje nieprawdziwe informacje o swoim przedsiębiorstwie celem niezgodnym z dobrymi obyczajami, jakim jest zdobycie zamówienia publicznego. Ewentualnie, z uwagi na fakt, że zamawiający przewidział w SWZ wykluczenie wykonawcy z przyczyn wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp, odwołujący wskazał, z ostrożności procesowej, że na podstawie ww. zachowania OLMARO zamawiający mógł także wykluczyć go z postępowania, a w konsekwencji odrzucić jego ofertę. Odwołujący stwierdził, że wykonawca OL-MARO złożył ofertę, mając świadomość, że nie spełnia warunku z art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Mogło to nastąpić bądź umyślnie, bądź nieumyślnie. Z całą pewnością złożenie oferty w tym postępowaniu mogło wprowadzić zamawiającego w błąd, że wykonawca ten spełnia te wymogi, ewentualnie można przyjąć, że nie jest on w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych w tym przedmiocie. Doprowadziło to do wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co w przeciwnym wypadku nie miałoby miejsca. W konsekwencji, zarzut ewentualny był zdaniem odwołującego uzasadniony. Jeśli chodziło o zarzut wskazany w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący wyjaśnił, że na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wykonawca OL-MARO przedstawił następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; c) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. Odwołujący wskazał, że nie wnosi zastrzeżeń odnośnie referencji wystawionych przez zamawiającego z GolubiaDobrzynia. Zamawiający wymagał jednak wykazania się co najmniej dwoma wykonanymi usługami, podczas gdy dokumenty z lit. a), b) i d) powyżej nie spełniały, w ocenie odwołującego, wymogów prawem przepisanych. Ad a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Po pierwsze, odwołujący zauważył, że nie wskazano tej umowy w wykazie usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, tj. załączniku nr 7 do SWZ, przedstawionym przez OL-MARO. Niemniej, referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynika, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnia zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie może dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Ad b) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie – zdaniem odwołującego referencje te dotyczą usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, zgodnie z wyżej przytoczonym przepisem, jest ważny jedynie przez 3 miesiące. Tak też Izba w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r., KIO 1429/21 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 listopada 2021 r., XXIII Zs 108/21. Jak słusznie tam wskazano, 3 miesięczny okres ważności referencji dotyczy po pierwsze świadczeń okresowych lub ciągłych, po drugie świadczenia te powinny być nadal wykonywane. Wnioskując z przeciwieństwa należy dojść do przekonania, że ustawodawca dopuszcza wykazanie należytego wykonania usług nie będących usługami okresowymi lub ciągłymi przez złożenie dokumentu z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (por. wyrok KIO z 26 czerwca 2020 r., KIO 866/20). Tymczasem, dokument ten został wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie może stanowić dowodu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ad d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy – w tym zakresie odwołujący wskazał, że chodzi o przedstawienie dokumentu, z którego wynika nie tylko, że zamówienie zostało wykonane, lecz w dodatku musi z niego wynikać, że zostało wykonane należycie. Dokument wystawiony przez tego zamawiającego nosi nazwę „Potwierdzenie wykonania umowy”. Już z samego tytułu wynika wątpliwość, czy aby mowa jest o należytym jej wykonaniu. Wątpliwości te pogłębia fakt, że w treści tego dokumentu aż 4 razy traktuje się o fakcie jego realizacji (raz), świadczeniu usług (dwukrotnie) oraz o wykonaniu umowy (raz), zaś w żadnym miejscu nie ma mowy o tym, czy zamówienie zostało wykonane należycie. Ilość wymijających, neutralnych wyrażeń w tym względzie nie może być przypadkowa. Należy to rozumieć w ten sposób, że wolą tego zamawiającego było w sposób jednoznaczny, aby nie poświadczać, że zamówienie zostało wykonane przez OL-MARO należycie, lecz tylko, że zostało wykonane we wskazanym okresie – bez deklaracji co do jakości. W konsekwencji, dokument ten nie może być dowodem spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie odwołującego w konsekwencji, skoro OL-MARO wykazał wykonanie tylko jednej usługi na potwierdzenie warunku udziału, który dotyczy wykonania dwóch usług, konieczne jest wezwanie go do przedstawienia poprawionych dowodów, tj. przede wszystkim prawidłowych referencji. Jeśli OL-MARO temu nie podoła, konsekwencją będzie odrzucenie jego oferty, o ile nie nastąpi ono na skutek uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący stwierdził, że miał on charakter wynikowy. Skoro oferta OL-MARO została nieprawidłowo oceniona, podlegała odrzuceniu i oparta była na nieprawidłowych podmiotowych środkach dowodowych, nie może się ostać czynność wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 25 stycznia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ogłoszenie o zamówieniu; - wyjaśnienia i zmiany treści SWZ dokonane w dniu 28 grudnia 2022 r.; - ofertę wykonawcy R. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowo-Handlowa OLMARO R. L. z siedzibą w Skępem, zwanego dalej nadal jako: „OL-MARO”; - oświadczenie dotyczące kryteriów oceny ofert, złożone przez ww. wykonawcę, podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 11 stycznia 2023 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Kujawsko-Pomorskiego Urzędu Wojewódzkiego w Bydgoszczy ( pracy-chronionej-i-spoldzielni-inwalidow.html); - wykaz zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów – wydruk pliku word z ww. strony BIP; 3) złożoną na rozprawie przez odwołującego uaktualnioną informację w zakresie wykazu zakładów pracy chronionej i spółdzielni inwalidów z terenu województwa kujawsko-pomorskiego, stan na dzień 1 stycznia 2023 r., która prezentuje wykaz takich podmiotów. Izba ustaliła co następuje W dniu 28 grudnia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania do treści SWZ, jednocześnie doprowadzając do zmiany kryteriów oceny ofert: Pytanie 3 Zamawiający wskazał w punkcie 4.3.6 ogłoszenia o zamówieniu, oraz w SWZ rozdział XX, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „Wartość wsadu do kotła”. Odpowiedź Zamawiający informuje, że dokonuje zmiany treści zapisu SWZ Rozdział XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. W Rozdziale XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert punkty : 1, 2, 3 otrzymują nowe brzmienie: 1. Oferty będą oceniane przez komisję przetargową metodą punktową w skali 100-punktowej. 2. Przy wyborze oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami i ich znaczeniem: 1) Cena-60% 2) Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia - 20% 3) Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych - 20% Sposób oceny ofert według przyjętych kryteriów (1 %=1 pkt) Kryterium 1 - Cena (brutto) Maksymalna ilość punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium to 60 punktów. Złożone oferty będą oceniane przez Zamawiającego przy zastosowaniu następującego kryterium: Cena - 60 % (60 pkt) Zaoferowana cena obejmuje cenę wykonania przedmiotu zamówienia określonego w zapytaniu. Oferta z najniższą ceną otrzyma maksymalną ilość punktów = 60 pkt, oferty następne będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty najtańszej według wzoru: C = [C min / C bad] x 60 gdzie: C - liczba punktów za cenę brutto oferty C min - najniższa cena ofertowa brutto spośród ofert badanych C bad - cena brutto oferty badanej Uzyskana z wyliczenia ilość punktów zostanie ostatecznie ustalona z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku z zachowaniem zasady zaokrągleń matematycznych . Kryterium 2 - Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia W powyższym kryterium ocenie podlegać będą kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia. Zamawiający przyzna punkty w kryterium w następujący sposób: 1) Wykonawca otrzyma 10 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie zawodowe (absolwent zasadniczej szkoły zawodowej - kucharz) lub średnie (absolwent technikum gastronomicznego - specjalność technologia żywności, kucharz), - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum dwuletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni; 2) Wykonawca otrzyma 20 punktów, jeżeli dysponuje osobą posiadającą: - wykształcenie średnie lub wyższe (absolwent technikum/liceum gastronomicznego -specjalność technologia żywności, kucharz, absolwent kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwent kierunku dietetyka) - minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówkach/ek zbiorowego żywienia oraz - minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni. Warunkiem przyznania punktów w kryterium jest zawarcie w Ofercie Wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. Osoba wskazana przez Wykonawcę, w okresie realizacji zamówienia będzie zatrudniona na miejscu, w DPS i sprawowała nadzór nad pracą zespołu kuchni (kucharze i pomoce kuchni), w pełnym wymiarze godzin - wynikającego z przepisów prawa pracy. Niezłożenie w ofercie oświadczenia w tym zakresie spowoduje, że Wykonawcy nie zostaną przyznane punkty w ramach niniejszego kryterium. Kryterium 3 - Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych Zamawiający przyzna punkty w ramach kryterium społecznego wykonawcy, który zatrudni przy realizacji niniejszego zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Zamawiający przyzna punkty w następujący sposób: 1 ) jeżeli Wykonawca zatrudni 1 osobę spełniającą powyższe kryterium otrzyma 10 punktów; 2) jeżeli Wykonawca zatrudni 2 osoby spełniające powyższe kryterium otrzyma 20 punktów. Za zatrudnienie osoby z powyższego kryterium będzie uznawane także dalsze zatrudnianie osoby, która już jest u Wykonawcy zatrudniona, jeśli zostanie skierowana przy realizacji niniejszego zamówienia. Za pełen wymiar czasu pracy w przypadku osoby niepełnosprawnej uważa się wymiar odnoszący się do osób niepełnosprawnych. Wykonawca OL-MARO wraz z ofertą złożył wykaz osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. Z treści wykazu wynikało, że ww. wykonawca podał 5 osób, z pośród których dwie posiadały status osoby niepełnosprawnej. Dodatkowo wykonawca OL-MARO po upływie terminu składania ofert złożył oświadczenie (podpisane w dniu 10 stycznia 2023 r.). W przedmiotowym dokumencie ww. wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: - dysponujemy osobą, z wykształceniem wyższym podyplomowym w zakresie technologii żywności z 22-letnim doświadczeniem w żywieniu osób w placówkach zbiorowego żywienia, która będzie odpowiedzialna za sporządzenie jadłospisów dla mieszkańców DPS; - że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności wskazane w wykazie osób, mają wymagane uprawnienia (m. in. wykształcenie średnie kierunkowe, minimum trzyletnie doświadczenie w przygotowywaniu posiłków w/dla placówek zbiorowego żywienia oraz minimum trzyletnie doświadczenie w kierowaniu zespołem pracowników kuchni oraz osoby niepełnosprawne) W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający zawarł następującą treść: 8. Zamawiający zastrzega możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia wyłącznie przez Wykonawców, o których mowa w art. 94 ustawy Pzp, tj. mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz innych Wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych. Na potwierdzenie powyższego zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji ani nie złożył żadnego dokumentu dotyczącego ww. zastrzeżenia. W rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit c) SWZ zamawiający określił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: c) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie lub wykonuje przez okres co najmniej 12 miesięcy co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług przygotowywania posiłków całodziennych lub całodziennego zbiorowego żywienia w domach pomocy społecznej, domach opieki, podmiotach wykonujących działalność leczniczą, szpitalach, zakładach opiekuńczo – leczniczych o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto każda oraz trwających minimum 12 miesięcy (dla każdej usługi termin liczony oddzielnie). W rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ zamawiający podał, że celu spełnienia ww. warunku wykonawcy powinni złożyć: wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, których przedmiotem było wykonanie usług w zakresie żywienia zbiorowego w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Dla potwierdzenia warunku zamówienia wykaz powinien zawierać co najmniej 2 usługi, których przedmiotem było żywienie zbiorowe o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, które nie zostały jeszcze ukończone, Zamawiający wymaga, aby do dnia składania ofert Wykonawca faktycznie zrealizował już dwie usługi o wartości minimum 200 000,00 zł brutto każda, w ramach odrębnych umów. W przypadku usług nadal wykonywanych, dowód należytego wykonania powinien być wydany nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; Wykonawca wraz z ofertą złożył wypełniony Wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat na wzorze stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ. W wykazie zostały wskazane trzy usługi, realizowane dla: - Zakładu Opieki Zdrowotnej w Brodnicy; - Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Rypinie; - Szpitala Powiatowego w Golubiu-Dobrzyniu. Do wykazu wykonawca OL-MARO załączył następujące dokumenty: a) referencje z dnia 20 marca 2019 r., wystawione przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o., dotyczące umowy wykonanej w okresie 12 miesięcy od 13 marca 2018 r.; b) list referencyjny z dnia 19 listopada 2021 r., wystawiony przez Szpital Powiatowy Sp. z o.o. w GolubiuDobrzyniu, dotyczący umowy wykonanej w dniach od 1 listopada 2019 r. do 30 września 2021 r.; c) referencje z dnia 17 listopada 2021 r., wystawione przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie, dotyczące umowy nadal wykonywanej w momencie wydawania referencji; d) potwierdzenie wykonania umowy, wystawione przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy z dnia 9 kwietnia 2021 r., dotyczące wykonania umowy wykonanej w okresie od 1 lutego 2019 r. do 28 lutego 2021 r. W dniu 11 stycznia 2023 r. zamawiający ogłosił wyniki postępowania i jako najkorzystniejszą wybrał ofertę wykonawcy OL-MARO. Ofercie tej zamawiający przyznał 100 pkt (maksymalną ilość punktów możliwych do zdobycia: 60 pkt w kryterium cena, 20 pkt w kryterium Kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia oraz 20 pkt w kryterium Zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych). Drugie miejsce w rankingu zajęła oferta odwołującego, której zamawiający przyznał 87,58 pkt (tj. 47,58 na 60 pkt w kryterium ceny, po 20 pkt – tj. maksymalną ilość – w kryteriach innych niż cena). Trzecia oferta została odrzucona. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 266 Pzp – Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88–90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132– 188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.; - art. 359 pkt 2 Pzp – Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: (…) 2 ) zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak niż równowartość kwoty 130 000 złotych.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 i 2 u.z.n.k. – 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.; - art. 14 ust. 1 u.z.n.k. – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 128 ust. 1 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy – W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie częściowo zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stwierdził, że zasadny okazał się zarzut dotyczący przyznania wykonawcy OL-MARO punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. W tym kontekście Izba ustaliła, że zamawiający dniu 28 grudnia 2022 r. dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ przez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert, na kryteria następujące: kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osoby nadzorującej pracowników kuchni wyznaczonej do realizacji zamówienia (kryterium nr 2) oraz zatrudnienie osób społecznie marginalizowanych (kryterium nr 3). W ramach kryterium nr 2 zamawiający wprost wskazał, że warunkiem przyznania punktów będzie zawarcie w ofercie wykonawcy informacji (oświadczenia) o dysponowaniu osobą posiadającą określone kwalifikacje oraz doświadczenie. W przypadku kryterium nr 3 zamawiający nie wskazał dokładnie w jaki sposób tj. na podstawie jakiego dokumentu lub oświadczenia będzie przyznawał punkty, mimo tego sam opis kryterium był zrozumiały. Zamawiający wskazał, że przyzna punkty w ramach tego kryterium wykonawcy, który zatrudni przy realizacji zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy określonym przepisami prawa pracy, co najmniej jedną osobę spośród niżej wymienionych osób społecznie marginalizowanych tj. osobę niepełnosprawną zgodnie z definicją osoby niepełnosprawnej zawartą w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 573, z póżn. zm.) lub równoważną definicją obowiązującą we właściwych przepisach państw członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. W ocenie składu orzekającego mimo braku wskazania konkretnego dokumentu lub oświadczenia na podstawie którego, zamawiający miał przyznawać punkty, nie można było uznać, że wykonawcy nie mogli wiedzieć w jaki sposób wykazać spełnienie tego kryterium. Mając na uwadze zasady systemu zamówień publicznych wykonawcy powinni założyć, że mogą wykazać spełnienie kryterium nr 3 przez co najmniej zawarcie określonej informacji lub złożenie oświadczenia wraz z ofertą. Taką informację lub oświadczenie należało traktować jako treść oferty ze wszystkimi tego konsekwencjami, polegającymi przede wszystkim na niemożności ich uzupełnienia. Wykonawca OL-MARO złożył wraz ofertą wykaz osób sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ. W ocenie Izby przedmiotowy wykaz nie mógł potwierdzić spełniania kryteriów pozacenowych tj. nr 2 i 3. Informacje zawarte w wykazie złożonym przez wykonawcę OL-MARO nie pokrywały się ze wszystkimi wymogami określonymi w ramach kryteriów pozacenowych. W zakresie kryterium nr 2 odwołujący słusznie wskazał, że wykonawca OL-MARO nie przedstawił informacji co do tego, w jakim wymiarze czasu godzin zostaną zatrudnione wskazane osoby. Było to o tyle nieoczywiste, że wskazano dwie osoby, podczas gdy zamawiający wymagał co najmniej jednej (co sugerowałoby np. zatrudnienie każdej z nich na pół lub mniej etatu), a ponadto jedna z tych osób została zadeklarowana zarówno do nadzoru nad pracownikami, jak i do „przygotowywania dań”, przez co nie można jej było uznać za zatrudnioną na pełny etat w stosunku do wykonywania pracy polegającej na nadzorze, skoro osoba ta miała także brać czynny udział w wykonywaniu czynności podlegających temu nadzorowi. Dodatkowo, ze złożonego wykazu nie wynikało, o jakiego rodzaju wykształcenie i doświadczenie zawodowe chodzi. W stosunku do osoby z pkt 1 złożonego wykazu wynikało jedynie, że jest to osoba o wykształceniu wyższym, z 23 latami pracy w zawodzie. W stosunku do wykształcenia zamawiający zaznaczył zaś, że przyzna punkty w przypadku wykształcenia wyższego wobec osoby, która posiada status absolwenta kierunku technologia żywności i żywienia człowieka lub absolwenta kierunku dietetyka. Nie wynikało jednak z wykazu, o jaki kierunek studiów chodziło. Ponadto w przypadku doświadczenia zawodowego zamawiający wskazał, że chodzi o doświadczenie dwojakiego rodzaju: w przygotowywaniu posiłków dla placówek zbiorowego żywienia (co najmniej 3 lata, w każdym przedziale punktów) oraz w kierowaniu zespołem pracowników kuchni (przy czym 2 lata doświadczenia w tym zakresie zapewniały 10 pkt, a 3 lata i więcej – 20 pkt). Wykaz złożony przez OL-MARO był na tyle nieprecyzyjny, że nie sposób stwierdzić, czy doświadczenie „23 lat pracy w zawodzie” odnosi się do któregokolwiek z tak ujętych rodzajów doświadczenia, a jeśli tak – to do którego i w jakim stopniu. W przypadku kryterium nr 3 wykonawca OL-MARO w złożonym wykazie wskazał dwie osoby niepełnosprawne. Nie wynikało jednak z tego wykazu, w jakim wymiarze czasu pracy zostaną one zatrudnione. Z wyżej przytoczonej treści opisu kryterium wynikało zaś wyraźnie, że zamawiającemu chodziło także o określenie wymiaru czasu pracy, aby możliwe było przyznanie jakichkolwiek punktów. Jak wynika z powyższego zamawiający nie był w stanie przyznać punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów nr 2 i 3 na podstawie złożonego wraz z ofertą wykazu osób. Ponadto, co istotne powyższe stwierdzenie znalazło swoje potwierdzenie w tym, że zamawiający przyznał de facto punkty ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach tych kryteriów na podstawie oświadczenie podpisanego w dniu 10 stycznia 2023 r., co oznaczało, że to oświadczenie zostało złożone już po upływie terminu składania ofert, który upłynął w dniu 3 stycznia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że w celu spełnienia kryteriów zwrócił się do wybranego wykonawcy o złożenie oświadczenia już po złożeniu oferty oraz w tym oświadczeniu wykonawca potwierdził spełnienie warunków w zakresie obu kryteriów. Izba stwierdziła, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie oświadczenia w celu dokonania oceny jego oferty w zakresie pozacenowych kryteriów oceny ofert było niedopuszczalne. Zamawiający powinien w procesie oceny oferty wykonawcy OL-MARO wziąć pod uwagę wyłącznie informacje i dokumenty złożone przez tego wykonawcę wraz z ofertą. Z tych informacji i dokumentów nie wynikało spełnienie wymogów określonych w ramach kryteriów pozacenowych w związku z tym zamawiający nie powinien przyznawać punktów w ramach kryteriów nr 2 i 3 ofercie wykonawcy OL-MARO. W związku z tym zarzut zawarty w pkt 1 petitum odwołania potwierdził się, co skutkowało uwzględnieniem odwołania przez Izbę w tej części i nakazaniem przyznania 0 (zero) punktów ofercie wykonawcy OLMARO w ramach obu pozacenowych kryteriów oceny ofert. Kolejny zarzut związany był z zastrzeżeniem przez zamawiającego zamówienia wyłącznie dla wykonawców, o których mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wykonawcy, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, w szczególności osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 573 i 1981 oraz z 2022 r. poz. 558) - pod warunkiem, że procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa powyżej, jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie. W sekcji II pkt 2.12) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał: Rodzaj wykonawców, którzy mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia: art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy. Dodatkowo w rozdziale III ust. 8 SWZ zamawiający de facto powtórzył przedmiotowy warunek. Na potwierdzenie powyższego warunku zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń. Wykonawca OL-MARO nie złożył wraz z ofertą dokumentów czy też oświadczeń w związku z tym warunkiem, a zamawiający nie wzywał tego wykonawcy do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. Odnośnie przedmiotowego zarzutu Izba stwierdziła, że znaczna część argumentacji odwołującego była słuszna, jednak ze względów formalnych należało zarzut oddalić. Po pierwsze w ocenie składu orzekającego zamawiający zupełnie nie zrozumiał na czym polegało dokonane przez niego zastrzeżenie. Zamawiający twierdził, że odwołanie się przez niego do dyspozycji art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp oznaczało, że oferty mogli składać zarówno wykonawcy, którzy posiadają status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnej oraz inny wskazany w treści tego przepisu jak i wykonawcy, którzy takiego statusu nie posiadają. Ponadto zamawiający wywodził, że wymóg dotyczący osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy odnosił się do osób skierowanych do realizacji zamówienia. Stanowisko zamawiającego okazało się całkowicie chybione. Zgodnie z treścią art. 94 ust. 1 Pzp zamawiający co prawda może dokonać określonego w tym przepisie zastrzeżenia, ale jeśli już się na nie zdecyduje to o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy mający status zakładu pracy chronionej, spółdzielnie socjalne oraz inni wskazani w treści przepisu wykonawcy. Ponadto zastrzeżenie to dotyczy wykonawcy, a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia. Po drugie odwołujący przez załączone do odwołania oraz złożone na rozprawie dowody w dużym stopniu uprawdopodobnił, że wykonawca OL-MARO może nie posiadać statusu, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Przy czym, co okazało się istotne dla losu przedmiotowego zarzutu, zamawiający nie wymagał złożenia żadnych podmiotowych środków dowodowych ani też oświadczeń w związku z dokonanym zastrzeżeniem. W ocenie składu orzekającego podjęcie tak daleko idącej sankcji w stosunku do oferty, która polega na jej odrzuceniu (a mając na uwadze zarzuty ewentualne sankcje te mogą przekroczyć perspektywę przedmiotowego postępowania), powinno zostać poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie odnoszącym się do zastosowanego zastrzeżenia. W okolicznościach przedmiotowej sprawy zastosowane zastrzeżenie należało uznać za warunek zamówienia. Zamawiający nie wymagał złożenia dokumentów w celu potwierdzenia warunku w związku z tym wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentu tj. na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp byłoby bezpodstawne. Z drugiej jednak strony poczynione przez zamawiającego zastrzeżenie nie mogło zostać uznane za wadliwe lub niebyłe, ponieważ dla jego ustanowienia wystarczająca jest stosowna informacja w ogłoszeniu o zamówieniu. Takie zastrzeżenie zostało przez zamawiającego dokonane, zatem jedyną możliwością w tej sytuacji, która pozwoli je wyegzekwować jest zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. W związku z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego przyznanych punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach kryteriów pozacenowych, zamawiający powinien dokonać ponownej oceny ofert w postępowaniu, a w jej ramach nie przyznać punktów ofercie ww. wykonawcy w ramach kryteriów nr 2 i 3. Jednakże gdyby się okazało, że w wyniku podjętych przez zamawiającego czynności w ramach procesu badania i oceny ofert, oferta wykonawcy OL-MARO będzie najwyżej oceniona to dopiero wtedy zamawiający powinien zwrócić się z wezwaniem do tego wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty w kontekście warunku zamówienia wynikającego z zastosowania zastrzeżenia, o którym mowa w art. 94 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający będzie zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia, jeśli w odpowiedzi na wezwanie wykonawca nie udzieli stosownych wyjaśnień lub okaże się, że nie posiada statusu określonego w ww. przepisie. Zarzut podniesiony przez odwołującego sprowadzał się do żądania co najmniej odrzucenia oferty wykonawcy OL-MARO, pomijając konieczność wezwania wykonawcy do wyjaśnień. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy przedmiotowy zarzut okazał się przedwczesny oraz zbyt daleko idący, tym samym formalnie należało go oddalić. Nie potwierdził się również zarzut trzeci, dotyczący spełnienia przez wykonawcę OL-MARO warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zgodnie postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 4 pkt 4 SWZ wykonawcy mieli legitymować się co najmniej dwiema opisanym w treści warunku usługami. Wykonawca OL-MARO w złożonym wraz z ofertą wykazie usług wskazał trzy usługi oraz przedstawił cztery referencje (jedna z nich nie odnosiła się do żadnej z usług wskazanej w wykazie). Odwołujący nie kwestionował referencji, a co za tym idzie związanej z nią usługi, wystawionej przez ZOZ w GolubiuDobrzyniu. Odwołujący kwestionował trzy pozostałe referencje. W zakresie referencji z dnia 20 marca 2019 r., wystawionej przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. Izba przyznała słuszność odwołującemu. Jak zasadnie argumentował odwołujący referencje te utraciły ważność. Otwarcie ofert w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce 3 stycznia 2023 r. Licząc zatem wstecz 3 lata od tego terminu, doświadczenie jest relewantne, jeśli dotyczy umowy, która obowiązywała co najmniej do 3 stycznia 2020 r. Tymczasem, z dokumentu przedstawionego przez Płocki Zakład Opieki Zdrowotnej Sp. z o.o. wynikało, że umowa została wykonana w terminie do 12 marca 2019 r. Dokument ten nie spełnił zatem wymogów określonych dla referencji, a więc nie mógł dokumentować doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Podobnie rzecz się miała z referencjami z dnia 17 listopada 2021 r., wystawionymi przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Rypinie. W odniesieniu do tego dokumentu Izba również uznała zasadność argumentacji odwołującego. Referencje te dotyczyły usługi nadal wykonywanej w dniu ich wystawiania. Taki dokument, był ważny na potrzeby spełnienia warunku jedynie przez 3 miesiące. Tymczasem, został on wystawiony 17 listopada 2021 r. Z powodu powyższego, dokument ten nie mógł potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Co do trzeciej z kwestionowanych referencji, wystawionych przez Zespół Opieki Zdrowotnej w Brodnicy, Izba uznała, że stanowisko odwołującego okazało się chybione. Odwołujący stwierdził, że przedmiotowy dokument nie może być brany pod uwagę ponieważ stanowił wyłącznie potwierdzenie wykonania umowy, a nie potwierdzał należytego wykonania umowy. Stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie ponieważ wystawca dokumentu potwierdził wykonanie umowy, wskazał okres jej obowiązywania i wartość brutto oraz co istotne zdecydował się przedmiotowe potwierdzenie wystawić. W treści dokumentu nie było też informacji, która pozwalałaby uznać, że umowa została nienależycie wykonana. W zakresie argumentacji odwołującego skład orzekający wziął pod uwagę zasadę rozkładu ciężaru dowodu, która w tej sytuacji powodowała, że ciężar dowodu w zakresie zarzutu spoczywał na odwołującym, jako na podmiocie wywodzącym skutki prawne. W związku z tym odwołujący w celu skutecznego zakwestionowania ww. dokumentu powinien przedstawić dowody, które pozwalałby uznać, że rzeczywiście wykonawca OL-MARO nienależycie wykonał umowę na rzecz ZOZ w Brodnicy. Odwołujący takich dowodów nie złożył, a jedynie oparł się na dwuznacznej treści samego dokumentu, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy skutkowało koniecznością oddalenia zarzutu. Odwołującemu udało się zakwestionować dwie referencje, ale kolejne dwie złożone przez wykonawcę OL-MARO okazały się prawidłowe, co wystarczyło do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Tym samym Izba oddaliła przedmiotowy zarzut. Ostatni zarzut miał charakter wynikowy w stosunku do trzech wcześniejszych, co potwierdził sam odwołujący w treści odwołania. W wyniku tego zarzut podniesiony w pkt 4 petitum odwołania podzielił los zarzutów podstawowych tj. okazał się zasadny w zakresie błędnej oceny oferty wykonawcy OL-MARO odnośnie kryteriów pozacenowych i związanym z tym nieprawidłowym wyborem najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz chybiony w pozostałym zakresie. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie odnoszącym się do zarzutu dotyczącego przyznania punktów ofercie wykonawcy OL-MARO w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutu wskazanego w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przyznając ofercie wykonawcy OL-MARO maksymalną ilość punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W 26 przedmiotowej sprawie rozpoznaniu podlegały trzy samodzielne zarzuty. Odwołanie okazało się zasadne w zakresie jednego z tych zarzutów i chybione w pozostałym zakresie. W związku z tym kosztami postępowania obciążono odwołującego w części 2/3 oraz zamawiającego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego (7 500 zł), koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) oraz koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie i rozprawę (11 zł 96 gr), zatem łącznie 11 111 zł 96 gr. Zamawiający nie wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 3 703 zł 99 gr (11 111 zł 96 gr x 1/3). Z kolei odwołujący poniósł do tej pory koszty w wysokości 11 111 zł 96 (koszt wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę), a odpowiadał za te koszty w kwocie 7 407 zł 97 gr (11 111 zł 96 gr x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 3 704 zł (11 111 zł 96 gr – 7 407 zł 97 gr, zaokrąglając zasądzoną kwotę w górę do pełnych złotych), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………. 27 …

…Sygn. akt: KIO 3004/21 WYROK z dnia 8 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa 2) P. Ch., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80952 Gdańsk orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. kosztami postępowania obciąża Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Kancelarię Radców Prawnych Ć. i Partnerzy z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący........................... Sygn. KIO 3004/21 UZASADNIENIE Uniwersyteckie Centrum Kliniczne ul. Dębinki 7, 80-952 Gdańsk, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie kompleksowej obsługi prawnej na rzecz Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego (nr wew. 144/PN/2021), w okresie 48 miesięcy od dnia 02.01.2022 roku. Ogłoszenie o zamówieniu o nr 2021/S 158-418371 zamieszczone zostało w DUUE w dniu 17.08.2021 r. oraz na platformie zakupowej Zamawiającego pod adresem: . Zamawiający w dniu 29.09.2021 r. podał informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Od takiej czynności zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Kancelaria Radców Prawnych Ć. i Partnerzy sp. p. z siedzibą w Warszawie - Lider konsorcjum al. J. Ch. Szucha 8, 00-582 Warszawa 2) P. Ch., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Prawna P. Ch. Członek konsorcjum ul. A. Antczaka nr 2, lok. 6, 87-100 Toruń, zwani dalej „odwołującym” wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W wniesionym odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp wyrażające się w unieważnieniu postępowania, wobec zadeklarowania faktu, że cena najkorzystniejszej (i najtańszej) oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pomimo, że jak wynika z okoliczności sprawy, zwłaszcza informacji z otwarcia ofert i podstaw ustalania wartości zamówienia, kwota podana przez zamawiającego, jako przeznaczona na sfinansowanie zamówienia stanowiła jedynie wartość pozorną, a ponadto, zamawiający nie wykazał, aby nie mógł zwiększyć kwoty zadeklarowanej, jako przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu uwzględnienia odwołania i nakazanie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, a także nakazanie dalszego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Na wstępie uzasadnienia podniesionych zarzutów podał, że składanie ofert w postępowaniu, zostało wyznaczone na dzień 21.09.2021 r. na godzinę 9:30, a otwarcie ofert na ten sam dzień na godzinę 10:00. Informacja z otwarcia ofert została opublikowana dopiero o godzinie 22:20. W dniu 29.09.2021 r. zamawiający opublikował informację o unieważnieniu postępowania na podstawie przepisu art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zawierając jedynie poniżej przytoczone uzasadnienie tej czynności: „W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN i Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.". Nadto podał, że odwołujący kwestionuje poprawność dokonanej czynności unieważnienia postępowania identyfikując podaną przez zamawiającego przy otwarciu ofert kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jako pozorną. Powyższą ocenę pozorności, co do zadeklarowanej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia odwołujący opiera przede wszystkim na faktycznej wartości przedmiotu postępowania ustalonej przed wszczęciem postępowania, na którą wskazuje też ustawowy tryb w jakim prowadzone jest postępowanie - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp (postępowania, których wartość przekracza 750.000,00 zł euro netto tj. 3 201 975 zł). Tym samym, przy tak skonstruowanym OPZ jak w przedmiotowym postępowaniu, zwłaszcza wymaganiach, co do liczby osób niezbędnych do zaangażowania w realizację zamówienia (koniecznych także do wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu), jak również w zakresie obowiązków tych osób, oraz przy 4-letnim terminie realizacji zamówienia, jako kompleksowej obsługi prawnej, w tym z zakresu prowadzonych badań klinicznych, trudno byłoby w jakikolwiek racjonalny sposób przyjąć, że oferty wykonawców złożone w przedmiotowym postępowaniu, będą chociaż zbliżone do kwoty jaką zamawiający podał przy otwarciu ofert. W ocenie odwołującego, zamawiający zadeklarował ww. sumę, jako przeznaczoną zgodnie z jego zamiarem na sfinansowanie zamówienia w sposób pozorny (albo dotyczącą wyłącznie określonej części horyzontu czasowego realizacji spośród 48 miesięcy), a jej opublikowanie w tej wysokości miało w istocie pozwolić gospodarzowi postępowania na w zasadzie dowolne i niczym nieograniczone, unieważnienie postępowania, które w wypadku potwierdzenia wspomnianych podejrzeń, byłoby wadliwym i sprzecznym z zasadami przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców, czy możliwą do zinterpretowania na gruncie przepisu art. 255 ustawy Pzp zasadą obowiązku rozstrzygnięcia postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej (celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przecież wybór wykonawcy, który złożył ofertę zgodną z przepisami ustawy Pzp). Podkreślił, że literalna treść informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia referuje do „części Postępowania". Jeśli przyjąć, iż kwota 1 771 200,00 zł brutto stanowi jedynie część kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, albo, że referuje do części zamówienia, (które przecież na takie części nie było podzielone), to czynność unieważnienia postępowania byłaby wadliwą z tego powodu, iż możliwości finansowe zamawiającego w kontekście wartości najkorzystniejszej oferty, nie zostałyby zbadane przez pryzmat całej sumy, jaką w związku z postępowaniem zabezpieczył podmiot zamawiający. Oczywistym jest, bowiem, że konieczność faktycznego zabezpieczenia środków na realizację umowy dotyczy tylko roku 2022 r., a więc najbliższego roku budżetowego - pozostały wymiar - mając na uwadze zawartą umowę byłby zgłaszany do dokumentów stanowiących podstawę gospodarki finansowej na kolejne lata. Kolejnym elementem argumentacji odwołującego była kwestia braku wykazania przez zamawiającego możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. W tym zakresie odwołujący podał, iż w opisanym stanie faktycznym, a zwłaszcza przy zupełnej nieporównywalności kwoty podanej przy otwarciu ofert z ustaloną przez samego zamawiającego wartością zamówienia (potwierdzoną zresztą kwotami zaoferowanymi przed dwóch wykonawców i wartościami poprzednio ponoszonych z tego tytułu wydatków), aktualnym staje się też zarzut zaniechania przez zamawiającego przedstawienia odpowiedniego uzasadnienia dla czynności unieważnienia postępowania, a przez to niewykazania, iż nie ma możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, zwłaszcza, iż kształtuje się ona znacznie poniżej poziomu ustalonej wartości zamówienia. Wskazał na wyrok z dnia 23 października 2017 r. KIO 2093/17, w który Izba uznała, że: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie daje zamawiającemu wyłącznego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czy też nie”. Nadto analiza uzasadnienia kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego nie daje przede wszystkim podstaw do stwierdzenia, iż kwota, jaką zamawiający podał przed otwarciem ofert jest kwotą ustaloną prawidłowo i w sposób realnie uwzględniającą jego możliwości finansowe (mierzone też skalą związanego z zamówieniem wydatku, ponoszonego zresztą w przeszłości na o wiele wyższym i rynkowym poziome). Tym samym, zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu ziszczenia przesłanek do unieważnienia postępowania na zastosowanej podstawie. Reasumując swoje stanowisko w tej sprawie stwierdził, że czynność unieważnienia postępowania podjęta przez zamawiającego, godzi przede wszystkim w zasadę jawności i przejrzystości postępowania, z których poza obowiązkiem czytelnego komunikowania podstaw i motywacji swoich decyzji, wywodzić można też nakaz działania w sposób budzący zaufanie do uczestników rynku zamówień publicznych. Z drugą ze wspomnianych powinności należy, więc wiązać, co do zasady prawo do wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, które realnie może prowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w sytuacji zadeklarowania przez zamawiającego posiadania kwoty na ww. poziomie, przy pełnej świadomości rzeczywistych zadań czyni możliwość udzielenia w tej kwocie nierealną. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania, jako niezasadnego. Podkreślił, że wartość obydwu ofert, złożonych w przedmiotowym postępowaniu, przekraczała kwotę przeznaczoną na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z dyspozycją art. 222 ust. 4 Ustawy Pzp, zamawiający wskazał przed terminem otwarcia ofert kwotę w wysokości 1 771 200,00 zł brutto na sfinansowanie zamówienia. Wbrew twierdzeniu odwołującego, jest to kwota na sfinansowanie całości zamówienia, a czynnikami, które powodowały, że zamawiający przeznaczył taką, a nie inną kwotę na sfinansowanie, są w szczególności następujące okoliczności: 1) Stan pandemii i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, a co za tym idzie realizowania konstytucyjnego obowiązku do ochrony zdrowia, 2) Oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, a co za tym idzie konieczność kompleksowego wyposażenia jego pomieszczeń w sprzęt i aparaturę medyczną niezbędną do prawidłowego funkcjonowania szpitala, 3) Konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym, 4) „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych oraz docierające do Zamawiającego informacje, iż można świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia za kwotę wskazaną przed otwarciem ofert. Taka też kwota została wskazana w pkt 12 protokołu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też powinna zostać uznana za ostateczną na sfinansowanie zamówienia. Fakt, iż w treści informacji z otwarcia ofert wskazano słowo „część”, co jak sugeruje odwołujący może wskazywać, iż kwota 1 771 200,00 zł stanowi jedynie część kwoty na sfinansowanie, wynika z faktu, iż program (platforma) do obsługi postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, którym dysponuje zamawiający, w każdym przypadku generuje informację z otwarcia ofert ze słowem „część” w treści (nawet gdy zamówienie nie jest podzielone). W związku ze znaczną różnicą pomiędzy kwotą na sfinansowanie zamówienia a cenami w ofertach złożonych w postępowaniu, Zamawiający, pomimo analizy możliwości zwiększenia tej kwoty, zmuszony był do unieważnienia przedmiotowego postępowania, na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, albowiem w okolicznościach wskazanych powyżej nie dysponuje takimi środkami. Podkreślił, że odwołujący nie może wymagać od zamawiającego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Nadto odwołujacy, nie jest również uprawniony do tego, aby wymagać od zamawiającego udowodnienia, że nie dysponuje on większymi środkami na sfinansowanie. Na potwierdzenie swojego stanowiska wskazał na kilka tez z wyroków KIO. Natomiast odnośnie zarzutu zaniechania wykazania braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, to w ocenie zamawiającego jest on również nie uzasadniony i pozbawiony jakichkolwiek podstaw prawnych. Jednocześnie, w ocenie zamawiającego treść przesłanki unieważnienia postępowania, wynikająca z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, a także okoliczności faktyczne i prawne w sprawie (tj. wartość cen ofertowych przekraczająca możliwości finansowe zamawiającego) zadość czynią wymogowi ustawowemu wynikającemu z art. 260 ustawy Pzp, poprzez wskazaniu w uzasadnieniu unieważnienia, iż „ W przedmiotowym postępowaniu złożono 2 oferty o następujących cenach: Oferta nr 1: 4 250 880,00 PLN, Oferta nr 2: 4 132 681,92 PLN. Kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to: 1 771 200,00 zł brutto. Zaoferowane ceny przewyższają kwotę na sfinansowanie zamówienia. Tym samym zasadnym jest zastosowanie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp jako podstawy prawnej do unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia”. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje - odwołanie jest zasadne, gdyż podniesione zarzuty zostały w wystarczający sposób uwiarygodnione i wykazane. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba podkreśla, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp (poprzednio na gruncie art. 192 ust. 2 Pzp) odwołanie jest uwzględniane wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). Przechodząc do oceny zarzutów odwołania na wstępie Izba zauważa, że w art. 254 Pzp przyjęto zasadę, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego kończy się wraz zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, albo unieważnieniem prowadzonego postępowania. Tak, więc unieważnienie postępowania jest najdalej idącym skutkiem, w prowadzonym postepowaniu, gdyż unieważnienie postępowania niweczy główny cel postępowania tj. wybranie najkorzystniejszej oferty i zawarcie umowy z wybranym wykonawcą na wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym instytucja unieważnienia postępowania winna być traktowana, jako czynność o charakterze wyjątkowym, a przesłanki do unieważnienia winny być interpretowane w sposób ścisły. W artykule 255 Pzp zostały uregulowane obligatoryjne przesłanki unieważnienia postępowania. Trzecia, obligatoryjna przesłanka unieważnienia postępowania ma zastosowanie w sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Izba podkreśla, że należy rozróżnić kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia od szacunkowej wartości zamówienia, ponieważ tylko w sytuacji przekroczenia kwot na sfinansowanie zamówienia możliwe będzie unieważnienie postepowania. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią przywołanego przepisu, zamawiający powinien przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przeprowadzić analizę możliwości zwiększenia wskazanej pierwotnie kwoty. Jednakże w przepisach Pzp brak jest obowiązku zamawiającego do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wartości wynikającej z ceny najkorzystniejszej oferty. Istotną przesłanką umożliwiającą unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 P.z.p. jest brak możliwości zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, do ceny najkorzystniejszej oferty. W przypadku zamawiającego i przedmiotu niniejszego postępowania możliwość taka według odwołującego jest, gdyż w oparciu o szacunek wartości zamówienia zamawiający ustalił jego wartość w której mieści się cena ofert obu wykonawców. Podkreślił także, że zamawiający w tym roku kończy realizację zamówienia objętego umową na 48 miesięcy na które przeznaczył środki o ponad 100% wyższe niż obecnie zakładane. Według dowodów przedłożonych przez odwołującego oraz protokołu postępowania jednoznacznie wynika, że zamawiający oszacował wartość tego zamówienia na kwotę 3 600 tys. złotych netto, a przeznaczył na realizacje kwotę 1 771 tys, złotych. Izba podkreśla, że właściwe ustalenie wartości szacunkowej zamówienia jest jedną z kluczowych czynności po stronie zamawiającego, której musi dokonać z najwyższą starannością. Ta najwyższa staranność polega przede wszystkim na tym, że zamawiający pozyskując z rynku informacje od potencjalnych wykonawców o cenie tego rodzaju usług co przedmiot zamówienia, winien traktować te kalkulacje jako informację mogące służyć jedynie rozpoznaniu cen na rynku w zakresie przedmiotu zamówienia. Na ich podstawie oraz ewentualnie własnych doświadczeń zamawiający we własnym zakresie dokonuje weryfikacji tych kwot, a wynik szacowania zamieszcza w protokole postępowania. Wartość oszacowania ma niewątpliwy wpływ na kwestie, czy postępowanie będzie prowadzone w trybie krajowym czy też unijnym, a także jest wskazówką dla zamawiającego, czy jest podstawa do wszczęcia postępowania z powodu iż posiada właściwe środki finansowe. Jeśli takowych środków nie posiada to winien rozważyć wszczęcie postępowania w innym zakresie lub sposobie jego realizacji, np. poprzez własnych pracowników. Wszczęcie postępowania poprzez jego zamieszczenie w obowiązkowych publikatorach, jest oświadczeniem zamawiającego o zamiarze udzielenia tego zamówienia, który jest sygnałem dla wykonawców do przygotowania dokumentacji do złożenia oferty. Z chwilą wszczęcia postępowania zamawiający nie może swobodnie dokonać jego unieważnienia, muszą zaistnieć określone podstawy prawne, ściśle w Pzp wymienione. Nie jest też zdaniem Izby, dopuszczalne obchodzenie tych reguł przez zamawiającego poprzez np. zaoferowania kwoty mającej się „nijak” do zakresu przedmiotu zamówienia, trybu prowadzonego postępowania, a także wartości szacunkowej, ustalonej przez zamawiającego z należyta starannością obowiązującą dłużnika na gruncie Kodeksu cywilnego. Natomiast wykonawcy analizując sposób wszczęcia postępowania, jego tryb i miejsce zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu pozyskują wstępną ogólną informacje, jaka może być kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przechodząc do analizy stanu faktycznego sprawy, należy stwierdzić - co było niesporne pomiędzy stronami, że zamawiający oszacował w dniu 21 czerwca 2021 roku wartość zamówienia na kwotę 75 tys. zł netto za miesiąc świadczenia usługi i 3 600 000 zł za okres 48 miesięcy. Podkreślić należy, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, mimo iż zamówienia na usługi prawne winny być ogłaszane jako zamówienia na usługi społeczne. Ustawa Pzp przewiduje dwa tryby „nabywania” usług prawnych. Przepis art. 4 pkt 3 lit. ea ustawy Pzp jest praktycznie kopią przepisów dyrektywy. Tego typu usługi wchodzą w zakres usług prawniczych opisanych kodami CPV 79100000-5 do 79140000-7, które są nabywane w ramach zamówień na usługi społeczne - art. 359 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe w tym zakresie miało takie znaczenie, że zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w DUUE co sugerowało wartość zamówienia powyżej 750 tys. euro. Pomimo powyższych okoliczności zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia to 1 771 200,00 zł brutto, czyli około 1/3 wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. Zamawiający uzasadniając tak drastyczne zmniejszenie kwoty przeznaczonej dla sfinansowania zamówienia w porównaniu z kwotą, jaką oszacował wartość zamówienia podał, że wpływ na ten fakt miał między innymi: stan pandemii Covid-19 i zwiększone wydatki na asortyment niezbędny do prawidłowego funkcjonowania szpitala, oddanie do użytku nowego szpitala Centrum Medycyny Nieinwazyjnej Etap II, konieczność szukania oszczędności w celu zapewnienia płynności finansowej zagrożonej stanem epidemicznym oraz „Nasycenie rynku” podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej podmiotów leczniczych. Izba oceniając powyższe uznaje, że żadna ze wskazanych okoliczności nie powstała dopiero pomiędzy szacowaniem wartości zamówienia, a terminem otwarcia ofert. Żadna z tych okoliczności nie została poparta jakimkolwiek dowodem, są to tylko ogólnikowe stwierdzenia zamawiającego, a do tego częściowo nieprawdziwe, co wywodził dowodowo odwołujący. Za takim stanowiskiem Izby przemawia chociażby okoliczność ostatnia, gdzie zamawiający podaje, że na rynku występuje nasycenie podmiotami świadczącymi usługi z zakresu obsługi prawnej. Gdyby tak było, to nie zostałyby złożone tylko dwie oferty w postępowaniu. Podać należy, że nie została złożona jakakolwiek oferta z terenu trójmiasta czy nawet województwa pomorskiego. Niewątpliwym jest, że wymienione powyżej przez zamawiającego okoliczności już występują na rynku, w szczególności stan epidemii Covid -19 i nie zostało w żaden sposób wykazane, że nastąpiło pogorszenie sytuacji finansowej szpitala UCK w sposób zmuszający do ograniczenia realizacji określonych usług, czy też renegocjacji zawartych już umów. Na pewno nic takiego nie miało miejsca w zakresie realizacji umowy obejmującej usługi prawne dotychczas świadczone przez podmiot składający ofertę w postepowaniu. Izba oddaliła wniosek dowodowy odwołującego do zobowiązania zamawiającego do przekazania planu finansowego szpitala, w którym byłyby ujęty plan wydatków w zakresie obsługi prawnej zamawiającego. Podkreślić należy, że UCK jest jednostką budżetową i tym samy swoje wydatki ustala w rocznym planie finansowym w oparciu o planowane przychody. Pomimo faktu, że przedmiotowa umowa miałaby być zawierana na okres 4 letni to jednak w planie finansowym winne być ujęte wydatki w okresie rocznym, czyli % planowanych wydatków na realizacje tego zamówienia. Inne założenie byłoby naruszeniem art. 15 ust 1 w zw. z art. 11 ust.1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych Dz. U z 2017 r poz. 1311 że zm.). Tym samym kwota jaką na dany rok zamawiający przewidział w planie wydatków na to zamówienie nie przesądza o kwocie jaka będzie wydatkowana w całym okresie umownym. Izba podkreśla, że przepisy Pzp nie zawierają obowiązku zamawiającego do podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Nie wymaga także udawadniania faktu braku możliwości zwiększenia kwoty podanej na etapie otwarcia ofert. Jednakże zdaniem Izby w sytuacji, kiedy brak wystarczającej kwoty na sfinansowanie zamówienia skutkuje unieważnieniem postępowania, to zamawiający winien wykazać, że albo cena złożonych ofert jest zbyt wysoka - chociażby w odniesieniu do realizowanych podobnych umów we wcześniejszym okresie, że niezasadnym byłoby wydatkowanie tak wysokiej kwoty na realizację takiego zamówienia, albo popełniono błąd w szacowaniu wartości zamówienia. Niewątpliwym jest, że ustalenie wartości zamówienia poprzez dokonanie jego szacowania, jest bezpośrednią informacja dla zamawiającego, jaką w przybliżeniu kwotę należy zarezerwować w budżecie, aby móc realizować tego typu zamówienia. Oczywiście kwestie te są indywidualne dla każdego zamówienia, odstępstwa od wartości szacunkowej w granicach kilku, czy nawet do 30 % cen złożonych ofert jest normalną sytuacją rynkową - nie wiąże się z obligatoryjna potrzebą wyjaśniania zaoferowanej ceny. Natomiast sytuacja, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę stanowiącą niewiele ponad 1/3 kwoty szacunkowej, musi budzić uzasadnione wątpliwości w tym zakresie. Opierając się na powyższych ustaleniach Izba za wyrokiem KIO 293/17uznaje, że zamawiający nie posiada wyłącznego, swobodnego i arbitralnego uprawnienia do decydowania o tym, czy zwiększyć kwotę, na sfinansowanie zamówienia, czy też nie. Przede wszystkim zamawiający obowiązany jest zbadać, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia tej kwoty i dopiero wówczas, w przypadku, gdy wynik badania okaże się negatywny, podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepis 20 ust. 1 Pzp jest obligatoryjnie prowadzone w formie pisemnej. W przypadku unieważnienia postępowania, wykonawcy winni mieć możliwość zapoznania się z wszelkimi okolicznościami, mającymi wpływ na tego rodzaju czynność zamawiającego. Zamawiający dokonując badania możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia winien, takie działania utrwalić na piśmie chociażby w formie protokołu z posiedzenia komisji przetargowej. Przepisy Pzp o unieważnieniu postępowania nie zmierzają w kierunku pozostawienia zamawiającemu dowolnego i niczym nieograniczonego prawa do unieważnienie postępowania, gdyż jak wyżej wskazano unieważnienie postępowania jest wyjątkiem od celu, jaki staje przed zamawiającym wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia. Wskazane w ustawie Pzp przesłanki unieważnienia postępowania - po pierwsze - nie powinny być interpretowane rozszerzająco, po drugie - ich wystąpienie winno być szczegółowo zbadane, a zasadność ich zastosowania nie powinna budzić żadnych wątpliwości. Dlatego też Izba nie akceptuje stanowiska zamawiającego prezentowanego na rozprawie, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż cena, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający ma pełna swobodę, czy kwotę tę zwiększyć, czy też unieważnić postępowanie. Nadto zamawiający dodał, że nie ma obowiązku wykazywać, jakie czynności w tym zakresie podjął. Brak wykazania, jakie czynności zamawiający podjął, aby móc zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, ale okazały się one nieskuteczne, jest podstawą do uznania przez Izbę także zasadności zarzutu o braku właściwego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego w informacji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie sprostał ciążącemu na nim obowiązku wykazania, iż nie mógł zwiększyć kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie podniósł szereg argumentów i dowodów w celu wykazania, iż zamawiający może podnieść kwotę, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty odwołującego, będącą ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaprzeczył argumentacji odwołującego, nie przedstawiając wszakże żadnych dowodów ani wniosków dowodowych w zakresie prezentowanego stanowiska. Na marginesie przedmiotowej sprawy, której wartość oszacowania przekracza progi unijne podać należy, że jednym z celów wprowadzenia nowej ustawy Prawo zamówień publicznych było zwiększenie efektywności zamówień publicznych. W art. 83 Pzp ustawodawca wprowadził dla zamawiających publicznych, obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania wartości równej lub przekraczającej progi unijne. Właściwie przeprowadzona analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu podjąć jak najlepszą decyzję typu Make-or-Buy, a więc czy realizować dane zadanie własnymi środkami, czy zlecać je „na zewnątrz”, przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia na rynku zamówień publicznych. Analiza potrzeb i wymagań pozwala zamawiającemu, decydującemu się na udzielenie zamówienia publicznego, dostosować zamówienie do struktury rynku, zidentyfikować i przygotować się na ewentualne ryzyka oraz podjąć decyzję co do formy i trybu realizacji zamówienia - wszystko w ramach środków finansowych, którymi zamawiający dysponuje. Ustawa Pzp nie określa, w jakim terminie zamawiający publiczny winien dokonać analizy potrzeb i wymagań, wskazując jednak, aby odbyło się to przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Izba zauważa, że nie zostało wykazane, aby zamawiający taką analizę w tym postepowaniu przeprowadził. Reasumując powyższe Izba uznaje, że zamawiający nie ma obowiązku podwyższania kwoty na sfinansowanie zamówienia, jest to jego prawo, ale w sytuacji - jak w tym postępowaniu, kiedy zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia kwotę trzykrotnie niższą niż kwota wynikająca oszacowania zamówienia to zamawiający zobowiązany jest do wykazania, jakie szczególne okoliczności zaistniały, które zmusiły go do tak radykalnej zmiany, a w konsekwencji do anulowania postępowania poprzez jego unieważnienie. W innym przypadku mogą wystąpić uzasadnione obawy, co do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości przewidzianej w art. 16 ust.1 Pzp. Na marginesie zauważyć należy, że w tym postępowania, pomimo tego, że zamawiający dokonał otwarcia ofert o godz.10,00, to kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została podana wykonawcom dopiero o godz. 22,18. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności, gdyż inne czynności w postepowaniu nie zostały podjęte przez zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1634/22 WYROK z dnia 8 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Handel Hurtowy Art. Rolno Spożywczymi „APENA” w Skowarczu w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1634/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1634/22 Zamawiający - Dom Pomocy Społecznej w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na świadczenie usług gastronomicznych DPS Orunia (znak postępowania: DPS.AG.202.1.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 kwietnia 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00115167/01. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Handel Hurtowy Art. Rolno Spożywczymi „APENA” w Skowarczu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Catermed spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, w sytuacji gdy w ramach prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej Odwołujący złożył ofertę korzystniejszą od podmiotu wybranego przez Zamawiającego, zaś Zamawiający dokonał błędnej oceny złożonej przez Odwołującego oferty przyznając całkowicie niezasadnie mniejszą ilość punktów za kryterium 3 — ocena jadłospisów dekadowych. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji do wyborze oferty Catermed spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i dokonanie wyboru oferty złożonej przeze mnie, w ramach prowadzonej przeze mnie działalności gospodarczej pod nazwą Handel Hurtowy Art. Rolno — spożywczymi „APENA” z siedzibą w Skowarczu; 2. obciążenie Zmawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 3. dopuszczenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, treści ofert złożonych przeze mnie i Spółkę Catermed spółkę z o. o. w Łodzi, w szczególności zaś załączonych do nich jadłospisów dekadowych, na okoliczności naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych polegającego na niewłaściwej, niezgodnej z warunkami wynikającymi z ogłoszenia o zamówieniu oceny złożonej przeze mnie oferty w zakresie dotyczącym punktacji jadłospisów dekadowych, przyznania w efekcie tej błędnej oceny mniejszej liczby punktów i dokonania wyboru oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą w toku przeprowadzonego postępowania; 4. dopuszczenie dowodów z ogłoszeń o zamówieniu opublikowanych przez Zamawiającego w latach 2017 i 2019, ofert, w tym załączonych do nich jadłospisów dekadowych, złożonych przeze mnie w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w w/w okresach, pytań składanych w toku w/w postępowań przez oferentów i udzielanych przez Zamawiającego odpowiedzi, decyzji Zamawiającego o wyborze oferty w w/w postępowaniach o sposobu dokonania oceny ofert — na okoliczność sposobu oceny ofert składanych przeze mnie w postępowaniach i wyższego punktowania pozycji moich jadłospisów dekadowych w sytuacji składania oferty na identycznych wymogach Zamawiającego w zakresie jadłospisów, jak wskazane w niniejszym postępowaniu, rozumienia przez Zamawiającego wymogu dodatkowej surówki do obiadu i sposobu punktowania tej pozycji jadłospisu. Przy czym Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do złożenia do akt postępowania odwoławczego w/w dokumentów. 5. dopuszczenie dowodu z dokumentów: a. Formularza ofertowego z dnia 07.07.2017 r. wraz z pierwszą stroną umowy nr 04/2017 z dnia 20.07.2017 r. na okoliczność sposobu oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przeze mnie w prowadzonym na analogicznych warunkach postępowaniu, wyboru mojej oferty jako najkorzystniejszej - sposobu dokonania oceny elementu oferty - jadłospisów dekadowych; b. Formularza ofertowego z dnia 27.06.2029 r. wraz z załącznikiem - jadłospisem oraz z pierwszą stroną umowy nr 08/2019 w z dnia 11.07.2019 r. na okoliczność sposobu oceny przez Zamawiającego oferty złożonej przeze mnie w prowadzonym na analogicznych warunkach postępowaniu, wyboru mojej oferty jako najkorzystniejszej - sposobu dokonania oceny elementu oferty - jadłospisów dekadowych; Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, za skarżącą A. N. (wezwanie na adres: ul. Polna 6, Skowarcz, 83 — 032 Pszczółki) na okoliczności jak wyżej, w pkt. 3, 4 i 5. Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Zdaniem Odwołującego dokonana przez Zamawiającego ocena kryterium jadłospisów jest błędna i niezgodna z ustalonymi przez Zamawiającego zasadami jej oceny i wymogami postawionymi w ogłoszeniu o zamówieniu, przez co przyznanie mi zaledwie 7,5 punktu (przy 8,13 punktu Spółki Catermed) spowodowało dokonanie błędnego wyboru oferty, która nie jest faktycznie ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że błąd w dokonanej przez Zamawiającego ocenie jadłospisów odnosi się do pozycji punktowania za dodatkową, ponad wymagane minimum, surówkę do obiadu (dodatkowa surówka max. 4 x w dekadzie), dającą możliwości uzyskania maksymalnie 4 punktów, które nie zostały mi bezpodstawnie przyznane. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt. 19 SWZ dla w/w postępowania, Zamawiający ustalił, że surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety — 200 g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100 g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4 dni. Odwołujący stwierdził, że pod pojęciem dodatkowa, ponad wymagane minimum, surówka należy rozumieć dodatkowy rodzaj surówki a nie dodatkową ilość i jej większą gramaturę. Rozumienie w/w wymogu Zamawiającego w ten sposób, że dodatkowa surówka stanowi większą ilość surówki proponowanej standardowo w jadłospisie jest całkowicie błędne i niezgodne z celem Zamawiającego jakim było dążenie do urozmaicenia jadłospisu i nie zwiększenia ilości podawanego dania (spożycie jednorazowo 400 gram surówki przy dwudaniowym posiłku jest zwykle nie możliwie, zatem zwiększenie gramatury tego składnika obiadu prowadziłoby do marnotrawienia znacznej ilości posiłków). Odwołujący podkreślał, że kwestia oceny w/w warunku i podstawy dokonywania oceny oferty złożonej przez wykonawców była przedmiotem pytania zadanego w trakcie przetargu organizowanego przez Zamawiającego w roku 2017. Wówczas jeden z oferentów zadał następujące pytanie: 6. W rozdziale II pkt 19 Zamawiający wymaga podania do obiadu 200g tej samej surówki lub 2x po 100g w przypadku dwóch surówek. W rozdziale XIII pkt 1 ppkt 3 Wykonawca otrzyma 1 pkt za dodatkową, ponad wymagane minimum, surówkę do obiadu (dodatkowa surówka max 4 do obiadu ). Czy Wykonawca dobrze rozumie, że aby otrzymać dodatkowe punkty ma dodać do 4 posiłków obiadowych w dekadzie w których już występują surówki wymagane kolejną porcję surówki o gramaturze 200 co da łącznie z wymaganymi w jednym zestawie obiadowym 400g surówki ? Zamawiający udzielił jednoznacznej odpowiedzi: Odp. Nie łączna gramatura obu surówek ma wynosić min. 200g. Bazując na w/w stanowisku i wyjaśnieniu Zamawiającego składałam swoje oferty w roku 2017 i 2019, w których w zakresie oceny przygotowywanych przeze mnie jadłospisów i punktacji otrzymanej za pozycję dodatkowej surówki, otrzymywałam każdorazowo maksymalną ilość punktów, zaś moja oferta była wybierana jako najkorzystniejsza, co prowadziło do zawarcia i wykonania umowy. Odwołujący wskazał, iż sporządzony w niniejszym postępowaniu jadłospis spełnia wymagania w zakresie dotyczącym zaproponowania dodatkowej, poza wymaganą, surówki do obiadu w ilości 4 w każdej dekadzie, co pozwoliło mi na uzyskanie maksymalnej ilości 4 pkt za tą pozycję oferty, które jednakże błędnie nie zostały mi przez Zamawiającego przyznane. Dokonując z kolei oceny oferty Spółki Catermed spółka z o. o. z Łodzi Zamawiający błędnie, wbrew wcześniej składanym wyjaśnieniom w odpowiedzi na zadawane przez oferentom pytania i wbrew zapisom Specyfikacji Warunków Zamówienia uznał, że maksymalna ilość punktów powinna być przyznana za dodatkową surówkę wyłącznie w przypadku zwiększenia dwukrotnie gramatury tego składnika posiłku w stosunku do gramatury wynikającej ze specyfikacji. Zdaniem Odwołującego po dokonaniu oceny postępowania Zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty stwierdzić należy, iż Zamawiający, na skutek błędnej punktacji oferty złożonej przez mnie w zakresie spełnienia warunku uwzględnienia w jadłospisie dodatkowej surówki doprowadził do wyboru oferty, która w rzeczywistości na gruncie analizowanego postępowania nie była ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający uzasadniał, że zgodnie z warunkami ogłoszenia o zamówieniu punktacja za ocenę jadłospisów dekadowych została przyznana min. wg poniższych kryteriów: -1 pkt za dodatkową, ponad wymagane minimum, surówkę do obiadu (dodatkowa surówka max. 4x w dekadzie). Dokonana przez Zamawiającego ocena kryterium jadłospisów jest prawidłowa zgodna z ustalonymi przez Zamawiającego zasadami oceny i wymogami postawionymi w ogłoszeniu o zamówieniu, a wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany prawidłowo. Zamawiającym wbrew twierdzeniom Odwołującego dokonał prawidłowej oceny jadłospisów odnoszącej się do pozycji punktowania za dodatkową, ponad wymagane minimum, surówkę do obiadu (dodatkowa surówka max. 4xw dekadzie). Odnosząc się wprost do zarzutu Odwołującego tj. do kwestii interpretacji pojęcia dodatkowa, ponad wymagane minimum, surówka oraz gramatury surówki oraz argumentów przedstawionych przez Odwołującego należy wziąć pod uwagę poniższe aspekty, których Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, a mianowicie. Wykonawca napotykając problemy z interpretacją pojęcia „dodatkowej surówki” oraz gramatury surówki miał możliwość zadania Zamawiającemu pytania w trakcie postępowania przetargowego, a nie pokusił się o dokonanie tego. Nie powinno ujść uwadze, również, iż od czasu poprzedniego postępowania Zamawiającego zmieniła się osoba zarządzająca jednostką odpowiedzialna za przedmiotowe postępowaniem czego Wykonawca, jako podmiot aktualnie wykonujący zamówienie na rzecz Zamawiającego miał świadomość wobec czego tym bardziej, Odwołujący mógł liczyć się z faktem, iż interpretacja zapisów SWZ noże być odmienna niż we wcześniejszych "latach "i celem wyjaśnienia swoich wątpliwości zwrócić się z zapytaniem. Ponadto kwestia interpretacji dokumentacji przetargowej Zamawiającego z 2017 r. nie ma podstaw do zastosowania w przedmiotowym postępowaniu, w konsekwencji czego Wykonawca nie miał podstaw by składać ofertę z uwzględnieniem stanowiska Zamawiającego, co do postępowania z 2017 r. Wykonawca jeszcze raz podkreśla, iż zgodnie z SWZ, maksymalna ilość punktów powinna być przyznana za dodatkową, ponad wymagane minimum, surówkę do obiadu (dodatkowa surówka max. 4x w dekadzie) wyłącznie w przypadku zwiększenia gramatury tego składnika posiłku w stosunku do gramatury wynikającej w SWZ. Zamawiający podkreślał, iż pozostali Wykonawcy właściwie odczytali wymagania przedstawione przez Zamawiającego w SWZ - jeśli punkty przyznawane są za „dodatkową” surówkę, musi być to surówka podstawowa + dodatkowa, a nie surówki w ilości podstawowej. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił przedłożone mu oferty i przydzielił punkty za „dodatkową surówkę” w jadłospisie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 21 czerwca 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 24 czerwca 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oferty. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 8 lipca 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego przy odwołaniu, tj.: 1. formularz ofertowy Odwołującego w postępowaniu z 2017 r. oraz 1. Stronę umowy na świadczenie usług gastronomicznych nr 04/2017; 2. formularz ofertowy Odwołującego w postępowaniu z 2019 r., 1. Stronę umowy na świadczenie usług gastronomicznych nr 08/2019 oraz dwa jadłospisy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem III punkt 19 SWZ, surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety - 200 g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4 dni. Zgodnie z rozdziałem VI pkt 4 lit. f SWZ: na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety normalnej z różnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe. Zgodnie z rozdziałem XV pkt 1 ppkt 3) SWZ, jednym z kryteriów oceny ofert była ocena jadłospisów dekadowych - waga 10%. Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: Zamawiający dokona oceny jadłospisów dekadowych, o których mowa w rozdziale VI ust. 4 ppkt f) SWZ, przedłożonych przez Wykonawcę wraz z ofertą. W przypadku, gdy Wykonawca nie przedłoży jadłospisów wraz z ofertą i konieczne będzie wezwanie go do uzupełnienia w tym zakresie, wówczas otrzyma w niniejszym kryterium 0 punktów. Punktacja za ocenę jadłospisów dekadowych zostanie przyznana wg poniższych kryteriów: - 1pkt za dodatkowy, ponad wymagane minimum, deser np. ciasto własnego wypieku do każdego obiadu niedzielnego/świątecznego, - 1pkt za dodatkowy, ponad wymagane minimum, obiad w dekadzie z porcją mięsa (wymagane minimum 3 obiady, łącznie max w dekadzie 4 obiady) - 1pkt za każdą kolację na ciepło w dekadzie (max. 3 w dekadzie) - 1pkt za dodatkową, ponad wymagane minimum, rybę (dotyczy zarówno obiadu jak i kolacji) (wymagane minimum dwie ryby w każdej dekadzie) (max. łączenie z wymaganiami minimalnymi 4 x w dekadzie) - 1pkt za dodatkową, ponad wymagane minimum, surówkę do obiadu (dodatkowa surówka max. 4 x w dekadzie) - 1pkt za dodatkową, ponad wymagane minimum, sałatkę do kolacji (dodatkowa sałatka max. 2 x w dekadzie) - 3 pkt za różnorodność dań obiadowych jarskich (każdego dnia inne danie jarskie 3 pkt, 2 pkt jedno danie się powtarza, 0 pkt gdy w daniach jarskich jest to samo). Maksymalna ilość punktów jaka można otrzymać za jadłospisy to 32 pkt. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców. Odwołujący wraz z ofertą złożył m.in. dwa jadłospisy dekadowe. W dniu 13 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, która otrzymała łącznie 93,81 p, w tym w kryterium nr 3 - 8,13 p. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego, która otrzymała łącznie 91,35 p, w tym w kryterium nr 3 - 7,5 p. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Nie potwierdził się zarzut dotyczący nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez Odwołującego polegający na przyznaniu ofercie odwołującego się Wykonawcy mniejszą ilość punktów w kryterium nr 3 - ocena jadłospisów dekadowych. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Przedmiotem zawisłego przed Izbą sporu było ustalenie, czy Zamawiający prawidłowo w świetle postanowień specyfikacji warunków zamówienia nie przyznał ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w kryterium nr 3 - ocena jadłospisów dekadowych. Rozstrzygnięcia wymagał sposób rozumienia użytego w postanowieniach SWZ dotyczących kryteriów oceny ofert określenia „dodatkowa, ponad wymagane minimum, surówka”. W ocenie Izby analiza okoliczności faktycznych niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, iż działania Zamawiającego nie uchybiały przepisom ustawy Pzp, a dokonana ocena oferty Odwołującego w pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym jadłospisów dekadowych była prawidłowa. Bezspornie w punkcie 19 opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wskazał, iż surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety - 200 g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4 dni. Jednocześnie w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert Zamawiający oceniał złożone wraz z ofertą dwa jadłospisy dekadowe, w ramach których ocenie podlegała dodatkowa, ponad wymagane minimum, surówka do obiadu. Nie było również sporne między stronami postępowania odwoławczego, że Odwołujący w złożonych jadłospisach dekadowych zaoferował surówki w ilości podstawowej wynikającej z SWZ, tj. 200 g. Izba nie podzieliła prezentowanego przez Odwołującego rozumienia określenia „dodatkowa surówka” jako dodatkowego rodzaju surówki, a nie dodatkowej jej ilości/gramatury. Dostrzec należy, iż w postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące surówek podawanych do obiadu wskazując m.in. ich gramaturę tj. 200 g, przy czym dopuszczalne było zaoferowanie dwóch surówek po 100 g każda. Z powyższego wynika zatem, że postanowienia SWZ zawierały minimalne wymogi dotyczące ilości surówki. Tym samym aby prawidłowo odczytać użyte w ramach kryteriów oceny ofert określenie „dodatkowa, ponad wymagane minimum, surówka” należało w pierwszej kolejności ustalić, jakie minimalne wymogi co do ilości surówki postawił Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia, czego Odwołujący zaniechał. Zdaniem Izby w niniejszej sprawie nie powinno budzić wątpliwości, iż w ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający zamierzał dodatkowo punktować oferty wykonawców, którzy zwiększyli ilość surówki względem przewidzianego w SWZ minimum. Wbrew twierdzeniom Odwołującego z ukształtowanego brzmienia SWZ dotyczącego kryterium nr 3 nie można wyczytać, aby zamiarem Zamawiającego było punktowanie ofert wykonawców, którzy zaoferowali różnorodne rodzajowo surówki w ramach podstawowej ilości (200 g). Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący nie przeczył twierdzeniom Zamawiającego, iż pozostali wykonawcy zainteresowani niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia właściwie odczytali wymagania postawione w SWZ. Jedynie Odwołujący opierając się na dotychczasowej współpracy z Zamawiającym odmiennie zrozumiał postanowienia specyfikacji oferując różne rodzajowo surówki w ramach podstawowej ilości. Podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający rozumiał sporne postanowienie specyfikacji jak prezentowane obecnie przez Odwołującego, jest irrelewantna dla sprawy, ponieważ Zamawiającego wiążą postanowienia specyfikacji. Z uwagi na powyższe złożone przez Odwołującego przy odwołaniu wnioski dowodowe, opisane powyżej na s. 7, należało oddalić jako niemające znaczenia dla rozpoznania istoty zarzutu. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Odwołującego w ramach kryterium pozacenowego dotyczącego jadłospisów dekadowych. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zd. pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie Izba nakazała Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia, wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w ustawy, wynosi 7 500 złotych. Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp, tym samym wniesiony przez Odwołującego wpis w kwocie 15 000 zł został nadpłacony. Przewodniczący: ................................... 10 …

…,Sygn. akt: KIO 1581/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2023 r. przez Odwołującego CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41-902 Bytom orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 30.05.2023 r. polegającej na unieważnieniu postępowania i nakazuje ponowną ocenę ofert niepodlegających odrzuceniu. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – SP ZOZ Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.617 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz opłaty skarbowej; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysiące sto siedemnaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych przez stronę. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 1581/23 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na usługę społeczną oznaczoną, jako Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (sygn. postępowania: ZP/07/2023), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2023 r., 00170704, wobec czynności z 30.05.2023 r. polegającej unieważnieniu postępowania, Wykonawca CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) wniósł w dniu 02.06.2023 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1581/23). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 359 pkt 1 Pzp w związku z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przed przeprowadzeniem negocjacji, tj. przed ostatecznym wyłonieniem oferty najkorzystniejszej, 2. art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp i art. 255 pkt 3 Pzp w związku z art. 266 Pzp i art. 359 pkt 2 Pzp poprzez nadużywanie prawa do unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Mając powyższe na względzie Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 30 maja 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania z powodu tego, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia jest wyższa niż kwota oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podnosi, że Zamawiający mógł przeprowadzić negocjacje, które przewidział w swz na podstawie art. 275 pkt 5 Ustawy (rozdział III swz), co pozwoliłoby negocjować z wykonawcami treść ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2). Bez podjęcia negocjacji Zamawiający nie wiedział jak ostatecznie ukształtowałaby się cena, a tym samym, czy byłaby niższa od kwoty środków, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Unieważniając w tej sytuacji postępowanie Zamawiający nadużył nadużył możliwości korzystania z przepisu, który pozwala mu na unieważnienie postępowania, co stanowi instytucję wyjątkową i zupełnie szczególny sposób zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o odrzucenie, względnie o oddalenie odwołania (pismo z 14.06.2023 r.). W ocenie Zamawiającego zaistniała podstawa do odrzucenia odwołania, które wniesione zostało na czynności podjęte przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem wcześniejszego odwołania. Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1247/23) Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu Catermed Sp. z o.o. Odnosząc się do zarzutów Zamawiający wskazał na wyrok KIO 1568/21 z 6 sierpnia 2021 r. w którym przyznaje się możliwość podjęcia decyzji przez zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Pzp. Ponieważ Zamawiający w obecnym postępowaniu nie podjął takiej decyzji nie można mu z tego tytułu stawiać zarzutu. W tej sytuacji również prawidłowo Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Ustawy, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty (i jedynej ważnej) przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie uprawdopodobnił w żaden sposób, jak ulepszenie treści jego oferty (obligatoryjny wg ustawy cel negocjacji) miałoby doprowadzić do obniżenia ceny poniżej kwoty, jaką Zamawiający przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący przyznał pośrednio, że złożył ofertę ze znacznie zawyżoną ceną nadmierną w stosunku do faktycznej wartości zamówienia. Stanowisko Izby Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą. Odwołanie nie podlegało odrzuceniu. Izba oddalił wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 Ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazaną podstawą prawną Izba odrzuca odwołanie wniesione na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z wyrokiem Izby lub sądu, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powołana przez Zamawiającego podstawa faktyczna, tj. okoliczności wynikające z żądania poprzedniego odwołania, które Zamawiający uwzględnił, nie mają związku z czynnościami, na które obecnie wniesione zostało odwołanie. Wnosząc o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, iż obecne czynności stanowią o wykonaniu żądań odwołania wniesionego wcześniej przez Catermed Sp. z o.o. na czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej Meridians Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu. Jak wynika z akt wskazanej sprawy odwoławczej zarzuty odwołania dotyczyły wyłącznie oferty wybranej, a żądania zmierzały do nakazania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Meridians Sp. z o.o. i dokonania czynności badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej. Obecne odwołanie wnoszone jest natomiast na czynność unieważnienia postępowania. Mając na uwadze kierunek żądań odwołania, które zostało przez Zamawiającego uwzględnione, nie ma obecnie podstaw do twierdzenia, iż czynność unieważnienia postępowania miałaby świadczyć o wykonaniu czynności zgodnie z żądaniami wcześniejszego odwołania. Tym samym, skład orzekający Izby uznał, iż na czynność unieważnienia postępowania przysługuje środek ochrony prawnej. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, w tym specyfikację warunków zamówienia, ofertę Odwołującego oraz wyjaśnienia i stanowiska stron w zakresie związanym z podstawą zarzutów odwołania. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, który stanowi, iż zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający w swz – rozdział III, pkt 3-12 przewidział możliwość prowadzenia negocjacji z wykonawcami, którzy odpowiedzieli na ogłoszeni o zamówieniu, a ich oferty nie podlegały odrzuceniu. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji miał wskazać, m.in. kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści oferty. Zgodnie z rozdziałem VI swz umowa ma być zawarta na czas oznaczony, tj. na okres 12 miesięcy, bądź do czasu wyczerpania wartości brutto wszystkich zasobów będących przedmiotem umowy w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. We wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do swz Zamawiający w § 6 nie wskazał początkowego terminu rozpoczęcia świadczenia usługi – który został pozostawiony do wypełnienia z samym wskazaniem na okres 12 miesięcy obowiązywania umowy, z zastrzeżeniem możliwości wydłużenia tego okresu na kolejne 6 miesięcy. Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert:, tj. cena – 60% oraz kwalifikacje i doświadczenie personelu przygotowującego posiłki – 40%. W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: wykonawcy Meridians Sp. z o.o. (cena 1.397.369,76 zł brutto ) oraz wykonawcy Catermed Sp. z o.o. (cena 1.649.136,74 zł). Zamawiający w dniu 18.04.2023 r. zamieścił na platformie zakupowej informację o kwocie środków, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 1,5 mln. zł. Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty Meridians Sp. z o.o., Wykonawca Catermed Sp. z o.o. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1247/23). Postanowieniem z dnia 18 maja 2023 r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze po uznaniu przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W dniu 30.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 prowadzonego w oparciu o art. 359 pkt 2 w zw. z art. 275 pkt 2 Ustawy. Zamawiający wskazał, iż cena najkorzystniejszej oferty (1.649.136,74 zł) nie mieści się w kwocie środków przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (1.500.000 zł) i nie ma możliwości zwiększyć swojej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. W dniu 1.06.2023 r. Zamawiający zamieścił w BZP ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy – udzieleniu zamówienia z wolnej ręki na świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu (nr ogłoszenia 2023/BZP/00244053). Podstawą, na jakiej zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone jest art. 305 pkt 1 w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy – w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał na konieczność zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów w szpitalu. Zaproszenie do negocjacji zostało skierowane w dniu 1.06.2023 r. do DOM INVEST Sp. z o.o. Na podstawie złożonego przez Odwołującego protokołu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, wartość zamówienia ustalona została na kwotę 462.962,96 zł netto (103.952,52 euro). Jak wynika z protokołu, zamówienie z wolnej ręki ma zabezpieczać potrzeby szpitala do czasu zawarcia umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Zamawiający wynegocjował cenę 454.181,71 zł netto. W dniu 02.06.2023 r. Zamawiający podpisał umowę na kwotę 490.516,25 zł brutto. Izba uwzględnia odwołanie w całości. Koniecznym, w kontekście zasadności unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 Ustawy, mający zastosowanie w postępowaniu na usługi społeczne na podstawie art. 359 pkt 2 Ustawy, było odniesienie się do twierdzenia o potrzebie przeprowadzenia negocjacji, które Zamawiający przewidział w procedurze otwartej, przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania przetargowego. Zamawiający traktował możliwość prowadzenia negocjacji w procedurze przetargowej na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy w kategorii uprawnienia oznaczającego dowolność przy podejmowaniu decyzji o tym, czy negocjacje odbędą się. Jednocześnie, na tej podstawie uznał, iż takich negocjacji nie będzie prowadzić z wykonawcą, który pozostał z ważną ofertą w postępowaniu, a której cena przekraczała środki przewidziane na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący natomiast wskazywał, iż decyzja o unieważnieniu postępowania w sytuacji, gdy była możliwość prowadzenia negocjacji w kryterium ceny, prowadzi do wypaczenia celu postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie składu orzekającego, uwzględniając charakter przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy uznać, iż obowiązkiem zamawiającego jest podejmowanie czynności dopuszczonych przepisami prawa, które mogą doprowadzić do zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tak wszczęcie postępowania, jak i jego unieważnienie stanowią etap procedury przetargowej, której wynik uzależniony jest od właściwego przygotowania procedury, jej przeprowadzenia i dopiero na końcu, jej efektem może być wybór oferty najkorzystniejszej lub unieważnienie postępowania. W sytuacji, gdy procedura pozwala zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej, to dopiero jej wyczerpanie może określić czy w postępowaniu rzeczywiście wystąpiły okoliczności uzasadniające unieważnienie całego postępowania przetargowego. W niniejszej sprawie Zamawiający miał możliwość zaproszenia Odwołującego do negocjacji ceny, co przewidział wszczynając postępowanie na podstawie art. 275 pkt 2 Ustawy, a zatem decyzja o unieważnieniu postępowania była przedwczesna, mając na uwadze podstawę z art. 255 pkt 3 Ustawy. Dopiero ustalenie czy i na ile Wykonawca był gotowy ulepszyć swoją ofertę w zakresie ceny pozwoliłoby jednoznacznie określić warunki oferty i na tej podstawie ocenić, czy środki jakie przewidział Zamawiający na sfinansowanie zamówienia pozwalają na wybór oferty najkorzystniejszej. Odstąpienie od negocjacji prowadziło faktycznie do zamknięcia drogi wykonawcy, który był gotowy negocjować cenę w ramach obecnej procedury przetargowej. Również z punktu widzenia Zamawiającego taka możliwość powinna być postrzegana w kategorii korzyści, jakie może to przynieść dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego, bez konieczności podejmowania innych kroków, celem zabezpieczenia bieżących potrzeb pacjentów szpitala. Ponieważ przedmiotem zarzut nie jest udzielenie zamówienia z wolnej ręki, wyrok ten nie ma bezpośredniego przełożenia na ocenę spełnienia przesłanki trybu, jednak sama okoliczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jak również brak precyzji w określeniu terminu na jaki zamówienie to zostało udzielone, dodatkowo stwarzają wrażenie celowego unikania prowadzenia negocjacji z Odwołującym. Zamawiający nie stawił się na rozprawę, co utrudniało znacząco poznanie motywów decyzji o braku zaproszenia Odwołującego do przedstawienia korzystniejszych warunków, a z odpowiedzi na odwołanie nie wynika żadne logiczne wyjaśnienie. Wniosek Zamawiającego, iż Odwołujący nie uprawdopodobnił aby negocjacje miały doprowadzić do obniżenia ceny, nie ma żadnego uzasadnienia. Właśnie negocjacje ceny dają sposobność na uzyskanie lepszych z punktu widzenia Zamawiającego, warunków świadczenia usługi. Uwzględniając powyższe należy wskazać, iż dla wykazania przesłanki unieważnienia postępowania Zamawiający zobowiązany był również skorzystać z możliwości, jaką przewidział w procedurze przetargowej. Ponieważ to tylko od jego decyzji o tym, iż negocjacje się nie odbędą, uzależnione było ustalenie, czy cena pozwoli na sfinansowanie zamówienia, należy uznać, iż to Zamawiający faktycznie doprowadził do tego, iż nie było możliwe ustalenie ostatecznej wysokości ceny. W ocenie składu orzekającego, tak jak Zamawiający jako dysponent środków ma swobodę w decydowaniu o możliwościach sfinansowania zamówienia, tak wykonawca składający ofertę nie może być przez Zamawiającego pozbawiony możliwości jej zmiany w drodze dopuszczalnych negocjacji ceny. Dla wykazania przesłanki do unieważnienia postępowania Zamawiający winien podjąć wszystkie możliwe i uzasadnione celem procedury przetargowej czynności, które tak jak w tym postępowaniu, pozwoliłyby na ostateczne określenie warunków świadczenia usługi, co miało bezpośrednie znaczenie dla stwierdzenia podstawy unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Ustawy. Tym samym możliwość negocjacji ceny, przed ewentualną decyzją o unieważnieniu postępowania, nie powinna być traktowana wyłącznie w kategorii uprawnienia zamawiającego, ale również jako jego obowiązku doprowadzenia do osiągnięcia celów zamówienia publicznego. Ten sam wniosek wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2022 r., sygn. akt KIO 2633/22, w którym Izba stwierdzając, iż udzielenie zamówienia z wolnej ręki nastąpiło z naruszeniem przesłanki trybu (art. 214 ust. 1 pkt 5 Ustawy), wskazała jednocześnie na możliwość jaką daje obecny art 275 pkt 2 Ustawy, tj. zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Okoliczności obecnej sprawy wskazują na duże prawdopodobieństwo uzyskania w drodze negocjacji ceny mieszczącej się w środkach przewidzianych na sfinansowanie zamówienia – o czym świadczy niewielkie przekroczenie ceny zaoferowanej ponad kwotę 1,5 mln zł, jaką wskazał Zamawiający przy otwarciu ofert. W świetle powyższego uwzględnienie odwołania pozwoli na podjęcie czynności w ramach procedury przetargowej, co powinno mieć miejsce w celu ustalenia ostatecznej treści oferty Odwołującego, co dopiero pozwoli ustalić, czy postępowanie przetargowe zakończy się wyborem oferty najkorzystniejszej, czy też jego unieważnieniem. Jednocześnie należy zauważyć, iż z informacji o unieważnieniu postępowania nie wynika, aby Zamawiający odrzucił ofertę Meridians Sp. z o.o. (w związku z uwzględnionymi zarzutami), której cena mieściła się w kwocie środków przewidzianych na sfinansowanie zamówienia. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust 1 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego wpis oraz koszty Odwołującego i obciążyła nim Zamawiającego w całości. Przewodniczący: …………………………………….. 9 …

…Sygn. akt: KIO 1488/24 WYROK Warszawa, dnia 21.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa), - uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (04-697 Warszawa, ul. Mrówcza 243), orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Konsorcjum ART) oraz odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych; (2) ponowne badanie i ocenę ofert z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i dotychczas odrzuconej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum: Security Emporio Sp. z o.o. sp. K., Emporio Sp. z o.o. i Vigor Security Sp. z o.o. z /s w Poznaniu; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie (Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00​507 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 64/128, 01248 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych tytułem wpisu od odwołania w kwocie 15.000 zł i wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600 zł. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1488/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju i Technologii z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii w Warszawie”; Nr postępowania BDG-V.2610.32.2023.PC. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane Dz.U. UE w dniu 23.02.2024 r. pod numerem: Dz. U. UE 39/2024 114424-2024. Odwołujący podał: (...) wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. — Lider Konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa oraz „ART GROUP” sp. z 0 0. . — Partner konsorcjum, ul. Mrówcza 243, 04-697 Warszawa (dalej „Konsorcjum ART") i zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Kowalczyk. W związku z powyższym, Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ART mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. 2.art. 239 w związku z art. 226 ust 1 pkt 5 i art. 17 ust 2 ustawy PZP poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Konsorcjum ART, podczas gdy zaproponowane przez wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszę o: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ART; 2.Dokonanie ponownego badania i oceny oraz wybór oferty najkorzystniejszej z wyłączeniem oferty Konsorcjum ART i oferty już odrzuconej (Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o.); 3.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów zastępstwa, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Interes, warunki formalne, termin Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył najkorzystniejszą ofertę (w przypadku prawidłowej oceny ofert i odrzucenia oferty pozostałych "konawców) w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą bowiem otrzymałaby najwyższą liczbę punktów i jako jedyna nie podlegałaby odrzuceniu. Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż może ponieść szkodę w związku z nieudzieleniem mu zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż termin na złożenie odwołania został zachowany, bowiem odwołanie wniesione zostało w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 19 kwietnia 2024 roku. Wpis od odwołania w kwocie 15000 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Potwierdzenie uiszczenia wpisu załączono do niniejszego odwołania. Odwołujący przekazał kopie wniesionego odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu na jego wniesienie. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający opisał rodzaj umundurowania pracowników, świadczących usługi na przedmiotowym obiekcie w złączniku nr 2 do SWZ w rozdz. III. OPZ „Realizacja przedmiotu umowy" w następujący sposób: 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 45 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w- kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, . lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Z przedłożonych przez Konsorcjum ART wraz z ofertą zdjęć wynika, iż zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków znajdujących się w OPZ. Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami odzieży podczas gdy na garniturach (na klapie marynarek po prawej stronie zdjęcia) zarówno mężczyzn jak i kobiet umieszczone zostało logo innego koloru, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ Proponowane identyfikatory, których wzory umieszczono na zdjęciach nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ bowiem zamiast zdjęcia pracownika zawierają logo. Jednocześnie Zamawiający wymagał aby obuwie pań stanowiły pantofle pełne w kolorze czarnym, podczas gdy przedstawione zdjęcia pań pracowników ochrony ukazują obuwie innego rodzaju będące niepełnym obuwiem tj. „baleriny", które są kwalifikowane jako casualowe buty damskie do noszenia na co dzień. Casualowe obuwie zgodnie z powszechnym określeniem stanowi luźny, swobodny i niedbale elegancki sposób ubierania się, który jest odpowiedni na co dzień, w mniej formalnych okolicznościach. Pantofle natomiast zgodnie z współczesną definicją utożsamiane zazwyczaj z eleganckimi wyjściowymi półbutami (źródło https://pl.wikipedia.org(wikiłpantofle). Również panie jako recepcjonistki zostały odziane w inne buty tzw. szpilki nie będące pantoflami pełnymi w kolorze czarnym. Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza obuwie na obcasie podczas, gdy takie obuwie uniemożliwia skuteczne pełnienie obowiązków ochrony. Ponieważ wskazany rodzaj umundurowania ukazany na zdjęciach, dołączanych do oferty stanowił jej treść, to tym samym jego niezgodność z wymogami OPZ winna skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał w pkt 5.3 SW Z żejeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Złożenie przedmiotowych środków dowodowych w przypadku ich braku lub niekompletności jest czymś innym niż ich poprawienie w przypadku stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia. Nie jest możliwe w świetle przepisów ustawy Pzp, poprawienie złożonych zdjęć w celu ich doprowadzenia do zgodności z wymaganiami SW Z, gdyż stanowiłoby to niedozwoloną w myśl art. 223 ust 1 ustawy PZP zmianę treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2023 r. KIO 1204/23: r„ozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do najczęściej spotykanych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty na tej podstawie prawnej należą m.in. zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w- warunkach zamówienia zakres świadczenia wykonawcy lub sposób spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia, czy także równoważność zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazanie równoważności". Znacząca jest tutaj także Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2022 r. KIO/KD 22/22: „Przepis art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, nie może być interpretowany w ten sposób, że. umożliwia zmianę lub doprecyzowanie ofert po terminie składania ofert stosownie do art. 223 ust. 1 PrZamPubl, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej ofert oraz z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty — działanie takie godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych określone wart. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych". O braku możliwości jakiegokolwiek poprawienia lub uzupełniania oferty w przedmiocie zdjęć ukazujących rodzaj umundurowania, składnych jako przedmiotowe środki dowodowe, świadczy też fakt odrzucenia oferty Security Emporio Sp. z o.o. i Emporio Sp. z o.o., które zawierały podobne niezgodności jak chociażby niedopasowanie marynarek kobiet. W tym przypadku Zamawiający wnikliwie i krytycznie ocenił ofertę i rodzaj umundurowania, zwracając uwagę na wszelkie detale ubioru wynikające ze zdjęć. Z niewiadomych przyczyn takiej oceny i badania Zamawiający zaniechał w stosunku do oferty Konsorcjum ART, wybierając ją jako najkorzystniejszą. Ukazany ubiór i detale umundurowania w tej ofercie wprost nie spełniają wymagań OPZ i nie sposób uznać ich za subiektywne czy ocenne, w świetle ścisłych wymagań specyfikacji. OPZ wprost wskazywał, że nie dopuszcza obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków poza wymienionymi powyżej elementami. Zamawiającego obowiązuje zasada równego traktowania wykonawców, wynikająca z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wobec tego powinien równo potraktować wykonawców i odrzucić także ofertę Konsorcjum ART. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 16/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) Stan faktyczny: (...) W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani byli złożyć razem z ofertą przedmiotowe środki dowodowe w postaci: „ośmiu zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnejpikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: -cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet), -cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania mężczyzn i dwa zdjęcia umundurowania kobiet ). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. Dowód nr 3: Zdjęcia umundurowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Wykonawca Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. nie dołączył do oferty ww. przedmiotowych środków dowodowych, zatem na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP został wezwany przez Zamawiającego w dniu 20.03.2024 r. do ich złożenia. Wykonawca uzupełnił przedmiotowe środki dowodowe w dniu 25.03.2024 r. Dowód nr 4: pismo :”Wezwanie do złożenia dokumentów 107.2” oraz Uzupełnione dokumenty (zdjęcia umundurowania) w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w pkt 14 SW Z. Oferta Wykonawcy Security Emporio Sp. z o.o., Sp. k. została uznana przez Zamawiającego, jako podlegająca odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 (wzór umundurowania niezgodny z OPZ), natomiast najwyższą liczbę punktów otrzymała oferta Przystępującego. W związku z tym Przystępujący został wezwany w dniu 27.03.2024 r. do złożenia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Dowód nr 5: pismo „Wezwanie do złożenia dokumentów 126.1” - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący w dniu 08.04.2024 r. złożył wymagane dokumenty. Dowód nr 6: Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej. Po zbadaniu złożonych przez Przystępującego dokumentów Zamawiający stwierdził brak złożonych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie osób wskazanych w odpisie KRS. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 09.04.2024 r. wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzupełnił brakujące dokumenty w dniu 09.04.2024 r. Dowód nr 7: pismo „Wezwanie do uzupełnienia dokumentów 128.1” oraz Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej Zamawiający dokonał ponownej analizy złożonych przez Przystępującego dokumentów i uznał, że Wykaz usług złożony przez Przystępującego budzi wątpliwości Zamawiającego co do potwierdzenia przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, Zamawiający pismem z dnia 12.04.2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia dotyczących Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Dowód • nr. 8: pismo „Wezwanie do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia 128.1.4” oraz Wyjaśnienie/Uzupełnione dokumenty - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej W związku z uznaniem przez Zamawiającego, że Przystępujący wyjaśnił/uzupełnił ostatecznie podmiotowe środki dowodowe, zawiadomił wykonawców za pośrednictwem Platformy zamawiającego w dniu 19.04.2024 r. o wyniku postępowania, gdzie wskazano jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Dowód nr 9: Zawiadomienie o wyniku postępowania - w dokumentacji postępowania w wersji elektronicznej (...) Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów Odwołującego: W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii podjęcia decyzji — uznania, że buty wskazane przez Przystępującego na fotografiach jako element umundurowania spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego zastosowane przez Przystępującego elementy umundurowania nie są zgodne z warunkami zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez Odwołującego tezy, iż oferowane przez Przystępującego elementy umundurowania są niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie Odwołującego zarówno strój, obuwie pracowników jak i identyfikatory nie spełniają wprost wyspecyfikowanych warunków wskazanych w OPZ. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: ZARZUT 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników niezgodny z wymogami OPZ, w tym oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo wykonawcy, niezgodne z OPZ obuwie i identyfikatory. Powyższy zarzut , w opinii Zamawiającego jest chybiony. Zgodnie z art. 226 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli ustali, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawa PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferttych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący w odwołaniu z dn. 29.04.2024 r. zarzucił Zamawiającemu niewłaściwe dokonanie oceny oferty Przystępującego poprzez uznanie za dopuszczalne trzech elementów przedstawionych jako przedmiotowe środki dowodowe tj. niedozwolone kolorowe dodatki w klapie marynarek (logo wykonawcy), obuwia oraz wzoru identyfikatora. Zarzutem podniesionym w odwołaniu jest niezgodność oferty Przystępującego z OPZ w zakresie wymaganego obuwia. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać obuwie pełne w kolorze czarnym, pantofle. W ocenie Zamawiającego wymóg ten został przez Przystępującego spełniony. Zgodnie z definicją w Słowniku Języka Polskiego pantofel to „lekki płytki but" . Obuwie zwane „pantoflami” na polskim rynku obuwniczym określa się, jako eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Inne powszechnie dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Przystępującego. Zamawiający nie ma wątpliwości , że widoczne na zdjęciach Przystępującego obuwie, zarówno na płaskim jak i wysokim obcasie mieści się w powszechnie przyjętej definicji pantofla pełnego (bez odkrytych pięt i palców). W związku z powyższym podkreślić należy, że wbrew postawionemu przez Odwołującego zarzutowi, widoczne na wszystkich zdjęciach obuwie jest pełne. Zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z w zakresie wymagań Zamawiającego nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy (tak w wyroku z dnia 25 maja 2021 r., KIO 992/21). Nie można zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymagania wskazane w zamówieniu dają możliwość różnych interpretacji danych wyrazów. W takim wypadku wszelkie niejasności powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok z dnia 2 marca 2022 r., KIO 366/22). Kierując się ww. wyrokami oferta Przystępującego nie może podlegać odrzuceniu jako niezgodna z OPZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. KIO 1184/23 „Jak stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jeżeli zastosowane przez Przystępującego oznaczenie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego, to brak było podstaw do odrzucenia jego oferty.” . Kolejnym zarzutem jest rzekome dopuszczenie przez Zamawiającego innego wzoru umundurowania niż opisano w OPZ tj. z umieszczonym w klapie marynarki kolorowym dodatkiem (logo firmy), pomimo iż zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki nie powinny być elementem umundurowania. Mając na względzie treść ww. wyroku KIO z 25 maja 2021 r., KIO 992/21 Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Przystępującego dokumentów w tym fotografii. Zamawiający uznał, że przypinki w klapie marynarki nie stanowią integralnej części umundurowania (oferty). Widoczne na fotografiach elementy dodatkowej identyfikacji wizualnej zostały, w opinii Zamawiającego, umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego podmiotu i nie stanowią niedopuszczonego dodatku do umundurowania, o którym mowa w OPZ. Takie rozumowanie potwierdza również jedno z załączonych zdjęć mężczyzny sfotografowanego z profilu, który nie ma przypinki w klapie. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał, że ewentualne wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z powinny zostać rozstrzygane na korzyść Przystępującego. Odnosząc się do identyfikatora Zamawiający podnosi, że wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Wymóg posiadania go wg określonego wzoru został, co prawda opisany w OPZ, jednakże wymagany jest dopiero na etapie realizacji umowy. Wyposażenia pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko, został opisany w OPZ w Rozdziale III pkt 1.1. Przedstawienie przez Przystępującego wzoru identyfikatora na zdjęciach nie jest sprzeczne z treścią OPZ. Należy podkreślić, że w pkt 5.1. SW Z: - odnosząc się do wzoru umundurowania wskazano na zgodność z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3. 2 i 3 SOPZ (Załącznik do SW Z). Zatem Zamawiający w sposób jednoznaczny i czytelny wyłączył pkt 1.1 Rozdziału III z wymogów określających wzór umundurowania Potwierdza to również brak identyfikatorów na zdjęciach Odwołującego. Dodatkowo podkreślić należy, że treść dokumentów zamówienia nie zawsze jest możliwa do sformułowana w sposób precyzyjny i jednoznaczny. W praktyce zdarzają się sytuacje, gdy wykonawcy w różny sposób zinterpretują wymogi zamawiającego. Prowadzi to do rozbieżności, które ostatecznie musi rozstrzygnąć zamawiający. W zakresie działań, jakie trzeba podjąć w takim przypadku wypowiadały się składy orzekające sądów i Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku KIO z 28 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 3 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KD 38/17), podkreśliła, że: „Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć — wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33): »Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, [...]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »ln dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający podnosi również, iż bogactwo języka polskiego może powodować brak możliwości znalezienia „wyłącznego” określenia opisującego daną rzecz. Ma to szczególne znaczenie jeżeli chodzi o nazewnictwo danej rzeczy w różnych regionach kraju. ZARZUT 2: naruszenie art. 239 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niezgodny z prawem wybór oferty Przystępującego, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę umundurowanie wprost nie odpowiada wymogom OPZ, a Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonej oferty, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty Zdaniem Zamawiającego ww. zarzut Odwołującego w zakresie 'niezgodnego z prawem wyboru oferty Przystępującego należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy załączonych zdjęć umundurowania i nie doszukał się w nich niezgodności z OPZ. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie analizy dokumentacji Przystępującego zostały przedstawione szczegółowo w odniesieniu się do zarzutu nr 1. Odnosząc się do kwestii równego traktowania o którym pisze odwołujący w ostatnim akapicie, Zamawiający podnosi, że ma świadomość obowiązywania zasady równego traktowania wykonawców, i dlatego zastosował „wnikliwe i krytyczne oceny” wobec wszystkich wykonawców którzy przystąpili do postepowania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 16 maja 2024r. Uczestnik podał: (...) Odwołujący formułując zarzut niezgodności oferty Przystępującego, wskazując na poszczególne rzekome rozbieżności pomiędzy załączonymi zdjęciami a postanowieniami dokumentacji zamówienia, w szczególności z treścią załącznika nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, tj. z opisem przedmiotu zamówienia, posługuje się definicjami do których dokumentacji zamówienia w ogóle nie referowała. Zatem całość argumentacji odwołującego wprowadza, na gruncie postępowania odwoławczego, definicje i sposób rozumienia poszczególnych sformułowań dokumentacji zamówienia, odmienny niż uprzednio sformułowany przez zamawiającego. Za niedopuszczalne należy uznać wprowadzanie przez odwołującego do dokumentacji zamówienia, takich postanowień które nie zostały zdefiniowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przywołana przez odwołującego zasada równego traktowania wykonawców przejawia się m. in. w swego rodzaju konsekwencji zamawiającego w zakresie interpretacji postanowień dokumentacji zamówienia, z tym zastrzeżeniem, iż jej ewentualne braki muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu, albowiem z ustaleń Izby wynika, że oferta Uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegający się o zamówienie: Art-Security Sp. z o.o. Sp. K. z/s w Warszawie oraz „ART GROUP” Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Uczestnik ART lub Konsorcjum ART) jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie w jakim oferuje niedozwolone elementy kolorowe na klapie z logo. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty złożyło 3 wykonawców, a mianowicie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1)Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu; 2) Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie (Uczestnik ART. lub Konsorcjum ART); 3)Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z/s w Warszawie (...) oraz Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Grójcu. Zgodnie z decyzją z dnia 19/04/2024 Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o.(...) z/s w Poznaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego w OPZ. W uzasadnieniu decyzji podał: „Po analizie i weryfikacji przesłanych zdjęć zamawiający stwierdził, że przedstawione zdjęcia są niezgodne z postanowieniami Rozdziału III pkt 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ, ponieważ koszule miały być odpowiednio niebieskie lub białe, natomiast wykonawca proponuje na jednym ze zdjęć koszule niebieskie z białym kołnierzykiem (fotografia: 2. OCHRONA). Ponadto marynarki kobiet nie są dopasowane. Marynarka jest znacznie za duża. Jednocześnie zdjęcia nie spełniają wymagań rozdzielczości opisanej w SW Z czyli 1600x1200 pikseli”. W przedmiotowym postępowaniu za najkorzystniejszą – zgodnie ze wskazaną decyzją z dnia 19/04/24 - uznana została oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Art-Security Sp. z o.o., Sp. k. (…) oraz ART GROUP” Sp. z o.o. (...) z/s wWarszawie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: „Oferta w/w wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i zgodnie z przyjętymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert uzyskała łącznie największą liczbę punktów, tj. 100,00 pkt. Wybrany Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega odrzuceniu”. W odwołaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., Agencja Ochrony Kowalczyk KM Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp wskazali, że przedmiot zamówienia w postaci umundurowania pracowników jest niezgodny z wymogami OPZ z uwagi na oferowanie: (1) niedozwolonych elementów kolorowych na klapie z logo wykonawcy, (2) niezgodnego z OPZ obuwia i (3) niezgodnego z OPZ identyfikatora. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) w załączniku nr 2 do SWZ, w tym jego rozdział III oraz na postanowienia SWZ (Specyfikacja Warunków Zamówienia). Zgodnie z rozdziałem III OPZ. 1.Przedmiot umowy realizowany będzie przy pomocy osób wskazanych w załączniku nr 5 do umowy. Wykonawca zobowiązany jest do wyposażenia: 1.1.Pracowników ochrony i recepcjonistów w identyfikator zawierający nazwę podmiotu zatrudniającego, zdjęcie, imię i nazwisko; 1.2.Pracowników ochrony mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Pracowników ochrony kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane, z prostymi nogawkami w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe białe koszule z długim rękawem, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.3.Recepcjonistów mężczyzn: jednakowe czarne garnitury (prosta dopasowana marynarka jednorzędowa, spodnie proste w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, jednakowe krawaty, pantofle pełne w kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. Recepcjonistów kobiety: jednakowe czarne garsonki (dopasowana marynarka jednorzędowa, spódnica do połowy kolana lub spodnie dopasowane w kant sięgające nie więcej niż 4-5 cm nad ziemią, wszystko w tym samym kolorze i odcieniu. Jednakowe, w odcieniu jasnego błękitu koszule z długim rękawem, pantofle pełne w - kolorze czarnym. W okresie letnim Zamawiający dopuszcza koszule z krótkim rękawem. W pozostałym zakresie umundurowanie nie może odbiegać od standardu opisanego powyżej. 1.4.Pracownicy ochrony wykonujący czynności ochronne poza budynkiem w okresie jesienno-zimowym wyposażeni muszą być dodatkowo w obuwie i odzież wierzchnią w kolorze ciemnym, umożliwiającą wykonywanie obowiązków bez względu na panujące warunki atmosferyczne. Niezależnie od pory roku umundurowanie powinno umożliwiać identyfikację osób oraz identyfikację Wykonawcy. (...) 2.Podczas pełnienia obowiązków osoby realizujące przedmiot umowy będą prezentowały schludny wygląd polegający w szczególności na: czystych, uprasowanych i dopasowanych koszulach umożliwiających zapięcie ich na guziki. Koszule powinny być uszyte z nieprześwitującego materiału i muszą być włożone do spodni lub spódnicy. Marynarki i spodnie muszą być dopasowane do sylwetki. Wzór umundurowania przez cały okres realizacji umowy musi być zgodny z ofertą Wykonawcy. W przypadku udziału w realizacji przedmiotu umowy przez osoby posiadające tatuaże, Zamawiający wymaga aby tatuaże były ukryte pod elementami odzieży na czas realizacji obowiązków służbowych 3. Zamawiający nie dopuszcza w umundurowaniu obuwia innego niż pantofle, lampasów lub innych kolorowych dodatków pozą wymienionymi powyżej elementami odzieży”. Zgodnie z rozdziałem 5 SWZ – Przedmiotowe środki dowodowe: 5.1. W celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganymi cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest przedstawić: 5.1.1.osiem zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, przedstawiające wzór umundurowania zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SWZ), w tym: - cztery zdjęcia pracownika ochrony (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań), - cztery zdjęcia pracownika recepcji (dwa zdjęcia umundurowania panów i dwa zdjęcia umundurowania pań). Zdjęcia przedstawiać muszą całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji. 5.2.Wykonawca zobowiązany jest złożyć wskazane wyżej przedmiotowe środki dowodowe (zdjęcia umundurowania) wraz z ofertą, w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5.3.Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 5.4.Przekazany wzór umundurowania będzie stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ. Po zawarciu umowy będzie wykorzystywany w celu kontroli umundurowania”. Rozpoznając podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba musi mieć na względzie dyrektywy wskazane w przepisach ustawy Pzp. W niniejszej sprawie w szczególności wynikające z art. 534 ust.1 ustawy Pzp a także z art. 555 tej ustawy. W myśl pierwszego z przepisów: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Z kolei drugi z nich stanowi, że: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Także oceniając niezgodność treści oferty z treścią SW Z w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Izba ma na uwadze definicję oferty, zawartą w art. 66 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym artykułem ofertą jest oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. C hodzi zatem o materialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie ze zobowiązaniem, wymaganym przez zamawiającego opisanego w dokumentach zamówienia. Taka niezgodność wystąpi wówczas, gdy m.in. cechy przedmiotu zamówienia wskazane w ofercie nie odpowiadają opisanym w SWZ czy w jej załącznikach, w tym przypadku OPZ. W niniejszej sprawie wymagane umundurowanie – jego wzór opisany powyżej - podlegało ocenie (pkt 5.1.1.SW Z) na podstawie ośmiu „zdjęć cyfrowych w pełnym kolorze, w formacie JPG lub PNG, o rozdzielczości minimalnej 1600x1200 pikseli, jakości odwzorowania minimum 200 dpi, dowolnej proporcji (np. 1:1, 4:3, 16:9 lub inne), wielkości pliku do 5 MB, zgodny z postanowieniami Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (...),które to zdjęcia miały przedstawiać „całe sylwetki przodem oraz bokiem, zarówno pracownika ochrony, jak i pracownika recepcji”. Tak jak wskazano wzór umundurowania miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie jej zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy – podstawę do kontroli umundurowania. Tym samym te zdjęcia jako przedmiotowe środki dowodowe niewątpliwie stanowiły element każdej z ofert złożonej w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie ze wskazanymi opisami SW Zkażdy z wykonawców był zobowiązany wykazać na załączonych zdjęciach, że spełnia łącznie wymagania co do umundurowania wg wymagań opisanych w rozdziale III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 OPZ. Tym samym prezentacja tego umundurowania powinna nastąpić, mając na uwadze odpowiednio art. 355 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, z uwzględnieniem szczególnie w tej sprawie podwyższonego miernika staranności w działaniu wykonawcy. W myśl tego przepisu „dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Z kolei ocena Zamawiającego powinna być oparta na postanowieniach dokumentacji i uwzględniać wszystkie elementy oraz wskazywać – w przypadku takich ustaleń - konkretnie te elementy, które są niezgodne z danym wymaganiem i taka niezgodność powinna być w tej decyzji uzasadniona w powołaniu na konkretne postanowienie z dokumentacji. Tak jak podkreśla orzecznictwo KIO, niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a istniejące wątpliwości w zakresie interpretacji postanowień SW Z nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawcy, o ile obiektywnie możliwa jest ich interpretacja w różny sposób. Pierwszy z zarzutów skierowanych wobec oferty Uczestnika ART - naruszenia art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp – jest zasadny z uwagi na pierwszy z zaskarżonych elementów. W tym przypadku bowiem na klapach garnituru oraz garsonek (zarówno tych, które dotyczą pracowników recepcji jak i pracowników ochrony) – zgodnie z fotografiami z przodu (en face), podobnie z boku, widnieje (po ich prawej stronie) niedozwolony element kolorowy na klapie z uwagi na zamieszczone na tej klapie logo. Izba, nawiązując do postanowień rozdziału III. 3 OPZ i podkreślając szczegółowe wymagania, co do elementów umundurowania (garnituru i garsonek) a także co do wyglądu pracowników w trakcie realizacji zadań wskazuje, że Zamawiający nie dopuścił w tym umundurowaniu żadnych kolorowych dodatków poza wymienionymi w OPZ elementami odzieży. Niewątpliwie na marynarkach zarówno mężczyzn jak i kobiet na klapie po prawej stronie każdego zdjęcia umieszczone zostało logo innego koloru niż marynarka czy żakiet, nie spełniając tym samym wymogu aby wszystko było w tym samym kolorze i odcieniu (rozdz. III pkt 1.2, 1.3 OPZ) a także stanowiąc inny kolorowy dodatek niedopuszczony w rozdz. III pkt 3 OPZ. Zgodnie z treścią OPZ inne kolorowe dodatki zostały zaliczone do elementu umundurowania. Zatem Zamawiający nie mógł spornego logo na klapie marynarek kwalifikować jako przypinki w klapie marynarki nie stanowiącej integralnej części umundurowania. Widoczne na fotografiach elementy dodatkowe trudno uznać za umieszczone wyłącznie na potrzeby odróżnienia oferty tego konkretnego wykonawcy oparte na twierdzeniu, że na jednym ze zdjęć – mężczyzny sfotografowanego z profilu brak jest przypinki w klapie. Po pierwsze każde ze zdjęć (w lewym górnym rogu) zostało opatrzone logo firmy wykonawcy. Ponadto argumentacja Zamawiającego, co do braku przypinki na jednym ze zdjęć, jeżeli tak by było w istocie – mogłaby tylko świadczyć o wariantowości w oferowaniu marynarki, co tym bardziej wobec postanowień punktu 4.5 w związku z pkt 5.4 było niedopuszczalne SW Z, a także wobec wymagań pkt 5.1.1. SW Z dotyczących wymaganych zdjęć. Każde ze zdjęć przodem oraz bokiem ma dotyczyć tego samego umundurowania. Zatem na gruncie tej SW Z przypinki – jak to określał Zamawiający - stanowią niedopuszczony OPZ dodatek do umundurowania w świetle rozdz. III pkt 3 OPZ, co świadczy o niezgodności oferty z treścią SWZ. Izba ponownie podkreśla, że zgodnie z SW Z – pkt 5.4. - wzór umundurowania na fotografiach miał stanowić podstawę do przeprowadzenia weryfikacji oferty w zakresie zgodności z OPZ, a po zawarciu umowy służyć kontroli umundurowania. W tym postępowaniu Zamawiający w SW Z w punkcie 5.3 przewidział zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, który m.in. pozwala na uzupełnienie przedmiotowego środka dowodowego, jednakże tylko w przypadku jego braku lub niekompletności. W tym przypadku w ofercie Uczestnika ART przedmiotowy środek dowodowy jest kompletny i w przypadku marynarki zawiera – co potwierdzają bezspornie zdjęcia – umieszczenie w klapie logo firmy wykonawcy. Dokonując oceny w zakresie tego elementu Izba nie znalazła podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 65 § 1 kc z uwagi na argumentację Zamawiającego – de facto nie wykazaną na rozprawie zarówno przez Zamawiającego jak i Uczestnika ART., co do możliwego odpięcia logo - gdyż istotą problemu w niniejszej sprawie nie jest kwestia możliwości odpinania dodatku logo, a jego zamieszczenie na ubraniu w kolorze innym niż marynarka. Niewątpliwie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinien mieć charakteru nadrzędnego. Jednakże w przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia zamieszczenia na ubraniu kolorowego dodatku, co nie było dopuszczone w OPZ. Tym samym jego uznanie, jak to kwalifikuje Zamawiający jako przypinkę z możliwością jej odpięcia z uwagi na jedno ze zdjęć przedstawiających mężczyznę z boku (co jak podkreślono nie zostało wykazane ani przez Zamawiającego ani Uczestnika), stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp. Z tego też względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. W pozostałym zakresie podnoszony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dotyczący dwóch elementów: pantofli jak i identyfikatora nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie pantofli dla kobiet (bo tego dotyczy zarzut) w przypadku tego zamówienia, Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego co do interpretacji wymaganego rodzaju obuwia na gruncie tej dokumentacji, albowiem ta interpretacja, co do spornych pantofli powinna być powiązana z zakresem zadań przewidzianych do realizacji. W ramach tego przedmiotu zamówienia (świadczenie usługi stałej ochrony fizycznej na terenie nieruchomości pozostającej w trwałym zarządzie Ministerstwa Rozwoju i Technologii zlokalizowanej przy Pl. Trzech Krzyży 3/5, w Warszawie”) mają być wykonywane nie tylko czynności ochrony, ale i czynności recepcyjne. W tym przypadku Izba wskazuje na pkt 10 OPZ. Wykonywanie czynności recepcyjnych, w szczególności: 10.1obsługi gości i interesantów - w tym udzielanie informacji; 10.2odprowadzenie gości członków ścisłego kierownictwa do miejsca spotkania; Także w opisie osób przy pomocy których ma być realizowane zamówienie zostali wyodrębnieni pracownicy ochrony i recepcjoniści. Zgodnie z opisanymi w OPZ cechami, osoby realizujące przedmiot umowy powinny posiadać „pantofle pełne w kolorze czarnym”. W SW Z, w tym OPZ nie zdefiniowano w przypadku kobiet (podobnie i mężczyzn) wymaganego obuwia, odrębnie dla pracownika ochrony i odrębnie dla pracownika recepcji, co by uzasadniało poszukiwanie takich cech w definicji pantofli jak wskazuje Odwołujący powołując się na możliwość skutecznego pełnienia obowiązków ochrony także przez pracownika recepcji. Z uwagi zatem na rodzaje wykonywanych czynności w przypadku tego przedmiotu zamówienia brak jest uzasadnienia do kwestionowania stanowiska, opartego – jak podał Zamawiający na definicji w Słowniku Języka Polskiego zgodnie z którą pantofel to „lekki płytki but” oraz, że na polskim rynku obuwniczym pantoflem określa się także eleganckie obuwie z obcasem lub bez. Z kolei inne dostępne definicje pantofli dotyczą szerokiego zakresu rodzajów obuwia, w którym to zakresie mieszczą się pantofle widoczne na zdjęciach z oferty Uczestnika ART. W tym miejscu Izba ponownie za orzecznictwem KIO podkreśla, że na gruncie Pzp zasadą jest, że niezgodność oferty z SW Z musi być jednoznacznie wykazana, a w przypadku gdy postanowienia SW Z w zakresie wymagań zamawiającego mogą być obiektywnie różnie rozumiane, to wówczas ich interpretacja nie może być na niekorzyść wykonawcy. Nie można bowiem zastosować sankcji jaką jest odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy wymaganie wskazane w dokumentacji pozwala obiektywnie na chociażby dwojakie rozumienie danego wymagania. W takim wypadku niejasności nie powinny być interpretowane na nie korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym oferta Uczestnika w zakresie tego elementu nie może być kwalifikowana jako podlegająca odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z SWZ. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. Odnośnie identyfikatorów, których wzory umieszczono na zdjęciach, a które zdaniem Odwołującego nie spełniają wymogów wskazanych w III. 1.1.1. OPZ,Izba zwraca uwagę, że w odwołaniu niezgodność identyfikatora odniesiono do zamieszczenia w nim w miejsce zdjęcia, logo firmy. Podnoszony na rozprawie kolor smyczy – jako dodatkowy kolorowy element – nie wynika z zarzutu jak i uzasadnienia odwołania. Izba zatem tylko w zakresie wskazanym w odwołaniu zwraca uwagę na postanowienia punktu 5.1.1. SW Z, który wzór umundurowania podlegającego ocenie (pkt 5.4 SWZ) odnośni wyłącznie do postanowień Rozdziału III pkt. 1.2, 1.3, 2 i 3 SOPZ (Załącznik nr 2 do SW Z). Natomiast kwestie identyfikatora reguluje pkt 1.1. w rozdziale III OPZ. Tym samym wzór identyfikatora nie jest elementem podlegającym ocenie na etapie badania ofert. Nie stanowi bowiem elementu umundurowania. Wymóg posiadania identyfikatora i jego wzór został opisany w OPZ, jednakże wymagany na etapie realizacji umowy nie został wskazany według punktu 5.4. jako element umundurowania podlegający ocenie na etapie oceny ofert. Z tego względu w takim zakresie zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu. W konkluzji Izba stwierdza, że za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z SW Z w zakresie pierwszego elementu i brakiem możliwości usunięcia tej niezgodności w zakresie wskazanym. Z tego też powodu ta oferta podlegała odrzuceniu, podobnie jak oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k. (…) oraz Emporio Sp. z o.o. (...) i Vigor Security Sp. z o. o. (...) z/s w Poznaniu, co wynika z nie zaskarżonej przez tych wykonawców decyzji z dnia19/04/2024 r. Tym samym Izba nakazując odrzucenie oferty Uczestnika ART także uwzględniła podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 239 Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na wybór oferty tego wykonawcy, a nakazując unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowną ocenę ofert nakazała także pominięcie wskazanej oferty już uprzednio odrzuconej. Decyzja bowiem w takim zakresie nie została zaskarżona przez wykonawcę, którego oferty dotyczyła. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 3746/23 WYROK z dnia 29 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu przy udziale: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi oraz (2) Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi na rzecz Zamawiającego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 3746/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa kompleksowego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu” (Znak postępowania: Szp-241/ZP - 056/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 sierpnia 2023 r. pod nr 2023/S 163-515724 Dnia 13 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum w składzie: (1) CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Lider konsorcjum) oraz (2) Naprzód Service spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Partner) (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także od zaniechania podjęcia czynności, do której Zamawiający był zobowiązany, tj.: 1. wyboru oferty wykonawców „NIRO” sp. z o.o., „Alter” sp. z o.o. i „Orin” sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawców „NIRO” sp. z o.o., „Alter” sp. z o.o. i „Orin” sp. z o.o., jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; 3. odrzucenia oferty Odwołującego; 4. czynności poinformowania o odrzuceniu oferty Odwołującego, z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców „NIRO” sp. z o.o., „Alter” sp. z o.o. i „Orin” sp. z o.o., podczas gdy oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny; 2) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy oferta Odwołującego jest prawidłowa; 3) art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie lakonicznego, pozbawionego konkretów uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, na skutek czego niemożliwe jest stwierdzenie, jaki błąd w obliczeniu ceny występuje w ofercie Odwołującego, 4) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) 3) i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawców „NIRO” sp. z o.o., „Alter” sp. z o.o. i „Orin” sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a przy tym niesłusznie pominięto przy czynności wyboru ofertę Odwołującego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawców „NIRO” sp. z o.o., „Alter” sp. z o.o. i „Orin” sp. z o.o.; 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 4. ponowienia czynności badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ oferta Odwołującego w wyższym stopniu spełnia kryteria oceny ofert, ustanowione w postępowaniu, aniżeli oferta wykonawców „NIRO” sp. z o.o., „Alter” sp. z o.o. i „Orin” sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że gdyby oferta w/w wykonawców została odrzucona, to oferta Odwołującego, w razie uwzględnienia zarzutu niesłuszności jej odrzucenia, zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący zaznaczył przy tym, że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 listopada 2023 r., na którym opiera się Zamawiający, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, nie jest prawomocny i Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia od niego skargi do Sądu Zamówień Publicznych – Sądu Okręgowego w Warszawie. Odwołujący wskazał w związku z tym, że posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia publicznego w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wskazał również, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 4 grudnia 2023r. (zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 13 grudnia 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i jako taka podlega odrzuceniu. Wykonawca ten zaoferował bowiem w formularzu ofertowym wodę przegotowaną o stawce podatku od towarów i usług w wysokości 8%, podczas gdy jej podanie podlega stawce 23%. Wynika to z wyjaśnień Przystępującego z dnia 12 października 2023 r. złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W załączonym do tych wyjaśnień formularzu ofertowym, w pozycji nr 45 – W ODA PRZEGOTOWANA, wykonawca wskazał stawkę 8%. Odwołujący wskazał, że pod pozycją nr 16 w załączniku nr 3 do ustawy VAT, w kategorii „Pozostałe towary”, znajduje się następujący opis: Wody, włącznie z naturalnymi lub sztucznymi wodami mineralnymi i wodami gazowanymi, niezawierające dodatku cukru lub innego środka słodzącego ani aromatyzującego; lód i śnieg - wyłącznie woda dostarczana za pośrednictwem sieci wodociągowych, cysternami lub innymi środkami transportu. Ta pozycja wyraźnie dotyczy jednak dostawy towaru, nie zaś świadczenia usług. Ze względu zaś na użycie w art. 41 ust. 12F pkt 1 VAT słów „w tym ich przygotowania i podania”, należy dojść do wniosku, że przygotowanie i podanie napoju nie może być klasyfikowane według stawki podatku VAT 8%. W dalszej części odwołania Odwołujący zauważył, że woda przegotowana, której wymaga Zamawiający, nie jest towarem, lecz napojem, który należy przygotować. Wymaga to bowiem zagotowania wody pitnej do temperatury 100 stopni Celsjusza, a następnie jej wystudzenia. Z rozdziału VI opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 10 do SW Z, wynika, że Zamawiającemu nie chodziło o dostarczenie towaru, lecz o podanie napojów zdatnych do spożycia przez pacjentów. To przesądza zdaniem Odwołującego o fakcie, że przygotowanie i podanie wody przegotowanej powinno być klasyfikowane według stawki VAT 23%. Dodatkowym argumentem według Odwołującego jest fakt, że usługi są w załączniku nr 3 do VAT umieszczone w pozycji od 19 do 73, zaś w pozycji nr 24 oraz 25 mowa o usługach dostarczania wody, jednakże za pomocą sieci wodociągowych. Obniżona stawka VAT w zakresie usług związanych z dostarczaniem wody może zatem dotyczyć wyłącznie wody wodociągowej, nie zaś przegotowanej. Powołując się na literaturę prawniczą Odwołujący wskazał, że objęcie napojów z mniejszym udziałem niż 20% (początkowo proponowano aż 100-procentowy udział owoców/warzyw w sokach i napojach jako warunek preferencyjnej stawki VAT) stawką w wysokości 8% jest związane z ujednoliceniem stawki dla większości napojów – kawa, herbata, woda butelkowana. Samo kryterium zaspokajania pragnienia nie jest wystarczające do uznania wszystkich napojów za towary podobne i objęcia ich jednakową stawką VAT. Powołując się na źródła wynikające z wiedzy eksperckiej, możliwe do odnalezienia w Internecie Odwołujący doszedł do wniosku, że prawidłowa jest stawka 23%: „Taka stawka związana z usługami, które nie zostały uwzględnione powyżej. Zalicza się do niej napoje, w tym również ich podawanie oraz przygotowywanie. Obejmuje ona w związku z tym: kawę, herbatę, alkohole, napoje gazowane oraz wodę mineralną.” W konsekwencji, Zamawiający zdaniem Odwołującego powinien odrzucić ofertę Przystępującego, jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania (z uwagi na wniesienie przez podmiot nieuprawniony) ewentualnie o jego oddalenie z uwagi na bezzasadność. W dniu 20 grudnia 2023 r. oraz 21 grudnia 2023 r. Przystępujący złożył pisma procesowe. W pierwszym piśmie procesowym wnosił o odrzucenie odwołania, zaś w drugim z pism o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba wskazuje, że odwołanie w zakresie zarzutów nr 2 i 3 podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 z uwagi na to, że odwołanie w tym zakresie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 23 listopada 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 3362/23, tj. w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą to czynność Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Zamawiający w dniu 4 grudnia 2023 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując w uzasadnieniu, że czynność ta jest wykonana zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 23 listopada 2023 r. W takiej sytuacji Odwołujący jest uprawniony do wniesienia od wyroku KIO skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba nie jest uprawniona do ponownego dokonywania oceny tego, czy oferta Odwołującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, bowiem skład Izby orzekający w sprawie o sygn. 3362/23 już się wypowiedział. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 4 Izba wskazuje, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w tym zakresie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Przystępującego w piśmie procesowym oraz podczas posiedzenia, zgodnie z którym Odwołujący mógł złożyć odwołanie dotyczące ewentualnych błędów w ofercie Przystępującego po dokonaniu przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 października 2023 r. Przystępujący wskazał, że odwołanie mogło zostać wniesione na wypadek złożenia przez innego wykonawcę odwołania kwestionującego wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby Odwołujący, którego oferta pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza, nie mógłby wówczas wykazać szkody, co jest niezbędnym elementem wykazania posiadania interesu we wniesieniu odwołania. Odnosząc się zaś do interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania należy wskazać na wyrok TSUE z dnia 11 maja 2017 r., zgodnie z którym wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu postępowanie zostałoby unieważnione, a wówczas Odwołujący w ponownie ogłoszonym postępowaniu mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego nie została prawomocnie odrzucona, ponieważ Odwołującemu przysługuje prawo wniesienia skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie. Nie utracił on w związku z tym statusu wykonawcy. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Lider konsorcjum); (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner); (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie (Partner). Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tych wykonawców do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) NIRO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie; (2) Alter Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie; (3) Orin Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie („Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, pism procesowych z dnia 20 grudnia 2023 r. oraz z dnia 21 grudnia 2023 r. złożonych przez Przystępującego, odpisu wyroku wraz z uzasadnieniem wydanego w sprawie o sygn. 3362/23 przedłożonego na posiedzeniu przez Odwołującego, dowodów przedstawionych na rozprawie przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa kompleksowego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego we Wrocławiu.” W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego wniósł Przystępujący. W konsekwencji, wyrokiem z dnia 23 listopada 2023 r. KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na błąd w obliczeniu ceny oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. W dniu 4 grudnia 2023 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu zgodnie z wyrokiem KIO oferty Odwołującego, ponieważ zawierała ona błąd w obliczeniu ceny i o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący. W złożonym odwołaniu zakwestionował skuteczność odrzucenia złożonej przez niego oferty oraz zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w związku z brakiem odrzucenia oferty Przystępującego, która to oferta zawierała zdaniem Odwołującego błąd w obliczeniu ceny, w związku z czym powinna zostać odrzucona. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 4 podlegających merytorycznej ocenie przez Izbę, należy wskazać, że przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie, czy oferta Przystępującego zawierała błąd w obliczeniu ceny, a co za tym idzie, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Izba nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że w następstwie orzeczenia wydanego w sprawie o sygn. 3362/23 w ten sam sposób należy traktować wodę przegotowaną i herbatę, w związku z czym powinny one zostać objęte tą samą stawką VAT. Przedmiotem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest Usługa kompleksowego żywienia pacjentów. W ramach tej usługi, wykonawcy mają obowiązek dostarczyć szereg produktów w tym m.in. wodę przegotowaną. Woda ta, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, podawana jest dodatkowo, obok mieszanek jednak stanowi ona część dostarczonego posiłku. Dział 56 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług dotyczy Usług związanych z wyżywieniem. Jak wynika z działu 56.30.10.0 Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług: częściowo 8% - poz. 7 zał. do rozporządzenia w sprawie stawek - "ex 56 - Usługi związane z wyżywieniem, z wyłączeniem sprzedaży: ​1) napojów alkoholowych o zawartości alkoholu powyżej 1,2 %, ​2) napojów alkoholowych będących mieszaniną piwa i napojów bezalkoholowych, w których zawartość alkoholu przekracza 0,5 %, Usługi ) napojów, przy przygotowaniu których jest wykorzystywany napar z kawy lub 56.30.10.0 przygotowywania i ​3herbaty, niezależnie od udziału procentowego tego naparu w przygotowanym podawania napojów napoju ​4) napojów bezalkoholowych gazowanych, ​5) wód mineralnych, ​6) innych towarów w stanie nieprzetworzonym opodatkowanych podstawową stawką VAT usługi polegające na przygotowywaniu i podawaniu napojów podlegają stawce VAT 8% Niewątpliwie woda przegotowana mieści się we wskazanej kategorii. Nie znalazła się ona wśród produktów wyłączonych (jak to ma miejsce m.in. w przypadku herbaty). Woda przez wykonawców będzie dostarczana w ramach kompleksowej usługi gastronomicznej. Zamawiający nie będzie z wybranym wykonawcą zawierał odrębnej umowy sprzedaży wody, nie będzie tej wody zamawiał odrębnie, niezależnie od celu w jakim postępowanie jest prowadzone. Będzie ona dostarczana wyłącznie w ramach umowy usługi, której projekt stanowi załącznik nr 2 do SW Z. Nie mają w tym przypadku również zastosowania wyłączenia wskazane w art. 41 ust. 12f ustawy o podatku od towarów i usług. Odwołujący w złożonym odwołaniu przedstawił swoje rozważania na temat tego, jaka stawka powinna zostać jego zdaniem zastosowana do wody przegotowanej, jednak twierdzeń tych nie poparł żadnymi dowodami w postaci np. interpretacji czy orzeczeń, w przeciwieństwie do Przystępującego, który takowe przedłożył wskazując na różnice pomiędzy wodą naturalną dostarczaną za pomocą wodociągów a wodą butelkowaną. Odwołujący powołał się co prawda na komentarz do ustawy o VAT, jednak odnosił się on do wody butelkowanej, nie zaś do wody przegotowanej, która jest zdaniem Izby wodą naturalną. W ocenie Izby istotne jest to, że przepisy prawa podatkowego należy stosować w odniesieniu do konkretnego stanu fatycznego. Mając to na uwadze Przystępujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, a Zamawiający wybierając jego ofertę jako ofertę najkorzystniejszą nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 4 jest on zarzutem akcesoryjnym powiązanym z zarzutem nr 1, a co za tym idzie w przypadku oddalenia wcześniejszego zarzutu należy przyjąć, że również on nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 3606/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2023 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 listopada 2023 r. przez wykonawcę NAPRZÓD CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego WARSZAWSKI SZPITAL POŁUDNIOWY SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy NAPRZÓD CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łodzi kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 3606/23 UZASADNIENIE: Zamawiający – Warszawski Szpital Południowy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p n : „Świadczenie usług zapewnienia całodobowego żywienia pacjentów Warszawskiego Szpitala Południowego sp. z o.o. przy ul. rtm. W. Pileckiego 99 w Warszawie”, numer referencyjny: PN/68Ż/11/2023. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 listopada 2023 r. pod numerem 00703186 - 2023. W postępowaniu tym wykonawca NAPRZÓD CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) w dniu 30 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był zobowiązany, tj.: 1.zastrzeżenie w § 6 ust. 7 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 100% Wartości Umowy; 2.zastrzeżenie w § 5 ust. 1 Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 10 do SW Z postanowienia określającego rażąco niski minimalny próg wykonania tj. określenie, że minimalne wynagrodzenie wypłacone Wykonawcy z tytuł realizacji umowy będzie łącznie nie niższe niż 50% kwoty wskazanej w §5 ust. 2 - łącznego całkowitego wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy; 3.brak zawarcia w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z, obligatoryjnego postanowienia dotyczącego zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia - zgodnie z art 439 ust. 1 i 2 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. poprzez zawarcie w § 6 ust. 7 załącznika nr 10 do SW Z Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 100 % wartości umowy, która to wartość już w momencie zawarcia umowy będzie rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy całości lub części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia; 2.art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. poprzez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % całkowitego wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy, co jest wartością rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia; 3. art. 439 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3531 K.c. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo że umowa na usługi ma być zawarta na okres przekraczający 6 miesięcy. W złożonej pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, koszty o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia znosi się wzajemnie. Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2054/23 POSTANOWIENIE z dnia 2 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Szpital w Aleksandrowie Kujawskim sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................................................... Sygn. akt: KIO 2054/23 UZASADNIENIE Powiatowy Szpital w Aleksandrowie Kujawskim sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przygotowywanie i dystrybucja całodobowych posiłków dla pacjentów Powiatowego Szpitala w Aleksandrowie Kujawskim Sp. z o.o. w myśl ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze śr publ.” (Nr referencyjny: 20/2023, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 4 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 126-401274. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 14 lipca 2023 r. wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu tj.: 1)określenie warunków udziału w Postępowaniu, 2)określenie pozacenowych kryteriów oceny ofert, 3)zapisy załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) -formularza oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w następujący sposób: a) Wykonawca wykaże, że posiada co najmniej jeden zakład przygotowujący posiłki (kuchnia) w odległości od siedziby Zamawiającego aby czas dojazdu nie był dłuższy niż 30 minut; b) Wykonawca wykaże, że posiada aktualną ocenę zakładu gastronomicznego przez Inspekcję Sanitarną; c) Wykonawca wykaże, że wdrożył i stosuje system zarządzania bezpieczeństwem zdrowotnym żywności HACCP w miejscu gdzie będzie prowadzona usługa dla Zamawiającego; - podczas gdy tak stawiany warunek jest nieproporcjonalny, nieprzejrzysty, abstrahuje od zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a ponadto narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi do preferencji wykonawców lokalnych oraz ustalanie wymagań na tyle rygorystycznych, że nie jest to uzasadnione potrzebami Zamawiającego. 2)art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w taki sposób, że Zamawiający wymaga, aby zatrudnione osoby, które będą miały styczność z przygotowywaniem i dostarczaniem posiłków były zaszczepione co najmniej dwukrotnie szczepionką przeciw COVID - 19, podczas gdy warunek ten jest dyskryminujący, nieprzejrzysty, abstrahuje od zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia i niezgodny z obowiązującym prawem, gdyż dotyczy danych wrażliwych, a pracownicy nie mają obowiązku informowania pracodawcy o szczepieniu na COVID - 19. 3)art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie w XVIII rozdziale "OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW, I SPOSOBU OCENY OFERT" SW Z kryterium Oferta wariantowa – 10% – na podstawie deklaracji Wykonawcy w Formularzu, podczas gdy kryterium to i sposób jego oceny opisane są w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały i pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty. 4)art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp. w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie w XVIII rozdziale "OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW, I SPOSOBU OCENY OFERT" SW Z kryterium Lokalizacja, bliskość położenia Wykonawcy od siedziby Zamawiającego kuchni zapasowej – 30% – na podstawie deklaracji Wykonawcy w Formularzu, podczas gdy Zamawiający określił sposób weryfikacji kryterium Lokalizacja, bliskość położenia Wykonawcy od siedziby Zamawiającego kuchni zapasowej – 30% – jako stanowiące obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. 5)art. 436 pkt 4 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 439 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie w załączniku nr 1 do SW Z - formularzu oferty następującego oświadczenia: „gwarantujemy utrzymanie stałej ceny przez okres trwania umowy na warunkach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia", co prowadzi do sprzeczności z SW Z oraz załącznikiem nr 12 do SW Z - Projektem Umowy, które przewidują mechanizm zmiany wynagrodzenia Wykonawców zgodnie z w/w przepisami. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania w Postępowaniu modyfikacji zapisów ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, w sposób opisany w odwołaniu. W piśmie z dnia 1 sierpnia 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 139/223 POSTANOWIENIE z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 1 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie przy udziale wykonawcy Firma cateringowa EkoMniam Non Profit spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tychach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt: KIO 139/23 Uzasadnienie W dniu 16 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usługa żywienia pacjentów Szpitala Joannitas w Pszczynie Numer referencyjny: ZP/SP/30/2022”, prowadzonym przez Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „1. art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia określającego, że kuchnia wykonawcy powinna znajdować się w odległości nie większej niż 20 km od siedziby Zamawiającego, co narusza zasadę zapewnienia przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, narusza uczciwą konkurencję poprzez premiowanie wykonawców lokalnych posiadających kuchnię w bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego i jednoczesną dyskryminację pozostałych wykonawców, a także postanowienie to jest nieproporcjonalne do wartości i celów postępowania. 2. art. 112 Pzp ust. 1 -2 w zw z art. 113 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. art. 16 ust. 1 pkt 1 - 3 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez określenie spełniania warunku udziału w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, polegającego na tym, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że spełnia wymagania określone w Ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia ( j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2021), w szczególności podlegał stałemu nadzorowi właściwego miejscowo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego, podczas gdy: a. zobowiązanie wykonawcy do wykazania, że spełnia wymagania określone w Ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia bez wskazania konkretnych wymagań określonych w.w. Ustawie powoduje, iż warunek ten jest nieprecyzyjny, b. warunek podlegania stałemu nadzorowi właściwego miejscowo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego jest nieprecyzyjny, nieproporcjonalny, ograniczający konkurencję i sprzeczny z przepisami prawa. c. określony warunek dotyczy niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego, a nie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym. 3. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „K. c”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez zastrzeżenie w § 9 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego.”. W dniu 31 stycznia 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”), „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Z treści tego przepisu wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W powyższym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 1) Pzp Izba zobowiązana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 3) lit. b) ww. rozporządzenia, „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości”. Zgodnie z tymi przepisami Izba w punkcie 2 postanowienia nakazała dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Ponadto należy nadmienić, że przepisy ww. rozporządzenia nie uprawniają Izby do zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, w przypadku określonym § 9 ust. 1 pkt 3) lit. b) ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ……………………………. 4 …

…sygn. akt KIO 2924/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2022 r. przez wykonawcę „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. sygn. akt KIO 2924/22 Zamawiający - Szpital Powiatowy w Nowym Mieście Lubawskim sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście Lubawskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. ,,Usługi utrzymania czystości, wykonywanie prac pomocniczych przy pacjencie i prac porządkowych", ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 25 października 2022 roku pod numerem 2022/S 206-587977, numer referencyjny: 15/2022. W dniu 4 listopada 2022 r. wykonawca „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów: 1. art. 246 ust. 1 i 2 Pzp poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia; 2. art. 433 pkt 4 P.z.p. w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 P.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1-3 P.z.p. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez brak określenia w § 10 ust. 4 załącznika nr 7 do SWZ - projekcie umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia Wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o: 1) w zakresie zarzutu nr 1 - zmianę ogłoszenia o zamówieniu w Sekcji II pkt 2.5) Kryteria udzielenia zamówienia i SWZ ust. XVII, poprzez wprowadzenie kryteriów oceny ofert niestanowiących nieweryfikowalnej na etapie oceny ofert obietnicy/deklaracji Wykonawcy, ale stanowiące kryteria weryfikowalne przez Zamawiającego na etapie oceny ofert. Proponuję zmianę: A. Ogłoszenia o zamówieniu - II 2.5 - Kryteria udzielenia zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: Kryteria udzielenia zamówienia Cena- 60% Kontrola jakości świadczonej usługi 40% B. SWZ ust. XVII. Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, poprzez nadanie mu brzmienia: Kryteria udzielenia zamówienia Cena - 60% Kontrola jakości świadczonej usługi 40% a) przykładowe raporty monitorujące poziom higieny szpitalnej (podział na oddziały, wybrane powierzchnie), wystawione przez podmiot, w którym został wdrożony program monitorujący poziom higieny szpitalnej, oparty na wytycznych CDC (Centers for Disease Contro! and Prevation), stosowanie przez Wykonawcę przez okres co najmniej 6 miesięcy, obejmujący następujące minimalne wymagania: • żel fluorescencyjny, zakończone gąbką, służącą do aplikacji żelu, konfekcjonowany w małe tubki (2ml) ze względów epidemiologicznych • elektroniczne urządzenie do rejestracji danych • raporty monitorujące poziom higieny szpitalnej (podział na odziały, wybrane powierzchnie). Do oferty należy dołączyć przykładowe raporty monitorujące poziom higieny szpitalnej (podział na oddziały, wybrane powierzchnie) wystawiony przez podmiot, w którym został wdrożony powyższy program, dokument musi potwierdzać również w/w okres. Rezultat czyszczenia kwartalnego musi być powyżej 80% - 40 pkt b) brak przykładowych raportów w ofercie - 0 pkt 2) w zakresie zarzutu nr 2 - zmianę § 10 ust. 4 załącznika m 7 do SWZ poprzez wprowadzenie ust. 5 o następującej treści: ,,Częściowe zmniejszenie zakresu usług określone w ust. 4 nie może przekroczyć 10 % zsumowanej łącznej wartości Umowy". Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2022 r. (pismo z dnia 8 listopada 2022 r.), Odwołujący - wykonawca „IZAN +” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków - cofnął odwołanie wniesione w dniu 4 listopada 2022 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .................................... 4 …

…Sygn. akt: KIO 2882/22 POSTANOWIENIE z dnia 14 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez odwołującego: IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ Sygn. akt: KIO 2882/22 UZASADNIENIE Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „Ministerstwo”) prowadzi na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa ochrony osób i mienia w budynkach Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego” (Nr referencyjny: 36/US/2022, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 19 października 2022 r. pod numerem: 2022/S 202-576278. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 31 października 2022 r. wykonawca IMPEL S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący” oraz „IMPEL S.A.”) wniósł odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ; 2) art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do projektu umowy w sprawie zamówienia publicznego postanowień abuzywnych, dotyczących możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Ministerstwo bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 3) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe określenie przez Zamawiającego w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą cen materiałów lub kosztów. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany kwestionowanych przez IMPEL S.A. postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego w treści odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. 14 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo wykonawcy IMPEL S.A., w którym Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................................... 3 …

…Sygn. akt: KIO 2807/22 WYROK z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki, przy udziale wykonawcy: Dussmann Polska Sp. z o.o., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2807/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia przepisów: - art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia, - art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079), - art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium - „Czas realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty i nakazuje zamawiającemu zmianę treści SWZ w powyższym zakresie poprzez określenie sposobu weryfikacji tego kryterium umożliwiającego weryfikację tego kryterium i porównanie ofert; 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 4. kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części 1/2 zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki oraz w części % wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, ul. Marii Konopnickiej 65, Dziekanów Leśny, 05-092 Łomianki na rzecz wykonawcy: CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź kwotę 9 309 zł 80 gr (słownie: dziewięć tysięcy piętnaście tysięcy trzysta dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą % kosztów poniesionych z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2807/22 Uz as adnienie Zamawiający, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne w przedmiocie „Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 roku pod numerem: 2022/S 199-564465. Wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” wniósł odwołanie wobec określenia przez Zamawiającego w postępowaniu poza-cenowego kryterium oceny ofert oraz wobec projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryteria te są całkowicie nieweryfikowalne; 2. art. 240 ust. 1 i 2 Pzp. w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" Specyfikacji Warunków Zamówienia - kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej” o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty, podczas gdy Zamawiający określił powyższe kryterium, jako stanowiące obietnicę, co powoduje, że nie jest możliwe właściwe porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne; 3. art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; 4. art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) 5. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - w zakresie zarzutu nr 1: 1.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), przez wykreślenie treści ust. 1 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 1.a.II. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści: "Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" - w zakresie zarzutu nr 2: 2.a.I. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy),przez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 2.a.II. ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - waga kryterium 20%” zapisu o następującej treści: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 2.a.III. Zmianę załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" - w zakresie zarzutu nr 3: 3.a.I. zmianę § 10 załącznika nr 3 do SWZ, przez wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: „21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" III.4. - w zakresie zarzutu nr 4: 4.a.I. zmianę w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: „2. Zmiana ceny może nastąpić: a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi jedynie zmiana ceny brutto. b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." 4.a.II. dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. - w zakresie zarzutu nr 5: 5.a.I. zmianę w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, przez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: „Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego.” Odwołujący wyjaśnił, że ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Zarzut nr 1 W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest „czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” - wartość kryterium - 20%. W przypadku realizacji dostawy powyżej 2 godz. oferent otrzyma 0 pkt., w przedziale 2-1,5 godz.- 6 pkt., 1,5-1 godz.-14 pkt., natomiast poniżej 1 godz.- 20 pkt. Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez zainteresowanego wykonawcę w formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe, odnoszące się do czasu realizacji reklamacji czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % weryfikowane na podstawie Formularza oferty wykonawcy stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Opisany wyżej sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie w tym przedmiocie. Jak wynika z Formularza oferty, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy. Odwołujący przywołał w tym miejscu na poparcie swojego wywodu - stanowisko doktryny (D. Grześkowiak-Stojek, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 91., pod red. M. Jaworskiej, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnickiej, A. Matusiak, wyd. 12, Warszawa 2020, Legalis), (zob. Jerzy Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 24. Wyd. 15, Warszawa 2019, Legalis), (M. Meducki, ZPDORADCA 2021, Nr 2 Kryteria oceny ofert). Odwołujący podkreślił, że istotą zamówień publicznych jest zapewnienie transparentności wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zobligowani do stosowania przepisów Pzp powinni udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach konkurencji. Podstawowa reguła prawa zamówień publicznych, zawarta w art. 7 ust. 1 Pzp (aktualnie art. 16 pkt 1) Pzp), stanowi, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma odbywać się w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Konieczność weryfikowalności spełnienia kryteriów oceny ofert w momencie ich składnia stanowi warunek sine qua non równego traktowania wykonawców, a zatem kryteria te nie mogą opierać się na deklaracjach, obietnicach czy niesprawdzalnych na tym etapie zobowiązań. Jeżeli kryterium oceny ofert nie jest weryfikowalne a zatem nie ma możliwości zweryfikowania jego spełnienia w momencie oceny ofert, to de facto nie jest to w ogóle kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał przy tym na stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21: „Podzielając powyższe poglądy sąd okręgowy stoi na kategorycznym stanowisku, wyrażonym już z resztą w wyroku wydanym przez tut. sąd w innym składzie, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).” Odwołujący wskazał, że sposób weryfikacji kryterium odnoszące się do czasu realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji o wadze 20 % powoduje, iż kryterium to jest nieweryfikowalne. Dodatkowo, w załączniku nr 3 do SWZ projekcie umowy § 6 ust. 2 pkt. 7) wskazano, że w razie reklamacji wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia zgodnego z zamówieniem posiłku w czasie 1 godziny od zgłoszenia reklamacji, zatem kryterium, które zaproponował Zamawiający dopuszczające nawet dostarczenie posiłku w czasie do 2 godzin jest niezgodne z wzorem umowy. Zarzut nr 2 W rozdziale „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" w ust. 32 Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert jest wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium - 20%. Zgodnie z SWZ, jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. Jak wynika z załącznika nr 1 do SWZ - Formularza oferty, kryterium to będzie weryfikowane na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę w Formularzu oferty. W ocenie Odwołującego, kryterium jakościowe odnoszące się do zaakceptowania przez wykonawcę „Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego przygotowanego przez Zamawiającego dla diety podstawowej” o wadze 20%, weryfikowane na podstawie Formularza oferty stanowi obietnicę wykonawcy, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe właściwe, obiektywne porównanie ofert, a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Opisany sposób oceny ofert w zakresie ww. kryterium nie przewiduje żadnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy. Jak zaznaczono w SWZ, Zamawiający zamierza dokonać oceny wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy złożone w Formularzu oferty. Odwołujący powtórzył argumentację, jak w przypadku zarzutu nr 1 i stwierdził, że zastrzeżone kryterium odnoszące się do Wzorcowego będącego odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospisu dziesięciodniowego dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% jest nieweryfikowalne i należy uzupełnić je o obiektywny sposób jego weryfikacji. Zarzut nr 3 Z § 9 ust. 12 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy wynika, że „Zamawiający ma prawo do zmiany zamówienia w ciągu dnia pod względem ilości posiłków i rodzajów diet." Zgodnie natomiast z art. 433 pkt 4 Pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: [...] 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” Mając na względzie powyższe Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył treść art. 433 pkt 4 Pzp nie wskazując minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, o jakie może Zamawiający ograniczyć zamówienie w trakcie jego wykonywania. Zarzut nr 4 W § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy Zamawiający określił sposób zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej, a także zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu jako miernik zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający zaniechał określenia we wzorze umowy sposobu zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w związku ze zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). Zgodnie natomiast z art. 436 ust. 1 Pzp., w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy umowa zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: - stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, - wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, - zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342) o ile zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Tym samym Zamawiający w sposób pozorny zastosował się do treści art. 436 Pzp. Jak wynika z Części I - wytyczne dla wykonawcy ust. 6 SWZ, umowa na świadczenie usług ma zostać zawarta na okres 36 miesięcy. Tym samym, Zamawiający zobowiązany był zawrzeć w jej treści ww. klauzulę waloryzacyjną również w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342). Zarzut nr 5 W § 13 oraz 16 załącznika nr 3 do SWZ - projektowanych postanowień umowy zawarto katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś w umowie tożsamych choćby podobnych uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Zamawiający zastrzegł jedynie w § 16 ust. 6, że: „Wykonawca może wypowiedzieć niniejszą umowę z zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego, z następujących przyczyn: a) z powodu restrukturyzacji lub likwidacji Wykonawcy, b) z powodu zmiany profilu działalności Wykonawcy." Powyższe, według Odwołującego, narusza zasadę równowagi stron stosunku cywilnoprawnego, świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie z art. 431 Pzp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego. Wykonawca, Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 3 listopada 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający, oświadczył, że uznaje odwołanie w części, tj.: 1. w zakresie zarzutu dotyczącego zmiany ust. 32 rozdziału - OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT ust. 32 SWZ - przez dodanie do zapisów dot. kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% - zapisu o następującej treści: "Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" 2. w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego zmiany § 10 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez wprowadzenie ust. 21 o następującej treści: "21. Ilość zamówionych przez Zamawiającego posiłków w okresie trwania Umowy nie może być niższa niż 80 % łącznej wartości Umowy określonej w §10 ust. 1 lit b)" 3. W zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego zmiany w § 10 ust. 2 załącznika nr 3 do SWZ poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "2. Zmiana ceny może nastąpić: a) w przypadku zmiany stawki podatku VAT cena netto nie ulegnie zmianie, nastąpi jedynie zmiana ceny brutto. b) zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę; c) zmiany zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz.1342 oraz z 2022 r. poz. 1079) jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę." oraz dostosowanie pozostałej treści § 10 do ww. żądanej zmiany. 4. w zakresie zarzutu nr 5 dotyczącego zmiany w § 16 ust. 1 załącznika nr 3 do SWZ, poprzez jego zmianę i wprowadzenie następującego jego brzmienia: "Strony mają prawo wypowiedzieć umowę, na podstawie pisemnego oświadczenia, z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia, ze skutkiem na koniec miesiąca kalendarzowego." Zamawiający oświadczył jednocześnie, że podejmie działanie polegające na zmianie dokumentacji we wskazanym zakresie niezwłocznie. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami dotyczącymi: 1. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy) poprzez wykreślenie treści ust. 1 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 2. ust. 32 rozdziału OPIS KRYTERIÓW OCENY OFERT, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT SWZ, przez dodanie do zapisów dot. kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji - wartość kryterium - 20%” zapisu o następującej treści: „Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z google maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium” 3. zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. 4. zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy, poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" oraz wniósł o oddalenie odwołania w powyższym zakresie i zasądzenie kosztów postępowania od Odwołującego na rzecz Zamawiającego według norm przepisanych. Zamawiający wyjaśnił, że po przeanalizowaniu zarzutów i argumentów sformułowanych w uzasadnieniu odwołania uznał, że częściowo zasługują one na uwzględnienie. Zamawiający nie zgodził się, że naruszył przepisy Pzp, określając czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku i dokonując oceny tego kryterium w oparciu o oświadczenie wykonawcy. W ocenie Zamawiającego, jest to kryterium jednoznaczne i zrozumiałe. Żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności. Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wydruku (np. w okresie wakacyjnym, czas może krótszy niż w okresie roku szkolnego). Odwołujący nie określił jednolitego kryterium, momentu wykonania wydruku, jeżeli chodzi o dzień tygodnia i godzinę, pozostawiając swobodę wyboru wykonawcom, bowiem czas dostawy posiłków określony jest w przedziale czasowym, a nie konkretną godziną. Ponadto, Odwołujący nie określił z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony - czy od siedziby wykonawcy, czy od jego kuchni, więc nie ma możliwości porównania ofert w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego, Ustawodawca nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów poza cenowych, jakimiś konkretnymi dowodami, wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria poza cenowe, Zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. Istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku/posiłków w czasie realizacji umowy w określonym przedziale czasowym. W interesie Zamawiającego jest otrzymanie posiłków dla dzieci w zadeklarowanym czasie, a nie trasa przejazdu wykonawcy do Szpitala. Odwołujący niezasadnie uznaje, że czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, jest tożsamy z czasem transportu. Natomiast czas realizacji reklamacji, w ocenie Zamawiającego, zawiera w sobie szersze pojęcie niż transport „z punktu A do punktu B”. Realizacja reklamacji to przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy (musi odpowiadać pozostałym warunkom określonym w umowie), który musi zachować takie warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Tym samym, Zamawiający pozostał na stanowisku, że kryterium oceny ofert, jakim jest czas realizacji reklamacji, nie może sprowadzać się wyłącznie do zmierzenia czasu dojazdu samochodem, poprzez aplikację Google Maps. Wprowadzając takie kryterium oceny, wykonawca może uzyskać maksymalną ilość punktów wyłącznie za czas przejazdu, co nie odzwierciedla pełnego zobowiązania do realizacji reklamacji. Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że kryterium poza cenowe jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Oświadczenie jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do dostarczenia reklamowanego posiłku, w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamówienia. Kryterium czasu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania umowy - tj. wykonawca zapłaci Zamawiającemu określone kary umowne w przypadku niedotrzymania terminu. Tym samym, Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Kryterium to pozostaje w bezpośrednim, ścisłym związku z przedmiotem zamówienia i przekłada się wprost na jakość oczekiwanych usług objętych postępowaniem. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców składających oferty. Istotą zobowiązania reklamacyjnego jest obietnica złożona Zamawiającemu przez wykonawcę. Odwołujący ma możliwość kwestionowania oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, jeśli w jego ocenie treść zobowiązania zaciągniętego przez wykonawcę nie znajduje odzwierciedlenia w ofercie czy też w innych obiektywnych okolicznościach. Odwołujący nie wykazał, jakie obiektywne okoliczności uniemożliwiają dokonania oceny oferty z zastosowaniem kryteriów określonych przez Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż w podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2021 roku sygn. akt: KIO 5/21 KIO 126/21 KIO 128/21 KIO 129/21. Odnośnie zarzutu nr 2 dotyczącego zmiany załącznika nr 1 do SWZ (Formularz ofertowy), poprzez wykreślenie treści ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert, to zmierza on do znacznego ograniczenia pozycji Zamawiającego. Formularz ofertowy jest integralną częścią umowy, na podstawie którego Zamawiający oczekuje, że posiłki będą realizowane. Pozostawienie wyłącznie kryteriów oceny ofert z SWZ powoduje, że wiążący dla wykonawcy, będzie tylko jadłospis dekadowy, złożony z ofertą. Intencją Zamawiającego jest to, aby dostarczane posiłki były różnorodne przez cały okres trwania umowy. Zamawiający oczekuje wysokiej jakości żywienia przez wykonawcę, w całym okresie obowiązywania umowy, zachowując zasady zdrowego żywienia dzieci. Zamawiający zgodził się na złożenie wraz z ofertą jadłospisu dekadowego (w tym zakresie uznał odwołanie), jednak ma to być jadłospis wzorcowy, który będzie odzwierciedleniem posiłków dostarczanych przez cały czas, a nie tylko w okresie obowiązywania pierwszego jadłospisu dekadowego. Dlatego ocena tego jadłospisu musi odbywać się z zastosowaniem kryteriów określonych w formularzu ofertowym, który zgodnie z projektem umowy jest integralną częścią umowy. Żądana przez Odwołującego, zmiana poprzez wykreślenie, prowadzi do sytuacji, w której Zamawiający nie będzie mógł dochodzić kar umownych za brak realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z zadeklarowaną przez wykonawcę różnorodnością posiłków. Zarzuty Odwołującego oraz stawiane przez niego wnioski, prowadzą do sytuacji, w której z Formularza ofertowego zostałyby wykreślone zapisy dotyczące przyznawania punktów do kryteriów poza cenowych. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący zmierza do sytuacji, w której punkty za kryteria poza cenowe byłyby przyznawane wyłącznie jednemu wykonawcy, który wykaże najkrótszą drogę, zaś pozostali oferenci nie uzyskaliby żadnych punktów. Wykreślenie z Formularza ofertowego kryteriów dotyczących posiłków. Prowadzi do tego, że jadłospis ma zostać oceniony na podstawie wszelkich kryteriów zawartych w SWZ, co może nie być jednoznaczne i zrozumiałe dla wszystkich wykonawców. Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany załącznika nr 3 do SWZ wzoru umowy poprzez dodanie § 11 ust. 7 punkt 5) o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy" Zamawiający wskazał, że jest on nielogiczny i nie może być podstawą do skutecznej realizacji zobowiązania dotyczącego naliczenia kar umownych. Zamawiający bowiem nie będzie mógł naliczyć kar umownych przy tak sformułowanym zapisie, gdyż dotyczy on pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, faktura za poprzedni miesiąc kalendarzowy nie będzie istniała, co powoduje, że kara umowna nie będzie mogła zostać w ogóle naliczona. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, przedmiotowy zapis, jeżeli zostanie wprowadzony do umowy, to może doprowadzić do podwójnej podstawy naliczenia kary umownej za nienależyte wykonanie umowy, za to samo zdarzenie. W § 11 ust 7 pkt 1) załącznika nr 3 do SWZ zawarte jest postanowienie dotyczące naliczenia kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, które ma na celu ochronę interesu Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że wykonawca Dussmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wypełniając przesłanki określone w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w części odwołania oraz biorąc pod uwagę, że wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - Dussmann Polska sp. z o.o. - nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w tym zakresie zarzutów, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów naruszenia przepisów: - art. 433 pkt 4 Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez brak określenia w załączniku nr 3 do SWZ - wzorze umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający w trakcie wykonywania zamówienia; - art. 436 pkt 4 lit b) w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez nieokreślenie zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342 oraz z 2022 r. poz. 1079); - art. 431 w zw. art. 16 pkt 1-3, art. 17 ust. 1 pkt 1-2 Pzp i art. 5 oraz 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę w zakresie co najmniej równym jak Zamawiający, co stanowi o nadużyciu pozycji dominującej Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest "Świadczenie usług w zakresie przygotowania i dostaw całodziennego wyżywienia dla pacjentów hospitalizowanych w SZPZOZ im. Dzieci Warszawy w Dziekanowie Leśnym". Zamawiający określił w przedmiotowym postępowaniu następujące kryteria oceny ofert: 1. Cena danej części zamówienia brutto - wartość kryterium -60% 2. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu złożenia reklamacji wartość kryterium - 20% : > 2godz. - 0pkt, 2-1,5 godz. - 6 pkt, 1,5 - 1 godz. - 14 pkt, <1 godz. - 20 pkt. 3. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej - wartość kryterium 20%. Zamawiający wskazał, że jadłospis zostanie zrealizowany przez wykonawcę w pierwszych 10 dniach od rozpoczęcia umowy i będzie zgodny z „Wymaganiami dotyczącymi najwyższej jakości produktów, posiłków i diet” z podaną gramówką, energetycznością, zawartością białka, węglowodanów i tłuszczu w poszczególnych posiłkach. Dekadówka ta nie może odbiegać od innych, które pojawią się w ciągu trwania całej umowy. W Formularzu ofertowym Zamawiający wymagał podania danych na potrzeby oceny ofert w ramach kryteriów poza cenowych: 1. Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji __k >2 godz.- 0pkt. 2-1,5 godz.- 6 pkt., 1,5-1 godz.-14 pkt., <1 godz.- 20 pkt. 2. Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej. lp. 1. Kryteria oceny 2 pkt. Warzywa występują w trzech codziennie lub więcej posiłkach 1 pkt. 0 pkt. Podać * nie pojawiają się codziennie dwa-trzy 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Świeże owoce w ramach podwieczorku występują Surówka pojawia się cztery lub więcej razy w ciągu 10 dni cztery lub więcej razy w ciągu 10 dni razy w ciągu 10 dni dwa-trzy razy raz lub w ogóle w ciągu 10 dni raz lub w ogóle w ciągu 10 w ciągu 10 dni dni trzy lub mniej cztery razy pięć lub W ramach obiadu mięso razy w ciągu w ciągu 10 więcej razy w smażone pojawia się 10 dni dni ciągu 10 dni raz lub w trzy lub więcej dwa razy ogóle Ryba pojawia się razy w ciągu w ciągu 10 10 dni dni w ciągu 10 dni sześciusiedmiumniej niż Mleko lub przetwory mleczne dziesięciu czterech czterech pojawiają się w dwóch lub dniach w ciągu dniach w dniach w więcej posiłkach ciągu 10 10 dni ciągu 10 dni dni Codziennie pojawia się zupa mleczna lub kakao lub kawa tak nie zbożowa na mleku lub jogurt podczas śniadania W kolejnych pięciu dniach powtarza się ta sama zupa mleczna lub kakao lub kawa nie tak zbożowa na mleku lub jogurt podczas śniadania 9. Ziemniaki w ramach obiadu pojawiają się pięć lub mniej razy sześć razy siedem lub w ciągu 10 więcej razy w dni ciągu 10 dni w ciągu 10 dni 10. W piątek obiad jest posiłkiem bezmięsnym tak - nie Biorąc pod uwagę powyższe, Izba zważyła, co następuje: Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp. w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT" SWZ kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty stanowiące obietnicę, co powoduje, że kryterium powyższe jest nieweryfikowalne na etapie oceny ofert. Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ w powyższym zakresie, poprzez określenie sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” w sposób umożliwiający Zamawiającemu zweryfikowanie oświadczeń wykonawców złożonych w powyższym zakresie w Formularzu ofertowym. Zgodnie z art. 240 ust. 1 Pzp, zamawiający opisuje kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Zgodnie z ust. 2, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Stosownie do art. 242 ust. 1 Pzp, najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wskazany przez Zamawiającego w SWZ sposób oceny ofert w zakresie powyższego kryterium nie przewiduje obiektywnych środków weryfikacji deklaracji wykonawcy zawartej w ofercie. W ocenie Izby, na etapie oceny ofert Zamawiający powinien mieć możliwość weryfikacji, czy deklaracje wykonawców w tym przedmiocie są realne i możliwe do wykonania. Izba w pełni podziela pogląd prezentowany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 czerwca 2021 r., XXIII Zs 35/21 „iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców w jego ofercie (wyrok SO w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r., XXIII Ga 1350/20).” Zamawiający powinien żądać w ofertach informacji, które byłyby możliwe do weryfikacji i podlegałyby weryfikacji zarówno przez Zamawiającego przy ocenie ofert, jak i przez wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający, opisując kryterium oceny ofert, powinien wskazać rodzaj informacji jakich oczekuje, aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie i porównanie ofert w danym zakresie. Wszelkie deklaracje wykonawców powinny być uzasadnione i realne oraz przede wszystkim możliwe do zweryfikowania. W ocenie Izby, możliwym do zastosowania przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu umożliwiającym ocenę ofert w ramach omawianego kryterium może być np. harmonogram realizacji reklamacji, ze szczegółowym określeniem przez wykonawcę poszczególnych czynności oraz czasu ich trwania w ramach realizacji reklamacji. Jednoznaczne i zrozumiałe określenie środka służącego do oceny w ramach danego kryterium umożliwi dokonanie oceny ofert zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji, w szczególności w zakresie porównania i oceny ofert w poza-cenowym kryterium, które ma istotne znaczenie dla jakości wykonywanych usług. Podkreślić należy, że katalog kryteriów jakościowych zawarty w art. 242 ust. 2 Pzp jest otwarty, tzn. wymienione w nim kryteria mają wyłącznie charakter przykładowy. W konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może zastosować sformułowane przez siebie, niewystępujące w ustawie kryteria jakościowe w ramach zasady indywidualnego doboru kryteriów oceny ofert przez zamawiających dla celów konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak by umożliwić wybór oferty najbardziej korzystnej dla zamawiającego (patrz: wyrok TSUE z dnia 17 września 2002 r. w sprawie C513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, uprzednio Stagecoach Finland Oy Ab przeciwko Helsingin kaupunki i HKL-Bussiliikenne, ECLI:EU:C:2002:495). Kryterium powinno być jasno opisane, tak aby wykonawcy byli w stanie dostarczyć Zamawiającemu wymagane informacje, przez co samo porównanie ofert pod tym kątem będzie dla Zamawiającego łatwiejsze i jednocześnie pozwoli na uczciwe porównanie ofert z zachowaniem równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby, zaproponowany przez Odwołującego sposób oceny ofert w ramach kryterium „Czas realizacji reklamacji - czas dostawy posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji” na podstawie wydruku z Google Maps: „Czas dostawy mierzony będzie najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji samochód) w godzinach dostarczania posiłków. Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć wydruk z Google Maps na podstawie którego będzie weryfikowane to kryterium" nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła w tym zakresie argumentację Zamawiającego, iż żądane przez Odwołującego wprowadzenia oceny tego kryterium, jako związanego wyłącznie z czasem dostawy, nie będzie spełniać warunku jednoznaczności. Czas dostawy mierzony przez Mapy Google będzie różnił się znacznie w zależności od godziny, dnia tygodnia, a także pory roku wykonania wydruku. Odwołujący niezasadnie utożsamia czas realizacji reklamacji, tj. dostarczenia posiłku od momentu zgłoszenia reklamacji do jego dostarczenia do Zamawiającego, wyłącznie z czasem transportu, podczas gdy realizacja reklamacji obejmuje przede wszystkim przygotowanie pełnowartościowego posiłku będącego przedmiotem umowy, który musi zachować takie warunki, jak chociażby odpowiednia temperatura czy gramatura posiłku, zapakowanie w pojemnik, ale również przygotowanie odpowiedniego posiłku dla diety płynnej, półpłynnej i/lub do podawania przez zgłębnik lub PEG - jeżeli reklamacje będzie dotyczyć tego rodzaju posiłku. Odwołujący nie określił także z jakiego punktu czas dostawy ma być zmierzony. W zakresie sprzeczności powyższego kryterium z postanowieniem zawartym w załączniku nr 3 do SWZ - projekcie umowy - § 6 ust. 2 pkt. 7, Izba stwierdziła, że umowa w §8 ust. 7 przewiduje wskazanie deklarowanego przez wykonawcę czasu realizacji reklamacji, które będzie wiązało wykonawcę w ramach zawartej z Zamawiającym umowy. Z tym też postanowieniem jest skorelowana odpowiedzialność wykonawcy obwarowana karami umownymi. Z tego też względu zaistniała sprzeczność ma charakter nieistotny z punktu widzenia praw i obowiązków stron. Można uznać, że ma ona znaczenie jedynie formalne, ponieważ kluczowe znaczenie ma treść §8 ust. 7 w związku z §11 ust. 7 pkt 2 wzoru umowy. Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp, poprzez określenie w ustępie 32 rozdziału „KRYTERIA I SPOSÓB OCENY OFERT” Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako: SWZ) - kryterium - Wzorcowy będący odwzorowaniem wszystkich pojawiających się w trakcie trwania całej umowy, jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej o wadze kryterium 20% na podstawie deklaracji wykonawcy w Formularzu oferty podczas gdy nie jest możliwe właściwe porównanie ofert a kryterium to jest całkowicie nieweryfikowalne. Odwołujący podtrzymał powyższy zarzut pomimo oświadczenia Zamawiającego, że uwzględnił ten zarzut w części i wprowadzi do SWZ postanowienie zgodnie z żądaniem Odwołującego, aby: „Do oferty Wykonawcy zobowiązani są załączyć jadłospis dziesięciodniowy dla diety podstawowej, zgodny z zapisami SWZ na podstawie którego będzie weryfikowane kryterium" Jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, przyznał on w powyższym zakresie rację Odwołującemu, a jednocześnie nie wyraził zgody na wykreślenie z Formularza ofertowego oświadczenia wymaganego od wykonawców w ust. 2 dot. Kryteriów Oceny Ofert. Skoro bowiem jadłospis będący podstawą oceny w ramach powyższego kryterium zostanie załączony do oferty, to zasadne jest, aby wykonawcy złożyli deklarację w zakresie tego kryterium w Formularzu ofertowym. Podkreślić przy tym należy, że sam Odwołujący również przyznał w toku rozprawy, że nie ma przeszkód, aby powyższe oświadczenie wymagane od wykonawców w tej sytuacji pozostawić w Formularzu ofertowym. W pozostałym zakresie zarzut również nie jest zasadny. Odwołujący żądał zmiany załącznika nr 3 do SWZ (wzoru umowy) poprzez dodanie w §11, ust. 7 Punkt 5) postanowienia o treści: „5) za każdy przypadku niezgodności jadłospisu dekadowego realizowanego przez Wykonawcę w pierwszych dziesięciu dniach od rozpoczęcia Umowy z jadłospisem załączonym do oferty w wysokości 0,2 % kwoty określonej w fakturze VAT wystawionej poprzedni miesiąc kalendarzowy". W świetle postanowień zawartych we wzorze umowy, powyższe postanowienie dublowałoby kary umowne określone w § 11 ust 7 pkt 1. Ponadto, jak słusznie zauważył, postanowienie powyższe ma regulować kary umowne w okresie pierwszych dziesięciu dni realizacji umowy, zaś podstawą do wyliczenia kwoty kary jest kwota określona w fakturze VAT, wystawionej za poprzedni miesiąc kalendarzowy. Tym samym, kara umowna nie będzie mogła zostać naliczona ze względu na brak faktury, która miałaby być podstawą naliczenia takiej kary. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit.a Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: .............................. 21 …

…Sygn. akt KIO 2808/22 POSTANOWIENIE z dnia 7 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawcę CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawcy CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................................... Sygn. akt KIO 2808/22 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „całodzienne wyżywienie pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Ostrowi Mazowieckiej”. Numer referencyjny tego zamówienia to SPZZOZ.XII.381.24/2022. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 października 2022 r. pod numerem 2022/S 199-564860. W dniu 24 października 2022 r. wykonawca CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. na określenie ceny jednym kryterium oceny ofert oraz na sposób sformułowania projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 246 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 242 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy PZP poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100%, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40% z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 433 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do umowy zapisów przewidujących możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut nr 2), 3) art. 436 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 3531 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „KC”) w zw. z art. 483 § 1 KC w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 KC oraz art. 5 KC w zw. z art. 58 § 1 i 3 KC w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy PZP poprzez zawarcie w załączniku nr 5 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) - Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od wykonawcy, w wysokości 30%, która to wartość już w momencie zawarcia umowy będzie rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy znacznej części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia (zarzut nr 3). W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę: 1) w zakresie zarzutu nr 1: a) pkt. II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu brzmienia: "Kryteria udzielenia zamówienia: A) Cena - 60% B) Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu, węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna) - 20 % C) Posiadanie certyfikatu ISO 22000 w zakresie żywienia szpitalnego wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 20%" b) rozdziału XXII SWZ przez nadanie mu brzmienia: „Kryteria udzielenia zamówienia: A) Cena - 60% B) Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu, węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna) - 20 % C) Posiadanie certyfikatu ISO 22000 w zakresie żywienia szpitalnego wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 20% Ad pkt b) Potwierdzenie jakości całodziennego zestawu żywieniowego (zawartość tłuszczu, węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna) - 20 pkt Ocena jakości na podstawie zaświadczenia wystawionego nie wcześniej niż 12 3 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, przez specjalistyczne laboratorium zajmujące się oceną żywienia/żywności odnoszące się do różnych diet stosowanych w dietach szpitalnych, w zakresie wartości energetycznych i odżywczych (1 dieta = 1 zaświadczenie). Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. zasady: - 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 20 pkt - 6-9 zaświadczeń dotyczących różnych diet - 10 pkt - 3-5 zaświadczenia dotyczące różnych diet -5 pkt - mniej niż 3 zaświadczenia - 0 pkt Ad pkt c) Posiadanie certyfikatu ISO 22000 w zakresie żywienia szpitalnego wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 20pkt Brak certyfikatu ISO 22000 w zakresie żywienia szpitalnego wystawiony przez jednostkę akredytowaną w ofercie - 0 pkt Sposób oceny: - posiadanie certyfikatu i załączenie do oferty W celu potwierdzenia posiadania ww. certyfikatu Wykonawca składa certyfikat do oferty”. 2) w zakresie zarzutu nr 2: a) zmiany § 4 ust. 2 załącznika nr 5 do SWZ - projektowanych postanowień umownych poprzez nadanie mu brzmienia: „Podane ilości całodziennego wyżywienia są wartościami szacunkowymi. Zamawiający zastrzega sobie zmianę ilości całodziennego wyżywienia w zależności od ilości hospitalizowanych pacjentów i poniesie koszty wyłącznie za faktyczną ilość otrzymanych posiłków. Zamawiający zastrzega jednak, że zmniejszenie ilości zamawianych posiłków nie może przekroczyć 10% całości zamówienia”. b) zmiany pkt 9 załącznika nr 2 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zastrzega sobie zmianę dziennej ilości całodziennego wyżywienia i poniesie koszty za faktyczną ilość zamawianych posiłków. Zamawiający zastrzega jednak, że zmniejszenie ilości zamawianych posiłków nie może przekroczyć 10% całości zamówienia”. 3) w zakresie zarzutu nr 3 - zmiany § 6 ust. 6 załącznika nr 5 do SWZ - projektowanych postanowień umownych przez zastąpienie wskazania „30%” wskazaniem „10%”. Ze znajdującej się w aktach sprawy odwoławczej informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2022 r. wynika, że informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania pod adresem https:szpitalostrowmaz.ezamawiajacy.pl w dniu 26 października 2022 r. Do dnia wydania przez Izbę postanowienia na posiedzeniu niejawnym do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca - ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 2 listopada 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnił w całości zarzut nr 1 odwołania oraz częściowo zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania nie zostały przez Zamawiającego uwzględnione. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania dokonał już stosownych zmian w dokumentacji przetargowej. Następnie w dniu 4 listopada 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego (datowane na ten dzień) podpisane przez jego pełnomocnika - Panią I. K., które zawierało oświadczenie Odwołującego o cofnięciu w całości odwołania złożonego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący zawarł w swoim piśmie wniosek o zwrot wpisu od odwołania. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego - zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy PZP oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) - oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Zwrotowi na rzecz odwołującego się wykonawcy podlega kwota 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Przewodniczący: ..................................................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 2491/22 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę: CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie z siedzibą w Krakowie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2491/22 Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie z siedzibą w Krakowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) - dalej „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na usługi społeczne o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. "Świadczenie usług żywienia pacjentów szpitala”; znak sprawy: ZP/27/2022 - dalej „postępowanie" lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 12 września 2022 roku pod numerem: 2022/S 175495782. W dniu 22 września 2022 r. przez wykonawcę: CATERMED Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na sformułowaniu treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp. poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium jakościowego o wadze co najmniej 40%; 2. art. 433 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez brak określenia w § 4 załącznika nr 3 do SWZ -projekcie umowy, wskazania minimalnej wartości lub wielkości zmniejszenia świadczenia wykonawcy jakiego może dokonać Zamawiający; 3. art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia w projekcie umowy zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, pomimo że umowa na usługi ma być zawarta na okres przekraczający 12 miesięcy tj. 36 miesięcy. Podnosząc powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób opisany w treści wniesionego odwołania. Izba ustaliła, że zamawiający 23 września 2022 r. poinformował wykonawców o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający 4 października 2022 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w części zarzuty sformułowane w treści odwołania. Odwołujący, 4 października 2022 r., przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na dzień 5 października 2022 r., złożył do akt sprawy pismo procesowe oświadczając, że cofa wniesione odwołanie w całości. Przedmiotowe pismo zostało złożone w formie elektronicznej, opatrzone podpisem elektronicznym i podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 1956/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2022r. przez odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Specjalistyczny Szpital Miejski im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Batorego 17/19 z udziałem przystępującego Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu 87-100 Toruń, ul. Żółkiewskiego 20/26 po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 91-204 Łódź, ul. Traktorowa 126 tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Odwołujący - Naprzód Hospital sp. z o.o. - na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 roku, poz. 1129 j.t. - zwanej dalej „Pzp”): wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; tj.: 1)zaniechanie podziału zamówienia na części, 2) opis przedmiotu zamówienia, 3) projektowane postanowienia umowy. Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia zamówienia na części i uniemożliwieniu składania ofert częściowych, z nadużyciem prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje różne rodzajowo: a) usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem - które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą zestawów zabiegowych oraz materiałów opatrunkowych, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnego procesu i parametrów lub komponentów produktów dostarczanych w ramach przedmiotowego zamówienia, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub produktów, gdyż produkty zamawiane przez Zamawiającego, wymienione w zał. nr 1 do SWZ w większości charakteryzują wyłącznie produkty wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., zaś dodatkowo dostarczanie ich wespół z wykonywaniem usługi sterylizacji u tego samego zamawiającego jest procesem technologicznym charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej, wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności: wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych, Wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany: 1. w ramach zarzutu nr 1 i 2: zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ, Wniósł o dołączenie do akt niniejszego postępowania akt postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1718/22 - celem wykazania zachowania terminu do wniesienia niniejszego odwołania, Wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1) ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2015 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027 2) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 028-062138 3)otwarcie ofert z dnia 20 marca 2018 r.4)Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nr sprawy: SSM.DZP.200.22.2018 5) ogłoszenie o zamówieniu z dnia 18 kwietnia 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075-168192 6)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 139-319054 7)otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r. 8)umowa nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. i Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A. 9) specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. w/w umowy 10) informacja z otwarcia ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r. 11)ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na świadczenie usług w zakresie mycia, dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego oraz dzierżawa pomieszczeń centralnej sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu 12)ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku w/w wyboru oferty najkorzystniejszej celem wykazania, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób faworyzujący obecnych wykonawców tożsamego przedmiotu zamówienia, w szczególności z uwagi na postanowienia opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umowy oraz zaniechania podzielenia zamówienia na części, a także ze względu na fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a także wszystkich poprzednio prowadzonych postępowaniach od 2015 r. tylko owi wykonawcy złożyli ofertę, 13) aktualny na dzień wnoszenia odwołania wydruk ze strony internetowej - celem wykazania, że podmioty należące do grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych prowadzą działalność zarówno w zakresie sterylizacji, jak i dostarczania materiałów opatrunkowych i zabiegowych, 14)zestawienie 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sterylizacji celem wykazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym, 15) 4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 14) - celem wykazania, że nie ma usprawiedliwionej potrzeby ani rzeczywistej praktyki łączenia przedmiotowej usługi sterylizacji i dostawy sterylnych pakietów zabiegowych oraz dostawy sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym 16) zestawienie odpowiedzi dostawców na zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym będących przedmiotem dostawy w przedmiotowym zestawieniu - celem wykazania, że Odwołujący nie ma możliwości nabycia gotowych sterylnych pakietów celem realizacji zamówienia, zaś ich jedynym wytwórcą są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. i podmioty z ich grupy kapitałowej, które nie podjęły współpracy z Odwołującym na skierowanie do nich zapytanie, 17) faktury wystawione Zamawiającemu przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - celem wykazania, że zapotrzebowanie Zamawiającego na gotowe pakiety zabiegowe jest niewielkie i że nie ma rzeczowej potrzeby łączenia zamówienia na ich dostawę z usługą sterylizacji, 18) pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. - celem wykazania, że do wykonania zamówienia konieczne jest nabycie produktów oferowanych na rynku wyłącznie przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A., 19)korespondencja dostawca Zarys 20)korespondencja dostawca Paul Hartmann Polska 21)korespondencja dostawca Batist 22)korespondencja dostawca BBraun 23)korespondencja dostawca Matopat 24)korespondencja dostawca TZMO - celem wykazania, że Odwołujący zwrócił się do różnych dostawców materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, celem zamówienia produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednakże żaden z nich nie zaoferował wykonania dostawy asortymentu opisanego przez Zamawiającego, zaś Matopat i TZMO - czyli podmioty należące do grupy kapitałowej przystępującego - także nie zaoferowały Odwołującemu sprzedaży wszystkich tych produktów, mimo że mają je w swojej ofercie, 25)Certyfikaty CE i Deklaracje zgodności złożone w postępowaniu TP-04/2022 Sukcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz ubrań operacyjnych do apteki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie przez wykonawcę konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. - celem wykazania, że w ofercie podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. znajdują się wszystkie produkty i komponenty zestawów niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia w zakresie dostawy, stąd występuje de facto monopol tego wykonawcy w tym zakresie i aby wykonać zamówienie przez innego wykonawcę konieczne jest podjęcie z nim współpracy, co jest sprzeczne z zasadami uczciwej konkurencji, 26)ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP 00161491, wraz z załącznikami - celem wykazania, że Zamawiający udzielił już przystępującymi oddzielnego zamówienia na materiały opatrunkowe, spośród których część jest przedmiotem przedmiotowego postępowania, bez jednoczesnego udzielenia zamówienia na usługę sterylizacji. Wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wniesionego wpisu od odwołania oraz uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Złożył oświadczenie, że Odwołujący posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, wobec czego jest zainteresowany tym, aby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący zaznacza, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp. Odwołujący w dniu 27 czerwca 2022 r. wniósł odwołanie na treść SWZ w zakresie zaniechania podzielenia zamówienia na części, dokonania opisu przedmiotu zamówienia i treści projektowanych postanowień umowy z naruszeniem Pzp. Zarzuty nr 1 i 2 tamtego odwołania były tożsame z odwołaniem niniejszym i wskazywały na dokonanie przez Zamawiającego zaniechania podziału zamówienia na części oraz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, tj.: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp i art. 5 Kodeksu cywilnego przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegający na zaniechaniu podzielenia zamówienia na części i umożliwieniu składania ofert częściowych oraz niepodaniu w dokumentach zamówienia przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, z nadużyciem prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje różne rodzajowo: a)usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b)dostawę sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem - które mogą być wykonywane przez różnych, wyspecjalizowanych wykonawców bez uszczerbku dla prawidłowej realizacji zamówienia, a zaniechanie podzielenia zamówienia na części skutkuje nieuzasadnionym ograniczeniem liczby podmiotów uprawnionych do ubiegania się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, a w szczególności pozbawieniem dostępu do zamówienia przedsiębiorców z sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP), ze szczególnym uwzględnieniem faktu, że takie zagregowanie zamówienia stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej jako będącego jednocześnie usługodawcą usługi sterylizacji oraz dostawcą materiałów opatrunkowych, 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej, co prowadzi do uprzywilejowania tych wykonawców oraz jednocześnie do wyeliminowania pozostałych wykonawców lub produktów, gdyż dostarczanie pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym przygotowywanych poza centralną sterylizatornię, dzierżawioną od zamawiającego, czego wymaga Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia, jest procesem technologicznym charakterystycznym dla tego wykonawcy i podmiotów z jego grupy kapitałowej, wykorzystującym fakt łączenia przez tę grupę kapitałową dwojakiego rodzaju działalności: wykonywania usług sterylizacji oraz produkcji materiałów opatrunkowych i zabiegowych Żądania odwołania były tożsame zaś z żądaniami niniejszego odwołania. Jak wynika z powyższego, w treści zarzutu nr 1 podkreślono także zaniechanie podania przez Zamawiającego przyczyn braku podziału zamówienia na części w dokumentach zamówienia. W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ, m. in. przez podanie powodów braku dokonania podziału zamówienia na części. W dniu 20 lipca 2022 r. odwołanie Odwołującego z dnia 27 czerwca 2022 r. zostało rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt: KIO 1718/22. KIO postanowieniem z tego samego dnia umorzyła postępowanie, wskazując, że w dniu wnoszenia odwołania Odwołujący nie miał pełnej wiedzy odnośnie okoliczności braku dokonania podziału zamówienia na części. W dniu 14 lipca 2022 r. poznał zaś motywy braku dokonania podziału zamówienia na części, w konsekwencji czego, zdaniem KIO, postępowanie okazało się bezprzedmiotowe w myśl art. 568 pkt 2 Pzp, zaś Odwołujący ma pełne prawo wnieść kolejne odwołanie, oparte na tożsamych zarzutach. Termin do wniesienia niniejszego odwołania rozpoczął zatem swój bieg w dniu 14 lipca 2022 r. Jakkolwiek bowiem Zamawiający nie uczynił zadość żądaniom odwołania w drodze dokonania podziału zamówienia na części, to jednak przez opublikowanie w dniu 14 lipca 2022 r. wyjaśnień braku dokonania takiego podziału wprowadził do postępowania nowość, która podobnie jak wyjaśnienia treści SWZ, dopiero z momentem jej pojawienia się w postępowaniu pozwala na właściwą interpretację spornych zapisów. Jak zaś trafnie podkreśliła KIO w ustnych motywach postanowienia o umorzeniu postępowania z dnia 20 lipca 2022 r., na podstawie art. 555 Pzp nie ma ona możliwości rozpatrywania na rozprawie okoliczności, które nie istniały na dzień jego wniesienia. A zatem, stosując wyżej wskazane kryterium nowości, należy przyjąć, że brak dokonania przez Zamawiającego podziału zamówienia na części podlega zaskarżeniu w terminie 10 dni od dnia opublikowania przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2022 r. Na tę okoliczność odwołujący przywołał orzecznictwo jak i stanowiska w tym zakresie doktryny i tak : Zespół Arbitrów przy UZP w wyroku z dnia 9 marca 2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-639/06, Rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego dotyczącej SIWZ musi pozostawać w naturalnym związku przyczynowym ze zdarzeniem, które powodowało rozpoczęcie biegu tego terminu. Niewątpliwie, skoro Zamawiający rzeczywiście zaniechał w pierwotnej wersji SWZ podziału zamówienia na części, a dopiero na skutek wyjaśnień z dnia 14 lipca 2022 r. przedstawił motywy takiego zaniechania, wprowadzając zupełnie nową treść do SWZ, rozpoczęcie biegu terminu do zaskarżenia czynności zamawiającego dotyczącej SWZ pozostaje w naturalnym związku przyczynowym z tym zdarzeniem. Stanowisko podobne wyrażono także w doktrynie: Pamiętać należy, że termin na wniesienie odwołania każdorazowo rozpoczyna swój bieg wówczas, gdy można stwierdzić, iż wykonawca otrzymał pełną i zrozumiałą decyzję zamawiającego. Zasada ta, choć w różnych odmianach, ma zastosowanie zarówno do odwołań, których przedmiotem jest czynność zamawiającego, jak i ogłoszenie wszczynające postępowanie lub dokumenty zamówienia, czy wymienionych w ust. 4 art. 515 p.z.p. przypadków, gdy zamawiający zamieścić miał stosowne ogłoszenie wraz z uzasadnieniem. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości bardzo mocno podkreślana jest rola uzasadnień decyzji zamawiającego jako źródła pełnej informacji o motywach działania zamawiającego. Przyjmuje się, że brak pełnego lub należytego uzasadnienia w zasadzie wyłącza możliwość liczenia terminu na wniesienie środka ochrony prawnej od chwili otrzymania owej wadliwie uzasadnionej informacji (Postanowienie TS z 14.02.2019 r., C-54/18, Cooperativa Animazione Valdocco Soc. coop. soc. Impresa Sociale Onlus v. Consorzio Intercomunale Servizi Sociali di Pinerolo, Azienda Sanitaria Locale To3 di Collegno e Pinerolo, EU:C:2019:118, i powołane tam w pkt 31 orzecznictwo). Jest to o tyle racjonalne, że odwołujący nie jest w stanie prawidłowo postawić zarzutu, nie znając faktycznego uzasadnienia rozstrzygnięcia godzącego w jego interes. (G. B. A. i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el., 2022, [w]: uwaga nr 3). W dniu 17 czerwca 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usług w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej, dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem oraz dzierżawa pomieszczeń i wyposażenia centralnej sterylizacji i stacji uzdatniania wody na rzecz Zamawiającego, w szczególności: 1) usługa dezynfekcji, mycia, przeglądu, konserwacji, pakowania i sterylizacji narzędzi chirurgicznych i sprzętu medycznego oraz fartuchów operacyjnych barierowych parą wodną pod ciśnieniem w temperaturach 134 oC i 121 oC, 2)usługa dezynfekcji, mycia, pakowania i sterylizacji sprzętu medycznego tlenkiem etylenu (sterylizacja niskotemperaturowa), 3) usługa dostarczania sterylnych pakietów zabiegowych z narzędziami chirurgicznymi, sprzętem medycznym Zamawiającego oraz materiałem opatrunkowym i serwetami zabiegowymi Wykonawcy, 4) usługa dezynfekcji sprzętu medycznego, obuwia operacyjnego zapewniająca wysoki poziom czystości mikrobiologicznej, 5) sukcesywna dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym, 6) dzierżawa od Zamawiającego pomieszczeń centralnej sterylizacji o powierzchni 252,12m2 i stacji uzdatniania wody o powierzchni 9,90m2, 7) dzierżawa od Zamawiającego sprzętu stanowiącego wyposażenie centralnej sterylizacji i stacji uzdatniania wody - dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu. Z uwagi na podane przez Zamawiającego kody CPV, przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. Zgodnie z zapisem pkt. II.1.6) ogłoszenia o zamówieniu, zamówienie nie jest podzielone na części. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SWZ i załączników do niej naruszają przepisy Pzp, z przyczyn szczegółowo niżej wskazanych. Uzasadnienie zarzutu nr 1 - art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp Jak widać z wyżej przytoczonego opisu przedmiotu zamówienia (pkt 1.1. SWZ), zamówienie obejmuje w istocie dwa rodzaje zamówienia - na usługi i dostawy, tj.: a) usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej oraz b) dostawę sterylnych pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem. Zdaniem Odwołującego, zamówienie jest podzielne i należało je podzielić, czego Zamawiający nie dokonał, z naruszeniem powołanych w treści zarzutu przepisów ustawy. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia, lub dopuścić możliwość składania ofert częściowych w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia, określając zakres i przedmiot części oraz wskazując, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia. Jakkolwiek zatem zamawiający zasadniczo ma jedynie prawo, a nie obowiązek dokonania podziału zamówienia na części, to powinien także uwzględnić dyrektywę art. 16 pkt 1 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W związku z powyższym, podział zamówienia na części bądź odstąpienie od jego dokonania nie jest kwestią dowolną, lecz podlega kontroli KIO - tak też KIO w wyroku z dnia 17 grudnia 2007 r., KIO/UZP 9/07. KIO w tej sprawie rozstrzygała spór między Zakładami Metalowymi Kozamex i kopalnią węgla Bogdanka. Kopalnia ta w jednym przetargu chciała zamówić dostawę łuków odrzwi obudowy chodnikowej oraz strzemion do ich łączenia. O ile wspomniane łuki dostarcza w Polsce tylko jedna huta, o tyle strzemiona są produkowane co najmniej przez kilka firm. Zdaniem Kozameksu, który sprzedaje strzemiona, łącząc te dwa elementy do jednego zamówienia, kopalnia uniemożliwiła mu start w przetargu i postawiła hutę w uprzywilejowanej pozycji. Zarówno w proteście, jak i odwołaniu firma ta zwracała uwagę, że wcześniej kopalnia osobno kupowała łuki i osobno strzemiona. Dopiero w tym przetargu połączyła te dwie dostawy w jedno. W konsekwencji, Izba stwierdziła, co następuje: Skoro zatem realizacja prawa Zamawiającego do zrealizowanie jego potrzeby nie jest zagrożona, Zamawiający nie może, formułując reguł postępowania, osłabiać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie dopuszczając składania ofert częściowych nadużył przysługujące mu prawo podmiotowe, czyniąc z tego prawa użytek pozostający w sprzeczności ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego prawa (art. 5 Kodeksu cywilnego). Zamówienie na przedmiotową usługę oraz dostawę mogło być udzielone oddzielnie bądź w częściach. Nie istnieje żaden przypadek konieczności wykonania ich łącznie przez jednego wykonawcę. Co innego bowiem sterylizowaniewyjaławianie narzędzi medycznych, będące kompleksowym procesem służącym do dekontaminacji narzędzi i sprzętu medycznego, a co innego dostarczanie gotowych sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Intencją przepisu art. 91 Pzp było uczynienie zadość postanowieniom dyrektywy klasycznej, tj. dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. W motywie nr 78 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE prawodawca europejski wskazał, że zamówienia publiczne powinny być dostosowane do potrzeb MŚP, w tym celu oraz aby zwiększyć konkurencję, instytucje zamawiające należy w szczególności zachęcać do dzielenia dużych zamówień na części. Jednocześnie państwa członkowskie powinny zachować możliwość podejmowania dalszych starań w celu ułatwiania MŚP udziału w rynku zamówień publicznych, rozszerzając zakres obowiązku rozważenia celowości podziału zamówień na mniejsze części, żądając od instytucji zamawiających uzasadnienia decyzji o niedokonywaniu podziału zamówień na części lub czyniąc ten podział obowiązkowym pod pewnymi warunkami. Zdaniem Odwołującego, takie zagregowanie zamówienia ma na celu uprzywilejowanie obecnego wykonawcy przedmiotowej usługi na rzecz Zamawiającego, tj. Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz „CitoNet-Bydgoszcz” Sp. z o.o. Wykonawcy ci, jak i ogólnie podmioty należące do ich rozległej grupy kapitałowej, prowadzą działalność zarówno w zakresie usług sterylizacji narzędzi medycznych, sprzętu medycznego i bielizny operacyjnej jak i produkcji oraz dostarczania materiałów opatrunkowych a także sterylnych zestawów zabiegowych i operacyjnych. Nie ma ścisłego związku między oboma świadczeniami, a udzielanie ich łącznie stanowi o ograniczeniu konkurencji. Świadczy o tym fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie tego zamówienia ofertę złożyli tylko w/w wykonawcy i oni też zawarli umowę z Zamawiającym w tym przedmiocie. Stanowi to o preferencji aktualnego wykonawcy zamówienia. W załączeniu Odwołujący przedstawia także zestawienie 45 postępowań przetargowych na samą usługę sterylizacji, co wskazuje na fakt, że nie ma żadnej rzeczowej potrzeby łączenia tego zamówienia z dostawą zestawów gotowych sterylnych pakietów zabiegowych i opatrunkowych. Powyższe dotyczy w szczególności połączenia usługi sterylizacji z dostawą takich produktów jak Sterylne zestawy zabiegowe. Narzędzia i sprzęt medyczny Zleceniodawcy, materiał opatrunkowy i serwety zabiegowe Zleceniobiorcy czy Dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym. Zaoferowane wyroby muszą być wyrobami medycznymi inwazyjnymi do krótkotrwałego użytku (klasa IIa reg. 7) (załącznik nr 1 do SWZ, pkt IV i VI). Szczególnie dyskryminujące w tym względzie są postanowienia § 13 projektowanych postanowień umowy: §13: 1. Strony umowy dopuszczają zmianę postanowień umowy w przypadku: 1) zmiany cen na korzyść Zleceniodawcy na skutek udzielonych, w szczególności promocji, rabatów, zmiany kursów walut. Dopuszcza się wówczas zmianę ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi. 2)zmiany nazw, nr katalogowych zestawów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych umową, która nie spowoduje istotnej zmiany przedmiotu umowy - dopuszcza się wówczas zmianę numerów katalogowych i/lub nazwy, 3) zaprzestania produkcji któregokolwiek z zestawów zabiegowych, pakietów z materiałem opatrunkowym objętych umową - wówczas Zleceniobiorca zobowiązuje się do niezwłocznego potwierdzenia stosownym dokumentem zaprzestania wytwarzania danego asortymentu oraz przedstawienia Zleceniodawcy zamiennika o parametrach nie gorszych niż zaoferowany w umowie w cenie umownej lub niższej. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym zaakceptowaniu propozycji Zleceniobiorcy przez Zleceniodawcę. Dopuszcza się wówczas zmianę zaoferowanego przedmiotu zamówienia, producenta, ceny jednostkowej wraz z dalszymi konsekwencjami rachunkowymi. 2. Zmiana postanowień umowy, w przypadkach, o których mowa w ust. 1, może nastąpić na pisemny wniosek Strony inicjującej zmianę (forma pisemna zastrzeżona pod rygorem nieważności) i następuje pod rygorem nieważności w formie podpisanego przez obie Strony aneksu do Umowy. 3.Dopuszcza się także możliwość dokonywania zmian asortymentowych i ilościowych w zestawach zabiegowych w pakietach z materiałem opatrunkowym oraz wprowadzania do użytkowania nowego zestawu w ramach obowiązujących rodzajów opakowań i wielkości STE, w przypadku wystąpienia takiego zapotrzebowania u Zleceniodawcy. Zmiana umowy w tym przypadku nastąpi po pisemnym zaakceptowaniu propozycji Zleceniodawcy przez Zleceniobiorcę. Z powyższego wynika, że aby wykonać zamówienie należy nie tylko zapewnić wykonanie usługi sterylizacji, bazując na narzędziach już znajdujących się w miejscu jej wykonania, lecz także zamawiać bądź produkować gotowe pakiety (zestawy) narzędzi medycznych. Zgodnie z prawem, istnieją wyśrubowane wymogi produkowania wyrobów medycznych. I tak, tytułem przykładu, rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/WE, rozporządzenia (WE) nr 178/2002 i rozporządzenia (WE) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EWG i 93/42/EWG (dalej jako „rozporządzenie w sprawie wyrobów medycznych”) w załączniku nr I, pkt 3 ustanawia następujący wymóg: Producenci ustanawiają, wdrażają, dokumentują i utrzymują system zarządzania ryzykiem. Rozpoczęcie takiej produkcji nie następuje zatem z dnia na dzień, lecz jest poprzedzone skomplikowaną i długotrwałą procedurą, zwieńczoną uzyskaniem certyfikatu od odpowiedniej instytucji certyfikującej zgodnie z ustawą o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku. W konsekwencji, aby rozpocząć wykonywanie przedmiotowego zamówienia, usługodawca usługi sterylizacji musi jednocześnie być producentem wyrobów medycznych, ewentualnie się w takie zaopatrywać na bieżąco. Z uwagi zaś, że obydwa świadczenia zapewnia obecny wykonawca usługi, ma on oczywistą przewagę nad konkurentami, gdyż już uzyskał efekt synergii obydwu rodzajów świadczeń, prowadząc swoją działalność gospodarczą. Zaniechanie podziału zamówienia prowadzi zatem do znaczącej szkody dla możliwości konkurowania w tym postępowaniu, wręcz zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy. Skoro zakres przedmiotu zamówienia i wymagania SWZ w tym punkcie obejmuje jednocześnie usługę sterylizacji narzędzi i sprzętu medycznego Szpitala oraz dostawę materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych przez wykonawcę, to nawet jeżeli Zamawiający oczekuje od wykonawcy przygotowania gotowych zestawów zabiegowych, to zarówno narzędzia jak i sprzęt medyczny do sterylizacji oraz jałowe materiały i serwety zabiegowe powinny być dostarczone przez Zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Dlatego w celu zaniechania ograniczenia konkurencji, przedmiot zamówienia powinien zostać podzielony na dwie części: 1.usługę sterylizacji narzędzi oraz sprzętu medycznego posiadanego przez Zamawiającego 2. dostawę materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych. W dniu 14 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał uzasadnienia braku przyczyn podziału zamówienia na części w drodze modyfikacji SWZ. Nie należy się merytorycznie zgodzić z twierdzeniami Zamawiającego, a to z przyczyn poniższych. Po pierwsze, godny odnotowania jest fakt, że w treści modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. w części, która zawiera podanie przez Zamawiającego przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, znalazły się dokładnie te same stwierdzenia, co w piśmie z dnia 1 lipca 2022 r. - przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1718/22, które złożył obecny wykonawca zamówienia, Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Na str. 1-2 w/w pisma Zamawiającego podniesiono, że w przypadku dwóch różnych wykonawców innego w przypadku usługi sterylizacji i innego w zakresie dostaw materiałów opatrunkowych i zabiegowych Zamawiający musiałby dublować czynności odbioru wyrobów przez personel Zamawiającego i ich transportu do odpowiednich komórek organizacyjnych. Ponadto, dodano, że wystąpiłaby konieczność przechowywania dostarczonych materiałów zabiegowych. Dokładnie te same stwierdzenia znajdują się na str. 3-4 przystąpienia z dnia 1 lipca 2022 r. Widać w tym zakresie wprowadzenie przez Zamawiającego nieznacznych, pozornych różnic stylistycznych - np. słowo „dublować” zostało zastąpione słowem „powielić”. Przypadek jest wykluczony, a wniosek jest jednoznaczny - Zamawiający zasugerował się, podając przyczyny braku podziału zamówienia na części, argumentacją przystępującego, który jest jednocześnie jego aktualnym wykonawcą przedmiotowego zamówienia oraz na którego Odwołujący wskazał w odwołaniu, że w praktyce tylko on jest w stanie wykonać zamówienie zgodnie z postanowieniami SWZ. W dodatku, jest to wykonawca z siedzibą w tym samym mieście, co Zamawiający. To poważne poszlaki, aby wątpić w brak współpracy przystępującego i Zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ten sposób uwiarygodnione zostają zarzuty nr 1-2 odwołania o antykonkurencyjnym braku podziału zamówienia przez Zamawiającego. W dodatku, Zamawiający pominął, że de facto wykonuje zabiegi z wykorzystaniem sterylizacji narzędzi medycznych według procedury tradycyjnej, opisanej na str. 2-3 modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. Dostawa sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym w istocie stanowi bowiem nieznaczny odsetek przypadków stosowanych przez Zamawiającego przy zabiegach medycznych. Tytułem przykładu, w załączniku nr 1 do SWZ, pkt IV, poz. 4, zestaw zabiegowy w składzie: kompres 10x10 10, rożek 15, nożyczki ostre 1, imadło 1, pean krzywy 1, moskit 1, pean prosty 1, pęseta chirurgiczna 1, nasadka do noża 1, wykorzystywany będzie tylko 48 razy przez 24 miesiące, czyli średnio 2 razy na miesiąc. Podobnie poz. nr 2 - rektoskop, wykorzystany zostanie przez Zamawiającego jedynie 240 razy w ciągu 24 miesięcy, czyli tylko średnio 10 razy na miesiąc. Tymczasem, z faktur załączonych do niniejszego pisma wynika, że w praktyce są to ilości nawet mniejsze. Oznacza to, że wbrew deklaracji zawartej w modyfikacji SWZ, Zamawiający musi wykorzystywać pakiety wysterylizowane na miejscu do zabiegów, przy wykorzystaniu tzw. podejścia tradycyjnego. Np. na fakturze z 28 lutego 2022 r. pod poz. Nr 47 wykazano jedynie 10 zestawów zabiegowych. Jest to niemożliwe, aby zapotrzebowanie było tak niskie, biorąc pod uwagę, że Zamawiający jest szpitalem w dużym zakresie zabiegowym, o czym świadczy fakt, że nawet nazwy oddziałów kryją w sobie wykonywanie rutynowo zabiegów medycznych. Ze strony Zamawiającego wynika bowiem, że posiada taką specjalizację oddziałów, która generuje zarówno na blokach operacyjnych jak i w samych oddziałach procedury zabiegowe z wykorzystaniem narzędzi chirurgicznych wymagających procesu dekontaminacji jak m.in. Oddział Chirurgii Ogólnej i Onkologicznej, Urologii Ogólnej i Onkologicznej, Neurochirurgii, SOR, Oddział Hematologii i Transplantacji Szpiku oraz Oddział Neurochirurgii i inne. Na tych samych fakturach wynikają zaś bardzo znaczne ilości przypadków korzystania w tym zakresie z usługi sterylizacji. Dodatkowo należy wspomnieć, że Odwołujący na podstawie FV z dotychczasowej usługi świadczonej u Zamawiającego (w załączeniu), ustalił stosunek wartości netto zestawów opatrunkowych i zabiegowych do wartości usługi dezynfekcji i sterylizacji, który jest równy : luty 2,76%, tj.: 2.552,55 zł netto w całości 92.496,90 zł netto marzec 3,40% , tj.: 3.857,89 zł netto w całości 113.348,18 zł netto kwiecień 3,15%, tj. 3.228,83 zł netto w całości 102.509,56 zł netto maj całość 2,73%, tj.: 4.086,76 zł netto w całości 149.438,72 zł netto ( faktury za 1-8 maja i 9-31 maja ) łącznie w tych czterech miesiącach 3% tj.: 13.726,03 zł netto w całości 457.793,36 zł netto. Zamawiającemu brak zatem konsekwencji - najpierw, powtarzając za obecnym wykonawcą, twierdzi, że obecna treść SWZ, wykluczająca podział zamówienia, służyć ma sprawnej i bezpiecznej realizacji tego zamówienia, zaś z powyższego wynika, że mowa tu o marginalnej potrzebie dostarczania gotowych pakietów zabiegowych w stosunku do zapotrzebowania na usługę sterylizacji. W istocie zatem wynika z tego, że rzeczywistą potrzebą braku podziału zamówienia było ograniczenie konkurencji. Co najmniej zastanawiający w kontekście powyższego jest także fakt, że niektóre produkty wskazane w załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający już nabył w ramach oddzielnego zamówienia od przystępującego, choć nie udzielił jednocześnie zamówienia na sterylizację i rzekomo nie ma możliwości ich magazynowania. W ramach postępowania ogłoszonego w BZP pod numerem 2022/BZP 00161491 Zamawiający bowiem udzielił zamówienia m. in. na opaski elastyczne pojedynczo pakowane wielokrotnego użytku (zał. nr 1 do SWZ, poz. 19), które podlegają także przedmiotowemu postępowaniu - zał. nr 1 do SWZ, cz. VI, poz. 7, a także na kompresy gazowowłókninowe jałowe, które występują zarówno w zał. nr 1 do SWZ, poz. 45 postępowania ogłoszonego w BZP, jak i w przedmiotowym zamówieniu w zał. nr do SWZ, cz. VI, poz. 7. Nie ma także racji Zamawiający w zakresie, w jakim twierdzi, że podzielenie zamówienia na części doprowadzi do utrudnienia funkcjonowania szpitala Zamawiającego na skutek rzekomej konieczności powielenia czynności odbioru wyrobów medycznych czy skomplikowania działania na skutek koordynacji prac wielu wykonawców. Tymczasem, należy wskazać, że konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych zamówień publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych szczególnie przy procedurach zabiegowych. Zauważyć należy, że w wielu procedurach medycznych, do których dedykowane są zestawy opatrunkowe i zabiegowe wyspecyfikowane przez Zamawiającego i tak następować będzie konieczność skompletowania innych wyrobów potrzebnych do użycia w danej procedurze. Nie polegają także na prawdzie twierdzenia Zamawiającego, jakoby nie miał możliwości właściwego przechowywania pakietów zabiegowych dostarczanych przez wykonawcę innego niż wykonawca usługi sterylizacji. Przede wszystkim bowiem, z załącznika nr 2 do SWZ, pkt 4.4 wynika, że Pakiety dostarczane są we wtorek i piątek transportem o godz. 6 30. Pakiety nie będą dostarczane w ramach tej umowy na bieżąco, więc powstaje oczywiste pytanie, gdzie Zamawiający zamierza je przechowywać, skoro twierdzi, że nie posiada stosownej powierzchni magazynowej w tym celu; zwłaszcza w weekendy, gdyż doświadczenie życiowe sugeruje, że nie dokonuje się w sobotę i niedzielę zabiegów planowych, zaś w piątki dostarczane są pakiety zabiegowe, które do poniedziałku muszą być przechowywane. Niezależnie jednak od tej niespójności, próbuje się tu wytworzyć optykę, jakoby tego typu sprzęt zamawiany musiał być raz w miesiącu i przechowywany aż do wyczerpania. Tymczasem, nie ma żadnych przeszkód, aby Zamawiający udzielił zamówienia z uwzględnieniem konieczności reagowania wykonawcy na zamówienia typu cito lub w sytuacjach osiągnięcia minimalnych stanów magazynowych. W ten sposób pakiety zużywane byłyby na bieżąco bez potrzeby ich magazynowania gdziekolwiek. Co więcej, oprócz przypadków nagłych mogłoby to jak najbardziej dotyczyć planowych dostaw i zabiegów, według z góry określonego harmonogramu, zgodnego z planem zabiegów (który oczywiście Zamawiający posiada, aby organizować pracę personelu) i z zapotrzebowaniem do wykonania tychże zabiegów. Dokładnie w ten sam sposób realizowana jest np. zlecana w trybie zamówienia publicznego usługa dostarczania posiłków pacjentom z wykorzystaniem zasobów własnych wykonawcy (tj. catering), w ramach której wykonawca, według z góry określonego harmonogramu, dostarcza zamawiającemu posiłki dla pacjentów każdego dnia i na określoną godzinę. Następnie, wcale nie istnieje, jak chce Zamawiający, konieczność zatrudnienia w tym celu dodatkowych pracowników, gdyż nawet w modyfikacji SWZ z 14 lipca 2022 r. na str. 3 zaznaczył, iż zapotrzebowanie na materiały opatrunkowe oraz zestawy zabiegowe oddziały szpitalne składają do pracownika centralnej sterylizatorni, który ma za zadanie na bieżąco zamawiać asortyment, zestawiać zapotrzebowania oraz przekazywać wytworzone zamówienia do pracownika administracyjnego usługodawcy, czyli do szpitala. Oznacza to, po pierwsze, że w którymś miejscu w szpitalu te zestawy muszą jednak być pewien czas przechowywane, a po drugie, że nie ma potrzeby zatrudnienia dodatkowego personelu w tym celu. Rozwijając powyższy wątek, wskazać należy, że nie ma takiej możliwości, aby Zamawiający nie przechowywał sterylnych zestawów zabiegowych i opatrunkowych w szpitalu. W przypadku każdego zabiegu istnieje bowiem możliwość wystąpienia powikłań, które wymuszą wykorzystanie do zabiegu większej ilości pakietów zabiegowych i opatrunkowych oraz obłożeniowych niż wcześniej zakładana. Tytułem przykładu, przy zabiegu z zestawem do opracowania ręki : jeżeli podczas zabiegu zajdzie konieczność ustabilizowania kończyny czy opracowania uszkodzonych naczyń krwionośnych z uwagi na fakt iż krwawienia może nie być widać na RTG czy może nie być widoczne podczas pierwotnego ułożenia ręki wówczas zaistnieje konieczność użycia dodatkowych materiałów opatrunkowych, narzędzi mikrochirurgicznych do naczyń, narzędzi atraumatycznych naczyniowych nie będących w składzie zestawu opisanego w SWZ. Uzasadnienie zarzutu nr 2 - art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp Niniejszy zarzut nawiązuje wprost do zarzutu nr 1, gdyż wynika z tego samego zachowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp, Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl zaś ust. 4 tego przepisu, Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Produkty podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach zamówienia, według wykazu z zał. nr 1 do SWZ, w tym przede wszystkim pakiety zabiegowe, są oferowane na rynku w większości jedynie przez obecnego wykonawcę zamówienia, czyli Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Odwołujący nie ma zatem możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w materiały właściwe do wykonania zamówienia. Odwołujący zwrócił się do wielu dostawców takich komponentów i nie otrzymał żadnej odpowiedzi, że mogą mu one zostać dostarczone. Co więcej, bardzo wielu dostawców wskazało, że nie posiada takich pakietów, a jeden ZARYS International Group - wskazał wprost w piśmie z 15 lipca 2022 r. (załączonym do odwołania), iż nie jest w stanie dostarczyć wskazanego asortymentu z uwagi na fakt, że jego wyłącznym producentem są Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. Co więcej, Odwołujący zwrócił się także do podmiotów należących do grupy kapitałowej przystępującego - Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych oraz jego spółki-córki Matopat. TZMO udzieliło odpowiedzi nakazującej oczekiwanie Odwołującemu na skompletowanie oferty (do dnia dzisiejszego brak odpowiedzi), zaś Matopat, choć korzysta niewątpliwie z zasobów spółki-matki, zaoferował Odwołującemu jedynie część asortymentu. Świadczy to jasno o fakcie, że de facto przystępujący jako monopolista odmówił Odwołującemu sprzedaży produktów niezbędnych do wykonania tego zamówienia, co tym samym świadczy o braku możliwości wykonania tego zamówienia przez inny podmiot. Wspomniane korespondencje z dostawcami stanowią załączniki do niniejszego odwołania. W załączeniu Odwołujący przedstawia także zestawienie odpowiedzi dostawców, które obrazuje, jak wiele produktów wskazanych w zał. nr 1 do SWZ jest niedostępnych na rynku za wyjątkiem obecnego wykonawcy zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż czysto hipotetyczna możliwość zaopatrzenia się przez oferenta w niezbędne materiały od obecnego wykonawcy zamówienia także wskazuje na naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Przy takim sporządzeniu SWZ bowiem obecny wykonawca zamówienia uzyskuje gwarancję, że w każdym wypadku w pewnej formie pozostanie obecny przy realizacji kolejnego takiego zamówienia. Nawet bowiem, gdyby jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, to jednak kolejny wykonawca będzie uzależniony od dostaw przez niego materiałów opatrunkowych i pakietów zabiegowych. Zarzut niniejszy jest uzasadniony także dlatego, że obecny opis przedmiotu zamówienia, jak już wskazano w uzasadnieniu zarzutu nr 1, preferuje określone rozwiązanie technologiczne, tj. wykonywanie równolegle w tym samym obiekcie usługi sterylizacji oraz dostarczanie gotowych pakietów zabiegowych i materiałów opatrunkowych jest charakterystyczne dla modelu działalności podmiotów z grupy kapitałowej Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. Ujęcie tego modelu w dokumentach zamówienia, bez możliwości złożenia oferty częściowej czy wariantowej, stanowi o naruszeniu art. 99 ust. 4 Pzp. Na marginesie, Odwołujący wskazuje, że nie ma formalnych przeszkód, aby Zamawiający także w taki sposób zmienił treść zał. nr 1 do SWZ, pkt IV, aby znalazły się w nim postanowienia, że wykonawca zobowiązany jest złożyć gotowe pakiety zabiegowe spośród wskazanych tam narzędzi, które wykonawcy dostarczy sam Zamawiający. W ten sposób także zamówienie stanie się dostępne do wykonania dla wykonawców innych niż obecny. W załączeniu do odwołania złożono następujące dokumenty:1.wydruk informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dotyczącego Odwołującego - Naprzód Hospital sp. z o.o.; 2.pełnomocnictwo wraz z potwierdzeniem uiszczenia opłaty skarbowej; 3.potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania; 4.potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu w terminie; 5.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2015 r.,Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2015/S 010-013027 6.ogłoszenie o zamówieniu z dnia 9 lutego 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 028062138 7.otwarcie ofert z dnia 20 marca 2018 r. 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, nr sprawy: SSM.DZP.200.22.2018 9.ogłoszenie o zamówieniu z dnia 18 kwietnia 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 075168192 10.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 21 lipca 2018 r., Suplement do Dziennika Urzędowego UE nr 2018/S 139-31905411.otwarcie ofert z dnia 19 czerwca 2018 r.12.umowa nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r., zawarta między Zamawiającym a „CitoNetBydgoszcz” Sp. z o.o. i Toruńskimi Zakładami Materiałów Opatrunkowych S.A.; 13.specyfikacja istotnych warunków zamówienia dot. w/w umowy; 14.informacja z otwarcia ofert z dnia 29 sierpnia 2019 r.;15.ogłoszenie o wynikach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego powyżej 221 000 Euro na świadczenie usług w zakresie mycia, dezynfekcji, sterylizacji narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego oraz dzierżawa pomieszczeń centralnej sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. Mikołaja Kopernika w Toruniu; 16.ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w wyniku w/w wyboru oferty najkorzystniejszej; 17.aktualny na dzień wnoszenia odwołania wydruk ze strony internetowej https: // tzmoglobal. Com / pl _ PL /brand/ citonet/ 18.zestawienie 45 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na usługę sterylizacji 19. 4 ogłoszenia o zamówieniu na usługę sterylizacji spośród zestawienia z pkt. 18 powyżej 20.zestawienie odpowiedzi dostawców na zapytanie ofertowe Odwołującego dotyczące pakietów zabiegowych będących przedmiotem dostawy w przedmiotowym zestawieniu 21.faktury wystawione Zamawiającemu przez Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 22.pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. 23.korespondencja dostawca Zarys 24.korespondencja dostawca Paul Hartmann Polska 25.korespondencja dostawca Batist 26.korespondencja dostawca BBraun 27.korespondencja dostawca Matopat 28.korespondencja dostawca TZMO29.deklaracje złożone w postępowaniu TP-04/2022 Sukcesywne dostawy materiałów opatrunkowych oraz ubrań operacyjnych do apteki Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Radziejowie przez wykonawcę konsorcjum: Citonet Bydgoszcz sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. 30.ogłoszenie w BZP z 17 maja 2022 r., 2022/BZP 00161491, wraz z załącznikami. W dniu 29 lipca 2022r. skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przystąpił do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek odwołania wniesionego w dniu 25 lipca 2022 r. przez Naprzód Hospital sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług sterylizacji, o którym ogłoszono w Dzienniku Urzędowym WE, numer ogłoszenia 2022/S 116-326596. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje (w szczególności w odrzuceniu lub oddaleniu odwołania), albowiem chce uczestniczyć w prowadzonym zgodnie z prawem, niewadliwym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym ważną ofertę może złożyć więcej niż jeden oferent. Uwzględnienie odwołania, w szczególności zmiana ogłoszenia o zamówieniu i SWZ poprzez „dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt l, Il, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ” spowodowałoby wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia: z jednej strony — przedmiot zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ (czyli zestawy zawierające zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony — żadna z dwóch części zamówienia powstałych wskutek podziału nie obejmuje ww. zestawów zabiegowych. Powyższa modyfikacja ogłoszenia o zamówieniu i SWZ pozbawiłaby potencjalnych wykonawców: w tym Przystępującego, możliwości przygotowania oferty, w tym skalkulowania ceny oferty. Nie sposób bowiem wycenić zamówienie, jeżeli zakres przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny i zawiera istotne sprzeczności. Poza tym spowodowałaby, że postępowanie byłoby obarczone wadą mogłoby doprowadzić do unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji uwzględnienie odwołania pozbawiłoby Przystępującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. W treści odwołania Odwołujący zarzuca Zamawiającemu liczne naruszenia prawa, w tym wprost uprzywilejowanie Przystępującego względem innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, a nawet „zastrzeżenie monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”. Odwołujący sugeruje zatem zakłócenie konkurencji, które mogłoby być rozpatrywane jako przesłanka wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6) ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego Przystępujący ma interes w uznaniu zarzutów odwołania za bezzasadne i w oddaleniu odwołania. Tak rozumiany interes Przystępującego mieści się w zakresie pojęcia interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, w brzmieniu określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Interes przystępującego jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Powyższą interpretację interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której się przystępuje, potwierdził m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2019 r. KIO 569/19 oraz postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2022 r. KIO 15/22, a także postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. o oddaleniu opozycji w sprawie KIO 1718/22. W imieniu Przystępującego wnoszę o odrzucenie odwołania, ewentualnie oddalenie odwołania. Uzasadnienie. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, należy w pierwszej kolejności podnieść, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący wskazał następujące czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, którym zarzuca niezgodność z przepisami ustawy: 1) zaniechanie podziału zamówienia na części, 2)opis przedmiotu zamówienia,3)projektowane postanowienia umowy. Jest to zatem odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Zamieszczenie dokumentów zamówienia na stronie internetowej nastąpiło w dniu 17 czerwca 2022 r., zatem 10-dniowy do wniesienia odwołania upłynął w dniu 27 czerwca 2022 r. Odwołujący twierdzi, że 10-dniowy termin do wniesienia odwołania powinien być liczony od dnia modyfikacji SWZ przez Zamawiającego, czyli od dnia 14 lipca 2022 r. Stanowisko Odwołującego pozostaje jednak w sprzeczności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W 10-dniowym terminie liczonym od dnia modyfikacji SWZ mogło być wniesione odwołanie wobec modyfikacji SWZ, nie zaś wobec zaniechania podziału zamówienia na części, opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Odwołujący powołuje się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lipca 2022 r. w sprawie KIO 1718/22, w którym Izba wskazała na możliwość wniesienia przez Odwołującego kolejnego odwołania w terminie liczonym od daty modyfikacji SWZ, ale w świetle art. 515 ustawy Prawo zamówień publicznych — kolejne odwołanie, o którym mowa w ww. postanowieniu, mogłoby być wniesione wyłącznie wobec modyfikacji SWZ. Jednak ani we wskazaniu czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, ani w treści zarzutów, nie ma jakiegokolwiek nawiązania do modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r.Dlatego zdaniem Przystępującego, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednakże nawet gdyby odwołanie nie podlegało odrzuceniu, to zarzuty odwołania należy uznać za bezzasadne. Przede wszystkim, art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie narzuca Zamawiającemu obowiązku podziału zamówienia na części, a jedynie prawo dokonania takiego podziału (na co zresztą sam Odwołujący zwrócił uwagę w treści odwołania). Dlatego, zarówno w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i w doktrynie prawa zamówień publicznych, podkreśla się, że nawet w przypadku, gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, zamawiający nie ma obowiązku podziału zamówienia na części, a wykonawcy nie przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Decyzja w zakresie podziału zamówienia pozostawiona jest autonomicznej woli zamawiającego, który określa swoje potrzeby, mając na uwadze w szczególności przedmiot zamówienia publicznego (por. M. S. [w:] W. D., Ł. J., J. J., M. K., M. S. , Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 91 oraz Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod redakcją H. Nowaka i M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, art. 91). Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała niedawno sprawę podobną do niniejszej sprawy i wyrokiem z dnia 5 kwietnia 2022 r, KIO 685/22 oddaliła odwołanie, w którym odwołujący żądał podziału przedmiotu zamówienia na części. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła m.in.: „Zgodnie z treścią powołanego przepisu, do wyłącznej decyzji zamawiającego należy stwierdzenie, czy dany przedmiot zamówienia, może zostać podzielony na części. Dyspozycja ust. 1 art 91 ustawy Pzp, wskazuje, iż intencją ustawodawcy, co do zasady jest wskazanie, iż zamówienia udziela się całościowo, a tylko w wyjątkowych sytuacjach, związanych ze specyfiką danego zamówienia, ustawodawca dał uprawnienie zamawiającemu do podzielenia zamówienia na części. Wyłączenie opisane przepisem art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, skierowane jest do zamawiającego, który w dokumentach zamówienia opisuje powody, dla których nie dokonał podziału zamówienia na części. Wskazać należy, że każde postępowanie, czy też każdego zamawiającego należy traktować odpowiednio do ustalonych okoliczności związanych z zamówieniem, gdyż warunki udzielenia zamówienia, a co za tym idzie jego późniejsza realizacja ma odzwierciedlać uzyskanie jak najlepszego efektu ekonomicznego, ale nie tylko. Istotne są bowiem również wszystkie pozostałe warunki, związane z np. dystrybucją, odbiorami, wdrożeniami, czyli wszystkimi elementami związanymi z prawidłową, organizacyjną realizacją zamówienia. W ocenie Izby, odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. Argumentacja odwołującego ukierunkowana jest bowiem na własną (firmową) sytuację podmiotu, który nie posiada odpowiedniego potencjału do samodzielnej realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wielokrotnie wypowiadała się Izba oraz Sądy Okręgowe, nie jest ograniczeniem konkurencji sytuacja, w której jeden z występujących na rynku podmiotów nie może sprostać zamówieniu opisanemu przez zamawiającego”. Zdaniem Przystępującego powyższe rozważania Krajowej Izby Odwoławczej są w pełni adekwatne także do niniejszej sprawy. Przystępujący zgadza się z uzasadnieniem braku podziału zamówienia przedstawionym przez Zamawiającego w modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r. W ocenie Przystępującego jest ono wyczerpujące i przekonujące. Odpowiada też przykładowym przyczynom braku podziału zamówienia wskazanym w motywie 78 preambuły do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18MJE: „instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby (...) nadmiernymi trudnościami technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. " Należy w szczególności zgodzić się z Zamawiającym, iż pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia (wymienionymi w załączniku nr 1 do SWZ w punktach od I do VI), które Odwołujący chce rozdzielić, zachodzi ścisły związek — wszystkie elementy zamówienia służą temu samemu celowi, tj. zaopatrzeniu Zamawiającego w odpowiednim momencie w sterylne profesjonalne wyroby gotowe do natychmiastowego użycia w konkretnych procedurach medycznych. Przy czym w jednej procedurze, np. w jednym zabiegu chirurgicznym, często są używane równocześnie wyroby z kilku różnych elementów zamówienia, np. narzędzia z pkt l, Il lub III załącznika nr 1 do SWZ wraz z opatrunkami z pkt VI załącznika nr 1 do SWZ. Wnioskowany przez Odwołującego podział zamówienia na dwie części skomplikowałby i utrudniłby realizację ww. celu, tj. zaopatrzenia Zamawiającego w sterylne wyroby gotowe do natychmiastowego użycia w konkretnej procedurze medycznej. Rozwijając argumentację Zamawiającego należy zaakcentować, że podział zamówienia na część wyłącznie „usługową” i część obejmującą wyłącznie „dostawy” byłby szczególnie nieracjonalny w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych (pkt IV załącznika nr 1 do SWZ). Taki pojedynczy zestaw obejmuje bowiem zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego; jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę, których dostawę Odwołujący chciałby wydzielić. Uzasadnione jest aby ten sam wykonawca dostarczał materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe do dzierżawionej od Zamawiającego sterylizatorni i w sterylizatorni przechowywał ich bezpieczny zapas, a na zamówienie Zamawiającego kompletował z nich zestawy zabiegowe dobierając do poszczególnych zestawów odpowiednie materiały opatrunkowe / serwety wraz z uprzednio przez siebie przygotowanymi, otrzymanymi od Zamawiającego narzędziami / sprzętem medycznym, po czym poddawał tak skompletowane zestawy procesowi sterylizacji. Odwołujący nie wyjaśnił jak w przypadku sterylnych zestawów zabiegowych, o których mowa w punkcie IV załącznika nr 1 do SWZ, wyobraża sobie podział zamówienia. Taki podział zamówienia na dwie części zapewne musiałby w tym wypadku oznaczać, że materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe musiałyby najpierw być dostarczane Zamawiającemu przez wykonawcę nr 1 (wykonującego część zamówienia obejmującą wyłącznie „dostawy”), aby następnie Zamawiający dostarczył je wykonawcy nr 2 (wykonującemu „usługową” część zamówienia) do dzierżawionej przez niego sterylizatorni. Czyli personel Zamawiającego musiałby dodatkowo: zamówić dostawę materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych, odebrać tę dostawę od wykonawcy, przechowywać bezpieczny zapas dostarczonych materiałów opatrunkowych / serwet zabiegowych (w miejscu spełniającym wymagania dla przechowywania takich wyrobów), w razie potrzeby pobrać z tego zapasu odpowiednie materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe i dostarczyć je wykonawcy nr 2 do dzierżawionej przez niego sterylizatorni wraz z narzędziami / sprzętem medycznym, celem skompletowania i przygotowania odpowiedniego zestawu. Powyższy sposób działania Zamawiającego jest teoretycznie możliwy, ale skomplikowałby wydłużył drogę do zrealizowania celu zamówienia publicznego, czyli do momentu otrzymania przez Zamawiającego kompletnego, sterylnego zestawu zabiegowego gotowego do użycia. Skutkowałby też koniecznością wykonania przez personel Zamawiającego dodatkowej pracy i koniecznością przechowywania zestawów. Tych komplikacji Zamawiający uniknie, jeżeli zamówienie pozostanie niepodzielone. Odwołujący sugeruje, że Zamawiający może uniknąć konieczności przechowywania wyrobów dzięki składaniu zamówień typu cito i zużywaniu dostarczonych wyrobów na bieżąco. Odwołujący pomija jednak fakt, iż koszty logistyczne dostaw w trybie cito są wyższe od kosztów dostaw w trybie zwykłym. Wykonawca przygotowując ofertę wliczy te koszty w oferowane ceny. Innymi słowy, wybranie przez Zamawiającego rozwiązania sugerowanego przez Odwołującego spowoduje, że ceny zaoferowane w przetargu przez wykonawców będą wyższe. Zamawiający postąpił racjonalnie tak opisując przedmiot zamówienia aby — na ile to możliwe — unikać dodatkowych komplikacji, pracy i kosztów. Podnoszony przez Odwołującego fakt, iż Zamawiający i tak jest zmuszony do przechowywania rożnych wyrobów, a „konieczność skoordynowania prac wielu wykonawców różnych zamówień publicznych to codzienność funkcjonowania placówek medycznych”, nie oznaczają że Zamawiający musi godzić się na „dołożenie” przechowywania kolejnych wyrobów i koordynowanie prac kolejnych wykonawców. Wbrew twierdzeniom Odwołującego za podziałem zamówienia na części nie przemawia stosunek wartości zestawów/pakietów zamawianych przez Zamawiającego do wartości całego zamówienia. Odwołujący błędnie twierdzi, że wartość zestawów/pakietów, które chciałby wydzielić do osobnej części zamówienia jest marginalna (kilkuprocentowa) w stosunku do wartości całego zamówienia. Odwołujący opiera swoje twierdzenie na wartościach wynikających z 5 faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. Manipulacja Odwołującego polega na wybraniu zaledwie 5 faktur i pominięciu pozostałych faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za ww. miesiące z tytułu kompleksowych usług świadczonych na podstawie umowy nr SSM.DZP.200.155.2019 z dnia 14 października 2019 r. Po uwzględnieniu wszystkich faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. z tytułu kompleksowych usług świadczonych na podstawie ww. umowy, okazuje się, że:w lutym 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 127 842,1 1 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 37 897,76 zł, co stanowi 29,64% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,76%); w marcu 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 144 667,74 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 35 177,45 zł, co stanowi 24,32% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3,40%); w kwietniu 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 133 386,46 zł1 w tym wartość zestawów/pakietów 34 105,73 zł, co stanowi 25,57% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 3, 15%): w maju 2022 r. wartość netto wszystkich faktur wyniosła 190 567,58 zł, w tym wartość zestawów/pakietów 45 215,62 zł, co stanowi 23,73% (Odwołujący twierdzi, że zaledwie 2,73%). Jako dowód potwierdzający powyższe wyliczenia Przystępujący przedstawia odpisy 34 faktur wystawionych przez Przystępującego dla Zamawiającego za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r. Gdyby zatem (idąc tokiem rozumowania Odwołującego) opierać się na danych historycznych za miesiące luty, marzec, kwiecień i maj 2022 r., należałoby stwierdzić, że wartość zestawów/pakietów, które Odwołujący chciałby wydzielić z przedmiotu zamówienia, jest znacząca i stanowi około 25% wartości całego zamówienia. Poza tym, nawet gdyby wartość zestawów/pakietów nie była znacząca, nie oznaczałoby to, że zaopatrzenie Zamawiającego w te zestawy/pakiety ma znaczenie drugorzędne i może być marginalizowane. Wszystkie wyroby wymienione w opisie przedmiotu zamówienia są ważne dla należytej realizacji procedur medycznych. Brak choćby jednej pozycji asortymentowej, bądź jej zła jakość (w szczególności brak sterylności), mogą uniemożliwić należytą realizację procedury medycznej, co może stanowić zagrożenie dla zdrowia i życia pacjenta. Korzyści wynikające z kompleksowości świadczonych usług są na tyle istotne, że wiele szpitali decyduje się na połączenie w jednym zamówieniu usług sterylizacji z dostawą (sprzedażą lub dzierżawą) wyrobów podlegających sterylizacji. Niniejszy przetarg nie jest wyjątkiem w tym zakresie. Przykładem może być postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie kompleksowej usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi chirurgicznych, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej i materiału opatrunkowego na sprzęcie Wykonawcy w pomieszczeniach Zamawiającego wraz z dzierżawą narzędzi oraz wykonaniem modernizacji pomieszczeń”, aktualnie prowadzone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym WE nr 2022/S 130-369526). W postępowaniu tym usługa sterylizacji (w dzierżawionej od zamawiającego sterylizatorni) została połączona nie tylko z dostawą narzędzi, ale także z zaawansowanymi robotami budowlanymi polegającymi na modernizacji pomieszczeń tej sterylizatorni. Mimo, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu jest bardzo rozległy i różnorodzajowy, żaden z wykonawców nie wniósł odwołania z żądaniem podziału zamówienia na części. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący twierdzi, że produkty podlegające dostarczeniu przez wykonawcę w ramach zamówienia są oferowane w większości jedynie przez Przystępującego, a Odwołujący „nie ma możliwości, aby zaopatrzyć się na rynku w materiały właściwe do wykonania zamówienia”, na dowód czego przestawia korespondencję z kilkoma firmami będącymi producentami wyrobów medycznych. Zdaniem Odwołującego powinno to skutkować podziałem zamówienia na części.(Na marginesie — nieprawdą jest, że to Odwołujący korespondował z tymi przedsiębiorcami. Z treści załączników do odwołania wynika bowiem, że korespondencję prowadziła spółka Rekeep Polska S.A., nie zaś Odwołujący.) Stanowiska Odwołującego nie sposób zaakceptować. Odwołujący nie wykazał, że wyroby wymienione w opisie przedmiotu zamówienia (lub choćby część tych wyrobów) wytwarza wyłącznie Przystępujący. Przedstawiona przez Odwołującego korespondencja elektroniczna z kilkoma wybranymi przez Odwołującego firmami stanowi jedynie prywatną opinię uczestników tej korespondencji i nie może być uznana za wiarygodny i wystarczający dowód. Należy podkreślić, że materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe wchodzące w skład zestawów/pakietów są prostymi wyrobami medycznymi, a ich produkcja nie jest ograniczona przez patenty. Dlatego są wytwarzane lub w razie potrzeby mogą być wytwarzane przez różnych producentów. Skoro Przystępujący może wytwarzać takie wyroby, to inni producenci też mogą takie wyroby wytwarzać. Realia rynku szpitalnego wymusiły bowiem na producentach (w tym na Przystępującym) gotowość produkowania również niestandardowych wyrobów medycznych, w tym materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, dedykowanych konkretnemu klientowi, o szczegółowych parametrach wymaganych przez tego klienta. Rolą producentów i dostawców jest bowiem dopasowanie się do potrzeb i oczekiwań klientów. Dlatego nawet gdyby niektóre wymagane przez Zamawiającego materiały opatrunkowe i serwety nie wchodziły w skład standardowej oferty danego producenta lub dostawcy, to producent może wytwarzać takie wyroby, jako wyroby niestandardowe, dedykowane konkretnemu klientowi. To tylko kwestia odpowiednich uzgodnień handlowych z producentem. Jeżeli Odwołujący chce wykonywać zamówienie publiczne będące przedmiotem niniejszego postępowania, ale (jak wynika z treści odwołania) nie jest, ani nie chce być producentem wyrobów medycznych, nie chce również skorzystać z możliwości produkcyjnych międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy; to jego zadaniem jest dokonanie odpowiednich uzgodnień handlowych z jednym lub z wieloma producentami/dostawcami (z Polski lub z zagranicy), które pozwolą Odwołującemu zaopatrzyć się w wyroby wymagane przez Zamawiającego. Poza tym, mimo że przedstawiona przez Odwołującego korespondencja została skierowana zaledwie do kliku firm z Polski (do żadnej firmy zagranicznej), to niektóre z tych firm potwierdziły gotowość dostaw części wymaganych wyrobów. Wskazuje to na możliwość skompletowanie przez Odwołującego wszystkich wymaganych wyrobów, dzięki dostawom nie od jednego, lecz od wielu dostawców (Zamawiający nie wymaga aby wszystkie wyroby pochodziły od tego samego dostawcy lub producenta.) Gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w stanie skompletować wszystkich wyrobów o parametrach wymaganych przez Zamawiającego, to może też zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych) o dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych, zbliżonych parametrach, które oferują Odwołującemu współpracujący z nim producenci lub dostawcy. Oczywiście wszystkie ww. działania wymagają podjęcia przez Odwołującego pewnego wysiłku organizacyjnego. Jednak Odwołujący zamiast podjąć realne starania aby sprostać potrzebom Zamawiającego, woli podjąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego dla siebie podziału zamówienia. A fakt, iż Przystępujący od wielu lat dopasowuje swoją działalność do potrzeb klienta szpitalnego, w tym m.in. do potrzeb Zamawiającego, Odwołujący próbuje przewrotnie przedstawić jako przejaw rzekomego monopolu i ograniczenia uczciwej konkurencji. Dlatego bezpodstawne są twierdzenia Odwołującego, jakoby treść SWZ, a w szczególności brak podziału zamówienia na części, uprzywilejowuje Przystępującego oraz prowadzi do „zastrzeżenia monopolu na rzecz obecnego wykonawcy”. Wskazywany przez Odwołującego fakt, iż w poprzednich przetargach na usługi sterylizacji dla Zamawiającego Przystępujący składał ofertę i wygrywał przetarg, świadczy co najwyżej o tym, że Przystępujący uwzględnił wymagania Zamawiającego i dostosował swoją działalność do jego potrzeb. Nie ma przeszkód aby Odwołujący uczynił to samo; zwłaszcza biorąc pod uwagę duży potencjał międzynarodowej grupy kapitałowej, do której należy Odwołujący. Wypada w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „konieczności zachowania uczciwej konkurencji nie można utożsamiać z nakazem umożliwienia złożenia oferty przez jak najszerszy krąg wykonawców, w oderwaniu od potrzeb zamawiającego. Okoliczność, że określone postanowienia SWZ uniemożliwiają lub utrudniają niektórym wykonawcom złożenie oferty albo stanowią pewną niedogodność czy zwiększają ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia, nie oznacza sama w sobie niezgodności takich postanowień z ustawą Pzp. O ile wymagania zamawiającego są uzasadnione jego usprawiedliwionymi potrzebami i nie naruszają powszechnie obowiązujących przepisów prawa, nie można ich skutecznie kwestionować w postępowaniu odwoławczym." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2021 r. KIO 989/21) Zdaniem Przystępującego, wskazane wyżej okoliczności potwierdzają, że przyjęty przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia, w szczególności brak podziału zamówienia na części, jest uzasadniony jego usprawiedliwionymi. potrzebami i nie narusza powszechnie obowiązujących przepisów prawa; co przesądza o bezzasadności zarzutów Odwołującego. Należy również wskazać na zaskakujące i wadliwe sformułowanie przez Odwołującego żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania. Odwołujący żąda dokonania „podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt l, Il, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ. ” Odwołujący w swoim żądaniu zupełnie pominął narzędzia i sprzęt medyczny Zamawiającego wchodzące w skład zestawów, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ! Tym samym, uwzględnienie żądania Odwołującego i dokonanie żądanego podziału zamówienia na dwie części spowodowałoby wewnętrzną sprzeczność w opisie przedmiotu zamówienia: z jednej strony — przedmiot zamówienia nadal obejmuje sterylne zestawy zabiegowe z pkt IV załącznika nr 1 do SWZ (czyli zestawy zawierające zarówno narzędzia / sprzęt medyczny Zamawiającego, jak i materiały opatrunkowe / serwety zabiegowe dostarczone przez wykonawcę); z drugiej strony — żadna z dwóch części zamówienia powstałych wskutek podziału nie obejmuje ww. zestawów zabiegowych. Jak wskazano wyżej, taka sprzeczność w postanowieniach SWZ oznaczałaby istotną wadę postępowania, a potencjalnym wykonawcom uniemożliwiłaby przygotowanie ofert. Na zakończenie, za niepoważną należy uznać argumentację Odwołującego, jakoby za podziałem zamówienia przemawiał fakt, iż Zamawiający i Przystępujący mają siedzibę w tym samym mieście oraz fakt, iż w modyfikacji SWZ Zamawiający użył takich samych lub podobnych sformułowań, jakich Przystępujący użył w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1718/22. Jeżeli rzeczywiście Zamawiający w modyfikacji SWZ w jakimś stopniu podzielił argumentację Przystępującego, to świadczy to co najwyżej o tym, że Zamawiający uznał tę argumentację za trafną. Nie ma żadnych przeszkód, w szczególności nie ma prawnego zakazu, aby zamawiający podzielał w swoich pismach argumentację przedstawioną przez wykonawcę. Natomiast sugerowanie przez Odwołującego jakiejkolwiek niedozwolonej współpracy pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym stanowi niedopuszczalne pomówienie i jest całkowicie bezpodstawne. Reasumując, w ocenie Przystępującego, odwołanie zasługuje na odrzucenie lub oddalenie. Załączniki:1 .pełnomocnictwo,2.odpis z Krajowego Rejestru Sądowego,3.dowody przesłania Zamawiającemu i Odwołującemu kopii zgłoszenia przystąpienia,4.odpisy 34 faktur. Pismem z dnia 16.08.22r. przystępujący uzupełnił stanowisko w sprawie, w związku ze zgłoszeniem przystąpienia. Pismo przystępującego do postępowania odwoławczego W uzupełnieniu zgłoszenia z dnia 29 lipca 2022 r. do postępowania odwoławczego, nawiązując do uzasadnienia zarzutu nr 2, Przystępujący ponownie podkreśla, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wymaga dopasowania opisu przedmiotu zamówienia do potrzeb lub wygody konkretnego wykonawcy. To Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a celem postępowania jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu każdemu wykonawcy zainteresowanemu uzyskaniem danego zamówienia publicznego. Mimo to — choć nie jest rolą Przystępującego wyszukiwanie dla Odwołującego potencjalnych dostawców wyrobów — Przystępujący wykonał wstępne rozeznanie rynku w celu weryfikacji twierdzeń Odwołującego o rzekomej niedostępności wyrobów medycznych opisanych w załączniku nr 1 do SWZ (materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych z części IV oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1 do SWZ). Zgromadzone informacje wskazują, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wyroby te są dostępne. Znaczną część wyrobów można kupić w sklepie internetowym matopat24.pl. Jest to sklep prowadzony przez Bella — Handel sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu (spółkę zależną Przystępującego) i oferujący różne wyroby, głównie z oferty handlowej Przystępującego. Kupować w tym sklepie może każdy, zarówno konsument, jak i przedsiębiorca, nie wyłączając Odwołującego. Dowód koszyk zakupów w sklepie internetowym matopat24.pl.Możliwość zakupu wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził niderlandzki dostawca — F.v.d. Vooren B,V. Medische Groothandel z siedzibą Solingenstraat 43 742 IZR Deventer (Niderlandy). Dowód: korespondencja z F. v.d Vooren B. V. Medische Groothandel. Możliwość zakupu większości wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ potwierdził polski producent Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie. Dowód: korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1 i 2.Możliwość zakupu niektórych wyrobów potwierdził też polski oddział czeskiego producenta — Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w BielskuBiałej. Dowód: korespondencja z Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce. Część wyrobów oferuje również sklep internetowy hartmann24.pl prowadzony przez Paul Hartmann Polska sp. z o. o. z siedzibą w Pabianicach. Dowód: koszyk zakupów w sklepie internetowym hattmann24.pj. Warto zwrócić uwagę, że dostępne okazują się również te pozycje asortymentu, które w załączonej do odwołania korespondencji przedstawiane są jako rzekomo „blokujące”. Przykładowo: pakiet z pozycji 43 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical sp. z o. o.: „blokujące pod TZMO” — jest oferowany przez Blakpol sp. z o. o., pakiet z pozycji 45 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical sp. z o. o.: „pozycje wskazujące na TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie matopat24.pl, pakiet z pozycji 59 części VI załącznika nr 1 do SWZ — wg korespondencji z Batist Medical sp. z o. o.: „opis TZMO” — jest dostępny dla każdego klienta w sklepie matopat24.pl, a poza tym oferowany przez Błakpol sp. z o. o.Dowód: 1) wyciągi ze strony internetowej , 2) korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1. Warto podkreślić, że powyższe informacje o potencjalnych źródłach zaopatrzenia w wyroby zostały zgromadzone w ciągu zaledwie kilku dni. Kontynuowanie rozeznania w Polsce i innych krajach unii Europejskiej z pewnością zaowocowałoby wyszukaniem kolejnych potencjalnych producentów/dostawców wyrobów. Poza tym, z załączonej do odwołania korespondencji z dostawcami Batist oraz BBraun wynika, że również ci dostawcy zaoferowali przynajmniej część wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ. Również Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. w załączonej do odwołania korespondencji nie wykluczył sprzedaży niektórych wyrobów z załącznika nr 1 do SWZ. Należy też zwrócić uwagę, że ww. źródła zaopatrzenia w wyroby obejmują tylko standardowe oferty producentów/dostawców. Przystępujący — jako wieloletni producent wyrobów medycznych, konkurujący z licznymi innymi producentami na rynku szpitalnym w Polsce i za granicą — ponownie podkreśla, że realia rynku szpitalnego, wymusiły na producentach gotowość produkowania również niestandardowych wyrobów medycznych, o szczegółowych parametrach indywidualnie wymaganych przez klienta. Producenci/dostawcy wprost wskazują klientom taką możliwość w swoich informacjach handlowych rozpowszechnianych na stronach internetowych. Przykładowo: Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej: „W zależności od potrzeb klienta produkowane zestawy mogą być uniwersalne lub też specjalne, dopasowane do indywidualnych potrzeb.”Dowód: wyciąg ze strony internetowej . Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu: „Zestawy omegapack kompletowane są na podstawie indywidualnych wymagań i preferencji Klientów.” Dowód: wyciąg ze strony internetowej . Blakpol sp. z o. o. z siedzibą w Częstochowie: „Zestaw może składać się z wybranych elementów: — wyrobów z gazy bawełnianej (kompresy, serwety chirurgiczne z gazy wielowarstwowe, tampony-setony, tampony- tupfery), — wyrobów z włóknin, w tym kompresów włókninowych ( ) innych zgodnie z wymaganiami i potrzebami zamawiającego. ”Dowód: wyciąg ze strony internetowej . Gdyby zatem Odwołujący rzeczywiście nie mógł lub nie potrafił skompletować dostaw wymaganych wyrobów w oparciu o standardowe oferty handlowe producentów/dostawców, to może skorzystać z licznych ofert wykonania i dostarczania wyrobów dopasowanych do indywidualnych potrzeb. Reasumując, nieprawdziwe jest twierdzenie Odwołującego o rzekomym monopolu Toruńskich Zakładów Materiałów Opatrunkowych S.A. lub Citonet — Bydgoszcz sp. z o.o. Zarówno z niniejszego pisma załączonych do niego dokumentów, jak i — częściowo — również z korespondencji załączonej do odwołania, wynika, że na rynku szpitalnym konkuruje wielu producentów/dostawców oferujących szpitalom wyroby medyczne, w tym pakiety i zestawy wyrobów, w tym także wyroby opisane w Załączniku nr 1 do SWZ. Nieporozumieniem jest twierdzenie Odwołującego, jakoby o rzekomym monopolu miały świadczyć powołane w odwołaniu certyfikaty CE i deklaracje zgodności złożone przez Przystępującego w przetargu na dostawy wyrobów do SPZOZ w Radziejowie. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że określone wyroby wytwarzane przez Przystępującego spełniają określone prawem wymagania warunkujące wprowadzenie tych wyrobów do obrotu. Dokumenty te w żaden sposób nie wskazują na jakiekolwiek ograniczenia w wytwarzaniu i oferowaniu takich samych lub podobnych wyrobów przez konkurencyjnych producentów. Dodatkowo, należy ponownie podkreślić, że gdyby nawet Odwołujący rzeczywiście nie był w stanie lub nie potrafił skompletować wszystkich wymaganych wyrobów o parametrach ściśle odpowiadających opisowi w załączniku nr 1 do SWZ, to (poza możliwością złożenia odwołania wobec treści załącznika nr 1 do SWZ i żądania odpowiedniej modyfikacji opisanych w tym załączniku rzekomo „blokujących” parametrów wyrobów) Odwołujący mógł i nadal może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem (w trybie art. 135 ustawy Prawo zamówień publicznych) o dopuszczenie wyrobów równoważnych, tj. wyrobów o innych, zbliżonych parametrach. Doświadczenia Przystępującego wskazują, że zamawiający w takich wypadkach zwykle zgadzają się na dopuszczenie wyrobów równoważnych. Pozwoliłoby to Odwołującemu skompletować wszystkie wymagane wyroby. Przykładowo: z załączonej do odwołania korespondencji z firmą Batist wynika, że firma ta oferuje serwety z części IV załącznika do SWZ, ale w rozmiarach nieznacznie różnych od opisanych w SWZ; możliwość zakupu znacznej części wyrobów potwierdziła firma Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce z siedzibą w Bielsku-Białej z zastrzeżeniem, że tupfery w kształcie rożka musiałyby zostać zastąpione tupferami o typowym kształcie i inny musiałby być sposób pakowania niektórych zestawów. Dowód.' korespondencja z Panep s.r.o. SP, z o. o. Oddział w Polsce. Dlatego nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego jakoby nie było możliwości zaopatrzenia się w wyroby potrzebne do wykonania zamówienia. Przeszkodą mogą być natomiast, poza świadomą decyzją handlową Odwołującego, także brak wystarczającej aktywności Odwołującego lub nieporadność Odwołującego. Żaden z tych wypadków nie uzasadnia jednak dostosowania przedmiotu zamówienia do modelu działalności wybranego przez Odwołującego, w szczególności nie obliguje Zamawiającego do podziału przedmiotu zamówienia. Dotychczasowe działania Odwołującego wskazują, że Odwołując nie chce zaopatrywać Zamawiającego w materiały opatrunkowe i serwety zabiegowe z części IV oraz sterylne pakiety z materiałem opatrunkowym z części VI załącznika nr 1 do SWZ Dlatego zamiast podjąć realne starania aby móc złożyć ofertę na cały przedmiot zamówienia, Odwołujący woli podjąć próbę wymuszenia na Zamawiającym wygodnego dla siebie podziału zamówienia. Na marginesie — powołane przez Odwołującego pismo Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. z dnia 15 lipca 2022 r. nie zawiera jakiegokolwiek podpisu, nie może być zatem traktowane jako dokument, ani jako dowód. Zawarte w tym piśmie stwierdzenie iż „w większości z wymienionych pozycji znajdują się parametry lub komponenty występujące wyłącznie w ofercie tylko jednego producenta tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych" jest nieprawdziwe. O braku wiarygodności tego pisma może świadczyć np. fakt, iż wg pisma rzekomo wyłącznie Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych produkują zestawy „pakowane indywidualnie, jałowo w torebki papierowo - foliowe ze zgrzewem w kształcie litery "V" oraz wycięciem na kciuk.”, podczas gdy Zarys Internationat Group sp. z o. o. sp. k. oferował wyprodukowane przez współpracującego producenta takie właśnie zestawy — tj. w torebkach papierowo-foliowych ze zgrzewem w kształcie litery „V” oraz wycięciem na kciuk — w przetargach na dostawy wyrobów do szpitali. Dowód: dwa zdjęcia próbek zestawów zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o. o. sp. k. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy wyrobów do Szpitala Uniwersyteckiego nr 1 im. A. Jurasza w Bydgoszczy. W tej sytuacji nie może dziwić, że ww. pisma nikt nie podpisał. Przystępujący podtrzymuje wniosek o odrzucenie lub oddalenie odwołania oraz wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentów wymienionych w niniejszym piśmie. Załączniki:1koszyk zakupów w sklepie internetowym matopat24.pl,2.koszyk zakupów w sklepie internetowym hartmann24.pl,3.korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 1,4 korespondencja z Blakpol sp. z o. o., część 2,5.korespondencja z F.v.d Vooren B.V. Medische Groothandel,6.korespondencja z Panep s.r.o. sp. z o. o. Oddział w Polsce,7.wyciąg ze strony internetowej ze strony internetowej www.zarys.pl,9.wyciąg ze strony internetowej www.blakpol.com,10.zdjęcia próbek zestawów zabiegowych złożonych przez Zarys International Group sp. z o.o. sp.k. Odwołujący zajął stanowisko w sprawie w piśmie z dnia 17 sierpnia 2022r. Działając w imieniu Odwołującego — Naprzód Hospital sp. z o.o. w związku ze zgłoszeniem przystąpienia przez wykonawcę — Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z dnia 29 lipca 2022 r., niniejszym:1.podtrzymuję odwołanie w całości,2. wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wniesionego wpisu, uiszczonych opłat skarbowych od pełnomocnictw i kosztów zastępstwa procesowego przez jednego pełnomocnika w wysokości 3600 zł, zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie,3.wnoszę o przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów, tj.:a)pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - tłumaczenie własne na język polski, b)pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - oryginał w języku włoskim,c)wiadomość e-mail od ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r.,d)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 01.08.2022 r.,e) wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r., wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r., g) wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 10.08.2022 r.,h) wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 01.08.2022 r.,i)wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. Sp. z o.o. Oddział w Polsce z 10.08.2022 r.,j)wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,k)wiadomość email od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,l)wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN Polska z 03.08.2022 r.,m) wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z 03.08.2022 r., wraz z załącznikiem — pakiet do wyceny, n)wiadomość e-mail od BLAKPOL sp. z o.o. z 03.08.2022 r. - nr 2,0) wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 05.08.2022 r., czep) wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o.o. z 09.08.2022 r.q)wiadomość e-mail od ZARYS International Group sp. z o.o. sp.k. z Ol .08.2022 r.r)wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 16.08.2022 r.C s) PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r.- celem wykazania, że dostawcy, od których pochodzą wskazane dokumenty, nie mają w swojej ofercie poszczególnych produktów niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, tj. w szczególności:1)serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach realizacji usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów zabiegowych, określonych w załączniku nr 1,2)pakietów z materiałem opatrunkowym sterylizowanych sfricte w metodzie, jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4 opisany w warunkach realizacji usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3)określonej gramatury g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1,4) określonych w cm rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zał. nr 1,5)kształtu zgrzewu na torebkach papierowo — foliowych, w które są pakowane zestawy wskazane w zał. nr l,6)konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozrniarowego oraz ilościowego zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1 poz. 45-63. UZASADNIENIEW pierwszej kolejności, Odwołujący opisuje poniżej nowe dowody w sprawie, które udało mu się zgromadzić po wniesieniu odwołania. Liczne dodatkowe pisma od dostawców materiałów opatrunkowych dobitnie potwierdzają zarzuty odwołania. Należy w szczególności przytoczyć następujące ich stwierdzenia: Szanowni Państwo, po analizie dokumentacji postępowania z przykrością muszę stwierdzić, że nie jesteśmy w stanie zaproponować Państwu kompletnej oferty w żadnym z pakietów. Nie posiadamy w, mojej ofercie tupferów rożków, serwet z włókniny TMS oraz kompresów gazowo-włókninowych. Wyroby te są typowe O'!ko dla jednego znanego mi producenta tj. TZMO S.A. Włóknina TMS jest wyrobem, który nie ma odpowiednika i różni się składem (jedną z warstw) od serwet SMS, które są oferowane przez wielu działających na polskim rynku producentów. Dowód: wiadomość e-mail od MaiMed Polska Sp. z o. o. z 09.08.2022 r. Podane nazwy z załącznika niestety zupełnie nie pasują do naszego asortymentu. Przetarg przygotowany typowo pod TZMO, Włókniną TMS to właśnie ich zwyczajowa nazwa dla produktu. Dowód: wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r.Firma Batist Medical Polska nie posiada w swojej ofercie produktów o wyszczególnionych parametrach w SIWZ. Co za tym idzie parametry wyszczególnione są dedykowane dla jednego producenta. Dowód: wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.: Dziękuję za zapytanie ale nie zajmujemy się takim asortymentem. Z opisu wynika, że jest to przetarg pod konkretnego dostawcę. prawdopodobnie Lohmann lub TZMO na rynku tych zestawów panuje swoisty oligopol. Polecamy się w zakresie różnorodnych rękawic chirurgicznych jałowych , niejałowych , diagnostycznych i ochronnych. Dowód: wiadomość email od ABOOK sp. z o.o. z 29.07.2022 r. Z powyższego mogłoby się wydawać, że istnieje choć dwóch dostawców wskazanych produktów, jednakże firma Lohmann & Rauscher także zaprzecza, jakoby miała taki asortyment w swojej ofercie: Po wnikliwej analizie formularza asortymentowo - cenowego, pragnę poinformować, iż asortyment którego jesteśmy producentem stanowi zaledwie promil tego co zostało tam zawarte.Dowód: wiadomość email od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA sp. z o.o. z 05.08.2022. Z powyższego wynika jasny wniosek. 3 dostawców wskazało przystępującego jako wyłącznego producenta materiałów opatrunkowych i zestawów zabiegowych, będących przedmiotem zamówienia. Dodatkowo 1 dostawca wskazał na istnienie faktycznego monopolu, nie podając jedynie, o którego producenta chodzi. W konsekwencji, wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę niż obecny jest niemożliwe. Nie jest nawet możliwe skorzystanie w sposób komplementarny (tj. wzajemnie uzupełniający się) z ofert kilku dostawców, gdyż ich mianownikiem wspólnym jest brak tych samych komponentów, tj.:1) serwet z włókniny TMS — zał. nr 2, pkt 6 opisany w warunkach realizacji usługi dla serwet operacyjnych niejałowych wchodzących w skład zestawów zabiegowych, określonych w załączniku 1, 2) pakietów z materiałem opatrunkowym sterylizowanych stricte w metodzie, jaką jest para wodna w nadciśnieniu — zał. nr 2, pkt 4 opisany w warunkach realizacji usługi dla pakietów z materiałem opatrunkowym,3) określonej gramatury g/m2 serwet znajdujących się w zestawach wskazanych w zał. nr 1, 4)określonych w cm rozmiarów serwet i określonej w cm wielkości otworów opisanych w zal. nr 1,5) kształtu zgrzewu na torebkach papierowo — foliowych, w które są pakowane zestawy wskazane w zał. nr 1,6) konkretnego składu rodzajowego, materiałowego, rozmiarowego oraz ilościowego zestawów, jakie opisał Zamawiający w zał. nr 1poz. 45-63 Dowód: l. zestawienie odpowiedzi od dostawców, dołączone do odwołania,2.pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - tłumaczenie własne na język polski,3.pismo Medical Device S.r.l. z 28.07.2022 r. - oryginał w języku włoskim,4.wiadomość e-mail od ABOOK SP. z o.o. z 29.07.2022 r.5.wiadomośc e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z 01.08.2022 r.,6.wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z 01.08.2022 r.,7.Wiadomość email od Mercator Medical S.A. z 02.08.2022 r,8. wiadomość e-mail od Mercator Medical S.A. z I0.08.2022 r.,9.wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o.. Oddział w Polsce z 01.08.2022 r., 10. wiadomość e-mail od PANEP s.r.o. SP. z o.o. Oddział w Polsce z 10. 08.2022 r.,11. wiadomość e-mail od 3M Poland z 02.08.2022 r.,12.wiadomość e-mail od Batist Medical Polska z 02.08.2022 r.,13.wiadomość e-mail od PAUL HARTMANN Poiska z 03.08.2022 r,14.wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z 0.0. z 03.08.2022 r., wraz z załącznikiem — pakiet do wyceny,15.wiadomość e-mail od BLAKPOL SP. z o.o. z 03.08.2022 r. - nr 2,16.wiadomość e-mail od LOHMANN& RAUSCHER POLSKA SP. z o.o. z 05.08.2022 r.,17.wiadomość e-mail od MaiMed Polska SP. z o.o. z 09.08.2022 r.18.wiadomość e-mail od ZARYS International Group SP. z 0.0. sp.k z 01.08.2022 r.19.wiadomość e-mail od LOHMANN & RAUSCHER POLSKA SP. z 0.0. z 16.08.2022 r.20.PODPISANE pismo ZARYS International Group z dnia 15 lipca 2022 r. Na str. 7-8 zgłoszenia przystąpienia przystępujący wskazuje, zarzuty odwołania są nieuzasadnione, gdyż przedmiotowe materiały każdy wykonawca może wyprodukować we własnym zakresie, w końcu nie są chronione patentami. To jednak mylny wniosek. Przepis art. 99 ust. 4 Pzp wskazuje, że antykonkurencyjny opis przedmiotu zamówienia to taki, który nie tyle uniemożliwia, co utrudnia uzyskanie zamówienia przez innych wykonawców, prowadząc w efekcie do uprzywilejowania jednego lub niektórych z nich lub wyeliminowania innych. Jeśli zaś opis przedmiotu zamówienia został wyspecyfikowany pod produkty konkretnego dostawcy, to niewątpliwie jest on uprzywilejowany kosztem innych wykonawców. Inni wykonawcy w takim wypadku muszą, po pierwsze, stworzyć i uruchomić nowe linie produkcyjne, podczas gdy uprzywilejowany wykonawca już je posiada, a po drugie, nie będą w stanie zaoferować takiej ceny jak uprzywilejowany wykonawca, gdyż będą musieli jakoś zrekompensować poniesione nagle nakłady inwestycyjne. To wprost i bezpośrednio wskazuje na utrudnienie uczciwej konkurencji i potwierdza słuszność zarzutów odwołania. Następnie, na str. 8 zgłoszenia przystąpienia przystępujący stwierdza, że Odwołujący w swoich zapytaniach ofertowych nie zwrócił się do żadnego wykonawcy zagranicznego, lecz wyłącznie do firm polskich. Nie jest to prawda. Firmy Medical Device, Lohmann & Rauscher, Zarys International i Panep są firmami międzynarodowymi i nawet jeśli większość zapytań została skierowana do ich polskich przedstawicielstw, to z pewnością firmy te korzystają z zasobów swoich zagranicznych spółek-matek i przedstawiłyby Odwołującemu swoją ofertę z uwzględnieniem tych powiązań, gdyby pożądany asortyment znalazł się w obrocie międzynarodowym. Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie istniała możliwość zaopatrzenia się w przedmiotowy asortyment np. w USA czy w Japonii, to także świadczy o utrudnieniu konkurencji. Niewątpliwie bowiem wykonawca, który nie posiada takich zasobów, nie będzie w stanie, posiadając takiego grono dostawców, złożyć oferty konkurencyjnej w stosunku do lokalnego wykonawcy. Nie ma zatem wątpliwości, że w braku uwzględnienia odwołania w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ponownie ofertę złoży wyłącznie przystępujący lub przystępujący wraz z którąś ze swoich spółek-córek. , skoro nie jest w stanie wskazać w nich innych potencjalnych wykonawców zamówienia. Zamawiający nie przeprowadził ponadto wstępnych konsultacji rynkowych przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu. Skoro zaś nie rozeznał się w realiach rynkowych, trudno się dziwić, że w powodach braku podzielenia zamówienia na części Zamawiający powołuje się na potrzeby prawidłowego funkcjonowania placówki Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Zamawiający, uzasadniając przyczyny braku podziału zamówienia na części, nie może powoływać się wyłącznie na korzyści organizacyjne, wynikające z prowadzenia jednego, a nie większej liczby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego normy zawartej w art. 46 ust. 1 dyrektywy klasycznej, który stanowi m. in., że instytucje zamawiające dokonują wskazania najważniejszych powodów swojej decyzji o niedokonaniu podziału na części, które zamieszcza się w dokumentach zamówienia lub w indywidualnym sprawozdaniu, o którym mowa w art. 84 dyrektywy klasycznej. Należy zauważyć, że jednym z głównych celów dyrektyw z zakresu zamówień publicznych jest zwiększenie udziału sektora małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w rynku zamówień publicznych. Działanie takie powinno zaowocować również zwiększeniem konkurencji między wykonawcami. Zgodnie z motywem 78 preambuły do dyrektywy klasycznej w przypadku, gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Powyższy motyw preambuły wymienia następujące przykładowe przyczyny: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi technicznymi lub nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Należy zauważyć, że ustaw…

…Sygn. akt: KIO 1718/22 POSTANOWIENIE z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Specjalistyczny Szpital Miejski im. Mikołaja Kopernika w Toruniu, przy udziale wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1718/22 Zamawiający - Specjalistyczny Szpital Miejski im. Mikołaja Kopernika w Toruniu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Świadczenie usług sterylizacji dla Specjalistycznego Szpitala Miejskiego im. M. Kopernika w Toruniu. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 czerwca 2022 r. pod nr 2022/S 116-326596. W dniu 27 czerwca 2022 r. wykonawca Naprzód Hospital Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień SWZ, Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp i art. 5 Kc, przez zaniechanie podzielenia zamówienia na części i umożliwienia składania ofert częściowych oraz niepodanie w dokumentach zamówienia przyczyn braku podzielenia zamówienia na części, z nadużyciem prawa do udzielenia jednolitego zamówienia w sytuacji, gdy zakres przedmiotowy zamówienia obejmuje różne rodzajowo elementy; 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, przez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, tj. Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. oraz podmioty należące do jego grupy kapitałowej; 3) art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, przez zastrzeżenie w opisie przedmiotu zamówienia, że usługa sterylizacji ma być wykonywana przez wykonawcę wraz z dostarczaniem pakietów z materiałem opatrunkowym i zabiegowym przygotowywanych poza centralną sterylizatornią, dzierżawioną od zamawiającego, 4) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1 i art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, przez podanie w załączniku nr 13 do SWZ nieprecyzyjnego wykazu wyposażenia centralnej sterylizatorni. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - w ramach zarzutu nr 1, 2 i 3: zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przez dokonanie podziału zamówienia na części, w ten sposób, że jedną część zamówienia stanowić ,będą usługi w zakresie sterylizacji wysokotemperaturowej i niskotemperaturowej narzędzi, sprzętu medycznego, bielizny operacyjnej (o których mowa w pkt I, II, III i V załącznika nr 1 do SWZ), zaś drugą część zamówienia stanowić będzie dostawa sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych, o których mowa w pkt IV załącznika nr 1 do SWZ oraz pakietów zabiegowych oraz sterylnych pakietów z materiałem opatrunkowym wraz z transportem, o których mowa w pkt VI załącznika nr 1 do SWZ; - w ramach zarzutu nr 4: zmiany SWZ w zakresie załącznika nr 13 do SWZ przez doprecyzowanie wykazu wyposażenia centralnej sterylizatorni przez podanie: modelu, wielkości, roku produkcji, roku instalacji, aktualnego stanu technicznego, rocznych kosztów utrzymania, serwisu, napraw, konserwacji pomieszczeń centralnej sterylizatorni oraz urządzeń się w niej znajdujących. Izba stwierdziła, że postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przedmiotowe postępowanie odwoławcze stało się zbędne w związku z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 14 lipca 2022 r. modyfikacją SWZ. Po pierwsze, powyższa modyfikacja stanowiła uwzględnienie zarzutów nr 3 i 4 oraz zarzutu nr 1 w części dotyczącej nieprzedstawienia przez Zamawiającego powodów niepodzielenia zamówienia na części. O umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w tym zakresie wniósł Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 19 lipca 2022 r. W ocenie Izby postępowanie podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp również w pozostałym zakresie. Izba wzięła pod uwagę, że część zarzutu nr 1 oraz zarzut nr 2, mimo różnej kwalifikacji prawnej, dotyczyły w istocie wyłączenia przez Zamawiającego możliwości złożenia ofert odrębnie na usługi sterylizacji i odrębnie na dostawę sterylnych materiałów opatrunkowych i serwet zabiegowych. Zarzuty te zostały podniesione przy nieznajomości motywów decyzji Zamawiającego, które zostały zakomunikowane wykonawcom już po wniesieniu odwołania. W związku z tym przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, wskazane w modyfikacji SWZ z dnia 14 lipca 2022 r., nie były objęte zarzutami odwołania, gdyż w dacie odwołania nie były wykonawcy znane. Izba stwierdziła, że Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 19 lipca 2022 r. podtrzymał zarzut nr 1 w zakresie niepodzielenia zamówienia na części i zarzut nr 2 oraz podjął polemikę z uzasadnieniem braku podziału zamówienia na części, przedstawionym przez Zamawiającego w modyfikacji SWZ. Odnosząc się do powyższego stwierdzić należy, że skoro powody niepodzielenia zamówienia na części nie były objęte zakresem zarzutów zawartych w odwołaniu, nie mogą być - stosownie do art. 555 ustawy Pzp - objęte rozstrzygnięciem Izby. Jednocześnie wskazać należy, że Odwołujący powinien mieć możliwość sformułowania zarzutów odwołania po zapoznaniu się z przedstawionym przez Zamawiającego uzasadnieniem. Dokonana modyfikacja SWZ jest nową czynnością w postępowaniu, a zarzuty, które Odwołujący próbował podtrzymywać w tym postępowaniu odwoławczym, mogą być podniesione w terminie liczonym od daty tej modyfikacji, zaistniał bowiem nowy stan faktyczny, a zmiana ta jest istotna z punktu widzenia wszystkich podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów i argumentów na ich poparcie. Dalsze prowadzenie niniejszego postępowania odwoławczego powodowałoby, że Odwołujący byłby pozbawiony możliwości kwestionowania w jego ramach motywów decyzji Zamawiającego, a z drugiej strony podtrzymane przez niego zarzuty zostałyby objęte powagą rzeczy osądzonej, uniemożliwiając wniesienie kolejnego odwołania. W tej sytuacji kontynuowanie postępowania odwoławczego wiązałoby się z procesowymi przeszkodami, powodującymi, że Odwołujący byłby de facto pozbawiony możliwości pełnego kwestionowania decyzji Zamawiającego. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 2 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 619/22 POSTANOWIENIE z dnia 21 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2022 r. przez Catermed Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Catermed Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126/201, 91-204 Łódź kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : Sygn. akt: KIO 619/22 Uz as adnienie Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców CRO DPS w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 stycznia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2022/S 021-052232. W dniu 4 marca 2022 r. wykonawca Catermed Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, tj.: 1) określenie warunków udziału w postępowaniu, 2) określenie kryteriów oceny ofert, 3) zaniechanie wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na że wykazaniu się wykonaniem usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłków do DPS-ów o ilości mieszkańców żywionych dziennie w ilości minimum 250 osób w każdym z tych DPS-ów, przez okres min. 1 roku o wartości zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto, który to warunek udziału ma charakter dyskryminujący z uwagi na fakt, że spełnić go może wyłącznie obecny wykonawca przedmiotu zamówienia u Zamawiającego, gdyż oprócz Zamawiającego wykonanie usługi na rzecz dowolnego innego DPS nie pozwala na spełnienie powyższego warunku (ewentualnie można stwierdzić, że żaden wykonawca nie spełnia tego warunku), choć równie zdolni do wykonania zamówienia są wykonawcy wykonujący analogiczne usługi np. na rzecz szpitali, przez co w sposób nieuzasadniony doszło do nadmiernego ograniczenia konkurencji w postępowaniu, 2. art. 522 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego pismem z dnia 22 lutego 2022 r. następujących zarzutów odwołania wniesionego przez Odwołującego w dniu 10 lutego 2022 r.: I. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu, że wykonawca wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłków do DPS-ów o ilości mieszkańców żywionych dziennie w ilości minimum 400 osób, przez okres min. 1 roku o wartości zamówienia minimum 2 300 000,00 zł brutto, który to warunek udziału ma charakter dyskryminujący z uwagi na fakt, że spełnić go może wyłącznie obecny wykonawca przedmiotu zamówienia, gdyż oprócz Zamawiającego wykonanie usługi na rzecz dowolnego innego DPS nie pozwala na spełnienie powyższego warunku, choć równie zdolni do wykonania zamówienia są wykonawcy wykonujący analogiczne usługi np. na rzecz szpitali, przez co w sposób nieuzasadniony doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu - z ostrożności, Odwołujący podnosi także, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest niejasny, gdyż nie precyzuje, czy wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w żywieniu naraz 400 osób jednego, czy też więcej DPS-ów, przez co Zamawiający uchybił określeniu warunku udziału w postępowaniu przez wyrażenie go jako minimalnego poziomu zdolności, na skutek czego wykonawca nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, II. art. 240 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sposób wzajemnie sprzeczny w treści ogłoszenia o zamówieniu i w treści SWZ, przez co kryteria oceny ofert nie są określone w sposób jednoznaczny ani zrozumiały - co świadczy o jedynie częściowym uczynieniu zadość zarzutom i żądaniom odwołania z dnia 10 lutego 2022 r., na skutek czego w dalszym ciągu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotknięte jest naruszeniami ustawy, w tym wskazanymi w uwzględnionych przez Zamawiającego zarzutach odwołania. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1) w zakresie zarzutu nr 1 i 2 - zmianę ogłoszenia o zamówieniu w pkt. III. 1.3.a) przez nadanie mu treści: Wykonawca spełni niniejszy warunek, jeżeli: a) wykaże, że Wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłków do DPS-ów lub szpitali o ilości żywionych dziennie w ilości minimum 250 osób w każdym z tych DPS-ów lub szpitali, przez okres min. 1 roku o wartości zamówienia minimum 1 500.000,00 zł brutto. 2) w zakresie zarzutu nr 1 i 2 - zmianę SWZ w pkt. 1.1.4.a) przez nadanie mu treści: Wykonawca spełni niniejszy warunek, jeżeli: Wykonawca spełni niniejszy warunek, jeżeli: a) wykaże, że Wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłków do DPS-ów lub szpitali o ilości żywionych dziennie w ilości minimum 250 osób w każdym z tych DPS-ów lub szpitali, przez okres min. 1 roku o wartości zamówienia minimum 1 500.000,00 zł brutto. 3) w zakresie zarzutu nr 2 - zmianę ogłoszenia o zamówieniu w pkt. 11.2.5. przez nadanie mu następującego brzmienia: Kryteria udzielenia zamówienia Kryteria określone poniżej Cena ofertowa brutto - waga 70% Odległość kuchni Wykonawcy od siedziby Zamawiającego - waga 30%. W dniu 18 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący : .................................... 5 …

…Sygn. akt: KIO 526/22 POSTANOWIENIE z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych 00/100), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................................... Sygn. akt: KIO 526/22 UZASADNIENIE Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi społeczne i inne szczególne usługi, w trybie przetargu nieograniczonego, o którym mowa w art. 132 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia w ośrodkach dla cudzoziemców” (Nr postępowania: 36/OCHRONA-OŚRODKI/US/21) (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 10 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 240-633424. 25 lutego 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie od czynności i zaniechań czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe postępowanie naruszył przepisy ustawy Pzp. W dniu 2 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STEKOP S.A. z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP-OCHRONA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). 4 marca 2022 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu. 10 marca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła informacja od Odwołującego, że w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego w całości wniesionego odwołania oraz podjęciem przez Zamawiającego w dniu 9 marca 2022 r. czynności dotyczących unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1, cofa w całości odwołanie z dnia 25 lutego 2022 r. oraz wnosi o zwrot uiszczonego wpisu od odwołania. Mając na uwadze wskazane oświadczenie Izba uznała, że odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze oraz nakazać dokonanie zwrotu na rzecz Odwołującego 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .................................. 4 …

…Sygn. akt: KIO 358/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 lutego 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2022 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum RehabilitacyjnoOpiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................. Zamawiający - Centrum Rehabilitacyjno-Opiekuńcze Dom Pomocy Społecznej w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług gastronomicznych w zakresie całodobowego żywienia mieszkańców CRO DPS w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267”, numer referencyjny: ZP/1/CRO/2022/U. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31.01.2022 r., nr 2022/S 021-052232. W dniu 10.02.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym wykonawca CATERMED sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91 204 Łódź, (dalej: „odwołujący”), zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, przez zastrzeżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, polegającego na wykazaniu, że wykonawca wykonywał usługi w zakresie przygotowania i dystrybucji posiłków, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, minimum dwie usługi obejmujące swym zakresem przygotowywanie i dostarczanie posiłków do DPS -ów o ilości mieszkańców żywionych dziennie w ilości minimum 400 osób, przez okres min. 1 roku o wartości zamówienia minimum 2 300 000,00 zł brutto, który to warunek udziału ma charakter dyskryminujący z uwagi na fakt, że spełnić go może wyłącznie obecny wykonawca przedmiotu zamówienia, gdyż oprócz zamawiającego wykonanie usługi na rzecz dowolnego innego DPS nie pozwala na spełnienie powyższego warunku, choć równie zdolni do wykonania zamówienia są wykonawcy wykonujący analogiczne usługi np. na rzecz szpitali, przez co w sposób nieuzasadniony doszło do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, z ostrożności odwołujący podnosi także, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu jest niejasny, gdyż nie precyzuje, czy wykonawca ma się wykazać doświadczeniem w żywieniu naraz 400 osób jednego, czy też więcej DPS-ów, przez co zamawiający uchybił określeniu warunku udziału w postępowaniu przez wyrażenie go jako minimalnego poziomu zdolności, na skutek czego wykonawca nie jest w stanie złożyć rzetelnej oferty, 2) § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie w swz wymogu przedstawienia przez wykonawcę kopii dokumentu potwierdzającego dysponowanie przez wykonawcę kuchnią, z której będą przygotowywane posiłki dla zamawiającego, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, podczas gdy zamawiający nie jest uprawniony do żądania tego typu dokumentów od wykonawcy w postępowaniu, 3) art. 240 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez określenie kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sposób wzajemnie sprzeczny w treści ogłoszenia o zamówieniu i w treści swz, przez co kryteria oceny ofert nie są określone w sposób jednoznaczny ani zrozumiały, 4) art. 3531 Kodeksu cywilnego (dalej jako „kc”) oraz art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projektowanych postanowieniach umowy kar umownych rażąco wygórowanych oraz naliczanych w sposób kumulatywny, 5) art. 436 pkt 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 kc w zw. z art. 483 § 1 kc w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 kc oraz art. 5 kc w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na zastrzeżeniu w projekcie umowy rażąco wygórowanego limitu kar umownych obciążających wykonawcę, 6) art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 2 ustawy Pzp i art. 5 oraz 3531 kc w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp przez zastrzeżenie w projektowanych postanowień umowy: a) prawa do wypowiedzenia i odstąpienia od umowy jedynie po stronie zamawiającego, bez zastrzeżenia analogicznego uprawnienia dla wykonawcy, b) prawa do wypowiedzenia i odstąpienia od umowy przez zamawiającego w sposób przekraczający swobodę kontraktowania, wynaturzając stosunek prawny przez narzucanie wykonawcy skrajnie niekorzystnych, niezapewniających w żaden sposób stabilizacji stosunku prawnego postanowień w tym zakresie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji swz we wskazany w odwołaniu sposób. Pismem z dnia 22.02.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia je częściowo, tj. w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3. Pismem z dnia 23.02.2022 r. odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez zamawiającego, tj. zarzutów nr 4, 5 i 6. Żaden wykonawca nie przystąpił do postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił: b) w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Dlatego też Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ........................ KIO 358/22 4 …

…Sygn. akt: KIO 285/22 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Czeladzi, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 285/22 Zamawiający - Powiatowy Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Czeladzi - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa polegająca na przygotowywaniu i dostarczaniu posiłków dla pacjentów PZZOZ w lokalizacji Czeladź i Będzin. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 stycznia 2022 r. pod nr 2022/S 016-038378. W dniu 3 lutego 2022 r. wykonawca CATERMED Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia dotyczących kryteriów oceny ofert oraz zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez określenie kryterium ceny o wadze 100%, mimo obowiązku określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%; 2) art. 439 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kc, poprzez określenie, że zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny produktów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia dopuszczalna jest raz w roku poczynając od 01.01.2023 r., a nadto tylko wtedy, gdy zmiana cen przekroczy 10%. W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129). W dniu 16 lutego 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze - zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp - należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący: ............................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 2355/21 WYROK z dnia 10 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 września 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 4 odwołania. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawcy CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach kwotę 4 151 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt KIO 2355/21 Uzasadnienie Zamawiający - MEGREZ sp. z o.o. z siedzibą w Tychach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług w zakresie przygotowywania i dostarczania całodziennego wyżywienia dla pacjentów Szpitala z uwzględnieniem zaleceń dietetycznych wraz z użyczeniem sprzętu”, nr postępowania: 10/21/ZP/PN. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 142-377991. W dniu 5 sierpnia 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca CATERMED sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec dokumentów zamówienia, a mianowicie określenie ceny jedynym kryterium oceny ofert oraz wobec projektowanych postanowień umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia; 2. art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy pzp i art. 5 oraz 353 (1) Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę; 3. art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c. przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia, 4. art. 433 pkt 1 3 w zw. z art. 16 pkt 1 3 i art. 359 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c. przez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego w projektowanych postanowieniach umownych prawa do rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia w sytuacji, gdy łączna wysokość kar umownych naliczonych Wykonawcy przekracza wartość 5% kwoty wynagrodzenia brutto określonego w § 6 ust. 1, co powoduje w konsekwencji, że Zamawiający ma prawo do zerwania umowy w trybie natychmiastowym na skutek samego naliczenia kar umownych, bez zapewnienia ich wcześniejszej weryfikacji co do słuszności ich naliczenia; 5. art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i w zw. z art. 353 1 K.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp; Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) w zakresie zarzutu nr 1 zmiany: a) pkt. II.2.5) ogłoszenia o zamówieniu poprzez dodanie słów „Posiadanie licencji gotowego posiłku”, b) rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia („SWZ”) przez nadanie punktom 1 3 treści następującej: 1. Kryteria oceny ofert: Cena 60% Posiadanie licencji gotowego posiłku (L) 40% Ocena jakości dotyczyć będzie posiadania przez Wykonawcę: zaświadczenia wydanego od roku 2019 wzwyż przez akredytowane laboratorium żywnościowe o uzyskaniu licencji gotowego posiłku, potwierdzającego jakość gotowego wyrobu przygotowanego w ramach danej diety szpitalnej (1 dieta= 1 zaświadczenie). 2. Punkty zostaną przyznane według posiadanej liczby zaświadczeń wg. zasady: 10 zaświadczeń dotyczących różnych diet 40 pkt, 5 zaświadczeń dotyczących różnych diet 10 pkt, mniej niż 5 zaświadczeń 0 pkt 3. Ocena na podstawie dołączonych do oferty zaświadczeń wydanych przez akredytowane laboratorium żywnościowe. 2. w zakresie zarzutu nr 2 zmiany § 13 załącznika nr 5 do SWZ projektowanych postanowień umownych przez dodanie ust. 8 o treści następującej: Każda ze stron ma prawo do rozwiązania umowy z zachowaniem miesięcznego terminu wypowiedzenia w drodze pisemnej pod rygorem nieważności. 3. w zakresie zarzutu nr 3 zmiany § 1 ust. 10 projektowanych postanowień umownych przez zastąpienie wskazania „50%” wskazaniem „20%”, 4. w zakresie zarzutu nr 4 zmiany § 13 ust. 2 lit. a) projektowanych postanowień umownych przez jego wykreślenie, 5. w zakresie zarzutu nr 5 zmiany § 6 ust. 9 pkt 1 projektowanych postanowień umownych przez nadanie mu następującego brzmienia: Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 1 % w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 30 w stosunku do ceny oferty. Uzasadniając zarzut 1 odwołania Odwołujący podniósł, że w myśl art 246 ust. 2 ustawy pzp zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp (w tym Zamawiający), oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zamawiający nie określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Wobec powyższego nie był uprawniony w świetle art. 246 ust. 2 ustawy pzp do zaniechania określenia pozacenowego kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze słusznym stanowiskiem wyrażonym w doktrynie, zamawiający wskazani w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp oraz związki tego rodzaju podmiotów (a więc m.in. jednostki sektora finansów publicznych, w tym SPZOZ) mogą zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Nowa regulacja znosi natomiast obowiązek wykazania w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia (art. 246 ust. 1 ustawy pzp). Zamówienia mają ustalone wymagania jakościowe tylko wówczas, gdy niezależnie od tego, kto będzie ich wykonawcą, jedyną różnicą będzie zaoferowana cena, a usługa, dostawa lub robota budowlana co do zasady będą identyczne. W takim przypadku zamawiający ma obowiązek określić w opisie przedmiotu zamówienia wszystkie istotne cechy jakościowe zamówienia w taki sposób, aby oferowane usługi nie różniły się pomiędzy sobą pod względem jakościowym - spośród możliwych wariantów przedmiotu zamówienia zamawiający musi wybrać taki, w przypadku którego nie ma już różnic jakościowych stanowiących dodatkową korzyść dla zamawiającego. Wtedy uzasadnione jest stosowanie ceny jako dominującego kryterium oceny. Skoro nie ma różnicy jakościowej pomiędzy oferowanymi przez wykonawców świadczeniami, a różnica sprowadza się w zasadzie do ich ceny. W konsekwencji, aktualność zachowują dotychczasowe orzeczenia KIO, wypracowane na gruncie art. 91 ust. 2a ustawy z 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych. Odwołujący zauważył, że opisane w załącznikach do SWZ czynności, za które odpowiedzialny jest wykonawca, nie stanowią w istocie wymagań jakościowych. Jest to jedynie doprecyzowanie przedmiotu zamówienia przez wyszczególnienie niezbędnych do wykonania czynności, z określeniem ich częstotliwości i koniecznych do zastosowania środków, sprzętu i asortymentu, a także wykazu stosowanych diet i podania przykładowych produktów żywnościowych do zastosowania. Przepis art. 246 ust. 2 ustawy pzp wymaga zaś, aby w opisie przedmiotu zamówienia opisane zostały dodatkowo konkretne wymagania co do jakości, których w wypadku przedmiotowego postępowania zabrakło, co wskazuje na naruszenie przepisu. W załączniku nr 5a do SWZ Zamawiający wskazał jedynie nomenklaturę diet, które mają zastosowanie do świadczonych usług. W załączniku nr 5b do SWZ wskazał m.in. produkty, które mają być stosowane w odniesieniu do niektórych z poszczególnych diet, jednakże stawiając wymogi jedynie co do gramatury . Nie ma jednak w tym wypadku określenia jakości tych produktów (zawartość zagęszczaczy, przyswajalność wapnia, oczekiwana szacunkowa zawartość makroelementów, zawartość konserwantów, dodatek glutaminianu sodu i innych wzmacniaczy smaku, użycie oleju palmowego). Uderza przede wszystkim brak postawienia wymogów jakościowych co do podawanych mięs czy wędlin, w stosunku do których dostrzec można największy wachlarz jakości spośród produktów dostępnych na rynku. Jakość wędlin określić można np. przez wskazanie zawartości mięsa np. wymóg, aby do produkcji 100 g wędliny wykorzystano 120 g szynki wieprzowej bądź po prostu wymóg zawartości mięsa 99%, np. w przypadku parówek. Można też zastrzec, aby parówki były wyprodukowane z szynki. Przykładów jest oczywiście więcej: wyróżnia się różne klasy jaj, które mają znaczenie dla produkcji z nich produktów spożywczych, przy czym można także wskazać, czy mają to być jaja od kur z wolnego wybiegu, czy z chowu klatkowego, co też decyduje o jakości. Powyższe odnosi się również do twarogu, gdyż wartość odżywcza twarogów zależy od różnych rodzajów białego sera, tj. np. twaróg chudy, półtłusty, wiejski, śmietankowy. Wymaganiem jakościowym twarogu może również być zawartość wapnia a nawet fosforu. Możliwe jest też określenie jakości surówek i dodatków warzywnych, który według załącznika nr 5b do SWZ również ma być podawany do drugiego dania. Zamawiający nie zastrzegł, czy mają to być np. warzywa i owoce świeże czy mrożone, a jeśli świeże, to której klasy (istnieje zaś zasadnicza różnica między choćby marchwią różnej klasy np. klasy extra a klasy I). W konsekwencji, to nie opis przedmiotu zamówienia w tym konkretnym przypadku dyktuje jakość, lecz będzie ją dyktowało doświadczenie wykonawcy zarówno w zakresie dostaw, jak i produkcji. Istnieje rozległe orzecznictwo wskazujące, że w przypadku usług polegających na fizycznym wykonaniu świadczenia o niemierzalnym z absolutną dokładnością rezultacie tj. takich jak przedmiotowe usługi nie ma możliwości udzielenia zamówienia jedynie na podstawie kryterium ceny, gdyż o jakości najczęściej decydują indywidualne właściwości wykonawcy. Odwołujący powołał się na orzeczenie GKO z 26 kwietnia 2018 r., BDF1.4800.13.2018, uchwałę KIO z 11 października 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 62/16, uchwałę KIO z 19 września 2016 r., sygn. akt: KIO/KD 57/16, personelu, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1270/20. Odwołujący zauważył, że wykładni przepisu art. 246 ust. 2 ustawy pzp nie można sprowadzić do prostego rozumowania, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia równa się określeniu wymogów jakościowych. Istnieje bowiem jednocześnie przepis art. 99 ust. 1 ustawy pzp, który stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jeśli zatem dany zamawiający nawet opisuje przedmiot zamówienia w sposób wyczerpujący, to nie jest równoznaczne z tym, że opisał wymagania jakościowe stosownie do art. 246 ust. 2. Gdyby bowiem opis przedmiotu zamówienia nie był wyczerpujący, to zamawiający naruszyłby nie art. 246 ust. 2 ustawy pzp lecz art. 99 ust. 1 ustawy pzp. Nie do przyjęcia byłoby zatem stanowisko, że wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, który z natury rzeczy określa jedynie minimalne wymogi wykonania zamówienia, nieokreślający wymogów jakościowych wykraczających ponad te minimalne wymogi, świadczy o zachowaniu przepisu art. 246 ust. 2 ustawy pzp. Na marginesie, Odwołujący podkreślił, że zgodnie ze słusznym stanowiskiem wyrażonym w doktrynie, [...] określenie w nowym ZamPublU takiej możliwości jako wyjątku od zasady powoduje, że przepis ten będzie podlegał ścisłej wykładni, a na zamawiającym będzie spoczywał ciężar dowodowy wykazania prawidłowości określenia w taki sposób kryteriów oceny ofert. (Jaworska Marzena, Kryteria oceny ofert stan obecny i nowe Prawo zamówień publicznych, Zamówienia Publiczne Doradca, 2020, Nr 3, [w]: Kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert.) Wobec powyższego Zamawiający w ocenie Odwołującego miał obowiązek określenia co najmniej jednego (lub więcej) dodatkowego pozacenowego kryterium oceny ofert o wadze co najmniej 40%, zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 242 ust 1 pkt 1 ustawy pzp. Uzasadniając zarzut 2 odwołania Odwołujący podniósł, że § 13 projektowanych postanowień umowy zawiera katalog licznych przypadków sytuacji, w których Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od umowy, jej rozwiązania i wypowiedzenia. Brak zaś w umowie jakichkolwiek uprawnień po stronie wykonawcy do odstąpienia od umowy lub jej wypowiedzenia. Powyższe narusza zasadę równowagi stron stosunku cywilnoprawnego, świadczy o niesymetrycznym kreowaniu uprawnień stron, nadużyciu dominującej roli Zamawiającego, a ostatecznie skutkuje dyskryminacją wykonawcy. Zgodnie z art. 431 ustawy pzp, strony umowy o wykonanie zamówienia publicznego są zobowiązane współdziałać przy jej wykonaniu. Oznacza to, że umowa w sprawie wykonania zamówienia publicznego nie powinna być jedynie litanią obowiązków wykonawcy i sankcji za ich niewypełnienie, lecz powinna także przewidywać na rzecz wykonawcy choćby minimalne uprawnienia, w stopniu co najmniej adekwatnym do uprawnień zamawiającego. Uzasadniając zarzut 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 1 ust. 10 załącznika nr 5 do SWZ Zamawiający określił minimalny próg wykonania umowy w wysokości 50% wartości umowy w sposób następujący: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania przedmiot u umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych.” Zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: [...] 4) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” Odwołujący podniósł, że komentowany przepis nie daje Zamawiającemu nieograniczonej swobody w określeniu minimalnego progu wykonania umowy. Narzucenie tak skrajnie niekorzystnych warunków zamówienia przez Zamawiającego w postaci określenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50 % wartości umowy i ograniczenia, w ten sposób, roszczeń Wykonawcy wobec Zamawiającego jest przejawem nadużycia przez niego pozycji gospodarza postępowania. Ogranicza to krąg wykonawców, którzy mogą wziąć udział w postępowaniu. Jedynie bowiem podmiot gospodarczy o dużych zasobach finansowych może sobie pozwolić na realizację zamówienia ze stratą, byle tylko wykonać zamówienie i uzyskać z tego tytułu referencyjność, przydatną przy wykazywaniu doświadczenia w wykonaniu tego rodzaju zamówień przy ubieganiu się o kolejne zamówienia publiczne w tym sektorze. Jest to sprzeczne także z celami dyrektywy 2014/24/UE, która promuje udział małych i średnich przedsiębiorstw („MŚP”) w zamówieniach publicznych w ramach celów socjalnych dyrektywy. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest ponieść określone koszty stałe, takie jak zatrudnienie odpowiedniej ilości pracowników, nabycie i utrzymanie określonej ilości sprzętu do wykonania usługi na podstawie długoterminowych umów z dostawcami, do tego koszty kredytu, leasingu itp., zaś nagłe ograniczenia wykonywania usługi powodują niekiedy konieczność zwolnień pracowników, i to w trybie ekonomicznym, za co, zgodnie z ustawą o zwolnieniach ekonomicznych, należne im są odprawy (art. 8 ustawy o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników). Dzieje się tak, gdyż zgodnie z teorią ekonomii, w krótkim okresie co najmniej jeden czynnik produkcji jest niezmienny, stąd pojawiają się koszty stałe, których w krótkim okresie wykonawca nie jest w stanie wyeliminować w wypadku ograniczenia wielkości przedmiotu zamówienia przez zamawiającego. Ponadto, istnieje prawidłowość ekonomiczna, zgodnie z którą im większy przedmiot zamówienia, tym niższe koszty ponosi wykonawca (tzw. ekonomiczny efekt skali koszty nie rosną wprost proporcjonalnie do wielkości produkcji, lecz maleją), na skutek czego w takim wypadku wykonawca jest w stanie zaoferować niższą cenę. Jeśli jednak już po zawarciu umowy przedmiot zamówienia zmaleje w stopniu znacznym, okaże się, że wykonawca nie jest w stanie osiągnąć efektu skali i otrzymuje wynagrodzenie po cenach niższych od takich, jakie zaoferowałby, gdyby jeszcze przed złożeniem ofert zamawiający zmniejszył przedmiot zamówienia. W dodatku, wykonawca ponosi tzw. koszty alternatywne, czyli koszty „utraconych szans”, gdyż poprzez fluktuacje wielkości przedmiotu zamówienia zobowiązany jest utrzymać w gotowości w rezerwie określoną ilość personelu, sprzętu i asortymentu na wypadek nagłego przywrócenia wyłączonej powierzchni do realizacji, które to zasoby mógłby wykorzystać do świadczenia usług w innym miejscu, pozostawione zaś w gotowości generują tylko koszty, zaś sprzęt dodatkowo ulega utracie wartości. Izba nie przedstawia uzasadnienia zarzutu 4 odwołania z uwagi na uwzględnienie tego zarzutu przez Zamawiającego. Odnośnie zarzutu 5 odwołania Odwołujący wskazał, że art. 439 ustawy pzp przewiduje przypadek tzw. waloryzacji materiałowej czyli konieczności określenia w umowie zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Zgodnie z ust. 2 pkt 1 i 3 tego przepisu, zachodzi w związku z tym także konieczność wskazania poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia, a także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmiany wysokości wynagrodzenia. Klauzula waloryzacyjna zaprojektowana przez Zamawiającego w tym zakresie w § 6 ust. 9 pkt 1 projektowanych postanowień umownych brzmi następująco: „Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może ulec zmianie (odpowiednio obniżeniu lub podwyższeniu), w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, według następujących zasad: 1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.” W kontekście powyższego znamienny jest głos w doktrynie, wyrażony przez jednego z jej najbardziej znamienitych przedstawicieli Włodzimierza Dzierżanowskiego: „Jednocześnie widać, iż ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy wahania cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 p.z.p. postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu.” (Dzierżanowski Włodzimierz [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz , WKP, 2021, [w]: komentarz do art. 439, uwaga nr 2). W konsekwencji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający dąży do obejścia przepisu, uzależniając działanie waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i usług o aż co najmniej 4%. Nie taki był cel przepisu było nim wyeliminowanie zajmowania zamawiających bagatelnymi roszczeniami wykonawców. Tymczasem, 4% to nierzadko wysokość marży wykonawcy, często spotykana w biznesie, na skutek czego utracenie takiej kwoty bez możliwości jej zrekompensowania może realnie prowadzić do utracenia przez wykonawcę zarobku z wykonania zamówienia, pozostawiając w jego księgach pusty obrót, z którego nie wynika żaden zysk. Te same uwagi dotyczą ustawienia maksymalnego wzrostu wynagrodzenia w całym okresie trwania umowy o 8%. Skoro umowa ma być zawarta na okres 48 miesięcy, tj. 4 lat, to powoduje, że pułap ten jest na tyle niski, że w istocie nie daje wykonawcy żadnych szans na uratowanie zysku na wykonaniu zamówienia wobec znacznych wahań na rynku zwłaszcza w obecnych realiach galopującej inflacji. Odwołujący podniósł, że komentowany przepis, w zakresie, w jakim zobowiązuje zamawiającego do określenia pewnych minimalnych i maksymalnych pułapów, ma charakter jedynie porządkowy, i nie zasługuje na ochronę prawną konstruowanie w oparciu o niego postanowień, które prowadzą do spełnienia warunku umieszczenia takiej klauzuli w umowie w sposób fasadowy, niedający żadnego praktycznego zastosowania. Odwołujący nie stawił się na posiedzenie i rozprawę pomimo prawidłowego powiadomienia. W dniu 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut 4 odwołania, wskazując że wykreśli par. 13 ust. 2 lit. a) wzoru umowy oraz w par. 9 ust. 6 lit. d) wzoru umowy fragment zdania: „z tym zastrzeżeniem, że jeżeli rozwiązanie umowy nastąpi na podstawie § 13 ust. 2a , zamawiający będzie uprawniony do żądania zapłaty przez Wykonawcę, według swego wyboru: kary umownej za rozwiązanie umowy lub naliczonych kar umownych, o których mowa w art. 13 ust. 2a”. W pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 7 września 2021 r. Zamawiający złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że zmodyfikował w zakresie zarzutu 2 odwołania par. 13 ust. 2 wzoru umowy poprzez usunięcie stwierdzenia: „w szczególności”; w zakresie zarzutu 3 odwołania par. 1 ust. 10 wzoru umowy poprzez dodanie stwierdzenia: „wynikających z ilości pacjentów hospitalizowanych” oraz w zakresie zarzutu 5 odwołania zwiększył maksymalną zmianę wynagrodzenia na „nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty”. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Zamawiającego wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu 4 odwołania Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 6 września 2021 r. wykreślił kwestionowane przez Odwołującego postanowienie umowne zgodnie z oświadczeniem o uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części odwołanie - w zakresie zarzutu nr 4, natomiast po jego stronie nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do zarzutu nr 4, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Izba rozpoznała odwołanie w pozostałym zakresie. Zarzut 1 odwołania naruszenia art. 246 ust. 1 i 2 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, o wadze 100 %, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do określenia kryterium pozacenowego o wadze co najmniej 40%, z uwagi na fakt, że w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 1 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W pkt XVIII SWZ: OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAWIAJĄCY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY WYBORZE OFERTY, Zamawiający ustalił jako jedyne kryterium cenę - 100%. W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 15 o uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 1 odwołania odpowiedział: „Zamawiający nie wprowadzi proponowanych zmian. Zamawiający nie jest Zamawiającym publicznym, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy. Zamawiający należy do grupy podmiotów wymienionych w art. 4 pkt. 3 ustawy, wobec czego ograniczenie o jakim mowa w art. 246 Pzp nie ma do Zamawiającego zastosowania.” Ponadto, Izba ustaliła, że zgodnie z odpisem KRS Zamawiający jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, której wspólnikami są Miasto Tychy (2 014 333 udziały) oraz Powiat Bieruńsko - Lędziński (19 100 udziałów). Przedmiotem działalności spółki jest m.in. działalność szpitali. Izba ustaliła także, że w decyzjach załączonych jako dowód do odpowiedzi na odwołanie Zamawiający jest określany jako „podmiot leczniczy”. W myśl art. 4 pkt 1-3 ustawy pzp: „Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających publicznych, którymi są: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869, 1622 i 1649); 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli pomioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. 2. Zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2, oraz ich związki mogą zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert albo jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia.” Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału.” W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący dopatrując się naruszenia ustawy pzp w ustaleniu kryterium 100 % ceny domagał się zmiany kryterium oceny ofert, poprzez dodanie kryterium jakościowego. Nie ulega wątpliwości, że argumentacja Odwołującego w odniesieniu do zarzutu nr 1 jest w całości niezasadna, gdyż bazuje na błędnym ustaleniu faktycznym Odwołującego, że Zamawiający jest zamawiającym, o którym mowa w par. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Izba podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku ww. zamawiających publicznych możliwie jest ustalenie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający określi w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Niemniej jednak, jak słusznie podnosił Zamawiający, przepis art. 246 ustawy pzp nie ma zastosowania w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający podmiot leczniczy, jakim jest spółka Megrez - nie jest zamawiającym w rozumieniu art. 4 pkt 1 i 2 ustawy pzp, nie jest bowiem jednostką sektora finansów publicznych czy też niewchodzącą do sektora finansów publicznych państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Wspólnikami spółki Megrez są Miasto Tychy oraz Powiat Bieruńsko - Lędziński, a przedmiotem jej działalności jest m.in. działalność szpitali. Jak wskazał Zamawiający, jest on zamawiającym o którym mowa w art. 4 pkt 3 ustawy pzp, a zatem niezobowiązanym do stosowania art. 246 ustawy pzp. Odwołujący nie stawił się na rozprawę i nie przedstawił przeciwnej argumentacji. Mając powyższe na względzie Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy pzp, a ustalenie ceny jedynym kryterium w postępowaniu nie było uzależnione od określenia wymagań jakościowych w opisie przedmiotu zamówienia. Zarzut 2 odwołania naruszenia art. 431 w zw. art. 16 pkt 1 - 3, art. 17 ust. 1 pkt 1 - 2 ustawy pzp i art. 5 oraz 353 (1) Kodeksu cywilnego (dalej jako „K.c.”) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp, przez zastrzeżenie w § 13 projektowanych postanowień umowy prawa do wypowiedzenia i rozwiązania umowy jedynie po stronie Zamawiającego, bez zastrzeżenia prawa do wypowiedzenia umowy przez wykonawcę. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu nr 2 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z paragrafem 13 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) - Odstąpienie. Rozwiązanie umowy z uwzględnieniem zmian z dnia 6 września 2021 r.: „1. W razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Wykonawca ma prawo żądać jedynie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonanej części umowy. 2. Zamawiającemu przysługuje prawo rozwiązania umowy bez zachowania okresu wypowiedzenia, w przypadku, gdy zachodzi którakolwiek z okoliczności wymienionych poniżej: a) w sposób rażący lub uporczywy Wykonawca narusza postanowienia umowy i pomimo pisemnego wezwania o zaprzestanie naruszeń i wyznaczenia w tym celu odpowiedniego terminu, skierowanego przez Zamawiającego, nie zaprzestał tych naruszeń, b) utrata przez Wykonawcę uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy. 3. Rozwiązanie umowy na podstawie ust. 2 lub odstąpienie od umowy na podstawie ust. 1 niniejszego paragrafu nie zwalnia Wykonawcy od zapłaty kar umownych i odszkodowań. 4. Zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach określonych w art. 456 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: a. dokonano zmiany umowy z naruszeniem art. 454 i art. 455 ustawy Prawo zamówień publicznych., b. wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ustawy Prawo zamówień publicznych, c. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, w ramach procedury przewidzianej w art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, że Rzeczypospolita Polska uchybiła zobowiązaniom, które ciążą na nim na mocy Traktatów, dyrektywy 2014/24/UE i dyrektywy 2014/25/UE, dyrektywy 2014/25/UE i dyrektywy 2009/81/WE z uwagi na to, że zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem prawa Unii Europejskiej. 5. Rozwiązanie lub odstąpienie od umowy, przewidziane w niniejszym paragrafie, może nastąpić w terminie 30 dni od powzięcia przez Zamawiającego wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie lub rozwiązanie. 6. Rozwiązanie lub odstąpienie przez Zamawiającego od umowy na podstawie niniejszego paragrafu nie zwalnia Wykonawcy od obowiązku zapłaty kar umownych przewidzianych niniejszą umową, a także nie pozbawia Zamawiającego uprawnienia do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. 7. Uprawnienia przewidziane w niniejszym paragrafie nie ograniczają ani nie zmieniają uprawnień przysługujących Stronom, w szczególności do rozwiązania lub odstąpienia od umowy, na podstawie przepisów Kodeksu Cywilnego.” W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 16 o uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 2 odwołania odpowiedział: „Zamawiający nie wprowadzi proponowanych zmian. Przedmiot zamówienia ma szczególne znaczenie dla funkcjonowania Zamawiającego. W prowadzenie możliwości zakończenia realizacji umowy w ciągu miesiąca od złożenia wypowiedzenia stanowiłoby zagrożenie dla normalnego funkcjonowania Szpitala zamawiającego. Zamawiającemu w sposób szczególny zależy na trwałości umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania. Dlatego też umowa z wykonawcą ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Wprowadzanie do umowy zawartej na czas określony możliwości wypowiedzenia jej, w dodatku bez określenia podstaw wypowiedzenia, uznać należy za postanowienie sprzeciwiające się naturze stosunku prawnego (art. 353 (1) Kodeksu cywilnego). Wskazać również należy, że podstawy wcześniejszego rozwiązania umowy, przewidziane w jej treści mają charakter wyjątkowy, sprowadzają się do podstaw wynikających z ustawy lub będących przejawem nienależytego wykonywania umowy przez Wykonawcę.” W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” W myśl art. 17 pkt 1-2 ustawy pzp: „1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału.” Zgodnie z art. 431 ustawy pzp: „Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.” W myśl art. 5 k.c.: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.” Zgodnie z art. 353 (1) k.c.: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” W pierwszej kolejności zauważyć należy, że przede wszystkim umowy w sprawie zamówienia publicznego cechuje ich trwałość, gdyż celem ich zawarcia jest należyta realizacja zamówienia publicznego. W ocenie Izby, żądanie Odwołującego wprowadzenia postanowienia umownego, zgodnie z którym wykonawca będzie mógł wypowiedzieć umowę z dowolnych przyczyn, przeczy temu celowi i zagraża interesom Zamawiającego przejawiającym się w utrzymaniu ciągłości świadczenia dla prawidłowego funkcjonowania szpitala. Obowiązek współdziałania, na który powołuje się Odwołujący ma na celu właśnie ustalenie wzajemnych praw i obowiązków pomiędzy stronami w taki sposób aby dążyć do należytej realizacji umowy. Zdaniem Izby ustalenie prawa do wypowiedzenia umowy bez ustalenia okoliczności takiego wypowiedzenia nie wpisuje się w dyspozycję przepisu, którego naruszenie zarzucił Odwołujący. Jeśli chodzi o równowagę stron to Izba zauważa, że Zamawiający przewidział ustawowe przesłanki odstąpienia od umowy - art. 456 ustawy pzp. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że przesłanki wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego mają charakter wyjątkowy, przejawiający dążenie do utrzymania prawidłowej realizacji świadczenia. Wynikają bowiem one z uporczywego nienależytego wykonania umowy bądź utracenia uprawnień do wykonywania umowy przez wykonawcę, a więc dotyczą sytuacji kiedy wykonawca udaremnia cel zawartej umowy jakim jest realizacja całości zamówienia. Ponadto, postanowienia umowne nie wykluczają prawa wykonawcy do rozwiązania umowy na zasadach ogólnych k.c., o czym stanowi par. 13 ust. 7 wzoru umowy. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 6 września 2021 r., w myśl której wykreślono w par. 13 ust. 2 wyrażenie „w szczególności”. Wprowadzona zmiana zamknęła katalog możliwych przesłanek wypowiedzenia umowy przez Zamawiającego ograniczając je do wyżej wymienionych. Dlatego też Izba nie stwierdziła naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp i k.c. Zarzut 3 odwołania naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353 (1) K.c. przez określenie minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 50% co jest wartością rażąco zaniżoną, co w efekcie świadczy o nadużyciu przez Zamawiającego dominującej pozycji organizatora przetargu przez narzucenie wykonawcom skrajnie niekorzystnych warunków umowy, w sposób sprzeczny ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem instytucji minimalnej wartości zamówienia. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba ustaliła, że zgodnie z par. 5 ust. 1 umowa ma zostać zawarta na okres 48 miesięcy. Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ): „10. Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych.” Zgodnie z paragrafem 1 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SWZ) z uwzględnieniem zmian z dnia 6 września 2021 r.: „Zamawiający zastrzega sobie prawo realizowania przedmiotu umowy w ilościach uzależnionych od swoich rzeczywistych potrzeb, wynikających z ilości pacjentów hospitalizowanych, przy czym ilość, która zostanie zrealizowana obejmuje co najmniej 50% wartości brutto niniejszej umowy określonej w § 6 ust. 1. Niepełna realizacja pozostałej części zamówienia ze strony Zamawiającego nie narusza postanowień niniejszej umowy i nie stanowi podstawy do dochodzenia przez Wykonawcę wykonania umowy w pozostałej części ani też innych roszczeń finansowych.” W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 17 o uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 3 odwołania odpowiedział: „Zamawiający, w oparciu o treść uzasadnienia pytania Wykonawcy, traktuje żądanie zastąpienia wskazania „50%” wskazaniem „20%”, jako oczywistą omyłkę Wykonawcy. Jednocześnie Zamawiający informuje, że nie dokona zmian w kwestionowanym przez Wykonawcę postanowieniu umowy. W świetle art. 433 pkt 4 p.z.p. nie jest zakazane wprowadzanie różnego rodzaju klauzul redukcyjnych przyznających zamawiającemu jednostronne uprawnienie do redukowania zakresu zamówienia. Co więcej, dopuszczalne jest nawet wprowadzanie klauzul pozwalających na drastyczną redukcję zakresu rzeczowego realizowanej umowy w stosunku do zakresu określonego w opisie przedmiotu zamówienia. Zakaz wyrażony w tym przepisie dotyczy przypadku, gdy zamawiający nie określa w umowie minimalnej wielkości przedmiotu umowy, której realizację gwarantuje wykonawcy (por. Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz Opublikowano: WKP 2021). Przewidziana przez Zamawiającego minimalna wartość umowy, która zostanie zrealizowana, została określona na skutek szczegółowej analizy sytuacji Zamawiającego w szczególności w związku z trwającą epidemią Covid-19. Zamawiający realizował (jako szpital jednoimienny zakaźny) i realizuje nadal zadania w ramach walki z pandemią koronawirusa, co może powodować konieczność zmian organizacyjnych w Szpitalu Zamawiającego i ograniczenia zakresu realizacji umowy. Podkreślenia jednocześnie wymaga, iż zmiany te wynikają z decyzji wydawanych przez władze państwowe.” W myśl art. 8 ust. 1 ustawy pzp: „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.” Artykuł 16 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” W myśl art. 433 pkt 4 ustawy pzp: „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (...) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.” Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: 1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy.” Zgodnie z art. 353 (1) k.c.: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Na wstępie Izba zaznacza, mając na względzie uzasadnienie omawianego zarzutu, iż przyjęła za Zamawiającym, że Odwołujący popełnił oczywistą omyłkę w żądaniach odwołania i uznała, że Odwołujący żądał ustalenia minimalnego progu wykonania umowy w wysokości 80% wartości brutto umowy. Wskazania wymaga, że przepis którego naruszenia Odwołujący się dopatruje nakazuje zamawiającemu określenie minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, przy czym poziom świadczenia gwarantowanego nie został przez Ustawodawcę określony i pozostaje w gestii zamawiającego. Artykuł 433 pkt 4 ustawy pzp determinuje zatem aby postanowienia przyszłej umowy nie pozwalały zamawiającemu na nieograniczone zmniejszenie zakresu świadczenia w trakcie jego wykonywania, co przekłada się niewątpliwe na możliwości oszacowania ceny oferty przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia i zabezpieczenia jego interesów. Analizowany przepis ma na celu ochronę wykonawcy przed ewentualnymi stratami wynikającymi z konieczności zabezpieczenia kompleksowej realizacji umowy w przypadku, gdy faktyczny zakres świadczenia ulegnie drastycznemu zmniejszeniu. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, w świetle podnoszonych przez Zamawiającego okoliczności faktycznych, Izba uznała argumentację Odwołującego za niezasadną. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający określił w umowie minimalny zakres świadczenia gwarantowanego, zgodnie z dyspozycją art. 433 pkt 4 ustawy pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że zapewnienie realizacji zamówienia na poziomie 50% jest przejawem nadużycia dominującej pozycji Zamawiającego. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający przewidując możliwą, pewną wielkość świadczenia dokonał analizy realizacji zamówienia w poprzednim okresie i niezależnych od siebie okoliczności, które spowodowały zmniejszenie zakresu zapotrzebowania na przedmiot zamówienia i wiązały się ze stratami po jego stronie. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający przedłożył jako dowód decyzje Ministra Zdrowia, które miały wpływ na zmiany organizacyjne oraz w strukturze Zamawiającego i były związane z trwającą pandemią Covid-19. Ponadto, decyzją Prezesa Rady Ministrów Zamawiający został przekształcony w szpital jednoimienny, co miało wpływ na ilość przyjmowanych pacjentów, a w konsekwencji na ilość zamawianych posiłków. Mając na względzie, że Zamawiający nie ma wpływu na ewentualne dalsze decyzje w sprawie „liczby łóżek”, które ma zapewnić, określenie gwarantowanej realizacji świadczenia na poziomie 50% należało uznać, za postanowienie uzasadnione potrzebami Zamawiającego i zabezpieczające jego interesy. W ocenie Izby, kwestionowane uregulowane umowne nie pozostawało w oderwaniu od okoliczności je uzasadniających i tym samym nie może zostać uznane za przejaw nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Zamawiający zgodnie z art. 433 pkt 4 ustawy pzp określił minimalny zakres świadczenia, który pozwoli na ochronę interesów Zamawiającego ale również umożliwia oszacowanie oferty z uwzględnieniem ewentualnego ryzyka po stronie wykonawcy. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 6 września 2021 r., w myśl której Zamawiający wskazał, że ilości posiłków będą wynikały z ilości pacjentów hospitalizowanych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów pzp oraz k.c. Zarzut 5 odwołania naruszenia art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy pzp i w zw. z art. 353 (1) k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania i w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową przez obejście przepisu art. 439 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy pzp. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie zarzutu nr 5 odwołania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy: „Wysokość wynagrodzenia Wykonawcy może ulec zmianie (odpowiednio obniżeniu lub podwyższeniu), w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, według następujących zasad: 1) Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 8 % w stosunku do ceny oferty.” W zestawieniu pytań i odpowiedzi z dnia 16 sierpnia 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 19 o uzasadnieniu analogicznym jak dla zarzutu 5 odwołania odpowiedział, że dokonuje zmiany par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy: „Jeżeli wskaźnik zmiany cen usług towarów i usług konsumpcyjnych ustalany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego i ogłaszany w Dzienniku Urzędowym RP „Monitor Polski” (dalej: Wskaźnik) ulegnie zmianie o co najmniej 4% w okresie kolejnych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy. Pierwsza zmiana nastąpi nie wcześniej niż po 12 miesiącach od dnia zawarcia Umowy i będzie wyliczona jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres poprzednich 12 miesięcy o ile Wykonawca lub Zamawiający wstąpi z wnioskiem o zmianę. Każda kolejna waloryzacja będzie możliwa po upływie 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji i będzie wyliczana jako średnia arytmetyczna ze Wskaźnika za okres, który upłynął od poprzedniej waloryzacji. Zamawiający dopuszcza maksymalną zmianę wynagrodzenia o nie więcej niż 10 % w stosunku do ceny oferty.” Zgodnie z art. 439 ust. 1, 2 i 4 ustawy pzp: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.” Artykuł 359 pkt 1 ustawy pzp stanowi: „Przy udzielaniu zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi stosuje się przepisy ustawy właściwe dla: 1) zamówień klasycznych, o wartości równej lub przekraczającej progi unijne - jeżeli wartość zamówienia wyrażona w złotych jest równa lub przekracza równowartość kwoty 750 000 euro, z uwzględnieniem zmian wynikających z niniejszego rozdziału.” Zgodnie z art. 353 (1) k.c.: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.” Na wstępie Izba wskazuje, że niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Wykonanie obowiązku z art. 439 ustawy pzp powinno odbywać się z uwzględnieniem charakteru danego przedmiotu zamówienia ale również możliwości finansowych zamawiającego w sposób nieprowadzący do wypaczeniu celu ww. przepisu. Zauważyć należy, że Zamawiający zgodnie z art. 439 ustawy pzp przewidział w projekcie umowy wymagane klauzule waloryzacyjne. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że kwestionowane postanowienie umowne dotyczące zmiany cen materiałów i kosztów związanych z realizacją zamówienia nie wypełniało normy art. 439 ustawy pzp. Izba zwraca uwagę, że argumentacja Odwołującego sprowadzała się do ogólnego kwestionowania postanowienia umownego z par. 6 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy i w żaden sposób nie uzasadniała żądania Odwołującego podniesienia możliwej zmiany wynagrodzenia wykonawcy o 30% w stosunku do ceny oferty. Zamawiający określił klauzulę waloryzacyjną na poziomie, który w jego ocenie zabezpieczy interesy wykonawcy oraz mieści się w możliwościach finansowych Zamawiającego. Odwołujący poza stwierdzeniem, że uzależnienie działania waloryzacji od wzrostu bądź spadku wskaźnika cen towarów i usług o aż co najmniej 4% stanowi obejście ustawy, nie przedstawił żadnych dowodów uzasadniających określenie tego wskaźnika na poziomie 1%. Chybione są twierdzenia Odwołującego, że sporne postanowienie nie będzie miało praktycznego zastosowania. Zamawiający określił szczegółowo warunki i procedurę zmiany wynagrodzenia. Izba zwraca również uwagę na treść art. 439 ust. 4 ustawy pzp, zgodnie z którym przez zmianę cen rozumie się zarówno ich wzrost jak i obniżenie, a więc ustalenie możliwej zmiany na zbyt wysokim poziomie może rodzić negatywne konsekwencje dla wykonawcy w przypadku obniżenia cen materiałów. Izba zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wzięła pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego, a mianowicie zmianę projektu umowy z dnia 16 sierpnia 2021 r., w myśl której Zamawiający dopuścił maksymalną zmianę wynagrodzenia w par. 6 ust. 9 pkt 1 o nie więcej niż 10% w stosunku do ceny oferty. W ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp oraz k.c. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie, a także koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 534,92 zł na podstawie spisu kosztów oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł. Przewodniczący:.................................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 2860/22 POSTANOWIENIE z dnia10 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę: IZAN+ Sp. z o.o. (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków) ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki w Łodzi (Plac Dąbrowskiego, 90-249 Łódź) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2860/22 W postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego Teatr Wielki w Łodzi (ul. Pl. Dąbrowskiego, 90-249 Łódź ) (dalej również: „Zamawiający”) na świadczenie usług pn. „Świadczenie usług polegających na utrzymaniu czystości w Teatrze Wielkim w Łodzi” (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod numerem: 2022/S 202-575302, numer referencyjny: DP/PN/03/2022) (dalej: „Postępowanie”) w dniu 31 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków) (dalej również: „Odwołujący”, „Wykonawca” lub „Abbott”). Odwołanie złożone zostało wobec od czynności lub zaniechań Zamawiającego, tj. na: 1) określenie kryteriów jakości oceny ofert; 2) projektowane postanowienia umowy. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert o wadze 40% dla Pakietu 1, 2 i 3 w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców dotyczących wszystkich podkryteriów, a więc tak określone kryterium stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe porównanie ofert; b) punkty będą przyznawane za spełnienie wymagań minimalnych, za których niespełnienie oferta jest odrzucana - tym samym kryterium nie spełnienia wymagań kryterium jakościowego, ponieważ każda oferta spełniająca wymagania minimalne otrzyma punkty; c) nie zostało opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w jaki sposób zostanie oceniona oferta wykonawcy w przypadku zawarcia elementów dodatkowych, wykraczających poza minimalne wymagania, tj. nie zostało wskazane, za jakie rozwiązania zostanie przydzielona określona liczba punktów, tym samym Zamawiający ma dowolność w dokonaniu oceny ofert; 2. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z art. 353/1 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zawarcie w załączniku nr 3 do SWZ - Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 100%, która to wartość już w momencie zawarcia umowy będzie rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy znacznej części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1 Wykonawca wnosił o dokonania zmiany Rozdziału 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: Kryteria pakiet 1 i 2 Cena 60% Jakość- 40% 1. mydło w płynie: - maksymalnie 10 pkt. Ocena: • próbka mydła w płynie (1 opakowanie min. 250 ml) - maksymalnie 10 pkt: - pH mydła (5,0 - 6,0 pH - 2 pkt; 6,1 - 6,5 pH - 1 pkt; 6,6- 7,0 pH - 0 pkt; przy czym jeżeli pH mydła będzie wskazane w określonym zakresie (przedziale od-do) oceniona zostanie wyższa wartość tego zakresu), - zapach - (3 pkt - przyjemny zapach, 0 pkt - brak zapachu) - konsystencja - od 0 pkt do 3 pkt, przy czym mydło wodniste, przezroczyste - 0 pkt, mydło białe kremowe - 3 pkt) - delikatność dla dłoni - od 0 pkt do 2 pkt, przy czym mydło, które nie posiada żadnych substancji pielęgnujących - 0 pkt, mydło, które posiada jedną substancję pielęgnującą np. lanolinę lub glicerynę - 1 pkt, mydło, które posiada substancje pielęgnujące np. lanolina lub/i gliceryna oraz inną dodatkową substancję pielęgnującą - 2 pkt. 2. papier toaletowy: maksymalnie 10 pkt. Ocena: - próbka papieru toaletowego (2 rolki) - maksymalnie 10 pkt: - ilość warstw - 0 pkt za 1 warstwę, 2 pkt za 2 warstwy, 3 pkt za 3 warstwy lub więcej, - delikatność - (3 pkt - delikatny, 0 pkt - niedelikatny) - łatwość rwania - (0 pkt - brak perforacji, 4 pkt - perforowany 3. ręczniki papierowe: - maksymalnie 10 pkt. Ocena: • próbka ręczników papierowych (1 opakowanie po minimum 100 ręczników) - maksymalnie 10 pkt: - ilość warstw - 0 pkt za 1 warstwę, 2 pkt za 2 warstwy, 3 pkt za 3 warstwy lub więcej - brak nieprzyjemnego zapachu podczas wycierania rąk (3 pkt -brak nieprzyjemnego zapachu, 0 pkt - nieprzyjemny zapach ) - delikatność - (2 pkt - delikatny, 0 pkt - niedelikatny) - gofrowanie - (2 pkt - gofrowany, 0 pkt - niegofrowany) 4. preparat do czyszczenia sanitariatów: - maksymalnie 10 pkt. Ocena: - próbka preparatu do czyszczenia sanitariatów ( min. 250 ml) - maksymalnie 10 pkt: - zapach - (3 pkt - przyjemny zapach np. owocowy, 0 pkt - brak zapachu, nieprzyjemny zapach) - usuwanie zabrudzeń - ( 3 pkt - usuwa kamień, rdzę, pozostałości mydła, tłuste zabrudzenia organiczne, 0 pkt - nie usuwa kamienia, rdzy, pozostałości mydła, tłustych zabrudzeń organicznych) - działanie antybakteryjne - (4 pkt - działa antybakteryjnie, 0 pkt - nie działa antybakteryjnie) Kryteria pakiet 3 Cena - 60% Jakość - 40% Jakość będzie oceniona w następujący sposób: - Posiadanie certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001 z zakresu usług utrzymania czystości wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 10 pkt - Posiadanie certyfikatu Systemu Zarządzania Środowiskowego ISO 14001 z zakresu usług utrzymania czystości wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 15 pkt - Posiadanie certyfikatu Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem i Higiena Pracy ISO 45001 z zakresu usług utrzymania czystości wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 15 pkt W celu potwierdzenia posiadania w/w certyfikatów Wykonawca składa certyfikat do oferty. Brak certyfikatu w ofercie 0 pkt. W zakresie zarzutu nr 2 Wykonawca wnosił o zmianę § 9 ust. 2 pkt.3 załącznika nr 5 do SWZ - projektowanych postanowień umownych przez zastąpienie wskazania „ 100% ” wskazaniem „10% ”. W piśmie z dnia 8 listopada 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. W postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uznaniu zarzutów i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego przez wykonawcę zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 3 w związku z art. 522 ust. 1 Ustawy z konsekwencją obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w Postępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) w sprawie szczegółowych rodzajów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący:................................. 5 …

…Sygn. akt KIO 1924/22 WYROK z dnia 10 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2022 r. przez wykonawcę CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z o.o. z siedzibą w Pszczynie, ul. dr. W. Antesa 11, 43-200 Pszczyna orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy CATERMED Spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź na rzecz zamawiającego Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z o.o. z siedzibą w Pszczynie, ul. dr. W. Antesa 11, 43-200 Pszczyna kwotę 4 567 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące pięćset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu i dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ....................... Sygn. akt KIO 1924/22 Uzasadnienie Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa spółka z o.o. z siedzibą w Pszczynie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Usługę żywienia pacjentów Szpitala Joannitas w Pszczynie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 lipca 2022 r, pod pozycją nr 2022/S 132-376861. W dniu 22 lipca 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.: 1. treści opisu przedmiotu zamówienia, 2. treści formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia postanowienia określającego, że kuchnia wykonawcy powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód), co narusza zasadę zapewnienia przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz narusza uczciwą konkurencję poprzez premiowanie wykonawców lokalnych posiadających kuchnię w bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego i jednoczesną dyskryminację pozostałych wykonawców Jednocześnie Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów, tj. wydruków zrzutu ekranu z Google Maps ze wskazaną odległością oraz czasem trasy od siedziby Zamawiającego do Bielsko-Białej, Tych, Katowic oraz Czechowic-Dziedzic (4 sztuki) celem wykazania, że w dystansie 15 km od siedziby Zamawiającego brak jest dużych ośrodków miejskich, zaś w nieznacznie większej odległości znajdują się miasta liczące ponad 100 tys. mieszkańców, z których transport posiłków odbywa się w czasie porównywalnym, co z miejscowości znajdujących się w promieniu 15 km od siedziby Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie podniesionego zarzutu: a. modyfikację Rozdziału IV ust. 9 Opisu Przedmiotu Zamówienia, zwanego dalej „OPZ” - załącznika nr 1 do projektowanych postanowień umowy poprzez zmianę z: „Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód).” na: „Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 50 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód)." b. modyfikację treści załącznika nr 1 do SWZ - formularza oferty z: „UWAGA !!! Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód)." na: „UWAGA !!! Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 50 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód)." W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., że kwestionowane postanowienia OPZ oraz formularza oferty naruszają zasadę zapewnienia przez Zamawiającego zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców poprzez premiowanie (preferowanie) wykonawców lokalnych posiadających kuchnię w bliskiej odległości od siedziby Zamawiającego i jednoczesną dyskryminację pozostałych wykonawców. Nadto podniósł, że Pszczyna leży na trasie drogi krajowej nr 1 w pobliżu dużych ośrodków miejskich takich jak Bielsko-Biała (odległość: 23 km; Czas trasy: 27 min), Tychy (odległość: 21,3 km; Czas trasy 21 min) oraz Katowice (odległość: 40,5 km; czas trasy: 37 min), z których każde z nich leży poza zakresem odległości kuchni wskazanym w OPZ i formularzu oferty, pomimo, iż czas przejazdu z ewentualnej kuchni w tych miastach niewątpliwie mieści się w warunkach określonych w SWZ dot. świadczenia usług żywienia a także pozwoli na należyte wykonywanie usług. Wobec tego należy uznać, że brak jest należytego uzasadnienia zastosowania przez Zamawiającego cezury odległości kuchni wykonawcy od siedziby Zamawiającego. Widać tutaj intencję Zamawiającego uprzywilejowania wykonawców lokalnych, a ewentualne zabezpieczenie należytego wykonywania usług ma jedynie charakter pozorny bez wskazania żadnego dokładniejszego uzasadnienia takich ograniczeń. Dla porównania jedynym znacznym miastem, które mieści się w ramach widełek wskazanych przez Zamawiającego są Czechowice-Dziedzice (odległość: 10 km, czas trasy 13 min). Tym samym w pełni zasadne jest podwyższenie zastrzeżonej odległości, gdyż jak wynika z przykładów przytoczonych powyżej różnica między odległością i a przede wszystkim czasem dojazdu z Czechowic-Dziedzic (miasto mieszczące się w limicie odległości) a miastem najdalej oddalonym z ww. wskazanych - Katowicami jest bagatelna i nie ma jakiegokolwiek wpływu na następcze wykonywanie usług przez Wykonawcę zamówienia. Pominięcie kryterium czasu przejazdu jest najbardziej kuriozalne w komentowanym postanowieniu, choć wskazano w nim, że chodzi o trasę mierzoną przy przejeździe samochodem - a jak widać, w tym wypadku odległość od siedziby Zamawiającego nie ma takiego znaczenia, jak czas przejazdu. Przecież to czas przejazdu, a nie odległość, jest kluczowa dla zachowania jakości posiłków - przede wszystkim ich właściwej temperatury od przygotowania do przywozu. Odległość nie ma dla jakości żadnego znaczenia. Jak trafnie stwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, instytucje zamawiające muszą traktować wykonawców na równych zasadach i bez dyskryminacji oraz działać w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a po drugie, zamówień nie można przeprowadzać w sposób mający na celu ich wyłączenie z zakresu stosowania tej dyrektywy lub sztuczne zawężenie konkurencji, przy czym konkurencję uznaje się za sztucznie ograniczoną, jeżeli zamówienie organizuje się z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców (orzeczenie z dnia 28 maja 2020 r. w sprawie C-796/18 Informatikgesellschaft fur Software-Entwicklung). W konsekwencji, ograniczenie konkurencji przez Zamawiającego powinno być obiektywnie uzasadnione. W warunkach tego konkretnego postępowania brak takiego uzasadnienia, skoro Zamawiający de facto wykluczył z możliwości udziału w postępowaniu wykonawców posiadających zakład gastronomiczny na terenie znaczniejszych ośrodków miejskich kosztem zawężenia możliwości udziału w postępowaniu do wykonawców posiadających taki zakład w mieście siedziby Zamawiającego bądź w jego najbliższej okolicy, co wskazuje na potencjalnie bardzo niewielki krąg wykonawców mogących wziąć udział w postępowaniu. Według danych z Wikipedii, liczba mieszkańców powiatu pszczyńskiego oraz miasta Czechowice-Dziedzice wynosi odpowiednio 111 682 powiat pszczyński i 35 631 Czechowice-Dziedzice, podczas gdy Bielsko- Biała liczy 169 756 mieszkańców, Tychy - 118 785, a Katowice - 289 162. Z każdej z tych miejscowości można zaś dowieźć posiłki do siedziby Zamawiającego w maksymalnie 37 minut, jednakże wykonawca zainteresowany postępowaniem będzie musiał posiadać zakład w sąsiedztwie Zamawiającego, bądź go nabyć lub założyć w odległości 15 km, co przy nieznacznej wielkości miast w sąsiedztwie Zamawiającego będzie z pewnością ogromnym problemem dla potencjalnych oferentów i w sposób oczywisty premiuje zatem wykonawców lokalnych. W dniu 25 lipca 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej, w miejscu publikacji ogłoszenia o zamówieniu wraz z dokumentami zamówienia, na Platformie Zakupowej Zamawiającego, przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 5 sierpnia 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach, w tym dowody zawnioskowane przez Odwołującego w załączeniu do odwołania, tj. wydruki zrzutu ekranu z Google Maps ze wskazaną odległością oraz czasem trasy od siedziby Zamawiającego do Bielsko Białej, Tych, Katowic oraz Czechowic Dziedzic (4 szt.) oraz dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 1. dokumentację Dietetyka szpitalnego dot. stwierdzonych naruszeń w realizacji umowy - dwa dokumenty, 2. korespondencję w sprawie naruszeń postanowień umowy, 3. noty księgowe dotyczące nałożonych kar umownych. Izba dopuściła także zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego dowody, tj.: 1. Informację z przeprowadzonych wstępnych konsultacji rynkowych z dnia 12 lipca 2022 r., 2. wydruki zrzutu ekranu z Google Maps ze wskazaną odległością oraz czasem trasy od siedziby Zamawiającego do siedziby potencjalnych wykonawców (3 szt.), 3. aneks nr 2 do umowy nr 04/11/2020 wn1/1 z dnia 22.02.2021 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w Załączniku nr 2 do SWZ (projekt umowy), załączniku nr 1 do umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia w punkcie 9 zamieścił postanowienie: „Wykonawca na cały okres obowiązywania umowy musi dysponować kuchnią, w której będzie produkować posiłki dla Zamawiającego. Kuchnia nie powinna znajdować się w odległości większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego.” Nadto w Załączniku nr 1 do SWZ „Formularz oferty” podał: „UWAGA!!! Kuchnia powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótsza drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód).”. Odwołujący zakwestionował treść wskazanych wyżej postanowień SWZ. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (...) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych wyznaczają sposób dokonywania opisu przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. Wskazują przy tym, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji Zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To Zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To Zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go, przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest umożliwienie zaspokojenia potrzeb Zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkim wykonawcom działającym w danej branży. „Nie ma bowiem podstaw do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez zamawiającego każdego świadczenia - w tym przedmiotu najtańszego, o niskiej jakości, czy o minimalnych parametrach, a nawet niezgodnego z uzasadnionymi potrzebami jednostki zamawiającej - wyłącznie dlatego, że zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców.”. (wyrok KIO z dnia 3 października 2019 r., sygn. akt KIO 1829/19) W tym stanie faktycznym przedmiotem sporu jest postanowienie opisu przedmiotu zamówienia z treści którego wynika, że kuchnia wykonawcy powinna znajdować się w odległości nie większej niż 15 km od siedziby Zamawiającego, mierzonej najkrótszą drogą przy użyciu aplikacji Google Maps (odległość drogowa, środek komunikacji - samochód). Taki opis przedmiotu zamówienia - jak podniósł Zamawiający - wynika z tego, iż właśnie w odległości kuchni od siedziby Zamawiającego upatruje on ujawnione wadliwości i nierzetelności przy realizacji aktualnego zamówienia. Odległość a jednocześnie konieczność dostarczenia posiłków w określonym przedziale czasowym skutkowała i nadal skutkuje dostawą „złej jakości produktów (porozlewany zupy, sosy, etc.), (...) dostarczania posiłków o niewłaściwej temperaturze, dostarczania potraw nienadających się do spożycia przez pacjentów (szkoło w jedzeniu i porozbijane naczynia najprawdopodobniej ze względu na pośpiech w trakcie transportu) oraz brak możliwości wymiany produktów na produkt „odpowiedni”, ze względu na odległość i trudności w szybkim przemieszczaniu się na drodze”. W tej sytuacji Zamawiający zdecydował o skróceniu odległości lokalizacji kuchni, co miałoby poprawić nie tylko jakość dostarczanych posiłków, ale i zmniejszyć ich koszt. Nie sposób nie zgodzić się z Zamawiającym co do konieczności zapewniania wymaganej jakości posiłków dostarczanych dla pacjentów szpitala a więc realizacji zamówienia w sposób prawidłowy i należyty. Przedmiotem zamówienia jest bowiem usługa żywienia pacjentów szpitala. Nie może więc dochodzić do sytuacji dostarczania dla tej szczególnej grupy odbiorców (ludzi dotkniętych różnymi schorzeniami, na różnym etapie leczenia i rekonwalescencji) posiłków odbiegających od podstawowych standardów żywienia (np. wskazywany przez Zamawiającego brak zachowania odpowiedniej temperatury posiłków, wymieszanie posiłków, porozlewanie produktów w pojemniku, porozrzucanie tacek z jedzeniem powodujące wymieszanie produktów a nawet dostarczanie potłuczonych naczyń). Odległość od kuchni do siedziby Zamawiającego a co za tym idzie konieczność dowozu posiłków w określonym czasie i wymaganej jakości niewątpliwie ma wpływ, jak wynika z doświadczenia Zamawiającego, na realizację tego rodzaju zamówienia. W takim przypadku przy większej odległości kuchni od siedziby Zamawiającego w sytuacji zakwestionowania jakości dostarczanego posiłku iluzorycznym czyni jego wymianę a taka konieczność zachodziła i w trakcie realizacji zamówienia może zachodzić. Pacjent nie może przecież pozostać bez posiłku. Nie może też otrzymać posiłku nie odpowiadającego podstawowym standardom i jakości. A ponadto - jak wykazał Zamawiający - na rynku istniej wiele podmiotów mogących realizować tego rodzaju usługę. Przeprowadził bowiem wstępne konsultacje rynkowe, które pozwoliły mu ustalić krąg podmiotów, które potencjalnie mogłyby realizować przedmiotowe zamówienie i był wśród nich także Odwołujący. Istotnie kuchnia, którą posiada Odwołujący zlokalizowana jest w odległości większej niż wskazana w opisie przedmiotu zamówienia. Jest to jednak uwarunkowane realizacją i innych kontraktów. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie możliwości posadowienia kuchni w bliższej odległości od szpitala Zamawiającego. Natomiast okoliczność, że na warunkach opisanych w OPZ Odwołujący nie może ubiegać się o to zamówienia nie oznacza, że nie mogą tego uczynić inni wykonawcy. Reasumując stwierdzić należy, że oczekiwania Odwołującego dotyczące realizacji zamówienia stanowią próbę narzucenia Zamawiającemu usługi niespełniającej uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Usługi, która odbiega od standardów rynkowych i jest nieadekwatna do wykazanych przez Zamawiającego potrzeb i niewystarczająca dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego. Tym samym Izba uznała, ze zarzut ten nie potwierdził się. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ....................... 10 …