Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5713/25 WYROK Warszawa, dnia 09. 02. 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez Odwołującego: HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Klimczaka 8/65, 02797 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie (ul. Chyliczkowska 14, 05​500 Piaseczno) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Atelier Tektura Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Jarosława Dąbrowskiego 30, 02-561 Warszawa) , orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Klimczaka 8/65, 02​797 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie (ul. Chyliczkowska 14, 05500 Piaseczno) koszty postępowania odwoławczego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ……………………………. Sygn. akt: KIO 5713/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę HRA Architekci sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie konkursu nieograniczonego, jednoetapowego, realizacyjnego na: „Opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie” (Konkurs SARP nr 1082) przez Zamawiającego: Powiat Piaseczyński Starostwo Powiatowe z/s w Piasecznie. Ogłoszenie o zamówienie opublikowane w Dz. Urz. UE. Z 2.09.2025 r. Nr 571280-2025 (nr wydania Dz.U. S: 167/2025). Wykonawca podał: (…) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności i zaniechań Powiatu Piaseczyńskiego (…) dokonanych w ramach Konkursu, polegających na: a)ocenie prac konkursowych w ramach Konkursu niezgodnie z PZP i regulaminem Konkursu; b)rozstrzygnięciu Konkursu niezgodnie z PZP poprzez nagrodzenie i wyróżnienie prac, które nie spełniały kryteriów przewidzianych w regulaminie Konkursu oraz w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, do czego wyraźnie zobowiązywał regulamin Konkursu c)zaniechaniu unieważnienia Konkursu, w sytuacjach przewidzianych w PZP. [Zarzuty] (2)Na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 8) PZP zarzucam Zamawiającemu w ramach zaskarżonych czynności i zaniechań naruszenie następujących przepisów prawa: a)Naruszenie art. 333 ust. 1 i ust. 2 pkt 12) PZP w zw. z art. 335 ust. 1 i 2 PZP w zw. z art. 336 ust. 1 i 2 PZPwz art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odbyciu posiedzenia w dniu 2 grudnia 2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie, tj. w składzie 5 osób, podczas gdy zgodnie z regulaminem Konkursu sąd konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik Konkursu; b)Naruszenie art. 337 pkt 1) PZP w zw. art. 355 ust. 1 pkt 4) poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia Konkursu, w którym oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonywał sąd konkursowy działający w niepełnym, tj. niezgodnym z PZP oraz regulaminem Konkursu składzie, co miało wpływ na wynik Konkursu; c)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez Atelier Tektura sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca Atelier Tektura”) i przyznaniu I nagrody Pracy Atelier Tektura, podczas gdy praca ta jest niezgodna regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 i S 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 z poźn. zm.) (dalej: „Rozporządzenie”), a także S 10 pkt 5) uchwały nr LXXIV/470/23 Rady miejskiej w Tarczynie z dnia 22 czerwca 2023 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr ew. 263/18, obręb Tarczyn oraz S 10 pkt 5) uchwały nr LXXIV/471/23 Rady miejskiej w Tarczynie z dnia 22 czerwca 2023 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek nr ew. 263/19, 263/20 obręb Tarczyn (dalej łącznie: „MPZP”), co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, že Praca Atelier Tektura jest najlepszą pracą konkursową; d)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez M.O.C. Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach („Praca MOC Architekci”) i przyznaniu Il nagrody Pracy MOC Architekci, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 Rozporządzenia, a także S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca MOC Architekci jest drugą najlepszą pracą konkursową; e)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez B.A. M.M. sp. j. z siedzibą w Warszawie („Praca BM Architekci”) i przyznaniu III rozstrzygnięcie konkursu. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na opisane wyżej naruszenia ustawy i regulaminu Konkursu, kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona powinien unieważnić Konkurs, co jednak nie miało miejsca. Uzasadniony jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 337 pkt 1) w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez ich niezastosowanie. f) Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez Baumschlager Eberle Architekci Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca Baumschlager”) i przyznaniu wyróżnienia Pracy Baumschlager, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia założeń i wytycznych przestawionych w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. S 60 ust. 1 Rozporządzenia, a także S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca Baumschlaeger jest czwartą najlepszą pracą konkursową i zasługuje na wyróżnienie; g)Naruszenie art. 347 ust. 1 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy konkursowej złożonej przez PLUS3-Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie („Praca PLUS3”) i przyznaniu wyróżnienia Pracy PLUS3, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem Konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie Konkursu) i nie spełnia norm z dziedziny budownictwa, tj. S 10 pkt 5) MPZP, co miało wpływ na wynik Konkursu i uznanie, że Praca PLUS3 jest piątą najlepszą pracą konkursową i zasługuje na wyróżnienie; h)Naruszenie art. 345 ust. 2 PZP w zw. z art. 350 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu przez sąd konkursowy oceny prac nieodpowiadających regulaminowi Konkursu, Rozporządzeniu oraz MPZP, tj. Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 i przyznaniu nagród oraz wyróżnień konkursowym takim pracom, podczas gdy praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi Konkursu nie powinna podlegać ocenie, co miało wpływ na wynik Konkursu; i)Naruszenie art. 348 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu czynności wezwania uczestników Konkursu, o których mowa w lit. c) — g) powyżej do wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności ich prac z regulaminem Konkursu, Rozporządzeniem i MPZP oraz dokonaniem oceny tych prac pomimo braku udzielenia wyjaśnień, co miało wpływ na wynik Konkursu; j)Naruszenie art. 355 ust. 1 pkt 4) poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia konkursu przez Zamawiającego w przypadku, gdy w związku z niezgodnością nagrodzonych prac, tj. Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 z regulaminem Konkursu, Rozporządzeniem oraz MPZP oraz dokonaniem wbrew przepisom PZP oceny tych prac konkursowych przez sąd konkursowy, Konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie, co spowodowało szkodę po stronie Odwołującego. Wnioski] (3)W związku z podniesionymi zarzutami, na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1) PZP wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości oraz: a)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny prac konkursowych oraz ponownego rozstrzygnięcia Konkursu b)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy Atelier Tektura jako najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej I nagrody; c)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy MOC Architekci jako drugiej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej Il nagrody; d)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy BM Architekci jako trzeciej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej III nagrody; e)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy Baumschlager jako czwartej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej wyróżnienia; f)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru Pracy PLUS3 jako piątej najlepszej pracy konkursowej i przyznania jej wyróżnienia; g)nakazanie ponownego badania i oceny prac konkursowych w Konkursie; (4)Nadto wnoszę o: h)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wpisu; i)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania, na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia; j)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego architekta na okoliczność: (i)potwierdzenia wystąpienia wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania niezgodności nagrodzonych i wyróżnionych prac z wytycznymi przewidzianymi w regulaminie Konkursu oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi; (ii)potwierdzenia konieczności dokonania istotnych zmian w nagrodzonych i wyróżnionych pracach na etapie sporządzania projektu budowlanego w celu doprowadzenia nagrodzonych i wyróżnionych koncepcji do zgodności z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi, bez których to zmian niemożliwe byłoby zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę; oraz (iii)potwierdzenia, że w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego z istotnymi zmianami, o których mowa w punkcie powyższym doszłoby do realizacji koncepcji istotnie różniącej się od wybranej (sprzecznie z regulaminem) w ramach Konkursu. W uzasadnieniu stanowiska wskazał na następujące okoliczności: (…) [Stan faktyczny] (5) W dniu 1 września 2025 r. Zamawiający przekazał do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie. W dniu 2 września 2025 r. ogłoszenie o Konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 571280-2025 (nr wydania Dz.U. S: 167/2025). (6) Jak wynika z informacji o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu, do dnia 21 listopada 2025 r. zostały złożone 33 prace konkursowe w postaci elektronicznej poprzez Elektroniczną Platformę Konkursową, natomiast do dnia 22 listopada 2025 r. zostały złożone 33 prace konkursowe w postaci fizycznej. Złożone postaci elektroniczne Prac konkursowych zostały zakodowane przez Sekretarza Konkursu numerami od 001 do 033. Tak zakodowane Prace konkursowe w wersjach elektronicznych zostały przekazane członkom sądu konkursowego w dniu 24 listopada 2025 r. w celu zapoznania się szczegółowego sędziów z pracami oraz przygotowania przez sędziego referenta i jego asystentów omówienia prac. W skład sądu konkursowego zostały powołane następujące osoby: a)arch. M.S. — Przewodnicząca Sądu Konkursowego. b)arch. K.M. — Sędzia referent. c)M.S. — Członek Sądu Konkursowego. d)K.P. — Członek Sądu Konkursowego. e)M.K. — Członek Sądu Konkursowego. f)A.S. — Członek Sądu Konkursowego. Zastępcą Sędziego konkursowego został arch. J.W.. (7)W dniach 1 grudnia 2025 r. oraz 2 grudnia 2025 r. odbyły się posiedzenia sądu konkursowego w sprawie rozstrzygnięcia Konkursu. W obradach sądu konkursowego uczestniczyli także członkowie zespołu sędziego referenta: arch. B.L., arch. P.Ł. oraz Sekretarz Konkursu arch. kraj. R.M.. Osoby te nie są członkami sądu konkursowego (8)W pierwszym dniu w posiedzeniu Sądu konkursowego tj. w dniu 1 grudnia 2025 r. w obradach uczestniczył pełny skład sądu konkursowego. W drugim dniu w posiedzeniu sądu konkursowego tj. w dniu grudnia 2025 r. w obradach uczestniczyło 5 sędziów konkursowych. W posiedzeniu nie uczestniczył sędzia M.K.. (9)Decyzją obecnych na posiedzeniu w dniu 2 grudnia 2025 r. członków sądu konkursowego, w drodze głosowania Konkurs został rozstrzygnięty w następujący sposób: a)I Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 60.000 zł brutto oraz nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej została przyznana Pracy Atelier Tektura; b)Il Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 40.000 zł brutto została przyznana Pracy MOC Architekci; c)III Nagroda w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 30.000 zł brutto została przyznana Pracy BM ARCHITEKCI; d)Wyróżnienie w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 20.000 zł brutto zostało przyznane Pracy Baumschlager; e)Wyróżnienie w postaci nagrody pieniężnej w wysokości 20.000 zł brutto zostało przyznane Pracy PLUS3; (10)W dniu 9 grudnia 2025 r. Zamawiający ogłosił wyniki konkursu poprzez Elektroniczną Platformę Konkursową dostępną pod adresem: https://epk.sarp.pl oraz na stronie https://konkurs-tarczy_n-szkola.sarp.warszawa.pl/. [Uzasadnienie zarzutów] (11)W ocenie Odwołującego, dokonana przez Zamawiającego czynność oceny i wyboru najlepszych prac konkursowych jest niezgodna z przepisami PZP powołanymi w niniejszym odwołaniu. Uzasadniając szczegółowo podniesione w tym zakresie zarzuty, Odwołujący wskazuje, co następuje: [Uzasadnienie zarzutu niewłaściwego składu sądu konkursowego] (12)Zgodnie z art. 335 ust. 1 PZP: Kierownik zamawiającego powołuje sąd konkursowy oraz określa organizację, skład i tryb pracy sądu konkursowego, zaś zgodnie z art. 335 ust. 2 PZP: Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego. Co więcej, w art. 335 ust. 3 zd, 2 PZP wskazano, że do członków sądu konkursowego odpowiednio stosuje się przepis art. 56 PZP odnoszący się m. in. do członków komisji przetargowej. (13)W regulaminie Konkursu podano, że sąd konkursowy składa się z 6 osób, które zostały wymienione w Punkcie (6) niniejszego odwołania. Z informacji o wynikach rozstrzygnięcia Konkursu wynika jednak, że w na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 2 grudnia 2025 r. sąd konkursowy obradował w niepełnym składzie, tj. w składzie 5 osób — przy nieobecności członka sądu konkursowego M.K.. (14)W wyroku zespołu arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych z dnia 7 marca 2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0373/05, wskazano, że jeśli komisja przetargowa działała jedynie na podstawie zarządzenia kierownika jednostki o powołaniu jej członków, które nie regulowało zasad i trybu jej funkcjonowania, w szczególności nie określono quorum wymaganego dla ważności jej uchwał to za działanie komisji można uznać jedynie łącznie działanie wszystkich jej członków. Za powyższym poglądem przemawia bowiem kolegialny charakter komisji oraz istota wspólnego działania organów o takim charakterze. (15)W regulaminie Konkursu nie określono zasad funkcjonowania sądu konkursowego w odniesieniu do minimalnej liczby członków, która powinna być obecna przy ocenie oraz wyborze najlepszych prac konkursowych. Z uwagi na odesłanie zawarte w art. 335 ust. 3 PZP, należy tu stosować zasadę, iż w przypadku, gdy kierownik zamawiającego nie określił quorum wymaganego dla ważności uchwał sądu konkursowego, to za działanie sądu konkursowego można uznać jedynie łączne działanie wszystkich jego członków. (16)Należy przy tym wskazać, że sąd konkursowy, pomimo nieobecności jednego z członków, mógł działać w pełnym składzie, gdyby w miejsce nieobecnego członka wszedł zastępca sędziego konkursowego, który został powołany przez kierownika Zamawiającego. Zastępca sędziego nie uczestniczył jednak w posiedzeniu z dnia 2 grudnia 2025 r., w związku z czym skład sądu konkursowego był niezgodny z regulaminem Konkursu, a w konsekwencji także z ustawą PZP, tj. art. 333 ust. 2 pkt 12) PZP, zgodnie z którym to regulamin konkursu określa skład sądu. Sąd konkursowy działający w niepełnym składzie nie był uprawniony do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. (17)Zgodnie z art. 337 PZP: Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs •2) zatwierdza rozstrzygnięcie konkursu. Nie ulega wątpliwości, że z uwagi na opisane wyżej naruszenia ustawy i regulaminu Konkursu, kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona powinien unieważnić Konkurs, co jednak nie miało miejsca. Uzasadniony jest więc zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 337 pkt 1) w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4) PZP poprzez ich niezastosowanie. (18) Niewłaściwy skład sądu miał oczywisty wpływ na wynik Konkursu, albowiem każdy z sędziów konkursowych w każdej turze głosowania dysponował określoną liczbą głosów, a brak jednego z sześciu sędziów mógł w sposób znaczący wypaczyć wyniki, a różnice w oddanych głosach były niewielkie. Jest to istotne, tym bardziej że w pierwszym głosowaniu brali udział wszyscy sędziowie konkursowi. Skład sędziów głosujących w pierwszym i drugim głosowaniu różnił się więc, co jest ewidentnym przykładem naruszenia zasady równego traktowania uczestników Konkursu. [Uzasadnienie zarzutów niewłaściwej oceny i wyboru prac konkursowych] (19) Zgodnie z art. 347 ust. 1 PZP sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. (20) Jak określono w Rozdziale III Pkt. 1.2) regulaminu Konkursu „program oraz założenia i wytyczne projektowe zostały określone w Załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu. Organizator (Zamawiający) wprowadził wytyczne obligatoryjne. których nieuwzględnienie będzie skutkowało tym. iż Praca taka nie będzie podlegała ocenie. Wytyczne obligatoryjne zostały wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu oraz w regulaminie Konkursu poprzez użycie słów „W YTYCZNA OBLIGA TORYJNA” lub słowa „OBLIGA TORYJNY”.” (21)W treści załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu nie zostały użyte powyższe słowa „wytyczna obligatoryjna” lub „obligatoryjny”. Powyższe postanowienie Regulaminu należy więc w ocenie Odwołującego wykładać tak, że wszelkie wytyczne wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu mają charakter obligatoryjny, zaś w przypadku samego regulaminu wytyczne są obligatoryjne, jeżeli sam regulamin wyraźnie tak stanowi. W przypadku przyjęcia innego rozumienia tego postanowienia, należałoby uznać, że żadna z wytycznych określonych w załączniku nr 6b nie byłaby wiążąca, co stanowiłoby o zupełnej nieracjonalności Zamawiającego. Nie byłoby logiczne w takim przypadku wskazywanie w tym postanowieniu na załącznik. (22)Ponadto, zgodnie z regulaminem, Konkurs jest prowadzony w oparciu o przepisy prawa polskiego z uwzględnieniem przepisów UE wdrażanych do prawa krajowego. W szczególności zastosowanie znajdują przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego. budownictwa i ochrony zabytków. w zakresie, w jakim mają zastosowanie do ideowych koncepcyjnych opracowań konkursowych. (23)Nie ulega wątpliwości, że Rozporządzenie, które zostało wydane na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 oraz z 2022 r. poz. 88) zawiera przepisy i normy z dziedziny budownictwa, zaś będące aktem prawa miejscowego MPZP, jak sama nazwa wskazuje, zawierają przepisy i normy z dziedziny zagospodarowania przestrzennego. Przepisy te mają zastosowanie do ideowych koncepcyjnych opracowań konkursowych- Co więcej, MPZP stanowią również załącznik do regulaminu Konkursu, co świadczy o tym, że Zamawiający sam zwrócił uwagę na konieczność dostosowania prac konkursowych do wymogów MPZP. (24)Prace konkursowe, które zostały nagrodzone w Konkursie, naruszają przepisy Rozporządzenia oraz MPZP, a także nie spełniają wytycznych przewidzianych w załączniku nr 6b do Regulaminu, który, jak wykazano powyżej, ma w całości charakter obligatoryjny. (25)Poniżej Odwołujący wskazuje, w jaki sposób poszczególne nagrodzone lub wyróżnione prace konkursowe naruszają przepisy, które mają zastosowanie w przeprowadzonym Konkursie, przedstawiając dowody na te naruszenia w postaci załączników graficznych: l. Praca Atelier Tektura Praca Atelier Tektura narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia l w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -sala lekcyjna nr. Pom 2.1 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sala nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego; -sale językowe nr. Pom 2.2 szt. 2 (piętro +2) - brak 90 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sale nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego; -pracownia biologiczna nr. 2.10 (piętro +1) brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej), sala nie znajduje się w obrębie doświetlenia górno-bocznego. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 1.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w § 10 pkt 5) MPZP2 oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 29 stanowisk postojowych wobec wymaganych 43 stanowisk obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: załącznik 1.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że Zamawiający wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen (Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, pkt 1.Ppkt Il), co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, w związku z czym deficyt stanowisk postojowych po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 20 miejsc. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 20 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. c) Brak spełnienia warunku odległości stanowisk postojowych od okien Sali gimnastycznej, która jest pomieszczeniem przeznaczonym na stały pobyt ludzi w budynku oświaty, o którym mowa w S 19 ust. 1 pkt 1) lit. a Rozporządzenia. W przypadku, gdy liczba stanowisk postojowych jest niższa niż 10, wymagana odległość od stanowiska postojowego do okna pomieszczenia przeznaczonego na stały pobyt ludzi w szkole wynosi minimum 7 metrów, natomiast w Pracy Atelier Tektura przewidziano zaledwie około 2 metry odstępu. Zgodnie z § 4 pkt 1) Rozporządzenia pomieszczenia przeznaczone na stały pobyt ludzi to takie, w których przebywanie tych samych osób w ciągu doby trwa dłużej niż 4 godziny. Niewątpliwie sala gimnastyczna, podobnie jak wszystkie sale lekcyjne to pomieszczenia na stały pobyt ludzi — nauczyciele przebywają ponad 4 godziny w ciągu doby w tych pomieszczeniach. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania miejsc postojowych w innym miejscu na terenie inwestycji. Dowód: - załącznik graficzny 1.3 d ) Miejsce zarezerwowane pod rozbudowę strefy sportu o basen zostało zaprojektowane niezgodnie z wytycznymi przewidzianymi w rozdziale V pkt ppkt Il Załącznika nr 6b do regulaminu, albowiem zostało ono przewidziane w miejscu boiska do koszykówki będącego obowiązkowym elementem programu funkcjonalnego. Wybudowanie basenu we wskazanym w Pracy Atelier Tektura miejscu spowoduje likwidację obowiązkowego elementu programu, co doprowadzi do braku spełnienia wymagań programowych zewnętrznej strefy sportu określonych w Załączniku Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, pkt 6., ppkt Il, pppkt b. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z załącznikiem nr 6b do regulaminu Konkursu wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowej przestrzeni na terenie inwestycji pod projektowany basen, co wiązałoby się z koniecznością istotnych zmian w programie funkcjonalnym budynku. Dowód: - załącznik graficzny 1.4 Il. Praca MOC Architekci Praca MOC Architekci narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach w następujących salach lekcyjnych: -pracownia biologiczna Pom 2.10 (piętro O) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczno-geograficzna Pom 2.20, (piętro O) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeńiu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); - pracownia j. polskiego i historii Pom 2.10, (piętro 0) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14, (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala informatyczna szt. 2 Pom 2.4 (piętro +1) - brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala lekcyjna szt. 4 Pom 2.1 (piętro +1) brak 20 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin, dla równonocy wrześniowej (jesiennej) Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 2.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w S 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 37 stanowisk postojowych wobec wymaganych 41 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: załącznik 2.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że organizator wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen — Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il, co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, tak więc deficyt stanowisk po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 10. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 10 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. III. Praca BM Architekci Praca BM Architekci narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a ) Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia matematyczna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14 (piętro +1) brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +1) - brak 40 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 3.1 b) Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w § 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt. 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 29 stanowisk postojowych wobec wymaganych 42 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: - załącznik 3.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że organizator wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen — Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il, co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, tak więc deficyt stanowisk po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 19. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 19 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. IV. Praca Baumschlager Praca Baumschlager narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu oraz załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w § 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia j. polskiego i historii Pom 2.6 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -sala lekcyjna szt. 5 Pom 2.1 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: Załącznik graficzny 4.1 b)Brak spełnienia wymaganej liczby stanowisk postojowych przewidzianej w S 10 pkt 5) MPZP oraz wyszczególnionej w Rozdziale III pkt 2 załącznika nr 6b do regulaminu Konkursu. W zagospodarowaniu terenu zaprojektowano 20 stanowisk postojowych wobec wymaganych 43 obliczonych na podstawie powierzchni użytkowej podstawowej. Dowód: - załącznik 4.2 — tabela powierzchniowa z oznaczonymi powierzchniami użytkowymi podstawowymi. Należy nadmienić, że Zamawiający wskazał konieczność zaprojektowania rezerwy pod rozbudowę strefy sportu o basen (Załącznik. Nr 6b do Regulaminu, rozdział V, Pkt 1., Ppkt Il), co generuje co najmniej 6 dodatkowych stanowisk postojowych, które powinny być uwzględnione w projekcie, w związku z czym deficyt stanowisk postojowych po uwzględnieniu rezerwy na basen wynosi 29 miejsc. Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z MPZP wiązałoby się z koniecznością wygospodarowania dodatkowych 29 miejsc postojowych na działce lub zaprojektowania garażu podziemnego. V.Praca PLUS3 Praca PLUS3 narusza następujące przepisy lub nie spełnia następujących wytycznych Zamawiającego przedstawionych w regulaminie Konkursu lub załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu: a)Brak wymaganego nasłonecznienia określonego w S 60 ust. 1 Rozporządzenia w zakresie minimalnego nasłonecznienia sal lekcyjnych wynoszącego co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 08:00-16:00 w następujących salach lekcyjnych: -pracownia informatyczna szt. 2 Pom 2.4 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia matematyczno-geograficzna Pom 2.20 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia j. polskiego i historii Pom 2.6 (piętro +1) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia profilu wojskowego Pom 2.14 (piętro +2) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej); -pracownia rehabilitacyjno-kosmetyczna Pom 2.12 (piętro +2) - brak 30 minut do wymaganych w Rozporządzeniu 3 godzin dla równonocy wrześniowej (jesiennej). Doprowadzenie projektu do zgodności w ww. zakresie z Rozporządzeniem wymagałoby istotnego przeprojektowania rozkładu funkcjonalnego budynków albo istotnej zmiany lokalizacji/obrotu budynków na terenie inwestycji. Dowód: - Załącznik graficzny 5.1 (26)Wszystkie wyżej wskazane wady mają charakter nienaprawialny, natomiast doprowadzenie koncepcji do zgodności z obligatoryjnymi wytycznymi skutkowałoby jej istotną, a zarazem zasadniczą modyfikacją dokonaną przez autorów. Koncepcje przedstawione w nagrodzonych i wyróżnionych pracach konkursowych musiałyby być na dalszym etapie prac projektowych, w celu doprowadzenia tych koncepcji do zgodności z wytycznymi Zamawiającego oraz przepisami i normami architektonicznymi i budowlanymi, zmienione w sposób istotny. Bez takich zmian niemożliwe byłoby zatwierdzenie projektu budowlanego i uzyskanie pozwolenia na budowę. W przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego z istotnymi zmianami, o których mowa w zdaniu poprzedzającym doszłoby do realizacji koncepcji istotnie różniącej się od wybranej (sprzecznie z regulaminem) w ramach Konkursu. Dowód: - opinia biegłego architekta (27)Brak wzięcia pod uwagę przez sąd konkursowy wyżej wymienionych niezgodności nagrodzonych prac konkursowych z regulaminem oraz przepisami powszechnie obowiązującego prawa niewątpliwie miał wpływ na wynik Konkursu. Gdyby sąd konkursowy wziął pod uwagę te niezgodności, nie mógłby uznać, że nagrodzone prace rzeczywiście miały przymiot najlepszych prac, co jest wymogiem rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z art. 350 ust. 1 PZP. Jeżeli sąd konkursowy wziąłby pod uwagę okoliczności przedstawione w Punkcie (25) niniejszego odwołania, zapewne wyniki konkursu byłyby zupełnie inne. Sąd konkursowy nie mógłby bowiem przyznać nagród pracom, które nie spełniają wymogów przewidzianych w regulaminie i przepisach prawa. [Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień] (28) Zgodnie z art. 348 ust. 1 PZP: W przypadku, gdy wyjaśnienia uczestnika konkursu mogą być pomocne w ocenie pracy konkursowej, sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może wezwać uczestnika konkursu do wyjaśnienia. (29) Jak zostało wykazane wyżej, prace konkursowe wszystkich uczestników Konkursu, którzy zostali nagrodzeni lub wyróżnieni, były niezgodne z wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6b do regulaminu Konkursu, jak również z Rozporządzeniem i MPZP. Sąd konkursowy powinien zauważyć te niezgodności i wezwać uczestników do wyjaśnień, które mogły być pomocne w ocenie tych prac. Sąd konkursowy zaniechał jednak tej czynności i przyznał nagrody i wyróżnienia podmiotom, które nie powinny takich nagród i wyróżnień otrzymać. (30)Brak złożenia wyjaśnień przez nagrodzonych uczestników Konkursu działa również na niekorzyść tych uczestników, albowiem istnieje możliwość, że w takim postępowaniu wyjaśniającym przedstawiliby oni przekonujące argumenty uzasadniające złożenie prac konkursowych o takiej, a nie innej treści. W sytuacji braku wyjaśnień, Odwołujący nie ma innego wyjścia, jak złożyć odwołanie na wyniki Konkursu. Nie ma bowiem żadnych przesłanek znanych Odwołującemu, które uzasadniałyby wybór Pracy Atelier Tektura, Pracy MOC Architekci, Pracy BM Architekci, Pracy Baumschlager oraz Pracy PLUS3 jako najlepszych prac konkursowych i przyznanie im nagród oraz wyróżnień. [Uzasadnienie zarzutu zaniechania unieważnienia konkursu] (31) Jak stanowi wspomniany już we wcześniejszej części niniejszego odwołania art. 337 pkt 1) PZP „Kierownik zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona sprawuje nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i regulaminem konkursu, w szczególności: 1) unieważnia konkurs”. (32)Kierownik Zamawiającego jest obowiązany na mocy wskazanego przepisu do sprawowania nadzoru nad sądem konkursowym. Skoro więc sąd konkursowy nie zauważył braku spełnienia przez nagrodzone prace wytycznych Zamawiającego oraz przepisów prawa, te błędy powinny zostać odnotowane przez kierownika Zamawiającego, który w związku ze wskazanymi nieprawidłowościami powinien unieważnić konkurs. (33)Podobne znaczenie ma art. 355 ust. Pkt 4) PZP o brzmieniu:Zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli: 4) konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Brak unieważnienia przez Zamawiającego Konkursu, który obarczony był niewątpliwie wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie (nagrodzeni zostali bowiem uczestnicy, którzy złożyli prace niezgodne z regulaminem i przepisami prawa) stanowi naruszenie zasady równego traktowania i przejrzystości. (34)Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia 2019 r., KIO 2514/18). (35)Odwołujący jest zdania, że została naruszona wobec niego zasada równego traktowania, albowiem składając ofertę zgodną z regulaminem, wytycznymi dotyczącymi pracy zawartymi w regulaminie i załączniku do regulaminu oraz zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa był przekonany, iż każdy z uczestników musi te wymogi spełnić. Okazało się jednak, że nagrodzone zostały prace niespełniające ww. wymogów, co spowodowało ewidentną szkodę po stronie Odwołującego. (36) Zamawiający powinien więc unieważnić konkurs na podstawie art. 355 ust. Pkt 4) PZP, a brak unieważnienia Konkursu spowodował szkodę po stronie Odwołującego, który mając interes w wygraniu Konkursu liczył na możliwość podejścia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi wynikającej ze złożonej przez niego pracy konkursowej. [Interes Odwołującego] (37)Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu korzystnego rozstrzygnięcia. Odwołujący jest wykonawcą, który wziął udział w Konkursie i ubiegał się o otrzymanie nagrody w Konkursie. Jego oferta została sklasyfikowana przez sąd konkursowy na 7 miejscu wśród złożonych prac. Podkreślić należy, że 5 prac, które zostały ocenione wyżej, naruszało postanowienia regulaminu oraz powszechnie obowiązujących przepisów prawa, co zostało wykazane we wcześniejszej części niniejszego odwołania. (38)Należy ponadto wskazać, że ze względu na zakaz udostępniania prac konkursowych, które nie zostały nagrodzone zgodnie z art. 358 ust. 4 PZP Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z pracą konkursową złożoną przez Marcina Piotrowskiego, którego praca zajęła 6 miejsce w Konkursie. Nie był więc w stanie powziąć wiedzy, czy praca ta również nie naruszała jakichś przepisów. (39) Istnieje więc możliwość, że przy prawidłowym przeprowadzeniu Konkursu Odwołujący zająłby nawet pierwsze miejsce i zostały uhonorowany I Nagrodą. Nie ulega natomiast wątpliwości (z uwagi na przedstawione w niniejszym odwołaniu naruszenia), że zająłby co najmniej 2 miejsce. (40)Odwołujący ma więc interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem nieuwzględnienie jego pracy wśród najwyżej ocenionych pozbawiło go możliwości uzyskania nagrody oraz możliwości uczestnictwa w negocjacjach w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia. W rezultacie, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. [Zachowanie terminu do wniesienia odwołania] (41)Odwołujący złożył odwołanie w terminie przewidzianym w art. 515 ust. 1 pkt 1) PZP. Termin na wniesienie odwołania w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, to 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający poinformował o wynikach Konkursu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 9 grudnia 2025 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływa w dniu 19 grudnia 2025 r. na koniec dnia. [Wpis od odwołania] (42)Niniejsze odwołanie wnoszone jest na czynności i zaniechania w konkursie nieograniczonym, którego wartość przekracza równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 PZP (progi unijne). (43)Zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) wysokość wpisu od odwołania, wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi lub w konkursie o wartości przekraczającej progi unijne, wynosi 15.000 złotych. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Atelier Tektura Sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 29.01.2026 r.) wniósł o oddalenie odwołania a w uzasadnieniu stanowiska podał: (…) (…) Złożone przez Wykonawcę odwołanie nie ma uzasadnionych podstaw prawnych i faktycznych. Ustosunkowując się do treści odwołania wskazuję poniżej, co następuje. I.Zarzuty nr (2) a) i 2 (b), uzasadnienia zarzutów - nr (12), nr (13), nr (14), nr (15)2 nr (16), nr (17) i nr (18). Zarzuty Odwołującego dotyczące odbycia posiedzenia Sądu konkursowego w dniu 2 grudnia 2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie tj. składzie 5 osób, podczas gdy w ocenie Odwołującego zgodnie z regulaminem konkursu skład konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik konkursu oraz dotyczące oceny prac konkursowych oraz ich wyboru przez sąd konkursowy w nieprawidłowym składzie. 1. Sąd Konkursowy działał w Konkursie w oparciu o Regulamin konkursu oraz, co pominął Odwołujący, dokument wewnętrzny Sądu konkursowego i Zamawiającego jakim był Regulamin Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu, w którym w § 8 ust. 4 określono zasady związane z ilością członków Sądu konkursowego do podejmowania skutecznych decyzji tj: „Do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna Jest obecność co najmniej połowy powołanych członków, w tym Przewodniczącego i co najmniej dwóch członków Sądu będących architektami posiadającymi uprawnienia przy zapewnieniu że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sądu posiada stosowne uprawniania”. Zaznaczenia wymaga, w składzie powołanego Sądu Konkursowego było 2 architektów, Przewodnicząca Sądu Konkursowego oraz Sędzia referent, którzy mieli uprawnienia budowlane do projektowania W specjalności architektonicznej bez ograniczeń, które były wymagane od uczestników Konkursu, zgodnie z postanowieniami zawartymi w treści Rozdziału IV ust. 1 pkt 8 Regulaminu konkursu. Podania wymaga, co potwierdza Protokół z obrad Sądu Konkursowego oceny Prac konkursowych i rozstrzygnięcia w Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologicznopedagogiczną w Tarczynie, że były spełnione przesłanki do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy, a mianowicie w dniu 2.12.2025 r. na posiedzeniu Sądu Konkursowego: 1)było obecnych 5 sędziów konkursowych, a wymagana była obecność najmniej połowa powołanych członków Sądu konkursowego tj. w przypadku niniejszego konkursu 3 sędziów konkursowych, co oznacza, że była spełniona ww. przesłanka quorum; 2)było obecnych 5 sędziów konkursowych, w tym Przewodnicząca Sądu Konkursowego — poza Pane.M., co oznacza, że był spełniony wymóg udziału Przewodniczącego Sądu Konkursowego; 3)było obecnych dwóch członków Sądu Konkursowego będących architektami posiadającymi wymagane uprawnienia budowalne do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń Przewodnicząca Sądu Konkursowego i Sędzia referent, co oznacza, że był spełniony wymóg zapewnienia, że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sądu posiada stosowne uprawniania tj. w przypadku niniejszego konkursu dwóch członków Sądu Konkursowego będących architektami posiadającymi ww. uprawnienia. Regulamin Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami, Regulamin konkursu z załącznikami oraz ww. protokół z obrad Sądu Konkursowego, zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 2.Regulaminy pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu został zatwierdzony uchwałą Powiatu Piaseczyńskiego Nr 96/14/25 z dnia 27.08.2025 r. Członkowie Sądu konkursowego, także przed ogłoszeniem konkursu, złożyli oświadczenie o niewystępowaniu okoliczności wymienionych w art. 56 ust. 2 pkt. 1 i ust. 3 PZP oraz o akceptacji Regulaminu konkursu oraz Regulaminu Pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu,' a także o zachowaniu poufności. Oświadczenie to stanowi załącznik nr 1 do Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu. Powyżej wymienione dokumenty zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 3.Dodatkowo w protokole z obrad Sądu konkursowego, w którym zgodnie z zapisami Regulaminu konkursu Rozdział VI ust. 2 pkt 7 opisano czynności Sądu konkursowego jest odniesienie do Regulaminu pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu w kontekście wymaganego quorum tj.: „O godzinie 12.30 po uznaniu, iż osiągnięto konsensus członków Sądu konkursowego co do decyzji o wyborze Prac konkursowych do dalszej oceny i przyznania l, Il i III Nagrody, przystąpiono do drugiego głosowania. Stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu zgodnie z zapisami Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu ś 8, ust. 4 1. Powyżej wymienione dokumenty zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 4.Odwołujący nie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu ani dokumentacji pokonkursowej, o czym mowa w pkt 3 powyżej i bazował w swoim odwołaniu jedynie na oficjalnej informacji o wynikach rozstrzygnięcia konkursu. 5.Ponadto należy nadmienić, iż Praca konkursowa Odwołującego (Praca konkursowa o Numerze identyfikacyjnym Uczestnika 016, Numer nadany przez Sekretarza Konkursu: 020) w drugim głosowaniu w dniu 02.12.2025 r. (drugie posiedzenie Sądu konkursowego), w którym nie uczestniczył jeden z członków Sądu konkursowego, otrzymała 1 punkt (głos). Odwołujący argumentuje, iż obecność wszystkich członków Sądu mogła wpłynąć na punktację jego Pracy konkursowej zakwalifikowanie jej do dalszej oceny w zakresie przyznania Nagród. Nawet jeśli wszyscy członkowie Sądu konkursowego byliby obecni na posiedzeniu to Praca konkursowa Odwołującego mogłaby dostać maksymalnie 2 punkty (głosy) co i tak zgodnie z Regulaminem konkursu nie kwalifikowałoby jej do dalszej oceny nad przyznaniem Nagród w konkursie. 6.W świetle powyższego nie można tu mówić o naruszeniu interesu Uczestnika Odwołującego. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów podanych w pkt 1-6 powyżej, o przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostały przekazane do KIO wraz. z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności z Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, z Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami;, z protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025r. z załącznikami, z kopii decyzji nr 082.MaOKK/2015 z dnia 29.06.2015r. stwierdzającej uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń Sędziego referenta arch. Kamila Miklaszewskiego, z kopii decyzji nr 304/MAOKK/2018 z dnia 20.12.2018r. stwierdzającej uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń Przewodniczącej Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulskiej —Wrońskiej oraz z najdalej posuniętej ostrożności prawnej, z zeznań świadków. Ponadto w Centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) GUNB na stronie internetowej pod linkiem https://e-crub-next.gunb.gov.pl/ można uzyskać potwierdzenie, że Sędzia referent arch. K.M. i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulska Wrońska posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów ww., że Sędzia referent arch. K.M. i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulska — Wrońska posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej do projektowania bez ograniczeń o przeprowadzenie dowodów z dwóch wydruków z Centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane (e-CRUB) GUNB dotyczących arch. Kamila Miklaszewski i Przewodnicząca Sądu Konkursowego arch. Marty Sękulskiej — Wrońskiej. 7.Zwrócenia uwagi wymaga, że w oficjalnym dokumencie publikowanym na stronach UZP (https://www.gov.pl/web/uzp/konkurs-po-nowemu--rekomendacje-prezesa-uzp) O nazwie: „KONKURS PO NOW EMU” Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej wyraźnie określono w rozdziale Wytyczne dotyczące zakresu prac i obowiązków sądu konkursowego i sędziów konkursowych oraz sekretarza konkursu, Tryb pracy Sądu konkursowego (str. 41) iż: „Sąd Konkursowy powinien obradować w pełnym składzie jednak do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna jest obecność co najmniej 2/3 powołanych członków, w tym Przewodniczącego. Zasada opisana w art. 335 ust. 4 tj. co najmniej 1/3 składu sądu konkursowego, w tym jego przewodniczący, posiada uprawnienia takie same jak wymagane od Uczestników konkursu obowiązuje także w przypadku obrad w składzie niepełnym tj. obecności co najmniej 2/3 powołanych członków Sadu w tym przewodniczącego. Sąd Konkursowy pracuje na posiedzeniach zwoływanych przez Przewodniczącego Sądu Konkursowego z odpowiednim wyprzedzeniem". 8.Ponadto wskazania wymaga, że PZP określa w art. 335. ust. 2. Iż „Sąd konkursowy składa się co najmniej z 3 osób powoływanych i odwoływanych przez kierownika zamawiającego”. Poza powyższym, PZP nie określa ilu członków Sądu konkursowego powinno być obecnych na obradach Sądu, aby podjęte przez Sąd decyzje były skuteczne i prawomocne. Zapis tego artykułu co do zasady można też interpretować, że to właśnie minimum dotyczące 3 osób może dotyczyć także składu Sądu konkursowego w przypadku nieobecności któregoś z jego członków. 9.Przytoczone powyżej dokumenty potwierdzają jednoznacznie, że Sąd Konkursowy opierając się na Regulaminie pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu, mógł obradować i podejmować decyzje o wyborze najlepszej Pracy konkursowej w niepełnym składzie, zgodnie z ww. Regulaminem. 10.Komisja przetargowa a Sąd konkursowy - nie można odnosić i stawiać znaku równości, tak jak to uczyniono w odwołaniu, pomiędzy Komisją przetargową a Sądem konkursowym. Do Sądu konkursowego nie mają zastosowania przepisy dotyczące komisji przetargowej, na co wskazuje art. 328 ust. 1 PZP, zgodnie z treścią którego nie znajdują zastosowania w regulacji konkursowej przepisy art. 53-55 dotyczące komisji przetargowej. W Komentarzu do prawa zamówień publicznych (Wydanie Il pod redakcją H.N., M.W.) dostępnego na stronach UZP wyraźnie wskazano, na str. 858 jako komentarz do art. 328, iż: „ Wyłączenie obowiązku stosowania przepisów dotyczących komisji przetargowej wynika z faktu, że konkurs wprowadza własną instytucję — sąd konkursowy, o którym mowa w rozdziale 3". 11. Dodatkowo warto podać, że w publikacji Komentarz do prawa zamówień publicznych (Wydanie Il pod redakcją H.N., M.W.) dostępny na stronach UZP , na str. 870 - komentarz do art. 335, napisano, iż: „1. Uwagi ogólne. Uprawnionym do powołania sądu konkursowego, określenia organizacji, składu i trybu pracy sądu jest kierownik zamawiającego. Skład sądu konkursowego zamawiający wskazuje w regulaminie konkursu. Organizację, tryb pracy sądu kierownik zamawiającego określa i zatwierdza w dokumencie zwanym zwyczajowo regulaminem pracy sądu konkursowego lub statutem sądu konkursowego. W dokumencie określającym organizację i tryb pracy może znaleźć się także informacja o składzie sądu czy funkcjach i zadaniach przypisanych każdemu z członków. Powyższe jest niezależne od wynikającego z art. 333 ust. 2 pkt 12 PZP obowiązku poinformowania o składzie sądu konkursowego w regulaminie konkursu" Z powyższego komentarza zatem wynika, iż Regulamin pracy Sądu konkursowego nie musi być upubliczniany i publikowany, a jako dokument wewnętrzny Sądu i Zamawiającego może być udostępniany na wniosek. Taki wniosek nie wpłynął od Odwołującego. PZP wyraźnie wskazuje w art. 333 PZP co Regulamin konkursu powinien zawierać i nie jest tam wyszczególniony tryb pracy Sądu konkursowego, a art. 333 ust. 2 pkt. 12) PZP określa, że podaje się jedynie skład sądu konkursowego. II.Zarzuty nr (2) c), d), e), f), g), h), uzasadnienie zarzutów - nr (19), nr (20), nr (21), nr (22), nr (23), nr (24), nr (25), nr (26), nr (27). Zarzuty dotyczące niewłaściwej oceny i wyboru prac konkursowych. 1.Rozdział Il Regulaminu konkursu opisuje ogólne uwagi do wytycznych konkursowych i jasno z postanowień tego Rozdziału oraz Rozdziału III ust. 1. pkt 2 wynika, iż: „Wytyczne obligatoryjne zostały wskazane w Załączniku nr 6b do Regulaminu oraz w niniejszym Regulaminie poprzez użycie słów „W YTYCZNA OBLIGATORYJNA” lub słowa „OBLIGATORYJNY”. 2.W Załączniku nr 6b do Regulaminu nie występują słowa „W YTYCZNA OBLIGATORYJNA” lub „OBLIGATORYJNY” wiec jest to oczywiste, że wskazane w nim wytyczne są zalecane zgodnie z zapisami powyższych Rozdziałów Regulaminu konkursu. 3.Żadne z wytycznych określonych w przywołanych dokumentach nie zostały opisane we wspomniany sposób - należy zatem ująć, że żadna z tych wytycznych nie miała charakteru obligatoryjnego. Taki sposób sformułowania wytycznych przez Zamawiającego jest spójny z ideą rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkursu architektonicznego. 4.. Ponadto Zamawiający w ramach odpowiedzi na 36 pytań dot. załącznika 6b, używał nomenklatury: „nie jest obligatoryjne”, „można nie uwzględniać”, „pozostawia się do decyzji”, „powierzchnia/ wielkość/ licz ba orientacyjna”, „nie są wymiarami obligatoryjnymi”, „ nie jest wiążące”, „ stanowi element rozwiązania autorskiego”, a więc w kontekście odpowiedzi na pytania twierdzenie, iż cały Załącznik nr 6b jest obligatoryjny, bo nie występuje tam słowo „obligatoryjny” jest sprzeczne z logiką i nie jest zgodne z tokiem rozumowania Odwołującego, co potwierdzają m.in. odpowiedzi na pytania. 5. Zamawiający celowo nie określił wytycznych obligatoryjnych w załączniku nr 6b do regulaminu, jako że jego intencją nie było uzyskanie gotowego projektu, który by odpowiadał sztywno określonym wymaganiom, warunkom technicznym czy MPZP, ale koncepcji stanowiących kreatywne rozwinięcie przez Uczestników konkursu przedmiotowych wytycznych, która będzie w dalszych etapach projektowania (koncepcja pokonkursowa, projekt budowlany i projekty wykonawcze) rozwijana i uszczegóławiana i wykonywana w zakresie zgodności z przepisami, o czym wyraźnie stanowią zapisy Istotnych postanowień umowy ( w szczególności zob. par. 1 - Złącznik nr 1 do Regulaminu konkursu) oraz Rozdziału Il Regulaminu konkursu tj: „1. Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem dokładnie przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Inwestycji oraz zasad jej użytkowania. 2. Prace konkursowe niespełniające wytycznych obligatoryjnych, o których mowa w Rozdziale III, ust 1, pkt 2), nie powinny otrzymać l, Il lub III Nagrody, chyba że w ocenie Sądu Konkursowego istnieje możliwość doprowadzenia koncepcji do zgodności z wytycznymi obligatoryjnymi na dalszym etapie prac projektowych, bez zasadniczych zmian koncepcji. Pozostałe wytyczne zawarte w Regulaminie konkursu należy traktować jako zalecane przez Organizatora rozwiązania projektowe i programowe (o ile nie wskazano inaczej). Dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych, o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione, w Pracy Konkursowej, będą uwzględniały elementy Inwestycji zapewniające jej funkcjonowanie zgodnie z przeznaczeniem i zostaną uznane za zasadne w ocenie Sądu Konkursowego. Wszystkie koncepcje konkursowe, w których Uczestnicy przedstawią inne rozwiązania niż wynikające z wytycznych Regulaminu i Załączników do niego, będq ocenione przez Sąd konkursowy z wyjątkiem koncepcji konkursowych, które nie sq zgodne z przedmiotem konkursu. Ocena Prac konkursowych oraz przyznane punkty (głosy) będą miernikiem uwzględnienia i sposobu interpretacji przez Uczestników wytycznych opisanych w Regulaminie konkursu. 3.Bezwzględnie wiążące i obligatoryjne są wymagania i wytyczne formalne dotyczące komunikacji w Konkursie oraz podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów formalnych, przy czym Praca konkursowa nie sq uznane jako dokumenty formalne. W przypadku Prac konkursowych wytyczne obligatoryjne określono w Rozdziale V. 4.Jednym z zadań konkursowych jest racjonalne dysponowanie przestrzeniq i programem pod kątem budżetu Inwestycji oraz właściwy w powyższym kontekście dobór powierzchni dla poszczególnych projektowanych elementów zagospodarowania terenu, pomieszczeń i przestrzeni. 5.Intencjq powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego. 6. Wszelkie wytyczne i informacje merytoryczne zawarte w Regulaminie i Załącznikach majq charakter intencjonalny i powinny być rozważone przez Uczestników konkursu. Każda decyzja merytoryczna zgodna lub niezgodna z tymi wytycznymi będzie przedmiotem oceny Sądu Konkursowego, dla którego podstawową przesłanką będzie wybór najlepszej Pracy konkursowej także w kontekście spełnienia oczekiwań Zamawiającego.” 6.Odwołujący w pkt 21 uzasadnienia odwołania dokonuje nieuprawnionej wykładni postanowienia Rozdziału III ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu. Bezzasadnie przyjmuje on tam, że skoro żadnej z wytycznych nie towarzyszył zwrot wskazujący na obligatoryjność, to wszystkie wytyczne były obligatoryjne. Tymczasem taka wykładnia jest sprzeczna z literalną treścią Rozdziału III ust. 1 pkt 2 Regulaminu konkursu. 7.Podstawą odwołania w zakresie niezgodności Prac konkursowych z Regulaminem konkursu było zatem błędne przyjęcie przez Odwołującego, iż wytyczne z Załącznika nr 6b są obligatoryjne, jak też obligatoryjne jest spełnienie warunków technicznych i zapisów MPZP. Gdyby Sąd konkursowy miał oceniać np. wymagane nasłonecznienie wówczas zawarłby w Regulaminie konkursu odpowiednie zapisy umożliwiające taką ocenę tj. żądanie od uczestników rysunków przedstawiające te zagadnienie a także sformułowałby to w kryteriach oceny Prac konkursowych. 8.Sąd konkursowy oceniał Prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w Rozdziale VI Regulaminu konkursu, ust. 1. tj: „1) Kryteria o znaczeniu pierwszorzędowym (w tej grupie wymienione poniżej kryteria sq równoważne) a) Atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań architektonicznych. b)Efektywność i zasadność rozwiązań przestrzenno-funkcjonalnych i programowych budynku i zagospodarowania. c)Zastosowanie rozwiązań dedykowanych dla osób ze szczególnymi potrzebami — dostępność i inkluzywność. d)Zastosowanie rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych oraz ich efektywność i zasadność. 2) Kryterium o znaczeniu drugorzędowym a) Realność i zasadność ekonomiczna przyjętych rozwiązań w odniesieniu do kosztów realizacji Inwestycji a w szczególności do kosztów jej użytkowania i utrzymania. 9.Kryteria te nie wskazywały pełnego spełnienia warunków określonych w załącznikach 6b1 i 6b2 (tabela) do Regulaminu konkursu jako kryterium podlegającego ocenie jak też kryteria nie określają, iż Sąd konkursowy będzie oceniał Prace konkursowe w kontekście zgodności z MPZP czy Warunkami technicznymi. 10.Jak wskazała w swoim rozstrzygnięciu w analogicznej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok KIO z dn. 11.09.2023 w spranie sygn. KIO 2429/23) konkurs architektoniczny jest wstępnym etapem sporządzania koncepcji architektonicznej budynku. Na tym etapie nie ma obowiązku i konieczności dokonywania oceny pełnej zgodności prac konkursowych z obowiązującymi w kraju przepisami techniczno-budowlanymi. Sąd wydaje zalecenia służące doprowadzeniu do zgodności z przepisami podczas sporządzania koncepcji pokonkursowej. Pełna ocena zgodności projektu z obowiązującymi przepisami (w tym MPZP) odbywa się natomiast podczas sporządzania dokumentacji budowlanej i wykonawczej co zostało szczegółowo opisane w szczególności w par. 1 w Załączniku 1 do Regulaminu konkursu (Istotne postanowienia Umowy). 11.Sąd konkursowy oceniał prace projektowe na podstawie kryteriów zawartych w Regulaminie konkursu. Rozdział VI ust. 2 pkt 2) Regulaminu konkursu dotyczący oceny prac w sposób jednoznaczny stanowi, iż „Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań.” 12.Sąd konkursowy zgodnie z zapisami Rozdziału Il (cytowanego wcześniej) oraz Rozdziału VI Regulamin konkursu nie musiał oceniać szczegółowych zagadnień technicznych wynikających z przedstawionych rozwiązań projektowych. Ocenie podlegały rozwiązania ideowe, funkcjonalne, programowe oraz estetyczne w zakresie atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań architektonicznych. Rozdział VI ust.2. pkt 2) Regulaminu konkursu „Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny Prac konkursowych przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji konkursowej chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań,” 13.Sąd Okręgowy w Bydgoszczy VIII Wydział Gospodarczy wyrokiem sygn. VIII Ga 171/16 z dnia 8 listopada 2016 w sprawie dotyczącej „Konkursu na opracowanie koncepcji architektonicznej obiektu Akademii Muzycznej w Bydgoszczy” zaznaczył, że: „Należy przede wszystkim pamiętać, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dopiero z koncepcją urbanistyczno-architektoniczną a nie z gotowym projektem i wybór najlepszej pracy powoduje zaproszenie autora do negocjacji. Poza tym zamawiający T...] zastrzegł sobie prawo przekazania nagrodzonemu uczestnikowi konkursu zaleceń pokonkursowych. Możliwe jest zatem dokonanie poprawek w przedstawionej koncepcji, a w rzeczywistości uwzględnienie tego w projekcie budowlanym, który dopiero będzie tworzony, jeżeli Zamawiający i Przystępujący_ zawrą umowę w drodze negocjacji. 14.Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dn. 27 września 2016 r. (KIO 1697/16) w sprawie dotyczącej konkursu na opracowanie koncepcji architektoniczno-konstrukcyjno-budowlanej zespołu szkolno-przedszkolnego na działce nr 1/10 z obrębu 4-09-30 przy ul. Gilarskiej w Warszawie podkreśla również, że „Brak uregulowań prawnych dotyczących koncepcji powoduje, że nie podlega ona restrykcyjnym wymogom dotyczącym projektów architektoniczno-budowlanych.” 15.Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, iż Prace konkursowe, które nie spełniają Regulaminu konkursu nie podlegają ocenie należy tu przytoczyć Komentarz Prezesa UZP do ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczący art. 345 ust. 2 tj: „Pojęcie „niepodleganie ocenie” przez pracę konkursową jest pojemne znaczeniowo i mieści zarówno sytuacje, w których sąd konkursowy nie przystępuje w ogóle do oceny pracy, bo np. została ona złożona po terminie, jak i takie, w którym ocena jest przeprowadzana, ażeby w jej trakcie albo nawet po zakończeniu skonkludować, że pracy nie zostanie przyznana punktacja, przez co nie będzie ona oceniana w rankingu nagród”. 16.Odnosząc się natomiast do stawianych przez Odwołującego zarzutów wobec nagrodzonych prac podania wymagał, że zasadą koncepcyjnych konkursów architektonicznych jest przedstawienie przez uczestników konkursu wstępnych koncepcji zadanego tematu konkursu. Na tym etapie nie wymaga się, aby koncepcja była w każdym zakresie zgodna ze szczegółowymi przepisami budowlanymi czy dokumentami planistycznymi jakim jest MPZP, a co jest wymagane prawem dopiero na etapie projektu budowlanego i jego zatwierdzenia. Etap koncepcji konkursowej cechuje się pewną ogólnością podanych przez Uczestników rozwiązań projektowych, które w dalszych etapach projektowania zostają doszczegółowione i rozwinięte, co powoduje pewne korekty i zmiany w założonych ideowych koncepcjach konkursowych. 17.Zarzuty odwołania dotyczące braku wymaganego doświetlenia światłem słonecznym sal lekcyjnych. Etap konkursu oraz koncepcji nie jest etapem właściwym dla szczegółowej oceny czy spełnione są wymagania w zakresie nasłonecznienia określone przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W zakresie ocenianych przez Sąd konkursowy zagadnień, zgodnie z kryteriami wylistowanymi w Regulaminie konkursu oraz innymi postanowieniami Regulaminu, w stosunku do prac nagrodzonych istnieją możliwości korekt układu funkcjonalnego zaprojektowanych budynków, zmian w układzie otworów okiennych pozwalające na doprowadzenie prac do zgodności z przepisami technicznobudowlanymi na etapie koncepcji pokonkursowej, projektu budowalnego i projektów wykonawczych (patrz w szczególności par. 1 Załącznik nr 1 do Regulaminu konkursu — Istotne Postanowienia Umowy). Dodatkowo charakter architektury w pracy nagrodzonej I nagrodą pozwala na korektę orientacji jednego ze skrzydeł zaprojektowanej szkoły bez utraty wartości architektonicznych nagrodzonej pracy. Ponadto należy nadmienić, iż w zakresie określenia poziomu nasłonecznienia jest kilka metod. Metoda przyjęta według Odwołującego nie jest jedyną metodą, a w praktyce projektowej stosuje się bardzo często metodę tzw. linijki słońca, co jest akceptowane przy uzgodnieniach projektów budowalnych przez odpowiednie organy. Jeśli Organizator chciałby oceniać szczegółowo zagadnienia związane z doświetleniem światłem słonecznym, wówczas zawarłby w Regulaminie konkursu zapisy określające jakiej metodologii należy użyć przy określaniu poziomu nasłonecznienie a także, co zostało wspomniane wcześniej, wymagałby od Uczestników odpowiednich rysunków czy opisów pozwalających na rzeczową ocenę w tym zakresie Prac konkursowych. W Regulaminie konkursu ani w Załącznikach do Regulaminu nie było podanych takich informacji co wyraźnie wskazuje, iż nie musiało to być szczegółowo oceniane przez Sąd konkursowy. 18. Zarzuty odwołania dotyczące braku wymaganej liczby miejsc postojowych. Postanowienia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego obowiązujących na terenie planowanej inwestycji pozwalają na ustalenie wymaganej liczby miejsc postojowych alternatywnie w uzależnieniu od powierzchni użytkowej budynku lub od liczb osób zatrudnionych których liczba wynikała z odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 12.1 do Regulaminu konkursu oraz Załącznik nr 6b2 do Regulaminu. Załącznik nr 6b2 do Regulaminu konkursu wskazywał na liczbę pracowników którą należy przyjąć — 69 osób. W takiej sytuacji w opinii sądu dopuszczalne było przyjęcie liczby miejsc parkingowych obliczonej wg wskaźnika: Odwołujący nie tylko przyjął metodę liczenia wymaganej liczby miejsc postojowych korzystną dla siebie, ale również stosując tą metodę uwzględnił powierzchnie użytkowe, które zostały wyłączone z powierzchni użytkowej przez Zamawiającego, w ramach wyjaśnień 5 treści Regulaminu konkursu (pytania 12 do 15) z dnia 07.10.2025 r. jako odpowiedzi na pytanie nr 13.2 (biblioteka, stołówka, aula, gabinety wchodzące w skład strefy zdrowia). Pytanie: Czy do obliczenia bilansu miejsc parkingowych można założyć równoczesność wykorzystania sali sportowej i szkoły w godzinach przedpołudniowych (zmniejszenie PU podstawowej)? Odpowiedź: Liczbę miejsc postojowych dla samochodów należy obliczyć zgodnie z zapisem zawartym w obu mpzp dla terenu inwestycji. Z racji charakteru funkcjonowania szkoły, przy obliczaniu powierzchni użytkowej podstawowej, będącej podstawą dla bilansu miejsc postojowych można nie uwzględniać pomieszczeń nie wpływających bezpośrednio na liczbę użytkowników szkoły, takich jak: biblioteka, stołówka szkolna, aula, gabinety wchodzące w skład strefy zdrowia szkoły. Powyżej wymienione pytanie i odpowiedź zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia. 19.Zarzuty odwołania dotyczące odległości między miejscami postojowymi a oknami sali gimnastycznej. Spośród wskazanych miejsc postojowych (6 miejsc postojowych) zaprojektowano 3 miejsc dla osób niepełnosprawnych wobec których nie stosuje się minimalnej odległości od okien. W opinii sądu pozostałe 3 miejsca zlokalizowane przy sali gimnastycznej można bez straty dla wartości pracy konkursowej i bez zasadniczych zmian koncepcji przenieść do innej lokalizacji na działce. Dodatkowo trzeba nadmienić, iż w zarzucie nr (26) Uczestnik Odwołujący powołał się na dowód „Opinia biegłego architektka”, którego to dowodu nie ma złączonego do odwołania. 20.Zarzuty odwołania dotyczące braku miejsc postojowych związanych z budową basenu. Regulamin konkursu wymagał jedynie wskazania rezerwy terenowej pod budowę basenu. Zaprojektowane rozwiązania architektoniczne dotyczące bryły basenu oraz jego powiązania z zaprojektowanym budynkiem szkoły, w tym analiza wymaganej rezerwy miejsc postojowych związanych z budową basenu nie stanowiła wytycznej konkursowej a tym bardziej kryterium podlegającego ocenie. W przypadkach, gdzie rezerwę pod basen umieszczono w miejscu boiska/boisk można przyjąć poprawność takiego rozwiązania, gdyż Zamawiający w Załączniku 6b do konkursu dopuszcza takie rozwiązanie tj. Rozdział V podrozdział 6, pkt Il, ppkt 2b: „Dopuszcza się lokalizację boisk lub jednego z nich na dachu budynku." Tym samym nie potwierdza się zarzut Odwołującego, iż wybudowanie basenu we wskazanym miejscu spowoduje likwidację obowiązkowego elementu programu (boiska) 21.Wobec powyższych odpowiedzi na zarzuty odwołania wnioskowane dowody w pkt 25 uzasadnienia odwołania, a opisane powyżej w pkt 16-20, powinny zostać oddalone jako bezprzedmiotowe i zgłoszone włącznie dla zwłoki (art. 541 PZP). 22.Dowód zgłoszony w pkt 26 uzasadnienia zarzutów w postaci opinii biegłego jest również bezprzedmiotowy, gdyż wobec braku wymaganych (obligatoryjnych) wytycznych w Regulaminie konkursu i załączniku nr 6b nie ma na obecnym etapie potrzeby ich modyfikacji przez autorów. Wszelkie ich zmiany będą możliwe po zawarciu umowy z zamawiającym, tak aby sporządzona w wykonaniu tej umowy dokumentacja budowlana i wykonawcza, była zgodna z przepisami prawa oraz MPZP. Wnoszę dla stwierdzenia podanych ww. faktów podanych w pkt 1-5, 7-9, 11-12 i 16 -20 powyżej, o przeprowadzenie dowodów - z dokumentów, które zostały przekazane do KIO wraz z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności z Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, z Regulaminu Pracy Sądu Konkursowego i Sekretarza Konkursu z załącznikami, z protokołu obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025r. z załącznikami, z pytań i odpowiedzi, o których mowa w pkt 18 powyżej oraz z najdalej posuniętej ostrożności prawnej, z zeznań świadków. III. Zarzuty nr (2) i), uzasadnienie zarzutów - nr (28), nr (29) i nr (30). Zarzuty dotyczące zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień. 1.Art. 348 ust. 1 PZP stanowi, iż: „W przypadku, gdy wyjaśnienia uczestnika konkursu mogą być pomocne w ocenie pracy konkursowej, sąd konkursowy za pośrednictwem zamawiającego może wezwać uczestnika konkursu do wyjaśnienia. Przepis art. 223 ust. 1 stosuje się odpowiednio.” 2.Z w. przepisu wynika, iż Sąd konkursowy może wezwać Uczestnika do wyjaśnień, ale nie jest do tego zobligowany. Decyzja o wezwaniu należy wyłącznie do Sądu konkursowego, a w niniejszym konkursie Sąd konkursowy nie miał wątpliwości co do zaproponowanych przez uczestników rozwiązań koncepcyjnych, które zostały przedstawione w sposób zgodny z Regulaminem konkursu i były wystraczające do oceny koncepcyjnych Prac konkursowych zgodnie z kryteriami i innymi postanowieniami Regulaminu konkursu. IV.Zarzuty nr (2) i), uzasadnienie zarzutów nr (31), nr (32), nr (33), nr (34), nr (35), nr (36) Zarzuty bezpodstawne w związku z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi zarzutów poprzednich opisanych powyżej. V.Odniesienie się do wniosków Odwołującego w odwołaniu- pkt (3) a) i g) oraz b) -f) . 1.Wniosek Odwołującego o ponowne rozstrzygnięcie konkursu oraz ponowne badanie i ocena prac konkursowych jest niezgodny z PZP, gdyż niemożliwa jest ocena prac konkursowych, gdy znani są ich autorzy/uczestnicy którzy prace złożyli. Podstawową zasadą konkursu jest anonimowość prac konkursowych w trakcie ich oceny. 2.Wobec treści odpowiedzi na odwołanie wnioskowane w odwołaniu unieważnienie czynności nie ma uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych. VI. W załączeniu do odpowiedzi na odwołanie zostają załączone także wydruki ze strony BIP Powiatu Piaseczyńskiego dostępne pod linkiem strony - https://bip.piaseczno.pl/artykul/i-sesia-rady-powiatupiaseczynskiego-vii-kadencii-6-05-2024r, uchwał Rady Powiatu Piaseczyńskiego Starosty i Członka Zarządu Powiatu Piaseczyńskiego dotyczące wyboru osób, które podpisały przekazywane w załączeniu pełnomocnictwo. Uprzejmie także informuję, że 2 osobowy sposób reprezentacji Powiatu Piaseczyńskiego wynika z ustawy z dnia 5.06.1998 r. o samorządzie powiatowym i Statutu Powiatu Piaseczyńskiego dostępnego na stronie BIP Powiatu Piaseczyńskiego pod linkiem strony ttps://bip.piaseczno.pl/artykul/statut. Uczestnik - Atelier Tektura Sp. z o.o. (Przystępujący Atelier) w piśmie procesowym z dnia 5.02.2026 r. podał: (…) Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego w zakresie, w jakim odnosi się ono do jego sytuacji w konkursie. Poniżej Przystępujący odnosi się szczegółowo do poszczególnych zarzutów sformułowanych w odwołaniu, które dotyczą jego sytuacji. I. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. a) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 333 ust. 1 oraz 2 pkt 12 w zw. z art. 335 ust. 1 i 2 w zw. z art. 336 ust. 1 i 2 w zw. z art. 347 ust. 1 w zw. z art. 350 ust. 1 Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na odbyciu posiedzenia w dniu 2.12.2025 r. i głosowania w nieprawidłowym składzie, tj. składzie 5 osób, podczas gdy zgodnie z regulaminem konkursu sąd konkursowy składa się z 6 osób, co miało wpływ na wynik konkursu oraz w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. b) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 337 ust. 1 w zw. z art. 355 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu unieważnienia konkursu, w którym oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonywał sąd konkursowy działający w niepełnym, tj. niezgodnym z Pzp oraz regulaminem konkursu składzie, co miało wpływ na wynika konkursu Przystępujący wskazuje co następuje: 1)Odwołujący sformułował argumentację bez uwzględnienia pełnej dokumentacji konkursu. Konsekwencją tego błędu jest przyjęcie przez niego, iż w ramach konkursu w ogóle nie uregulowano wymagań, od których spełnienia zależała skuteczności głosowania przez Sąd konkursowy. Z tego wywodzi Odwołujący, iż dla skuteczności głosowania w dniu 2.12.2025 r. konieczna miała być obecność pełnego składu Sądu konkursowego, a co za tym idzie konkurs winien być unieważniony, bowiem oceny prac konkursowych oraz ich wyboru dokonać miał sąd konkursowy działający w nieprawidłowym 5-osobowym składzie. Jednak te założenia Odwołującego są nieprawidłowe. W szczególności pomija on postanowienia Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu (gdzie w § 8 ust. 4 wprost określono wymagania, co do quorum) oraz treść Protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025 r. (gdzie odniesiono się do zagadnienia składu Sądu konkursowego na posiedzeniu w dniu 2.12.2025 r., odwołano się do § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu oraz stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu konkursowego). 2)Odnosząc się szczegółowo do Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu należy zacząć od powołania § 1 tego regulaminu. Wynika z niego, iż dotyczy on niniejszego konkursu (,,Regulamin określa zasady i tryb pracy Sądu Konkursowego w Konkursie nieograniczonym, jednoetapowym, realizacyjnym na opracowanie koncepcji architektonicznej szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno- pedagogiczną w Tarczynie’’). Niezależnie od powyższego w kontekście zarzutów odwołania istotne są postanowienia dotyczące składu Sądu konkursowego, a w tym wspomniane już postanowienie § 8 ust. 4 przedmiotowego regulaminu: § 2 ust. 3 regulaminu - ,,Sąd Konkursowy składa się z co najmniej 3 Członków powołanych i odwoływanych przez Kierownika Zamawiającego, przy czym Członkami Sądu Konkursowego są osoby posiadające wiedzę i doświadczenie umożliwiające ocenę zgłoszonych prac konkursowych oraz co najmniej 1/3 członków Sądu Konkursowego uprawnionych do podejmowania decyzji przy ocenie prac konkursowych, w tym Przewodniczący Sądu Konkursowego, posiada uprawnienia wymagane od uczestników Konkursu’’; § 8 ust. 4 regulaminu – „Do podjęcia skutecznych decyzji przez Sąd Konkursowy konieczna jest obecność co najmniej połowy powołanych członków, w tym Przewodniczącego i co najmniej dwóch członków Sądu będących architektami posiadającymi uprawnienia przy zapewnieniu że 1/3 obecnych na posiedzeniu członków Sadu posiada stosowne uprawniania’’; § 8 ust. 5 regulaminu – „Jeżeli na posiedzeniu Sądu Konkursowego nie ma wymaganego quorum, Przewodniczący Sądu Konkursowego posiedzenie odracza’’; § 8 ust. 6 regulaminu - "Sąd Konkursowy podejmuje decyzje w drodze uzgodnienia lub głosowania zwykłą większością głosów; w przypadku równej liczby głosów za i przeciw, decyduje głos Przewodniczącego Sądu Konkursowego’’. Ponadto odnotować należy, iż w ramach Protokołu z obrad Sądu konkursowego z dnia 2.12.2025 r. na s. 4 odniesiono się do zagadnienia składu na posiedzeniu w dniu 2.12.2025 r. Mając na względzie, iż w posiedzeniu uczestniczyło 5 członków odwołano tam się właśnie do § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu oraz stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu konkursowego: DRUGIE POSIEDZENIE SĄDU KONKURSOWEGO W DNIU 02.12.2025 r. W dniu 02.12.2025 r. o godzinie 11.00 odbyło się drugie posiedzenie Sądu konkursowego w siedzibie SARP przy ul. Foksal 2 w Warszawie. W posiedzeniu Sądu konkursowego uczestniczyło 5 Sędziów. konkursowych. W posiedzeniu nie uczestniczył Sędzia Pan M.K. (usprawiedliwiona nieobecność z powodów osobistych). […] O godzinie 12.30 po uznaniu, iż osiągnięto konsensus członków Sądu konkursowego co do decyzji o wyborze Prac konkursowych do dalszej oceny i przyznania I, II i III Nagrody, przystąpiono do drugiego głosowania. Stwierdzono, iż głosowanie będzie skuteczne przy nieobecności 1 członka Sądu zgodnie z zapisami Regulaminu pracy Sądu konkursowego i Sekretarza Konkursu § 8, ust. 4. W konsekwencji nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dla skuteczności głosowania w dniu 2.12.2025 r. konieczna była obecność pełnego składu Sądu konkursowego, a co za tym idzie konkurs winien być unieważniony. Skład sądu był prawidłowy oraz było quorum wymagane dla skuteczności podejmowanych decyzji. Odwołujący w swojej argumentacji pominął całokształt dokumentacji konkursu, a w szczególności § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu. 3)Powołane przez Odwołującego orzeczenie Zespołu Arbitrów z dnia 7.03.2005 r. ws. UZP/ZO/0373/05 nie przystaje do okoliczności niniejszej sprawy. Dotyczy ono sytuacji, gdzie w postępowaniu - w dokumencie, na podstawie którego działała komisja przetargowa - nie określono quorum wymaganego dla ważności uchwał. Wynika to z następującego fragmentu przedmiotowego orzeczenia: W analizowanym stanie faktycznym komisja przetargowa działała jedynie na podstawie zarządzenia kierownika jednostki o powołaniu jej członków. Zarządzenie nie regulowało zasad i trybu jej funkcjonowania, w szczególności nie określono quorum wymaganego dla ważności jej uchwał. Z tego względu Zespół Arbitrów uznał, iż za działanie komisji można uznać jedynie łącznie działanie wszystkich jej członków. Natomiast odmiennie jest w okolicznościach niniejszej sprawy. Kluczowe jest, iż tutaj zasady oraz tryb działania Sadu konkursowego, a w tym wymagania co do quorum, zostały wprost uregulowane w § 8 ust. 4 Regulaminu pracy sądu konkursowego i sekretarza konkursu. 4) Ponadto Odwołujący – usiłując przełożyć ustalenia Zespołu Arbitrów poczynione w ww. orzeczeniu na okoliczności niniejszej sprawy – całkowicie pomija, iż w ramach konkursu działa odrębnie uregulowany sąd konkursowy (art. 335-337 Pzp) oraz że w ramach art. 328 ust. 1 Pzp wprost wyłączono zastosowanie do konkursu przepisów art. 53-55 Pzp i art. 57-60 Pzp (dotyczących komisji przetargowej), dopuszczając jedynie w ramach art. 335 ust. 3 Pzp odpowiednie stosowanie do komisji przetargowej przepisu art. 56 Pzp. Przy czym z przepisu art. 335 ust. 3 Pzp oraz ujętego tam odesłania do stosowania przepisu art. 56 Pzp nie można wywodzić, jak czyni to Odwołujący, iż wszelkie zasady dotyczące komisji przetargowej należałoby stosować wprost do sądu konkursowego, a w tym przyjmować, iż skoro w niniejszym konkursie miała nie być uregulowana kwestia quorum, to za działanie sądu konkursowego można było uznać jedynie łączne działanie wszystkich jego członków. Podkreślenia wymaga, iż z przepisu art. 335 ust. 3 Pzp wynika, iż do sądu konkursowego należy stosować nie całość przepisów o komisji przetargowej, ale jedynie przepis art. 56 Pzp. Przepis ten zaś dotyczy jedynie wyłączenia osób wykonujących czynności związanych z prowadzeniem postępowania z dokonywania tych czynności. Nie dotyczy on składu czy sposobu funkcjonowania komisji przetargowej. Dodatkowo Odwołujący pomija, iż wedle treści przepisu art. 335 ust. 3 Pzp przepis art. 56 Pzp stosuje się do członków sądu konkursowego odpowiednio, a nie wprost. 5)Nie są również trafne wywody Odwołującego w zakresie art. 333 ust. 2 pkt 12 Pzp. Przepis ten dotyczy konieczności podania w regulaminie konkursu składu sądu konkursowego. Wymaganie to zostało przez Zamawiającego spełnione, jako że w ramach roz. I pkt 5 Regulaminu konkursu podał on skład Sądu konkursowego. Natomiast z przepisu art. 333 ust. 2 pkt 12 czy ogólnie przepisu art. 333 ust. 2 Pzp nie wynikał obowiązek podania przez Zamawiającego informacji o wymaganiach, co do quorum. Odwołujący w sposób nieuzasadniony zakłada, iż skoro regulamin konkursu musi określać skład Sądu konkursowego, to dla skuteczności głosowania konieczne jest, aby skład tego sądu podczas głosowania zawsze odpowiadał składowi Sądu konkursowego określonemu w regulaminie. 6)W takich okolicznościach sprawy nie miało miejsca głosowanie przez Sąd konkursowy w nieprawidłowym składzie, jak również brak było podstawy do unieważnienia konkursu. Ocena oraz wybór prac konkursowych został dokonany skutecznie. Zarzuty określone w pkt 2 lit. a) i b) petitum odwołania pozostają bezzasadne. 7)Natomiast jedynie na marginesie należy wskazać na brak sformułowania przez Odwołującego w ramach pkt 3 petitum odwołania żądań kompatybilnych z zarzutem określonym w pkt 2 lit. a, b) oraz j) petitum odwołania. W ramach przedmiotowych zarzutów Odwołujący wywodzi, iż konkurs powinien być unieważniony. Z kolei w ramach żądań odwołania domaga się on już ponownego rozstrzygnięcia konkursu oraz ponownego badania i oceny prac konkursowych przy jednoczesnym pominięciu m.in. pracy Przystępującego. II. W odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. c) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 347 ust. w zw. z art. 350 Pzp ust. 1 poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie polegające na niewłaściwej ocenie przez sąd konkursowy pracy złożonej przez Przystępującego i przyznaniu mu I nagrody, podczas gdy praca ta jest niezgodna z regulaminem konkursu (w szczególności kryteriami określonymi w regulaminie konkursu) oraz nie spełnia założeń i wytycznych przedstawionych w załączniku nr 6b do regulaminu konkursu oraz norm z dziedziny zagospodarowania przestrzennego i budownictwa, tj. § 60 ust. 1 i § 19 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1225 z późn. zm.) a także § 10 pkt 5 uchwały nr LXXIV/470/23 Rady Miejskiej w Tarczynie z dnia 22.06.2023 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działki nr ew. 263/18, obręb Tarczyn oraz § 10 pkt 5 uchwały nr LXXIV/471/23 Rady Miejskiej w Tarczynie z dnia 22.06.2023 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek nr ew. 263/19, 263/20, obręb Tarczyn, co miało wpływ na wynik konkursu i uznanie, że praca Przystępującego jest najlepszą pracą konkursową: oraz w odniesieniu do zarzutu określonego w pkt 2 lit. h) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 345 ust. 2 zw. z art. 350 ust. 1 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na dokonaniu przez sąd konkursowy oceny prac nieodpowiadających regulaminowi konkursu, rozporządzeniu oraz MPZP, to jest między innymi pracy Przystępującego i przyznaniu nagród oraz wyróżnień konkursowych takim pracom, podczas gdy praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu nie powinna podlegać ocenie, co miało wpływ na wynik konkursu: - Przystępujący wskazuje co następuje: 1) Przede wszystkim podkreślić należy, że w ramach konkursu opracowywana była przez jego uczestników koncepcja konkursowa. Natomiast dopiero po rozstrzygnięciu konkursu ma być sporządzona pokonkursowa koncepcja wielobranżowa (KW) inwestycji a w jeszcze w dalszym kroku gotowa dokumentacja projektowa obejmująca m.in. projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiary, kosztorysy inwestorskie. Elementy te będą przedmiotem przyszłego zamówienia z wolnej ręki stosownie do postanowienia § 1 ust. 2 Załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu – Istotne postanowienia umowy. Powoduje to, iż bezzasadne jest formułowanie przez Odwołującego zarzutów w stosunku do pracy konkursowej Przystępującego w oparciu o założenie, że już w ramach pracy konkursowej, stanowiącej dopiero koncepcję (a nie gotową dokumentację projektową) powinien on uwzględnić wymogi właściwe dla gotowego rozwiązania projektowego. To że w ramach niniejszej konkursu należało opracować koncepcję a nie gotowe rozwiązanie projektowe znajduje potwierdzenie w postanowieniu roz. III pkt 1 ppkt 1 Regulaminu konkursu, gdzie wskazano, iż przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno – przestrzenna, jak również w postanowieniu roz. I pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu, gdzie wskazano, iż celem konkursu jest uzyskanie najlepszej koncepcji pod względem architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno– użytkowym: Roz. III pkt 1 ppkt 1 Regulaminu konkursu:Przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno-przestrzenna Szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną w Tarczynie wraz niezbędną infrastrukturą i zagospodarowaniem terenu w obszarze wskazanym w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego. Roz. I pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu: Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszej pod względem architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno–użytkowym koncepcji Szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno-pedagogiczną z zapleczem sportowym w Tarczynie oraz pozostałym programem preferowanym przez Zamawiającego wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą w obszarze wskazanym w Załączniku nr 6a jako zakres opracowania konkursowego. Istotne jest, iż koncepcja konkursowa stanowi etap prac poprzedzający powstanie projektu przeznaczonego do realizacji. Charakteryzuje się ona pewnym poziomem ogólności rozwiązań. Taki charakter koncepcji znajduje potwierdzenie w postanowieniach Regulaminu konkursu: Roz. VI pkt 2 ppkt 2 Regulaminu konkursu:2) Sąd konkursowy podczas analizy Prac stwierdza ich zgodność z Regulaminem kierując się zasadą obiektywnej i rzeczowej oceny Prac konkursowych przy zachowaniu zasady uczciwej konkurencji oraz uwzględniając fakt, iż jest to etap opracowania koncepcji konkursowej chrakteryzującej się co do zasady pewną ogólnością przedstawionych rozwiązań. Zwrócić jednocześnie uwagę należy na rozróżnienie w ramach Regulaminu konkursu odrębnych pojęć takich jak: ,,Praca konkursowa’’, ,,Projekt budowalny’’, ,,Projekt wykonawczy’’ czy ,,Dokumentacja projektowa’’ oraz na te postanowienia Regulaminu konkursu, z których wynika, iż koncepcja stanowiąca przedmiot konkursu jest opracowaniem, które ma zostać następnie rozwinięte w dokumentację projektową w ramach zamówienia udzielonego z wolnej ręki: Roz. IX pkt 2 ppkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu:Przedmiotem negocjacji będzie ustalenie treści umowy na wykonanie Przedmiotu usługi z uwzględnieniem Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego stanowiących Załącznik nr 1 do Regulaminu. Intencją Organizatora jest, aby negocjacje dotyczyły w szczególności: zakresu kompletnej Dokumentacji projektowej oraz innych opracowań niezbędnych do realizacji Inwestycji oraz wyboru Generalnego Wykonawcy robót budowalnych. Część ,,Definicje’’ Regulaminu konkursu: „Przedmiot usługi” – przedmiotem usługi jest w szczególności wykonanie Dokumentacji projektowej na podstawie wybranej pracy konkursowej. Przedmiot i zakres usługi zostały wstępnie opisane w Istotnych postanowieniach umowy, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego (Załącznik nr 1 do Regulaminu). Przedmiot usługi w szczególności będzie polegał na opracowaniu Dokumentacji projektowej w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji i wynikającym z przedstawionej koncepcji konkursowej, pozyskanie i opracowanie materiałów przedprojektowych (m.in. mapy do celów projektowych, dokumentacji geotechnicznej), projektów branżowych oraz pełnienie nadzoru autorskiego oraz świadczenia innych usług związanych z przygotowaniem i realizacją Inwestycji. § 1 ust. 1 załącznika nr 1 do Regulaminu Konkursu – Istotne postanowienia umowy: Zamawiający zleca, a Jednostka Projektowa przyjmuje do wykonania opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowej zgodnie z koncepcją, nominowaną w ramach konkursu, o którym mowa powyżej, w pkt 1) niniejszej Umowy oraz koniecznych uzgodnień, decyzji i opinii niezbędnych do uzyskania przez Jednostkę projektową pozwolenia na budowę na zadanie inwestycyjne pn.: „Budowa szkoły ponadpodstawowej wraz z poradnią psychologiczno- pedagogiczną w Tarczynie”, w obrębie działek nr 262/18, 263/19, 263/20, W formule, w której podmiot został wyłoniony w trybie postępowania konkursowego (zwaną dalej: Dokumentacją projektową). Oznacza to, iż opracowanie stanowiące prace konkursową nie musi spełniać wymagań właściwych dla projektu, charakteryzuje się ono ogólnością oraz podlega doprecyzowaniu na etapie tworzenia projektu. 2) Opisany wyżej charakter koncepcji znajduje dodatkowo potwierdzenie w dokumencie pn. ,,Konkurs po nowemu’’ Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej ze stycznia 2022 r. Zgodnie z ww. rekomendacjami proponuje się definicję koncepcji architektoniczno – urbanistycznej jako rysunkowego oraz tekstowego określenia podstawowych założeń wizji architektonicznych i urbanistycznych, rozwiązań i standardów, które mogą być rozwinięte i uszczegółowione w toku dalszych prac projektowych: Jednocześnie odnotować należy, że proponuje się tam - odrębne od koncepcji architektoniczno urbanistycznej definicje projektu budowlanego, projektu wykonawczego czy dokumentacji projektowej: (Źródło:https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/konkurs-po-nowemurekomendacje-prezesauzp/konkurs-po-nowemu-rekomendacje-prezesa-uzp) 3) Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sadów powszechnych rozróżnia się koncepcję od gotowego rozwiązania projektowego. Akcentuje się tam ideowy charakter oraz ogólność koncepcji w stosunku do projektu. Wskazuje się jednocześnie na bezzasadność odnoszenia wymogów właściwych dla projektu do koncepcji oraz możliwość dopracowania rozwiązań koncepcyjnych na etapie prac projektowych (…) Wskazał na wyroki KIO: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.02.2024 r., sygn. akt KIO 319/24: Oddalając odwołanie Izba miała między innymi na względzie argumenty podnoszone zarówno przez zamawiającego jak i przystępującego dotyczące charakteru koncepcji, tj. tego, iż jest to dokument określający podstawowe parametry przyszłej inwestycji, a nie gotowe rozwiązanie projektowe. Koncepcja jest zarysowaniem podstawowych założeń wizji architektonicznych i urbanistycznych, rozwiązań i standardów, które mogą być rozwinięte i uszczegółowione w toku dalszych prac projektowych. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.09.2023 r., sygn. akt KIO 2429/23: Zauważyć również należy, że przedmiotem konkursu prowadzonego przez Zamawiającego jest przygotowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej, a nie gotowego rozwiązania projektowego. Różnica między koncepcją architektoniczną a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: "Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlanego nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom". W rezultacie nie ma przeszkód do dokonania korekty pewnych niedokładności. Wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 8.11.2016 r., sygn. akt VIII Ga 171/16: Należy jednak przede wszystkim pamiętać, iż w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia dopiero z koncepcją urbanistyczno - architektoniczną, a nie z gotowym projektem i wybór najlepszej pracy powoduje zaproszenie autora do negocjacji. Poza tym zamawiający, zgodnie z pkt V ppkt 1 lit. I Regulaminu konkursu zastrzegł sobie prawo do przekazania nagrodzonemu uczestnikowi konkursu zaleceń pokonkursowych. Możliwe jest zatem dokonanie poprawek w przedstawionej koncepcji, a w rzeczywistości uwzględnienie tego w projekcie budowlanym, który dopiero będzie tworzony, jeżeli Zamawiający i Przystępujący zawrą umowę w drodze negocjacji. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.05.2016 r., sygn. akt KIO 678/16: Nadto, Izba podkreśla, że różnica między koncepcją architektoniczna, a projektem budowlanym jest zasadnicza, w przeciwnym razie nie byłoby konieczności ich terminologicznego rozróżnienia. Izba podziela w tym zakresie, definicje wyrażoną w wyroku KIO 28.03.2013 r., sygn. akt: KIO 572/13: "Koncepcja programowo-przestrzenna jest opracowaniem o charakterze ideowym, ogólnym w porównaniu do projektu budowlanego. Praca taka stanowi indywidualne wyobrażenie wykonawcy co do realizacji założeń funkcjonalnych i użytkowych, określonych przez zamawiającego. Nie jest to projekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, zatem fakt, iż koncepcja programowo-przestrzenna zawiera pewne niedokładności w porównaniu do wymagań dotyczących projektu budowlane nie dyskwalifikuje takiej pracy jako nieodpowiadającej wytycznym programu użytkowego lub obowiązującym przepisom.". W rezultacie nie ma przeszkód korekty pewnych niedokładności. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.09.2016 r., sygn. akt KIO 1697/16: Podkreślenia wymaga, że przedmiotem konkursu było opracowanie koncepcji architektoniczno - konstrukcyjno - budowlanej zespołu szkolno - przedszkolnego. Polski ustawodawca nie definiuje pojęcia "koncepcja" w zakresie planowania architektoniczno- budowlanego. Ogólnie pod tym pojęciem rozumie się projekt przygotowany przez architekta, mający na celu przedstawienie możliwości zabudowy danej nieruchomości gruntowej lub przebudowy czy rozbudowy istniejącego budynku. Obejmuje ona wizualizacje budynku, rzuty kondygnacji, przekroje oraz zestawienie podstawowych danych technicznych. Jest to wstępna informacja na temat planowanej inwestycji na pod…

…Sygn. akt: KIO 4064/24 WYROK Warszawa, dnia 26.11. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez Odwołującego: Comtegra S.A. z/s w Warszawie (ul. Puławska 474, 02 884 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kraków (Urząd Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3​4, 31​004 Kraków), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Comtegra S.A. z/s w Warszawie (ul. Puławska 474, 02​884 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złoty zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę poniesioną przez Zamawiającego; 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Gmina Miejska Kraków(Urząd Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3 4, 31004 Kraków), od Odwołującego kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złoty zero groszy) poniesioną tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4064/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: Comtegra S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Miejska Kraków. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wynajem wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, oprogramowania do zarządzania wydrukiem oraz serwis i materiały eksploatacyjne dla RZGW Wrocław przez 36 miesięcy" oznaczenie sprawy: V.ROZ.2710.57.2024. 2. Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25/04/2022 r., numer ogłoszenia: 82/2024 247903-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od: (...) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w konkursie oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez YOUNEEDIT BYSZEW SKI SPÓŁKA JAW NA, ul. Ignacego Paderewskiego 65, 04-443 Warszawa (zwanego dalej „YOUNEEDIT”); b)dokonania oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”; c)zaproszenia uczestnika konkursu „YOUNEEDIT” do składania prac konkursowych; d)zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”, w sytuacji w której został on złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań Zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu, b)zarzut naruszenia art. 343 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaproszenie uczestnika konkursu „YOUNEEDIT” do składania prac konkursowych, pomimo że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie podlega odrzuceniu, c)zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”, pomimo że została ona złożona przez uczestnika, którego wniosek podlega odrzuceniu, d)zarzut naruszenia art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT”. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT”, b)unieważnienia oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”, c)unieważnienia czynności zaproszenia uczestnika konkursu „YOUNEEDIT” do składania prac konkursowych, d)odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez „YOUNEEDIT”. 5.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest uczestnikiem konkursu, który ma interes w uzyskaniu nagrody konkursowej, tj. zaproszenia Uczestnika Konkursu, będącego autorem wybranej pracy konkursowej, do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie Zamówienia z wolnej ręki o udzielenie zamówienia na realizację usługi, zgodnie z projektem umowy na realizację usługi (wraz z załącznikami) zawartym w załączniku nr 8 do Regulaminu, w szczególności zgodnie z OPZ (Opisem Przedmiotu Zamówienia) stanowiącym załącznik nr 1 do tego projektu umowy. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił dokumenty złożone przez „YOUNEEDIT”, a w konsekwencji dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie, co skutkowałoby uzyskaniem nagrody konkursowej przez Odwołującego (obecnie drugie miejsce w rankingu prac konkursowych). Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie nagrody konkursowej oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć (lucrum cessans) poprzez uzyskanie, w trybie Zamówienia z wolnej ręki, zamówienia na realizację usługi, zgodnie z projektem umowy na realizację usługi (wraz z załącznikami) zawartym w załączniku nr 8 do Regulaminu, w szczególności zgodnie z OPZ (Opisem Przedmiotu Zamówienia) stanowiącym załącznik nr 1 do tego projektu umowy. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik konkursu, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru pracy konkursowej Odwołującego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik konkursu. 6.Zamawiający w dniu 23.10.2024 r. zawiadomił o powtórnym rozstrzygnięciu konkursu. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 04.11.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wyjaśnia, iż Zamawiający w wyniku odwołania wniesionego na pierwotny wybór pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT” dokonał odtajnienia dokumentów złożonych przez „YOUNEEDIT”. Niniejsze odwołanie dotyczy wyłącznie treści dokumentów odtajnionych przez Zamawiającego po unieważnieniu pierwotnej czynności rozstrzygnięciu konkursu. (...) W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: 1.Konkurs ma na celu opracowanie projektu, realizację i wdrożenie systemu gromadzenia i przetwarzania danych miejskich Miasta Krakowa. Zamawiający w Rozdz. VIII ust. 3 pkt 2 lit. a) Regulaminu ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia uczestnika konkursu: Ponadto, Zamawiający w Rozdz. IX ust. 3 tiret pierwszy Regulaminu wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu należy złożyć: 2.Odwołujący wskazuje, iż „YOUNEEDIT” złożył dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przeprowadził już procedurę uzupełnienia dokumentów. Tym samym, Zamawiający powinien dokonać czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie. Uczestnik konkursu „YOUNEEDIT” przedstawił następujący wykaz usług: 3.W odniesieniu do pozycji nr 2 wykazu przedstawiono Zamawiającemu oświadczenie własne uczestnika konkursu, w którym wskazano: 4.Zamawiający w dniu 7 czerwca 2024 r. skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów o następującej treści: 5.W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienie uczestnik przedstawił następujące uzasadnienie: W ocenie Odwołującego przedstawione informacje nie są prawidłowe i wystarczające do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności uczestnik nie wykazał przyczyn dla których nie jest w stanie przedstawić dowodów (referencji lub innych dokumentów) potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Po pierwsze, uczestnik „YOUNEEDIT” w żaden sposób nie odniósł się do kwestii przedstawienia innych dokumentów niż referencje. Standardem jest sporządzanie takich dokumentów jak protokół odbioru końcowego lub innych podobnych na etapie realizacji zamówienia (faktura z potwierdzeniem zapłaty). Tego typu dokumenty są wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Jeżeli uczestnik „YOUNEEDIT” rzeczywiście wykonał należycie zamówienie, to z pewnością jest w posiadaniu tego typu dokumentów. Jeżeli zaś tego typu dokumenty nie powstały, to uczestnik „YOUNEEDIT” powinien przedstawić w tym zakresie stosowne wyjaśnienia, poparte przykładowo zawartą umową (z której wynikałby brak obowiązku sporządzenia protokołów odbioru). Wadliwość uzasadnienia posłużenia się oświadczeniem własnym już w tym zakresie przesądza o braku możliwości zaakceptowania oświadczenia własnego uczestnika „YOUNEEDIT”. Z niezrozumiałych i nigdzie niewyjaśnionych powodów uczestnik „YOUNEEDIT” zrezygnował z możliwości przedstawienia ww. innych dokumentów i zdecydował się na złożenie oświadczenia własnego. Decyzja o przedstawieniu oświadczenia własnego była zatem samodzielną decyzją uczestnika „YOUNEEDIT” i powinien ponieść on jej konsekwencje. Po drugie, uczestnik „YOUNEEDIT” poprzestał jednie na przedstawieniu własnych wyjaśnień dotyczących braku możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wykazanie przyczyn wymaga przedstawienia stosownych dowodów, np. odmowy wystawienia referencji, korespondencji w sprawie uzyskania referencji itp. Uczestnik „YOUNEEDIT” w celu potwierdzenia własnych twierdzeń mógł przedstawić dokumenty potwierdzające zmiany właścicielskie w spółce lub zarządzie, mógł przedstawić korespondencję lub przynajmniej wysłane wiadomości z prośbą o wystawienie referencji. Ponadto z orzecznictwa KIO wynika, że oświadczenie uczestnika nie jest prostym zamiennikiem referencji (innych dokumentów), tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Uczestnik „YOUNEEDIT” powinien wykazać, że już od dnia wszczęcia konkursu zaczął pozyskiwać potrzebne referencje (inne dokumenty), przede wszystkim zwrócił się o ich wystawienie do obiorcy referencyjnych dostaw lub usług. Uczestnik „YOUNEEDIT” powinien także wykazać, tj. przedstawić stosowne dowody, że nie może uzyskać wymaganych dokumentów, a nie jedynie poprzestać na oświadczeniu własnym. Uczestnik „YOUNEEDIT” zwlekał z wystąpieniem o wystawienie odpowiedniego dokumentu. Ponadto, „YOUNEEDIT” nie przedstawił żadnych dowodów, które rzeczywiście potwierdzałby, że wystąpił o wystawienie referencji, a także faktycznie otrzymał opisaną przez niego odpowiedź. „YOUNEEDIT” nie wyjaśnił także dlaczego nie może przedstawić innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, np. protokoły, faktury, potwierdzenia zapłaty. Jak to słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 18 września 2020 r., sygn. akt KIO 2019/20: „Dla rozstrzygnięcia odwołania najbardziej istotna jest przesłanka zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, która pozwala wykonawcy na zastąpienie referencji oświadczeniem własnym. Obiektywny charakter przyczyn, dla których wykonawca nie może uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług oznacza, że są to przyczyny zrozumiałe, dotyczące okoliczności niezależnych od wykonawcy uzasadniających brak możliwości uzyskania referencji lub dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie nie jego twierdzeniu. Należy zatem przyznać rację zamawiającemu, że odwołujący, który złożył oświadczenie własne, powinien był zwrócić się do odbiorcy usług o wydanie stosownego dokumentu oraz wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania takiego dokumentu. (…) Najbardziej istotne jest jednak, że odwołujący nie wykazał braku możliwości złożenia zamawiającemu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Jeżeli odwołujący nie mógł uzyskać referencji, chociaż na ich uzyskanie miał co najmniej 58 dni od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, mógł i powinien był posłużyć się innym dokumentem, przykładowo protokołem odbioru lub fakturą. Do analogicznych wniosków Izba doszła wyroku z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1183/20, wskazując, że: „Powyższy przepis (tj. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – przyp. Przystępującego) znalazł potwierdzenie w treści SIW Z opracowanej przez zamawiającego w pkt 8.8.2 lit. A SIW Z. W postanowieniu tym zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca może poprzestać na oświadczeniu własnym jako na dowodzie należytego wykonania dostaw, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie przedstawić referencji lub innych dokumentów wystawionych przez odbiorcę. Z przepisu i powołanego postanowienia SIW Z wynika po pierwsze, że warunkiem od którego uzależnia się możliwość poprzestania na oświadczeniu własnym wykonawcy są okoliczności o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły pozyskanie referencji lub innych dokumentów wystawionych przez odbiorcę. Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, słowo obiektywny w języku polskim oznacza istniejący niezależnie od poznającego podmiotu. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie można powoływać się na powody niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. Po drugie, jak wynika wyraźnie z przepisu i postanowienia SIW Z, te obiektywne powody niezłożenia referencji muszą być uzasadnione. Oczywistym jest więc, że okoliczności niepozyskania referencji muszą być należycie umotywowane. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Powyższe wynika z ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W analizowanej sprawie ciężar ten spoczywał na przystępującym, który miał obowiązek przedstawić stosowne wyjaśnienia i dowody w trakcie wykazywania warunku udziału w postępowaniu przed zamawiającym.” Odwołujący pragnie podkreślić, że kwestia dopuszczalności zastąpienia referencji oraz innych dokumentów wystawionych przez odbiorców dostaw lub usług oświadczenie własnym wykonawcy była przedmiotem szczegółowej analizy Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, przeprowadzonej w wyroku z 10 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 118/21. Sąd, oceniając przedstawione zamawiającemu oświadczenie własne wykonawcy, w pierwszej kolejności wskazał, że: „podstawowym warunkiem skorzystania przez wykonawcę z oświadczenia w miejsce w miejsce referencji lub dokumentów jest wykazanie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Bezspornym jest, że oświadczanie skarżącego zawierało wyłącznie wymienienie usług realizowanych na rzecz podmiotów w nim wskazanych ale brak było wyjaśnienia przyczyn z powodu których wykonawca nie mógł przedstawić referencji czy innych dokumentów, o których mowa w tirecie pierwsze punktu 8.1. ppkt 3 SIW Z. Już zatem z tej przyczyny, niejako pierwotnej, oświadczenie wykonawcy nie spełniało wymogów SIW Z. Nie ma żadnych wątpliwości, że skarżący przedkładając w ofercie zamiast referencji oświadczenie własne, powinien szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu jak i udokumentować, dlaczego nie mógł tak przedstawić referencji lub dokumentów. Sporne oświadczenie nie zawierało nawet minimalnego wyjaśnienia przyczyn, dla których referencje zostały zastąpione przez oświadczenie. Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równość oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu. (…) Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że skarżący, przedkładając w ofercie zamiast referencji oświadczenie własne, powinien szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego mógł tak postąpić. W tym miejscu wskazać należy, że zasadniczym powodem uprawniającym do skorzystania z oświadczenia w miejsce referencji i innych dokumentów jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu i jego udokumentowanie ciążyło na skarżącym, przy czym winna to być przyczyna o charakterze obiektywnym a zatem istniejąca niezależnie od podmiotu. Powyższe prowadzi do wniosku, że po pierwsze nie można powoływać się na powody niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. Po drugie, jak wynika wyraźnie z przepisu i postanowienia SIW Z, te obiektywne powody niezłożenia referencji muszą być uzasadnione. Oczywistym jest wiec, że okoliczności niepozyskania referencji muszą być należycie umotywowane. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Skarżący nie tylko w oświadczeniu nie wskazał na te powody ale w ocenie sądu okręgowego te powody nie zaszły. Zamawiający wskazał wyraźnie, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji, tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Nie jest uzasadnioną przyczyną o obiektywnym charakterze to, że skarżący zbyt późno wystąpił do swoich kontrahentów o referencje. (…) 6.W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu (usługa dla Future Processing S.A.) wskutek wezwania do uzupełnienia przedstawiono Zamawiającemu następujące referencje: 7.Odwołujący wskazuje, że przedmiotowa usługa nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, a także przedstawiona referencja nie potwierdza zakresu usługi przedstawionego w wykazie usług. Zamawiający wyraźnie wymagał, aby to uczestnik konkursu wykonał w sposób prawidłowy i należyty co najmniej 3 wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Z dokumentów przedstawionych przez „YOUNEEDIT” wynika jednak, że podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenia systemu był podmiot Future Processing S.A. będący wystawcą referencji.W treści referencji wyraźnie wskazano, że „YOUNEEDIT” jedynie wspiera wystawcę referencji we wdrożeniu systemu, a nie samodzielnie wykonał to wdrożenie. Dalsza treść referencji wyraźnie wskazuje, że udział „YOUNEEDIT” ograniczał się do udostępnienia wymienionych w referencji specjalistów. „YOUNEEDIT” nie był zatem stroną umowy, której przedmiotem było wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Wsparcie dla wykonawcy odpowiadającego za wdrożenie systemu nie jest równoznaczne z wykonaniem wdrożenia opisywanego w warunku udziału, zwłaszcza gdy wsparcie to polegało na udostępnieniu wymienionych w referencji specjalistów. Uczestnik „YOUNEEDIT” nie wykonał wdrożenia systemu dla Future Processing S.A. Z treści referencji wynika, że to Future Processing S.A. wykonała wdrożenie systemu na zlecenie swojego klienta. Odwołujący zwraca także uwagę, że to treść referencji opisuje zakres i sposób realizacji spornej usługi. Na podstawie treści samego wykazu usług nie sposób uzyskać jakichkolwiek informacji, bowiem jako zakres wdrożenia wskazano jedynie „FP (Hurtownia Danych, BI)”. Reasumując, uczestnik „YOUNEEDIT” nie może legitymować się wykonaniem wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych dla Future Processing S.A., bowiem „YOUNEEDIT” jedynie wspierał Future Processing S.A. w wykonaniu wdrożenia na rzecz innego klienta. Z całą pewnością wsparcie innego wykonawcy w realizacji usługi referencyjnej nie oznacza wykonania usługi referencyjnej, tym bardziej, że udział „YOUNEEDIT” ograniczał się do udostępnienia wskazanych w treści referencji specjalistów. Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że to „YOUNEEDIT” wykonał wymagane wdrożenie. Zwrócić należy także uwagę, iż wezwanie do uzupełnienia wskazywało na możliwość uzupełnienia wykazu usług i przedstawienia całkiem nowej usługi: 8.W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu (UMK hurtownia danych dla Gminy Miejskiej Kraków) uczestnik „YOUNEEDIT” nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, nie wskazał także na dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia przedmiotowej usługi jako potwierdzającej spełnienie warunków określonych przez Zamawiającego. W Rozdz. IX ust. 3 tiret pierwszy Regulaminu wyraźnie wskazano jakie dokumenty należy przedstawić w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Żaden ze wskazanych dokumentów nie został przedłożony przez „YOUNEEDIT”. Reasumując, uczestnik „YOUNEEDIT” nie może legitymować się wykonaniem wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych dla Gminy Miejskiej Kraków. Podsumowanie 9.Zgodnie z art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, jeżeli ostał złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Ponadto, zgodnie z art. 343 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania prac konkursowych tylko tych uczestników konkursu, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegają odrzuceniu. W niemniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby uczestnik legitymował się wykonaniem w sposób prawidłowy i należyty co najmniej 3 wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Jak wynika z przedstawionego wyżej uzasadnienia, trzy z czterech przedstawionych przez „YOUNEEDIT” usług nie mogą potwierdzać posiadania wymagane doświadczenia, a zatem „YOUNEEDIT” nie legitymuje s ię wykonaniem trzech wdrożeń systemu gromadzenia i przetwarzania danych. W ocenie Odwołującego nie ma możliwości przeprowadzenia procedury uzupełnienia w odniesieniu do przedłożonego wykazu usług i referencji. Zamawiający już przeprowadził procedurę uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do wykazu oraz referencji. Gdyby jednak w ocenie Izby możliwe było przeprowadzenie uzupełnienia, to Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej stawia zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 10.Zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp jak i zarzut naruszenia art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny prac konkursowych. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru pracy konkursowej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru pracy konkursowej. Tym samym, ww. zarzuty również nie wymagają odrębnego uzasadnienia, lecz ich zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 11.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego konkursu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym konkursie zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający dokonał wadliwej oceny dokumentów złożonych przez „YOUNEEDIT”. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia konkursu stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/11/24) podał: (...) wnoszę o oddalenie odwołania Uczestnika konkursu Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02884 Warszawa, zwanego dalej także „Odwołującym” – wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 r. – jako merytorycznie bezzasadnego. Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów dojazdu na rozprawę trzech osób reprezentujących Zamawiającego stosownie do załączonych biletów, uwzględniając także analogiczne koszty powrotu. Do odwołania po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden Uczestnik konkursu. Uczestnik konkursu YouNeedIT Byszewski Sp. J., ul. Ignacego Paderewskiego 65, 04-443 Warszawa (zwany dalej „YouNeedIT”) w dniu 12 listopada 2024 r. przekazał Organizatorowi konkursu pismo informujące o tym, że nie przystępuje do postępowania odwoławczego (dokument w załączeniu). Zamawiający uznaje zarzuty odwołania za bezzasadne i wyjaśnia co następuje. I . Odnosząc się do zarzutów dotyczących pozycji 2. w wykazie wykonanych usług przedłożonym przez YouNeedIT, tj. wdrożenie „Komex/5-10-15 (hurtownia danych)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwane dalej „rozporządzeniem ws. podmiotowych środków dowodowych”) wykonawca może zastąpić własnym oświadczeniem dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane, jeżeli z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Zamawiający stoi na stanowisku, że w przypadku przedmiotowego przepisu wykładnia językowa jest wystarczająca do jego interpretacji i nie można z jego treści wnioskować, że wykonawca korzystający z takiej możliwości jest zobowiązany ją udowodnić także nie pochodzącymi od niego dokumentami. Zrozumiała jest obawa o interpretację tej normy z uwagi na jej charakter wyjątku od reguły oraz zakaz rozszerzającej interpretacji, która poszerzałaby ten wyjątek, jednakże zastosowanie się literalnie do tej normy nie powoduje rozszerzenia tego wyjątku. Wręcz przeciwnie interpretacja, która proponuje Odwołujący rozszerza wymagania w stosunku do Wykonawcy względem literalnego brzmienia przepisu co jest zakazane. Zamawiający zgadza się, że obowiązkiem jaki należy wywnioskować z treści tego przepisu jest konieczność wykazania przez wykonawcę przyczyn niezależnych od niego, o których mowa w tym przepisie co nie może oznaczać konieczności potwierdzenia tych okoliczności dowodami zewnętrznymi – Zamawiający, zgodnie z przywołanym przez siebie w wezwaniu do uzupełnienia orzecznictwie, stoi na stanowisku, że przyczyny te powinny zostać wskazane tak aby „Zamawiający mógł ocenić czy wystąpiły okoliczności usprawiedliwiające nie złożenie dokumentu wystawionego przez podmiot na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, w szczególności czy podjął starania w celu uzyskania takiego dokumentu.” (KIO 721/24). Oczywiście łatwiejsza dla oceny przez Zamawiającego ww. usprawiedliwiających okoliczności byłoby przedstawieniu przez YouNeedIT dowodów, jednakże Zamawiający zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w ustawie Pzp, uważa, że literalna interpretacja przepisu § 9 ust. 2 pkt 1 jest wystarczająca i nie można zastosować wykładni rozszerzającej, gdyż ta możliwa jest do zastosowania jedynie gdy wykładnia systemowa czy funkcjonalna spowodują, że należy przyjąć szerszy rozumienie przepisu. Tymczasem właśnie systemowa czy funkcjonalna wykładnia tego przepisu musi prowadzić do wniosku, że skoro nadrzędnym celem ustawy Pzp jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia z zastosowaniem proporcjonalnych środków to interpretacja uzupełniająca ten przepis o treści, których w nim nie ma, tj. konieczność przedstawienia dowodów wystąpienia okoliczności usprawiedliwiających dodaje nadmierne, zbyt sformalizowane, nieproporcjonalne trudności zbędne dla osiągnięcia zasadniczego celu ustawy Pzp. Warto podkreślić, że taką interpretację przepisów ustawy Pzp tzn. nie prowadzącą do nadmiernych wymagań można z powodzeniem wyinterpretować także a contrario z treści ustawy, gdyż tam, gdzie ustawodawca oczekuje od wykonawcy udowodnienia przepis mówi o tym wprost, nawet treść tego samego rozporządzenia, w tym samym paragrafie pozwala wykonawcy (tak jak w § 9 ust. 1 pkt 2) na odstępstwo od generalnej zasady pod warunkiem udowodnienia danej okoliczności używając wprost w § 9 ust. 6 określenia wprost „o ile udowodni”. Co więcej ten przepis § 9 ust. 6 w zasadzie dotyczy analogicznej konstrukcji polegającej na możliwości nieskładania danych podmiotowych środków dowodowych w określonej – w tym przypadku wymagającej udowodnienia – sytuacji. Interpretacja dwóch przepisów dotyczących tego samego mechanizmu zapisanych inaczej, która miałaby prowadzić do takich samych ustaleń byłaby wręcz interpretacją contra legem, a co najmniej nieracjonalną. Podobne przepisy można przywoływać w treści samej ustawy Pzp, przykładowo: art. 85 dający wykonawcy możliwość udowodnienia; art. 101 ust. 5 i 6 wskazujące na konieczność udowodnienia, jeżeli Wykonawca chce skorzystać z możliwości jakie daje mu ustawa Pzp; czy też art. 104 ust. 5 i art. 105 ust. 4, które - podobnie jak problematyczny § 9 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych - dają możliwość skorzystania z wyjątku od konieczności przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub art. 110 ust. 2, także oba doniosłe dla ustalenia czy Wykonawca podlega eliminacji z postępowania czy dalej też art. 114, art. 224 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający rozumiejąc doniosłość obowiązków formalnych jakim musi podołać wykonawca, ma jednak na uwadze także systemową i funkcjonalną wykładnię przepisów i stoi na stanowisku, że YouNeedIT nie musiał przedstawiać dowodów na swe twierdzenia o niemożności uzyskania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi z poz. 2. wykazu usług i jego wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające. Przedmiotowa norma rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych stanowi wprost nie tylko o możliwości ale wręcz konieczności złożenia jedynie oświadczenia wykonawcy, a nie tego oświadczenia wraz z dowodami, a także nie mówi o konieczności udowodnienia tych okoliczności. Trzeba mieć także na względzie wyjaśnienia jakie w przedmiotowym zakresie przedstawił YouNeedIT w szczególności w uzupełnionym dokumencie, w których wykazał przyczyny niemożności przedstawienia dokumentów pochodzących od podmiotu na rzecz, którego usługa została wykonana. Wyjaśnienia te są jasne, logiczne i wyczerpujące. Zamawiający chciałby zauważyć, że podobne rozważania można prowadzić na gruncie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. przepisów dot. możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym przypadku także mamy do czynienia z rozdźwiękiem w orzecznictwie co do tego czy pewne aspekty tego uzasadnienia należy udowadniać podczas gdy ustawodawca nie wskazuje w tym przypadku literalnie na konieczność udawadniania. Mimo że faktycznie niektórzy orzekający pomimo literalnej treści przepisu są zwolennikami wyinterpretowania z treści tego przepisu konieczności przedkładania dowodów potwierdzających twierdzenia wykonawców z uzasadnienia utajnienia to nie podlega wątpliwości, że dominująca jest ostatecznie linia orzecznicza (jak podkreślał W. Dzierżanowski i w odpowiedzi na dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie na szkoleniach realizowanych wyłącznie właśnie dla Zamawiającego) nie zgadzająca się z takim dokładaniem nadmiernych, formalistycznych obowiązków na Wykonawców i dalej wyciągania dla nich negatywnych, nieproporcjonalnych, konsekwencji tylko i wyłącznie z nie przedłożenia dokumentów, o których przepisy oczywiście nie stanowią. Przykładowo w jaki sposób zmienia się sytuacja podmiotu który stwierdza że w swej polityce bezpieczeństwa informacji ma określone postanowienia, od tego który to stwierdzi, ale także przedstawi z niej wyciąg, jej kopię (już nie mówiąc że samo to stwierdzenie jest także swego rodzaju wyciągiem informacji z których do oceny korzysta Zmawiający). Jednocześnie ustawa Pzp w wielu aspektach, także tych najbardziej doniosłych dla przeprowadzenia procedury udzielenie zamówienia publicznego, pozwala na legitymowanie się dokumentami, które de facto stanowią oświadczenia wiedzy wykonawców (np. w celu wykazania wystarczającego doświadczenia czy potencjału). W przypadku naginania prawdy przez wykonawców czy wręcz poświadczania nieprawdy właściwe są odpowiednie instytucje prawa karnego, (czy instytucje w ustawie Pzp pozwalające wykonawców wykluczyć, przy czym tych akurat fakultatywnych przesłanek w przedmiotowym konkursie Zamawiający nie stosował), a nie przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych, zwłaszcza tam, gdzie nie stanowią wprost o określonych obowiązkach wykonawców. A co więcej po analogii problemów z interpretacją przepisów dot. tajemnicy przedsiębiorstwa należy wyciągać wnioski dalece korzystniejsze dla § 9 ust. 1 pkt 2, gdyż to w przepisie dot. tajemnicy mowa o wykazywaniu, ze znaczenia którego to słowa orzekający próbują wyinterpretować (wciąż zdaniem Zamawiającego i dominującej linii orzeczniczej w sposób nieuprawniony) konieczność przedkładania dowodów, a tymczasem należy zauważyć, że w normie zawartej w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia nie ma nawet mowy o konieczności wykazywania okoliczności. Odnosząc się do twierdzeń jakoby YouNeedIT mogło przedstawić zamiast referencji inne dokumenty, w szczególności protokoły odbioru, Zamawiający nie zaprzecza, że ten Uczestnik Konkursu gdyby takimi dokumentami dysponował to mógłby tak postąpić, jednakże skoro zdecydował się o wystąpienie o referencje i w obliczu ich nie otrzymania zmuszony był przedstawić oświadczenie własne to oznacza to że nie jest także w posiadaniu innych dokumentów pochodzących od podmiotu na rzecz którego wykonywana była usługa, które potwierdzają należyte wykonanie zamówienia. Może tak się dziać z wielu powodów, przykładowo protokoły są tak skonstruowane, że nie sposób z nich jednoznacznie wyczytać informację o należytym wykonaniu, bądź nie wystąpiły protokoły odbioru w takim rozumieniu jak zakłada to Odwołujący. Trzeba zauważyć, że zarówno pismo przewodnie złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów jak i samo uzupełnione oświadczenie wskazuje, że ten Uczestnik konkursu odnosi się do niemożności złożenia nie tylko referencji, ale także innych dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane. Należy także zauważyć, że wezwanie Zamawiającego mówiło także o innych dokumentach niż referencje a i tak YouNeedIT nie zdecydowało się na ich przedłożenie, a jako że konstrukcja przepisu (a za nim wezwania) jest taka, że konieczność przedłożenia dokumentów pochodzących od podmiotu na rzecz którego usługa była wykonywana ma pierwszeństwo przed możliwością złożenia oświadczenia własnego to z tego należy wnioskować, że YouNeedIT nie dysponował takimi dokumentami pochodzącymi od tego podmiotu, nie tylko referencjami. Dalej, przechodząc do aspektu jakoby zbyt późnego wystąpienia YouNeedIT o referencje do Komex, zarzut ten pokazuje jedynie posługiwanie się przez Odwołującego serią zarzutów jakie wyszukał akurat w momencie przygotowywania się do złożenia odwołania związanego z danym przepisem. Prosta analiza dat złożenia dokumentów i daty w której YouNeedIT wystąpiło o referencje, a także informacji jak długo Komex nie będzie w stanie wystawić odpowiedniego dokumentu, pokazuje, że ten zarzut jest oczywiście nietrafiony, ale także że Odwołujący raczej jest zmotywowany do mnożenia zarzutów licząc na to, że któryś z nich się ostanie, niż że faktycznie jest przekonany do nieprawidłowości w prowadzonym konkursie. Z ostrożności Zamawiający zwraca także uwagę, że nawet gdyby przyjąć za słuszne (z czym jak wskazano wyżej się nie zgadza) twierdzenia, że: 1)YouNeedIT zobowiązany był przedstawić dowody, a tym samym nie podołał udowodnieniu okoliczności niemożności pozyskania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wdrożenia (podmiotu, mowa w poz. 2. wykazu) pochodzących od podmiotu, na rzecz którego to wdrożenie zostało wykonane; 2)oświadczenie YouNeedIT zawęża się jedynie do referencji, to należy dojść do przekonania co najwyżej, że YouNeedIT powinien zostać wezwany wprost do uzupełnienia takich dowodów potwierdzających ww. niemożność lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie niż referencje. Zbyt daleko idącym jest żądanie uznania, że YouNeedIT nie wykazał spełniania warunków udziału w konkursie i należy odrzucić jego wniosek, ponieważ dotychczasowe wezwanie do uzupełnienia wystosowane przez Zamawiającego (zgodnie z przyjętą przez niego interpretacją przedmiotowych przepisów) ograniczone zostało do wezwania do uzupełnienia samego oświadczenia YouNeedIT o wskazanie powodów i nie wskazywało na konieczność złożenia dowodów potwierdzających te okoliczności. Jak wynika z ugruntowanego i jednolitego w tym przypadku orzecznictwa, wezwanie do uzupełnienie musi jednoznacznie wskazywać na niedostatki dotychczas złożonych dokumentów i określać zakres w jakim należy uzupełnić dokumenty. W przedmiotowym przypadku (kontynuując hipotetyczne założenie słuszności zarzutów) ten zakres został zbytnio zawężony do stwierdzenia jednoznacznie, że należy uzupełnić jedynie złożone uprzednio oświadczenie wykonawcy o podanie powodów, a zatem Zamawiający wykluczył z tego wezwania zakres, którego brak stwierdza w swych zarzutach Odwołujący, co oznacza, że nie została wyczerpana ścieżka jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu w tym spornym zakresie. Zawarcie w uprzednim wezwaniu także możliwości alternatywnego złożenia wciąż innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanego (w tej poz. 2. wykazu) wdrożenia także w żaden sposób nie stanowi o wyczerpaniu ścieżki uzupełniania dokumentów, gdyż wezwanie w tym zakresie było właśnie alternatywne, zatem YouNeedIT realizując jedno z nich pozostawał w przekonaniu, że jego realizacja zakończy się dla niego pozytywną oceną i nie można go obarczać konsekwencjami tak zredagowanego wezwania. O nieprecyzyjnym wezwaniu, z którego realizacji nie można wyciągać negatywnych konsekwencji dla uzupełniającego wypowiadała się KIO przykładowo w orzeczeniu 1794/22. II.Odnosząc się do zarzutów dotyczących pozycji 4. w wykazie wykonanych usług przedłożonym przez YouNeedIT, tj. wdrożenie „FP (Hurtownia Danych, BI)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw do jakichkolwiek wątpliwości dotyczących wskazań w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego przez YouNeedIT na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego dotyczy ww. pozycja złożonego przez niego wykazu. Zarówno treść wykazu wykonanych usług jak i treść przedłożonych referencji nie pozostawiała i nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Nie było i nie ma powodu ani do wzywania do złożenia wyjaśnień, uzupełnień, ani też zwracania się do podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, a tym bardziej do stwierdzenia, że to wdrożenie nie może zostać wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w konkursie. Wobec faktu przedstawienia wykazu wraz z referencjami o przedłożonej przez YouNeedIT treści, nie było powodu, aby wątpić, że przez YouNeedIT zostało zrealizowane zamówienie polegające na odpowiednim wdrożeniu systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Należy stwierdzić, że od referencji nie można wymagać, aby została zawarta w nich określona treść, która w konkretny sposób (dalej idący niż wystarczający dla przyporządkowania jej do danej pozycji wykazu i stwierdzenia należytego wykonania) wskazywała na zakres wykonanej usługi. Informację o zakresie zrealizowanej usługi wykonawcy zawierają zgodnie z obowiązującymi przepisami w wykazie usług. Zatem w przedmiotowym przypadku Zamawiający posiadał wszystkie niezbędne informacje z odpowiednich dokumentów, aby stwierdzić, że ta pozycja wykazu może zostać pozytywnie zakwalifikowana na poczet spełniania odpowiedniego warunku udziału w konkursie. Samo stwierdzenie w referencjach, że YouNeedIT wspierało FutureProcessing S.A. we wdrożeniu nie jest wątpliwe, gdyż jak wskazano powyżej dobór słów przez przedstawiciela tego podmiotu nie wyklucza w żaden sposób zakresu realizacji tego zamówienia przez YouNeedIT pozwalającego stwierdzić, że ten Uczestnik konkursu w tej realizacji odpowiadał za wdrożenie odpowiedniego systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Po pierwsze FutureProcessing S.A. mogło chcieć podkreślić swoją rolę tak aby nie została umniejszona takimi referencjami, po drugie nie wiadomo jaki całościowy zakres miało zadanie dla klienta FutureProcessing S.A., więc nie wyklucza to w żaden sposób realizacji wdrożenia odpowiedniego systemu przez YouNeedIT, po trzecie relacja pomiędzy FutureProcessing S.A., a YouNeedIT nie jest znana, zatem także nie sposób wyciągać z niej jakiekolwiek negatywne wnioski dla YouNeedIT w przedmiotowej sprawy i na koniec najważniejsze te wszystkie niedookreślone aspekty w żadne sposób nie są potrzebne dla oceny czy dana pozycja wykazu wypełnia wymagania postawionego warunku udziału w konkursie. W zakresie niemożności oczekiwania od referencji określonej treści także istnieje ugruntowana, jednolita linia orzecznicza. Jeżeli Odwołujący chciałby wyciągać negatywne wnioski dla YouNeedIT z faktu konfiguracji podmiotów w realizacji wdrożenia, o którym mowa w przedmiotowym pkt 4. wykazu, tzn. że jak wynika z referencji wdrożenie realizowane było ostatecznie w innej organizacji niż FutureProcessing S.A. to należy zauważyć, że Zamawiający nie może wymagać aby dane zamówienie odbywało się w określonej konfiguracji relacji, w szczególności YouNeedIT mogło odpowiadać właśnie przed FutureProcessing S.A., za realizację tego wdrożenia, być w stosunku zobowiązaniowym właśnie z tym podmiotem i to ten podmiot mógł posiadać całość wiedzy na temat prawidłowej realizacji tego wdrożenia, w tym co do aspektów, o których wiedzy nie musi mieć podmiot, u którego dane wdrożenie się odbywało, np. takich jak terminowość realizacji względem wymagań FutureProcessing S.A. Znajduje to także potwierdzenie w orzecznictwie KIO, przykładowo orzeczenie KIO 1/24 stanowi: „Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Nie istnieją też ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy.”; czy też podobnie KIO 2728/21. Także z samej merytorycznej treści warunku udziału nie wynikało, że miało znaczenie dla kogo wykonywane było wdrożenie systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Podkreślenia wymaga, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący podaje jedynie swoje domysły i insynuacje, a tymczasem zgodnie z przepisami i orzecznictwem spoczywa na nim ciężar dowodu podważenia tego co - jak wskazano wyżej – wynika z przedłożonych przez YouNeedIT dokumentów, czyli że wdrożył odpowiedni system gromadzenia i przetwarzania danych i podmiot na rzecz, którego to zamówienie było realizowane potwierdził należytą realizację tego wdrożenia. Najjaskrawszym przykładem braku jakichkolwiek dowodów i opierania się wręcz na przeinaczonych stwierdzeniach jest zarzut jakoby referencje od FutureProcessing S.A. informowały, że udział YouNeedIT iograniczał się do udostępnienia wymienionych w referencji specjalistów, podczas gdy racjonalna analiza treści tego dokumentu nie pozwala na dojście do takich wniosków. Jak widać z analizy pozostałych referencji (dotyczących poz. 1 wykazu usług) i wykazu osób YouNeedIT zapewne starając się o referencje wymieniające także osoby z którymi współpracowano chciał nawiązać do kolejnego warunku udziału w konkursie wymagającego dysponowania określonymi osobami (co oczywiście nie było niezbędne). Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazuje, że gdyby nawet uznać ten zarzut za słuszny to Zamawiający powinien był co najwyżej wezwać YouNeedIT do wyjaśnień czy użycie w referencji stwierdzenia „wspierał” oznacza, że wdrożył odpowiedni system gromadzenia i przetwarzania danych. Odpierając także w tym przypadku uogólniony zarzut Odwołującego jakoby ścieżka wezwań została także w tym przypadku wyczerpana, Zamawiający zauważa, że po pierwsze w zakresie tej pozycji wykazu usług wzywał do uzupełnienia w innym zakresie, tj. odnośnie kwestii zakończenia realizacji wdrożenia, a ponadto jak podnoszone jest powyżej, w spornym zakresie konieczne jest wezwanie co najwyżej do wyjaśnień, gdyż treść wykazu jest jednoznaczna, a w stosunku do referencji nie można wymagać określonego ich brzmienia (poza umożliwiającym przyporządkowanie do danej pozycji w wykazie oraz stwierdzenia, że zamówienie zostało należycie wykonane). Dla wyczerpania ścieżki wezwań nie ma także znaczenia, że dotychczasowe wezwanie zwracało uwagę na alternatywną możliwość uzupełnienia wykazu o inne usługi, gdyż było właśnie alternatywą (z której swoją drogą wykonawcy zawsze mogą skorzystać niezależnie czy zamawiający im o tym przypominają) i YouNeedIT realizując jedną z alternatyw pozostawał w przekonaniu, że zostanie to ocenione pozytywnie, przy czym jak wykazano wyżej to pierwotne wezwanie nie obejmowało nawet insynuowanych przez Odwołującego uchybień. III. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego 3. pozycji wykazu usług przedłożonego przez YouNeedIT, tj. wdrożenie „UMK (hurtownia danych)”, czyli wdrożenie na rzecz Zamawiającego, wskazuje się co następuje. Oś sporu zasadza się na problemie czy należy korzystając z art. 127 ust. 2 wskazać Zamawiającemu konkretny dokument i do tego jeszcze literalnie potwierdzić, że jest prawidłowy i aktualny. W tym przypadku Zamawiający stoi na stanowisku, że po pierwsze dokumenty w posiadaniu których jest Zamawiający zostały wskazane w ten sposób, że YouneedIT wskazało odpowiednią realizację zatem Zamawiający doskonale wie, że jest w posiadaniu odpowiednich dokumentów i wiedzy potwierdzających, że ta realizacja została wykonana należycie. W załączonym do dokumentacji protokole z ustaleń (także w załączeniu do niniejszego pisma, ale znajdujący się także w przekazanej zarówno Odwołującemu jak i KIO dokumentacji) Zamawiający zadbał o potwierdzenie, że przedmiotowa realizacja została wykonana należycie. Warto zauważyć, jak wskazuje na orzecznictwo w komentarzu do ustawy Pzp A. Gawrońska-Baran: „Do tego jak rozumieć w praktyce ust. 2 odniosła się KIO z wyroku z 27.10.2021 r., KIO 3007/21. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie wykonawca nie wskazał zamawiającemu, że posiada on już podmiotowe środki dowodowe, ani tym bardziej nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Stwierdzono, że o ile w jednym z przypadków wiedza zamawiającego, że wykonawca posiada decyzję (zezwolenie) była obiektywnie możliwa do ustalenia ze względu na fakt, że wykonawca świadczył na rzecz tego zamawiającego tożsamą usługę, jeszcze do końca danego roku, o tyle drugi z przypadków nie został wykazany, ponieważ zamawiający nie mógł być pewien prawidłowości i aktualności posiadanego środka dowodowego.”. Także wyrok w sprawie KIO 439/20 podnosi, że wskazanie nie musi być dokładną identyfikacją dokumentu, w którym podano informacje o należytym wykonaniu: „Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone.”. E. Nowicki w komentarzu do ustawy Pzp także zauważa taką szczególną właściwość wykazu w połączeniu z dokumentem potwierdzającym należyte zrealizowanie, polegającą na tym, że nabyte doświadczenie (zwłaszcza w zakresie usług wykonanych) nie dezaktualizuje się, więc bezprzedmiotowym jest potwierdzanie jego aktualności i prawidłowości, albo inaczej, że wskazanie konkretnej zakończonej realizacji przez wykonawcę w wykazie jest już jednocześnie potwierdzeniem prawidłowości i aktualności dokumentów w posiadaniu których jest zamawiający. Także W. Jaworska w komentarzu do ustawy Pzp zauważa: „Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania.”. Podobnie orzeczenie KIO 777/22 tłumaczy art. 127 ust. 2 następująco: „Przepis ten obejmuje także sytuacje, w których wykonawca powołuje się na usługi zrealizowane na rzecz zamawiającego, prowadzącego dane postępowanie. W takim przypadku zamawiający posiada wiedzę, jak zamówienie zostało wykonane, jak i dysponuje dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. (…) W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi.”. Również Urząd Zamówień Publicznych w swym komentarzu słusznie zauważa obserwację jaką należy zastosować do dokumentów, o których mowa w art. 127 ust. 2, tzn. zauważa, że zamawiający może posiadać lub nie posiadać wiedzę co do aktualności dokumentów (przy czym akurat w tym przypadku UZP stosuje tę obserwację do przykładu w którym to wykonawca, a nie zamawiający posiada wiedzę o ich aktualności, gdyż UZP odnosi się przykładowo do dokumentów złożonych uprzednio w innym postępowaniu, a nie realizacji dla zamawiającego). Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma na celu odbiurokratyzowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie wymaganie od wykonawcy potwierdzania prawidłowości i aktualności dokumentów, w których po pierwsze Zamawiający jest posiadaniu i dodatkowo ze swojej natury nie dezaktualizują się ani nie tracą prawidłowości, byłoby zbyt formalistycznym podejściem. Należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił w zakresie tego zarzutu ani szczegółowej argumentacji (zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności interpretacji przepisów przedstawionej w jego zarzucie), ani dowodów, które kwestionowałyby należyte wykonanie usługi wskazanej w pozycji 3. wykazu złożonego przez YouNeedIT (czego nie był w stanie zrobić, gdyż ta usługa została zrealizowana należycie). Podkreślenia wymaga, że dyspozycja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje różne rodzaje dokumentów, a zatem przyjęcie jednej, literalnej interpretacji tego przepisu dla każdego z dokumentów, które mogą być w jego ramach wywołane dawałoby nieracjonalne wyniki, co powoduje, że trzeba wyjść poza językową wykładnię. Dopiero wykładnia celowościowa, funkcjonalna czy systemowa powodują dojście do racjonalnych wniosków opisanych w poprzednim akapicie. Przy czym jak zauważono wyżej nawet literalna interpretacja nie daje powodów, aby zachowanie YouNeedIT oceniać negatywnie, gdyż wskazanie dokumentu odbywa się pośrednio poprzez wskazanie danej realizacji, a wskazanie jego prawidłowości i aktualności także odbywa się pośrednio poprzez wskazanie takiej realizacji, której potwierdzenie należytej realizacji nie dezaktualizuje się ani nie można pozbawić go „prawidłowości” i Zamawiający ma wiedzę zarówno na temat aktualności i prawidłowości. Ustawodawca potraktował wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie jako w zasadzie spójny zestaw i niejako jeden podmiotowy środek dowodowy, a zatem tym bardziej uprawnione są wyżej wymienione wnioski. Należy pamiętać, że nie ma jednego słusznego rozumienia słowa „wskazanie”, ta czynność może odbywać się w różnoraki sposób, a instrumentalne zawężanie jego słowa w partykularnym interesie Odwołującego jest nieprawidłowe i niedopuszczalne. Ponownie także z daleko posuniętej ostrożności i hipotetycznie zakładając słuszność zarzutów w zakresie poz. 3. wykazu usług, Zamawiający zwraca uwagę, że w takim przypadku Zamawiający zobowiązany byłby co najwyżej do wezwanie YouNeedIT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie czy też wskazania tych dokumentów w jakich posiadaniu jest Zamawiający i wskazania, że są prawidłowe i aktualne. W zakresie tej pozycji wykazu Zamawiający nie wzywał w ogóle do uzupełnienia a zatem nie można mówić o wyczerpaniu ścieżki wezwań jak ogólnie chciałby ten zarzut rozciągnąć Odwołujący na każdą z pozycji wykazu usług której dotyczy spór. IV. Zamawiający zwraca także uwagę, że warunek udziału w konkursie, którego wykazania spełniania dotyczy spór wymagał wykazanie jedynie trzech usług, przy czym w wykazie usług złożonym przez YouNeedIT znajdują się cztery pozycje, w tym pozycja pierwsza której nie podważał w ocenie wniosków ani Zamawiający ani Odwołujący. V. Podkreślenia wymaga też, że wobec braku dotychczasowego wykazania i udowodnienia zarzutów, że Odwołujący nie może podnosić nowych zarzutów czy ich rozszerzać. Zobowiązany On był odpowiednio wykazać i udowodnić zarzuty, a jedynie przedstawiał przypuszczenia i domysły czy tezy nie poparte dokumentacją postępowania czy dowodami. VI. Na marginesie Zamawiający chciałby zauważyć, że nie znając motywacji YouNeedIT w nieprzystąpieniu do postępowania odwoławczego może jedynie domyślać się, że zraził się najprawdopodobniej sformalizowanym, przedłużającym się postępowaniem, co jest dobrym przykładem na nieatrakcyjność zamówień publicznych dla wykonawców i preferowanie przez nich rynku prywatnego. Według wiedzy Zamawiającego YouNeedIT brało udział w postępowaniach Zamawiającego na zasadzie wyjątku od skupiania się na rynku prywatnym z uwagi na problematyczny formalizm rynku publicznego. Jako, że zarzuty odwołania opierają się właśnie na chęci wykorzystania nadmiernie sformalizowanych interpretacji przepisów, brak tego przystąpienia znamiennie pokazuje, że taka wykładnia przepisów nie współgra z celem nowelizacji przepisów (czy też nowych przepisów), które miały odformalizować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (czy konkursu jak w tym przypadku) i zachęcić wykonawców do udziału w nich z uwagi na bardzo niską średnią liczbę składanych ofert w postępowaniach. Warto także nadmienić, że Zamawiający zastosował w przedmiotowym przypadku tryb konkursu z uwagi na innowacyjność przedmiotu konkursu (pierwotnie nawet konkurs ten przygotowywany był w ramach projektu „GovTech_InnLab_Innowacyjne Samorządy Przyszłości. Wsparcie dla JST w procesie wdrażania innowacji na rzecz lokalnych społeczność”) co zapewne pozwoliło na zachęcenie do udziału także podmioty, które standardowo nie są zainteresowane rynkiem publicznym z uwagi właśnie na jego biurokratyzację i nadmierny formalizm. Tymczasem przedmiotowe odwołanie urzeczywistnia najgorsze aspekty tego sformalizowania i biurokratyzacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący Comtegra S.A. z/s w Warszawie kwestionując czynności: (1) wyboru pracy konkursowej złożonej przez YOUNEEDIT BYSZEW SKI SPÓŁKA JAW NA z/s w Warszawie (YouNeedIT); (2) dokonania oceny pracy konkursowej tego uczestnika konkursu odniósł zarzuty do zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu YouNeedIT i zaproszenia tego uczestnika konkursu do składania prac konkursowych. Wskazał na naruszenie: a)art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu YouNeedIT, w sytuacji w której został on złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań Zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu, b)art. 343 ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na zaproszenie uczestnika konkursu YouNeedIT do składania prac konkursowych, pomimo że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie podlega odrzuceniu, c)art. 345 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu YouNeedIT z uwagi na to, że została ona złożona przez uczestnika, którego wniosek podlega odrzuceniu, d ) art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne dokonanie wyboru pracy konkursowej złożonej przez YouNeedIT. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie: (a) czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez YouNeedIT; (b) oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu YouNeedIT; (c) czynności zaproszenia uczestnika konkursu YouNeedIT do składania prac konkursowych oraz (2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez YouNeedIT. W podsumowaniu – w części uzasadnienie wskazał, z ostrożności procesowej, na ewentualne zastosowanie art. 128 ust.1 ustawy Pzp. W zakresie warunku z rozdziału VIII. 8. 3. 2) lit. a) Regulaminu konkursu - z którym związany jest spór - wymagane było wykazanie, że: (...) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w Konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób prawidłowy i należyty co najmniej 3 wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: hurtownia danych lub data lake lub data lakehouse lub data mesh lub Business Intelligence, o wartości przekraczającej 300 000 zł brutto każde wdrożenie; (...) Z kolei w rozdziale IX pkt 3 tiret 1 odnoszącym się do Wykazu usług i jego wzoru wg zał. 3 do Regulaminu - wskazano na wymagane podanie (...) ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały (...) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego (przy czym te przyczyny te należy wskazać) nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust. 3 pkt 2 lit. a; (...) Z kolei w Uwadze do tego Wykazu wskazano: „Do wykazu należy dołączyć dowody określające, że zamówienie wskazane w wykazie zostały wykonane należycie - zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdz. IX. pkt 3 tiret 1.” Wykonawca YouNeedI wskazał w Wykazie usług na 4 referencyjne zamówienia: Odwołujący zakwestionował 3 usługi referencyjne wymienione pod poz. 1, poz. 2 i poz. 3. W odniesieniu do pierwszej pozycji Odwołujący stwierdził brak przedłożenia przez wykonawcę innych dokumentów aniżeli referencje, które mogły być w miejsce tych referencji przedłożone, a do treści złożonego oświadczenia własnego wykonawcy podniósł brak wykazania okoliczności uzasadniających złożenie takiego oświadczenia. Do Wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie wykonawca YouNeedIT przedłożył oświadczenie własne, w którym podał: (...) ż e YouNeedIT, z przyczyn niezależnych od niej, nie jest w stanie, w czasie wskazanym przez Organizatora Konkursu, uzyskać dokumentów stanowiących dowody określające, że usługi wskazane w wykazie, opisane w Załączniku nr 3 do Regulaminu Konkursu, zostały wykonane należycie - zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie Konkursu”. Zamawiający w wezwaniu z dnia 7.06.2024 r. w punkcie 1 pisma podał: (...) wzywam do uzupełnienia (alternatywnie): a)oświadczenia Wykonawcy o należytym wykonaniu wdrożenia wskazanego w poz. 2. wykazu usług uzupełnione o wskazanie przyczyn, które były powodem nieuzyskania dowodu określającego, że to wdrożenie zostało wykonane należycie, tj. referencji bądź innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane; lub b)dowodu określającego, że wdrożenie, o którym mowa w poz. 2. wykazu usług zostało wykonane należycie, tj. referencji bądź innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane”. W tym punkcie wskazując na orzeczenie KIO 721/24 oraz postanowienie SW Z (rozdz. IX. ust. 3) podał również, że: (...) przyczyny te powinny zostać wskazane, aby to Zamawiający mógł ocenić czy wystąpiły okoliczności usprawiedliwiające nie złożenie dokumentu wystawionego przez podmiot na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, w szczególności czy podjął starania w celu uzyskania takiego dokumentu”. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 11.06.2024 r. przedłożył ponownie oświadczenie własne, w którym – w zakresie spornym – wskazał, że: (...) YouNeedlT, z przyczyn niezależnych od niej, nie jest w stanie, w czasie wskazanym przez Organizatora Konkursu, uzyskać dokumentów stanowiących dowody określające, że usługi wskazane w wykazie usług, opisane w Załączniku nr 3 do Regulaminu Konkursu, zostały wykonane należycie zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie Konkursu. Nawiązując bezpośrednio do usług wykonanych na rzecz Komex S.A., o których mowa w poz. 2. wykazu usług, niniejszym informuję, że w dniu 15 maja 2024 roku poprosiliśmy spółkę Komex S.A. o wystawienie nam referencji potwierdzających realizację wdrożenia, o którym mowa w przedmiotowym wykazie. W odpowiedzi otrzymaliśmy informację, że w związku ze zmianami obecnie zachodzącymi wewnątrz spółki (zmiana właściciela spółki oraz zmiana zarządu spółki), sporządzanie/wydawanie dokumentów o niskim priorytecie dla spółki, (do takich zalicza się również wydawanie referencji), zostało wstrzymane na okres co najmniej trzech miesięcy. W związku z powyższym, z przyczyn od nas niezależnych, nie jesteśmy w stanie, w czasie wskazanym przez Organizatora Konkursu, uzyskać dokumentów stanowiących dowody określające, że usługi wskazane w poz. 2 wykazu usług, opisane w Załączniku nr 3 do Regulaminu Konkursu, zostały wykonane należycie - zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie Konkursu”. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem rozdziału IX pkt 3 tiret 1 możliwe było złożenie oświadczenia własnego przez wykonawcę, jeżeli „Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego (przy czym te przyczyny te należy wskazać) nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust. 3 pkt 2 lit. a)”. Z treści z tego postanowienia nie wynika żądanie wykazywania (uprawdopodobnienia) przez wykonawcę powoływanych w oświadczeniu okoliczności braku możliwości posłużenia się dokumentem referencyjnym. Takie wymaganie nie wynika również z przepisu rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (rozporządzenie). W myśl § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wykonawca może zastąpić własnym oświadczeniem dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane, jeżeli z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że interpretacja, której domaga się Odwołujący rozszerzałaby wymaganie w stosunku do wykonawcy przede wszystkim względem wskazanego postanowienia SW Z jak i treści cytowanego wezwania. Izba ponadto zauważa, że wykonawca YouNeedIT w oświadczeniu odniósł się nie tyle do referencji, co do dokumentów wymaganych w Regulaminie konkursu. Także w jego uzupełnieniu okoliczności wskazane przez YouNeedIT odnoszą się – jak podał w oświadczeniu cytowanym powyżej - do wymaganych w Regulaminie konkursu. Odwołujący nie kwestionuje tych okoliczności, także co do ich prawdziwości, uznając tylko, że w świetle rozporządzenia okoliczności nie są dostatecznie wskazane. Z takiego stanowiska nie można wywodzić sankcji powodującej, że konkurencyjny wykonawca na gruncie ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu z postępowania. Izba, mając na uwadze brzemiennie postanowień Regulaminu konkursu oraz treść wezwania i wobec literalnego brzmienia przepisu § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie można w tej sprawie stosować wykładni rozszerzającej jakiej żąda Odwołujący. W odniesieniu do kwestionowanej usługi referencyjnej wskazanej pod pozycją 3, Izba miała na uwadze, że ta usługa [wdrożenie „UMK (hurtownia danych)”] była realizowana na rzecz tego Zamawiającego – organizatora konkursu w tym postępowaniu. Zarzut w odniesieniu do tej usługi Odwołujący oparł na twierdzeniu braku wskazania „jakichkolwiek dokumentów potwierdzających należyte wykonanie” oraz braku także wskazania „na dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego”. Zgodnie z art. 127 ust.2 ustawy Pzp: „2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Wykonawca YouNeedIT w Wykazie – w odniesieniu do usługi z pozycji 3 - wskazał na podmiot – Gminę Miejską Kraków - na którego rzecz była ta usługa zrealizowana. Jak podał Zamawiający na rozprawie na jego rzecz była zrealizowana tylko taka jedna usługa. Według informacji podanej w Wykazie jej zakończenie nastąpiło 5.12.2023 r. Tym samym Zamawiający – bez udziału wykonawcy - miał obiektywnie możliwość ustalenia, czy usługa z pozycji 3 była należycie wykonana. Podobnie w odniesieniu do tej usługi Odwołujący nie kwestionuje faktu jej realizacji czy jej jakości czy też możliwości jej zidentyfikowania przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. W konkluzji Izba – uwzględniając fakt wykonania usługi na rzecz tego Zamawiającego - zgodziła się z jego stanowiskiem, który powołując się na doktrynę podał, że (...) wskazanie konkretnej zakończonej realizacji przez wykonawcę w wykazie jest już jednocześnie potwierdzeniem prawidłowości i aktualności dokumentów w posiadaniu których jest zamawiający”. Możliwe zatem było zdaniem Izby – w tym stanie faktycznym, gdy odbiorcą usługi był Zamawiający- odstąpienie od wezwania wykonawcy YouNeedIT do złożenia dodatkowego odrębnego oświadczenia, co do podmiotu, który mógłby potwierdzić staranność usługi, a tym bardziej odstąpienie od wezwania wykonawcy YouNeedIT do złożenia środka dowodowego wskazanego w Regulaminie konkursu. Izba zwraca też uwagę, że treść wezwania z dnia 7.06.2024 r. nie dotyczy tej pozycji, którego to wezwania Odwołujący nie kwestionuje. W tym wezwaniu w punkcie 3 Zamawiający m.in. podał: „3. Zamawiający z​ wraca uwagę, że przedmiotowy warunek udziału (o którym mowa w rozdz. VIII. ust. 3 pkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu) wymaga wykazania jedynie 3 wdrożeń, jednakże wezwanie dotyczy obu powyższych zakresów (pkt. 1. i 2. niniejszego pisma), gdyż zastrzeżenia dotyczą dwóch z czterech wykazanych pozycji, natomiast to od Uczestnika konkursu zależy w jakiej konfiguracji uzupełni ostatecznie dokumenty tak aby wykazać spełnianie warunku.(...) Izba dodatkowo zwraca uwagę, że dyspozycja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp niewątpliwie – jak podnosił Zamawiający – może dotyczyć dokumentów pochodzących od różnych podmiotów, a wykładnia celowościowa, funkcjonalna czy systemowa pozwala na przyjęcie, że wykonawca YouNeedIT pośrednio wskazał na posiadacza dokumentu, wskazując na podmiot (Zamawiającego) na którego rzecz usługa była zrealizowana, potwierdzając tym samym jego aktualność. Powyższe ustalenia wskazują na brak podstaw do kwestionowania oceny Zamawiającego w zakresie usług referencyjnych wskazanych pod poz. 2 i 3 Wykazu. Odnoście zarzutów dotyczących pozycji 4 Wykazu wdrożenie „FP (Hurtownia Danych, BI)” w wezwaniu z dnia 7.06.2024 w punkcie 2 Zamawiający podał: (...) 2.W stosunku do poz. 4. wykazu usług Uczestnik Konkursu przedstawił referencje, w treści których podane są stwierdzenia wyrażone w czasie teraźniejszym wskazujące na realizację wciąż przedmiotowego wdrożenia, co powoduje, że nie można uznać tego dokumentu za potwierdzającego wykonanie wykazanego wdrożenia. Zamawiający w przedmiotowym warunku udziału wymagał właśnie wykazania wykonanych już (zakończonych) wdrożeń. Dodatkowo, taka treść referencji kłóci się z datą wykonania wdrożenia wskazaną w wykazie usług przez Uczestnika Konkursu. W świetle powyższego wzywam: a)- jeżeli wdrożenie, o którym mowa w pkt 4. wykazu usług zostało zakończone – do uzupełnienia dowodu określającego, że wdrożenie w tej pozycji wykazu usług zostało wykonane (zakończone) należycie, tj. referencji bądź innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, a jeżeli Uczestnik Konkursu z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tego dokumentu – jego oświadczenie o należytym wykonaniu (ze wskazaniem przyczyn nieuzyskania dokumentu od podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane); b)- jeżeli wdrożenie, o którym mowa w pkt 4. wykazu usług nie zostało zakończone – do uzupełnienia wykazu o nowe, inne wdrożenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII. ust. 3 pkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu wraz z dowodem określającym, że to wdrożenie zostało wykonane należycie, tj. referencją bądź innym dokumentem wystawionym przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, a jeżeli Uczestnik Konkursu z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tego dokumentu – jego oświadczenie o należytym wykonaniu (ze wskazaniem przyczyn nieuzyskania dokumentu od podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane), w szczególności zgodnie z wymogami opisanymi w Regulaminie konkursu (rozdz. VIII. ust. 3 pkt 2 lit. a) oraz rozdz. IX. ust. 3 w opisie wymaganego do złożenia wykazu usług”. Wykonawca YouNeedIT w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył dokument z datą 11/06/2024 ze zmienionym akapitem drugim w którym podano: „Z firmą YouNeedIT współpracujemy od 01-08-2019 i jesteśmy bardzo zadowoleni z jakości dostarczanych nam usług programistycznych. W okresie od 01-08-2019 do 31 grudnia 2023 YouNeedIT wspierała nas we wdrożeniu systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: Business Intelligence w projekcie dla jednego z naszych klientów”. Pozostałe akapity tego dokumentu w stosunku do złożonego w wniosku nie zostały zmienione W liście referencyjnym z dnia 15.05.2024 r. załączonym do wniosku podano: „Z firmą YouNeedIT współpracujemy od 01-08-2019 i jesteśmy bardzo zadowoleni z jakości dostarczanych nam usług programistycznych. YouNeedIT wspierała nas i wspiera obecnie we wdrożeniu systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: Business Intelligence w projekcie dla jednego z naszych klientów. (...) Treść dokumentów – ich porównanie – potwierdza, że wykonawca YouNeedIT zastosował się do treści wezwania skupiając się na uzupełnieniu referencji datą zakończenia przedmiotowego wdrożenia. Jednakże porównanie treści wskazanych dokumentów przemawia za stanowiskiem Odwołującego, że w treści referencji jednoznacznie wskazano, że wykonawca YouNeedIT wspierał wystawcę referencji we wdrożeniu systemu, a nie samodzielnie wykonał to wdrożenie. Zdaniem Izby ta okoliczność z uwagi na treść warunku z rozdziału VIII. 8. 3. 2) lit. a) i brzmienie referencji także powinna być przedmiotem wezwania wykonawcy YouNeedIT do wyjaśnienia czy pod pojęciem wspierania należy rozumieć wykonanie przez wykonawcę YouNeedIT (...) systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: hurtownia danych lub data lake lub data lakehouse lub data mesh lub Business Intelligence (...). Tym samym podnoszony z ostrożności zarzut zaniechania zastosowania wezwania na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym powyżej jest zasadny. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu z uwzględnieniem wytycznych z przepisu art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; (...) W stanie faktycznym tej sprawy ustalenia Izby potwierdziły wykazanie przez wykonawcę YouNeedIT trzech – wymaganych warunkiem - usług referencyjnych. Tym samym kierowanie wezwania w odniesieniu do usługi z pozycji 4 byłoby bezprzedmiotowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, działając w granicach zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 5468/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Piotr Kozłowski A.O. - Baran Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę: WXCA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miasto Rzeszów – Urząd Miasta Rzeszowa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SCHICK ARCHITEKCI spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz KENGO KUMA AND ASSOCIATES, INC. z siedzibą w Tokio, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 5468/25 Uzasadnienie Gmina Miasto Rzeszów - Urząd Miasta Rzeszowa (dalej:„Zamawiający”), prowadzi konkurs pn.: „Konkurs SARP nr 1059 DWUETAPOWY, REALIZACYJNY na opracowanie koncepcji kompleksu obiektów kultury pn. „Biblioteka Nowa” w Rzeszowie”, Konkurs nr 1059. Przedmiotowe postępowanie konkursowe jest prowadzone na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 14 kwietnia 2025 r., nr wydania Dz.U. S: 73/2025, numer publikacji ogłoszenia 238781-2025. W postępowaniu tym wykonawca W XCA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 5 grudnia 2025 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających przyznaniu Konsorcjum Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. i K.K. & Associates Inc. (dalej: „Konsorcjum Schick”) I Nagrody w Konkursie i co prowadzi również do zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi będącej przedmiotem Konkursu na podstawie pracy konkursowej Konsorcjum Schick. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 343 ust. 3 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 104 kodeksu cywilnego i art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Konkursie złożonego przez Konsorcjum Schick ze względu na brak złożenia prawidłowego pełnomocnictwa do reprezentowania Konsorcjum Schick przez Schick Architekci sp. z o.o. sp. k. w przewidzianym do tego terminie, podczas gdy w sytuacji zaistniałej w Konkursie, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i kodeksu cywilnego Zamawiający był do tego zobowiązany; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała ww. zarzutu za zasadny, zarzucono naruszenie: 2)art. 345 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem III ust. 3 Regulaminu konkursu w zw. z Rozdziałem II ust. 6 Regulaminu konkursu poprzez zatwierdzenie przeprowadzenia błędnej analizy pracy konkursowej Konsorcjum Schick i w konsekwencji bezzasadnego dokonania jej oceny przez Sąd Konkursowy, w sytuacji gdy praca konkursowa złożona przez Konsorcjum Schick zawiera szereg nieprawidłowości merytorycznych i formalnych, jest niezgodna z przepisami ustawy i nie odpowiada Regulaminowi konkursu, a niezbędna korekta tej pracy prowadzi do przekroczenia maksymalnego limitu 7% planowanego łącznego kosztu realizacji Inwestycji brutto, co doprowadziło do bezzasadnego przyznania temu uczestnikowi konkursu I Nagrody i co prowadzi również niesłusznie do zaproszenia go do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi będącej przedmiotem Konkursu, podczas gdy prawidłowa analiza pracy konkursowej Konsorcjum Schick prowadzi do wniosku, że praca ta nie powinna była zostać w niniejszym Konkursie w ogóle oceniona ani nagrodzona; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała ww. zarzutu za zasadny, zarzucono naruszenie: 3)art. 347 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VIII ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Regulaminu konkursu oraz art. 350 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie dokonania nieprawidłowej oceny pracy konkursowej Konsorcjum Schick i w ramach głosowania nad I Nagrodą przyznania tej pracy 6 punktów na 11 punktów możliwych, w sytuacji gdy praca ta nie odpowiada w pełni wymaganiom Regulaminu Konkursu i zawiera szereg nieprawidłowości merytorycznych i formalnych, co prowadzi do wniosku, że w ramach rozstrzygnięcia Sądu konkursowego nie powinna była zostać uznana za najlepszą pracę konkursową i uzyskać I Nagrody (a także II i III Nagrodę). W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienie czynności polegającej na ocenie pracy konkursowej Konsorcjum Schick; 2.Odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Konkursie złożonego przez Konsorcjum Schick; ewentualnie: 3.Unieważnienie czynności polegającej na ocenie pracy konkursowej Konsorcjum Schick i pozostawienie pracy konkursowej Konsorcjum Schick bez oceny; ewentualnie: 4.Unieważnienie czynności polegającej na przyznaniu I Nagrody Konsorcjum Schick; 5.Powtórzenie czynności oceny pracy konkursowej Konsorcjum Schick z uwzględnieniem postanowień Regulaminu Konkursu poprzez przyjęcie zasady, że z uwagi na istniejące wady przedmiotowa praca nie może otrzymać I, II lub III Nagrody. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący wskazał uzasadnienie podniesionych zarzutów. W złożonej, pismem z 14 stycznia 2026 r., odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia SCHICK ARCHITEKCI spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowej z siedzibą w Rudzie Śląskiej oraz KENGO KUMA AND ASSOCIATES INC. z siedzibą w Tokio (dalej: „Przystępujący”). Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w konkursie, a jego praca otrzymała II Nagrodę w konkursie. Izba tym samym za niezasadne uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, którzy przekonywali, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Jak stanowi bowiem art. 505 ust. 1 ustawy Pzp Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Jak wynika z ww. regulacji, uczestnik konkursu może zakwestionować jego wynik. W ocenie składu orzekającego gdyby przyjąć argumentację Zamawiającego i Przystępującego, wynik konkursu byłby niepodważalny i mógłby o tym zdecydować Zamawiający odpowiednią treścią regulaminu konkursu. Dostrzec należy, że w podstawie prawnej i faktycznej zarzutów odwołania Odwołujący podnosił m.in. naruszenie art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. Nie jest wobec tego dla Izby jasne, z jakiego powodu w razie uznania pracy, która w wyniku zaskarżonych czynności miałaby zostać uznana za nagrodzoną niezgodnie z art. 345 ust 2 ustawy Pzp, za pracę najlepszą nie mogłaby zostać uznana kolejna praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy. Ponadto, odnosząc się do treści rozdziału VIII pkt 9 i 10 Regulaminu, Izba wskazuje, że w pkt 9 zostały przewidziane przesłanki których wystąpienie skutkuje uznanie pracy za niezgodną z Regulaminem. W ocenie Izby nie jest wykluczone, a przynajmniej mogłoby podlegać analizie, że praca konkursowa z innych względów zostałaby uznana za niezgodną z Regulaminem, co mogłoby skutkować zastosowaniem pkt 10. Pkt 10 stanowi „jeśli sytuacja opisana w ust. 2 pkt 9” , czyli sytuacja uznania pracy za niezgodną z Regulaminem, dotyczy uczestnika konkursu, którego praca została uznana za najlepszą, Zamawiający ma prawo uznać za najlepszą kolejną pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu sądu konkursowego i przyznać jej nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki. Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego i Przystępującego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie, z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania, jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Odwołujący złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1)Opinia z 13 stycznia 2026 r. architekta P.D. – wpływ 18 stycznia 2026 r., email, 2)Pismo z 16 stycznia 2026 r. wraz z dowodami: Opinia sędziego przewodniczącego Sądu Konkursowego architekta p. P.Ś. dotycząca koncepcji Konsorcjum Schick, opinia prof. dr. hab. inż. arch. K.K., dowód: 09 – Zawiła ewakuacja, Opinia specjalisty do spraw ochrony przeciwpożarowej M.C. dotycząca koncepcji „Wir Słowa”, Opinia inż. arch. J.L. – przewodniczącego Kolegiów Sędziów Konkursowych SARP, dowód: 01-Brak ramp +2, dowód: 01Brak ramp +3, dowód: 01-Brak ramp +4, dowód: 01-Brak ramp +5, dowód: 02 – Długość przejścia niepełnosprawni 0, dowód: 02 – Długość przejścia niepełnosprawni +1, dowód: 02 – Długość przejścia niepełnosprawni +2, dowód: 02 – Długość przejścia niepełnosprawni +3, dowód: 02 – Długość przejścia niepełnosprawni +4, dowód: 02 – Długość przejścia niepełnosprawni +5, dowód: 03 - Dojście do sali uniwersalnej opcja z windą 0, dowód: 03 Dojście do sali uniwersalnej opcja z windą +3, dowód: 04 - Długość przejścia pełnosprawni 0, dowód: 04 - Długość przejścia pełnosprawni +1, dowód: 04 - Długość przejścia pełnosprawni +2, dowód: 04 - Długość przejścia pełnosprawni +3, dowód: 04 - Długość przejścia pełnosprawni +4, dowód: 04 - Długość przejścia pełnosprawni +5, dowód: Opinia dotycząca projektu konkursowego Nowej Biblioteki w Rzeszowie – Fundacja Integracja, dowód: Opinia sędziego konkursowego architekta p. J.K. dotycząca koncepcji Konsorcjum Schick, dowód: Opinia p. E.K., byłej Dyrektor BUW, dowód: 05 - Powierzchnia foyer sali uniwersalnej +3, dowód: 06 - Powierzchnia foyer 0, dowód: 07 - Martwe elewacje, Opinia p. P.D. – urbanistyka, Opinia inż. bud. P. Lachowicza w sprawie konstrukcji, wpływ 16 stycznia 2026 r., email, 3)Pismo z 30 stycznia 2026 r. wraz z dowodami: II Opinia specjalisty do spraw ochrony przeciwpożarowej M.C. dotycząca koncepcji pracy konkursowej Konsorcjum Schick, II Opinia specjalisty dotycząca możliwości zastosowania podnośników i schodołazów w koncepcji konkursowej Nowej Biblioteki w Rzeszowie autorstwa Fundacji Integracja (autor: K.K.), Opinia akustyka dr P.K., analiza bibliotek wskazanych przez Konsorcjum Schick, Opinia prof. Fikusa, Opinia prof. Gzella, Opinia prof. Kozień-Woźniak, wpływ 30 stycznia 2026 r., email, Zamawiający złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1)Odpowiedź na odwołanie 14 stycznia 2026 r. 2)Pismo z 16 stycznia 2026 – uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie wraz z wyrokiem KIO z dnia 17 lipca 2027 r., KIO 1251/17, wpływ 16 stycznia 2026 r., email, 3)Pismo z 30 stycznia 2026 r., wpływ 30 stycznia 2026 r. wraz z dowodami: Konkurs po nowemu – Rekomendacje Prezesa UZP dotyczące konkursu w branży architektonicznej, email, Przystępujący złożył następujące pisma procesowe i dowody: 1)Pismo z 16 stycznia 2026 r. wraz z dowodami: Opinia z dnia 19 grudnia 2025 r. sporządzona przez Häring Timber Technology AG wraz z tłumaczeniem, Opinia Structured Environment ApS z dnia 19 grudnia 2025 r. wraz z tłumaczeniem, Oświadczenie Biuro Happold dotyczące wykonalności inżynierskiej proponowanego projektu biblioteki z dnia 17.12.2025 wraz z tłumaczeniem, Opinia z dnia 15 stycznia 2026 r. sporządzona przez Rzeczoznawcę Zabezpieczeń Przeciwpożarowych – P.B. – wpływ 16 stycznia 2026 r., email, 2)Pismo z 18 stycznia 2026 r. wraz z oświadczeniem K.K. – wpływ 18 stycznia, email, 3)Pismo z 30 stycznia 2026 r wraz z dowodami: oświadczeniem D.P. wraz z tłumaczeniem, oświadczeniem dr J.C. z dnia 29 stycznia 2026 r. wraz z tłumaczeniem, opinią PZSN „Start” z dnia 29 stycznia 2026 r., opinią Professor of Architecture wraz z tłumaczeniem, wpływ 30 stycznia 2026 r., email, 4)Pismo z 3 lutego 2026 r. – wpływ 4 lutego, email. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Zgodnie z regulaminem konkursu (wersja 5): ·pod pojęciem „Ustawa” – należy przez to rozumieć Ustawę z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.); ·zgodnie z Rozdziałem I pkt 2.1 Konkurs jest konkursem realizacyjnym tzn. takim, w którym Nagrodą jest nagroda pieniężna oraz zaproszenie autora (Uczestnika konkursu) wybranej Pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie Pracy konkursowej. Przedmiot usługi został opisany w IPU stanowiących Załącznik 1 do Regulaminu; ·zgodnie z Rozdziałem I pkt 2.2 Celem Konkursu jest uzyskanie najlepszej pod względem urbanistycznym, architektonicznym, przestrzennym i funkcjonalno–użytkowym koncepcji kompleksu obiektów kultury pn. ‘Biblioteka Nowa” dla Gminy Miasta Rzeszowa w zakresie wskazanym w Załączniku 11 jako obszar opracowania konkursowego; ·pod pojęciem „Koncepcja wielobranżowa” należy rozumieć określenie wstępnych, architektonicznych, przyrodniczych, krajobrazowych, konstrukcyjnych, instalacyjnych, infrastrukturalnych, technicznych, technologicznych i konserwatorskich rozwiązań i standardów, które winny być podstawą dalszych prac projektowych wraz z uzyskaniem niezbędnych dla tej fazy uzgodnień oraz przygotowaniem oszacowań wartości realizacji Inwestycji; ·pod pojęciem „dokumentacja projektowa” należy rozumieć „Dokumentacja projektowa” – Zgodnie z rozporządzenie Ministra rozwoju i technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 poz. 2454) to zbiór opracowań projektowych takich jak: koncepcja wielobranżowa, Projekt budowlany, Projekt wykonawczy, przedmiary, kosztorysy, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STW IORB), wraz z niezbędnymi opracowaniami, pozwoleniami, uzgodnieniami i opiniami przygotowana w celu: uzyskania pozwolenia na budowę, przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych, realizacji robót budowlanych, a także dostawy wyposażenia. Szczegółowy zakres Dokumentacji projektowej dotyczącej Inwestycji określa Załącznik 1 do Regulaminu – Istotne Postanowienia Umowy, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego, ·zgodnie z rozdziałem III pkt 1.1. „Przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno-urbanistyczna kompleksu obiektów kultury pn. „Biblioteka Nowa" dla Gminy Miasta Rzeszów wraz z zagospodarowaniem terenu, w obszarze wskazanym w Załączniku 11 do Regulaminu jako teren inwestycji. Dodatkowo przedmiotem konkursu dla Etapu 1 (Opracowanie studialne) objęty jest cały kwartał zabudowy zawierający teren inwestycji, ograniczony przez działki drogowe al. Józefa Piłsudskiego, ul. Ambrożego Towarnickiego, al. Łukasza Cieplińskiego oraz ul. Ks. Józefa Jałowego (oznaczony w Załączniku 11 jako obszar opracowania). Na wskazanym terenie należy zaproponować ideowo (nie realizacyjnie) schemat powiązań urbanistycznych i funkcjonalnych z sąsiadującą tkanką miejską. Opracowania studialne (Etapu 1), w założeniu, mogą być dla Zamawiającego podstawą prac planistycznych dla tego obszaru miasta. Opracowania studialne nie są przeznaczone do celów realizacyjnych. W Załączniku 11 do Regulaminu – mapa zasadnicza z naniesionymi granicami – oznaczono także „obszar fizycznej makiety”, dla jakiego uczestnicy Etapu 2 będą wykonywać makietę. Intencje Zamawiającego względem planowanej inwestycji w sposób szczególny zawarte zostały w Załączniku 6a, a także w Załączniku 7.” Ponadto, wskazano: „Program oraz założenia i wytyczne projektowe zostały określone w Załącznikach 6a, 6b, 6c, 6d, do Regulaminu. Intencja Zamawiającego w zakresie charakteru Części Bibliotecznej przedstawiona została w Załączniku 7”. ·Zgodnie z załącznikiem 1 zawierającym istotne postanowienia umowy – „Zamawiający powierza, a Wykonawca przyjmuje do wykonania przedmiot umowy, polegający na zaprojektowaniu obiektu Biblioteka Nowa, dla którego Zamawiający uzyska pozwolenie na budowę z klauzulą ostateczności. 2. Przedmiot umowy obejmuje w szczególności: 1) wykonanie opracowań projektowych, zwanych dalej „dokumentacją projektową”, zgodnie z zaproszeniem do negocjacji oraz Wykazem części przedmiotu umowy dla opracowań projektowych i wymogów im stawianych, będącym załącznikiem nr 1 do umowy, 2) przygotowanie dokumentów niezbędnych do uzyskania przez Zamawiającego decyzji, pozwoleń, uzgodnień, zezwoleń, opinii, warunków technicznych i innych dokumentów, koniecznych do wykonania dokumentacji projektowej i wykonania na jej podstawie robót budowlanych, w szczególności uzyskania pozwolenia na budowę obiektu, o którym mowa w ust. 1, z klauzulą ostateczności.”. W załączniku 6a do regulaminu konkursu określono założenia i wytyczne do koncepcji konkursowych. W załączniku 6a wskazano „Konkurs dotyczy największej w historii miasta Rzeszowa i województwa podkarpackiego inwestycji poświęconej kulturze. Jego przedmiotem jest koncepcja urbanistyczno-architektoniczna kompleksu BIBLIOTEKI NOW EJ wraz z zagospodarowaniem przestrzeni w jej najbliższym sąsiedztwie. Od startujących w konkursie oczekuje się również przedstawienia rozwiązań koncepcyjnych dotyczących zagospodarowania terenu w obszarze opracowania.”. Wskazano również, że „BIBLIOTEKA NOWA będzie siedzibą dwóch odrębnych instytucji: Wojewódzkiej i Miejskiej Biblioteki Publicznej (prowadzonej wspólnie przez Samorząd Województwa Podkarpackiego i Gminę Miasto Rzeszów) oraz osobnej instytucji o charakterze eventowym (prowadzonej przez Gminę Miasto Rzeszów).”. Następnie podano „Forma budynku powinna być wstępnie zdefiniowana. Układ funkcjonalny powinien być zdefiniowany w zakresie umożliwiającym odczytanie powiązań poszczególnych części i kształtu przestrzeni wewnętrznej. Uczestnicy w 1. etapie konkursu powinni zaproponować również rozwiązania porządkujące przestrzeń zewnętrzną w zakresie obszaru opracowania, spajające BIBLIOTEKĘ NOW Ą z miastem (m.in. połączenia z istniejącym układem komunikacyjnym, nowe zagospodarowanie terenu istniejącego parkingu za Urzędem Marszałkowskim).”. W zakresie pracy konkursowej podano wymaganie „Praca konkursowa powinna precyzować rozwiązania z pierwszego etapu konkursu, prezentując szczegółowe opracowanie koncepcyjne i uwzględniając ewentualne uwagi jury do pracy z 1. etapu konkursu.”. Jak wynika z dokumentacji konkursu przekazanej przez Zamawiającego, w postępowaniu konkursowym złożonych zostało 75 wniosków. Część uczestników, w tym Przystępujący, została wezwana do uzupełnienia złożonych wniosków. Przystępujący załączył do wniosku pełnomocnictwo sporządzone na wzorze stanowiącym załącznik 3f do regulaminu konkursu, podpisane przez przedstawiciela Schick Architekci spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, p. M.O. oraz przez przedstawiciela K.K. and Associates INC, p. M.Y.. Zostało stwierdzone, że podpis p. M.Y. nie ma wymaganej formy, co było powodem skierowania do Przystępującego wezwania z 17 maja 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W treści ww. pisma wezwano do uzupełnienia załącznika 3f. Pismem z 24 maja 2025 r. organizator konkursu wydłużył termin na ww. czynność. Pismem z 29 maja 2025 r. Przystępujący zwrócił się do organizatora konkursu o ponowną zmianę terminu. Jednocześnie Przystępujący wyjaśnił, że „firma K.K. and Associates INC (…) umocowała notarialnie pana K.K. do podpisywania dokumentów w konkursie i tym samym załącznik 3f został aktualnie prawidłowo podpisany osobistym kwalifikowanym podpisem elektronicznym (…)”. Załączono załącznik 3f podpisany kwalifikowanym podpisem przez p. K.K. (data podpisu 28 maja 2025 r.). Pismem z 30 maja 2025 r. organizator konkursu wydłużył ww. termin. Pismem z 1 czerwca 2025 r. organizator konkursu wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia załącznika nr 3a w zakresie umocowania K.K. and Associates INC przez p. K.K.. Przystępujący został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie p. K.K. oraz do wyjaśnienia, czy w załączniku 3a p. K.K. powinien zastąpić p. M.Y.. Pismem z 3 czerwca 2025 r. Przystępujący wskazał „Pan M.Y. pozostaje osobą uprawnioną do reprezentacji firmy KENGO KUMA AND ASSOCIATES, INC (2248 Minami Aoyama, Minato ku, Tokyo, 107 0062 Japonia), przy czym – na mocy notarialnie poświadczonego i opatrzonego apostille pełnomocnictwa z dnia 28 maja 2025 r. – Pan K.K. został upoważniony do podpisania osobistym kwalifikowanym podpisem elektronicznym Załącznika nr 3f, stanowiącego jeden z wymaganych dokumentów w niniejszym konkursie. Dokument pełnomocnictwa udzielonego Panu K.K. uczestnik konkursu posiada w oryginale, przy czym notarialne poświadczenie oryginału (dokument opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza) uczestnik konkursu przedkłada w odpowiedzi na wyżej powołane wezwanie. Uczestnik konkursu wyjaśnia zatem, że pierwotnie złożony przez niego Załącznik 3a nie wymaga zmiany, a dokument potwierdzający umocowanie Pana K.K. do reprezentowania KENGO KUMA AND ASSOCIATES, INC, zostaje przedłożony na ręce zamawiającego w ślad za niniejszym pismem.”. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu z następujących powodów. Odwołujący w podstawie prawnej zarzutów powołał następujące przepisy ustawy Pzp: art. 343 ust. 3 pkt 2 Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, jeżeli: (…) został złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu; art. 345 ust. 2 Nie podlega ocenie praca konkursowa niezgodna z przepisami ustawy, nieodpowiadająca ogłoszeniu o konkursie lub regulaminowi konkursu, złożona po terminie oraz złożona przez uczestnika, którego wniosek został odrzucony. art. 347 ust. 1 Sąd konkursowy ocenia prace konkursowe zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. art. 350 ust. 1 Sąd konkursowy rozstrzyga konkurs, wybierając spośród prac konkursowych najlepszą pracę konkursową lub najlepsze prace konkursowe. Ad zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania Zarzut koncentruje się na wykazaniu, że wniosek złożony przez Przystępującego powinien był zostać odrzucony. Odnosząc się do poszczególnych twierdzeń zawartych w odwołaniu celem uzasadnienia tego zarzutu, Izba wskazuje w odniesieniu do pkt 21: „Jak natomiast wynika z dokumentacji Konkursu, na wezwanie z 17 maja 2025 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wystosowane ze względu na brak podpisu elektronicznego na pełnomocnictwie osób uprawnionych do reprezentowania obu konsorcjantów, a konkretnie osoby uprawnionej do reprezentowania K.K. & Associates, Konsorcjum Schick odpowiedziało składając dokument, na którym podpisała się jedynie osoba uprawniona do reprezentowania K.K. & Associates.”, że nie ma znaczenia, że na uzupełnionym dokumencie podpisała się tylko jedna osoba, tj. przedstawiciel KENGO KUMA AND ASSOCIATES INC. Pogląd zaprezentowany w pkt 22 uzasadnienia odwołania: „W konsekwencji, skoro na uzupełnionym pełnomocnictwie brak jest podpisów osób uprawnionych do reprezentowania obu członków Konsorcjum, to w myśl ww. obowiązku wynikającego z treści Regulaminu konkursu, którego wzór pełnomocnictwa był integralną częścią, takie pełnomocnictwo należy uznać za niezgodne z Regulaminem konkursu i w związku z tym nieskuteczne.” jest przejawem skrajnie formalistycznego podejścia. Wobec tezy zawartej w pkt 23: „Ponadto, co szczególnie istotne z perspektywy ogólnych przepisów prawnych i związanej z nimi nieważności złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Konkursie, w treści (uzupełnionego) pełnomocnictwa, ani w żadnym dokumencie złożonym razem z tym pełnomocnictwem nie potwierdzono dokonanych uprzednio czynności, w tym w szczególności złożenia przez Konsorcjum Schick ww. wniosku.” Izba wskazuje, że Przystępujący nie został wezwany do potwierdzenia wcześniejszych czynności. Ponadto w ocenie Izby z całokształtu okoliczności, w tym w szczególności z przebiegu korespondencji, można ustalić intencje Przystępującego, w tym poszczególnych członków konsorcjum. Przede wszystkim Przystępujący wykazał w postępowaniu przed Izbą, że p. K.K. jest zgodnie z dokumentami rejestrowymi uprawniony do reprezentacji firmy. W odniesieniu do argumentacji z pkt 25 uzasadnienia odwołania Izba wskazuje, że wezwanie z 1 czerwca 2025 r., mimo wskazania w podstawie prawnej przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, było wezwaniem do wyjaśnienia treści załącznika 3a, nie było to natomiast wezwanie do ponownego uzupełnienia pełnomocnictwa, tj. załącznika 3f. Odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 26 i 27 uzasadnienia odwołania Izba wskazuje, że data poświadczenia przez notariusza udzielonego pełnomocnictwa ma drugorzędne znaczenie. Pełnomocnictwo dla p. K.K. było dokumentem złożonym dodatkowo – co wynika z przebiegu korespondencji. Analizując korespondencję między organizatorem konkursu a Przystępującym Izba dostrzega jej chaotyczny przebieg, co zostało jednak w zarzucie pominięte. Orzekając w granicach zarzutu Izba nie znalazła podstaw do jego uwzględnienia. Przystępujący wykazał, że zgodnie z dokumentami rejestrowymi spółki japońskiej zarówno p. K.K., jak i p. M.Y. są równolegle uprawnieni do reprezentacji. W ocenie Izby okoliczność, że Zamawiający o tym nie wiedział, ponieważ nie wymagał dokumentów rejestrowych spółki, nie może obciążać wykonawcy. Natomiast kwestia ta mogła być w ocenie Izby przedmiotem dalszych wyjaśnień ze strony organizatora konkursu z Przystępującym. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 petitum odwołania. W treści tych zarzutów Odwołujący dążył do wykazania, że praca konkursowa Przystępującego co najmniej w zakresie zagadnień ochrony przeciwpożarowej, zagadnień architektoniczno-funkcjonalnych oraz zagadnień z zakresu dostępności, konstrukcji i urbanistyki jest niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, z wytycznymi Zamawiającego oraz z Regulaminem konkursu. Ponadto w ocenie Odwołującego prawidłowa analiza pracy konkursowej Przystępującego prowadzi również do wniosku, że praca ta nie jest zgodna z Regulaminem konkursu w zakresie jej wyceny. Orzekając w granicach zarzutów Izba oceniła, że zarzuty podlegają oddaleniu. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty referują do przepisów, co do których z regulaminu konkursu nie wynika, aby praca konkursowa miała być sprawdzana pod względem zgodności z ich treścią. Następnie Izba dostrzegła, że zarzuty odnoszą się do kilku okoliczności faktycznych, tj. zagadnień ochrony przeciwpożarowej, architektoniczno-funkcjonalnych oraz zagadnień z zakresu dostępności, konstrukcji i urbanistyki, jednak zwrócić należy uwagę, że Odwołujący nie powiązał tych zarzutów z określonymi postanowieniami dokumentacji konkursu. Izba również podkreśla, że sam Regulamin konkursu referuje do ustawy Pzp, podobnie jak art. 345 ust. 2 ustawy Pzp będący podstawą prawną rozpoznawanego zarzutu, a to oznacza, że na tym etapie nie ma wymagania badania zgodności pracy konkursowej z innymi przepisami, jak wywodzi Odwołujący. Natomiast w zakresie postanowień Regulaminu konkursu Odwołujący sam dostrzegł, że wytyczne w nim zawarte nie są bezwzględnie wiążące i należy je traktować jako zalecenia (vide pkt 5 uzasadnienia odwołania). Wobec powyższego, w ocenie Izby na tym etapie nie istnieją podstawy umożliwiające ocenę w tym zakresie, ponieważ jak wynika z Regulaminu konkursu, przedmiotem pracy konkursowej jest koncepcja architektoniczno-urbanistyczna, a część opisowa pracy konkursowej miała być sporządzona na maksymalnie 15 stronach tekstu w formacie A4 z możliwością zilustrowania tekstu elementami części graficznej i zawierać dodatkowo tabele: programową budynków, parametrów budynków oraz bilansu terenu (stanowiące Załączniki 15a, 15b, 15c, 16 i 17 do Regulaminu), a także tabelę kosztów realizacji i kosztów Dokumentacji (stanowiąca Załącznik 18 do Regulaminu) oraz pomniejszone do formatu A3 plansze części graficznej. Kryteriami, zgodnie z którymi były oceniane prace konkursowe były: „1) Kryteria pierwszorzędowe (w tej grupie wymienione poniżej kryteria są równoważne) a) Trafność wpisania pod względem urbanistycznym i architektonicznym nowego kompleksu i zagospodarowania terenu w obecny układ tkanki miejskiej. b) Atrakcyjność i oryginalność proponowanych rozwiązań urbanistycznych i architektonicznych. c) Efektywność i zasadność rozwiązań przestrzenno-funkcjonalnych i programowych i zagospodarowania terenu. d) Sprawność funkcjonalna i trafność zastosowanych technologii scenicznych Części Eventowej. e) Zastosowanie rozwiązań proekologicznych i energooszczędnych oraz ich efektywność i zasadność. 2) Kryterium drugorzędowe a) Realność i optymalizacja ekonomiczna przyjętych rozwiązań w odniesieniu do kosztów realizacji Inwestycji i kosztów jej użytkowania i utrzymania.”. Powyższe kryteria niewątpliwie mają charakter ocenny, a ocena była dokonywana w sposób subiektywny przez każdego sędziego sądu konkursowego, jak bowiem wynika z rozdziału VIII pkt. 2.5)a) Regulaminu każdy Sędzia oddawał głos. Co istotne, zgodnie z Regulaminem konkursu mogła zostać nagrodzona praca, która odbiegała od wyrażonych przez organizatora konkursu wytycznych (nawet tych obligatoryjnych), a nawet gdy uczestnik konkursu niewłaściwie zinterpretował niektóre wytyczne, w sytuacji gdy praca konkursowa cechuje się na tyle dużymi wartościami, że została jej przyznana jedna z nagród. Z protokołów sporządzanych z przebiegu konkursu wynika po pierwsze, że sporna praca konkursowa złożona przez Przystępującego została uznana za zgodną z regulaminem konkursu na każdym etapie oceny. Jak wynika z protokołu oceny prac konkursowych (II etap), zarówno wobec pracy Przystępującego, która wygrała I nagrodę, jak i wobec pracy Odwołującego, która została nagrodzona II nagrodą, sąd konkursowy sporządził zarówno informację i opinię oraz zalecenia pokonkursowe. Ich treść, w szczególności w odniesieniu do pracy Przystępującego, nie wskazuje na podniesione przez Odwołującego (tak szczegółowe) uchybienia. Sformułowane zalecenia odnoszą się do kwestii związanych z pełną dostępnością, ochroną przeciwpożarową czy szczelnością stropodachów, jednak nie zostało wykazane, aby ocena ta nie mieściła się w ramach wyznaczonych regulaminem konkursu i wytycznymi. Całe odwołanie podejmuje szczegółową polemikę z poszczególnymi aspektami pracy, a Odwołujący dąży do wykazania niezgodności ze szczegółowymi regulacjami prawnymi wynikającymi z przywołanych rozporządzeń czy ustaw. W ocenie Izby na tym etapie nie ma podstaw do zbadania pracy konkursowej w postulowanym przez Odwołującego zakresie. Podkreślić należy, że praca konkursowa stanowi jedynie koncepcję, a ewentualny projekt będzie przedmiotem zamówienia w ramach trybu z wolnej ręki (I nagroda w konkursie). Wszystkie złożone przez Odwołującego dowody, tj. opinie prywatne odnoszące się do poszczególnych podstaw faktycznych zarzutu nie mogły przesądzić o uwzględnieniu odwołania. Po pierwsze, zakres zaskarżenia wynikający z odwołania wiąże Izbę przy orzekaniu, zatem w zakresie, w jakim te dowody wykraczały poza zakres zarzutu, argumenty nie mogły być przez Izbę wzięte pod uwagę. Natomiast wszystkie złożone opinie zostały sporządzone po wniesieniu odwołania. Po drugie, przedstawione opinie zawierają ocenę własną ich autorów, co wynika wprost z ich treści, niejednokrotnie treść tych opinii oddaje emocje ich autorów. Po trzecie, opinie nie są ze sobą spójne, część autorów zupełnie wyklucza możliwość realizacji koncepcji, część poddaje w wątpliwość jej sens czy walory użytkowe. Głównie negatywne opinie dotyczą części bibliotecznej, choć autorzy co do zasady dostrzegają, że w kontekście całości funkcja biblioteczna będzie pełnić niewielką rolę w tym budynku. Większość tych opinii bazuje również na zdaniu odrębnym zgłoszonym przez czterech sędziów sądu konkursowego i nawiązuje do jego treści, a także zawiera ocenę tego zdania odrębnego i ocenę rozstrzygnięcia konkursu. Są to więc subiektywne stanowiska autorów opinii. Tym samym nie zostało wykazane przez Odwołującego, aby praca konkursowa już na tym etapie naruszała obowiązujące przepisy, wiążące wytyczne w zakresie sztuki budowlanej/projektowej/architektonicznej mające zastosowanie do koncepcji czy obligatoryjne zasady Regulaminu konkursu i jego załączników. W ocenie Izby zasady konkursu opisane w dokumentacji konkursowej, w szczególności w załączniku 6a, stanowią pewne wytyczne poddające się interpretacji przez uczestników konkursu, czego wyraz uczestnicy dali w swoich pracach konkursowych. Zatem na tym etapie zdaniem Izby ocena sprowadza się jedynie do subiektywnego przekonania co do tego, czy wytyczne i oczekiwania Zamawiającego zostały zinterpretowane w sposób, który spodobał się Sędziom konkursowym. Odnosząc się do zdania odrębnego, Izba dostrzega, że na jego kanwie Odwołujący wniósł rozpoznawane odwołanie. Niewątpliwie możliwość złożenia zdania odrębnego została wskazana w regulaminie Sądu konkursowego, który w § 8 ust. 7 stanowi, że Każdy z Sędziów Konkursowych ma prawo do złożenia zdania odrębnego, przy czym złożenie zdania odrębnego wymaga pisemnego uzasadnienia oraz wprowadzenia tego zapisu do protokołu z obrad Sądu Konkursowego. W treści zdania odrębnego wskazano uwagi co do rozwiązań urbanistycznych nazywając je błędami. Jednak dostrzec należy, że jest to tylko opinia autorów zdania odrębnego wyrażona w jego treści. Zauważyć bowiem należy, że z samej treści protokołu obrad sądu konkursowego nie wynika, aby sędziowie autorzy zdania odrębnego zgłaszali na poszczególnych etapach oceny tak jednoznaczne i radykalne uwagi i oceny na temat pracy Przystępującego. Słusznie podniósł Zamawiający i Przystępujący, że z protokołów dokumentujących przebieg poszczególnych etapów, w tym etapu II, wynika wprost, że praca została jednogłośnie oceniona jako zgodna z Regulaminem konkursu i zakwalifikowana do dalszej oceny. Z protokołu głosowania wynika co prawa również, że praca ta nie była pracą, na którą sędziowie, którzy złożyli zdanie odrębne, chętnie głosowali, jednak nie odnotowano też żadnych ich uwag, mimo że przechodziła ona kolejne etapy głosowania. Treść zdania odrębnego pozwala uznać, że autorzy wyrażają swoją dezaprobatę dla pracy Przystępującego, ale jest to ogólna sfera oceny, a nie niezgodności z określonymi postanowieniami przepisów czy Regulaminu konkursu. Zgodzić się należy, że stwierdzenie takich uchybień na etapie oceny pracy z Regulaminem konkursu powinno skutkować jej eliminacją z oceny w sposób przewidziany w regulaminie, tymczasem praca ta przeszła wszystkie etapy i została oceniona. Odwołujący nie wykazał, aby w Regulaminie konkursu i jego załącznikach zostały sformułowane bezwzględne wymagania, których praca Przystępującego nie respektuje. Wszystkie wymagania mają charakter opisowy, a sposób ich sformułowania nie stanowi o jednoznacznych wymaganiach, których niedochowanie powinno skutkować uznaniem pracy za niezgodną z regulaminem konkursu, czy w inny sposób ją dyskwalifikować. Sam Odwołujący w treści odwołania w zakresie kwestii urbanistycznych wskazał, że „nie ma przepisów zobowiązujących do przyjęcia w projekcie konkretnych rozwiązań w dziedzinie urbanistyki miastotwórczej”. W ocenie Izby zwrócić uwagę należy, że na tym etapie nie mamy do czynienia z projektem, lecz z koncepcją, a ponadto skoro sam Odwołujący przyznał, że przepisy nie zobowiązują do konkretnych rozwiązań to nie sposób uznać, że doszło do naruszenia przepisów prawa (abstrahując od kwestii, że na tym etapie badana może być tylko zgodność z przepisami ustawy Pzp i Regulaminem konkursu). W zakresie zagadnień konstrukcyjnych sam Odwołujący wskazał, że „zasadnicze elementy konstrukcyjne budynku zostały w koncepcji pominięte” i wywodzi, że „koncepcja wymaga zatem wprost zaprojektowania całego schematu konstrukcji od nowa co będzie wpływać na finalne postrzeganie całego obiektu i zmieniać znacząco jego obecne wrażenia estetyczne, a tym samym wprowadzać zmiany niedopuszczalne, zasadniczo zmieniające samą koncepcję”. W ocenie Izby to stanowisko pokazuje, że Odwołujący dowolnie używa terminów koncepcja i projekt, stosując je zamiennie, podczas gdy z projektem będziemy mieć do czynienia dopiero na etapie zamówienia z wolnej ręki, o czym stanowią istotne postanowienia umowy. Natomiast na tym etapie postępowania mamy do czynienia z koncepcją. W ocenie Izby to, że koncepcja coś pomija wynika z jej ogólnego charakteru, nie powinno natomiast stanowić podstawy do wywodzenia niezgodności z przepisami prawa. Regulamin konkursu pozwalał na zadawanie pytań uczestnikom konkursu i wyjaśnianie prac, co nie miało miejsca, zatem można wnioskować, że Sąd konkursowy nie miał wątpliwości w tym zakresie na etapie oceny. Stanowisko Odwołującego zawarte w odwołaniu zawiera szereg wątpliwości, a nie faktów. Również twierdzenia co do wiarygodności przedstawionego przez Przystępującego kosztorysu mają na tym etapie charakter spekulacji i teza o niedochowaniu budżetu wywodzona jest z faktu, że na tym etapie Przystępujący założył jego maksymalną wartość, więc nie mogła samodzielnie przesądzić o zasadności zarzutu. Wobec tego tę część zarzutu Izba uznała za niezasadną. Odnosząc się do lakonicznie podniesionej kwestii osobistego zaangażowania Prezydenta Miasta Rzeszowa, o której mowa w pkt 121 uzasadnienia odwołania, Izba wskazuje, że w tym zakresie Odwołujący nie sformułował zarzutu. Izba przypomina, że przy orzekaniu jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Zarzut z kolei to nie tylko wskazanie przepisu ustawy Pzp, który w ocenie odwołującego został przez zamawiającego naruszony, ale także wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący dane naruszenie wywodzi. Szczególny akcent kładzie na ten obowiązek Izby Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych w Warszawie, który jednolicie w swoim orzecznictwie wskazuje, że „(…) zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania, ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy ustawy PZP stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy - Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Skarga podlegała zatem rozpoznaniu w zakresie, w jakim zaskarżone jest orzeczenie Izby oraz w granicach sformułowanych w odwołaniu zarzutów i żądań odpowiadających zakresowi zaskarżenia. Postępowanie przed Sądem Zamówień Publicznych jest bowiem ograniczone do kontroli rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę w ramach podstawy faktycznej odwołania.” (vide wyrok z dnia 3 września 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 77/24). Co więcej, Sąd w ww. wyroku wskazał również, że Izba nie może opierać rozstrzygnięcia o podstawy faktyczne w ogóle niewyartykułowane w treści zarzutu zawartego w odwołaniu. Nie może być wobec tego uznane za wystarczające załączenie do odwołania treści zdania odrębnego i wskazanie, że Odwołujący się na nie powołuje, bez jednoczesnego sprecyzowania, w jakim zakresie, a także jednoczesne zaniechanie powiązania z określonym przepisem ustawy Pzp, z którego Odwołujący wywodzi naruszenie. Przenosiłoby to na Izbę ciężar wyboru okoliczności faktycznych wystarczających dla uzasadnienia zarzutu, a nie taka jest rola i kompetencja Izby. Postępowanie przed Izbą jest bowiem kontradyktoryjne i to na stronie, która twierdzi i wywodzi zasadność zarzutów, spoczywa ciężar wykazania ich trafności. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 335 ust. 3 ustawy Pzp członkowie sądu konkursowego są bezstronni. Odwołujący nie sformułował w odwołaniu zarzutu braku bezstronności członków sądu konkursowego ani nie wskazał którzy z nich mieliby nie sprostać obowiązkowi bycia bezstronnymi. Sama treść protokołu obrad sądu konkursowego nie wskazuje natomiast, aby miało dojść do nieprawidłowości skutkujących brakiem bezstronności sędziów, a w kolejnych etapach prac uczestniczyli wszyscy sędziowie i oddawali głosy. Sygnały co do ewentualnych nieprawidłowości pojawiły się dopiero w zdaniu odrębnym. W tym miejscu wskazać należy, że postanowienia regulaminu sądu konkursowego pozwalają sygnalizować Przewodniczącemu przez pozostałych członków sądu wszelkie nieprawidłowości, a także pozwalają bezpośrednio Przewodniczącemu podejmować działania w razie gdyby sędzia nie wywiązywał się należycie z obowiązków. Nikt podczas rozprawy nie podnosił, aby takie sytuacje miały miejsce i zostały ujawnione w protokole. Dodatkowo, jak ustalono w toku rozprawy, Odwołujący nie zgłosił swoich wątpliwości w ww. zakresie do odpowiednich organów. Zagadnienie to wiąże się z oddalonym przez Izbę wnioskiem dowodowym zgłoszonym przez Odwołującego o przesłuchanie świadków. Izba wskazuje dodatkowo, ponad to, co zostało podane w postanowieniu dowodowym, że w ocenie Izby dowód ten nie tyle nie wniósłby do sprawy nowych okoliczności, ile stanowiłby rozwinięcie zdania odrębnego, co w ocenie Izby jest niedopuszczalne, gdyż doprowadziłby do rozszerzenia odwołania o nowe okoliczności, niepowołane w jego treści. Ponadto, odnosząc się do konstrukcji odwołania i jego uzasadnienia nie sposób pominąć, że zarzuty nie są precyzyjne, np. w pkt 37 uzasadnienia odwołania Odwołujący podnosi wobec opisu założeń ochrony przeciwpożarowej w koncepcji niespełnienie „podstawowych wymogów formalnych dotyczących zawartości konkursowej”, bez jednoczesnego powiązania z konkretnym postanowieniem dokumentacji konkursowej czy przepisów, co czyni to stwierdzenie niepoddającym się weryfikacji. W pkt 56 uzasadnienia odwołania Odwołujący powołuje ogólne postanowienie regulaminu odnoszące się do przepisów mających zastosowanie do „ideowych koncepcji opracowań konkursowych”, bez ich wskazania. Odwołujący nie wykazał tego powiązania chociażby w odniesieniu do przepisów Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w sprawie przeciwpożarowego zaopatrzenia w wodę oraz dróg pożarowych z 24 lipca 2009 r., do którego w treści zarzutu się odwołuje. Podobnie sytuacja wygląda co do przepisów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z 12 kwietnia 2002 r., którego § 2 stanowi, że Przepisy rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych (…) [podkr. Izby]. Zatem ww. przepisy nie mają zastosowania do koncepcji konkursowych, a Odwołujący nie wskazał w odwołaniu z czego wywodzi, że jest inaczej. Stanowisko Odwołującego zawarte w pkt 66 uzasadnienia odwołania stanowi ocenę Odwołującego pracy konkursowej Przystępującego co do niedotrzymania czy niewystarczającego zaprezentowania treści odnoszącej się do dostępności dla osób z niepełnosprawnościami, co jednak zdaniem Izby nie czyni pracy konkursowej niezgodnej z zaleceniami konkursu. Podobnie w pkt 79 uzasadnienia odwołania: „Powyższe nie umknęło uwadze merytorycznych członków Sądu Konkursowego, w tym samemu Przewodniczącemu Sądu Konkursowego, którzy w „Zdaniu odrębnym” zauważyli, że rozwiązania zaproponowane przez Konsorcjum Schick stawiają na jednowymiarową oryginalność przestrzenną wnętrza i zrealizowane zostały kosztem umiaru w zakresie rozwiązań urbanistycznych oraz praktyczności w zakresie kształtowania funkcji wewnętrznej.”, czy 109 uzasadnienia odwołania: „Powyższe przykłady pokazują jak dalece niefunkcjonalne rozwiązania, nieuwzględniające specyfiki obiektu, przedstawiło Konsorcjum Schick.” zawarta jest subiektywna ocena Odwołującego. W ocenie Izby lektura odwołania prowadzi do konkluzji, że źródłem zarzutów jest sposób prezentacji treści w koncepcji Przystępującego, w szczególności tam, gdzie są one prezentowane na dużym poziomie ogólności, Odwołujący dopatruje się niezgodności, np. pkt 117 czy pkt 121 uzasadnienia odwołania. Odnosząc się do stanowisk Zamawiającego i Przystępującego zaprezentowanych na rozprawie i w pismach procesowych, Izba wskazuje, że uznała je za zasadne. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego wyrażone w pkt 22 – 27 pisma procesowego z 30 stycznia 2026 r., gdzie Zamawiający argumentował, że „(…) tak postawione zarzuty Odwołania oraz ich uzasadnienie są zdecydowanie nieadekwatne do przedmiotu Konkursu. Zgodnie z punktem III Regulaminu Konkursu, przedmiotem konkursu jest koncepcja architektoniczno-urbanistyczna kompleksu obiektów kultury (…)”, a także „W niniejszym Konkursie uczestnicy nie byli zobowiązani do przygotowania projektu budowlanego, nie byli nawet zobowiązani do przygotowania projektu architektoniczno-budowlanego. W ramach Konkursu wykonywane były jedynie koncepcje architektoniczno-urbanistyczne. Oznacza to, że Zamawiający nigdy nie oczekiwał, aby prace konkursowe zawierały poziom szczegółów wymagany dla opracowań wchodzących w skład projektu budowlanego. To wyłącznie Odwołujący stara się kreować taką narrację.” oraz „W żadnym jednak punkcie Regulaminu nie wprowadzono obowiązku, aby już na tym etapie Konkursu przedstawiać docelowe rozwiązania projektowe, konstrukcyjne czy techniczne budynku Biblioteki.”. W konsekwencji powyższego Izba zgodziła się z Zamawiającym, który argumentował, że „(…) na dotychczasowym etapie Konkursu prace konkursowe nie musiały zawierać konkretnych rozwiązań projektowych i nie były oceniane pod tym kątem, gdyż mają one zdecydowanie bardziej ogólny charakter. Tym samym twierdzenia Odwołania jakoby zwycięska praca miała być rzekomo niezgodna z wymaganiami w zakresie zagadnień ochrony przeciwpożarowej, zagadnień architektoniczno-funkcjonalnych oraz zagadnień z zakresu dostępności, konstrukcji i urbanistyki, są bezpodstawne i nie przystają do wymagań wobec prac konkursowych wynikających z Regulaminu Konkursu.”. Przystępujący w swoich pismach procesowych szczegółowo odniósł się do zarzutów odwołania, przedstawiając swoje stanowisko i argumentację (w szczególności pismo z 16 stycznia 2026 r.), które Izba na tym etapie postępowania uznała za wystarczające dla oddalenia odwołania. Złożone przez Przystępującego dowody w postaci opinii pochodzących od podmiotów współpracujących przy koncepcji potwierdziły natomiast, że Przystępujący zapewnił sobie wsparcie specjalistów przy opracowaniu koncepcji celem uwzględnienia koniecznych elementów dla danej branży przy jej opracowaniu. Reasumując, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu, ponieważ Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych zarzutów. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt KIO 1996/24 WYROK Warszawa, dnia 27 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Emilia Garbala Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2024 r. przez wykonawcę GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego MAZOW IECKI SZPITAL W OJEW ÓDZKI IM. ŚW. JANA PAWŁA II W SIEDLCACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawcy GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: MAZOW IECKI SZPITAL W OJEW ÓDZKI IM. ŚW. JANA PAW ŁA II W SIEDLCACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… Sygn. akt KIO 1996/24 UZASADNIENIE: Zamawiający MAZOW IECKI SZPITAL W OJEW ÓDZKI IM. ŚW. JANA PAW ŁA II W SIEDLCACH SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Siedlcach prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy pn.: „Opracowanie koncepcji architektoniczno-budowlanej przebudowy istniejących budynków A,B,C,D I E szpitala oraz budowy nowego budynku szpitala na potrzeby bloku operacyjnego”, nr referencyjna: FZP.2810.80.2023. Przedmiotowe konkurs jest prowadzony w oparciu o ustawę z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub wyższa od progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 października 2023 r. pod numerem: 611569-2023. W postępowaniu tym wykonawca GRAPH’IT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 7 czerwca 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu konkursu na podstawie art. 355 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na rzekomo zaistniałą wadę Konkursu mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez czynność unieważnienia Konkursu z uwagi na rzekomo zaistniałą wadę Konkursu mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie pomimo tego, że Konkurs nie jest obarczony wadą, a stwierdzone przez Zamawiającego ewentualne nieprawidłowości nie miały żadnego wpływu na rozstrzygnięcie Konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności z dnia 29 maja 2024 r. polegającej na unieważnieniu Konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 2.dokonanie ponownego rozstrzygnięcia Konkursu. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał m.in.: Uzasadniając interes prawny Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Konkursu, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, praca konkursowa Odwołującego byłaby uznana za najlepszą. Co za tym idzie, Odwołujący mógłby uzyskać I nagrodę w postaci 25.000,00 zł brutto oraz zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu nagrody w Konkursie w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący złożył pracę konkursową w niniejszym Konkursie, którego wynikiem będzie przyznanie Odwołującemu I nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie I nagrody w Konkursie znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści/przychodów z nieuzyskania I nagrody w Konkursie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby Konkurs przeprowadzony został zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że unieważniając Konkurs Zamawiający jest zobowiązany do jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania ziszczenia się wszystkich łącznie przesłanek uprawniających go do unieważnienia konkursu. Zamawiający winien zatem wykazać w sposób niebudzący wątpliwości wystąpienie naruszenia przepisów ustawy Pzp w toku konkursu. Jest zobowiązany do wykazania, że w rzeczywistości do takiego naruszenia przepisów doszło. Po wtóre „Unieważnienie konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 p.z.p. wymaga wykazania związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością rozstrzygnięcia konkursu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych i regulaminem konkursu” (tak J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 355.). Nadto podkreśla się w literaturze, że „Zamawiający winien wystrzegać się w takim wypadku automatyzmu i każdy przypadek takiego naruszenia winien analizować odrębnie, uwzględniając potencjalny wpływ na wynik konkursu, jak również wpływ czynności lub zaniechań będących udziałem uczestnika na zaistniałą sytuację” (tak A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 346.). Zdaniem Odwołującego Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że w rzeczywistości doszło do naruszenia anonimowości prac konkursowych. Stwierdzenie okoliczności, że jeden z członków sądu konkursowego (p. K.W.) miał potencjalną możliwość identyfikacji autorów prac konkursowych w systemie Platformy Smart nie dowodzi w żadnej mierze, że Pan Wiedeński w rzeczywistości zapoznał się z informacją o autorach poszczególnych prac konkursowych przed odtajnieniem danych identyfikujących autorów prac konkursowych przez sąd konkursowy w toku posiedzenia sądu konkursowego, które nastąpiło po przyznaniu przez sąd konkursowy nagród. Zamawiający w żadnej mierze ani nie wyjaśnił i nie wykazał, w jaki sposób Pan Wiedeński miał możliwość wglądu w system Platformy Smart, który umożliwiałby mu potencjalną identyfikację autorów prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, ani nie wykazał, że Pan Wiedeński faktycznie dokonał wglądu w tę dokumentację i naruszył anonimowość prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu. Także w drugim przypadku Zamawiający wskazuje, że Pan M.M. posiadał możliwość dostępu do Platformy Smart, po dokonaniu czynności zresetowania hasła dostępowego, które wygasło 17.04.2019r., ale nie wyjaśnia i nie wskazuje, czy Pan M. w rzeczywistości dokonał wglądu w dokumentację Konkursu i zidentyfikował autorów prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, co naruszałoby zasadę anonimowości prac konkursowych. W rzeczywistości, o czym świadczy Załącznik nr 4 do Protokołu z posiedzenia sądu konkursowego z dnia 4 i 5 grudnia 2023 r., ocena prac konkursowych obywała się przed odtajnieniem danych identyfikujących autorów prac konkursowych przy zachowaniu zasady anonimowości prac konkursowych. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający powołuje się także na niezgodne z Regulaminem Konkursu rozwiązania techniczne Platformy Smart, które rzekomo doprowadziły do możliwości ujawnienia autorów prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, ale nie wykazuje, że członkowie sądu konkursowego faktycznie weszli w posiadanie informacji pozwalającej na zidentyfikowanie autorów prac konkursowych. Tym samym, pomimo tego, że rzekomo istniała możliwość identyfikacji autorów prac konkursowych - czego Zamawiający nie wykazał w sposób dostateczny w uzasadnieniu unieważnienia Konkursu - to w żadnej mierze Zamawiający nie wykazał z pewnością, że w rzeczywistości doszło do ujawnienia członkom sądu konkursowego autorów prac konkursowych i w konsekwencji do naruszenia zasady anonimowości prac konkursowych. Dopiero zaś wykazanie przez Zamawiającego, że w rzeczywistości członkowie sądu konkursowego zapoznali się z autorstwem prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu świadczyłoby o naruszeniu wynikającej z art. 328 ust. 2 i art. 350 ust. 2 ustawy Pzp zasady anonimowości prac konkursowych w toku ich oceny przez sąd konkursowy. Tym samym Zamawiający w ogóle nie wykazał, że w toku Konkursu doszło do naruszenia art. 328 ust. 2, art. 350 ust. 2 lub art. 346 ustawy Pzp, co mogłoby świadczyć o wystąpieniu wady Konkursu. Zdaniem Odwołującego unieważnienie Konkursu jest wadliwe także i z tego powodu, że nawet gdyby Zamawiający wykazał naruszenie anonimowości prac konkursowych to nie wykazał związku przyczynowo skutkowego pomiędzy naruszeniem anonimowości prac konkursowych a rozstrzygnięciem Konkursu. Odwołujący przypomniał, że pierwotnie za najlepszą Sąd Konkursowy uznał pracę złożoną przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K. a pracę Odwołującego, jako drugą spośród dwóch złożonych prac konkursowych. Dopiero wskutek wniesionego przez Odwołującego odwołania i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający uznał pracę konkursową drugiego uczestnika za niezgodną z Regulaminem Konkursu. Ale nawet wówczas, pomimo tego, że pierwotnie Sąd Konkursowy uznał pracę Odwołującego za zgodną z Regulaminem Konkursu, Zamawiający podjął próbę uznania pracy konkursowej Odwołującego za niezgodną z Regulaminem Konkursu i w ten sposób starał się unieważnić Konkurs, po to by uniknąć przyznania Odwołującemu I nagrody w Konkursie. Po raz kolejny wskutek wniesionego przez Odwołującego do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Zamawiający - tym razem dostrzegając wadliwość swojego działania przed wydaniem wyroku przez Izbę uwzględnił odwołanie Odwołującego. Zatem od samego początku Zamawiający dążył do tego, by za najlepszą pracę konkursową uznać pracę złożoną przez Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k. lub w ogóle nie przyznać nagród i unieważnić Konkurs. Trudno w takiej sytuacji wskazać, że przyznanie Odwołującemu I nagrody w Konkursie - co musiałoby niechybnie nastąpić, gdyby Zamawiający nie unieważnił Konkursu – w jakikolwiek sposób wiązało się z rzekomym naruszeniem anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu. Nie sposób wywodzić z twierdzeń Zamawiającego, jaki wpływ na wynik Konkursu - nieuchronne przyznanie Odwołującemu I nagrody - miałoby naruszenie anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu. To praca Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K. została uznana za najlepszą, a praca konkursowa Odwołującego, jako druga spośród dwóch prac złożonych. Naruszenie zasady anonimowości mogłoby jedynie potencjalnie wpływać na pierwotnie przyznanie pierwszej nagrody dla Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K., ale z pewnością nie miałaby wpływu na przyznanie I nagrody dla Odwołującego, po tym, jak praca konkursowa Meritum Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.K. została pominięta, jako niezgodna z Regulaminem Konkursu. Odwołujący podniósł, że o braku naruszenia zasady anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem Konkursu, a zatem o braku wystąpienia naruszenia przepisów ustawy Pzp i tym samym braku wystąpienia wady Konkursu świadczy jeszcze jedna okoliczność. Sąd Konkursowy obradował w ramach zorganizowanego posiedzenia w dniach 4 i 5 grudnia 2023 r. w składzie mgr inż. arch. A.B., Pana Wiedeńskiego i Pana M.ego. Z porządku obrad wynikającego z protokołu z posiedzenia Sądu Konkursowego wynika, że odtajnienie danych identyfikacyjnych nagrodzonych prac nastąpiło po indywidualnej ocenie prac konkursowych wg kryteriów zgodnych z Regulaminem Konkursu oraz po przyznaniu miejsc rankingowych pracom oznaczonym numerami0307/FZP.2810.80.2023 i 0301/FZP.2810.80.2023. Dopiero po tych czynnościach nastąpiło protokolarne odtajnienie danych identyfikacyjnych nagrodzonych prac, potwierdzeniem czego stanowi Protokół odtajnienia danych indentyfikacyjnych z posiedzenia Sądu Konkursowego. Protokół z odtajnienia danych indentyfikacyjnych podpisali wszyscy członkowie Sądu Konkursowego, w tym Pan Wiedeński i Pan M.. Oznacza to, że Pan Wiedeński i Pan M. nie znali danych identyfikujących autorów prac konkursowych przed, ani w trakcie posiedzenia Sądu Konkursowego, przed dokonaniem odtajnienia danych identyfikujących autorów nagrodzonych prac. Jednoznacznie przesądza to o braku naruszenia przez członków Sądu Konkursowego zasady anonimowości prac konkursowych, a tym samym o prawidłowym przebiegu oceny prac konkursowych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał także, że potencjalne naruszenie zasady anonimowości prac konkursowych - do której naruszenia nie doszło w rzeczywistości - miało jakikolwiek wpływ na wynik Konkursu. Tymczasem, jak zaznacza Urząd Zamówień Publicznych „Wada konkursu, o jakiej mowa w art. 355 ust. 1 pkt 4 Pzp, musi być istotna, tzn. taka, która ma lub może mieć wpływ na jego rozstrzygniecie. Innymi słowy wada istotna to taka, która potencjalnie może doprowadzić do nieprawidłowego wyboru zwycięzcy konkursu lub laureata (nagrodzonego uczestnika) konkursu” . W niniejszym przypadku, wskazana przez Zamawiającego potencjalna nieprawidłowość nie doprowadziła do odtajnienia danych identyfikujących autorów prac konkursowych wobec członków sądu konkursowego przed przyznaniem nagród poszczególnym pracom, a więc nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nie wystąpiła zatem wada istotna, uzasadniająca unieważnienie Konkursu na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W złożonym pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający kwestionuje interes Odwołującego opisany w treści odwołania w sposób następujący: „gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, praca konkursowa Odwołującego byłaby uznana za najlepszą”. Powyższe twierdzenie stoi w sprzeczności nie tylko z faktem, iż przed podjęciem decyzji o unieważnieniu konkursu praca odwołującego nie była pracą konkurującą do konkurencyjnej, ponieważ była jedyną niepodlegającą wyłączeniu z oceny, po drugie z uwagi na odtajnienie prac, na obecnym etapie Zamawiający nie ma możliwości technicznych, ani prawnych aby ją ocenić, a po trzecie, zgodnie z regulacją zawartą w pkt. 1.1 Rozdziału VI pt. Nagrody i Ogłoszenie wyników konkursu Regulaminu Konkursu Ograniczonego, Jednoetapowego (str. 35) „W Konkursie mogą zostać przyznane trzy Nagrody pieniężne”, a contrario - mogą nie znaczy, że muszą być przyznane co do zasady, szczególnie że powołany Sąd Konkursowy utracił możliwość przedstawienia wyników oceny prac, tym samym obecnie nie ma możliwości wyboru pracy prowadzącej do wyłonienia zwycięzcy Konkursu, skutkiem czego w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie posiada interesu do wniesienia odwołania. W uzasadnienie zarzutu merytorycznego odwołania Zamawiający wskazał, że w jego ocenie przesłanki te zostały wskazane wyczerpująco w Informacji o unieważnieniu Konkursu z dn. 29 maja 2024 r. Zamawiający wskazał wprost, iż stwierdzono istotne nieprawidłowości w toku prac sądu konkursowego polegające na dostępie do dedykowanej postępowaniom przetargowym Platformy Smart przez jednego z członków Sądu Konkursowego, który w okresie prowadzenia konkursu posiadał możliwość wglądu w dokumenty postępowania, w tym także możliwość identyfikacji prac, a po otwarciu ofert również wglądu do prac konkursowych zidentyfikowanych w systemie Platformy Smart, przed rozstrzygnięciem Konkursu. Oznacza to właśnie, iż Zamawiający stwierdził zapoznanie się członka Sądu Konkursowego z informacją o autorach prac, tym samym prace takie nie powinny podlegać ocenie, Konkurs winien być unieważniony, szczególnie w sytuacji kiedy członek Sądu Konkursowego nie wyłączył się z postępowania przed przystąpieniem do oceny prac. Na dzień dzisiejszy Zamawiający nie posiada już żadnych możliwości wynikających z przepisów ustawy by zweryfikować pracę Sądu Konkursowego, którego skład w większości podlegał wyłączeniu z powodu naruszenia zasady anonimowości jak również zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości, z uwagi na nie zapewnienie anonimowości prac konkursowych przed rozstrzygnięciem konkursu. W ocenie Zamawiającego analiza powiązań członków Sądu Konkursowego zatrudnianych przez spółkę w jej bieżącej działalności powinna prowadzić do wniosku, że obaj członkowie mieli możliwość bezpośredniego wglądu do platformy Smart, ale również mogli dokonać takiego wglądu z pomocą innych współpracowników, użytkowników portalu, którzy logowali się na tej platformie równolegle z nimi, w tych samych godzinach pracy i pomieszczeniach, w związku ze swoim udziałem w innych postępowaniach. Zamawiający wskazał, że identyfikacja autorów prac była możliwa w taki sposób, że wnioski o dopuszczenie do udziału w Konkursie składały firmy, które wskazywały swoje nazwy, skutkiem czego nazwy te można było następnie powiązać z konkretnymi ofertami konkursowymi. Fakty te należy podnieść z tej przyczyny, że jak się okazało koncepcja m.in. dobudowy budynku D, będąca przedmiotem Konkursu wzbudziła zainteresowanie pracowników Zamawiającego. Wynikało to z tego że w ramach projektu zleconego na podstawie koncepcji miały zostać zaprojektowane pomieszczenia dla administracji, a jej pracownicy znając na co dzień obsługę platformy Smart „podglądali” złożone prace w celu sprawdzenia umiejscowienia swoich przyszłych miejsc pracy. Stąd też Zamawiający podtrzymuje również drugą, poboczną nieprawidłowość, tj. wskutek rozbieżności zaistniałych pomiędzy zapisami dotyczącymi składania i anonimizacji ofert zawartych w Regulaminie Konkursu, a mechanizmem składania i anonimizacji ofert za pośrednictwem zewnętrznej platformy, na której prowadzone jest postępowanie konkursowe, Zamawiający wszedł w posiadanie informacji w zakresie powiązania anonimowego numeru identyfikacyjnego z nazwą Wykonawcy składającego ofertę, bezpośrednio po wykonaniu czynności otwarcia ofert — czyli przed rozstrzygnięciem konkursu, co jest niezgodne z ust. 1 pkt 8 (Definicje) oraz pkt 3.4 Rozdziału IV Regulaminu Konkursu. Zamawiający zwrócił uwagę, że przepis art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp traktuje nie tylko o wystąpieniu skutku w postaci wady rozstrzygnięcia, ale również możliwości wystąpienia takiego skutku (hipotetycznej). Z tego powodu, także w oparciu o jednolite dotąd orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej traktujące o konieczności wykluczenia z oceny Sądu Konkursowego pracy konkursowej ocenionej z naruszeniem zasady anonimowości, w ocenie Zamawiającego unieważnienie postepowania było prawidłowe. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący nie powinien mieć co do tej czynności Zamawiającego żadnych zastrzeżeń, skoro sam przedstawił takie stanowisko pismem z dnia 5 grudnia 2023 r. żądając unieważnienia postępowania z powodu naruszenia zasady anonimowości. Pobocznie Zamawiający wskazał, że uwzględnienie zarzutu Odwołującego w rzeczywistości może mieć jedynie taki skutek, iż Zamawiający zobligowany będzie do pominięcia w ocenie pracy Odwołującego, w stosunku do której nie zapewniono anonimowości, skutkiem czego także należałoby unieważnić konkurs na zasadzie art. 355 ust. 1 pkt 2, tj. na tej podstawie, że wszystkie prace konkursowe nie podlegały ocenie, tym samym sytuacja Odwołującego w żaden sposób nie ulegnie zmianie. Wynika to także z faktu, że w złożonym środku zaskarżenia Odwołujący formalnie nie zakwestionował naruszenia zasady anonimowości (w petitum odwołania podniósł jedynie naruszenia art. 355 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast nie zaskarżył pozostałych przepisów przywołanych w treści Informacji o unieważnieniu Konkursu - art. 16, art. 325 ust. 4, art. 328 ust. 2, art. 337 pkt. 1, art. 346, art. 350 ust. 2 ustawy Pzp). Podniesiony zarzut stoi zatem w oczywistej sprzeczności z brakiem formalnego zarzutu (w petitum) co do naruszenia zasady anonimowości i obowiązków Zamawiającego związanych z wynikami postępowania, stąd jest bezzasadny. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając dokumentację konkursu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu nagrody oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Izba ustaliła, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia odwołania. Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Interes uczestnika konkursu w uzyskaniu nagrody oznacza możliwość otrzymania nagrody w toczącym się konkursie. Interes zatem posiadać będzie uczestnik konkursu, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania nagrody. Co istotne, odwołanie jest środkiem ochrony prawnej, którego celem jest zmiana sytuacji uczestnika konkursu, polegającej na możliwości wyboru pracy konkursowej odwołującego się. Celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. Interes podmiotu korzystającego ze środków ochrony prawnej stanowi przesłankę materialnoprawną tego środka. Posiadanie tego interesu decyduje o istnieniu legitymacji czynnej do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Z tego też względu interes ten musi zostać wykazany na etapie wnoszenia odwołania, a następnie jego istnienie jest weryfikowane przez skład orzekający. Przedkładając powyższe na grunt przedmiotowej sprawy, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący w uzasadnieniu interesu prawnego wskazał, że (…) gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, praca konkursowa Odwołującego byłaby uznana za najlepszą. (…) Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący złożył pracę konkursową w niniejszym Konkursie, którego wynikiem będzie przyznanie Odwołującemu I nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie I nagrody w Konkursie znacząco wzrosną. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści/przychodów z nieuzyskania I nagrody w Konkursie. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby Konkurs przeprowadzony został zgodnie z przepisami prawa. Powyższego Odwołujące jednak nie wykazał. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje sytuacji, w której z uwagi na pominięcie pracy konkursowej, uznanej za najlepszą, automatycznie pierwsza nagroda zostanie przyznana innej pracy konkursowej. Odwołujący nie uzasadnił z czego wywodzi, że to właśnie jego praca konkursowa zostanie uznana za najlepszą i zostanie Odwołującemu przyznana I nagroda w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Usługi. Nie jest rolą Izbyposzukiwanie argumentów na potwierdzenie, że Odwołujący spełnia przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Poza sporem między Stronami było to, że w przedmiotowej sprawie nie jest możliwe dokonanie ponownej oceny pracy konkursowej. Zgodnie z oceną Sądu konkursowego, praca konkursowa Odwołującego nie była najlepsza, bowiem zajęła II miejsce – tak została oceniona. Nadto, Zamawiający w regulaminie konkursu (Dział VI pkt 1 pkt 1.1. ) wskazał, że w Konkursie mogą zostać przyznane trzy Nagrody pieniężne – mogą, ale nie muszą. Nie można tracić z pola widzenia, że wybór pracy konkursowej znacząco odbiega od wyboru oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym to postępowaniu zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert. Konkludując, wykazanie interesu w uzyskaniu nagrody jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Skoro zatem Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu nagrody odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3611/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń ........ po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 15 grudnia 2023 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2023r. przez odwołującego: S. & S. Architekci sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 30, 32-600 Oświęcim w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Miasto Oświęcim ul. Zaborska 2, 32-600 Oświęcim reprezentowane przez Stowarzyszenie Architektów Polskich Oddział Katowice ul Dyrekcyjna 9, 40-013 Katowice z udziałem przystępujących : 1.L. + Partnerzy sp. z o.o. ul. Bolesława Orlińskiego 3/171, 31-878 Kraków po stronie zamawiającego, 2.Meritum Grupa Budowlana sp. z o.o. sp.k. ul. Jugowicka 8a, 30-443 Kraków po stronie odwołującego, 3.M.O.C. Architekci sp. z o.o. sp.k. ul. Pl. Grunwaldzki 8-10/636, 40-127 Katowice po stronie zamawiającego, 4.G. & S. sp. j. Plac Szczepański 3/48, 31-011 Kraków po stronie odwołującego postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego: S. & S. Architekci sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 30, 32-600 Oświęcim i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: S. & S. Architekci sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 30, 32600 Oświęcim, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący ……………………… uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego dotyczy: Konkurs realizacyjny na opracowanie koncepcji przebudowy i rozbudowy hali lodowej przy ul. Chemików 4 w Oświęcimiu. Nr referencyjny nadany przez zamawiającego: ZP.271.7.2023 [Konkurs SARP nr 1041]. Stronainternetowa Konkursu: https://sarp.katowice.pl/konkursy/konkursy realizacyjne sarp katowice/Konkurs 1005.html. Nr ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2023/S 093-287097 z dnia 15 maja 2023 roku. Data powzięcia informacji o czynnościach będących podstawą do wniesienia odwołania: 20 listopada 2023 roku (data opublikowania wyników Konkursu na stronie internetowej Konkursu). Termin na wniesienie odwołania (10 dni): 30 listopada 2023 roku. Odwołujący, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo, które załączył, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 t. j. ze zm.) (dalej jako: „ustawa PZP”) oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w Konkursie oraz zaniechania czynności w Konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy PZP: 1. dokonania rozstrzygnięcia Konkursu i wyboru pracy konkursowej, której przyznano I (pierwszą) nagrodę pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie ze względu na jej niezgodność z Regulaminem Konkursu, 2. dokonania oceny pracy konkursowej nr 5 (zakodowanej pod numerem 036), pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z Regulaminem Konkursu, 3. dokonania oceny pracy konkursowej nr 3 (zakodowanej pod numerem 004), pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z Regulaminem Konkursu, 4. dokonania oceny pracy konkursowej nr 4 (zakodowanej pod numerem 037), pomimo faktu, że praca ta winna nie podlegać ocenie z powodu jej niezgodności z Regulaminem Konkursu oraz złożenia jej przez podmiot nieuprawniony, 5. dokonania zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy, pomimo, że prace konkursowe nr 5 (zakodowana pod numerem 036), nr 3 (zakodowana pod numerem 004), nr 4 (zakodowana pod numerem 037), z powodu ich niezgodności z Regulaminem Konkursu winny nie podlegać ocenie oraz żadna z nich nie powinna zostać nagrodzona w Konkursie, a Konkurs winien zostać unieważniony, 6. zaniechania unieważnienia Konkursu, pomimo faktu, że wszystkie prace konkursowe nie podlegały ocenie. Wskazanym wyżej czynnościom oraz zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 345 ust. 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne dokonanie oceny prac konkursowych nr 5 (zakodowanej pod numerem 036), nr 3 (zakodowanej pod numerem 004), nr 4 (zakodowanej pod numerem 037), podczas gdy w.w. prace konkursowe, z powodu ich niezgodności z Regulaminem Konkursu winny nie podlegać ocenie 2) art. 350 ust. 1 ustawy PZP przez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji rozstrzygnięcie Konkursu przez Sąd Konkursowy przez wybór spośród prac konkursowych najlepszej pracy konkursowej, podczas gdy praca konkursowa nr 5 (zakodowana pod numerem 036) winna nie podlegać ocenie, tak samo jak prace konkursowe nr 3 (zakodowana pod numerem 004) oraz nr 4 (zakodowana pod numerem 037), którym przyznano drugą nagrodę i wyróżnienie, 3) art. 337 pkt 2 oraz pkt 1 ustawy PZP przez błędne jego zastosowanie, a w konsekwencji zatwierdzenie rozstrzygnięcia Konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy, pomimo że prace konkursowe nr 5 (zakodowana pod numerem 036), nr 3 (zakodowana pod numerem 004), nr 4 (zakodowana pod numerem 037), z powodu ich niezgodności z Regulaminem Konkursu winny nie podlegać ocenie oraz żadna z nich nie powinna zostać nagrodzona w Konkursie, a Konkurs winien zostać unieważniony, 4) art. 355 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji nieunieważnienie Konkursu, podczas gdy wszystkie prace konkursowe winny nie podlegać ocenie, 5) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 325 ust. 4 ustawy PZP przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji prowadzenie Konkursu w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Mając na względzie opisane wcześniej zarzuty, odwołujący wnosi o: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Konkursu, a w szczególności dokumentów wskazanych w treści niniejszego odwołania, 3) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najlepszej pracy konkursowej [pracy konkursowej nr 5 (zakodowanej pod numerem 036)] oraz czynności przyznania drugiej nagrody [pracy konkursowej nr 3 (zakodowanej pod numerem 004)] i wyróżnienia [pracy konkursowej nr 4 (zakodowanej pod numerem 037)], 4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia prac konkursowych nr 5 (zakodowanej pod numerem 036), nr 3 (zakodowanej pod numerem 004), nr 4 (zakodowanej pod numerem 037), 5) nakazanie zamawiającemu unieważnienia Konkursu, 6) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania. Powyżej przedstawione zarzuty i żądania odwołania, skierowane były na unieważnienie postępowania Konkursu, przeprowadzonego przez zamawiającego, z powodu niezgodności prac konkursowych z Regulaminem Konkursu, a które to prace zamawiający nagrodził i wyróżnił. Zamawiający składając odpowiedź na odwołanie złożył wniosek o odrzucenie odwołania, a w sytuacji nie przyjęcia przez Izbę wniosku, o oddalenie odwołania w całości (pismo zamawiającego z dnia 13-12-23 w aktach sprawy). Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników wniosek o odrzucenie odwołania został podtrzymany przez zamawiającego. Odwołujący złożył wniosek przeciwny, o nieuwzględnienie wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła Zamawiający jako podstawę prawną, wniosku o odrzucenie odwołania, przywołał status odwołującego, jako podmiotu nieuprawnionego, wynikającą z dyspozycji art.528 pkt 2 ustawy PZP. Jako spełnienie stanu faktycznego, odpowiadającego powyższej dyspozycji prawnej, zamawiający uznał opublikowanie przez odwołującego zaszyfrowanej pracy konkursowej przed datą rozstrzygnięcia konkursu, w mediach społecznościowych, co nastąpiło wbrew postanowieniom Regulaminu Konkursu. Obowiązującą zasadą Regulaminu Konkursu było utajnienie prac konkursowych przez ich zaszyfrowanie, do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia konkursu. Obowiązywały dwa etapy konkursu: I (pierwszy) - kwalifikacja do drugiego etapu, II (drugi) - wybór nagrodzonych prac t.j. najlepszej pracy i drugiej pracy oraz prac wyróżnionych. Przy czym nagradzane prace były spośród prac zakwalifikowanych do II etapu, a wyróżniane prace były spośród wszystkich złożonych prac do Konkursu. Tak więc możliwość wyróżnienia prac konkursowych dotyczyła wszystkich złożonych prac, czyli również pracy odwołującego, którego praca nie została zakwalifikowana do II etapu Konkursu. Podsumowując odwołujący nie został zakwalifikowany do drugiego etapu konkursu i po ostatecznym rozstrzygnięciu konkursu to jest nagrodzeniu oraz wyróżnieniu prac w jego drugim etapie, złożył odwołanie. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu błędną ocenę prac konkursowych jako niezgodnych z Regulaminem Konkursu, w konsekwencji domagając się unieważnienia Konkursu. W związku z tym, że do daty rozstrzygnięcia konkursu (II etap), w myśl postanowień Regulaminu, prace wykonawców były zaszyfrowane przez Komisję, odwołujący nie mógł postawić zarzutów co do nagrodzonych oraz wyróżnionych prac, a w konsekwencji złożyć odwołania. W ocenie zamawiającego, termin na złożenie odwołania rozpoczął bieg nie od daty zakończenia II etapu Konkursu, a od daty zakończenia I etapu Konkursu, czyli od daty nie zakwalifikowania pracy odwołującego do II etapu Konkursu. Na tej podstawie zamawiający również wnioskował o odrzucenie odwołania, czyli nie tylko na podstawie art.528 pkt 2 ustawy PZP, ale również w związku z naruszeniem art.528 pkt 3 ustawy PZP. W tym zakresie Izba przyjęła jako słuszną argumentację odwołującego, o złożeniu odwołania w terminie, to jest liczonym od daty rozstrzygnięcia II etapu Konkursu, czyli od daty odkodowania prac, a nie od daty zamknięcia I etapu Konkursu, odrzucając argumentację zamawiającego. Jak powyżej Izba stwierdziła, odwołujący nie miał podstaw do zaskarżenia czynności zamawiającego, w terminie liczonym od daty nie zakwalifikowania jego pracy do II etapu Konkursu, ponieważ nie znał przyjętych rozwiązań prac konkurentów, z powodu zaszyfrowania prac przez zamawiającego. Zgodnie z Regulaminem Konkursu, dopiero po przyznaniu I i II nagrody oraz wyróżnieniu prac z ogółu złożonych prac, czyli po II etapie Konkursu i ogłoszeniu wyniku Konkursu, zamawiający odtajnia prace i autorów wszystkich złożonych prac architektonicznych na konkurs. Powyższe zasady Regulaminu Konkursu uprawniały do zapoznania się z pracami uczestników konkursu i ewentualnego zakwestionowania decyzji zamawiającego co do zwycięskich prac. Izba podzieliła argumentację odwołującego, wbrew twierdzeniom zamawiającego, co do zdarzenia, od którego rozpoczyna się bieg terminu do składania odwołań i w tym zakresie odwołania nie objęła dyspozycja art.528 pkt 3 ustawy PZP, nakazująca odrzucenie odwołania. Drugim z argumentów zamawiającego, za odrzuceniem odwołania była dyspozycja art.528 pkt 2 ustawy PZP, spełniona przez okoliczność, że odwołujący w dniu oraz przed godziną zamknięcia posiedzenia Komisji Konkursowej i ogłoszeniem wyniku Konkursu, opublikował swoją pracę na stronach Internetu (publikując na Facebooku), czyli odtajnił pracę konkursową. Okoliczność opublikowania przez samego odwołującego jego pracy konkursowej na stronach Internetu, co samego faktu jak i do daty oraz godziny, była okolicznością bezsporną w sprawie. Natomiast strony postępowania odwoławczego różniły się, co do oceny skutków odtajnienia pracy konkursowej, z inicjatywy odwołującego przed ostatecznym rozstrzygnięciem konkursu i ogłoszeniem jego wyniku przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego odtajnienie pracy konkursowej nastąpiło w dacie/dniu rozstrzygnięcia Konkursu i ogłoszenia jego wyniku, więc nie mogło mieć wpływu na skuteczność wniesienia odwołania, czyli na zasadność wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Natomiast zamawiający był przeciwnego zdania przywołując postanowienie Regulaminu Konkursu, co do wymaganego zdarzenia skutkującego odtajnieniem prac konkursowych oraz argumentując, że Komisja Konkursowa przyznając wyróżnienie mogła je przyznać z ogółu prac, w tym odwołującemu. Tym wymaganym zdarzeniem, uprawniającym do udostępniania czy też rozpowszechniania pracy konkursowej przez odwołującego w Internecie, było rozstrzygnięcie Komisji Konkursowej co do wyniku Konkursu i jego ogłoszenie. Odwołujący podnosił, że okoliczność odtajnienia przez niego pracy nie była znana Komisji Konkursowej przed zamknięciem jej posiedzenia, ponieważ nie ma adnotacji w protokole o opublikowaniu pracy konkursowej odwołującego w Internecie. Powyższa okoliczność według odwołującego, nie stanowiła przeszkody do nagrodzenia, czy też wręcz nie nagrodzenia pracy konkursowej odwołującego, mimo że opublikował pracę przed zamknięciu pracy Komisji i ogłoszeniem wyniku Konkursu. Tym samym, zdaniem odwołującego, fakt ujawnienia pracy konkursowej w tych okolicznościach, nie powinien mieć wpływu na dyskwalifikację odwołującego, jako podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania. Izba rozpoznając złożony wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania jako złożone przez podmiot nieuprawniony, oceniła argumentację formalną i prawną stron, co do zaistniałej sytuacji jak i dokonała niezbędnych ustaleń co do przebiegu odtajnienia pracy konkursowej przez odwołującego. W sposób bezsporny, ponieważ potwierdzony zgodnie co do jego przebiegu przez obie strony, Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Komisja Przetargowa zakończyła obrady co do wyboru dwóch prac nagrodzonych i wyróżnionych prac w dniu 20 listopada 2023r. o godz.11.45, a odwołujący opublikował w Internecie pracę konkursową w tym samym dniu o godz.11.25 minut. Z powyższego zestawienia wynika, że 20 minut przed rozstrzygnięciem konkursu przez Komisję Konkursową, to jest przed zamknięciem posiedzenia Komisji, odwołujący wbrew postanowieniom Regulaminu opublikował pracę w Internecie. Takie zachowanie odwołującego wskazuje, że ze znanych sobie tylko przyczyn, nie jest zainteresowany udziałem w konkursie, skoro mimo obowiązującej zasady zaszyfrowania prac konkursowych, przed terminem ustalonym w Regulaminie Konkursu, samodzielnie decyduje o publikacji w Internecie, a przez to o rozpowszechnieniu swojej pracy. Zgodnie z Regulaminem Konkursu „Prace konkursowe ani w części ani w całości nie mogą być udostępnione ani w inny sposób rozpowszechniane przed datą publicznego ogłoszenia wyników” (Regulamin rozdział VI nagrody i ogłoszenie wyniku konkursu pkt 2. ogłoszenie wyników konkursu ppkt 2.1). Publiczne ogłoszenie wyniku konkursu nastąpiło w dniu 20 listopada 2023 r. o godz. 15:00 w siedzibie organizatora, czyli Stowarzyszenia Architektów Polskich w Katowicach. Podsumowując Izba stwierdza, że odwołujący wyczerpał dyspozycję powyższego postanowienia Regulaminu przez rozpowszechnienie swojej pracy konkursowej w Internecie to jest 20 listopada 23r. o godz. 11.25 przed datą publicznego ogłoszenia wyników to jest 20 listopada 2023 r. o godz. 15:00. Dla oceny skutków takiego zachowania odwołującego należy przywołać postanowienie Regulaminu 1.1.Konkurs jest konkursem, gdzie podstawową zasadą jest zasada anonimowości prac konkursowych względem Sądu Konkursowego. Organizator zapewnia, że w postępowaniu konkursowym: A do rozstrzygnięcia konkursu niemożliwe jest zidentyfikowanie autorów opracowań studialnych/prac konkursowych; (str.5 Regulaminu). W ocenie Izby skoro odwołujący od obowiązującej zasady anonimowości, którą zapewnił zamawiający przez zaszyfrowanie prac konkursowych, odstępuje i narusza przez własne działanie to znaczy, że nie jest już zainteresowany Konkursem i rezygnuje z udziału w nim. Takie zachowanie odwołującego skutkuje utratą wszelkich z tym udziałem praw związanych, w tym prawem do zaskarżania czynności bądź zaniechań zamawiającego, przez wniesienie odwołania. Utrata prawa odwołującego do wniesienia odwołania, nastąpiła z powodów formalnych, ponieważ z chwilą nieuprawnionego upublicznienia pracy, należy traktować odwołującego jako nie uczestniczącego w Konkursie, a odwołanie jako wniesione przed podmiot nieuprawniony. Powyższe ustalone okoliczności faktyczne w sprawie skutkują wyczerpaniem dyspozycji przepisu art.528 pkt 2) ustawy PZP, który nakazuje odrzucenie odwołania z powodów formalnych, jako odwołanie złożone przez podmiot nieuprawniony. Reasumując w sprawie orzeczono postanowieniem, jak w sentencji orzeczenia, na mocy art.553 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 z 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący………..………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1656/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2023 r. przez wykonawcę ​ART FM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie przy udziale wykonawcy J.Ż. oraz A.J. prowadzących wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c. z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1656/23 po stronie odwołującego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ART FM Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ART FM Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego wykonawcy: ART FM Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie (ul. Rynek Główny 6, 31-042 Kraków)na rzecz zamawiającego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie (Al. Jerozolimskie 3, 00-495 Warszawa) kwotę ​3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) obejmującą kwotę wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… Sygn. akt: KIO 1656/23 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkursie pn. „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, n​ r referencyjny: 022/R/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.11.2022 r. pod nr 2022/S 213-612201 przez: Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie, Al. Jerozolimskie 3, 00495 Warszawa, zwane dalej: „Zamawiającym”. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”. Dnia 09.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca ART FM sp. z o.o., ul. Rynek Główny 6, 31-042 Kraków, zwany dalej także „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie konkursu w sytuacji, w której nie jest on obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia konkursu; 2) dokonania oceny prac w zakresie przyznania nagród za najlepszą pracę zgodnie z Regulaminem i przyznania Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej oraz podjęcia decyzji zgodnej z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu w sprawie zaproszenia Odwołującego do negocjacji w trybie z wolnej ręki. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zgodnie z pkt 2.1 Regulaminu nagrodą w konkursie są: nagrody pieniężne oraz zaproszenie autora (uczestnika konkursu) wybranej pracy konkursowej do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. W dniu 31.03.2023 r. Zamawiający upublicznił oraz przekazał uczestnikom konkursu zawiadomienie o wynikach konkursu wraz z informacją o jego zatwierdzeniu przez Kierownika Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią Sąd Konkursowy przyznał pierwszą nagrodę pieniężną (70.000 zł) oraz nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum NM Architekci. Druga nagroda pieniężna (40.000 zł) przyznana została Odwołującemu. Ponadto, Zamawiający przyznał innemu uczestnikowi 1 nagrodę pieniężną w formie wyróżnienia (25.000 zł). W dniu 11.04.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie na wyniki konkursu, wskazując, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Konsorcjum NM Architekci nie powinna była podlegać ocenie jako nieodpowiadająca Regulaminowi. Wyrokiem z dnia 02.05.2023 r. sygn. akt KIO 1020/23 Izba uwzględniła odwołania i nakazała Zamawiającemu: w pkt 1.1 wyroku unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej Konsorcjum NM Architekci i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia; w pkt 1.2 wyroku powtórzenia oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej Konsorcjum NM Architekci. W dniu 30.05.2023 r. Zamawiający zamieścił na platformie prowadzonego postępowania pismo z dnia 26.05.2023 r. w którym poinformował, iż wykonując wyrok Izby o sygn. akt KIO 1020/23 unieważnia czynność rozstrzygnięcia konkursu i uznania na najlepszą pracy konkursowej złożonej przez NM Architekci oraz unieważnia czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. W dniu 30.05.2023 r. na platformie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił również informację o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną ww. czynności Zamawiający wskazał art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał: „26 maja 2023 r. zwołane zostało posiedzenie Sądu Konkursowego powołanego w celu oceny prac konkursowych, wyboru najlepszej pracy konkursowej i przyznania pozostałych nagród, na którym to posiedzeniu Sąd Konkursowy podjął działania w celu wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 maja 2023 r. (sygn. akt 1020/23). Po przeanalizowaniu zaistniałego stanu faktycznego Sąd Konkursowy zarekomendował Kierownikowi Zamawiającemu unieważnienie konkursu, ponieważ nie jest możliwe ponowne dokonanie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem Konkursu oraz ustawą PZP, z uwagi na fakt, że prace konkursowe pozbawione zostały cechy anonimowości.”, „[…..] konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Zamawiający w pełni podziela stanowisko Sądu Konkursowego. W związku z powyższym, z uwagi na brak cechy anonimowości prac konkursowych konieczne jest unieważnienie konkursu na podst. art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP jako obarczonego wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie.” W szczegółowym uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji Zamawiający uznał, że nie jest możliwe ponowne dokonanie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem, gdyż prace konkursowe pozbawione zostały cechy anonimowości. W konsekwencji uznał on, że nie jest możliwe wykonanie wyroku Izby o sygn. akt KIO 1020/23, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie odczytał treść i skutki wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23. W pierwszej kolejności zauważył, że jak wynika z ww. rozstrzygnięcia, Izba nakazała Zamawiającemu, a nie Sądowi Konkursowemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że w pkt 2.10 rozdziału V Regulamin przewiduje właśnie dla Zamawiającego, a nie Sądu Konkursowego kompetencję do przyznania nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki następnej w kolejności pracy konkursowej, gdyby okazało się, już po rozstrzygnięciu Sądu Konkursowego i identyfikacji prac, że wskazana w tym rozstrzygnięciu praca, jako zwycięska, nie powinna była podlegać ocenie. Podkreślił, że postanowienia rozdz. V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu zostały przewidziane właśnie na wypadek sytuacji analogicznej jak mająca miejsce w przedmiotowym postępowaniu, gdzie po rozstrzygnięciu konkursu, a zatem po identyfikacji uczestników konkursu okazuje się, że jedna z nagrodzonych prac nie powinna była w ogóle podlegać ocenie. Zwrócił uwagę na to, że pkt 2.10 Regulaminu reguluje sytuację mającą miejsce już po sporządzeniu werdyktu Sądu Konkursowego, co potwierdza poniższe sformułowanie z tego punktu: „[….] Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.”. Z pkt 2.7 rozdz. V Regulaminu wynika z kolei, że wyniki sądu konkursowego, zawarte w protokole werdyktu Sądu Konkursowego, sporządzane są po identyfikacji prac konkursowych, co w konsekwencji oznacza, że pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu znajduje zastosowanie już po identyfikacji prac konkursowych. Dodał, że pkt 2.10 Regulaminu nawiązuje do pkt 2.9 Regulaminu (w pkt 2.10 zawarte jest omyłkowe odniesienie się do pkt 2.7, ale z treści pkt 2.10 wynika, że chodzi o punkt 2.9). W pkt 2.9 wskazał, że: w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac konkursowych, że nagrodzona praca konkursowa nie jest oryginalna lub narusza prawa autorskie osób trzecich, została złożona przez Uczestnika, który nie został zaproszony do złożenia Pracy konkursowej, naruszył zasadę anonimowej oceny Prac konkursowych, uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej Pracy lub nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 Ustawy taka Praca konkursowa zostanie uznana za niezgodną z Regulaminem, a za Pracę najlepszą zostanie uznana kolejna Praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy. Treść pkt 2.9 potwierdza, że Regulamin przewiduje możliwość zmiany oceny prac konkursowych w zakresie przyznanych nagród po identyfikacji tych prac. Świadczy o tym np. użyte w tym punkcie sformułowanie „w czasie identyfikacji prac” w powiązaniu z dalszą jego treścią tj. np. „uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej pracy” oraz „nie został zaproszony do złożenia Pracy konkursowej”. Oczywistym jest, że ustalenie, że uczestnik konkursu występuje w więcej niż jednej pracy, czy też, że nie został zaproszony do złożenia pracy wymaga uprzedniej identyfikacji tych prac. Wyjaśnił, że pkt 2.9 Regulaminu dotyczy zmiany w zakresie nagrodzonych prac, ale nie obejmuje nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Zmianę pracy, która uzyskuje tę nagrodę reguluje bowiem pkt 2.10 Regulaminu. Odwołujący podkreślił, że pkt 2.9, a w konsekwencji pkt 2.10 Regulaminu dotyczą m.in. sytuacji w której uczestnik konkursu nie podlega ocenie z powodów wskazanych w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp, tj. gdy złożona przez niego praca nie odpowiada Regulaminowi. Dokładnie taką wadliwość pracy NM Architekci stwierdziła Izba w wyroku w sprawie KIO 2030/23 (poniżej cytat ze str. 15 wyroku): „powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązującymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6 do Regulaminu konkursu”. Skoro zatem Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2030/23 stwierdziła, że Zamawiający zaniechał ustalenia, że praca Konsorcjum NM Architekci nie podlega ocenie, a w konsekwencji zaniechał czynności nakazanych pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, to w obecnej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie czynności w zgodności z pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, a nie unieważnienie konkursu. Stąd też Izba w ww. wyroku nakazała Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych w zgodności z Regulaminem, a zatem m.in. w zgodności z jego pkt 2.9 i 2.10. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że nadinterpretacją ze strony Zamawiającego jest twierdzenie, że nakazane przez Izbę „powtórzenie oceny prac konkursowych” oznacza konieczność ponownego poddania złożonych prac ocenie merytorycznej Sądu konkursowego. Po pierwsze, jak zostało to już wskazane, z wyroku Izby wynika, że to Zamawiający, a nie Sąd konkursowy ma ponownie ocenić prace. Po drugie pkt 2.9 i 2.10 rozdz. V Regulaminu wprost przeczy tezie Zamawiającego (reguluje on postępowanie na wypadek, gdyby okazało się, że jedna z nagrodzonych prac jest niezgodna z Regulaminem). Ponadto, Odwołujący nie mógł i nie skarżył oceny merytorycznej swojej jak i innych prac przez Sąd konkursowy. Odwołujący domagał się ponownej oceny prac w zakresie regulowanym w pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu. Ocena prac konkursowych dokonana przez Sąd konkursowy winna zostać utrzymana w mocy z wyjątkiem tej części oceny, która dotyczy przyznanych nagród. Odwołujący wskazuje, że Sąd Konkursowy dokonał oceny prac konkursowych, a stwierdzoną przez Izbę w wyroku KIO 2030/23 wadliwością tego rozstrzygnięcia było poddanie ocenie oraz przyznanie 1 nagrody wraz z zaproszeniem do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pracy Konsorcjum NM Architekci. Oczywistym zatem skutkiem ww. wyroku Izby musi być zmiana rozstrzygnięcia Konkursu polegająca na anulowaniu decyzji o przyznaniu ww. nagrody Konsorcjum NM Architekci. Jak zostało to już wskazane powyżej, mając na uwadze postanowienia rozdz. V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, zasadne jest przyjęcie, że wykonanie orzeczenia Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23 nie wymaga udziału Sądu Konkursowego. Jednakże, zdaniem Odwołującego, zasada anonimowości prac konkursowych nie stoi na przeszkodzie temu, aby to nawet Sąd Konkursowy zmienił swoje rozstrzygnięcie wskazując, zgodnie z wyrokiem Izby, że praca Konsorcjum NM Architekci nie podlega ocenie i nie uzyskuje żadnej nagrody. Taka czynność Sądu Konkursowego nie będzie stanowiła oceny merytorycznej pracy, która co do zasady musi być dokonywana z zachowaniem zasady anonimowości prac. W odniesieniu do pozostałej treści rozstrzygnięcia Sądu Konkursowego nie jest konieczne dokonywanie jego zmiany, gdyż jak zostało to już wykazane, zgodnie z rozdziałem V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu, kompetencję w tym zakresie bezsprzecznie posiada Zamawiający. Jak wynika z decyzji Zamawiającego z dnia 26.05.2023 r., w wykonaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2030/23, unieważnił on czynność rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci oraz unieważnił czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. Powyższa decyzja Zamawiającego jest skutkiem stwierdzonej przez Izbę wadliwości rozstrzygnięcia konkursu polegającej na dopuszczeniu do oceny pracy NM Architekci oraz przyznaniu jej nagród (pieniężna oraz zaproszenie do negocjacji z wolnej ręki), która jest sprzeczna z Regulaminem. Po dokonaniu przez siebie ww. czynności Zamawiający zobowiązany jest (pkt 1.2 wyroku) ponowić ocenę prac konkursowych, zgodnie z Regulaminem konkursu tj.: w oparciu o pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu uznać za pracę najlepszą kolejną pracę najlepiej ocenioną przez Sąd Konkursowy tj. pracę złożoną przez Odwołującego; w oparciu o pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu rozważyć przyznanie nagrody w postaci zaproszenia do negocjacji z wolnej ręki kolejnej pracy najlepiej ocenionej przez Sąd Konkursowy tj. pracy złożonej przez Odwołującego. Zamawiający zaniechał dokonania obu ww. czynności. Odwołujący stwierdza, że zgodnie z postanowieniami Regulaminu Zamawiający zobowiązany jest przyznać nagrodę pracy, która zgodnie z oceną Sądu konkursowego została oceniona jako zgodna z Regulaminem i której Sąd ten przyznał nagrodę. Zgodnie z oceną Sądu konkursowego (wymaga podkreślenia, że z decyzji Zamawiającego nie wynika, aby Sąd konkursowy unieważnił swoją ocenę) Odwołujący otrzymał II nagrodę pieniężną w wysokości 50.000 zł. Konsekwencją wyroku w sprawie KIO 2030/23 w żadnym razie nie może być pozbawienie Odwołującego tej nagrody, analogicznie jak Zamawiający nie może pozbawić nagrody pieniężnej w postaci wyróżnienia dla pracy uczestnika JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski Spółka Cywilna. Skutkiem wyroku w sprawie KIO 2030/23 nie może być pogorszenie sytuacji i utrata praw nabytych przez Odwołującego. Celem zarzutów odwołania i sformułowanych w nim zarzutów było dążenie Odwołującego do uzyskania wyższej nagrody w konkursie wskutek wadliwego przyznania przez Zamawiającego 1 nagrody Konsorcjum NM Architekci. Wykazując interes w złożeniu odwołania w ww. sprawie Odwołujący wskazywał: wskutek będących przedmiotem odwołania naruszeń przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego w toku konkursu, Odwołujący poniósł lub może ponieść szkodę w postaci pozbawienia go uzyskania 1 nagrody oraz zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. Postanowienie pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu jest jednoznaczne. Wynika z niego, że w okolicznościach opisanych w tym punkcie (nagrodzona praca okazała się nieodpowiadającą Regulaminowi): „[….] za Pracę najlepszą zostanie uznana kolejna Praca konkursowa najlepiej oceniona przez Sąd Konkursowy.”. Jak wynika z Rozstrzygnięcia Sądu konkursowego praca Odwołującego, po dyskwalifikacji pracy Konsorcjum NM Architekci, jest najlepiej ocenioną, co oznacza, że zgodnie z pkt 2.9 rozdz. V Regulaminu, obowiązkiem Zamawiającego jest przyznanie Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej. Stosownie do pkt 2.10 Regulaminu w okolicznościach opisanych w tym punkcie (nagrodzona praca okazała się nieodpowiadającą Regulaminowi): „[…] Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.”. Jak zostało to już wskazane, praca Odwołującego, po wykluczeniu pracy Konsorcjum NM Architekci, jest kolejną najlepiej ocenioną przez Sąd konkursowy pracą. W tych okolicznościach zasadne jest żądanie i oczekiwanie Odwołującego wykonania przez Zamawiającego obowiązków wynikających z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu. Stosownie do art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli jest on obarczony wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Jak wynika z decyzji, Zamawiający stwierdził istnienie takiej wady. Odwołujący wykazał, że wskutek wyroku Izby w sprawie KIO 2030/23 możliwa jest ponowna ocena prac konkursowych polegająca na zmianie nagrodzonych prac bez naruszenia zasady anonimowości prac, a zatem ta wskazana przez Zamawiającego „wada” w ogóle nie występuje. Odwołujący podkreślił, że niezależnie od nakazanego przez Izbę powtórzenia oceny prac konkursowych Zamawiający posiada przewidziane w ustawie Pzp oraz Regulaminie instrumenty pozwalające na rozstrzygnięcie konkursu po wyroku w sprawie KIO 2030/23. Obowiązkiem Zamawiającego jest z nich skorzystać, a nie unieważniać postępowania, co może nastąpić jedynie w sytuacji szczególnej. Warto w tym miejscu zauważyć, że same przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość, po ogłoszeniu wyników konkursu i identyfikacji prac, zmiany w zakresie nagrodzonych prac. Wskazać należy na art. 356 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowi on, że jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę, a zamawiający przewidział taką możliwość w regulaminie konkursu. Wyraźnie zatem widać, że powyższa sytuacja, w zasadzie oznaczająca zmianę rozstrzygnięcia konkursu, możliwa jest bez udziału Sądu konkursowego, już po pierwotnie dokonanej ocenie i po identyfikacji prac. Istotne jest zresztą podkreślenie, że możliwość zmiany wyników konkursu w takiej sytuacji Zamawiający wprost przewidział w rozdz. VIII pkt 2.5 Regulaminu: „Jeżeli negocjacje prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki z autorem wybranej Pracy konkursowej nie doprowadziły do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający może zaprosić do negocjacji w tym trybie Uczestnika konkursu, którego Praca konkursowa otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę (II Nagroda).”. Zmiana oceny prac konkursowych w zakresie przyznanych nagród, po identyfikacji prac i po ogłoszeniu wyników konkursu, jest zatem wprost dopuszczona w ustawie Pzp, co tym bardzo przeczy tezie Zamawiającego, że wyrok Izby w sprawie KIO 2030/23 skutkuje powstaniem „wady” postępowania. Ponadto, niezależnie od twierdzenia Odwołującego, że wykonanie orzeczenia w sprawie KIO 2030/23 w ogóle nie narusza zasady anonimowości prac, to wymaga zauważenia, że sam Zamawiający przewidział w treści Regulaminu odstępstwo od zasady anonimowości prac. W pkt 2.6 rozdziału V przewidziano postępowanie na wypadek deanonimizacji któregokolwiek z uczestników w stosunku do członków Sądu konkursowego, a konsekwencją takiej sytuacji w żadnym wypadku nie jest powstanie wady postępowania, skutkującej unieważnieniem postępowania. W odniesieniu do przywołanych w decyzji Zamawiającego art. 328 ust. 2 oraz art. 350 ust. 2 ustawy Pzp należy podkreślić, że przedstawione uzasadnienie zarzutów niniejszego odwołania zaprzecza tezie Zamawiającego, że stoją one na przeszkodzie ponownej ocenie przez Zamawiającego prac w zakresie przyznanych nagród, co jest konsekwencją stwierdzenia przez Izbę w sprawie KIO 2030/23, że praca Konsorcjum NM Architekci jest sprzeczna z Regulaminem. Sąd konkursowy dokonał identyfikacji prac po rozstrzygnięciu konkursu. Sąd ten ocenił prace i wybrał najlepsze z nich. Wyrok w sprawie KIO 2030/23 nie wymaga zmiany rozstrzygnięcia Sądu konkursowego, gdyż zmiana w zakresie najlepszej z prac następuje niejako automatycznie (pkt 2.9 i 2.10 rozdz. V Regulaminu), dokonywana jest przez Zamawiającego, który zobowiązany jest, w oparciu o ocenę Sądu konkursowego, przyznać nagrodę kolejnej pracy, najlepiej ocenionej przez ten sąd. Zamawiający w dniu 12.06.2023 r. (przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) wezwał wraz kopią odwołania, uczestników postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca: J.Ż. oraz A.J. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c., u​ l. Słupecka 9, 02-309 Warszawa, zwany dalej również „Przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego: wykonawcy J.Ż. oraz A.J. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą: JAZ+Architekci Żmijewski Jaworski s.c. z siedzibą w Warszawie. W dniu 20.06.2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, w której wskazał: Zamawiający 31.10.2022 r. wszczął Konkurs poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia o​ konkursie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Wartość Konkursu przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy z ustawą Pzp, zaś nagrodami w Konkursie są zgodnie Regulaminem Konkursu, zwanym dalej „Regulaminem”, nagrody pieniężne (I, II i III nagroda pieniężna oraz dwie nagrody pieniężne w formie wyróżnień) oraz nagroda w postaci zaproszenia uczestnika Konkursu, którego praca konkursowa otrzymała I nagrodę d​ o negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi projektowej n​ a podstawie pracy konkursowej. Kierownik Zamawiającego zatwierdził 30.03.2023 r. rozstrzygnięcie Konkursu. Informacja o rozstrzygnięciu Konkursu została upubliczniona 31.03.2023 r. oraz tego samego dnia została przekazana Uczestnikom Konkursu z​ a pośrednictwem elektronicznej platformy do komunikacji. I Nagrodę pieniężną oraz Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie usługi projektowej na podstawie wybranej pracy konkursowej zostały przyznane Konsorcjum NM Architekci. ART FM sp. z o.o. 11.04.2023 r. zaskarżyła czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia Konkursu. Wyrokiem z dnia 02.05.2023 r. o sygn. akt KIO 1020/23, doręczonym Zamawiającemu 12.05.2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności rozstrzygnięcia Konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w Konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G., oraz unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia; 2) powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu z pominięciem pracy uczestników wspólnie biorących udział ​ Konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G.. Wykonując wyrok KIO w sygn. akt 1020/2023 r. Zamawiający 26.05.2023 r. unieważnił czynność rozstrzygnięcia konkursu pn. „Jednoetapowy ograniczony konkursu na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku” i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NM Architekci T.M., Z.S. i J.G., oraz unieważnił czynność zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia. Na ten sam dzień Zamawiający zwołał posiedzenie Sądu Konkursowego w celu wykonania nakazu ujętego w pkt. 2 orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Sąd konkursowy wykonując orzeczenie w części dotyczącej powtórzenia oceny prac konkursowych, mając na względzie postanowienia Regulaminu rekomendował Zamawiającemu, działając na podst. art. 336 ust. 2 ustawy PZP, unieważnienie Konkursu, ponieważ Konkurs obarczony jest wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. 30.05.2023 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego konkursu informacje o unieważnieniu Konkursu oraz tego samego dnia przekazał informacje o​ unieważnieniu Konkursu Uczestnikom, którzy złożyli prace konkursowe. W ocenie Zamawiającego treść nakazu sformułowana w wyroku KIO sygn. akt 1020/23 nie może być interpretowana zawężająco, tak jak prezentuje to w swoich wywodach Odwołujący. Izba nakazała Zamawiającemu „(…) powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu (…)”. Wykonując orzeczenie Izby Zamawiający powinien uwzględnić wszystkie postanowienia Regulaminu, a także ustawy Pzp. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 336 ust. 1 ustawy PZP Sąd Konkursowy jest powoływany do oceny prac konkursowych oraz wyboru najlepszych prac konkursowych. Wymieniony przepis ma również odzwierciedlenie w rozdziale V pkt 2.1 Regulaminu, zgodnie z którym oceny prac dokonuje Sąd Konkursowy, na posiedzeniach niejawnych. Tak więc nie ma uzasadnienia twierdzenie, że wykonanie wyroku Izby powinno zostać ograniczone wyłącznie do postanowień rozdziału V pkt. 2.9 i 2.10 Regulaminu. Dodatkowo z uwagi na powyższe postanowienia ustawy PZP oraz Regulaminu nie ma uzasadnienia twierdzenie Odwołującego, że orzeczenie Izby skierowane jest wyłącznie do Zamawiającego, a nie do Sądu Konkursowego, w sytuacji, gdy orzeczenie Izby nakazało powtórzenie czynności zastrzeżonych w ustawie Pzp oraz Regulaminie dla Sądu Konkursowego. Ponadto należy mieć na względzie postanowienia rozdziału VI pkt 1.1 Regulaminu, zgodnie z którym „Całkowita kwota przeznaczona przez Organizatora na Nagrody pieniężne i Nagrody pieniężne w formie wyróżnień wynosi 160 000,00 zł brutto. Niezależnie od liczby przyznanych Nagród kwota ta zostanie obligatoryjnie rozdzielona w całości wśród prac nagrodzonych (…) ” oraz rozdziału VI pkt 1.4 Regulaminu „Propozycję przyznania określonych Nagród przygotowuje Sąd Konkursowy, a zatwierdza Kierownik Zamawiającego lub osoba przez niego upoważniona. Organizator zastrzega możliwość niewyłonienia najlepszej Pracy lub nieprzyznania poszczególnych Nagród, gdy zgłoszone Prace nie będą odpowiadać bezwzględnie wiążącym wymaganiom Regulaminu Konkursu. W celu realizacji postulatu z punktu 1.1. powyżej odnośnie wypłaty całej puli Nagród, Sąd Konkursowy jedynie w wypadku nieprzyznania którejś z regulaminowych Nagród może kwotę nieprzyznanej Nagrody rozdzielić pomiędzy pozostałe Nagrody lub przyznać ją dodatkowo jednej z Nagród. Decyzję tą ostatecznie zatwierdza Kierownik Zamawiającego lub osoba przez niego upoważniona.” Powyższe zapisy Regulaminu potwierdzają, że nie jest możliwe wykonanie wyroku KIO bez zaangażowania Sądu Konkursowego. Orzeczenie KIO w sprawie sygn. akt 1020/23 wbrew twierdzeniom Odwołującego odnosiło się w znacznej części do merytorycznej oceny prac konkursowych. Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie w powyższej sprawie jakie stanowisko podczas oceny prac konkursowych prezentowane było przez Sąd Konkursowy, który to kierował się przede wszystkim faktem, że celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastyczno-przestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej ​ najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziału Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 w r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. Ponadto jednym z głównych motywów, którym kierował się Sąd Konkursowy podczas oceny prac konkursowych, były zapisy Rozdziału II Regulaminu tj. „Intencją powyższych zapisów (dotyczących wytycznych konkursowych) jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Negatywna ocena tego podejścia przez Izbę skutkować musiała zaangażowaniem Sądu Konkursowego w ponowną ocenę prac konkursowych zgodnie z nakazem KIO w orzeczeniu w sprawie sygn. akt 1020/23. Sąd Konkursowy dokonując analizy możliwości przeprowadzenia ponownej oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem Konkursu stwierdził, że ponowna ocena prac konkursowych nie jest możliwa z uwagi na: 1) postanowienia rozdziału I pkt. 2.5 Regulaminu zgodnie z którym „w Konkursie podstawową zasadą jest zasada anonimowości prac konkursowych względem Sądu Konkursowego”; 2) postanowienia rozdziału IV ust. 1 pkt 1.1 ppkt 3 Regulaminu zgodnie z którym do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie praca konkursowa, która nie narusza zasady anonimowości oraz pkt. 1.3. zgodnie z którym nie będą rozpatrywane (oceniane) prace konkursowe, które zostały opracowane w sposób umożliwiający identyfikację ich autora/autorów lub Uczestnika konkursu, który złożył takie prace; 3) art. 328 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Zamawiający zapewnia anonimowość prac konkursowych; 4) art. 350 ust. 2 ustawy Pzp zgodnie z którym sąd konkursowy dokonuje identyfikacji wszystkich prac konkursowych po rozstrzygnięciu konkursu. W związku z powyższym zgodnie z rekomendacją Sądu Konkursowego Zamawiający unieważnił Konkurs na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jako konkurs obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie tj. z uwagi na brak cechy anonimowości ocenianych prac konkursowych. Konieczność zapewnienia anonimowości ocenianych przez Sąd Konkursowy prac mieści się w katalogu zasad obowiązujących w ramach systemu zamówień publicznych, stanowiąc uzupełnienie naczelnej zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienie uczciwej konkurencji. „Zasada ta bowiem pełni funkcję służebną i​ gwarancyjną w odniesieniu do zasad ustrojowych systemu zamówień publicznych. ​Jej naruszenie przez któregokolwiek z uczestników postępowania konkursowego i tolerowanie tego faktu przez podmiot prowadzący konkurs winno skutkować jego unieważnieniem” (Wyrok KIO z 17.07.2017 r., KIO 1251/17, LEX nr 2337886.). Obowiązek zapewnienia anonimowości prac podczas dokonywanych przez Sąd Konkursowy czynności związanych z oceną planów i​ projektów złożonych przez uczestników konkursu wynika również z postanowień art. 82 u​ st. 2 i 4 dyrektywy 2014/24/UE. Podstawowym przejawem wspomnianej zasady jest zakaz zamieszczania jakichkolwiek znaków, które pozwalałyby na identyfikację danego uczestnika konkursu. „Do naruszenia zasady anonimowości dochodzi wtedy, gdy istnieje obiektywna możliwość ustalenia, kto jest autorem danej pracy konkursowej.” (E. Boryczko, Zasada anonimowości w konkursie na twórcze prace projektowe, „Zamówienia Publiczne Doradca” 2012/3, s. 35–40.). „Stwierdzenie naruszenia zasady anonimowości w konkursie stanowi o​ wystąpieniu nieusuwalnej wady i skutkować winno jego unieważnieniem w trybie art. 355 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, ​ . Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2023, A a​ rt. 328.). Pomimo tego, że postanowienia ujęte w Rozdziale V pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu znajdują się w rozdziale Regulaminu pod nazwą „Ocena prac konkursowych i rozstrzygnięcie konkursu” nie odnoszą się one w ścisłym sensie do dokonywania oceny prac konkursowych, tylko do postępowania Sądu Konkursowego oraz Zamawiającego po przeprowadzeniu tej oceny. Wskazuje na to jednoznacznie brzmienie zdania pierwszego Rozdziału V pkt. 2.9 Regulaminu zgodnie z którym „w przypadku stwierdzenia w czasie identyfikacji Prac konkursowych(…)”. Tak więc orzeczenie Izby w sprawie sygn. akt 1020/23, które nota bene było zgodne z oczekiwaniem Odwołującego, który wnosił o „(…) powtórzenie oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci (…)”, nie może być interpretowane w sposób zgodny z aktualnymi oczekiwaniami Odwołującego. Powyższe potwierdza sam Odwołujący inaczej formułując treść żądania i​ oczekując nakazania Zamawiającemu „(…) dokonania oceny prac w zakresie przyznania nagród za najlepszą pracę zgodnie z Regulaminem i przyznania Odwołującemu 1 nagrody pieniężnej oraz podjęcia decyzji zgodnej z pkt 2.10 rozdz. V Regulaminu w sprawie zaproszenia Odwołującego do negocjacji w trybie z wolnej ręki.”. Zgodnie z rozdziałem V pkt 2.10 Regulaminu „(…) Zamawiający ma prawo w takim wypadku uznać za najlepszą kolejną Pracę konkursową wskazaną w protokole werdyktu Sądu Konkursowego i przyznać jej Nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na wykonanie Przedmiotu zamówienia.” Powyższe zapisy jednoznacznie wskazują, że możliwość zaproszenia do negocjacji stanowi fakultatywne uprawnienie Zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać. W związku z powyższym nie jest uprawnione określenie w żądaniu Odwołującego nakazania Zamawiającemu zastosowania powyższego zapisu Regulaminu. Powyższe żądanie Odwołującego może wynikać z błędnego rozumienia tego zapisu, które ma również odzwierciedlenie w przytoczonej argumentacji dotyczącej zastosowania art. 356 u​ st. 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że wskazany przepis ustawy Pzp stanowi możliwość zmiany w zakresie nagrodzonych prac, co potwierdza niezrozumienie istoty tego przepisu. Powyższy przepis daje Zamawiającemu możliwość zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki uczestnika konkursu, którego praca konkursowa otrzymała drugą ​ kolejności najwyższą ocenę, jeżeli Zamawiający przewidział to w regulaminie konkursu. Zaistnienie powyższej sytuacji w nie może być rozumiane jako zmiana w zakresie nagrodzonych prac. W dniu 21.06.2023 r. podczas rozprawy w szczególności: 1)Zamawiający wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1020/23 i treści odwołania w postępowaniu KIO 1020/23 na wykazanie treści żądania Odwołującego, wskazał, iż wykonał czynności w konkursie zgodnie z orzeczeniem Izby w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ​ w wysokości 3 600 zł, przedkładając fakturę; 2)na zapytanie Izby, Odwołujący wyjaśnił, iż tam, gdzie w odwołaniu przywoływał błędnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 2030/23, chodziło mu w istocie o orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1020/23, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł, przedkładając fakturę; 3)Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron i Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, jak również dowody zawnioskowane w dniu 21.06.2023 r. na rozprawie przez Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, odpowiedzi na odwołanie o​ raz stanowiska i oświadczenia stron, Przystępującego, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego ​art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie konkursu w sytuacji, w której nie jest on obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Spór dotyczył tego, czy Zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o​ sygn. akt 1020/23 był zobowiązany do zastosowania jedynie pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu konkursu, jak to wywodził Odwołujący (skutkiem tego nie byłoby podstawy do unieważnienia postępowania), czy też był zobowiązany do ponownej oceny merytorycznej prac konkursowych jak to wskazywał Zamawiający (skutkiem tego była podstawa do unieważnienia postępowania). Odnosząc się w pierwszej kolejności do powyższych twierdzeń Odwołującego, wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego w zakresie tego, ż​ e Zamawiający był zobowiązany do ponownej oceny merytorycznej prac konkursowych j​ ak to wskazywał Zamawiający i co wprost wynikało z pkt 1.2 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt 1020/23. Odnośnie zarzutu odwołania Izba uznała zarzut za niezasadny. Izba szczegółowo zanalizowała okoliczności faktyczne i prawne w zakresie, ​i w szczególności podnosi jak niżej. Izba ustaliła, iż w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt 1020/23 odwołanie złożył wykonawca ART FM sp. z o.o. z siedzibą w ​ Krakowie i zarzucił Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. w 337 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2) art. 337 pkt 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T.M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z.S. oraz J.G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) art. 337 pkt 2 w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy ​ sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania w uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; zażądania od Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp; powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. ​W uzasadnieniu odwołania wykonawca ART FM Sp. z o.o. wskazał: W dniu 04.11.2022 r. poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (ogłoszenie n​ r 2022/S 213-612201) Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wszczęło konkurs p​ n. „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku.”. Zgodnie z pkt 2.1 Regulaminu nagrodą w konkursie są: nagrody pieniężne o​ raz zaproszenie autora (Uczestnika konkursu) wybranej pracy konkursowej do negocjacji ​ trybie zamówienia z wolnej ręki, w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej. W dniu 31.03.2023 r. w Zamawiający upublicznił oraz przekazał uczestnikom konkursu zawiadomienie o wynikach konkursu wraz z informacją o jego zatwierdzeniu przez Kierownika Zamawiającego. Zgodnie z jego treścią Sąd Konkursowy przyznał pierwszą nagrodę pieniężną oraz nagrodę w postaci zaproszenia do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki Konsorcjum NM Architekci. Druga nagroda przyznana została Odwołującemu. W treści ww. zawiadomienia znalazła się również informacja o ocenach uzyskanych przez każdą z​ e złożonych prac wraz z uzasadnieniem tej oceny. W szczegółowym uzasadnieniu zarzutów wykonawca ART FM Sp. z o.o. wskazał: Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W informacji o​ wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.”. Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia do pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą upublicznione przez Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję ​ obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). W myśl art. 336 ust. 1 i ust.3 ustawy w Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i​ regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1 ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z​ regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. Wykonawca ART FM Sp. z o.o. stwierdził, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu w powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał on odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało w jego treści (​ str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. W dalszej części Regulaminu Muzeum Wojska Polskiego ​ Warszawie wyjaśniło, że: wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, w iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wskazało: W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i​ zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. Wykonawca ART FM Sp. z o.o. podniósł, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie bezsprzecznie nadało charakter obowiązkowy. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie użyło w stosunku do niej ​ Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), w które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie wyraźnie określiło ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, j​ est w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również n​ a konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która ​ przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali w 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. Po analizie funkcjonalno-przestrzennej wykonawca ART FM Sp. z o.o. uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, j​ est przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, wykonawca ART FM Sp. z o.o. zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne.". Wykonawca ART FM Sp. z o.o. podniósł, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z​ Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). Jak już powyżej wykonawca ART FM Sp. z o.o.wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z​ Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z​ rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. ​W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi ​ rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, w t​ o zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o​ której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 Regulaminu. Wykonawca ART FM Sp. z o.o.podkreślił ponadto, że wskazana wyżej, a w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną ​ art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca w regulaminowi konkursu. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie naruszyło art. 337 pkt 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2 w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane ​ art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w winno zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W wyroku z dnia 02.05.2023 r. w sprawie sygn. akt 1020/23 Krajowa Izba Odwoławcza orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała Zamawiającemu – Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w pkt 1.1 sentencji unieważnienie czynności rozstrzygnięcia konkursu i uznania za najlepszą pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G. i unieważnienie czynności zatwierdzenia tego rozstrzygnięcia, w pkt 1.2 sentencji powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z​ regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G.. ​W uzasadnieniu wyroku Izba wskazała: Muzeum Wojska Polskiego (dalej: „Zamawiający”) prowadzi konkurs ograniczony, jednoetapowy o nazwie: „Jednoetapowy realizacyjny konkurs na koncepcję plastyczno – przestrzenną ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku”, konkurs rekomendowany przez SARP nr 022/R/2022. Przedmiotowy konkurs jest prowadzony na podstawie ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp” oraz przygotowanego na jej podstawie Regulaminu konkursu (dalej: „Regulamin”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie w o​ zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/ S 213-612201. W postępowaniu tym wykonawca ART FM SP. Z O.O. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) 11 kwietnia 2023 wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, tj. zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 337 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) – dalej: „ustawa Pzp” poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że nie został on przeprowadzony zgodnie z Regulaminem Konkursu (dalej: „Regulamin”); 2​ ) art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że zwycięska praca konkursowa złożona przez Uczestnika Konkursu wspólnie biorącego udział w konkursie tj. NM Architekci T.M., ul. Smolna 32/14, 00-375 Warszawa, Z.S. oraz J.G. (dalej: „Konsorcjum NM Architekci”) nie powinna była podlegać ocenie przez Sąd Konkursowy jako nieodpowiadająca Regulaminowi; 3) art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu dokonanego przez Sąd Konkursowy pomimo, że praca Konsorcjum NM Architekci została oceniona przez Sąd Konkursowy w sposób niezgodny z kryteriami określonymi w Regulaminie oraz w sposób niezapewniający równego traktowania uczestników konkursu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 1) unieważnienia czynności zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu ze względu na dopuszczenie przez Sąd Konkursowy do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, która jest niezgodna z Regulaminem Konkursu; 2) zażądania o​ d Sądu Konkursowego w trybie nadzoru przewidzianego w art. 337 ustawy Pzp powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: 1. Na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze) Zamawiający wskazał: - „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o​ wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. ​W informacji o wyniku konkursu, w pkt „Zalecenia i uwagi do Pracy konkursowej o Numerze Identyfikacyjnym Uczestnika 009”, w odniesieniu do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, w pkt wskazano następujące zalecenie/uwagę: - „4. Prezentacja samolotu w skali 1:1, dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację.”. Jak wynika z ww. uwagi/zalecenia d​ o pracy Konsorcjum NM Architekci („prezentacja samolotu w skali 1:1”) uczestnik ten nie zastosował się do wymogu Regulaminu umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii ​ skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Wadliwość pracy w tym zakresie potwierdzają zresztą w upublicznione przez Zamawiającego na jego stronie internetowej elementy ww. pracy konkursowej. W konsekwencji ww. wadliwości złożonej pracy Sąd Konkursowy w swoich zaleceniach i uwagach wskazał na konieczność dobrania przez Konsorcjum NM Architekci innej lokalizacji kopii samolotu, która umożliwi jego ekspozycję ​ obowiązkowej skali 1:1 („dobranie lokalizacji umożliwiającej taką prezentację”). 2. W myśl art. 336 ust. 1 i ust. 3 ustawy w Pzp powołany do oceny prac konkursowych sąd konkursowy jest niezależny. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności sądu konkursowego w tym zakresie. Stosownie do art. 347 ust. 1 ustawy Pzp sąd konkursowy zobowiązany jest bowiem dokonać oceny prac konkursowych zgodnie z kryteriami określonymi w ogłoszeniu o konkursie i​ regulaminie konkursu. Sąd konkursowy związany jest ponadto przepisami ustawy Pzp mającymi zastosowanie w trakcie konkursu, w tym art. 16 pkt 1) ustawy Pzp nakazującym równe traktowanie wszystkich uczestników konkursu. Stosownie do art. 337 ustawy Pzp nadzór nad sądem konkursowym w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy Pzp oraz regulaminu konkursu sprawuje Kierownik Zamawiającego albo osoba przez niego upoważniona. W zakresie tego nadzoru mieści się m.in. prawo i obowiązek Kierownika Zamawiającego do zatwierdzenia wyników konkursu. W doktrynie wskazuje się, że w razie ustalenia, iż sąd konkursowy dokonał oceny prac konkursowych w sposób niezgodny z​ regulaminem konkursu lub przepisami ustawy Pzp, Kierownik Zamawiającego ma obowiązek odmówić zatwierdzenia wyników konkursu. 3. Odwołujący stwierdza, że brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu wytycznej umieszczenia n​ a ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Wytyczna Regulaminu ​ powyższym zakresie miała bowiem charakter obowiązkowy, od której nie przewidywał w o​ n odstępstwa. Powyższe potwierdza treść rozdziału II Regulaminu (opis przedmiotu konkursu). Zamawiający wskazał w jego treści (str. 14 Regulaminu), w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych, że są one zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. Wymóg dotyczący ekspozycji samolotu jest zatem wyrazem przeanalizowanej potrzeby Zamawiającego. W dalszej części Regulaminu Zamawiający wyjaśnił, że: - wytyczne te należy traktować jako zalecane o ile nie jest wyraźnie określone w Regulaminie, iż wymaga się konkretnego rozwiązania czy uwzględnienie konkretnego oczekiwania Organizatora w tym także wytyczne określone jako „obligatoryjne”, „konieczne”, „niezbędne”, „obowiązkowe” lub poprzez użycie innych sformułowań, o takim znaczeniu. Z powyższego wynika, że zgodnie z​ Regulaminem wytyczne konkursowe dzielą się na: zalecane oraz obowiązkowe. W kolejnym punkcie uwag ogólnych do wytycznych konkursowych Zamawiający wskazał: - W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i​ zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt. Powyższe potwierdza, że jedynie w przypadku „wytycznych zalecanych” dopuszczalne jest odstępstwo od nich pod warunkiem jednak, że m.in. zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione. 4. Odwołujący podnosi, że wytycznej dotyczącej prezentacji samolotu Zamawiający bezsprzecznie nadał charakter obowiązkowy. Zamawiający użył w stosunku do niej w Regulaminie sformułowania „obowiązkowo” („obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1”), które dodatkowo, wraz z dalszą, kluczową częścią wytycznej podkreślił. Wytyczna ta nie może być traktowana jako zalecana. W tym przypadku Zamawiający wyraźnie określił ją jako obowiązkową. Brak zastosowania się przez Konsorcjum NM Architekci do ww. wytycznej obowiązkowej powoduje, że praca konkursowa, w celu doprowadzenia do jej zgodności z Regulaminem wymagałaby jej 4 zasadniczych zmian. Umieszczenie na ekspozycji samolotu w skali 1:1 wymagałoby m.in. zmiany miejsca jego prezentacji na przestrzeń dwukondygnacyjnego holu, a w konsekwencji dokonania istotnych zmian zagospodarowania dwóch, kluczowych dla ekspozycji oraz prac konkursowych przestrzeni muzealnych. Zasadne jest zatem stwierdzenie, że z punktu widzenia obowiązujących wytycznych, aktualna treść pracy, która jest z nimi sprzeczna, jest w istotnym zakresie bezprzedmiotowa. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że Sąd Konkursowy ​ swoich zaleceniach do pracy Konsorcjum NM Architekci nie tylko zwrócił uwagę na wymóg prezentacji samolotu w w skali 1:1, ale w konsekwencji wskazał również na konieczność dobrania przez tego uczestnika innej lokalizacji samolotu, która w przeciwieństwie do lokalizacji zaproponowanej w pracy konkursowej umożliwi jego prezentację w obowiązkowej skali 1:1. Wymaga podkreślenia, że obiekt o wielkogabarytowych rozmiarach (samolot w skali 1:1), jako element obowiązkowy do umieszczenia w ograniczonej przestrzeni, stanowi duże wyzwanie dla projektanta ekspozycji, wymaga bowiem przemyślenia licznych rozwiązań technicznych, kolizji i przemyślenia przyszłej percepcji obiektu. Jego gabaryty, w kontekście zadanej przestrzeni wystawienniczej, stanowiły determinantę dla całej aranżacji wystawy. ​P o analizie funkcjonalno-przestrzennej Odwołujący uznał, iż jedynym miejscem, gdzie replika samolotu w skali 1:1 może zostać umieszczona, jest przestrzeń w holu, w centralnej części budynku, nad schodami i strefą wejścia. Respektując i dopasowując się do wymagań konkursowych, Odwołujący zrezygnował z dwóch oryginalnych i bardzo ciekawych koncepcji zagospodarowania wyżej wspomnianej przestrzeni holu. Tymczasem zignorowanie obowiązkowych wytycznych przez Konsorcjum NM Architekci znacząco ułatwiło mu zadanie i​ umożliwiło zupełnie inne podejście do tematu. Należy podkreślić, że sam Sąd Konkursowy zidentyfikował skutek tego zabiegu jako najważniejszy element wspomnianej pracy: - „Główny element koncepcji to wprowadzenie kubatury w przestrzeń dwukondygnacyjnego holu - ciemnego prostopadłościanu, który ma symbolizować grozę bolszewickiej rewolucji. Wnętrze instalacji jest elementem ścieżki zwiedzania - prezentowane są w niej treści multimedialne." Odwołujący podnosi, że praca konkursowa Konsorcjum NM Architekci zawierała co prawda kopię samolotu, jednak jego wielkość wynosi ok. 50% oryginalnej. Takim zabiegiem, niezgodnym z Regulaminem, autor pracy konkursowej nie tylko stworzył sobie możliwość zagospodarowania holu w sposób inny niż umieszczenie w jego przestrzeni samolotu, ale też nie przewidział całkowitego poświęcenia innej przestrzeni na ekspozycję samolotu (w jego pracy samolot funkcjonuje w przestrzeni z innymi środkami wystawienniczymi, zakładając możliwość zwiedzania, a nie wymknięcia przestrzeni). 5. Jak już powyżej Odwołujący wskazał, brak zastosowania się Konsorcjum NM Architekci do wynikającej z Regulaminu obowiązkowej wytycznej dotyczącej umieszczenia na ekspozycji podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej winien skutkować odmową dopuszczenia złożonej pracy do oceny. Skutek ten potwierdza treść Regulaminu. Zgodnie z rozdziałem IV.1.1 Regulaminu do oceny w Konkursie może być dopuszczone wyłącznie Praca konkursowa która: 1. jest oryginalna (nienaruszające praw majątkowych osób trzecich), 2. nie zawiera koncepcji wcześniej publikowanej, 3. nie narusza zasady anonimowości, 4. jest zgodna z przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1, 5. nie zawiera rozwiązań wariantowych, 6. jest wystarczająco czytelna i kompletna, by przeprowadzić jej ocenę. W rozdziale II pkt 1.3 Regulaminu wskazano: „Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej zawiera Załącznik nr 6a do Regulaminu.” Wytyczna dotycząca prezentacji samolotu została określona właśnie w załączniku nr 6a do Regulaminu. Skoro zatem zgodnie z treścią tego załącznika oraz zgodnie z ogólnymi uwagami do wytycznych zawartymi w rozdziale II Regulaminu nadano jej charakter obowiązkowej, od której nie ma odstępstw, to zasadne jest stwierdzenie, że brak uwzględnienia jej w pracy konkursowej oznacza, że jest ona niezgodna z przedmiotem konkursu określonym w rozdziale II pkt 1 Regulaminu. Zachodzi zatem przewidziana ​ Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia pracy do oceny, o której mowa w rozdziale IV.1.1 ppkt 4 w Regulaminu. Odwołujący podkreśla ponadto, że wskazana wyżej, a​ w przewidziana w Regulaminie podstawa do odmowy dopuszczenia do oceny pracy Konsorcjum NM Architekci, znajduje podstawę prawną w art. 345 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią nie podlega ocenie praca konkursowa nieodpowiadająca regulaminowi konkursu. 6. W konsekwencji przedstawionej powyżej argumentacji zasadne są zatem zarzuty odwołania. Zamawiający naruszył art. 337 pkt 2) oraz art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zatwierdzenie rozstrzygnięcia konkursu pomimo, że zwycięska praca konkursowa nie powinna była podlegać ocenie jako niezgodna z Regulaminem konkursu. Skutkiem powyższego naruszenia jest ponadto naruszenie art. 337 pkt 2) w zw. z art. 347 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Regulamin konkursu nie przewidywał możliwości odstępstwa od wytycznej Regulaminu dotyczącej prezentacji repliki samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej. Zgoda na takie odstępstwo w przypadku pracy Konsorcjum NM Architekci oznacza w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania uczestników konkursu. Realizując przewidziane w art. 337 ustawy Pzp obowiązki nadzorcze wobec Sądu Konkursowego Zamawiający winien zatem unieważnić czynność zatwierdzenia rozstrzygnięcia konkursu, a następnie zażądać od Sądu Konkursowego powtórzenia oceny prac konkursowych bez dopuszczenia do tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. W złożonej pismem z 24 kwietnia 2023 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołaniu i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 1 w skali 1:100 (fragment piętra) oraz 1:200 (całe piętro) określający sposób prezentacji samolotu SPAD VIIC1 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci; b) zdjęcie samolotu SPAD VIIC1 z numerem bocznym 15.2 wraz z pilotem – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w lokalizacja wskazanej przez NM Architekci; c) raport bojowy nr 75 19. Eskadry Myśliwskiej z 15 sierpnia 1920 r. z lotu nad Radzyminem udziału w Bitwie Warszawskiej – udziału samolotu SPAD VIIC1 w działaniach zbrojnych podczas Bitwy Warszawskiej; d​ ) rzut Sali ekspozycyjnej na piętrze 2 – możliwości zaprezentowania samolotu z okresu Bitwy Warszawskiej w innych lokalizacjach niż hol główny. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał: A. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu - Wytyczne i założenia d​ o opracowania koncepcji konkursowej na stronie 8 określił, że Uczestnik Konkursu powinien: „Obowiązkowo umieścić na ekspozycji podwieszona kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej np. Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m z zastrzeżeniem, że typ samolotu może ulec zmianie np. na Albatrosa D III (Oef.) lub inny samolot z tego okresu”. W Bitwie Warszawskiej strona polska wykorzystywała szereg samolotów myśliwskich oraz wielozadaniowych były to m.in. Salmson 2 – francuski samolot rozpoznawczy i bombowy, LVG C.VI – niemiecki samolot wielozadaniowy (rozpoznawczy i lekki bombowiec), AEG C.IV – niemiecki samolot rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, Albatros C.X – niemiecki samolot rozpoznawczy i​ bombowy, Fokker D.VII – niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski, Hannover CL.II – niemiecki dwumiejscowy samolot myśliwski i rozpoznawczy z okresu I wojny światowej, budowany seryjnie od 1917 roku w niemieckiej wytwórni Hannoverische Waggonfabrik oraz na licencji w wytwórni Roland, Bristol F.2B Fighter – brytyjski dwumiejscowy dwupłatowy samolot myśliwski, zaprojektowany w 1916 roku w firmie Bristol, SPAD VIIC1 – francuski samolot myśliwski zaprojektowany i zbudowany w 1916 roku w wytwórni lotniczej Société (Anonyme) Pour L'Aviation et ses Dérivés (SPAD) oraz Albatros J.I – niemiecki samolot piechoty, zaprojektowany w 1917 roku w firmie Albatros Flugzeugwerke GmbH. Zamawiający dokonał analizy potencjalnego umieszczenia w lokalizacji określonej przez Konsorcjum NM Architekci samolotów z okresu wojny polsko bolszewickiej. W wyniku dokonanej analizy Zamawiający doszedł do przekonania, że możliwe jest umieszczenie w skali 1:1 modelu dwupłatowego samolotu myśliwskiego SPAD VIIC1, którego wymiary to: rozpiętość 7,82 m (płat górny) i 7,57 m (płat dolny), długość 6,08 m, wysokość 2,20 m. Powyższy samolot mógłby zostać zaprezentowany we wskazanym pomieszczeniu w sposób przedstawiony na rzucie Sali ekspozycyjnej zlokalizowanej na piętrze 1. Ponadto w celu prezentacji rozmiarów i ewentualnej skali samolotu SPAD VIIC1 w ekspozycji Zamawiający przedstawia fotografie pilota przy wymienionym samolocie. B. W pracy przedstawionej przez Konsorcjum NM Architekci nie został co prawda wskazany samolot SPAD VIIC1, tylko inny samolot z epoki, ale celem konkursu było uzyskanie kompleksowej koncepcji plastyczno-przestrzennej ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 roku, odpowiadającej w najlepszym dostępnym stopniu funkcji i społecznej randze oddziały Organizatora – Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r., odpowiadającej wytycznym projektowym i założeniom finansowym Organizatora oraz zapewniającej realizację misji społecznej Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Na tym etapie celem Zamawiającego nie było określenie konkretnych muzealiów i innych obiektów, które powinny zostać zaprezentowane w docelowej ekspozycji. W Rozdziale II Regulaminu Konkursu – Opis przedmiotu konkursu w uwagach ogólnych do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej Zamawiający wskazał: „Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. Konkurs jest etapem poszukiwania przez Organizatora najlepszych rozwiązań wśród przedstawionych przez Uczestników różnych sposobów podejścia projektowego do zadanego problemu i​ zaproponowania różnych dróg prowadzących do rozwiązania zadania konkursowego. Pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest Koncepcja konkursowa, daje Uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i założenia będzie poddany ocenie Sądu konkursowego.” Podane eksponaty i kopie, w tym samolot Bristol F.2B Fighter, podane były jako przykładowe, a w ocenie Zamawiającego nadrzędna była lokalizacja treści w kontekście proponowanego scenariusza i ścieżki zwiedzania. Zaproponowana przez Konsorcjum NM Architekci lokalizacja samolotu po dogłębnej analizie Sądu Konkursowego została uznana jako możliwa, a co za tym idzie nie mogła stać się podstawą do wykluczenia pracy z dalszych obrad Sądu Konkursowego. Możliwa lokalizacja samolotu została jednak oceniona przez Sąd Konkursowy niekorzystnie – jako nieczytelna dla zwiedzających i nieatrakcyjna pod względem plastycznym. Dlatego w ramach zaleceń pokonkursowych znalazła się wytyczna dotycząca dobrania innej lokalizacji kopii samolotu. Tak więc powyższe zagadnienie Zamawiający zinterpretował jako element, który potencjalnie mógłby ulec zmianie, nie zaś jako okoliczność stanowiącą niezgodność pracy konkursowej z Regulaminem Konkursu i w konsekwencji niedopuszczenie pracy do oceny na podst. art. 425 ust. 2 ustawy Pzp, mającego odzwierciedlenie w rozdziale IV pkt 1.1.4 Regulaminu Konkursu, jako niezgodnej z​ przedmiotem konkursu, o którym mowa w Rozdziale II pkt 1 Regulaminu Konkursu. ​C . W ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zwraca uwagę, że prezentacja podwieszonej kopii w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej, możliwa była wbrew twierdzeniom Odwołującego również w innych pomieszczeniach niż hol główny tj. w pomieszczeniu wskazanym przez Konsorcjum NM Architekci, ale również w innych pomieszczeniach takich jak część północna lub południowa kondygnacji. Tak więc nie jest prawdziwe założenie poczynione przez Odwołującego, ż​ e dopuszczenie innego rozwiązania w zakresie prezentacji kopii samolotu w skali 1:1 naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę, że w obowiązkowych wymaganiach dotyczących zawartości pracy konkursowej Zamawiający dopuścił prezentację „innych samolotów z epoki”. Oprócz szczegółowo opisanego samolotu SPAD VIIC1 produkcji francuskiej, którego wymiary byłby znacząco mniejsze od podanego jako przykładowy samolotu Bristol F.2B Fighter o wymiarach: wysokość 2.97 m; rozpiętość 11,96 m; długość 7,87 m, możliwe było zaprezentowanie innych mniejszych samolotów takich jak np. niemiecki jednomiejscowy samolot myśliwski Fokker D.VII o rozpiętości skrzydeł 8,90 m (Górny płat), 6,95 m długości oraz 2,75 m wysokości. Tak więc zarzut dotyczący pozbawienia pozostałych uczestników konkursu możliwości innego zagospodarowania holu głównego nie może zostać uznany za zasadny i nie ma podstaw do przyjęcia założenia, że dopuszczenie pracy Konsorcjum NM Architekci do oceny stanowi przejaw nierównego traktowania Wykonawców i naruszania zasad uczciwej konkurencji. Przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili uczestnicy wspólnie biorący udział ​ konkursie, tj.: T.M. prowadzący działalność pod firmą N.A., Z.S., J.G.. Pismem z 24 kwietnia 2023 r. odnieśli się do w zarzutów podniesionych w odwołaniu, wskazując m.in.: (…) W pracy konkursowej uwzględniony został samolot zgodnie z wytycznymi Regulaminu. Zawarte na stronie nr 8 załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) pkt 2 (założenie wystawiennicze) (…) Należy zaznaczyć, że powyższe wskazanie nie określa strony mogącej dokonać zmiany typu samolotu, co oznacza, że może jej dokonać również Uczestnik Konkursu. Ponadto powyższe wskazanie z załącznika nr 6a należy rozpatrywać w kontekście Regulaminu Konkursu, w którym to w Rozdziale II (Opis przedmiotu konkursu), na stronie nr 14 zawarto uwagi ogólne do wytycznych konkursowych dotyczących opracowania koncepcji konkursowej: “Przedstawione w niniejszym Regulaminie oraz Załącznikach do Regulaminu wytyczne są zbiorem przeanalizowanych potrzeb Organizatora w stosunku do programu, funkcji i lokalizacji poszczególnych elementów Ekspozycji oraz zasad jej użytkowania. (…). Bezwzględnie wiążące są wymagania formalne dotyczące podpisywania i składania oświadczeń i dokumentów. W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora lub zapewniające funkcjonowanie Ekspozycji zgodnie z jej przeznaczeniem i zasadne w ocenie Sądu Konkursowego oraz zaakceptowane przez Organizatora ze względu na ich koszt.” Zdaniem Odwołującego powyższe zapisy wskazują na dopuszczalność odstępstw jedynie w przypadkach wymagań “zalecanych”, pominął jednak dalszą część, która brzmi: “Intencją powyższych zapisów jest nieograniczanie inwencji twórczej Uczestników konkursu w poszukiwaniu oryginalnych i​ nowatorskich autorskich rozwiązań realizujących na różne sposoby wytyczne i założenia Konkursu. (…) W naszej opinii zapis ten daje Uczestnikom możliwość zaproponowania dowolnego, innego niż wskazane samoloty z okresu Wojny Polsko-Bolszewickiej, niezależnie od skali. Myślenie takie odzwierciedla swobodę twórczą i wpisuje się we wskazaną ​ Regulaminie intencję nieograniczania inwencji twórczej. Z powyższego wynika, że przedstawiona przez nas praca w konkursowa jest zgodna z Regulaminem i słusznie została dopuszczona do oceny. (…) Zamawiający pisząc wytyczne nie może przewidywać wszystkich możliwych rozwiązań i nie jest to też jego celem. Po to rozpisuje konkurs na najlepszą wizję artystyczną, by znaleźć najlepsze rozwiązanie nawet jeśli rozwiązania takiego nie przewidział. (…) Przedmiotem konkursu nie było więc zaproponowanie lokalizacji dla konkretnego samolotu jak sugeruje Odwołujący, ale zaproponowanie głównej idei całej ekspozycji. (…) ​Z powyższego jednoznacznie wynika, że umieszczenie samolotu w konkretnej skali nie znajduje się wśród kryteriów oceny. Oznacza to, że gabaryty samolotu, jego typ lub wskazana lokalizacja nie mają bezpośredniego wpływu na ocenę pracy i nie stanowią głównej podstawy przyznania nagrody jak usilnie próbuje udowodnić Odwołujący. (…) Jako Projektant oświadczamy, że możliwe jest umieszczenie samolotu w skali 1:1 bez naruszania głównej idei ekspozycji i bez znaczących jej zmian obniżających docenione przez Sąd Konkursowy atrakcyjność formy i walory plastyczne i funkcjonalno-przestrzenne. Odwołujący powołuje się na wykonaną przez siebie analizę funkcjonalno-przestrzenną, z której ma wynikać, że jedynym miejscem, gdzie może znaleźć się replika samolotu w skali 1:1 jest przestrzeń holu, w jej centralnej części. Analizę Odwołującego uznajemy za nietrafioną, a wyniki za celowo naginane dla potrzeb odwołania. Na stronie nr 11, w punkcie 3. załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu Zamawiający określił jednoznacznie: “Ostateczna lokalizacja elementów ekspozycji należy do decyzji Uczestnika konkursu zgodnie z przyjętym przez Niego scenariuszem ekspozycji.” Tym samym Zamawiający w załączniku nr 6a do Regulaminu Konkursu nie sugerował miejsca umieszczenia repliki samolotu, dlatego nie mógł przewidzieć przestrzeni ani skali umieszczonej repliki samolotu. (…). Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, z uwzględnieniem stanowisk wyrażonych ​ odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pisma Uczestnika postępowania oraz ustnie w n​ a rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu pierwszej nagrody ​ konkursie oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. w Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego uczestników wspólnie biorących udział w konkursie, tj.: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Z.S., J.G.. Wszystkie warunki formalne związane z​ e zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Mając na uwadze powyższe Izba rozpoznała złożone odwołanie i uznała, że zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.Dokumentacji postępowania, z​ e szczególnym uwzględnieniem Regulaminu konkursu wraz z załącznikami, prac konkursowych, uzasadnienia rozstrzygnięcia konkursu/przyznania nagród; 2. dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz dokumentów złożonych przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie. W przedmiotowej sprawie bezsporne jest, że Przystępujący na wizualizacji oraz na rzutach n​ ie przedstawił samolotu z okresu wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu w skali 1:1. Jednakże, zdaniem Sądu Konkursowego, Zamawiającego oraz Przystępującego nie był to wymóg obowiązkowy, a w pomieszczeniu zaproponowanym przez Przystępującego jest możliwość umieszczenia ekspozycji podwieszoną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko bolszewickiej lub innego z tego okresu m.in. samolot SPAD VIIC1 czy też niemieckiego jednomiejscowego samolotu myśliwskiego Fokker D.VII. Spór w zasadzie sprowadzał się do tego czy w pracy konkursowej uczestnicy biorący udział ​ konkursie mieli obowiązek umieszczenia na rzucie kopii konkretnego modelu samolotu w ​ skali 1:1, a jeżeli odpowiedź byłaby twierdząca, to czy umieszczenie modelu samolotu w ​ innej skali powinno skutkować niedopuszczeniem takiej pracy do oceny. w Zdaniem Odwołującego taki obowiązek wynikał wprost z Regulaminu, mianowicie z załącznika nr 6a do Regulaminu Konkursu (Wytyczne i założenia do opracowania koncepcji konkursowej wystawy stałej Muzeum Bitwy Warszawskiej 1920 r.) w pkt 2 (założenia wystawiennicze, s​ tr. 8). Izba stanowisko Odwołującego podziela. Przedmiotem konkursu jest koncepcja plastyczno – przestrzenna ekspozycji czyli (zgodnie z​ definicją Regulaminu) – idea ekspozycji, detale wizualne, informacyjne i przestrzenne dotyczące ekspozycji stałej oddziału Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie. Praca konkursowa to praca przygotowana zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozdziale IV Regulaminu. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że pewien stopień ogólności opracowania, jakim jest koncepcja konkursowa, daje uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych, a trafność wyboru rozwiązań realizujących te wytyczne i​ założenia będzie poddany ocenie Sądu Konkursowego. Powyższe jest sprzeczne z zasadą stanowiącą podstawę systemu zamówień publicznych, tj. równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający jest zobowiązany do sprawiedliwego traktowania wszystkich uczestników konkursu. Regulamin konkursu jest odpowiednikiem specyfikacji warunków zamówienia. Doniosłość dokumentu, jakim jest regulamin konkursu, sprowadza się do szczególnej roli w postępowaniu – z jednej strony określa oczekiwania zamawiającego dotyczące uczestników konkursu, w tym wymagania co do pracy konkursowej, by uczynić zadość swoim wymaganiom, a z drugiej zaś – wyznacza granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując weryfikacji złożonych prac. Postanowienia zawarte w regulaminie konkursu są wiążące dla uczestników oraz zamawiającego. I tak jak w przypadku SW Z, zamawiający nie może, po upływnie terminu składania prac konkursowych, zmienić czy też doprecyzować postanowień regulaminu. Uczestnicy biorący udział w konkursie mają prawo oczekiwać, że ich prace zostaną poddane ocenie w zakresie wyartykułowanym w dokumentacji konkursowej. Zgodnie z regulaminem konkursu, praca konkursowa powinna obligatoryjnie składać się z: części graficznej, części opisowej oraz karty identyfikacyjnej. Część graficzna powinna zawierać m.in. rzuty piętra I i II przedstawiające szczegółową aranżację ekspozycji zgodnie z​ zaproponowanym przez uczestnika scenariuszem uwzględniającą wszystkie elementy ekspozycji wymienione w Załączniku 6a do Regulaminu, w tym elementy ekspozycji i​ wyposażenia pomocniczego ulokowanych na powierzchni podłóg, na ścianach oraz podwieszonych przestrzennie w skali 1:100 wykonane na Załączniku nr 6c Regulaminu. Zamawiający w Załączniku nr 6a do Regulaminu wskazał w sposób jednoznaczny na obowiązek (a nie na możliwość) umieszczenia na ekspozycji podwieszaną kopię w skali 1:1 samolotu z czasów wojny polsko – bolszewickiej lub innego modelu samolotu z tego okresu. Przystępujący w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że jego zdaniem uczestnik „może zaproponować dowolny, inny niż wskazane samoloty z okresu wojny polsko – bolszewickiej, niezależnie od skali”. Ze stanowiska Przystępującego wynika, że świadomie w swojej pracy konkursowej umieścił samolot w innej skali niż wymagał tego Zamawiający. Powyższe potwierdza zasadność uwzględnienia odwołania bowiem praca konkursowa Przystępującego była niezgodna z obowiązkowymi wytycznymi wskazanymi w załączniku nr 6a do Regulaminu konkursu. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dał uczestnikom możliwość własnej interpretacji zapisów wytycznych i założeń konkursowych ale wyłączenie wytycznych, których nie określono jako wymagania obowiązkowego. Zamawiający w Regulaminie wyraźnie wskazał: „W przypadku wytycznych, gdzie wyraźnie nie określono danego wymagania jako obowiązkowego a jedynie jako „zalecane” dopuszcza się odstępstwa od tych wytycznych o ile zostaną one w sposób racjonalny uzasadnione oraz będą uwzględniały elementy Ekspozycji pożądane przez Organizatora (…). Reasumując, Zamawiający jak i Przystępujący nie wykazali, aby stanowisko prezentowane przez Odwołującego było błędne, czy też nieprawdziwe. Z zaprezentowanych przez nich stanowisk nie wynika, iż sporny wymóg nie był obowiązkowy, a zatem uznać należało, ż​ e złożona i zaproponowana przez Przystępującego praca konkursowa nie zawierała obowiązkowego elementu tj. umieszczenia w koncepcji samolotu w skali 1:1. Treść regulaminu nie pozwala zaś na przyjęcie, że zgodnym z jego warunkami jest założenie dopuszczalności umieszczenia kopii wybranego przez uczestnika typu samolotu w wybranej lokalizacji ​ jakiejkolwiek skali, innej niż wskazana w Załączniku nr 6a do Regulaminu. w Zgodnie z art. 337 Pzp kierownik zamawiającego sprawuje nadzór nad sądem konkursowym, a zatem zobligowany jest zbadać, czy sąd konkursowy w czasie weryfikacji uczestników oraz oceny prac działał w zgodzie z postanowieniami regulaminu konkursu czy też przepisami prawa zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła, co następuje. Jak wprost wynika zarówno z odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, jak i wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 1020/23, wykonawca ART FM Sp. z o.o. w szczególności domagał się aby Sąd Konkursowy powtórzył ocenę prac konkursowych b​ ez dopuszczenia tej oceny pracy złożonej przez Konsorcjum NM Architekci. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie wykonawcy ART FM Sp. z o.o. nakazała Muzeum Wojska Polskiego w Warszawie w szczególności powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej uczestników wspólnie biorących udział w konkursie: T.M. prowadzącego działalność pod firmą N.A., Zuzanny Szpocińskiej, J.G.. Nie jest tak, jak twierdził również podczas rozprawy w dniu 21.06.2023 r. Odwołujący, iż w sprawie sygn. akt KIO 1020/23 chodziło mu o to, aby Zamawiający dokonał oceny prac konkursowych na podstawie pkt 2.9 i 2.10 Regulaminu konkursu, a nie dokonywał powtórzenia oceny merytorycznej prac konkursowych. Przeczą temu bowiem zawnioskowane przez Zamawiającego na rozprawie w dniu 21.06.2023 r. dowody – treść odwołania i wyroku ​ sprawie sygn. akt KIO 1020/23, z których nie wynika takie zawężające ujęcie zakresu powtarzanej czynności. A zatem w Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. akt KIO 1020/23 nakazując Zamawiającemu powtórzenie oceny prac konkursowych zgodnie z Regulaminem konkursu z pominięciem pracy konkursowej jednego z uczestników zgodnie z żądaniem odwołania ART. FM Sp. z o.o., jak wynika zarówno z treści powyżej przywołanych dowodów jak i literalnego brzmienia przedmiotowego nakazu w wyroku, zobowiązała Zamawiającego do powtórzenia w pełnym zakresie oceny, także merytorycznej, prac konkursowych. Podkreślenia wymaga, iż Izba orzekła zgodnie z żądaniem ART FM Sp. z o.o.. Wykonawcy wnoszący odwołanie na czynności bądź zaniechania zamawiających w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego bądź konkursach muszą liczyć się z tym, iż zarówno Izba, jak i zamawiający stosują przepisy prawa obowiązującego o określonych prawem skutkach. Odwołujący wykonawcy powinni kalkulować ryzyko rozstrzygnięć i ich skutków przy podejmowaniu decyzji o wniesieniu odwołania. Nie może Odwołujący po niesatysfakcjonującym go kierunkowym rozstrzygnięciu odwołania i wykonaniu przez zamawiającego wyroku Izby zgodnie z prawem, próbować korygować następczo skutek własnego działania w postępowaniu odwoławczym. Tak tu w ocenie Izby w sprawie sygn. akt KIO 1656/23. Utrwalona jest linia orzecznicza, w której przydaje się prawo zamawiającemu ​do podejmowania czynności zgodnych z ustawą Pzp po wydanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej również w zakresie niewynikającym z tego wyroku. I tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 159/11, nadal aktualnym n​ a tle obecnego stanu prawnego: „(...) Dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony d​ o unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze odwołania, gdy stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty z naruszeniem ustawy. Celem wszczęcia i prowadzenia każdego postępowania o zamówienie publiczne jest zawarcie ważnej oraz nie podlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe determinuje wniosek, iż czynności zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny przede wszystkim zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). Zgodnie bowiem z normą wyrażoną w art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia ma zatem prowadzić do wyboru wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, który złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu, a nie jakiegokolwiek wykonawcy. Dokonując wszystkich czynności w postępowaniu należy mieć na uwadze przede wszystkim cel postępowania, którym jest zawarcie ważnej i nie podlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Pewność obrotu wymaga tego, aby w obrocie były umowy zawarte prawidłowo. Skład orzekający podzielając w pełni uzasadnienia wyroków, wskazujących na uprawnienie i dopuszczalność badania przez zamawiającego w ramach ponownej, nakazanej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej oceny wszystkich ofert, nie tylko tej, co do której zainteresowany złożył odwołanie, zauważa, że powyższy paradygmat działania zgodnie z prawem podmiotu, jakim jest zamawiający powinien każdorazowo determinować jego działania w postępowaniu o​ zamówienie publiczne”, także w sprawie sygn. akt KIO 2531/13: jeżeli „(...) zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący mieć wpływ na wynik postępowania, to w takiej sytuacji zamawiający ma prawo (i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć.”. Zamawiający w ocenie Izby, wbrew temu co twierdził Odwołujący, wykonał wyrok sygn. akt KIO 1020/23. Zamawiający bowiem zgodnie z wyrokiem odrzucił ofertę Konsorcjum NM Architekci co nie było przez Odwołującego kwestionowane, i następnie unieważnił postępowanie ze względu na niemożliwość dochowania zasady anonimowości podczas powtórzenia oceny prac konkursowych. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż był on obowiązany do stosowania wszystkich postanowień Regulaminu konkursu odpowiednich d​ o wykonania powtórzenia oceny prac konkursowych. Słusznie w ocenie Izby Zamawiający postąpił, uznając że przy powtórzeniu czynności oceny ofert powinien zastosować zasadę anonimowości, gdyż tak stanowił Regulamin konkursu, a zasada ta jest niezbędna d​ o prawidłowego wykonania powtarzanej czynności oceny prac konkursowych w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. ​Na podstawie art. 355 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający unieważnia konkurs, jeżeli konkurs obarczony jest wadą mającą lub mogącą mieć wpływ na jego rozstrzygnięcie. Niewątpliwie jak słusznie wskazał Zamawiający konkurs był obarczony wadą mającą wpływ na jego rozstrzygnięcie – po zidentyfikowaniu wykonawców prac konkursowych nie mógł Zamawiający powtórzyć oceny prac konkursowych z zachowaniem zasady anonimowości, która jest fundamentalną zasadą tak uwzględnioną w Regulaminie konkursu w jego pkt 2.5 ​w rozdziale I, pkt 1.1.3 i pkt 1.3 w rozdziale IV, jak i art. 328 ust. 2 i art. 350 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe bez znaczenia pozostaje zagadnienie niezastosowania przez Zamawiającego pkt 2.9 i 2.10. w rozdziale V Regulaminu konkursu, które miałyby zastosowanie podczas powtórzenia oceny prac konkursowych w okolicznościach w nich wymienionych. Ponadto z fakultatywnego uprawnienia Zamawiającego, co nie było sporne między stronami, bowiem obie strony na rozprawie w dniu 21.06.2023 r. potwierdzały taką fakultatywność, odnoście prawa zaproszenia do negocjacji w trybie z wolnej ręki (pkt 2.10 ​ rozdziale V Regulaminu konkursu) nie może Odwołujący wywodzić obowiązku Zamawiającego co do takiego w zaproszenia wykonawcy. Zarzut taki był zatem niezasadny. Odwołujący w ocenie Izby zatem nie udowodnił, że Zamawiający powinien był dokonać wyboru prac konkursowych na podstawie jedynie pkt. 2.9 i 2.10 w rozdziale V Regulaminu konkursu, bez oceny (również merytorycznej prac konkursowych), a w wyniku tego, że nie wykonał wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt 1020/23, jak również ż​ e nieuprawnienie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ). Wobec oddalenia odwołania w całości koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika we wnioskowanej wysokości 3 600 zł. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3284/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2024 r. przez wykonawcę Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Kraków – Urząd Miasta Krakowa postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Comtegra Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3284/24 UZASADNIENIE Gmina Miejska Kraków – Urząd Miasta Krakowa, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, konkurs ograniczony dwuetapowy na Wdrożenie systemu gromadzenia i przetwarzania danych miejskich Miasta Krakowa, dalej jako: „konkurs”. Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 kwietnia 2024 r., pod nr 247903-2024. W dniu 9 września 2024 r. wykonawca Comterga Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w konkursie oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez YOUNEEDIT B. SPÓŁKA JAWNA w Warszawie (zwanego dalej „YOUNEEDIT”); b) zaniechania odtajnienia dokumentów złożonych przez „YOUNEEDIT”. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił: a) naruszenie art. 333 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 325 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony jest do utrzymania jako tajemnica przedsiębiorstwa następujących dokumentów zastrzeżonych przez „YOUNEEDIT”: 1) plik o nazwie: „Załącznik nr 3 do Regulaminu WYKAZ USŁUG (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)”; 2) plik o nazwie: „Oświadczenie YouNeedIT dot. prawidłowego wykonania usług do Załącznika nr 3 (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)”; 3) plik o nazwie: Referencje Cloudia (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA); 4) plik o nazwie: Referencje FP (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA); 5) plik o nazwie: Referencje Komex (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA); 6) plik o nazwie: Referencje UMK (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA); 7) plik o nazwie: „Załącznik nr 5 do Regulaminu ZOBOWIĄZANIE INNEGO PODMIOTU UDOSTĘPNIAJĄCEGO NIEZBĘDNE ZASOBY (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA); 8) plik o nazwie „2024.06.11 Odpowiedź na wezwanie YouNeedIT (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).pdf”; 9) plik o nazwie „Uzupełnione Oświadczenie Uczestnika konkursu (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).pdf”; 10) plik o nazwie „Uzupełnione Referencje od FP (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA).pdf” oraz 11) plik o nazwie: „Załącznik nr 4 do Regulaminu WYKAZ OSÓB (TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA)”, choć „YOUNEEDIT” nie dochował podstawowych obowiązków ustawowych i regulaminowych (Rozdz. VII ust. 10 regulaminu konkursu) dla wykazania, że przedmiotowe dokumenty faktycznie posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym są jawne i powinny zostać uznane przez Zamawiającego jako podlegające udostępnieniu; b) naruszenie art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT”. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru pracy konkursowej oraz odtajnienia zastrzeżonych przez „YOUNEEDIT” dokumentów oraz nakazanie udostępnienia Odwołującemu odtajnionych dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Ustalono także, że do Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 19 września 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje odwołanie w całości, mając na względzie w szczególności, że w dniu 16 września 2024 r. uczestnik konkursu YouNeedIt B. Sp. J poinformował o wyrażeniu zgody na odtajnienie dokumentacji złożonej przez niego w toku konkursu. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 1 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, -w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe, postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………………… 4 …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt KIO 350/25 Warszawa, 19 lutego 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 14 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 31 stycznia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Leśnych „TAXUS” W.A., Żdżary, „ALKAR” K.A., Stoki, Usługi Leśne i Budowlane P.S., Jaroszki [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kozienice w roku 2025 (ZG0.270.1.03.2024) – Pakiet 4 – leśnictwa: Karpówka, Podgóry, Jaśce prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kozienice [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy: Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W., Jastrzębia [„Przystępujący”] orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołujących i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza solidarnie od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kozienice {dalej: „Zamawiający” lub „Nadleśnictwo”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kozienice w roku 2025 (ZG0.270.1.03.2024). Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 października 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 211 pod poz. 655875. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 21 stycznia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej w części (pakiecie) nr 4 powyższego zamówienia pn. Pakiet 4 –leśnictwa: Karpówka, Podgóry, Jaśce oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe K.W. z Jastrzębiej {dalej również: „przedsiębiorca K.W.”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 30 stycznia 2025 r. Przedsiębiorstwo Usług Leśnych „TAXUS” W.A. ze Żdżar, „ALKAR” K.A. ze Stoków, Usługi Leśne i Budowlane P.S. z Jaroszek, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej łącznie zwani: „Konsorcjum” lub „Odwołującymi”} wnieśli odwołanie od powyższej czynności a także zaniechań czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 – przez wybór oferty przedsiębiorcy K.W., pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, a najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertą według kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach postępowania jest oferta Konsorcjum. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b – przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przedsiębiorcę K.W., pomimo że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. 3.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty K.W. jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przedsiębiorcę K.W., pomimo że zaangażowanie jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia, co oznacza, że nie posiada on wymaganych zdolności, a więc nie spełnia warunku. 5.Art. 128 ust. 5 – przez zaniechanie zwrócenia się do podmiotu wystawiającego referencje, tj. do Zakładu Usług Leśnych Ł.D., który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez K.W. warunków udziału postępowania, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia poprzednich zarzutów]. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty (z wyjątkiem zarzutu nr 4) zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Odrzucenia oferty K.W.. 3.Powtórzenia badania i oceny ofert i wyboru oferty Odwołujących. 4.Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień jak w zarzucie nr 5 [żądanie ewentualne w stosunku do poprzedniego]. W odpowiedzi na odwołanie z 13 lutego 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej podano w zakresie, który miał znaczenie dla sprawy. Przystępujący poparł Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania i wywodząc na rozprawie, jak to poniżej wskazano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z brzmieniem postanowienia zamieszczonego w pkt 7.1 SW Z:W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału postępowaniu dotyczące: (…) 3)zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) IV)dla Pakietu 4 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących zagospodarowane lasu, zrywkę i pozyskanie drewna. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 pzp K.W. złożył m.in. datowany na 8 grudnia 2024 r. Wykaz wykonanych usług (sporządzony wg wzoru z załącznika nr 9 do SW Z), w którym wykazał w trzech pozycjach prace obejmujące zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna o wartości brutto, okresie wykonania i na rzecz podmiotów: 1)1.210.925,40 zł, 1.01.2023-31.12.2023, Zakład Usług Leśnych Ł.D. z Płacht {dalej również: „ przedsiębiorca Ł.D.”}, 2)552.748,23 zł, 1.01.2024-16.11.2024, Zakładu Usług Leśnych Ł.D. z Płacht, 3)803.372,15 zł, 10.01.2024-30.11.2024, Nadleśnictwo Radom – łącznie na kwotę 2.808.188,81 zł. Do wykazu usług Wykonawca załączył referencje ww. podmiotów referencje, przy czym w tych dotyczących poz. 1) i 2) podana w wykazie wartość została potwierdzona jako dotycząca łącznie usług wykonanych na terenie odpowiednio nadleśnictw: Kozienice, Daleszyce, Janów Lubelski i Leżajsk dla poz. 1), Zwoleń, Kozienice i Daleszyce dla poz. 2) [poz. 3) wykazu nie była przedmiotem sporu w niniejszej sprawie]. Ponieważ podmiotowe środki dowodowe złożone odnośnie poz. 2) i 3) wzbudziły wątpliwości Zamawiająco, pismami z 13 grudnia 2024 zwrócił się do wszystkich innych wymienionych w powyższych referencjach nadleśnictw z analogicznym zapytaniem o to, czy K.W. wykonywał we wskazanym okresie prace obejmujące łącznie zagospodarowanie lasu, zrywkę i pozyskanie drewna i w jakim charakterze został zgłoszony,jako podwykonawca czy jako pracownik Zakładu Usług Leśnych Ł.D.? Pismem z 16 grudnia 2024 r. Nadleśnictwo Zwoleń odpowiedziało, że w trakcie świadczenia na jego rzecz usług K.W. był zgłoszony jako pracownik Zakładu Usług Leśnych Ł.D., natomiast nie świadczył żadnych usług jako podwykonawca. Analogicznie z pisma nadesłanego do postępowania o zamówienie publiczne pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Dobieszyn w roku 2025” wynika, że Nadleśnictwo Kozienice również nie ma wiedzy o realizacji w 2023 r. na jego rzecz prac przez przedsiębiorcę K.W. jako podwykonawca, natomiast osoba ta była zgłoszonym przez przedsiębiorcę Ł.D. operatorem maszyn leśnych i pilarzem. Pismem z 30 grudnia 2024 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp wezwał K.W. do wyjaśnień w odniesieniu do rozbieżności pomiędzy stanem rzeczy wynikającym ze złożonego wykazu i referencji w zakresie poz. 2) i 3) a następująco opisanymi ustaleniami poczynionymi w oparciu o własną wiedzę i informacje z pism od innych nadleśnictw: Z informacji uzyskanych od ww. Nadleśnictw wynika natomiast, że w 2023 realizował Pan usługi jako: ·pracownik firmy: Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Kozienice ·członek konsorcjum z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Daleszyce (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) ·członek konsorcjum m.in. z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Leżajsk (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) ·członek konsorcjum m.in. z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Janów Lubelski (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) a w 2024 realizował Pan usługi jako: ·pracownik firmy: Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Kozienice ·członek konsorcjum m.in. z Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Daleszyce (a referencje wskazują, że są to usługi wykonane na rzecz Zakład Usług Leśnych Ł.D.) ·samodzielnie w Nadleśnictwie Daleszyce, którym to doświadczeniem nie wykazuje się Pan w przedmiotowym postępowaniu ·pracownik firmy: Zakład Usług Leśnych Ł.D. w Nadleśnictwie Zwoleń Zamawiający podkreślił, że wyjaśnienie powyższych wątpliwości ma znaczenie w kontekście zarówno podmiotu uprawnionego do wystawienia referencji (jeżeli usługi wykonywane były w ramach konsorcjum, powinny być one wystawione przez poszczególne nadleśnictwa), jak i wymaganiem SW Z, aby informacje w wykazie dotyczyły usług, w których wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Z podsumowania wyjaśnień z 7 stycznia 2025 r. K.W. wynika, że jako przedsiębiorca wykonał on łącznie w charakterze członka konsorcjum lub podwykonawcy Zakładu Usług Leśnych Ł.D. prace z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania i zrywki drewna o wartości brutto: ad poz. 1) wykazu – 1.518.709,30 zł, ad poz. 2) wykazu – 486.107,36 zł. Na potwierdzenie tych faktów załączył uzyskane od przedsiębiorcy Ł.D.: po pierwsze – pismo z 3 stycznia 2025 r., w którym ten oświadczył, że koryguje referencje do tych kwot właśnie, po drugie – załącza dokumenty księgowe dotyczące obrotów w 2023 r. i 2024 r. z K.W. jako przedsiębiorcą. Przy czym wszystkie wystawione z tego tytułu faktury VAT zostały zgłoszone do Urzędu Skarbowego w jednolitych plikach płatniczych oraz został odprowadzony podatek VAT i dochodowy. Wykonawca wyjaśnił ponadto, że korekta wartości wynika z szerszej analizy dokumentów po otrzymaniu wezwania. Przy czym wynagrodzenie z tytułu podwykonawstwa było fakturowane, Pismem z 10 stycznia 2025 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 4 pzp ponownie wezwał K.W. do wyjaśnienia wątpliwości, tym razem powziętych w związku ze wskazywaniem przez niego wykonywania jako podwykonawca prac na terenie nadleśnictw Kozienice i Zwoleń, pomimo że w ogóle nie został zgłoszony w tym charakterze w trybie przewidzianym w umowach w sprawie tych zamówień publicznych. Według wyjaśnień z 14 stycznia 2025 r. K.W., pozostając w dobrej wierze, pracował na rzecz przedsiębiorcy Ł.D. jako, po pierwsze – pracownik (operator maszyn leśnych, pilarz i osoba posiadająca uprawnienia chemiczne) na ¼ etatu, a po drugie, po przekroczeniu umówionego wymiaru pracy – przedsiębiorca podwykonawca. Po przeprowadzeniu w powyższym zakresie badania Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez przedsiębiorcę K.W. obowiązującego dla pakietu nr 4 warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Wobec tego na Odwołujących, jako wywodzących skutek w postaci odrzucenia wybranej oferty (względnie konieczność ponownego jej badania), spoczywał na mocy art. 534 ust. 1 ustawy pzp ciężar wykazania, że Zamawiający nie miał ku temu podstaw faktycznych. Zdaniem Odwołujących wykazane zostało doświadczenie na kwotę 1.464.087,91 zł, która dotyczy usług wykonywanych przez przedsiębiorcę Karola Wożniaka samodzielnie na rzecz Nadleśnictwa Radom (803.372,15 zł) lub jako członek konsorcjum (z przedsiębiorcą Ł.D.) na rzecz Nadleśnictwa Janów Lubelski (611.724,56 zł) i Nadleśnictwa Leżajsk (48.991,20 zł), czyli zakresu wprost potwierdzonego przez tych zamawiających. Przy czym alternatywnie Odwołujący dopuszczają, aby Zamawiający zwrócił się do przedsiębiorcy Ł.D. o wyjaśnienie, jakie konkretnie prace, na rzecz jakich nadleśnictw i o jakiej wartości realizował jako przedsiębiorca K.W. [por. 2 i 3 akapit na str. 13 odwołania]. Jednakże nie wiadomo, czemu miałoby to służyć w sytuacji, gdy w ramach pisma z 3 stycznia 2025 r., o którym była mowa powyżej, przedsiębiorca Ł.D. co do zasady podtrzymał uprzednio wystawione referencje, dokonując jedynie korekty wartości usług wykonanych przez przedsiębiorcę K.W.. Dodatkowo Przystępujący złożył na rozprawie pakiet faktur potwierdzających obroty pomiędzy tymi przedsiębiorcami w latach 2023-2024, czyli potwierdził to, co uprzednio wykazywał Zamawiającemu [zob. dowody oznaczone ręcznie w prawym górnym rogu P1 i P2]. W tym stanie rzeczy niczego nowego nie wnosiły do sprawy zgłoszone w odwołaniu wnioski dowodowe [zob. pkt 1-17 na str. 5-7 odwołania], gdyż dotyczą dokumentów odzwierciedlających zrelacjonowany powyżej przebieg badania przez Zamawiającego spełniania warunku. W szczególności, wbrew zgłoszonej tezie, ostatnie chronologicznie wezwanie i wyjaśnienia nie mogą potwierdzać niespełniania przez przedsiębiorcę K.W. warunku udziału dotyczącego doświadczenia. Zwłaszcza przy braku sprecyzowania, w jaki sposób miałoby to wynikać z treści tych dokumentów, z których pierwszy formułuje określone wątpliwości, a drugi je musiał rozwiać, skoro Zamawiający dokonał takiego wyboru najkorzystniejszej oferty. Poza tym uzasadnienie odwołania ogranicza się do twierdzeń, jakoby K.W.: 1)jako przedsiębiorca nie mógł być podwykonawcą, bo nie został zgłoszony w tym charakterze, niepopartego choćby argumentacją, 2)zgłosił na poczet spełniania warunku zakres prac wykonanych w ramach stosunku pracy, podczas gdy nic takiego nie wynika z omówionej powyżej dokumentacji postępowania, 3)zgłosił na poczet spełniania warunku zakres prac wykonanych przez całe konsorcjum, co również nie znajduje potwierdzenia w tych dokumentach. Reasumując, Odwołujący nie sprostali spoczywającemu na nich ciężarowi dowodu. Przedmiotem tego zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, zgodnie z ich określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 530), obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna, turystycznego zagospodarowania lasu oraz szkółkarstwa nasiennictwa oraz selekcji do wykonania w 2025 r. na terenie Nadleśnictwa Kozienice, w przypadku części (pakietu) nr 4 na terenie leśnictw Karpówka, Podgóry i Jaśce. Zakres rzeczowo-ilościowy przedmiotu zamówienia wynika z dokumentów składających się na załącznik nr 2 do SW Z: Załącznik nr 2.1 – planowany rozmiar prac, Załącznik nr 2.2 – szczegółowy rozmiar prac według grup czynności, czynności i lokalizacji, Załącznik nr 2.3.1 – charakterystyka leśnictwa w zakresie pozyskania drewna, Załącznik nr 2.3.2 – układ asortymentowy pozyskania drewna w leśnictwie, Załącznik nr 2.3.3 – zestawienie odległości i warunków zrywki drewna, Załącznik nr 2.3.4 – zestawienie pozycji z dodatkowymi utrudnieniami w zakresie pozyskania i zrywki, Załącznik nr 2.3.5 – zestawienie pozycji nieudostępnionych dla pozyskania maszynowego, Załącznik nr 2.3.6 – informacja o optymalnej technologii pozyskania drewna (potencjał), Załącznik nr 2.3.7 – optymalny wariant pozyskania drewna, Załącznik nr 2.4.1 – potencjalne lokalizacje dla pielęgnacji upraw leśnych. Z kolei Szacunkowy zakres rzeczowo-ilościowy z Załącznika nr 2.1 został odzwierciedlony w Załączniku nr 1 do SW Z – Formularzu ofertowym, gdzie w łącznie 51 pozycjach wyszczególniono na potrzebny wyceny odrębnie każdą z czynności, przy czym zostały one następująco pogrupowane: Cięcia zupełne rębne (poz. 1), Pozostałe cięcia rębne (poz. 2), Trzebieże późne i cięcia sanitarno-selekcyjne (poz. 3), Trzebieże wczesne i czyszczenia późne z pozyskaniem masy, cięcia przygodne w trzebieżach wczesnych (poz. 4), Cięcia przygodne i pozostałe (poz. 5-51) [zob. pkt 3.1 ppkt 1)-3) i 7) rozdziału 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia oraz załącznik nr 1 i 2.1 do SWZ]. Standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 3 do SW Z, na który składają się: Załącznik nr 3.1 „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych” (przyjęty decyzją nr 45 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 23 maja 2024 r.), zawierający szczegółowy opis standardu technologii wykonywania poszczególnych prac leśnych stanowiący podstawę określenia wymagań jakościowych odnoszących się do czynności objętych zakresem przedmiotu zamówienia (według Załącznika nr 2 do SW Z) elementów składających, oraz Załącznik nr 3.2 Tabela parametrów, zawierający szczegółowe informacje dotyczące sposobu realizacji niektórych spośród czynności opisanych w poprzednim załącznik [zob. pkt 3.1 ppkt 4) rozdziału 3 SWZ Opis przedmiotu zamówienia]. Pismem z 27 listopada 2024 r. Konsorcjum, które po zapoznaniu się z formularzem oferty przedsiębiorcy K.W. doszło do wniosku, że ceny jednostkowe dla 11 czynności (lp. 11, 12, 23, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 38 i 42) odbiegają od cen szacunkowych i wskazywanych przez innych przedsiębiorców (co ma wskazywać na ich realizację poniżej kosztów świadczenia), zwróciło się do Zamawiającego o zbadanie, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przy czym Konsorcjum skonstatowało, że wynosząca 3.461.478, 20 zł jest niższa o 9,54% od kwoty 2.721.145.,63 zł (ubruttowionego) oszacowania. Zamawiający pismem z 29 listopada 2024 r. wezwał co prawda Wykonawcę z powołaniem się na art. 224 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia, jak to określił, „w zakresie wyliczenia istotnych składowych za realizację przedmiotu zamówienia”, ale jako taką istotną część składową wskazał zaledwie jedną cenę (wartość), tj. lp. 28 Wykaszanie chwastów w uprawach i usuwanie zbędnych nalotów – stopień trudności V i VI, gdyż jej wycena na 32 tys. zł odbiega o więcej niż 30% od oszacowania na 65.666.40 zł, co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania tej czynności zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W zakreślonym przez Zamawiającego terminie, pismem z 5 listopada 2024 r. przedsiębiorca K.W. złożył wyjaśnienia, które Zamawiający zweryfikował pozytywnie z uwagi na podniesione w nich okoliczności, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie [pisownia oryginalna, zob. str. 5-6]: a) osobiste zaangażowanie Wykonawcy, które pozwala w znaczny sposób ograniczyć koszty wykonania ww. prac, a tym samym pozwala na wygenerowanie rezerwy na pokrycie dodatkowych, w tym nieprzewidzianych prac, b) wykonanie przedmiotowych prac dodatkowo przez zespół 4 pracowników, którzy są zatrudnieni za minimalnym wynagrodzeniem za pracę na podstawie umów o pracę, zgodnie z przepisami prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. W tym miejscu należy wskazać, że stawka godzinowa w ramach stosunku pracy z uwagi na minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4666 zł różni się od minimalnej stawki godzinowej. W celu obliczenia minimalnej stawki godzinowej w ramach stosunku pracy trzeba podzielić płacę minimalną przez liczbę godzin pracy w danym miesiącu. Przykładowo: w maju 2025 r. stawka godzinowa wyniesie 29,16 zł brutto (4666 zł/ 160 h) w czerwcu 2025 r. wyniesie 29,16 zł brutto (4666 zł / 160 h), w lipcu 2025 r. stawka godzinowa będzie wynosić 25,36 zł (4666 zł/184 h), w sierpniu 2025 r. stawka godzinowa wyniesie 29,16 zł brutto (4666 zł/ 160 h), we wrześniu 2025 r. stawka godzinowa wyniesie 26,51 zł brutto (4666 zł / 176 h). Wskazane powyżej miesiące są o tyle istotne albowiem to właśnie w tych miesiącach będą wykonywane prace „Wykaszanie chwastów w uprawach i usuwanie zbędnych nalotów – stopień trudności V i VI”. Tym samy przyjmując założenie przyjęte przez Odwołującego, że zatrudnienie 4 pracowników do pomocy w oparciu o umowę o pracę wyniesie 30,50 złotych brutto na godzinę jest założeniem błędnym, ewentualnie oznaczałoby przyjęcie, że na każdej godzinie pracy Przystępujący zyskuje rezerwę. Ponadto prace wykonywane ręcznie mogą być wykonywane samodzielnie przez samego Przystępującego, co do którego nie mają zastosowania minimalne wynagrodzenie za prace oraz minimalne stawki godzinowe. c) Przystępujący wyjaśnia skrócenie czasu realizacji prac oraz ograniczenie kosztów paliwa i materiałów eksploatacyjnych poprzez zastosowanie urządzeń o wysokiej wydajności oraz dysponowanie doświadczonym zespołem czterech pracowników, którzy posiadają wieloletnią praktykę w tego typu pracach, co sprzyja sprawnemu wykonywaniu zadań. Powyższe wyjaśnienia są dla Zamawiającego wiarygodne albowiem zaoferowana cena nie odbiega w sposób znaczący od cen za, które wykonywane były analogiczne prace w latach ubiegłych. d) ceny czynności z pozycji nr 28 kosztorysu ofertowego o kodzie czynności KOSZ UC „Wykaszanie chwastów w uprawach i usuwanie zbędnych nalotów – stopień trudności V i VI” stanowi 2,61 % wartości prac całego kosztorysu. W ocenie Zamawiającego ocena wyjaśnień Przystępującego powinna uwzględniać ww. okoliczność, albowiem bagatelna kwota ww. prac pozwala na wygenerowanie rezerw i zysku, które pozwolą na wykonanie prac nawet przy wystąpieniu nieprzewidzianych okoliczności takich jak awarie i inne zdarzenia losowe. Dodać należy, że określenie przez Zamawiającego wyceny tej jednej pozycji jako istotnej części składowej ceny oferty nie przesądza, czy ma ona taki charakter, co oznacza, że Odwołujący na zasadzie wspomnianego art. 534 ust. 1 ustawy pzp powinien to wykazać, czego jednak zaniechał. Zamiast tego w uzasadnieniu odwołania zakwestionował wycenę dziewięciu innych pozycji, co nie mogło mieć żadnego znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż odwołanie nie zawiera zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia tych cen, a bez tego domaganie się odrzucenia wybranej oferty jest co najmniej oczywiście przedwczesne, a na chwilę orzekania spóźnione [por. oba pkt 3) na str. 3 i 4 oraz str.17-18 odwołania]. Niezależnie od powyższego przedstawiony dla uzasadnienia zarzutu i żądania nr 3 wywód nie dowodzi, że Zamawiający nie miał podstaw faktycznych dla powyższej oceny wyjaśnień jako uzasadniających wycenę czynności z lp. 28 formularza oferty, również z tego względu, że punktem wyjścia dla obliczeń jest „Katalog norm czasu dla prac wykonywanych w zagospodarowaniu lasu” (stanowiący załącznik do Zarządzenia nr 15 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 24 stycznia 2023 r.) [zob. str.13-16 odwołania]. Tymczasem Odwołujący nie wykazał ani prawnych, ani faktycznych podstaw do przyjęcia przewidzianych w tym katalogu norm pracochłonności jako wiążących przy wykonaniu tego zamówienia. Na coś przeciwnego wskazuje natomiast wskazany już powyżej Załącznik nr 3.1 „Opis standardu technologii wykonawstwa prac leśnych”, w którym opis standardu technologii prac objętych czynnościami koszenia (lp. 122-123) nie określa wymaganego nakładu pracy, w tym nie odsyła w tym zakresie do katalogu [por. str. 7475]. Nie czyni tego również żadne z postanowień zamieszczonych w §7 „Obowiązki Wykonawcy w zakresie technologii realizacji Przedmiotu Umowy” Wzoru umowy w sprawie tego zamówienia [por. str. 10-11 Załącznika nr 12 do SW Z]. W tym stanie rzeczy niczego nie wnosi do sprawy zgłoszony w odwołaniu wniosek dowodowy w postaci wyciągu z „Katalogu norm czasu…” [zob. pkt 1-17 na str. 5-7 odwołania]. Izba zważyła, co następuje: Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że treść złożonego środka dowodowego nie potwierdza spełnienia tych warunków. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne czy inaczej sformułowane dokumenty i oświadczenia. Zarzut podniesiony w odwołaniu, który dotyczył jedynie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp, nie potwierdził się. W sytuacji gdy nie zostało skutecznie podważone wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu za bezzasadny należy również uznać zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy pzp, gdyż nie ma czego wyjaśniać. Odwołujący nie może zwolnić się ze spoczywającego na nim ciężaru dowodu domaganiem się wezwania Przystępującego do wyjaśnień przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 224 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przy czym według art. 224 ust. 2 pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 224 ust. 3 pzp stanowi, że wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym według art. 224 ust. 4 pzp w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Według art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto na mocy art. 537 pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ponieważ Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j .Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania poprzednio obowiązujących przepisów. Należy rozważyć, co oznacza termin „rażąco niska cena”. Jak trafnie wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. sygn. akt XIX Ga 128/08 przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w uzasadnieniu w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. sygn. akt KIO 592/13 zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1562/11 wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07 o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano, m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych. Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich, po pierwsze – nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”, „niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”), powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej). Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP – jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej. Z art. 224 ust. 6 ustawy pzp wynika norma prawna, zgodnie z którą, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (hipoteza), oferta ta podlega odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną (dyspozycja). Obecnie obowiązująca regulacja odzwierciedla interpretację poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 3 popzp, który literalnie stanowił, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Oczywiste było bowiem, że za takie „potwierdzenie”, które niezwykle rzadko wprost wynika ze złożonych wyjaśnień wraz z dowodami, należy również poczytać sytuację, gdy nie potwierdzają one, że cena oferty nie jest rażąco niska. De lege lata nie może być zatem wątpliwości, że niewykazanie przez wezwanego do wyjaśnień wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska mieści się w zakresie hipotezy normy prawnej dotyczącej oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, którą w takiej sytuacji, zgodnie z dyspozycją tej normy, zamawiający obowiązany jest odrzucić (art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp). Przy czym – jak już powyżej wspomniano – według normy art. 537 pkt 1 pzp (art. 190 ust. 1a popzp) ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Jednocześnie z art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp) wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez przystępującego co do zasady nie mogą być brane pod uwagę w tym kontekście. Należy przy tym podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 popzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 popzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny [por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13]. Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06, postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Z kolei według art. 513 pkt 1 i 2 pzp (art. 180 ust. 1 popzp) odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność lub zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Stąd dla skutecznego zakwestionowania wyboru oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty, konieczne a zarazem wystarczające jest wykazanie, że zamawiający nieprawidłowo ocenił te wyjaśnienia. W konsekwencji również Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania, czy wyjaśnienia, które zostały złożone zamawiającemu przez wezwanego wykonawcę, uzasadniły należycie cenę jego oferty. Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności uzasadniające cenę oferty oraz zgłosić na ich poparcie dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania, czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione. Jednakże kluczowe znaczenie w tej sprawie ma to, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 popzp) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. W konsekwencji odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, o ile może ograniczać się do kwestionowania zaakceptowania przez zamawiającego złożonych mu przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień wraz z dowodami, o tyle wymaga skonkretyzowania okoliczności faktycznych, które wskazują na to, że czynność ta była nieprawidłowa. Innymi słowy w takim układzie procesowym treścią zarzutu podlegającego rozpoznaniu przez Izbę są sprecyzowane w odwołaniu zastrzeżenia co do treści złożonych wyjaśnień, czyli dlaczego nie uzasadniają one możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. W rozpoznawanej sprawie, jak to ustalono powyżej z wielu powodów Odwołujący nie sprostał temu. Przy czym zauważyć warto, że rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem są wystarczająco uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba uznała za adekwatne również w rozpoznawanej sprawie stanowisko wyrażone uprzednio odnośnie analogicznych kwestii w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 grudnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 90/21. Zarzut jakoby Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 116 ust. 2 ustawy pzp, gdyż zaniechał odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego, w sytuacji gdy zaangażowanie jego zasobów technicznych lub zawodowych w inne przedsięwzięcia gospodarcze będzie miało negatywny wpływ na realizację zamówienia, co oznacza, że nie posiada on wymaganych zdolności, a więc nie spełnia warunku, nie został w ogóle rozwinięty w uzasadnieniu odwołania, więc jest oczywiście bezzasadny. Skoro nie potwierdził się żaden z samoistnych zarzutów odwołania, wybierając ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą Zamawiający nie mógł naruszyć art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi solidarnie Odwołujących. …

…Sygn. akt KIO 350/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ, a w konsekwencji niezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00428856. Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 2 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c., którzy wspólnie złożyli ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny, a także nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych nie posiada raportów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, zażądał przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale XIII SWZ, w szczególności raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację. W Polsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej: „PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej jednostkom badawczym przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z testów, który można sprawdzić w ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA. Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział możliwość ich uzupełnienia. Tona Tuszu zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej na wieloletnim doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPLKXFAT92NP nie przedstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy ISO/IEC 19752 dotyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych). Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7/23), które wycofał wobec unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu do przedłożenia brakujących środków dowodowych. Wykonawca ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu, że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń faksowych (a nie drukarek), które nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną normą. Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako przeznaczone do wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają takiemu badaniu. W szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które po instalacji przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem o rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę techniczną danego tonera. Niezależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez Zamawiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to możliwe. Odwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych produktów). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta brakami w postaci niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp, gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował dotychczasowy przebieg prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ. Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć taki, produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka, jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego: raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności przeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura +23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr. pokrycia strony), 3) minimalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks. liczba możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji na podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod koniec ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać. Zamawiający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner, zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym. Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia dla objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z przedmiotowymi normami, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie – „tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów zgodnie z wszystkimi warunkami odnośnej normy. Okoliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do: powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy • lub kryteria; zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego, że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp, a skoro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest również możliwość powołania alternatywnych oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych; • powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego; • przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia; natomiast niedopuszczalne jest ustalenie niezgodności oferty na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ. • Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym, wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjnoprodukcyjnego. Według Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać przedstawione przez Wykonawcę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart charakterystyk bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu nieakredytowanego za dopuszczalne równoważne środki dowodowe. Przystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania, a w stosunku do odpowiedzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje. Zakres niniejszego dokumentu jest ograniczony do oceny wydajności w stronach kaset z tonerem (tzn. kasety typu „all-inone” i kasety bez bębna światłoczułego) do monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek). [brzmienie pierwszego akapitu pkt 1. „Zakres” normy ISO/IEC 19752] Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone w normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w którym toner przy instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości przeprowadzenia procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest w przypadku zaoferowanych przez Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich wydajności nie może być przeprowadzona zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść jakiegokolwiek skutku. Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej wyniki w postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Przystępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp, gdyż według tego ostatniego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Przystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie badania i oceny ofert – jak miało to miejsce w tym przypadku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających znaczenie dla tej sprawy postanowień rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm i bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do produkcji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład innych materiałów do drukarek i kopiarek. (…) 3. W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj. prawidłowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i „Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający. (…) 10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego, tzn. innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe, wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu w tabeli formularza asortymentowo-cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 11. Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt: (…) 6) którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu; (...) 12. Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ. (…) XIII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 1. Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty katalogowe i/lub karty charakterystyki lub inne równoważne dokumenty, które umożliwią porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV SWZ. (…) Reasumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt 2 rozdziału XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset z tonerem (potocznie nazywanych „tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie nazywanych „tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową lub atramentową – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał złożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą dla danego materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1 ustawy pzp (W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.). W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 1 rozdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny dokument), zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć potwierdzeniu innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt 11 ppkt 1)-11) SWZ. Dokumentacja postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla poniżej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu w odniesieniu do równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty odwołania. 18 listopada 2022 r. miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę Tuszu. W szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń (o podanych poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką Prism (o podanych poniżej oznaczeniach): • poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP; • poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP; • poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP. Tona Tuszu nie złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych przedmiotowych środków dowodowych. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego wezwania. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ: 1. Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także: 1) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając jednocześnie wraz z ofertą: 1) raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia 19.01.2023 r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: 16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu przesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy w przedmiocie istnienia obiektywnej niemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP - Wykonawca wskazuje, że: 1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności; 2. wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. 1) Potwierdzenie, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty Produktu Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa Produktu 2) Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: a) Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712, lub inną równoważną (…) W przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPLKXFAT92NP – przeznaczonych do faksów Panasonic – nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ. b) Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów do drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC 19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego w reżimach normy. Reasumując, norma ISO 19752 dotyczy tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych, a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem są to tonery pozostające poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752. c) Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, które dotyczą: w przypadku normy ISO/IEC 19798 – tonerów do laserowych drukarek kolorowych, 24711– wkładów drukujących (atramentów) czarnych do drukarek atramentowych, w przypadku normy ISO/IEC w przypadku normy ISO/IEC 24712 – wkładów drukujących (atramentów) kolorowych do drukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji w zakresie innej równoważnej normy. Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – przeznaczone do faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu z 12.01.2023 r. Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe. W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. Dodatkowo Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów, o których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z. z Reguł. W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. 18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zmieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu pismo w następującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści dokumenty): W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752. Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawiającego zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako uzasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów przeprowadzonych przez producenta tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych do zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym według komisji przetargowej taka ocena znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria) [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej pn. „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.]. Niezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków: W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić, że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne do faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd. Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii "Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne wydzielenie ze względu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów do faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…”, str. 3.]. Dokumentacja prowadzona przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm, które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż oryginalne materiały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji przetargowej mieli dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp. Reasumując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia co do równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia deklarowanej wydajności tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty charakterystyki i raport testów wydajności producenta oferowanych materiałów za równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp, oznacza, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.). Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko urządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609 (modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KXMB263PD, KX-MB773PD, KX-MB783PD) wyglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane przez Panasonica. Przy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte są na laserowej technologii wydruku. Z kolei załączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg [karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752 Technologia informacyjna – Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego przez Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać zbadana według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot. Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset z tonerem (niezależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym i wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących, w tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.]. Co znamienne, złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie po wspomnianej definicji procedury potrząsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3. „Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu. Tym niemniej za niesporne, bo wprost wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3. na str. 4], należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia druku, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca testu. Jednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego pisma, jak i na rozprawie] podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych kaset z tonerem od razu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie nie może przynieść żadnego skutku. Paradoksalnie z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie postępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia 2023 r., według normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym sposobem zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika odwołania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich instrukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem przyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z tonerem jest zalecane jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności. Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań „zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych przez Tonę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze Słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem https:// sjp.pwnm.pl według to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś z czymś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził testy w kontrolowanym środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50% (+/ 10%). Natomiast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium Badawcze TÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera monochromatycznego do urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC 19752:2017 [dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”]. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia zamawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; • przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; • jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; • zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 2]. • Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 23 …

…Sygn. akt: KIO 350/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2024 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………. Sygn. akt: KIO 350/24 Uzasadnienie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna z usługami w parterze, garażem podziemnym wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną we Wrocławiu przy ul. Opolskiej/Głubczyckiej na dz. nr 12, 13, 14/1, 14/2, 15/1, 15/2, 16/1, 16/2, 17/1, 17/2, 18/1, 18/2, 19/2 AM-5, obręb Księże Małe”, numer referencyjny: ZZP.360. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 14 sierpnia 2023nr 2023/S 155-492627. W postępowaniu tym BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) 1 lutego 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp oraz odrzuceniu oferty Odwołującego na skutek uznania, że wystąpiły przesłanki wykluczenia, jak też ujawnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zawartych w oświadczeniu złożonym przez Odwołującego w zakresie braku podstaw do wykluczenia z postępowania w sytuacji uznania odwołania wniesionego przez Odwołującego w całości w dniu 10.11.2023 r., 2)zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności polegającej na uwzględnieniu wyjaśnień Wykonawcy w zakresie informacji o sytuacjach spornych bez wyjaśnienia wątpliwości, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.: art. 16, art. 17, art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 110 ust. 2, art. 111 pkt 4, art. 139, art. 239. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienie czynności Zamawiającego i przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W złożonej pismem z 19 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący, pismem z 20 lutego 2024 r. tj. przed rozprawą, oświadczył, że wycofuje odwołanie złożone dnia 1 lutego 2024 r. Na podstawie akt postępowania ustalono, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postepowania. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 54/19 WYROK z dnia 30 stycznia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25 stycznia 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjumw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego: PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: 1) Serwis Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. ul. Szczecińska 15-19; 86-065 Lisi Ogon i 2) P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych Trzeciewnicaul. Powstańców Wielkopolskich 13; 89-100 Nakło nad Notecią orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oczywistej omyłki rachunkowej dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu nr 1 w ofercie przystępującego po stronie zamawiającego. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od Konsorcjum: 1) Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. – Lider Konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki i 2) Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz – Członek Konsorcjum na rzecz PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A; 81-002 Gdynia kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący:…………..………………………… Uzasadnienie Izba ustaliła Pismem z dnia 14 stycznia 2019 roku Odwołujący Konsorcjum: 1. Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki” S.A. - lider konsorcjum ul. Sosnkowskiego 34; 85-300 Mińsk Mazowiecki, 2. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. zwane dalej „Konsorcjum odwołujące” lub „Odwołującym” wniosły odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. ul. Morska 350 A 81-002 Gdynia zwany dalej „zamawiającym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 listopada 2018 roku, nr ogłoszenia 496583-2018-PL. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na „Wykonanie”: - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 013, 014, 015, 016 - ZADANIE nr 1; - obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych (szt.) typu 219 M serii SA136 nr 017, 018, 019 ZADANIE nr 2", znak sprawy nadany przez zamawiającego: SKMMU.086.47.18. Odwołujący złożył odwołanie od czynności zamawiającego, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm. - dalej jako Pzp), polegającej na dokonaniu w dniu 3 stycznia 2019 r. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu przez Konsorcjum Wykonawców: Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą Lisi Ogon oraz P.M.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.M. Serwis Pojazdów Szynowych ASO P. M. zwane dalej „Konsorcjum przystępujące”, ,„przystępujący” lub „wykonawca wybrany” I.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, II.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, III.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. IV.art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, V.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, VI.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wnosi o: I.uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, II.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum przystępujące, III.nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i w jej ramach odrzucenia oferty Konsorcjum, IV.dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i jedynej niepodlegającej odrzuceniu oferty złożonej w Postępowaniu, V.przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania lub złożonych podczas rozprawy na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia, VI.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu odwołania znalazła się następująca argumentacja formalna i prawna. Odwołujący w następujący sposób uzasadnił swoje prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą działającym na rynku produkcji pojazdów szynowych, złożył ofertę i gdyby Zamawiający nie dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, w czym przejawia się jego interes oraz poniesiona szkoda. Interes Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo). Co do zachowania terminu wniesienia odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. Informacja Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu wpłynęła do Odwołującego za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego dnia 03.01.2019 r. Zgodnie z art. 185 ust. 8 Pzp, jeżeli koniec terminu na wykonanie czynności przypada na dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego. W związku z tym termin do wniesienia odwołania określony w art. 182 ust. 1pkt.1 Pzp został zachowany. Co do Wypełnienie wymogów formalnych odwołania zarówno co do jego formy wniesienia jak i powiadomienia zamawiającego o wniesieniu odwołania (art. 180 ust. 4 i 5 Pzp). Niniejsze odwołanie wnoszone jest do Prezesa KIO zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 tj. w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania pocztą elektroniczną na adres wskazany w petitum odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania przywołał następującą argumentację formalną i prawną. 1. Przedmiotem postępowania jest udzielenie zamówienia na wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219M serii SA136 nr 013-019. Zamówienie obejmuje wykonanie czynności utrzymania planowego pojazdów szynowych tj. przeglądu na poziomie P3.2 według Dokumentacji Systemu Utrzymania, dokumentacji techniczno- ruchowej i dokumentacji konstrukcyjnej pojazdów. Szczegółowy zakres czynności wchodzących w zakres zamówienia określony jest w ww. dokumentacji, która z kolei sporządzona jest zgodnie z wymogami Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych. W postępowaniu Zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu na poziomie P3.2 tj.: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wykonanie czynności wymienionych w punktach a i c powyżej nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów. Wykonanie czynności określonej w punkcie c wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponuje jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów, o czym będzie mowa szczegółowo w dalszej części niniejszego odwołania. Natomiast Konsorcjum tymi zasobami nie dysponuje. 2. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwraca się do wykonawcy, którego zaoferowana cena lub koszt wydają się rażąco niskie, do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej: „Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3) wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego” (wyrok KIO przy UZP z 21.09.2009 r., KIO/UZP 1126/09, LEX nr 522170). W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące. Z uwagi na brak innych porównywalnych zamówień na usługi utrzymania podobnych pojazdów szynowych, nie można wprost odnieść ceny oferty złożonej przez Konsorcjum do ofert złożonych w innych postępowaniach. Taki stan rzeczy nie uprawnia jednak Zamawiającego do zaniechania badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, skoro nie można w prosty sposób stwierdzić, że cena oferty znacznie odbiega od cen rynkowych. Przeciwnie - powinno to wręcz wzbudzić czujność Zamawiającego i skłonić go do skrupulatnego zbadania ceny oferty z uwzględnieniem innych znanych mu okoliczności. Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu (załącznik nr 1 do wzoru umowy - Opis Przedmiotu Zamówienia). 3. Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją {jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania. 4. Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa. 5. Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć. 6. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum przystępujące do złożenia wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów również na podstawie art. 90 ust. 1, ponieważ przy zachowaniu przez Zamawiającego należytej staranności przy badaniu i wyborze najkorzystniejszej oferty, zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące cena powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Zauważyć tu należy, że oferty składane przez jednego z członków Konsorcjum były już odrzucane w wyniku przeprowadzonego przed KIO postępowania odwoławczego, ze względu na to, że oferta zawierała rażąco niską cenę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 kwietnia 2018 r. Sygn. akt KIO 731/18) 7. Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, tj. ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy ZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Według sformułowanej przez doktrynę definicji za "dobre obyczaje" uważa się zachowanie "zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi (...) cechami oferowanych towarów i usług". (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Komentarz, C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 157). Zakazy zawarte w przedmiotowej ustawie mają za cel przeciwdziałanie posługiwania się przez przedsiębiorców nieuczciwymi praktykami, które pozwoliłyby im osiągnąć lepszą pozycję na rynku kosztem konkurentów (por. m.in. wyrok SN z dnia 2 lutego 2001 r. IV CKN 255/00, OSNC 2001, nr, poz. 137). W tym kontekście - w ocenie odwołującego - zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przesłanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku albowiem "zachowaniem godzącym w zasady uczciwej konkurencji jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do spełnienia po to tylko by uzyskać zamówienie" (por. wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1059/10). 8. W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty. 9. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępujące w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 10. W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Mając na uwadze powyższe odwołanie uznać należy za uzasadnione, w związku z czym powinno ono zostać uwzględnione. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie W dniu 25 stycznia 2019 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1) oddalenie odwołania złożonego przez Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2) przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3) zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, W uzasadnieniu przedstawił następująca argumentację formalną i prawną. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219 m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1)oddalenie odwołania złożonego Odwołującego się, w zakresie nieuwzględnionych przez Zamawiającego zarzutów, 2)przeprowadzenie dowodów z zestawień załączonych do niniejszej odpowiedzi na odwołanie, 3)zwrot kosztów udziału pełnomocnika zgodnie z załączonymi rachunkami, Następująco swoje stanowisko uzasadniając. W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 13, 014, 015, 016” — zadanie nr 1 oraz zadanie nr 2 „Wykonanie obsługi technicznej poziomu P3.2. spalinowych zespołów trakcyjnych typu 219m serii SA 136 nr 17, 018, 019”, zostało złożone odwołanie od czynności Zamawiającego-polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w obu zadaniach oferty złożonej przez konsorcjum „Serwis Pojazdów Szynowych sp. z o.o.” sp. komandytowa oraz P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi Pojazdów Szynowych (zwani dalej Konsorcjum przystępujące). Odwołujący się wskazał na następujące uchybienia Zamawiającego: 1.naruszenie art. 90 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępującego zawiera rażąco niską cenę, 2.naruszenie art. 89 ust.1pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty, 3.naruszenie art. 89 ust.1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust.1 i art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące ze względu na to, iż jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu dostępu do rynku poprzez zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej realizacji, 4.art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum przystępujące jako niezgodnej z SIW Z w zakresie zaoferowania możliwości wykonania próby sterowania wielokrotnego, których to czynności Konsorcjum przystępujące nie może wykonać z przyczyn technicznie obiektywnych, 5.art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące pomimo iż była ona niezgodna z SIWZ, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny, 6.Art. 87 ust.2 Pzp (zarzut zawarty w pkt 9 uzasadnienia odwołania) poprzez zaniechanie poprawienia w zadaniu omyłki rachunkowej, 7.Art. 7 ust.1 Pzp poprzez stworzenie członkowi Konsorcjum przystępujące korzystniejszych warunków jego wykonania, ponieważ przystępujący ten uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy. powołując się na powyższe zarzuty Odwołujący zażądał dokonania ponownej oceny ofert, odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego się. zamawiający wskazuje, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. l. Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa” Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji I l. Odwołujący się wskazuje także, iż postępowanie Zamawiającego doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 pkt 2, ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący uzasadnia swój zarzut tym iż „zaoferowanie przez Konsorcjum określonej ceny w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ponieważ tego rodzaju postępowanie spełnia przestanki określone w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto narusza podstawowe zasady uczciwości kupieckiej i prowadzi do wypaczenia cen na rynku.” Czytając uzasadnienie niniejszego odwołania, trudno oprzeć się wrażeniu, że dla Zamawiającego samo składanie ofert na przeglądy wyprodukowanych przez nich pojazdów szynowych (Odwołujący jest bowiem ich producentem) stanowi naruszenie uczciwości kupieckiej. Duża część argumentacji sprowadza się bowiem do tego, iż Odwołujący uważa się za jedyny podmiot mogący sprostać zamówieniu. Odwołujący rzuca bowiem, nie poparte dowodami sformułowania „Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania”, „Konsorcjum przystępujące nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego...” ( ) do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym się nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego zgodnie z procedurami. Jednocześnie dla odwołującego stwierdzenie, że oferta danego wykonawcy zawiera cenę poniżej kosztów jej wytworzenia oznacza jednocześnie, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z czym zgodzić się nie sposób. Przepisy PZP - art. 89 ust. 1 zawierają dwie rozłączne podstawy odrzucenia oferty — gdy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. III Zaprzeczamy, iż konsorcjum nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z obiektywnych przyczyn technicznych. Oczekiwania Zamawiającego co do tej części przedmiotu zamówienia zawarto w pkt. I powyżej. IV Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019 r. Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego ( w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji. Załącznik: zestawienie parametrów W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Pismem z dnia 24 stycznia 2019 przedstawiło stanowisko Konsorcjum przystępującego. Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania Konsorcjum przystępujące wszystkie postawione w odwołaniu zarzuty i żądania uznał za nieuzasadnione. Według Przystępującego przesądzają o tym następujące względy. W pierwszej kolejności Przystępujący odniósł się do wymogu odwołania jakim jest przedstawienie zarzutu i wskazał, że stosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2012 r. Sygn. akt KIO 12251/12, Sygn. akt KIO 12291/12 cyt.: „Zgodnie z art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie musi wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Formułowanie zarzutów odwołania leży wyłącznie w sferze uprawnień podmiotowych wykonawcy, który sam decyduje jakie czynności lub zaniechania zamawiającego oraz z jakich przyczyn faktycznych i prawnych kwestionuje. Zarzuty odwołania nie mogą być domniemane przez Izbę. Mogą jedynie podlegać ewentualnemu uzupełnieniu na podstawie art. 187 ust. 3 Pzp jedynie w sytuacji, gdy niemożliwe jest nadanie odwołaniu prawidłowego biegu. Zarzut stanowi zespół okoliczności faktycznych i prawnych, zatem zaniechanie odwołującego wskazania wszystkich przyczyn odrzucenia oferty jako osnowy faktycznej zarzutu oraz brak odniesienia się w treści odwołania powoduje, iż zarzut wobec nich nie został podniesiony w ogóle i Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp nie może się odnieść do tej podstawy odwołującego z postępowania." Przenosząc twierdzenia zawarte w ww. orzeczeniu na grunt niniejszej sprawy Przystępujący poddał pod wątpliwość okoliczność, czy podniesione w odwołaniu zarzuty spełniają przesłanki konieczne do tego, aby je za takie uznać. Przystępujący zwraca uwagę, że o ile na stronie 2 odwołania wymieniono przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu Odwołujący, o tyle uzasadnienie tych zarzutów stanowi pomieszanie różnych okoliczności i podstaw prawnych. W szczególności powyższa uwaga Przystępującego odnosi się do pkt 7 uzasadnienia odwołania, gdzie Odwołujący jedynie skonstatował, że postępowanie doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przywołując fragment komentarza do o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz fragmenty dwóch orzeczeń (SO Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej), bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych dowodzących naruszenia przez Zamawiającego ww. artykułu. Następnie, podnoszone w pkt 8 uzasadnienia odwołania twierdzenie o niezgodności oferty z treścią SIWZ odsyła lakonicznie do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej", podczas gdy okoliczności podane powyżej był podnoszone w kontekście zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień niskiej ceny. Nie ulega najmniejszej wątpliwości, że wprowadzane do odwołania odesłania i skróty myślowe Odwołującego mogą wywołać chaos, nie bowiem, które konkretnie okoliczności przypisane są do konkretnego zarzutu odwołania, II. Odnośnie zarzutu naruszenia art 90 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Punktem wyjścia przy rozstrzyganiu niniejszego zarzutu jest początkowe brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w którym wyraźnie wskazano, że zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów (…) A contrario zatem, jeżeli powyższe podstawowe i zasadnicze przesłanki nie zostaną spełnione, to Zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzić procedury z 90 ust 1 Pzp. Odmienna wykładnia powyższego przepisu prowadziłaby do absurdalnych i niemożliwych do zaakceptowania konsekwencji. W ocenie przystępującego zamawiający zasadnie uznał, że cena oferty za Zadania 1 i 2 nie wydaje się w stosunku do przedmiotu zamówienia i że nie budzi wątpliwości co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z "wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przede wszystkim podkreślić trzeba, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest nieznacznie, tj. o kilkanaście procent niższa od szacunkowej wartości zamówienia jak i od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższe powoduje, że miał obowiązku wezwać do wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie został przekroczony „próg różnicy" wskazany w tym artykule. Co więcej, nieznaczna, kilkunastoprocentowa różnica pomiędzy ceną oferty Przystępującego a wartością zamówienia w żaden sposób nie uzasadnia wezwania do wyjaśnień ceny na podstawie art 90 ust 1 ustawy Pzp. to bowiem słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1929/13: „wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. Oczywistą i nie budzącą wątpliwości jest przy tym konieczność dokonywania oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z uwzględnieniem zasady ostrożnej wyceny przedmiotu zamówienia, w sposób uśredniony i nie nadmiernie optymistyczny, skoro odnosi ona do nie dających się przewidzieć zachowania wykonawców, działających w ramach rynku konkurencyjnego. Ta konkurencja jest wręcz wkomponowana w postępowanie o zamówienie publiczne, którego istotą przy kryterium stanowiącym cenę, jest - z perspektywy wykonawcy - konkurowanie ceną. Oczywistym jest zatem, że wartość szacunkowa zamówienia zwykle nie znajduje bezpośredniego przełożenia w cenach ofert jakie zostają złożone. Istotne jest czy ceny złożonych w postępowaniu ofert mają charakter realnych, pozwalających za nie wykonać zamówienie. Powyższe powinno odnosić się nie tyle do wartości szacunkowej ale do cen oferowanych na rynku, kosztów i nakładów koniecznych do poniesienia na realizację zamówienia” Trzeba też podkreślić, że w świetle orzecznictwa zarówno Sądów jak i Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy w ogóle mają prawa domagać się od Zamawiającego, aby przeprowadził procedurę przewidzianą w art 90 ust 1 Pzp, jeżeli sam Zamawiający nie powziął wątpliwości co do wysokości zaoferowanej mu ceny. Pogłębione rozważania w tym zakresie zawiera wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r. X Ga 652/13. orzekł mianowicie, że: „zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Rację ma skarżący, że z literalnego brzmienia przywołanych przepisów wynika, że zamawiający występuje do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące złożonej przez niego oferty wyłącznie w przypadku, gdy na podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, uzasadnione jest podejrzenie, że zaproponowana przez wykonawcę cena jego oferty jest rażąco nieadekwatna do kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Słuszne jest stanowisko skarżącego, że ustalenia zamawiającego mają opierać się na różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności dotyczących porównania badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia, powiększonej o wartość podatku VAT, średnich cen złożonych ofert w danym postępowaniu lub ceny kolejnej, oferty złożonej w postępowaniu. Prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu. który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Brak 'jest 'jakichkolwiek podstaw do uznania że na decyzje zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wykonawcy: Uprawnienia wykonawców w tym zakresie nie sposób wywieść również z innych przepisów ustawy Pzp w szczególności w świetle przepisu art. 7 ustawy Pzp wskazującego na wyłączną kompetencję zamawiającego w zakresie przygotowania i przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tej sytuacji uznanie przez izbę, że dopuszczalne jest wykonanie czynności wyjaśniających w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z inicjatywy wykonawców, uznać należy za nieprawidłowe". Na powyższe orzeczenie powołała się Izba w wyroku z dnia 19 marca 2014 r., sygn. akt KIO 444/14, oddalając odwołanie dotyczące m.in. braku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień oferty zawierającą rażąco niską cenę a następnie nieodrzucenia oferty tego wykonawcy ze względu na rażąco niską cenę oferty. Zatem także ze względów przedstawionych powyżej zarzut postawiony przez Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 2.Dalej wskazać należy, że w ocenie Przystępującego Odwołujący mógł rozmyślnie i celowo złożyć ofertę z zawyżoną ceną, tj. ceną wyższą zarówno od ceny oferty Przystępującego jak i od szacunków samego Zamawiającego, po to aby próbować następnie wymusić na Zamawiającym przeprowadzenie procedury z art 90 ust 1a pkt 1 ustawy Odwołujący liczył zapewne na to, że tańszy wykonawca, wezwany do wyjaśnienia ceny, nie wytłumaczy się wystarczająco z zaoferowanej w ceny, co w rezultacie pozwoliłby Odwołującemu uzyskać zamówienie bądź doprowadzić do postępowania na podstawie art 93 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Patrząc na podobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, organizowane w ubiegłych latach, nie sposób dostrzec, że normalna praktyką Odwołującego jest składanie ofert z cena przekraczającą możliwości finansowe Zamawiającego, a następnie próba wymuszenia wyboru oferty Odwołującego albo doprowadzenia do unieważnienia całego postępowania. Jedynie tytułem przykładu wskazujemy na następujące postępowania: Koleje śląskie - przetarg prowadzony pod nazwą usługa przeglądu 3 poziomu utrzymania 3 (słownie: trzech) elektrycznych zespołów trakcyjnych serii EN57AKŚ o nr 224, 1533 i 1563, KS/ZP/12/2017 (wykonawca: Zakłady Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki" SA) dowód nr 1 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy - przetarg nieograniczony pn. wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 wraz z pracami dodatkowymi w autobusach szynowych SA134-006, SA134-007, SA135-002 (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.) - dowód nr 2 Koleje Dolnośląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Legnicy – przetarg nieograniczony pn. Wykonanie obsługi technicznej poziomu utrzymania P4 autobusów szynowych SA134-003, SM 34-004, SM 34-005, SAI 35-003 - (wykonawca: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA) - dowód nr 3 3.Przystępujący pragnie podkreślić, że dysponuje wieloletnim doświadczeniem w zakresie wykonywania obsługi technicznej różnych poziomów utrzymania i wykonał szereg przeglądów na poziomie utrzymania P3.2 spalinowych zespołów trakcyjnych. Tytułem przykładu wskazujemy, że w ostatnich trzech latach Przystępujący zrealizował bądź realizuje następujące przeglądy na poziomie utrzymania P3.2 : Przewozy Regionalne Oddział Podkarpacki w Rzeszowie zamówienie w toku jak i zrealizowane zamówienie w 2019 roku oraz Koleje Dolnośląskie S.A. w Legnicy – trzy zamówienia w latach 2016/2017 wykonane. Wszystkie te przeglądy zostały wykonane, bądź są wykonywane, z należytą starannością i za cenę jednostkową niższą niż zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie doświadczenie, wiedza i umiejętności posiadane przez Przystępującego pozwoliły mu ustalić rzeczywistą, rynkową cenę za usługi stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. Cena zaoferowana przez jest zwykła ceną rynkową obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wpływu jakichkolwiek nadzwyczajnych okoliczności czy warunków. 4.Odnosząc się do twierdzeń w pkt 1-5 uzasadnienia odwołania Odwołujący stanowczo oponuje przeciwko twierdzeniu, jakoby do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA 133 będących w dyspozycji Zamawiającego — usunąć wszelkie problemy w sterowaniu niezbędna była dokumentacja projektowa oraz dostęp do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów. Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów. 5.Niezależnie od powyższego, przyglądając się działalności prowadzonej przez Odwołującego, w szczególności w odniesieniu do Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A., zdaniem Przystępującego to właśnie PESA posiada wyższe koszty prowadzenia działalności, a co za tym idzie - nie jest w stanie, bądź nie chce, oferować będących przedmiotem niniejszego zamówienia na poziomie cenowym oferowanym przez Przystępującego. Wskazać należy, że przy wykonaniu przeglądu pojazdu szynowego jest zaangażowanych większość zakładów wchodzących w skład przedsiębiorstwa. W każdym z zakładów nad pracownikiem nadzór sprawuje brygadzista, mistrz, zastępca kierownika ora kierownik. Jak widać struktura ta jest rozbudowana, a koszty każdego z ww. pracowników Odwołujący zobowiązany jest wkalkulować w cenę oferty. Nadto, Odwołujący wiele prac zleca w ramach kooperacji, np. naprawę zespołu napędowego podczas gdy Przystępujący samodzielnie wykonuje naprawy silników, unikając niepotrzebnej marży zewnętrznych podmiotów. Także te okoliczności świadczą o tym, że Odwołujący funkcjonuje na co dzień na zupełnie innym poziomie cenowym niż Przystępujący, a koszty prowadzenia działalności Odwołującego i Przystępującego są nieporównywalne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 3) ustawy w z art 3 ust 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy ZNK 6. Jak już wyżej podnoszono, w pkt 7 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego twierdzenia, że postępowanie Zamawiającego doprowadziło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, oraz przytoczenia fragmentów komentarza do ustawy o zwalczaniu konkurencji oraz orzeczeń Najwyższego i Krajowej Izby Odwoławczej. Takie sfomułowanie zarzutu czyni go wtórnym w stosunku do zarzutu dotyczącego niskiej ceny i powoduje niemożliwość jego samodzielnego rozpoznania w jakimkolwiek innym ujęciu (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 16 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1603/13 oraz wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 2239/13, KIO 2240/13). Innymi słowy: oddalenie zarzutu ceny rażąco niskiej pociąga za sobą oddalenie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powiązał bowiem zarzut czynu nieuczciwej konkurencji z zarzutem rażąco niskiej ceny tak ściśle, jak to tylko możliwe, w rezultacie czego zarzuty te stanowią praktycznie jeden zarzut. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego jest poniżej kosztów (przedmiotu zamówienia). Ponieważ cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską to tym samym jej zaoferowanie nie stanowi i nie może stanowić czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga także fakt, że formułowanie zarzutów w zakresie popełnienia przez wykonawcę rywalizującego o zamówienie publiczne czynu stanowiącego nieuczciwą konkurencję, a w szczególności jeżeli budowany jest on w oparciu o klauzulę generalną z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinno być stwierdzone dowodami i nie może opierać się wyłącznie na hipotezach nie znajdujących odzwierciedlenia w rzeczywistości (m.in. wyrok z dnia 19 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2740/12). Odwołujący zaś nie przedstawił dowodów, na podstawie których można byłoby stwierdzić, że działania noszą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. 7. Przystępujący wskazuje również, że odwołujący zarzucając rzekome popełnienie przez czynu nieuczciwej konkurencji, najwyraźniej chce doprowadzić do sytuacji, w której bez zastosowania wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp Izba miałaby rozstrzygać, czy cena oferty Przystępującego jest niska czy nie. Tymczasem taka ocena na obecnym etapie postępowania nie jest po prostu możliwa, zarówno przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jak i przy rozstrzyganiu o zarzucie naruszenia art 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie składał bowiem wyjaśnień co do tego, w jaki sposób skalkulował swoją cenę, abstrahując od tego, że takie wyjaśnienia są w okolicznościach niniejszej sprawy w ogóle niepotrzebne. Odnośnie zarzutu naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp 8. Jak już wyżej podnoszono Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania ograniczył się jedynie do lakonicznego odesłania do „przyczyn opisanych szczegółowo powyżej” i wskazania, że tego świadczenia Konsorcjum nie może "wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIWZ oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIWZ, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp. 9. Bezsporna pozostaje okoliczność, że w ofercie Przystępującego znajduje się omyłka rachunkowa powstała w wyniku sumowania cen za poszczególne pojazdy. Dalej, Przystępujący zgadza się z twierdzeniem Odwołującego podnoszonym na stronie 7 odwołania, że Zamawiający zaniechał poprawienia omyłki w tym zakresie. Jednak podnieść należy, że przywoływane w petitum odwołania podstawy prawnej z art 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, a co za tym idzie żądania odrzucenia oferty Przystępującego jako nieodpowiadającej treści SIWZ oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny, są całkowicie bezzasadne, nieuprawnione i nie korespondują w jakikolwiek sposób z popełnionym uchybieniem (omyłką rachunkową). W konsekwencji nie można zgodzić się z zarzutem z pkt V petitum odwołania, skoro sam odwołujący w pkt 9 uzasadnienia odwołania kwalifikuje rozbieżność występującą w formularzu oferty Przystępującego jako omyłkę rachunkową podlegającą poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. 10. Przedmiotowy zarzut należy uznać za niezrozumiały, niezasadny, co więcej nie mający żadnego wpływu na wynik prowadzonego postępowania- Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. Dalej wskazać należy, że jeżeli Odwołujący w treści odwołania odnosi się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, to uprzywilejowaną pozycję w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia posiada co najwyżej Odwołujący, a nie Przystępujący. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT. Wreszcie, szczególnego podkreślenia wymaga okoliczność, że za formalnym sformułowaniem zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie stoi żadne konkretne żądanie Odwołującego. Odwołujący nie domaga się we wniesionym odwołaniu odrzucenia oferty bądź wykluczenia Przystępującego z postępowania, jak również nie postawił takiego zarzutu ani nie podał w tym zakresie żadnej podstawy prawnej. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust 1 ustawy Pzp funkcjonuje w odwołaniu samodzielnie, bez możliwości jego uwzględnienia z uwagi na przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Przystępujący popiera Zmawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości. Izba zważyła Na podstawie ustaleń dokonanych w wyniku przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z zawnioskowanych dokumentów z uwzględnieniem dowodów przedłożonych w odwołaniu, w odpowiedzi na odwołanie jak i w piśmie przystępującego i zgłoszonych na rozprawie oraz uwzględniając argumentację formalną i prawną stron oraz uczestnika odnoszącą się do podniesionych zarzutów odwołania, Izba zważyła jak poniżej. Odwołujący wniósł odwołanie składając następujące zarzuty co do naruszenia przepisów Pzp w związku z czynnościami jak i zaniechaniami zamawiającego. 1.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, pomimo że zaoferowana przez Konsorcjum cena wydawała się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ. Odwołujący uzasadniając zarzut odwołania w zakresie art.90 ust.1 Pzp przywołał okoliczność, iż w postępowaniu zamawiający oczekuje dodatkowo wykonania prac, które nie są objęte zakresem przeglądu spalinowych pojazdów szynowych na poziomie P3.2, będącego przedmiotem zamówienia to jest: a)wymiana uszkodzonych lub brakujących elementów tapicerki i galanterii wyposażenia wnętrza (na identyczne lub uzgodnione z Zamawiającym), b)naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników, c)próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu. Wyżej wymieniony zakres dodatkowych prac w ramach przeglądu na poziomie P3.2. odwołujący wskazuje jako okoliczności zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące/ wykonawca wybrany. Odwołujący podnosi, że wykonanie czynności wymienionych zwłaszcza w powyższych punktach a i c nie mieści się w zakresie standardowych czynności utrzymania planowego pojazdów i ma decydujące znaczenie przy zarzucie zaniżenia ceny przez Konsorcjum przystępujące. I tak wykonanie czynności określonej w punkcie c) próba sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem wymaga dysponowania specjalistycznym oprogramowaniem i dokumentacją projektową o znacznej wartości, którymi dysponują jedynie Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA. (dalej: PESA) jako producent przedmiotowych pojazdów. I tak w uzasadnieniu odwołania odwołujący przybliżył zasadę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem: „Przywołany powyżej wymóg Zamawiającego wymaga omówienia, jako że odnosi się do specjalistycznej czynności technicznej. Otóż prawidłowe działanie pojazdów w trakcji wielokrotnej (tj. zespołów trakcyjnych połączonych ze sobą bez osobnej obsługi dla każdego z nich) wymaga otrzymywania przez pojazd sygnałów informujących o aktualnym stanie obu pojazdów. Sygnał ten opracowywany jest przez system sterowania pojazdu odpowiedzialny za funkcje bezpieczeństwa funkcjonalnego, na podstawie sygnałów pochodzących z różnych części pojazdu. System ten, zwany CPU SIL, opracowany został przez producenta pojazdów SA133 i SA136 - PESA. Wyłącznie PESA dysponuje dokumentacją (jest to dokumentacja projektowa pojazdów, która nie jest przekazywana podmiotom zamawiającym pojazdy, ponieważ nie jest niezbędna w procesie planowego utrzymania pojazdów) pozwalającą na sprawdzenie poprawności sygnałów systemu. Bez dokumentacji projektowej, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego i dokumentacji interfejsów weryfikacja taka nie będzie możliwa, a tym bardziej nie będzie możliwe „usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Bez tej wiedzy nie można mówić o wymaganej przez Zamawiającego diagnostyce systemu sterowania”. Jak twierdzi odwołujący i nie zaprzecza temu na rozprawie Konsorcjum przystępujące do tej pory wykonawca wybrany nie zgłosił się do PESA celem nabycia koniecznej dokumentacji projektowej i oprogramowania. Tak więc oczywistym jest, że Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany nie dysponuje zasobami aby wykonać przegląd w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem. Odwołujący dalej uzasadniając stanowisko zarzutu opartego na art.90 ust.1 Pzp podnosi, że naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5 (powyższy punkt b) również świadczy o zaniżeniu ceny z uwagi na to, że naprawa zespołu napędowego może być wykonywana przez autoryzowane stacje producenta zespołu napędowego a Konsorcjum przystępujący nie posiada jego autoryzacji. Reasumując odwołujący posługując się tymi okolicznościami wywodzi, że wykonawca wybrany nie tylko zaniżył koszty w których nie uwzględnił kosztu nabycia od PESA licencji w zakresie sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem ale także kosztu nabycia naprawy głównej zespołu napędowego powerpack od podmiotu trzeciego autoryzowanego przez producenta dla etapu konserwacji PI5. Nadmienić w tym miejscu należy, że z powyższych okoliczności, to jest braku licencji na oprogramowanie PESA do systemu sterowania wielokrotnego jak również braku autoryzacji producenta naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, odwołujący wywodzi kolejny zarzut. Tym zarzutem jest sprzeczność treści oferty wykonawcy wybranego z treścią SIWZ, czyli zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 Pzp. w związku z nieodrzuceniem oferty Konsorcjum przystępującego/wykonawcy wybranego. W tym miejscu Izba odnosząc się do tej części zarzutów to jest zarzutów przywołanych przez odwołującego do naruszenia art.90 ust.1 Pzp w związku z zaniżeniem wyceny przeglądu sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem oraz naprawy głównej zespołu napędowego powerpack stwierdza brak udowodnienia podniesionego zarzutu. Bowiem podniesiona w odwołaniu jak i na rozprawie argumentacja nie wystarcza do udowodnienia zaniżenia ceny w taki sposób, że wykonawca nie gwarantuje wykonania zamówienia w ramach zaoferowanej ceny zgodnie ze sztuką w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa a w konsekwencji do zasadności podniesionego żądania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień. Sam odwołujący w odwołaniu przyznaje: (…) W ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym Postępowania Zamawiający nie podał szacunkowej wartości zamówienia. Zakładając jednak, że kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, podana przed otwarciem ofert, została obliczona na podstawie szacunkowej wartości zamówienia, można stwierdzić, że ceny oferty złożonej przez Konsorcjum przystępujące są w obu zadaniach niższe od wartości szacunkowej zamówienia o odpowiednio 16 i 17 %. Natomiast różnica między ofertami złożonymi w Postępowaniu wynosi ponad 30 %. Takie rozbieżności powinny przynajmniej spowodować u Zamawiającego wątpliwości co do prawidłowości ceny zaoferowanej przez Konsorcjum przystępujące(…) Podstawową z tych okoliczności, fundamentalną dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest fakt, że w Postępowaniu Zamawiający wymaga, aby w ramach obsługi wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o., usunąć wszelkie problemy w sterowaniu(…). Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przedstawiając kwoty wynikające ze złożonych ofert oświadcza: Odnosząc się do zarzutów związanych z podnoszoną przez Zamawiającego kwestią rażąco niskiej ceny wskazuje iż niezasadny jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie badania czy oferta Konsorcjum przystępujące zawiera rażąco niską cenę a co za tym idzie zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące z powodu rażąco niskiej ceny tej oferty. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, iż nie widział i nadal nie widzi podstaw prawnych ani faktycznych, które wskazywałyby iż cena zaoferowana w zadaniach nr 1 i nr 2 była rażąco niska. Cena zaoferowana przez Konsorcjum przystępujące: w zadaniu nr 1 wynosiła — 5 173 800zł. (wartość szacowana tej części to 5 052 800zł.) a w zadaniu nr 2 — 3 880 035zł. (wartość szacowana 3 789 600zł.) Jak wynika z powyższego zaoferowana cena najniższa przewyższała szacunki Zamawiającego. Cena była też jedynie o ok 16 % niższa od średniej arytmetycznej ofert (w zadaniu nr 1) oraz o ok 18 % niższa w zadaniu nr 2. Nie zachodziły więc okoliczności, świadczące o konieczności wyjaśnienia wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Zamawiającego zaproponowana cena jest ceną rynkową, porównywalną z wartością szacowaną przez Zamawiającego. Sam Odwołujący się nie precyzuje także, jakie konkretnie zarzuty formułuje wobec ceny zaoferowanej przez Konsorcjum. Powołuje się natomiast na — jego zdaniem fundamentalną kwestię — jaką jest wymóg Zamawiającego co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu. Odwołujący się wskazuje, iż tę część zamówienia może wykonać tylko PESA SA lub podmiot, który nabyłby licencję na korzystanie z „dokumentacji projektowej systemu CPU SIL, dostępu do kodu źródłowego oprogramowania sterownika bezpieczeństwa funkcjonalnego, dokumentacji interfejsów". Odwołujący wskazuje więc, iż Wykonawca nie uwzględnił w swojej ofercie tego „istotnego elementu kosztotwórczego”, a więc cena przez niego zaproponowana jest rażąco niska. W innym miejscu odwołania odwołujący stwierdza: „Co istotne w niniejszej sprawie, Zamawiający powinien mieć świadomość, że w zaoferowanej cenie Konsorcjum przystępujące nie mogło uwzględnić tego istotnego elementu, mającego znaczący wpływ na cenę. Zamawiający wie, że do tej pory żaden podmiot poza Odwołującym nie przeprowadził poprawnie pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136, zgodnie z procedurami, jak również zna zakres dokumentacji i oprogramowania, które otrzymał wraz z dostawą tych pojazdów. Akceptując bez żadnych wyjaśnień ofertę Konsorcjum, które oferuje wykonanie zamówienia w cenie rażąco niskiej, nie uwzględniającej wszystkich elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Zamawiający narusza art. 90 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji również art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ewentualne wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie mogłyby bowiem udowodnić, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, z uwagi na brak uwzględnienia istotnego elementu ceny mającego wpływ na wysokość oferty - jest to brak w ofercie Konsorcjum, którego nie można już usunąć”. Izba podziela pogląd, że są to tylko sugestie o zaniżeniu ceny bez wskazania o jaką kwotę rzeczywistą cena Konsorcjum przystępującego powinna wzrosnąć w związku z brakiem wyceny pełnej weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136. Jak pisze Odwołujący „Gdyby bowiem konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenie tej weryfikacji przez konsorcjum, cena oferty konsorcjum musiałaby być znaczącego wyższa”. Reasumując w ocenie Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie jest słuszne. To po stronie odwołującego ciążył obowiązek udowodnienia rażąco niskiej ceny a nie tylko wysuwania w tym kierunku podejrzeń do czego ograniczył się odwołujący zarówno w odwołaniu i w czasie rozprawy. W ocenie Izby trudno nie zgodzić się z argumentacją odwołującego zawartą w odwołaniu: ”Jedynym podmiotem, który dysponuje zasobami niezbędnymi do wykonania tej części zamówienia, jest Odwołujący. Zasoby te, takie jak dokumentacja projektowa czy kody źródłowe, mogą być przedmiotem obrotu gospodarczego i Odwołujący dopuszcza możliwość udzielenia licencji na korzystanie z tych utworów. Jednakże do tej pory żaden z członków Konsorcjum przystępujące, ani sam Zamawiający, nie zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem o udzielenie stosownej licencji czy przekazanie jakichkolwiek danych dotyczących systemu sterowania, które umożliwiłyby weryfikację sterowania wielokrotnego przez podmiot trzeci. W związku z tym Odwołujący ma pewność, że oferta złożona przez Konsorcjum nie uwzględnia tego istotnego elementu kosztotwórczego i co więcej, Konsorcjum nie może zaoferować Zamawiającemu należytego wykonania zamówienia w podanej cenie. Gdyby bowiem Konsorcjum zwróciło się do Odwołującego z zapytaniem o przedstawienie oferty na wykonanie usługi weryfikacji sterowania wielokrotnego pojazdów SA133 i SA136 albo o przedstawienie oferty na udostępnienie dokumentacji i zasobów niezbędnych do samodzielnego przeprowadzenia tej weryfikacji przez Konsorcjum, cena oferty Konsorcjum musiałaby być znacząco wyższa”. Co do racji tej argumentacji samej w sobie również nie zaprzecza ani zamawiający ani Konsorcjum przystępujące niemniej nie uważają oni, że odwołujący właściwie interpretuje zakres usługi przeglądu przedstawionej przez odwołującego co do zakresu przeglądu w zakresie sterowania wielokrotnego pojazdów. I tak zamawiający wyjaśnia, że zakres wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu nie oznacza powierzenia ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Bowiem przedmiotem zamówienia nie jest modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów a co należy do kompetencji PESA jako producenta pojazdu. Stanowisko w tej kwestii zamawiający przedstawił następująco: „Nie chcąc w tym miejscu (szczegółowo kwestię tę Zamawiający przedstawia w pkt. Il niniejszej odpowiedzi na odwołanie) analizować oświadczeń Odwołującego się, wskazuję jedynie iż Zamawiający formułując oczekiwanie „co do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu”, nie zamierzał powierzać ewentualnym wykonawcom, kwestii jakichkolwiek ingerencji w system CPU SIL. Przedmiotem zamówienia nie była więc modyfikacja oprogramowania zarówno sterownika jak i interfejsów. Pojazdy wydawane do przeglądu P.3.2 wydawane miały być ze sprawnym sterowaniem w trakcji wielokrotnej i Zamawiający oczekiwał że z równie sprawnym powrócą. Opisana w SIW Z „próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła (...) i usunięcie wszelkich problemów w sterowaniu” odnosiła się do tego, iż po powrocie z przeglądu P 2.3 każdy pojazd zostanie sprawdzony również pod kątem tego, czy nie uległo np. mechanicznemu uszkodzeniu w trakcie przeglądu, działanie tego systemu. Pojazdy zostaną więc „szczepione” ze sobą i nastąpi sprawdzenie techniczne działania systemów. Do przeprowadzenia tej próby i usunięcia ew. problemów w sterowaniu nie jest niezbędny dostęp do oprogramowania. Nie zakładano też występowania błędów w oprogramowaniu i ingerencji w to oprogramowanie a jedynie możliwość wystąpienia np. uszkodzeń mechanicznych wskutek prac na pojeździe. Te ew. uszkodzenia miał naprawić Wykonawca (o ile wystąpiłyby po przeglądzie). Zauważyć też należy, iż do dnia zamówienia Zamawiający zlecał kilkukrotnie czynności w trakcji wielokrotnej i naprawy te dotyczyły przede wszystkim usterek technicznych np. naprawy uszkodzonego wtyku przewodu sterowania, wyczyszczenie gniazd sterowania, poprawy w instalacji elektrycznej itp. Problemy te były rozwiązywane nie poprzez przeprogramowanie systemu, lecz poprzez usuwanie techniczne usterek. W załączeniu zestawienie reklamacji dot. trakcji. Załącznik: zestawienie reklamacji”. Tak więc w tym miejscu w odpowiedzi na odwołanie zamawiający, w ocenie Izby skutecznie usunął wątpliwości odwołującego, co do zakresu usługi będącej przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający potwierdził, że każdy potencjalny wykonawca, aby wykonać próbę sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 będących w dyspozycji PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście sp. z o.o. - usunąć wszelkie problemy w sterowaniu, nie musi posiadać na ten zakres usługi licencji od PESA. Zbieżne stanowisko co do rozumienia zakresu usługi w zakresie sterowania wielokrotnego, odmiennie rozumianego od odwołującego prezentuje również Konsorcjum przystępujące/wykonawca wybrany, który w piśmie złożonym na rozprawie oświadcza: „Zawarty w treści SIWZ wymóg usunięcia wszelkich problemów w sterowaniu, mając na uwadze wieloletnie doświadczenie Przystępującego w obsłudze technicznej spalinowych zespołów trakcyjnych na różnych poziomach, rozumieć należy jako naprawę przewodów, gniazd elektrycznych, elementów tzw. mechanicznych, które mogą ulec uszkodzeniu podczas przeglądowych wykonywanych na pojazdach. W konsekwencji, dokumentacja projektowa systemu CPU SIL nie jest niezbędna w procesie wykonywania próby sterowania wielokrotnego. Przystępujący podkreśla również, że w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie wymaga diagnostyki systemu sterowania, lecz wskazuje na próbę sterowania. Takie próby przeprowadza każdorazowo maszynista podczas przygotowania pojazdów do jazdy wielokrotnej zgodnie z instrukcją i do wykonania tej czynności nie jest mu potrzebna dokumentacja projektowa systemu CPU SIL. Przystępujący wskazuje również, że posiada wykwalifikowanych pracowników, którzy znają system CPU SIL, brali udział przy budowie pojazdów z tym systemem, jak również brali udział w jazdach próbnych w trakcji wielokrotnej pojazdów”. W ocenie Izby powyższe skutkuje nie udowodnieniem zarzutu zaniżenia wyceny usługi w zakresie próby sterowania wielokrotnego, do wykonania którego nie jest niezbędne nabycie licencji od PESA na oprogramowanie i dokumentację projektową. Również w ocenie Izby odwołujący nie wykazał zaniżenia ceny w zakresie „naprawa główna zespołu napędowego powerpack przewidziana dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników”. Bowiem jak oświadczył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakres naprawy zespołu napędowego obejmuje: „Wskazujemy także, iż aby zapewnić sobie długotrwałą i objęte pełną gwarancją pracę silników, postanowiono iż w każdym przekazywanym pojeździe Zamawiający wymaga wymiany kompletów głowic (niezależnie od ich stanu) oraz zwrotu starych głowic (głowice są najbardziej podatnym na uszkodzenia elementem silnika). Tym samym każdy z wykonawców winien był skalkulować wymianę głowicy oraz zużytych elementów silnika. Wykonanie prac w przeszłości (zwłaszcza tych sprzed kilku miesięcy) nie może przesądzać o posiadaniu szczegółowej wiedzy na temat aktualnego stanu technicznego silników (dodam że aktualnego na dzień ich przekazania do przeglądu a więc dopiero w przyszłości). Natomiast na rozprawie odwołujący podniósł nowy zarzut nie ujęty w odwołaniu co do „naprawy głównej zespołu napędowego powerpack przewidzianej dokumentacją techniczno-ruchową producenta zespołu dla etapu konserwacji PI5, wymiana kompletów głowic silników, zwrot starych głowic silników” w kontekście podmiotu uprawnionego do wykonania naprawy głównej. W tym celu przedstawił dowody w postaci pisma z dnia 12.11.14 od VOITH dot. ASO Piotr Mieczkowski potwierdzone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika odwołującego w dniu 24.01.2019r. z którego wynika, że ww serwis nie posiadał w 2014 roku autoryzacji. Na rozprawie odwołujący podniósł zagadnienie braku upoważnienia do naprawy głównej, która wymaga autoryzacji producenta zespołu napędowego powerpack, według twierdzenia odwołującego obowiązującego również po upływie terminu okresu gwarancji. W szczególności odwołujący składa na rozprawie następujące oświadczenie:” Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust 1, gdzie na str. 3 odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podważa takie okoliczności iżby miał wezwać, to przede wszystkim z racji różnicy cen wskazuje na taką konieczność, bo porównując cenę Przystępującego z oszacowaniem Zamawiający waha się już na poziomie 17%, a różnica między naszą ofertą a Przystępującego, czyli średnią arytmetyczną przekracza 30%. Natomiast w kontekście RNC zwracam uwagę na str. 68 DSU. W tym miejscu pełnomocnik Odwołującego uszczegóławia swoje oświadczenia, co do tajności dokumentów, a mianowicie objęty tajemnicą jest: 1. Listy kablowe, 2. Schematy elektryczne, 3. Protokoły testów. Natomiast okazana do wyglądu Izbie DSU (dokumentacja systemu utrzymania), to Zamawiający przede wszystkim nią dysponuje i na jej 70 pozycji, tabeli w poz. 8 przy naprawie głównej wymagania zapis przeprowadza autoryzowany serwis przez producenta pojazdu i w związku z tym tą argumentację podaję na tę okoliczność, że Przystępujący nie jest autoryzowaną stacją obsługi udzieloną przez producenta systemu napędowego, tj. silnika i przekładni, który w naszym pojeździe jest firma VOITH. Ciężar dowodu, że cena nie jest RNC spoczywa na Zamawiającym i Przystępującym, ja natomiast wskazuję, iż koszt zwiększa się o fakt, iż Przystępujący nie jest autoryzowany przez producenta, co powinno zbudzić zainteresowanie Zamawiającego. Reasumując odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, zauważam, że na stronie 3 pisma Zamawiający dokonuje niejako próby zmiany SIW Z i mówi o tym, że nie chodzi mu o próbę sterowania wielokrotnego tylko o gwarancję, że z przeglądu wrócą pojazdy sprawne”. W ocenie Izby odwołujący dopiero na rozprawie a nie w odwołaniu podnosi zarzut po pierwsze wymogu posiadania autoryzacji producenta co do naprawy głównej zespołu napędowego powerpack, a po drugie zarzut ceny oferty wykonawcy wybranego niższej o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W tym miejscu należy wskazać na stanowisko pełnomocnika zamawiającego, który na rozprawie odpierając zarzuty nie zawarte w odwołaniu odniósł się jednak do nich do protokołu następująco: „na zarzut, iż naprawy główne ma wykonywać autoryzowany przedstawiciel producenta systemu napędu, tj. silnika i przekładni, ponieważ ujęcie w zał. Nr 1 „naprawa główna zespołu napędu powerpack” nie jest naprawą główną w rozumieniu podanym w DSU (Dokumentacja Systemu Utrzymania), może to potwierdzić Odwołujący, że w okresie gwarancji, jak i później, bardzo często były wymieniane głowice we wszystkich silnikach i przewidziana naprawa systemu napędu ma przede wszystkim dotyczyć wymiany głowic wraz z obowiązkiem zwrotu zużytych głowic na dowód kompletnego wykonania przeglądu.(…)Odnosząc się do zarzutu, że cena jest zaniżona z racji, iż naprawę a właściwie wymianę głowic w systemie napędnym w silniku ma wykonać na dzień dzisiejszy Przystępujący. Nie jest zarzutem uprawnionym w związku z kwestią braku autoryzacji dla P. Mieczkowskiego przez producenta systemu napędu VOITH, bowiem jest to przede wszystkim po okresie gwarancyjnym, który zakończył się co do zasady w 2017r. i nie jest to naprawa główna systemu napędowego”. Również trafnie odniósł się pełnomocnik zamawiającego na rozprawie co do obciążenia ciężarem dowodu w zakresie rażąco niskiej: ”Z kolei, co do zarzutu RNC to stwierdzam, że jeżeli chodzi o różnice cenowe między szacunkiem Zamawiającego, a ceną Przystępującego, to waha się na poziomie 17%, jak i podobnie średnia arytmetyczna również na tym poziomie waha się, natomiast różnica miedzy ceną Odwołującego i Przystępującego wynosi 25%. W tym stanie rzeczy przywołuję wyrok KIO 476/17, w którym mówi się, że ciężar dowodu w przypadku różnicy cenowej poniżej 30% nie kształtuje się tak, jak w okolicznościach, gdy różnica wynosi ponad 30% i na te stany prawne dzisiaj pełnomocnik Odwołującego właśnie się powołuje. W związku z tym uważam, że w różnym stopniu ciężar dowodu na RNC obciąża Odwołującego”. Izba również przywołuje stanowisko przystępującego, który odniósł się do ciężaru dowodu jak i potrzeby dostępu do oprogramowania sterowania wielokrotnego:” Tak jak Zamawiający podnoszę, że nie zaistniała RNC tj. o wartości różnicy wyższej niż 30%. Uważam, że stanowisko Odwołującego, co do ciężaru dowodu nie przystaje do stanu faktycznego, a w szczególności, iż na podstawie art. 90 ust 1 nie byliśmy do dnia dzisiejszego wzywani. W przeciwnym dopiero wypadku można byłoby mówić o obowiązku, ciężarze dowodów po naszej stronie, tj. po stronie Zamawiającego i Przystępującego. Dzisiaj są po stronie Odwołującego. Odnosząc się do przeglądów to uważam, że te zakresy mogą być wykonywane nawet bez dokumentacji. Poza tym wykonując przeglądy firma p. M., jeżeli chodzi o dostęp do systemu sterowania wielokrotnego na etapie P 3.1 i P 3.2 nie miała potrzeby zaglądania do tego systemu, poza jakimiś elementami usterek w postaci zużycia wtyczek czy innych tego typu elementów tego systemu, co może sprawdzić nawet maszynista eksploatujący pojazd, tj. sprawdzić sprawność tego systemu. Izba obydwa zarzuty uznaje za spóźnione w stosunku do zarzutów w złożonym odwołaniu, w którym to odwołujący podnosi naruszenie art.90 ust.1Pzp (odwołanie) a nie art.90 ust.1 a pkt 1) Pzp.(co wynika z oświadczeń odwołującego na rozprawie) jak i co do braku autoryzacji firmy VOITH zwłaszcza, że oświadczenie nosi datę z roku 2014r i zarzut braku autoryzacji firmy VOITH nie został podniesiony w odwołaniu. Powyższe okoliczności mają wpływ na zakres rozpoznania zarzutów w myśl art. 192 ust.7 Pzp jak i ciężaru dowodowego, który obciąża wykonawcę albo zamawiającego na okoliczność, „że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. W niniejszej sprawie zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy twierdzenia, że oferta wykonawcy wybranego zawiera rażąco niską cenę z przywołaniem w odwołaniu art.90 ust.1 Pzp. Dlatego ciężar dowodu opiera się na art.6 k.c. a nie na art.190 ust.1a Pzp. i obciąża osobę, która z faktu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego wywodzi skutki prawne czyli obciąża odwołującego a nie zamawiającego i wykonawcę. Podsumowując w ocenie Izby już sama kwalifikacja zarzutów odwołania przez odwołującego do art.90 ust.1 Pzp a nie do art. 90 ust.1a Pzp decyduje o obowiązku dowodowym, który obciąża w tym przypadku odwołującego w myśl art.6 k.c. w zw. z art.14 ust.1 Pzp, jak zresztą powyżej Izba już określiła swoje stanowisko co do ciężaru dowodu na rażąco niską cenę. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia to powinien to udowodnić. Udowodnić zaniżenie ceny w związku z koniecznością zaangażowania np. podwykonawcy w zakresie naprawy głównej zespołu napędowego power pack czy też konieczności zakupu licencji na dokumentację projektową jak i oprogramowanie w tym kody źródłowe dostępu do wykonania próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133 wraz z usunięciem wszelkich problemów w sterowaniu. Samo podniesienie zarzutu, że oferta Konsorcjum przystępującego nie uwzględnia kosztu naprawy systemu napędu silnika power pack ani systemu sterowania wielokrotnego bez podania kosztów (kwot) jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Reasumując zarzut odwołania nie został udowodniony przez wskazanie o jaką kwotę cena wykonawcy wybranego została zaniżona. Odwołanie w tym zakresie nie zawiera żadnych dowodów poza twierdzeniami o rażąco niskiej cenie w ofercie Konsorcjum przystępującego. 2.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu ze względu na to, że zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ wykonawca wybrany nie został wezwany do wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny a takie uprawnienie każdemu wykonawcy przysługuje przed czynnością zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Powyższe wynika z treści art.90 ust.3 Pzp zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie udzielono wyjaśnień w związku z zwróceniem się zamawiającego o ich udzielenie w myśl art.90 ust.1 Pzp. Tym samym zarzut nie został udowodniony. 3.art. 89 ust. 1 pkt 3) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r (Dz.U.2018.419.tj.) zwana dalej „ustawą ZNK” przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, pomimo że podlegała ona odrzuceniu, ze względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom przez oferowanie wykonania usług poniżej kosztów ich realizacji. Zarzut jest przedwczesny i nieuprawniony, ponieważ z okoliczności wniesionego odwołania wynika, że został złożony w związku z podniesionym w odwołaniu zarzutem rażąco niskiej ceny i zarzutem nie wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 Pzp. W związku z nie uwzględnieniem zarzutu wniesionego na podstawie art.90 ust.1 Pzp co do nakazania zamawiającemu wezwania Konsorcjum przystępującego do wezwania celem wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny zarzut jest nieuprawniony. Na przedwczesność zarzutu wskazuje również stanowisko zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie:” Zarówno w zakresie rażąco niskiej ceny jak i w zakresie tego, czy oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołujący się nie przedstawił, zdaniem Zamawiającego przekonywujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zauważyć należy iż, art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji jako czyn nieuczciwej konkurencji określa sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia co istotne — w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że taki właśnie był cel Konsorcjum. Brak wykazania celu z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji nie pozwala uznać, że usługa konsorcjum jest poniżej kosztów jej świadczenia oraz że stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”. Zarzut nie został udowodniony. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo że jest niezgodna z SIW Z w zakresie, w jakim oferuje wykonanie próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133, którego to świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych, zarzut ten jest również powiązany z zarzutem opartym o art.90 ust.1 Pzp i odwołujący wywodzi go z twierdzenia, że w związku z zaoferowaną rażąco niską ceną wykonawca wybrany nie wykona przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Świadczy o tym chociażby następujący fragment uzasadnienia zarzutu zamieszczony w odwołaniu: ”W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Odwołujący podkreśla, że w przyczyn opisanych szczegółowo powyżej, Konsorcjum przystępujące nie może prawidłowo wykonać próby sterowania wielokrotnego z każdego czoła z pojazdem serii SA136 i SA133. Tego świadczenia Konsorcjum nie może wykonać z obiektywnych przyczyn technicznych. Przedmiotowa niezgodność ma charakter istotny, merytoryczny i odnosi się do zakresu oferowanego świadczenia, zatem zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty Konsorcjum. Konsorcjum oferuje w istocie świadczenie inne, niż oczekuje Zamawiający. Konsorcjum nie ma zasobów pozwalających na samodzielne opracowanie metodyki kontroli sterowania wielokrotnego i nie poczyniło żadnych starań w celu pozyskania tych zasobów przed złożeniem oferty”. Zarzut nie został udowodniony w związku przede wszystkim z okolicznością nie udowodnienia konieczności wezwania wykonawcy do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego co do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Jak przystępujący podniósł: ”Niezależnie od tego, podkreślenia wymaga okoliczność, że Odwołujący nie sprecyzował z którym konkretnie punktem SIW Z oferta przystępującego rzekomo pozostaje niezgodna. Zdaniem Przystępującego zarzut ten w istocie nie odnosi się do merytorycznej niezgodności oferty z treścią SIW Z, lecz stanowi on hipotezę, że Przystępujący nie jest w stanie zrealizować umowy w sprawie zamówienia. Zarzut ten odnosi się zatem do okoliczności przyszłej i niepewnej”. Zarzut nie został udowodniony. 4.art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum przystępujące, pomimo że była niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowane było zaniechaniem poprawienia omyłki dotyczącej ceny zaoferowanej w zadaniu 1, Postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z uwagi na uwzględnienie zarzutu i przyznanie zamawiającego co do konieczności poprawienia omyłki jako omyłki rachunkowej na podstawie art.87 ust.2 pkt 2. Wbrew wskazaniu odwołującego charakter tej omyłki jako błąd w sumowaniu kwot nie podlega kwalifikacji do art.89 ust.1 pkt 6 to jest błędu w obliczaniu ceny. Niemniej na wewnętrznie sprzeczną argumentację w tym zakresie wskazać należy chociażby:” W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazuje, że oferta Konsorcjum przystępującego w zadaniu pierwszym obejmowała wykonanie przedmiotu zamówienia na czterech pojazdach: a)pojazd SA136-013 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, b)pojazd SA136-014 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, c)pojazd SA136-015 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, d)pojazd SA136-016 - za cenę brutto 1 293 345,00 zł, co daje sumę 5 173 380,00 zł, a nie 5 173 800,00 PLN. W informacji o wyborze oferty Zamawiający podał, że cena brutto oferty Konsorcjum złożonej w zadaniu 1 wynosi 5173 800,00 zł, co świadczy o tym, że zaniechał poprawienia omyłki. Tym samym Zamawiający naruszył art. 87 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie. W konsekwencji doprowadziło to do wyboru oferty, w której cena łączna zamówienia została podana niezgodnie z wymogami określonymi w rozdziale X punkt 8 SIW Z - cena brutto oferty nie jest tożsama z ceną wykonania całego przedmiotu oferty. Oferta taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp”. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu: ”Zamawiający w tym miejscu uwzględnia zarzut nr 3 o naruszenie art. 87 ust 2 Pzp uznając, iż nastąpiła omyłka rachunkowa wskazana w art. 87 ust. 1 pkt 2 omyłka rachunkowa, którą Zamawiający powinien z urzędu poprawić, co Zamawiający przyznaje ale nie przyznaje, iż nastąpiło to w trybie art. 89 ust 1 pkt 2, tym samym zaprzecza zarzutowi naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2. Poprawimy omyłkę rachunkową dotyczącą sumowania kosztów naprawy pojazdów”. Postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu zostało umorzone z racji uwzględnienia zarzutu co do omyłki rachunkowej w ofercie Konsorcjum przystępującego. 5.art. 7 ust. 1 Pzp poprzez stworzenie jednemu z wykonawców (członkowi Konsorcjum) korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, ponieważ wykonawca ten przed wszczęciem Postępowania dokonywał oceny stanu technicznego silników w pojazdach, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, przez co uzyskał wiedzę na temat przedmiotu zamówienia, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, Na rozprawie zamawiający przedłożył szereg dowodów wskazujących na okoliczność, że wykonawca wybrany/Konsorcjum przystępujące nie miał uprzywilejowanej pozycji jako rzekomo podmiot, który kwalifikował pojazdy do przeglądu będącego przedmiotem niniejszego sporu. Wykonawca wybrany wykonywał na przestrzeni kilkunastu ostatnich miesięcy usługi w ramach napraw awaryjnych silników zamawianych w trybie zapytania o cenę. Zresztą zapytania o cenę były kierowane także do PESA ale nie było z jej strony składanych ofert tak wyjaśniał zarzut zamawiający. Odnosząc się do postawionego zarzutu odwołania należy przywołać istotny fragment jego uzasadnienia: „W Postępowaniu doszło również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp. Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została złamana, ponieważ przed wszczęciem Postępowania Zamawiający zlecił jednemu z członków Konsorcjum dokonanie oceny stanu technicznego silników pojazdów SA136-014, SA136-015 i SA136- 016 oraz wykonanie naprawy silników w pojazdach SA136-014 i SA136-016, przy czym informacje uzyskane przez tego wykonawcę w toku dokonanej weryfikacji nie zostały ujawnione w dokumentacji Postępowania. W związku z tym, Konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników pojazdów, których obsługa jest przedmiotem Postępowania, której nie posiadają pozostali wykonawcy, wskutek czego doszło do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Co więcej, Konsorcjum wykonało już prace naprawcze dwóch silników ww. pojazdów, podczas gdy naprawa główna zespołu napędowego pojazdów jest objęta zakresem postępowania. Odwołujący oczekuje na udzielenie dalszych informacji w trybie dostępu do informacji publicznej i pozyskane w ten sposób dowody przedłoży w dalszym toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą”. Odwołujący odpierając zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp w odpowiedzi na odwołanie jak i na rozprawie prezentował następujące stanowisko: ”Odnośnie naruszenia art. 7 ust.1 PZP i rzekomego złamania przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający zaprzecza temu, iż konsorcjum dysponowało szczegółową wiedzą na temat aktualnego stanu technicznego silników, której nie posiadali pozostali wykonawca. Nie jest prawdą iż konsorcjum wykonywało oceny stanu technicznego silników pojazdów SA 136-014, SA 136-015 oraz SA 136-016. Istotnie konsorcjum wykonywało czynności na części silników ale nie była to ocena ich stanu technicznego, lecz po prostu prace przy usuwaniu awarii tych silników. Dodatkowo upłynął już znaczny okres czasu, pomiędzy tymi pracami duża część silników podlegała naprawom ponad 12 miesięcy temu. Ewentualna wiedza wykonawcy na temat stanu tych silników jest już zdezaktualizowana. Również, nie sposób brać pod uwagę stanu silników, które stosunkowo niedawno poddawano przeglądowi (9-3 miesięcy temu), gdyż te pojazdy są w ciągłej eksploatacji, a ich przekazanie do naprawy w ramach niniejszego postępowania planowane jest w ostatniej kolejności — około lipca — września 2019r. Na marginesie wskazuję natomiast, iż zupełnie bezpodstawny jest argument, iż Odwołujący się nie posiada wiedzy na temat stanu technicznego silników. Wiedzę tę posiada i to znacznie bardziej szczegółową i co ważne aktualną. Przypominam że to Odwołujący się jest producentem pojazdów, których dotyczy postępowania. Dzięki temu, Odwołujący się posiada pełny dostęp do interfejsu aplikacji zawierającej pełne (aktualne na każdy dzień i dane historyczne) dane dotyczące pracy każdego pojazdu Zamawiającego (w tym dane o pracy silników, przebiegu, obciążeń silnika, dane o pracy układów chłodzenia, klimatyzacji, poziomów olejów i ew. problemów). Program ten umożliwia też podgląd co do aktualnych alarmów i błędów w pracy każdego z pojazdów. Są to nie tylko szczegółowe dane ale też co ważne dane na bieżąco przekazywane przez pojazd. Nie sposób tej wiedzy porównywać z tym, że jakiś podmiot w przeszłości dokonał naprawy silnika. W załączeniu wykaz parametrów znanych Odwołującemu się wraz z przykładowym widokiem interfejsu aplikacji”. Również istotne jest w tym zarzucie stanowisko Konsorcjum przystępującego, który oświadczył miedzy innymi:” Przystępujący przede wszystkim oponuje przeciwko twierdzeniu Odwołującego, że jeden z członków konsorcjum Przystępującego dokonywał oceny stanu silników pojazdów SA136-014, SA136-015, SA136-016. Okoliczność ta nie została udowodniona, a Przystępującemu trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Odwołujący formułuje takie wnioski. To bowiem członek konsorcjum Odwołującego Pojazdy PESA Bydgoszcz S.A. jest producentem spalinowych zespołów trakcyjnych (SZT), których obsługa techniczna jest przedmiotem niniejszego postępowania, a zatem jako producent przed złożeniem oferty przetargowej dysponował i dysponuje nadal większą ilością informacji o stanie silników poszczególnych SZT”. Również złożona przez zamawiającego w poczet dowodu odpowiedź Urzędu Marszałka Województwa Pomorskiego nie potwierdza, że Konsorcjum przystępujące dokonało przeglądu silników przed ogłoszeniem zamówienia i na jego cele: Pismo PESA 10.01.2014r. l.dz. ZOP/KK/3/1/2019 w ramach dostępu do informacji publicznej do Urzędu Marszałkowskiego województwa pomorskiego oraz udzielona odpowiedź w dn.21.01.2019r. l. dz. DO-ZO. 14.31.3.2019 skierowanej do członka konsorcjum PESA Bydgoszcz S.A., na okoliczność wykazania, że Przystępujący dokonywał w okresie poprzedzającym weryfikację zespołów napędowych pojazdów przedmiotowych to jest skierowanych do przeglądu w niniejszym zamówieniu (mowa jest o okresie ostatnich 6 miesięcy o weryfikacji trzech silników i o naprawie dwóch silników przez Konsorcjum przystępujące). Z kolei zamawiający przedstawił następujące dowody na brak uprzywilejowania Konsorcjum przystępującego: 1.Zestawienie parametrów – na okoliczność dostępności danych, które posiada Odwołujący, jest to zdalny dostęp zachowywania się parametrów wymienionych w tym wykazie, dotyczy to każdego pojazdu, który był dostarczony przez Odwołującego, jak również należy zwrócić uwagę na przykładowy widok sygnałów, tj. błędów pojazdów w ujęciu historycznym jak i ówczesnym. Jest to dowód na twierdzenie przeciwne Odwołującego, że nie miał on dostępu do informacji na okoliczność, w jakim stanie technicznym znajdowały się pojazdy będące przedmiotem tej naprawy, przeglądem P3.2 ad contrario do zarzutu naruszenia art.7Pzp. 2.Spis reklamacji do PESA dot. trakcji wielokrotnej (polega na tym, że pojazdy, które zostaną połączone, maszynista widzi sytuacje zarówno w pojeździe, który on prowadzi, jak i pojazdach połączonych np. czy drzwi są otwarte czy są zamknięte, posiada informację czy klimatyzacja działa, reasumując połączenie pojazdów skutkuje tym jakoby był to 1 pojazd w zakresie informacji n. t. zachowywania się parametrów technicznych w tych połączonych pojazdach), jest to dowód na to, że uszkodzenia, które występowały w pojazdach dostarczonych przez Odwołującego a będących przedmiotem niniejszego postępowania dotyczą raczej uszkodzeń mechanicznych a nie oprogramowania, na powyższe wskazuje rodzaj wymienionych zgłoszeń w 5 kolumnie pod tytu…

…Sygn. akt: KIO 978/25 WYROK z dnia 1 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 roku przez wykonawcę PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego - PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego - PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie na rzecz Zamawiającego – Mazowieckiego Zarządu Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 978/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Remont trzech mostów nad rzeką Krepianką w km 37+791 w km 38+055 i w km 40+350 drogi wojewódzkiej nr 754 w miejscowości Solec nad Wisłą”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00076035/01 z dnia 30.01.2025 r. Dnia 17 marca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PRIMOST POŁUDNIE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący uzyskał zawiadomienie o odtajnieniu informacji złożonych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w dniu 11 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na następujące czynności i zaniechania Zamawiającego ​ postępowaniu polegające na: w 1)odtajnienia całości informacji zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 3.03.2025r. wraz z załącznikami numer od 1 do 7 w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z​ dnia 16 kwietnia 1993 r. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez: 1) odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. w sytuacji, gdy Odwołujący, wraz z przedłożeniem wyjaśnień RNC: a)zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa” określone informacje, wskazując, że nie mogą być one udostępniane; b)jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje, w szczególności załączone dowody, wypełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a ich odtajnienie naraża Odwołującego na poniesienie szkody; 2) pominięcie przez Zamawiającego, że wypracowanie przez Odwołującego zastrzeżonych informacji składających się na właściwe Odwołującemu metody minimalizacji kosztów wykonania zamówienia wiązało się z koniecznością wdrożenia w przedsiębiorstwie Polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zachowania poufności stanowiącej jeden z​ dowodów potwierdzających spełnianie przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk, co potwierdziło nakłady poczynione na zachowanie tajemnicy przedsiębiorstwa; 2.art. 16 pkt 1 i 3 pzp w zw. z art. 18 ust. 3 pzp w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez: 1)pominięcie zasady proporcjonalności przy odtajnieniu wszystkich informacji zastrzeżonych jako „tajemnica przedsiębiorstwa” zawartych w dokumentach przekazanych przez Odwołującego w ramach wyjaśnień – a przez to nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań z punktu widzenia Odwołującego, jego pozycji na rynku ​ i konieczności ochrony posiadanego know-how, podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności, stanowiącej gwarancję prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno przejawiać się w odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania – w tym poszczególnych czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego, w tym W ERYFIKACJI KAŻDEJ ZASTRZEŻONEJ INFORMACJI, w sposób pozwalający na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2)przedwczesne ujawnienie całości informacji bez uprzedniego zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie uprzednio zawartych w nich danych, podczas gdy Zamawiający w przypadku, gdy miałby wątpliwości, co do których w ocenie Odwołującego nie było podstaw, winien uprzednio zbadać, czy informacje podlegają ochronie, a co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze, treści zawartych w tych dokumentach, po drugie, okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak dokonania tych czynności stanowi podstawę do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 pzp ​ w zw. z art. 16 pzp i art. 223 ust. 1 pzp przez Zamawiającego. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu utajnienie dokumentów i​ informacji przekazanych przez Odwołującego w wyjaśnieniach treści oferty, złożonych pismem z dnia 3 marca 2025 r. wraz z załącznikami, które Odwołujący zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Odwołujący wskazał, że posiada interes uprawniający do złożenia odwołania. Odwołujący jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu, jego oferta odpowiada warunkom zamówienia, brak jest podstaw do jej odrzucenia, a przez to Odwołujący ma szansę na jej wybór oraz zawarcie umowy z Zamawiającym, co będzie prowadziło do uzyskania określonego zysku. Odwołujący dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody i może doprowadzić do jej powiększenia w przyszłości. Odwołujący może ponieść szkodę, w wyniku odtajnienia zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa, która posiada znaczącą wartość gospodarczą. W wyniku odtajnienia zastrzeżonych informacji, uczestnictwo Odwołującego na rynku przetargów publicznych może zostać znacząco utrudnione, może on także utracić dotychczasowe kontakty gospodarcze, a przez to straci możliwość uzyskiwania ofert konkurencyjnych od partnerów gospodarczych, co finalnie przełoży się na poniesienie szkody majątkowej. Brak objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wskazanych informacji może doprowadzić do wymuszenia zmiany organizacji pracy, opracowania kosztorysów, metodologii działania, co podniesie koszty działania Odwołującego prowadząc do szkody znacznych rozmiarów. ​ zięki posiadanym informacjom Odwołujący jest w stanie obecnie optymalizować koszty D ​ sposób odmienny niż konkurencja, uzyskując w ten sposób przewagę rynkową. Wobec tego wskazane w odwołaniu w czynności Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z przepisami prawa i zasadami prawa zamówień publicznych oraz ochrony konkurencji – prowadzą do rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podniesiono, że Zamawiający pismem z dnia 11 marca 2025 r. poinformował, że: „(…) w związku z zastrzeżeniem informacji wskazanych w odpowiedziach na pytania oznaczonych kolorem (podkreśleniem) czerwonym w treści złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także zastrzeżeniem załączników numer od 1 do 7 tj. Załącznik nr 1 – Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Załącznik nr 2 – Wzór upoważnienia (podpisane upoważnienie), Załącznik nr 3 – Oświadczenie własne pracownika, Załącznik nr 4 – Wykaz środków trwałych, Załącznik nr 7 – Wykaz wynagrodzeń – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się tam informacji”. Zarzuty Zamawiającego w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa sprowadzają się w istocie do rzekomego braku wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również rzekomego braku podjęcia działania ​ celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Jednocześnie Zamawiający de facto nie polemizuje z treścią w uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, a jedynie ogranicza swoje stanowisko do zacytowania poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, lub też lakonicznie wskazując na „ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej”, nie przywołując jakichkolwiek judykatów. W ocenie Odwołującego uzasadnienie odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica informacji stanowi swoisty „wzór” Zamawiającego, które nie odnosi się do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego, czy też do przedłożonych dowodów, chociażby na podjęcie działań zmierzających do zachowania poufności tych informacji. Odwołujący ma wrażenie, że Zamawiający nie przeprowadził wnikliwej analizy przedstawionych w ramach uzasadnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący w swoim piśmie z 3.03.2025 r. wskazał wprost: „Mimo, że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wykonanie zamówienia objętego Postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z Wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych przez Wykonawcę metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, co spowoduje zniwelowanie osiągniętej przewagi konkurencyjnej Wykonawcy w następnych postępowaniach, w których będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą sięgnąć nawet milionów złotych. Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w poznaniu sposób kalkulacji ceny (np. wartości / cen, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy), przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy (opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także podmiotów, z którymi współpracuje i jakie oferują mu oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne negocjowanie i​ uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla Wykonawcy z poszczególnych rozwiązań. Niecelowym byłoby tutaj powielanie tych wiadomości. Trzeba mieć przy tym na względzie, że w przetargu biorą udział podmioty profesjonalne, które nawet z zestawu kilku czy kilkunastu wartości potrafią wyczytać istotne z punktu widzenia ofertowania dane.” Zatem wartości liczbowe, kalkulacje, przyjęte założenia oraz dane przyjęte w kalkulacji stanowią właśnie ową wartość gospodarczą, którą na obecnym etapie kwestionuje Zamawiający, podważając przy tym sam charakter tego typu informacji, jako jego zdaniem nie noszących w żadnym aspekcie znamion tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący poprzez opisanie jakie znaczenie mają dla niego zastrzeżone informacje, zawierające dane liczbowe oraz założenia, dokonuje wykazania ich wartości gospodarczej. Stanowisko takie nie jest subiektywnym poglądem Odwołującego, a Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdza, że o wartości gospodarczej zastrzeganych danych przesądzają właśnie wykazane koszty prac projektowych czy wykonawczych (tak wyrok z 20 grudnia 2022 r., o sygnaturze akt KIO 3227/22). Tym samym przez obowiązek wykazania wartości gospodarczej nie należy rozumieć jedynie jako obowiązku jej skonkretyzowania w postaci wskazania określonej kwoty, ale także jako opisania znaczenia danych informacji dla przedsiębiorcy działającego w obrocie gospodarczym Po drugie samo wskazanie wartości gospodarczej jako kwoty jest niejako niemożliwe czy też byłoby zabiegiem sztucznym. Odtajnienie zastrzeżonych informacji wpływa na obniżenie pozycji rynkowej przedsiębiorcy i utratę nieokreślonej liczby kontraktów, a także utratę zaufania partnerów biznesowych. Na szczególną ochronę zasługują informacje referujące do partnerów handlowych Odwołującego, tj. do ofert podwykonawców, które zostały załączone do wyjaśnień RNC. Analogicznie uznał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 czerwca 2006r. (​ sygn. akt V Ca 440/06). Zamawiający dyskwalifikując te dokumenty (oferty podwykonawców) jako tajemnicę przedsiębiorstwa koncentruje się zapewne wyłącznie na aspekcie cen wynikających z tych umów podwykonawczych, pomijając, że Odwołujący w ramach zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazywał, że wartości tych informacji upatruje chociażby dodatkowo w samym fakcie współpracy z danymi podwykonawcami, którzy to stanowią wyselekcjonowaną grupę wyłonioną w długotrwałym procesie weryfikacyjnym. Odtajnienie tych informacji może spowodować nawiązanie przez konkurencję współpracy z​ tymi samymi podmiotami, skutkujące nie tylko brakiem konkurencyjności ofert Odwołującego w kolejnych postępowaniach, ale też wyczerpaniem wolumenu materiałów dostępnych u​ podwykonawców uniemożliwiającym skorzystanie z nich w przyszłości. Z treści umów podwykonawczych przedłożonych Zamawiającemu wynikają dodatkowo inne, indywidualizujące te oferty informacje, jak np. warunki współpracy, zagwarantowane wolumeny dostaw, sposób oraz terminy realizacji zleceń. Już na podstawie tych danych, konkurencyjni wykonawcy mogą odtworzyć możliwości Odwołującego, co do uczestnictwa ​ kolejnych postępowaniach przetargowych, mając możliwość zidentyfikowania zakresu zaopatrzenia Odwołującego w w konkretnych rejonach Polski. Na to ryzyko, a także ryzyko podjęcia przez konkurencyjnych wykonawców renegocjacji łączących ich umów wpływających na konkurencyjność Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych również zwracał uwagę Odwołujący w dokonanym zastrzeżeniu jako na element świadczący o wartości gospodarczej tych informacji. Odwołujący wskazywał chociażby: „Podkreślić warto, że kadra zarządzająca Wykonawcy posiada sprawdzonych lokalnych podwykonawców, z którymi ma dobre relacje i którzy oferują wykonanie robót ze specjalnymi rabatami. Należy zwrócić uwagę, że w związku z realizacją projektów na obszarze na którym ma być realizowana Inwestycja, Wykonawcy udało się stworzyć sieć zaufanych podwykonawców, z którymi łączą go solidne relacje biznesowe. Wykonawca przystępując do niniejszego Postępowania nie musiał poszukiwać podwykonawców w takim zakresie, jak inni wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, a z uwagi na opisane powyżej, dobre relacje biznesowe, uzyskał bardziej konkurencyjne ceny, co miało wpływ na ukształtowanie takiej a nie innej ceny za wykonanie Zamówienia”. Utajnione informacje potwierdzają przykładowo marże podwykonawców, co jest absolutnie informacją prawnie chronioną i ujawnienie tych danych będzie rzutowało na konkurencyjność rynku podwykonawczego. Z tych powyższych powodów, absolutnie kluczową wartością gospodarczą dla Odwołującego, szczególnie przez niego chronioną jest zachowanie tajności ofert podwykonawczych, na podstawie której skalkulował swoją ofertę, a​ co znamienne – stanowią one absolutnie zindywidualizowane podejście tych podwykonawczych do współpracy właśnie z Odwołującym. Tymczasem analiza treści wyjaśnień powinna prowadzić Zamawiającego do wniosku, iż zastrzeżone informacje wyczerpują wszystkie przesłanki definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Po pierwsze, zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko pojęty knowhow – stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku. Ujawnienie informacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w szczególności poszczególnych pozycji, umożliwiłoby nie tylko poznanie metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w postępowaniu, ale również i ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu cen Odwołującego w przyszłych przetargach – poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do obniżenia pozycji Odwołującego na rynku – a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający. Zastrzeżone dane korzystają z ochrony prawnej, co znajduje potwierdzenie ​ doktrynie, gdzie wskazuje się, że z ochrony, jaką daje zastrzeżenie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, korzystają m.in. w takie dane jak: szczegółowy opis sposobu kalkulacji ceny oferty, w szczególności wskazujący na przyjętą przez wykonawcę metodologię jej wyliczenia, stanowiący o konkurencyjności firmy na danym rynku, w tym również przekazywany na etapie wyjaśniania rażąco niskiej ceny lub kosztu - w przeciwieństwie do kosztorysu, zawierającego jedynie ceny wyrażone liczbowo (M. Jaworska (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J​ . Jarnicka, A. Matusiak (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18) Przedmiotowe informacje obejmują również dane składające się na strategię Odwołującego i podejmowanych działań w ramach współpracy z innymi podmiotami, ​ szczególności takie jak sposób współpracy, w tym zasoby własne (jak np. liczba zaangażowanych pracowników, czy w zasadniczy wykaz środków trwałych), jak i ich możliwy zakres dystrybucji przez podmioty trzecie. Odwołujący podkreśla, że zastrzeżone informacje obrazują sposób przygotowywania oferty nie tylko w ramach tego zamówienia, ale również ukazują całokształt know-how Odwołującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, ponieważ na ich podstawie można w łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w ofertach przy podobnych zamówieniach i jak i mogą być przedmiotem kopiowania przez inne podmioty – co stanowi o stałym walorze gospodarczym zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny (w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych) spowodowałoby zaburzenie konkurencji na rynku, ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne firmy poziomu cen Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia. Odwołujący uzasadnił w treści pisma, iż przedstawione informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym i innym posiadają wartość gospodarczą, wskazując szczegółowo na ich unikatowość i konsekwencje ich ujawniania – w szczególności związane z naruszeniem konkurencji. Z kolei w aktualnym orzecznictwie KIO można się spotkać ze stanowiskiem, zgodnie z​ którym, wartość gospodarcza wynika już z tego jaka kategoria informacji, jaki rodzaj informacji, została utajniony. Innymi słowy jeżeli są to kalkulacje, informacje technologiczne, organizacyjne, know-how, to jeżeli nie są publicznie dostępne to należy uznać, iż mają one wartość gospodarczą (tak wyrok KIO z 30 października 2023 r., sygn. akt. KIO 2901/23). Podsumowując, Zamawiający lakonicznie wskazał, że „kalkulacja cenowa nie może być skutecznie zastrzeżona”. To gołosłowne twierdzenie nie daje się natomiast skonfrontować ze stanowiskiem Izby (przykładowo Izba w wyroku z 17.02.2016 r., sygn. akt KIO 149/16; postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. sygn. akt XVI Amz 3/96; wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r.). Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej, posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów (wyrok KIO z dnia 1​ 9 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 2784/14). W piśmiennictwie wskazuje się, że wykazanie może nastąpić za pomocą dowolnych środków, w tym złożenia oświadczenia uzasadniającego, dlaczego określone informacje mają przymiot tajemnicy przedsiębiorstwa lub przedstawienia innych dokumentów (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 18). Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok z 21 marca 2023 r., sygn. akt. XXIII Zs 19/23). W zakresie drugiej z kwestionowanych przesłanek, tj. dotyczącej tego, że Odwołujący nie wykazał podjęcia należytej staranności w celu utrzymania zastrzeżonych informacji ​ poufności to Zamawiający pomija, że Odwołujący przedstawił m.in. Politykę ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i w zachowania poufności. W odniesieniu do niej wskazał także: „Obowiązująca w Spółce Polityka dotyczy jej wszystkich pracowników (niezależnie od podst. zatrudnienia) i stanowi (sensu stricto) element stosunku pracy bądź zlecenia (jako jeden z​ regulaminów składających się na tzw. warunki pracy w zakładzie pracy Wykonawcy). ​J ej przestrzeganie jest mandatoryjne (upoważnienie dla pracowników i współpracowników stanowi załącznik nr 2 do pisma). Jednocześnie należy wskazać, że przed uzyskaniem dostępu do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, osoba upoważniona podpisuje stosowne oświadczenie dotyczące ochrony tychże danych – tj. przed zawarciem umowy ze Spółką (załącznik nr 3 do pisma)”. Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu odtajnienie zastrzeżonych informacji wskazał lakonicznie, że Odwołujący nie udowodnił podjęcia działania zachowującego poufność tych informacji. Powyższe jest zdaniem Odwołującego niczym innym, jak właśnie potwierdzeniem, że Zamawiający skonstruował uzasadnienie odtajnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego w oderwaniu od treści samego uzasadnienia i​ załączonych dowodów. Odwołujący w swoim uzasadnieniu przedstawił szereg okoliczności dotyczący zabezpieczenia informacji zastrzeżonych, zarówno o charakterze prawnym, j​ ak i fizycznym. Ponadto poparł swoje oświadczenia stosownymi dowodami. Wątpliwości Odwołującego wzbudza także sposób uzasadnienia podjętej przez Zamawiającego decyzji i sposób weryfikacji przedłożonych dokumentów, który należałoby ocenić co najmniej jako nierzetelny i wybiórczy. Odwołujący przedstawił w swoich wyjaśnieniach kalkulacje i dowody, przy czym Odwołujący nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa całości wyjaśnień; dokonał swoistej anonimizacji itp. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie wynika jednak jakakolwiek analiza przedłożonych dowodów dot. RNC, tym bardziej jako nieprawidłową należy ocenić decyzję Zamawiającego o odtajnieniu wszystkich dokumentów. Odnosząc się do orzecznictwa KIO, można również zauważyć, iż zasadnym w takiej sytuacji jest chociażby zwrócenie się o wyjaśnienia w celu przeprowadzenia dokładnego zbadania sprawy i zawartości przedstawionych informacji. Przykładowo, wskazano, ż​ e zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne w sytuacji, gdy Zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (za wyrokiem KIO z 8.08.2014 r., KIO 1542/14, LEX nr 1514850). W przywołanej sprawie zamawiający zwrócił się właśnie o takie wyjaśniania - a co nie miało miejsca w stanie faktycznym. Zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty i oświadczeń składanych przez wykonawców. Zamawiającego obciąża obowiązek oceny skuteczności zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji. Ocena ta wymaga zbilansowania interesu wykonawcy w zachowaniu poufności przekazywanych w postępowaniu informacji z obowiązkiem zachowania zasady jawności postępowania (M. Jaworska (w:) ​M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak (red.) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający winien zbadać, czy informacje zawierają informacje podlegające ochronie. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej analizie, po pierwsze - treści zawartych w tych dokumentach, po drugie – okoliczności towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem Zamawiający nie dokonał takich czynności, odmawiając utajnienia informacji – bez wcześniejszego wyjaśniania sprawy. Jego uzasadnienie jest blankietowe, sztampowe. Zamawiający miał również możliwość odtajnienia informacji w sposób fragmentaryczny zastrzeżonych przez Odwołującego informacji – a czego to również nie uczynił, odtajniając całość dokumentów, a co może prowadzić do negatywnych konsekwencji związanych z​ pozycją na rynku Odwołującego. Zamawiający powinien odtajnić informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym może uczynić to fragmentarycznie, zakreślając (w taki sposób, by nie ujawniać danych wrażliwych) zakres i wartość kontraktów, jednak zakres nie może być utajniony w części odpowiadającej postawionemu przez Zamawiającego warunkowi (za wyrokiem KIO z 6.12.2010 r., KIO/UZP 2493/10). Również ​ innych wyrokach wskazywano na możliwość fragmentarycznego ujawnienia czy też utajnienia informacji i wskazanie w zakresu treści podlegającej ujawnieniu (za wyrokiem KIO z​ 15.11.2012 r., KIO 2370/12). W przedmiotowej sprawie Zamawiający przeanalizował sprawę w sposób wybiórczy (albo w ogóle jej nie analizował), bez analizy przedstawionych danych, jak również z​ pominięciem szczegółowo wskazanych przez Odwołującego poszczególnych elementów. Nie odniesiono się również do wskazywanych przez Odwołującego ewentualnych konsekwencji odtajnienia. Mają na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Odtajnienie informacji znajdujących się ​ złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i w naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia oraz utraty zamówień w przyszłości. W aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stwierdził, że całkowita cena oferty Odwołującego jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania, i wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Wobec powyższego Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. W wezwaniu zaznaczono, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności elementów wskazanych w art. 224 ust. 3. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi Wykonawca jest obowiązany uwzględnić w wyjaśnieniach elementy wskazane w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp, tj.: -art. 224 ust. 3 pkt 4) - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej (...), -art. 224 ust. 3 pkt 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie jaką stawkę za roboczogodzinę przyjął Wykonawca do kalkulacji ceny wraz z uwzględnieniem kosztów pracodawcy. Odwołujący złożył wyjaśnienia, zaznaczając, że części informacji w wyjaśnieniach oraz załączniki od 1 do 7 stanowią informacje wrażliwe, wchodzące w skład tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawcy. W uzasadnieniu zastrzeżenia Odwołujący zaznaczył, że informacje te mają charakter organizacyjny i techniczny (lub też posiadają istotną wartość gospodarczą, a Wykonawca nie udostępnia tych informacji oraz podjął wzmożone środki w celu utrzymania ich poufności. Wykonawca złożył pismo w dwóch wersjach - wersji pełnej (przeznaczonej tylko dla Zamawiającego) oraz wersji uwzględniającej wyłącznie informacje niezastrzeżone (kierowanej do ogółu odbiorców). Zgodnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie mogą być ujawniane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o ile Wykonawca zastrzeże te informacje i to i wykaże. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich poufności. Warunki uznania danych wiadomości za tajemnicę przedsiębiorstwa 1.informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny 2.informacje posiadają wartość gospodarczą 3.informacje nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne, a wykonawca podjął starania w celu utrzymania ich poufności. Szerzej na temat warunków, które muszą zostać spełnione przez Wykonawcę, aby uznać zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, wielokrotnie już wypowiadało się orzecznictwo. W kontekście powyższego zastrzeżenia warto przywołać m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 roku (sygn. akt XIX Ga 167/07), w którym Sąd wskazał, że „mając na uwadze treść wskazanych przepisów oraz art. 11 ust. 4 uznk Sąd Okręgowy znał, iż zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami uczestniczącymi w przetargu. Słuszność zaprezentowanego stanowiska potwierdza także m.in. wyrok Krajowej lzby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2013 roku (sygn. akt: KIO 2602/13) w którym podniesiono, że „poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych {pkt F}, przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu #x200eo oferty podwykonawców, współpracujących z firmą od wielu lat narażałoby wykonawcę na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. ​ W robotach wycenionych w „siłach własnych” – podane wartości kwotowe umożliwiają pozyskanie przez konkurencję istotnych danych sposobu kalkulacji z wykorzystaniem przez firmy konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji danego wykonawcy na rynku (…) kalkulacje ceny oferty są każdorazowo przygotowywane indywidulanie dla każdego zamówienia, z uwzględnieniem jego specyficznych warunków. Powyższe oznacza zatem, że każdy taki projekt wymaga przygotowania odrębnej koncepcji realizacji robót. Prace te opierają się na wiedzy ​ i doświadczeniu wykonawcy, potencjale technicznym i osobowym, kontaktach handlowych. Sposób kalkulacji ceny odzwierciedla de facto konkretne zasoby przedsiębiorcy, dzięki którym ugruntowana jest jego pozycja na rynku. Jak zaś wskazała KIO w innym wyroku z dnia 10 lipca 2015 roku (sygn. akt KIO 1185/15, KIO 1189/15, KIO 1191/15, KIO 1208/15, KIO 1209/15 oraz KIO 1211/15) „każdy z​ wykonawców w granicach określonych w SIW Z, miał możliwość przyjęcia przed złożeniem oferty określonych założeń koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia w celu zoptymalizowania kosztów jego realizacji. Przyjęte założenia są odzwierciedleniem dokonanych analiz oraz wynikają z doczasowego doświadczenia wykonawcy. Izba dokonując analizy złożonych przez wykonawcę wyjaśnień przyjęła, iż wyjaśnienia te będące zbiorem informacji o sposobie realizacji zamówienia mogą mieć wartość gospodarczą. O ile odpowiedzi na niektóre pytania, wyrwane z kontekstu całego dokumentu zawierają informacje jawne poprzez odwołanie się do informacji zamieszczonych w treści SIW Z, o tyle cały zbiór informacji zawartych w wyjaśnieniach obrazuje sposób realizacji zamówienia przyjęty przez wykonawcę, który warunkuje zaoferowanie konkurencyjnej ceny. Ma to istotne znaczenie bowiem należy wskazać, że Zamawiający w treści SIW Z nie zawarł wymogu złożenia przez wykonawców wraz z ofertą rozwiązań koncepcyjnych co do sposobu realizacji zamówienia. słusznie więc podnosił wykonawca, że w przypadku ujawnienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień wykonawcy, którzy nie byli zobowiązani do przedłożenia jakichkolwiek analiz i koncepcji mogliby skorzystać z dokumentów sporządzonych przez wykonawców wezwanych do takich wyjaśnień. ​W momencie podejmowania decyzji przez Zamawiającego o zasadności zastrzeżeń wyjaśnień nie było żadnych gwarancji, iż wybór dokonany przez Zamawiającego jest ostateczny i nie ulegnie zmianie, chociażby w wyniku wniesienia odwołania czy unieważnienia postępowania. W przypadku takie zmiany decyzji, inni wykonawcy (…) mogliby skorzystać z rozwiązań ujawnionych przez Zamawiającego. Należy wskazać, że w stosunku do wykonawców niewzywanych do złożenia wyjaśnień nie ma żadnej pewności, iż przygotowali szczegółowe rozwiązania dotyczące wykonania zamówienia, a więc potencjalnie mogliby skorzystać z​ ujawnionych rozwiązań wypracowanych przez innych przedsiębiorców”. (….) informacje przekazane przez Odwołującego mają charakter organizacyjny oraz częściowo techniczny i technologiczny. Składają się na nie bowiem informacje dotyczące: 1.metod strategii kalkulacji ofertowej stosowanych przez wykonawcę, 2.sposobu przygotowania się wykonawcy do realizacji zamówienia, 3.zasobów będących w posiadany wykonawcy oraz które wykonawca uzyskuje kontrahentów, 4.ilości i rodzaju zasobów rezerwowanych przez wykonawcę do realizacji tego typu zamówień, w tym zasobów sprzętowych i kadrowych, 5.strategii organizacji procesu budowlanego przez wykonawcę w celu maksymalizacji jego efektywności i ekonomiczności 6.sposobu uwzględniania ryzyk związanych z zamówieniem i stosowanych metod zaradczych. Wszystkie te informacje stanowią wynik doświadczenia wykonawcy w realizacji kontraktów mostowo-drogowych, jego swoiste know-how co do procesu pozyskiwania i​ wykonywania zamówień oraz takiego zorganizowania tego procesu, aby osiągnąć konkurencyjną cenę przy zmaksymalizowaniu zysków, zachowaniu wymogów jakościowych oraz zminimalizowaniu potencjalnych ryzyk. Jakkolwiek niektóre z informacji rozpatrywanych samodzielnie, bez powiązania z pozostałymi, są powszechnie dostępne, o tyle zbiór tych informacji, ze wskazaniem uch wzajemnych powiązań, usystematyzowaniem i​ uporządkowaniem, stanowi zbiór istotny dla Wykonawcy. W drodze znacznej rywalizacji o​ pozyskiwanie zamówień w sektorze zamówień mostowo-drogowych, nie tylko w Polsce, ale również poza jej granicami, takie organizacyjne know-how ma bezpośredni wpływ na skuteczność w zakresie konkurowania. Zbiór ten pozwala Wykonawcy zaoferować atrakcyjne ceny wykonywanych usług. Zarówno Wykonawca nie ma dostępu do takiego usystematyzowanego zbioru informacji co do pozostałych oferentów, jak i konkurenci wykonawcy nie mają wiedzy całościowej na temat tych informacji organizacyjnych, technicznych i technologicznych Wykonawcy. Jednocześnie nie ulega wątpliwości, że rzeczone informacje noszą istotną wartość gospodarczą i stanowią cenne źródło informacji dla naszych konkurentów, co czyni ich ochronę przed bezprawnym ujawnieniem w pełni zasadną. Ekonomiczna wartość zastrzeżonych informacji wynika z faktu, że elementy takie jak metoda kalkulacji ceny, sposób organizacji procesu budowy, zakres zaangażowanych zasobów i zabezpieczenia się przed ryzykiem, przekładają się bezpośrednio na konkurencyjność ofert Wykonawcy, a co za tym idzie możliwość pozyskiwania zamówień. Jeżeli bowiem wykonawca posiada efektywniejszy proces organizacji budowy, będzie stanie zaoferować szybsze wykonanie zamówienia, a więc i lepszą cenę. Ujawnienie tych informacji mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania między przedsiębiorcami, pozwalając konkurentom na skuteczniejszą rywalizację w kolejnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez zachowania równych zasad tej rywalizacji. Wykonawca bowiem nie posiada takich informacji o swoich konkurentach. Powyższe wiązałoby się również z zagrożeniem wystąpienia szkody po stronie Wykonawcy. Podobnie i w tym stanie rzeczy, metodologia wyceny i realizacji zamówienia przez Wykonawcę siłami własnymi i za pomocą konkretnych podwykonawców oferujących Spółce atrakcyjne ceny, stanowi zbiór jego wiedzy, doświadczenia i know-how, które zgromadził przy realizacji innych projektów, a które z powodzeniem stosuje w realizacji kolejnych zamówień. Wartość gospodarczą informacji trudno jest wyrazić jako konkretną wartość pieniężną, jednakże nie może budzić wątpliwości, że te informacje taką wartość posiadają. Wartość ta może być jednocześnie skwantyfikowana jako różnica pomiędzy ceną zaoferowaną przez Wykonawcę a następnie kolejną ceną w niniejszym postępowaniu. Informacje zawarte ​ wyjaśnieniach wykonawcy pozwoliły mu bowiem na zaoferowanie ceny niższej od konkurentów, a więc informacje te w mają co najmniej taką wartość gospodarczą. Mimo że oferta została przygotowana w oparciu o założenia poczynione dla postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wykonanie zamówienia objętego postępowaniem, to ich analiza przez podmioty konkurujące z wykonawcą, pozwoli im uzyskać informacje o wypracowanych metodach minimalizacji kosztów wykonania zamówienia, c​ o spowoduje zniwelowanie osiągniętej przewagi konkurencyjnej w następnych postępowaniach, w których wykonawca będzie brał udział. Straty z tym związane trudno oszacować na obecnym etapie podając konkretną wartość, niemniej oczywistym pozostaje – w świetle wiedzy i doświadczenia życiowego – że w sytuacji utraty możliwości uzyskania kolejnych zamówień, straty te wystąpią. Uwzględniając nawet minimalny zysk generowany przez Wykonawcę na kolejnych kontraktach, mogą one sięgać nawet milionów złotych. ​Z tego względu informacje te należy uznać za posiadające wartość gospodarczą Wykonawcy i jako takie, za niepodlegające ujawnieniu. Podkreślenia niewątpliwie wymaga, że Wykonawca nie utajnił całych wyjaśnień, ale jedynie pojedyncze, ściśle określone, wskazane, najbardziej dla niego wrażliwe dane, które mogą pomóc konkurencji w poznaniu sposób kalkulacji ceny (np. wartości/ceny, jakie udaje się osiągnąć Wykonawcy) ,przyjętych strategii i podejścia do marży oraz sposobu organizacji pracy (opisanych we wstępnej części wyjaśnień, które niewątpliwie pozwalają na wypracowanie istotnych oszczędności), a także podmiotów, którymi współpracuje i jakie oferują oni ceny (co pozwoli w przyszłości konkurencji na ewentualne negocjowanie i​ uzyskanie podobnych cen również na swoją rzecz). Wartość gospodarcza poszczególnych informacji ukazana jest i wynika nierzadko z ich opisu w składanych wyjaśnieniach, który naświetla, jakie korzyści płyną dla Wykonawcy z​ poszczególnych rozwiązań. Niecelowym byłoby tutaj powielanie tych wiadomości. Trzeba mieć przy tym na względnie, że w przetargu biorą podmioty profesjonalne, które nawet z​ zestawu kilku czy kilkunastu wartości potrafią wyczytać istotne punktu widzenia ofertowania dane. W dalszej kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie są informacjami powszechnie dostępnymi. Wykonawca podjął kroki zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy, między innymi poprzez ograniczenie liczby pracowników mających do tych danych (upoważnienie z dnia 16 lipca 2024 roku do przetwarzania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wydane na podstawie par. 4 ust. 5 polityki ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zachowania poufności – stanowi załącznik nr 1 do pisma), zabezpieczenie ich przed trafieniem w niepowołane ręce, stosowanie zabezpieczeń informatycznych w magazynowaniu informacji. Mowa tu o ograniczeniach organizacyjnych związanych z przepływem danych polegających m.in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego obiegu informacji, zabezpieczeniu hasłami danych zapisywanych na serwerach itp. (Spółka zwraca uwagę, że zgodnie z obowiązującą Polityką, w szczególności par. 7 -10, nad prawidłowym obiegiem dokumentów oraz ich właściwym zabezpieczeniem informatycznym i fizycznym czuwa dział prawny Spółki wraz z jej służbami informatycznymi. Spółka wdrożyła szereg procedur, tym związanych ze zgłaszaniem incydentów, która ma służyć ciągłemu podnoszeniu stopnia ochrony informacji stanowiących tajemnicę jej przedsiębiorstwa). Pracownicy biorący udział w przygotowaniu oferty do przedmiotowego zamówienia, zostali także zobowiązani postanowieniami Polityki do zachowana wszelkich informacji ​ poufności (par 6 i par. 12 tamże). Z tytułu naruszenia związanego przetwarzaniem ww. informacji Spółce przysługują w adekwatne instrumenty związane z egzekwowaniem odpowiedzialności odszkodowawczej podmiotu odpowiedzialnego za powstanie naruszenia. Obowiązująca w Spółce Polityka dotyczy wszystkich jej pracowników (niezależnie od podstawy zatrudnienia) stanowi element stosunku pracy bądź zlecenia (jako jeden z​ regulaminów składających się na tzw. Warunki pracy w zakładzie pracy Wykonawcy). ​Jej przestrzeganie jest mandatoryjne (upoważnienie dla pracowników i współpracowników stanowi załącznik nr 2 do wyjaśnień). Jednocześnie osoba upoważniona podpisuje stosowne oświadczenie dotyczące ochrony tych danych – przed zawarciem umowy ze Spółką (załącznik nr 3 do wyjaśnień). Dane zawarte w wyjaśnieniach przechowywane są na serwerach wykonawcy, które zabezpieczone są przed nieupoważnionym dostępem z zewnątrz Spółki oraz przed atakami cybernetycznymi. Dostęp do danych przechowywanych na serwerach ma wyłącznie Spółka, a​ do poszczególnych plików, danych oraz informacji, tylko pracownicy i współpracownicy Wykonawcy, którym na to zezwolono – pliki te dodatkowo zabezpieczone są hasłem, które posiadają jedynie uprawnieni pracownicy Wykonawcy oraz są ciągle monitorowane przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich za pośrednictwem odpowiedniego programu informatycznego. Dane zawarte w wyjaśnieniach, przechowywane w formie papierowej, są natomiast magazynowane w zamkniętych pomieszczeniach, do których dostęp mają jedynie osoby upoważnione przez Wykonawcę. Budynek, w którym znajdują w/w pomieszczenia jest monitorowany. W konsekwencji dane zawarte w wyjaśnieniach nie są udostępnione publicznie i Wykonawca podejmuje nieprzerwanie działania w celu zachowania ich w poufności i​ integralności. Powyższe okoliczności jednoznacznie przesądzają, że mamy wszelkie podstawy do zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, a w dalszej konsekwencji zakazania obejmowania ich jawnością postępowania. Ujawnienie tych informacji osobom trzecim może narazić Wykonawcę na niepowetowaną szkodę, nie tylko w aspekcie finansowanym, lecz również polegającym na utracie zaufania ze strony partnerów biznesowych. Podwykonawcy, z którymi Wykonawca współpracuje i którzy zdecydowali się złożyć oferty na potrzeby przedmiotowego postępowania zastrzegli je jako tajemnicę przedsiębiorstwa - odtajnienie tych ofert może skutkować również odpowiedzialnością Spółki na gruncie odrębnych przepisów, co dodatkowo uzasadnia potrzebę utajnienia tych informacji. Zamawiający w dniu 11 marca 2025 roku zawiadomił o odtajnieniu w całości informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk w zakresie wskazanym w piśmie. W nawiązaniu do złożonych wyjaśnień oferty w zakresie rażąco niskiej ceny ​ postępowaniu, Zamawiający poinformował, że w związku z zastrzeżeniem informacji wskazanych w odpowiedziach w na pytania oznaczonych kolorem (podkreśleniem) czerwonym w treści złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a także zastrzeżeniem załączników numer od 1 do 7 tj. Załącznik nr 1 - Polityka tajemnicy przedsiębiorstwa, Załącznik nr 2 - Wzór upoważnienia (podpisane upoważnienie), Załącznik nr 3 - Oświadczenie własne pracownika, Załącznik nr 4 - Wykaz środków trwałych , Załącznik nr 5 - Oferta na zbrojenie - TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 6 - Szczegółowa kalkulacja zbrojenia TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Załącznik nr 7 - wykaz wynagrodzeń — TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający uważa za nieprawidłowe zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa znajdujących się tam informacji. Zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień (art. 18 ust. 1 PZP) i może doznać ograniczenia tylko w przypadkach przewidzianych ​ ustawie (art. 18 ust. 2 PZP). Za jeden z takich przypadków ustawodawca uznał zastrzeżenie przez wykonawcę w określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3, aby wykonawca mógł taką tajemnicę skutecznie zastrzec, muszą być spełnione następujące warunki: •zastrzeżone informacje muszą spełniać wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wykonawca musi to wykazać, •zastrzeżenie musi być dokonane nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie można zastrzec informacji, ​ o których mowa w art. 222 ust. 5 PZP. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje spełniające kumulatywnie trzy przesłanki: •mają określony charakter, czyli są informacjami technicznymi, technologicznymi czy organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą, •informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, •uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zamawiający uważa, że Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, jak również nie wykazał jakie podjęła działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Podkreślić należy, że wykonawcy podejmując decyzję o udziale w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, muszą uwzględniać fakt, że podając określone informacje dotyczące np. spełniania warunków udziału w postępowaniu czy też warunków przedmiotowych, będą musieli te informacje ujawnić, chyba że faktycznie będą w stanie ​ sposób niezbity wykazać, że informacje te są ich tajemnicą i słusznie powinny być chronione. Jak wskazała Izba w w wyroku z 13 lutego 2019 r., KIO 185/19, „Zgodnie z zasadą jawności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z​ wymaganiami podmiotu zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające". Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są integralną częścią oferty. Wobec powyższego Zamawiający zweryfikował prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i stwierdził, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieprawidłowo. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i​ uznał, że Wykonawca nie wykazał, aby informacje zawarte w odtajnionych plikach stanowiły wartość gospodarczą przedsiębiorstwa. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać Zamawiającemu, dlaczego zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Treść wyjaśnień Wykonawcy to przywołanie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ​w ujęciu art. 11 pkt 4 uznk, przytoczone fragmenty wyroków sądów, wyroków KIO i stanowiska doktryny. To wykonawca w każdej poszczególnej sprawie powinien wykazać, Zamawiającemu dlaczego zastrzeżone informację stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, nie zaś wskazywać co według orzeczeń sądów czy stanowiska doktryny może zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej kalkulacja cenowa nie może być skutecznie zastrzeżona. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że proces wykonywania zamówienia, jakim jest remont mostów nie wymaga od Wykonawcy, zajmującego się wykonywaniem tego rodzaju prac budowlanych, skomplikowanego know—how. Technologia remontu mostu znana jest wszystkim Wykonawcom wykonującym tego rodzaju prace budowlane. Jak wynika z przedstawionego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedmiotem zastrzeżenia są m.in. oferta na zbrojenie. W uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca przekonuje Zamawiającego, iż poznanie przez konkurencję sposobu kalkulacji oraz wartości kosztów poszczególnych robót branżowych, przyjętych do kalkulacji ceny oferty, zaoferowanych w oparciu o oferty podwykonawców, współpracujących z firmą (...) od wielu lat narażałoby wykonawcę (...) na ujawnienie informacji dotyczących stawek i cen oferowanych przez podwykonawców. Zdaniem Zamawiającego poza ogólnikowymi tezami zawartymi w przedmiotowym uzasadnieniu Wykonawca nie wykazał okoliczności uzasadniających wartość gospodarczą informacji odnoszących się do współpracy z kontrahentami wskazanymi w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załącznikach do tych wyjaśnień w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Klauzula poufności na treści oferty podwykonawczej sama w sobie nie pozwala na stwierdzenie, że to wykonawca (a nie podwykonawca) spełnił wszystkie przesłanki ustawowe dotyczące skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślić więc należy, że nic nie zwalnia wykonawcy z wykazania wystąpienia wszystkich przesłanek określonych w ustawie. Jeżeli wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy nie sprosta temu obowiązkowi, to nie ma znaczenia, czego dotyczy informacja lub czy znajduje się na niej informacja o obowiązku zachowania jej w tajemnicy. Bowiem to nie rodzaj informacji decyduje o konieczności zachowania jej w poufności, a skuteczne wykazanie, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Niewykazanie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa powoduje, że informacja, która faktycznie może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, musi być przez zamawiającego ujawniona. W przeciwnym razie dla skuteczności uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające byłoby oświadczenie, że dana informacja ma charakter poufny, więc nie może zostać odtajniona. Ustawodawca celowo określił, jakie wymagania należy spełnić, aby skutecznie zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa, tak by każdy z wykonawców był oceniany na podstawie tych samych obiektywnych kryteriów. Nie może dochodzić do sytuacji, w której arbitralne decyzje zamawiających — niepoparte treścią przepisów ustawy, a jedynie ich własnymi przekonaniami — powodują, że dana informacja pozostaje poufna. Izba podziela takie stanowisko, m.in. w wyroku w sprawie KIO 869/23, w których stwierdziła, że przepisy p.z.p. nie dają podstaw, aby uznać za skuteczne wobec podmiotów trzecich w taki sposób, by Zamawiający jedynie na jej podstawie miał automatycznie uznać zastrzeżenia za prawidłowe. Skoro Wykonawca był zobowiązany wobec producenta do zachowania w tajemnicy raportów, winien dołożyć szczególnej staranności, by wykazać spełnienie przesłanek określonych. Jak wskazała Izba w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2023-05-09 KIO 1091/23Izba nie neguje tego, że w pewnych okolicznościach określone informacje o​ współpracy z podmiotem prywatnym mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, niemniej skuteczność zastrzeżenia warunkowana jest działaniami podjętymi przez podmiot zastrzegający. Nie może być tu mowy o jakimkolwiek automatyzmie, prowadziłoby to bowiem do uznania, że dana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa z samego faktu, że ma określoną treść czy charakter, niezależnie od podjętych przez dysponenta tej informacji działań w celu jej ochrony. Jeżeli Przystępujący chciał zastrzec np. nazwę swojego kontrahenta czy informacje odnoszące się do wynagrodzenia, to wystarczyło utajnić jedynie określone fragmenty dokumentów zawierające te wrażliwe (zdaniem Przystępującego) dane, a nie pełną treść tych dokumentów. Dodać przy tym należy, że Przystępujący nie uwiarygodnił, aby fakt współpracy Przystępującego z kontrahentem wskazanym w wyjaśnieniach nie był znany wykonawcom działającym na rynku tego rodzaju usług. Pominął także okoliczność, że współpraca z tym podmiotem na etapie realizacji umowy, gdyby doszło do zawarcia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego z Przystępującym, byłaby jawna, a dokumenty dotyczące tej współpracy byłyby w dostępne jego konkurentom. Dalsze wywody Przystępującego przedstawione w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące zawierania z kontrahentami umów zobowiązujących do zachowania poufności służyć mogą jedynie wykazaniu okoliczności, że wykonawca podjął działania w celu ochrony informacji, nie zaś wykazaniu wartości gospodarczej tych informacji. Informacja nie zyskuje wartości gospodarczej tylko przez to, że w ocenie danego podmiotu (czy stron umowy) jest ona poufna. Odwołujący w ocenie Zamawiającego nie wykazał również, jaką wartość gospodarczą posiada załącznik, w którym wskazano środki trwałe przedsiębiorstwa. Reasumując Wykonawca nie wyjaśnił i nie wykazał, że utajnione informacje spełniały wszystkie warunki definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, a w szczególności nie wykazał jakie podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Wobec czego Zamawiający podjął decyzje o całościowym odtajnieniu wskazanych na wstępie pisma dokumentów. Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznał, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Na początku rozważań podkreślenia wymaga fakt, że zgodnie z wyrokiem KIO 2758/21 z​ 19 października 2021 r. Nie jest (…) rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Ponadto zgodnie z orzeczeniem TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-54/21 Zamawiającymusi ocenić, czy informacje te (zastrzeżone jako tajemnica) mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem zamawiający powinien ocenić co jest zasadniczą treścią zastrzeżonych informacji, a następnie sporządzić streszczenie tych zasadniczych treści, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom. Podkreślić więc należy, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zanegował zastrzeżenie informacji przedstawione przez Odwołującego z powodu niewykazania przesłanki posiadania przez dane informacje określonej wartości gospodarczej. Wykazania pozostałych elementów tworzących definicję tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający nie negował. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z​ koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, by Wykonawca ​ uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, w do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Wykonawca nie może wykazania wartości gospodarczej danej informacji zastąpić jedynie stwierdzeniem, gdyż wykazanie tej wartości stanowi warunek konieczny do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO na Wykonawcy leży obowiązek wykazania, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa informacja przedstawia konkretną wartość gospodarczą dla wykonawcy i właśnie z tego powodu pozostaje poufna (sygn. KIO 2519/22, KIO 2533/22). Wartość gospodarczą informacji należy oceniać nie w oparciu o subiektywne przekonanie podmiotu, że ktoś może z informacji wyinterpretować coś „między wierszami” lub wyrwać z kontekstu, a w oparciu o obiektywny wymiar tej wartości gospodarczej (informacja może być wykorzystana wprost przez każdy podmiot). Odwołujący, zdaniem składu orzekającego Izby, w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji przedstawił zaś swoje subiektywne odczucia, że zapoznanie się nawet pojedynczymi elementami z większego zbioru informacji może go narazić na szkodę. Jednak jest to tylko przekonanie Wykonawcy, a nie obiektywnie występująca i wykazana przesłanka. Wszelkie dywagacje Wykonawcy w zakresie „osłabienia” jego pozycji na rynku pozostają ​ sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych, nie potwierdzonych żadnymi przykładami przez Wykonawcę. Sam fakt, że w do takiej sytuacji może dojść nie świadczy o tym, że informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przedstawionych przez Wykonawcę w uzasadnieniu stwierdzeń trudno wyinterpretować wykazanie jakiejkolwiek wartości gospodarczej, w szczególności trudno ją przyporządkować do konkretnych elementów, które Wykonawca chce zastrzec jako tajemnice przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza powinna być przedstawiona w odniesieniu do każdej indywidualnej informacji, których Izba, za Zamawiającym, nie znalazła w przedstawionym uzasadnieniu. Co do zasady takie informacje jak kalkulacje cenowe zawierające jednostkowe, szczegółowe dane finansowe mogą być skutecznie chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. W praktyce prawa zamówień publicznych powszechnie przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny oferty stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. W szczególności może to dotyczyć kalkulacji ceny sporządzonej metodą szczegółową, przy użyciu specjalistycznych programów do kosztorysowania. Nie jest to jednak przypadek Odwołującego. Odwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny całościowej, a jedynie wybrany fragment tej wyceny w zakresie zbrojenia. Odwołujący wskazywał, że złożona kalkulacja zawierała narzuty, zakres rzeczowo-sprzętowy i zysk Wykonawcy. Są to jednak elementy odnoszące się do pewnego ograniczonego wycinka prac na zadaniu. Jak Zamawiający podał, przedmiot zamówienia nie posiada charakteru innowacyjnego, jest to remont 3 mostów, technologia prac jest wszystkim wykonawcom znana, a same wskazane nakłady odpowiadają nakładom katalogowym. ​Tak więc samo ujęcie pewnych elementów nie pokazuje całościowo kształtu budowania strategii cenowej w ujęciu kompleksowym. Nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada – tak m.in. KIO ​ wyroku o sygn. akt: KIO 698/21 z 26 kwietnia 2021 r. oraz w wyroku z 23 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 636/18. w O ile można zgodzić się z Odwołującym, że w uzasadnieniu podkreślił w jakich czynnikach upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (metody kalkulacyjne, sposób organizacji budowy, zakres zaangażowania zasobów, zabezpieczenie przed ryzykiem oraz oferty podwykonawców), to już nie wskazano w jaki sposób poznanie tych czynników może przełożyć się na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji i przede wszystkim umniejszenie wartości gdyby czynniki te poznali inni wykonawcy. Odwołujący enigmatycznie podaje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty ​ postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego w przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23) „Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”. Z a​ pewnego rodzaju paradoks można uznać wywody Odwołującego, że z jednej strony kieruje się on indywidulanym podejściem, wypracowanym w oparciu o działalność na danym rynku, a​ z drugiej strony uważa, że to indywidulane podejście może zostać zidentyfikowane przez konkurencyjne podmioty i na dodatek wykorzystane w innych postępowaniach w przyszłości. W zakresie zastrzeżenia informacji ujętych w załącznikach nr 4 (wykaz środków trwałych) oraz nr 7 (zestawienie wynagrodzeń pracowników) za Zamawiającym dostrzec należy, że fakt dysponowania odpowiednim parkiem maszynowym i zasobami kadrowymi nie jest okolicznością nieznaną w danej branży, charakterystyczną tylko konkretnemu wykonawcy. Z przedstawionych zestawień wynika raczej, że jest to sprzęt dedykowany temu zamówieniu a nie cały sprzęt, który posiada Wykonawca. Nie wynika natomiast z zestawienia, jaki i w jakich ilościach sprzęt Odwołujący zaangażuje celem realizacji tego konkretnego zamówienia, podano jedynie datę przyjęcia środka trwałego na stan. Nie mogą się zatem ostać twierdzenia, że podane informacje mogą w przyszłości zostać wykorzystane przez konkurencyjne firmy celem ustalenia, czy Wykonawca posiada odpowiednie zasoby do realizacji danego przedsięwzięcia. Przedstawione dane mogą jedynie dać informację, czy dany środek trwały podlega amortyzacji czy został już zamortyzowany i wykonawca nie ponosi dodatkowych kosztów. Podobnie w przypadku zestawienia wynagrodzeń pracowników nie odnosi się ono do ogólnej kondycji personalnej przedsiębiorcy, dotyczy ono raczej pracowników zaangażowanych dla tego zadania i jedyne co z niego można wyczytać, to czy wysokość wynagrodzeń dla poszczególnych kategorii pracowników jest równa bądź wyższa od najniższego minimalnego wynagrodzenia. Zapewnienie zaś takiego poziomu wynagrodzeń jest obowiązkiem ustawowym Wykonawcy. Jeśli jak twierdzi Odwołujący zestawienie pracowników obrazuje strukturę organizacyjną przedsiębiorstwa, to tylko w niewielkim wycinku i na dodatek jest to element charakterystyczny dla danego Wykonawcy. Nie podano ​ uzasadnieniu zastrzeżenia przykładów, w jaki sposób informacje te mogłyby lub były wykorzystane przez konkurentów w Odwołującego. Odwołujący szeroko rozwodził się w odwołaniu i na rozprawie na temat konieczności zachowania poufności oferty podwykonawcy dołączonej do wyjaśnień jako załącznik nr 5. ​W tej części należy zgodzić się z Zamawiającym, że dla tego elementu Odwołujący nie wykazał przede wszystkim przesłanki podjęcia działań do zachowania informacji w poufności. Złożona oferta podwykonawcy nie zawiera żadnej klauzuli o zachowaniu informacji jako poufne. Zatem twierdzenia uzasadnienia o zachowaniu poufności na temat współpracy z kontrahentami Odwołującego pozostają gołosłowne. Co więcej, oferta przedstawia warunki cenowe dla tego konkretnego postępowania. Owszem, oferta dotyczy elementu istotnego dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia (dostawa stali) i wynika z niej na jakich warunkach i​ w jakich ilościach Odwołujący otrzyma dany towar. Jednak jak podkreślał na rozprawie sam Odwołujący, stal jest towarem, którego cena podlega dużym wahaniom. Jeśli więc Odwołującemu udało się wynegocjować warunki dostawy korzystne dla niego, w danym okresie obowiązywania oferty, nie oznacza to, że inne podmioty również takie warunki uzyskają. Nie oznacza to także, że w przyszłości inne podmioty z branży będą mogły czerpać zyski lub działać na szkodę Odwołującego po poznaniu warunków współpracy. Zastrzeżenie w tym zakresie zawiera jedynie ogólnikowe twierdzenia, które można zastosować w przypadku każdego podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, który w ramach tej działalności tworzy siatkę podmiotów współpracujących na określonych zasadach. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać. W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1282/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2023 r. przez wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego - Klimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków, przy udziale wykonawcy W. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usług Leśnych W. S., Charsznica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M.K., Imielin i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Imielin na rzecz zamawiającego kwotę1.368 zł 00 gr (słownie: tysiąc trzysta sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1282/23 UZASADNIENIE W dniu 5 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Firma Handlowo Usługowa K. M. K. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemuKlimat-Energia-Gospodarka Wodna, Kraków (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu pn.: „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych, podczas gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierające szereg błędów, które wskazują, że wykonawca nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych; dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści uzasadnienia; obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi na podstawie ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze” (numer referencyjny: 1/II/2023). Wartość szacunkowa zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z punktem 14.4. lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia [dalej: „SW Z”] w terminie składania ofert wykonawca był zobowiązany złożyć Zamawiającemu ofertę, która miała zawierać m.in. „Wykaz elementów rozliczeniowych”, który stanowił treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SWZ). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Odwołujący wskazał, że Zamawiający przewidział wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów. Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Odwołujący wskazał, że w postępowaniu ofertę złożył między innym wykonawca Zakład Usług Leśnych. Za realizację zamówienia zaoferował on wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Usług Leśnych do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający między innymi: 1)Wskazał, że wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie. 2)Podkreślił, że wyjaśnienia powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna. 3)Podał, że wyjaśnienia muszą być odpowiednio umotywowane, przekonujące, rozwiewające wątpliwości. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych udzielił wyjaśnień w dniu 22 marca 2023 r. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił bardzo uproszczoną kalkulację, w której odniósł się do ceny zaoferowanej w czternastu działach rozbijając cenę na koszty niektórych (ale nie wszystkich) materiałów oraz wskazując, że należy uwzględnić również koszty pracowników, koszty paliwa, sprzętu – nie podając jednak wysokości tych kosztów. W ocenie Odwołującego, ww. kalkulacja wykonawcy zawiera szereg błędów wskazujących, że koszt zakupu samych tylko materiałów przewyższy cenę, jaką zaoferował wykonawca w danej pozycji (co zostanie szczegółowo poniżej opisane); Wykonawca wskazał na sprzęt, którym dysponuje. Wykonawca dołączył również 4 umowy o pracę dla osób zatrudnionych na następujących stanowiskach: pracownik fizyczny/robotnik gospodarczy, pracownik biurowy, kierowca samochodu ciężarowego, pracownik fizyczny. Pismem z dnia 21 kwietnia 2023 r. (przesłanym Odwołującemu w dniu 25 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że do niniejszego zagadnienia znajdą zastosowanie następujące przepisy ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 2)art. 224 ust. 5 ustawy Pzp: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3)art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepisy te mają zapobiegać wybieraniu ofert, które nie dają pewności, że zamówienie zostanie wykonane i to bez uszczerbku dla jego jakości. Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców, którzy zaniżając cenę lub koszt w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to rekompensować niższą jakością lub domaganiem się dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie całego zamówienia. Jednocześnie przepis chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w zakresie ceny lub kosztu. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy wskazują, że nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Odwołujący zwrócił uwagę, że w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych przyjął następującą metodologię. Podstawą do wyjaśnień była cena, jaką zaoferował w poszczególnych działach według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Następnie wykonawca podał cenę niektórych (ale nie wszystkich) materiałów niezbędnych do wykonania prac, a następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Należy jednak zwrócić uwagę, że w wielu pozycjach już sam koszt materiałów podany przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych jest wyższy niż cena globalna (a więc oprócz kosztów materiałów zawierająca również koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd.) wskazana w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Jako przykład takiej pozycji może posłużyć pozycja numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych”. Pozycja ta obejmowała „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu”. W złożonej ofercie wypełniając „Wykaz elementów rozliczeniowych” wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że wykona tę pozycję za kwotę netto 16 000 zł. Tymczasem w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w punkcie 4 litera a pozycja 2 wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że: „Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto”. Oznacza to, że koszt samego tylko materiału niezbędnego do wykonania pozycji numer 23 według „Wykazu elementów rozliczeniowych” jest ponad dwukrotnie wyższy niż cena, jaką wykonawca Zakład Usług Leśnych zaoferował za wykonanie tej pozycji. Podkreślić należy, że koszt materiałów to nie jedyny koszt, jaki musi ponieść wykonawca realizując zamówienie. Do tego należy doliczyć koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd., które nie zostały sprecyzowane przez wykonawcę. Sam jednak koszt materiałów ponad dwukrotnie przewyższa cenę, jaką zaoferował. Odwołujący wskazał, że pozycja numer 23 to jedynie przykład sytuacji, w której wykonawca Zakład Usług Leśnych deklaruje, że koszt zakupu przez niego samych tylko materiałów jest dużo wyższy od ceny, jaką zaoferował. Inne przykładowe pozycji zostały zawarte w załączniku numer 4 do niniejszego odwołania. Dowód: Zestawienie rozbieżności pomiędzy kosztem zakupu materiałów wg wyjaśnień rażąco niskiej ceny a ceną zaoferowaną w „Wykazie elementów rozliczeniowych” (załącznik numer 4 do niniejszego odwołania) - na okoliczność wykazania, że sam koszt zakupu materiałów przewyższa cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych w poszczególnych pozycjach „Wykazy elementów rozliczeniowych. W ocenie Odwołującego, jeżeli wykonawca Zakład Usług Leśnych faktycznie zakupi materiały w cenach takich jak deklaruje w uproszczonej kalkulacji zawartej w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, to na samych tylko materiałach możliwych do weryfikacji (nie wszystkie materiały są możliwe do weryfikacji) wygeneruje stratę w wysokości 89 238 zł netto. Różnice byłyby jeszcze wyższe, gdyby do ceny materiałów (które w części zostały ujawnione przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych) doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników, koszt paliwa, sprzętu, itd. (które w żaden sposób nie zostały przez wykonawcę rozbite na poszczególne działy, a w konsekwencji nie jest możliwe ich przeliczenie). Odwołujący podkreślił kosztorysowy charakter wynagrodzenia, który został narzucony przez Zamawiającego. Zamawiający zastrzegł dla siebie swobodę decydowania, które prace i w jakiej ilości zleci wykonawcy. W tych wykonawca nie może bronić się okolicznością, że wprawdzie na większości pozycji wygeneruje stratę, ale jest część pozycji, na których być może wygeneruje zysk. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których wykonawca generuje największą stratę, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których wykonawca spodziewał się osiągnąć chociaż minimalny zysk. Dalej Odwołujący wskazał, że również w zakresie prac do wykonania, w których potrzebny będzie beton, wyraźnie jest widoczne, że wykonawca Zakład Usług Leśnych nie jest w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Jako załącznik numer 5 do wyjaśnień rażąco niskiej wykonawca Zakład Usług Leśnych dołączył wydruk ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk prezentuje cenę betonu w opakowaniu 25 kg + 5 kg (łącznie 30 kg). Cena takiego 30 kilogramowego worka wynosi 16,10 zł brutto, czyli 0,54 zł brutto za 1 kilogram. Na potrzeby porównania z innymi danymi, które są prezentowane w kwotach netto, należy przeliczyć również tę kwotę na kwotę netto. Otrzymujemy wartość 0,44 zł netto za 1 kilogram. Następnym obliczeniem jest przeliczenie 1 kilograma suchego betonu na metry sześcienne (zarówno pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych”, jak i w wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych przyjmują w tym zakresie metry sześcienne). Powszechnie przyjmuje się, że do 1 metra sześciennego betonu (potocznie – kubika) potrzeba 2 300 kilogramów suchego betonu. Oznacza to, że cena betonu dla 1 metra sześciennego to 2 300 kilogramów x 0,44 zł netto (wartość z wydruku załączonego przez wykonawcę Zakład Usług Leśnych), czyli 1 012 zł. W tych okolicznościach Odwołujący zwrócił uwagę na następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 20 - Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 3 560 zł. 2)Pozycja 23 - Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 400 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 612 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 24 480 zł. 3)Pozycja 27 - Kolektory Fi 300 mm - 1000 mm, wyloty z betonu Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 300 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 712 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 7 120 zł. 4)Pozycja 61 - Wbudowanie mieszanki betonu B30 w gotowym szalunku Do pozycji tej należy użyć betonu. W pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 350 zł netto za 1 metr sześcienny. Jest to o 662 zł mniej niż koszt samego tylko betonu (uwzględniając cenę wynikającą z dowodu przedstawionego przez wykonawcę wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Poza kosztem betonu należy w tej pozycji uwzględnić również pozostałe koszty, takie jak koszty pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Uwzględniając ilość metrów sześciennych pozycji strata wykonawcy na samym tylko betonie wynosi 66 200 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi beton w takiej cenie, jaka wynika z załącznika do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie czterech ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samym tylko betonie wygeneruje stratę w łącznej wysokości 101 360 zł netto. Jest to strata na samym tylko betonie. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że następujące pozycje w „Wykazie elementów rozliczeniowych” wykonawcy Zakład Usług Leśnych: 1)Pozycja 3 - Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 46 090 zł. 2)Pozycja 18 - Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu W pozycji tej należy użyć betonu o grubości 15 cm, co zostało całkowicie pominięte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Dla 1 metra bieżącego korytka jest to (1*0,5*0,15=0,075 metrów sześciennych). Mnożąc przez 1 012 zł otrzymujemy wartość 75,90 zł netto za sam materiał dodatkowy (nie uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny), doliczając cenę korytek podaną w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny na poziomie 66 zł/m. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr bieżący. Uwzględniając ilość metrów bieżących pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 14 665 zł. 3)Pozycja 24 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm Wykonawca podał, że cena rurociągu Fi 60 cm (którego nie można wykluczyć) wynosi 1 200 zł netto za 3 metry bieżące, czyli 400 zł za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 200 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 8 000 zł. 4)Pozycja 25 - Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm Wykonawca nie podał ceny rurociągu Fi 80 cm. Natomiast należy przyjąć, że będzie kosztował co najmniej tyle, co rurociąg Fi 60 cm, czyli 400 zł za metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 250 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 4 500 zł. 5)Pozycja 37 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 315 wynosi 650 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 108,33 zł netto za 1 metr bieżący. A tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 85 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 933,20 zł. 6)Pozycja 38 - Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm Wykonawca podał, że cena rury PVC 400 wynosi 780 zł netto za 6 metrów bieżących, czyli 130 zł netto za 1 metr bieżący. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 100 zł netto za 1 metr. Uwzględniając ilość metrów pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 1 200 zł. 7)Pozycja 39 - Montaż studni rewizyjnych z kręgów betonowych w gotowych wykopach o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m Wykonawca podał, że krąg betonowy dn 800 o wysokości 1 metra to koszt 223 zł netto, a związku z tym 3 metrowa studnia daje cenę materiału kręgów 669 zł netto, a do tego należy doliczyć pokrywę nastudzienną oraz koszt sprzętu wymaganego do montażu. Tymczasem w pozycji tej wykonawca zaoferował cenę w wysokości 600 zł netto za 1 sztukę. Uwzględniając ilość sztuk pozycji strata wykonawcy na samym tylko tym materiale wynosi 690 zł. W ocenie Odwołującego, jeżeli Zakład Usług Leśnych zakupi materiały w takiej cenie, jaka wynika z załączników do jego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to tylko w zakresie ww. pozycji „Wykazu elementów rozliczeniowych” na samych tylko wskazanych materiałach wygeneruje stratę w łącznej wysokości 76 078,20 zł netto. Jest to strata na samych tylko materiałach. Do tego należy doliczyć jeszcze stratę dotyczącą kosztów pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę, sprzętu, itd. Wykonawca Zakład Usług Leśnych nie zindywidualizował tych kosztów, więc nie są możliwe obliczenia w tym zakresie. W ocenie Odwołującego, tym jak bardzo pomylił się wykonawca Zakład Usług Leśnych wyraźnie zaświadcza chociażby pobieżna analiza punktu 8 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „kanalizacji opadowej/zarurowania rowów – wynosi: 35 916,00 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 2 700,00 zł /1sz – 27 000,00 zł netto •studnia rewizyjna z kręgów betonowych o średnicy 800 - 1000 mm i gł. do 3 m – 850,00 zł / 1 szt. – 8 500,00 zł netto •Pozostałe materiały (łącznie) – 25 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę trzech kategorii materiałów, które wskazał wykonawca (27 000 zł netto + 8 500 zł netto + 25 000 zł netto), to otrzymamy wartość 60 500 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 65 340 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 35 916 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że co ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Zdaniem Odwołującego, analogiczna sytuacja dotyczy punktu 4 wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje tam: „przepustów i ścianek czołowych – wynosi: 134 008,50 zł brutto; Na wartość realizacji tej części zamówienia składają się głównie: a)cena zakupu materiałów tj. •Przepusty rurowe pod zjazdami, ławy fundamentowe betonowe – 247,00 zł/m – 1 519,05 zł netto •Przepusty pod zjazdami, ścianki czołowe z betonu – 740,00 zł/m3 – 36 408,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm – 246,00 zł/m – 9 880,00 zł netto •Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/m – 13 950,00 zł netto •kruszywa do wykopów 150,00 zł/m3 = 75 000,00 zł netto b)Koszty pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę”. Jeżeli więc dodamy do siebie cenę materiałów, które wskazał wykonawca (1 519,05 zł netto + 36 408,00 zł netto + 9 880,00 zł netto + 13 950,00 zł netto + 75 000 zł netto), to otrzymamy wartość 136 757,05 zł netto. Po dodaniu do tej wartości podatku od towarów i usług (VAT) wg stawki 8% otrzymamy kwotę 147 697,61 zł brutto. Tymczasem we wstępie wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazuje, że cena za cały dział to zaledwie 134 008,50 zł brutto. Przy czym wykonawca sam wskazuje, że do ceny materiałów należy jeszcze doliczyć koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowy o pracę (nie podając jednak wysokości tego kosztu). Odwołujący wskazał, że bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z utylizacją odpadów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik numer 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów”. Z kolei w z § 9 projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SWZ) wskazano: „1. W odniesieniu do robót budowlanych oraz usług których wykonanie powodować będzie powstanie opadów, odpady znajdują się w dyspozycji Wykonawcy z zastrzeżeniem sytuacji, w których osoba umocowana do działania z ramienia Zamawiającego wskaże na piśmie sposób oraz miejsce ich zagospodarowania. Stosownie do postanowień ust. 1 Wykonawca pozostaje wytwórcą i posiadaczem odpadów będąc jednocześnie zobowiązanym bez odrębnego wynagrodzenia do realizacji wszelkich ciążących na nim obowiązków w szczególności wynikających z Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.), w tym w zakresie transportowania odpadów oraz wpisu w stosownych rejestrach. W sytuacji gdy w ramach realizowanych prac dojdzie do powstania odpadów niebezpiecznych, Wykonawca z uwzględnieniem postanowień zawartych w zdaniu pierwszym winien niezwłocznie pisemnie zgłosić tego rodzaju okoliczność wobec Zamawiającego. Każdorazowo dokumentacja przekazywana przez Wykonawcę wraz z rozliczeniem finansowo – rzeczowym obligatoryjnie zawiera potwierdzenie sposobu oraz zasad zagospodarowania odpadów. W sytuacji braku możliwości zagospodarowania materiałów uzyskanych z zrealizowanych prac oraz gdy Zamawiający nie postanowi inaczej, Wykonawca zagospodaruje materiały we własnym zakresie. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania wszystkich obowiązków wytwórcy i posiadacza odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach i ma obowiązek zagospodarowania odpadów powstałych podczas realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701, z późn. zm.) oraz pokrywania kosztów utylizacji odpadów zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Wykonawca zobowiązany jest w szczególności wywozić śmieci, odpady materiałowe i pozostałości po pracach rozbiórkowychwe własnym zakresie na składowisko. Wszelkie koszty z tym związane, w tym koszty związane z opłatami za wysypisko ponosić będzie Wykonawca. Wykonawca zobowiązany jest na bieżąco do usuwania odpadów komunalnych, w tym masy zielonej w tym pozostałej po wykarczowaniu krzaków i trawy najpóźniej do 2 dni po wykonaniu prac. Termin o którym mowa w zdaniu pierwszym ulega skróceniu do 24 godzin w sytuacji gdy prace pozostają realizowane bezpośrednio przed dniem ustawowo wolnym od pracy. Obowiązki Wykonawcy opisane w niniejszym paragrafie pozostają realizowane bez odrębnego wynagrodzenia zgodnie z wytycznymi Zamawiającego oraz zapisami”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wielokrotnie wskazuje, odnośnie poszczególnych prac, na konieczność unieszkodliwienia lub zagospodarowania odpadów przez wykonawcę (pkt 2, 6, 10, 12, 18 Opisu Przedmiotu Zamówienia). Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał chociażby o koszcie utylizacji. Należy podkreślić, że koszt utylizacji stanowi wysoki koszt, a jego doniosłość została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w projektowanych postanowieniach umowy. Ponadto, w ocenie Odwołującego, bardzo istotną okolicznością jest również fakt, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie odniósł się do kwestii kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Zgodnie z § 2 ust. 3 pkt 4 lit. b oraz c projektowanych postanowień umowy (stanowiących załącznik numer 3 do SW Z): „Do praw i obowiązków Wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu umowy w zakresie wykonywania robót budowlanych, z uwzględnieniem odpowiednio postanowień ust. 2, należy: (…) zapewnienie we własnym zakresie i na swój koszt odpowiednio: (…) zabezpieczenia oraz oznakowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami, robót postępujących oraz nie wymagających wyznaczenia objazdów na podstawie zatwierdzonego projektu tymczasowej organizacji ruchu bądź typowego schematu organizacji ruchu na drogach publicznych, obowiązującego dla prac prowadzonych w obrębie skrzyżowań oraz przy zajęciu połowy jezdni, (…) w przypadku zlecenia robót wymagających zamknięcia drogi lub prowadzenia prac powodujących znaczne utrudnienia w ruchu związane z wyznaczeniem objazdów, wykonanie i zatwierdzenie projektu tymczasowej organizacji ruchu na czas remontu z ustawieniem wymaganego oznakowania, jego bieżącym utrzymaniem i likwidacją po zakończeniu robót. Organizacja ruchu winna uwzględnić możliwość utrzymania dojazdu i dojścia do posesji leżących przy remontowanej ulicy oraz minimalizować utrudnienia w ruchu drogowym. Przed jej wprowadzeniem oraz w przypadku ewentualnych zmian Wykonawca powiadomi jednostki odpowiedzialne za organizację i zarząd ruchu drogowego”. Ponadto w Opisie Przedmiotu Zamówienia (stanowiącym załącznik numer 4 do SW Z) Zamawiający wskazuje na stronie numer 4: 1)„wykonawca ma obowiązek posiadania przed rozpoczęciem robót zatwierdzonego projektu organizacji ruchu lub szkicu organizacji ruchu. Powyższe nie dotyczy usuwania poważnych awarii zagrażających bezpieczeństwu. W takim przypadku wykonawca ma obowiązek prawidłowo oznakować pas drogowy zgodnie z obowiązującymi przepisami”; 2)„w cenach jednostkowych należy również uwzględnić koszty oznakowania i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu”. Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Usług Leśnych w żadnym miejscu wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie wspomniał o koszcie oznakowania pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu. Należy podkreślić, że koszt ten jest znaczący, a doniosłość wykonania tych prac została podkreślona przez Zamawiającego poprzez bardzo szczegółowe uregulowanie w dokumentach zamówienia. Wykonawca w uproszczonej kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach nie wskazał kosztów zakupu wielu istotnych materiałów. Przykładowo należy wskazać, że w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykonawca Zakład Usług Leśnych nie uwzględnił kosztu: 1)zakupu podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 2)zakupu materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 3)zakupu rur wipro o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 4)zakupu rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 5)zakupu materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 6)zakupu nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 7)zakupu nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” 8)zakupu wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 9)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”; 10)zakupu rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” W ocenie Odwołującego, nie bez znaczenia są również błędy w obliczeniach, jakie popełnia wykonawca Zakład Usług Leśnych, a które prowadzą go do błędnych wyników. Przykładowo w punkcie 1 litera a pozycja 2 wykonawca wskazuje: ·płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2 Zgodnie z „Wykazem elementów rozliczeniowych” pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł. Wykonawca Zakład Usług Leśnych przez błędy w obliczeniach nie uwzględnił kwoty 56 700 zł netto (63 000 – 6 300 zł). W ocenie Odwołującego, niezależnie od wskazywanych wyżej okoliczności jako odrębną wadę wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Zakład Usług Leśnych należy wskazać brak rozbicia poszczególnych pozycji na konkretne koszty. Zamawiający w treści wezwania skierowanego do wykonawcy wyraźnie wskazał: „Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia”. Tymczasem wykonawca Zakład Usług Leśnych nie przedstawił kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą realizacji zamówienia. Po pierwsze, wykonawca przedstawiając mocno uproszczoną kalkulacje oparł się na działach, a nie na szczegółowych pozycjach (gdy tymczasem podstawą do końcowego rozliczenia będą poszczególne prace, a nie poszczególne działy prac). Po drugie jednak, co ważniejsze, nie przedstawił wszystkich elementów składających się na cenę, a wyłącznie niektóre z nich. Wykonawca do każdego działu podał ceny niektórych materiałów (nie wszystkich). A następnie – w zależności od poszczególnych działów – dodawał informacje, że do ceny materiałów należy doliczyć jeszcze koszt pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. (nie podając jednak tych kosztów). Brak podania kosztów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Powyżej Odwołujący wskazał przykłady pozycji, w których koszty samych materiałów znacząco przekraczają cenę, jaką zaoferował wykonawca Zakład Usług Leśnych. Nie można natomiast wykluczyć, że w innych pozycjach wprawdzie koszty materiałów są niższe niż ceny, które zaoferował wykonawca, ale po dodaniu kosztów pracy pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę, koszt paliwa, sprzętu, itd. łączna suma kosztów okaże się wyższa niż ceny. Żeby jednak móc to zweryfikować wykonawca powinien przedstawić Zamawiającemu wszystkie koszty rozbite na poszczególne pozycje rozbite na pozycje według „Wykazu elementów rozliczeniowych” (a przynajmniej działy). A tymczasem wykonawca podaje wyłącznie ceny niektórych materiałów (nie wszystkich), zupełnie nie rozbijając pozostałych kosztów. W ocenie Odwołującego, bez znaczenia pozostaje okoliczność, że w dalszej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca Zakład Usług Leśnych wskazał, że skieruje do realizacji całego zamówienia 7 osób oraz wskazał ich koszt. Wykonawca tym samym potraktował koszty pracowników łącznie, a nie oddzielnie dla każdej pozycji. Taki sposób kalkulacji mógłby zostać zaakceptowany w przypadku wynagrodzenia charakterze ryczałtowym, w którym wykonawca otrzyma stałe wynagrodzenie niezależnie od ostatecznego rozmiaru prac. W takiej sytuacji wykonawca mógłby ogólnie wskazać, że do realizacji całego zamówienia skieruje określoną liczbę osób oraz w ten sposób obliczyć koszt wynagrodzenia pracowników. Natomiast w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego (tak jak w przypadku niniejszego zamówienia) konieczne jest rozbicie wszystkich elementów na poszczególne pozycje, tak jak podkreślił to Zamawiający w treści wezwania do wyjaśnień. Może się bowiem zdarzyć, że na etapie realizacji umowy Zamawiający zadecyduje o wykonywaniu w przeważającej większości tych prac, w których potrzebny jest największy udział pracowników, przy jednoczesnym zrezygnowaniu z prac, w których pracownicy są w zasadzie niepotrzebni. Z tego powodu każda pozycja musi być traktowana oddzielnie i nie jest możliwe ujmowanie kosztów pracowników łącznie bez uwzględnienia poszczególnych pozycji. Odwołujący zwrócił również uwagę, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny w zakresie sprzętu wykonawca Zakład Usług Leśnych podał następującą informacje: „Wykonawca nie ponosi zatem żadnych kosztów związanych z nabyciem / kupnem urządzeń niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Powyższe zostało wielokrotnie już zweryfikowane przez Zamawiającego, ponieważ Wykonawca od lat rzetelnie realizuje wszelkie zamówienia związane z utrzymaniem systemu odwodnienia na terenie Miasta Krakowa. Ponadto, w zakresie jednej z bardziej kosztownych pozycji dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia tj. koszenia rowów Wykonawca będzie realizował ten zakres przy użyciu 2 ciągników z kosiarkami bijakowymi, dwunapędowymi o mocy 80 KM, w tym: •jednej tylno-bocznej kosiarki; •drugiej z wysięgiem bocznym, o zasięgu 5,8 m Dzięki zastosowaniu tego typu sprzętu Wykonawca może znacznie zredukować koszty związane z wykonaniem ww. zakresu zamówienia, ponieważ znacznie szybciej niż przy zastosowaniu tradycyjnego sprzętu jest w stanie wykonać koszenie skarp i przeciwskarp”. Tymczasem ta okoliczność jest niezgodna z rzeczywistością. Ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiały być koszone ręcznie przy użyciu kos spalinowych, nie będzie możliwe koszenie przy użyciu ciągników z kosiarkami. Większość rowów znajduję się za ogrodzeniami, brak pasów konserwacyjnych. Przy rowach rosną drzewa, które uniemożliwiają przejazd ciągnikiem czy samochodem ciężarowym. Koszty wzrosną więc w stosunku do założeń wykonawcy Zakład Usług Leśnych. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Wykonanie usług w zakresie utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa w latach 2023-2024 – obszar 2 – Podgórze. Izba ustaliła, że w Rozdziale 14 – Sposób sporządzenia oferty – Zamawiający wskazał m.in. ·Ofertę tj. wypełniony Formularz oferty zgodnie z udostępnionym dokumentem na Platformie e-Zamówienia, sporządza się pod rygorem nieważności w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. ·W Formularzu Oferty wartości liczbowe należy wpisywać w każdej pozycji wyłącznie cyframi, a w miejscach, gdzie jest to wyraźnie wskazane także słownie (nie stosuje się wyrażenia „jw.” i równoważnych). ·W terminie składania ofert Wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu Ofertę zawierającą: Formularz oferty - zgodnie z wymaganiem pkt. 14.2 SW Z wraz z załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego tj. Wykaz elementów rozliczeniowych, który stanowi treść oferty. Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” stanowił załącznik numer 1 do Formularza Oferty (a z kolei Formularz Oferty stanowił załącznik numer 1 do SW Z). Wzór „Wykazu elementów rozliczeniowych” został podzielony na czternaście następujących działów: 1)Wykonanie umocnień skarp rowów i dna; 2)Roboty ziemne, wykopy rowów, kanałów i zasypy; 3)Naprawy cząstkowe rowów; 4)Przepusty i ścianki czołowe; 5)Obudowy wylotów; 6)Czyszczenie i odmulanie rowów, przepustów ramowych i rurowych; 7)Koszenie rowów; 8)Kanalizacja opadowa/zarurowania rowów; 9)Czyszczenie odwodnienia; 10)Roboty różne; 11)Roboty rozbiórkowe; 12)Wywóz materiału z rozbiórek wraz z załadunkiem i rozładunkiem; 13)Mechaniczne ścinanie drzew; 14)Remont odwodnienia liniowego, wymiana kompletnych elementów. Każdy z ww. działów obejmował szczegółowe pozycje prac do wykonania (łącznie pozycji prac do wykonania Zamawiający wskazał 92). Izba ustaliła, że w Rozdziale 16 - Sposób obliczenia ceny oferty – Zamawiający wskazał: ·Na Formularzu oferty (załącznik nr 1 do SW Z) Wykonawca wpisuje maksymalną cenę brutto za wykonanie całego zamówienia obliczoną na podstawie cen jednostkowych, wskazanych w Wykazie elementów rozliczeniowych oraz obowiązującą stawkę podatku VAT w procentach. ·W cenie ofertowej należy uwzględnić podatek VAT oraz wszystkie wymagania określone w niniejszej specyfikacji i załącznikach, np. koszty utrzymania czystości i inne. Cena brutto podana w Formularzu oferty (załącznik nr 1 do niniejszej SW Z) winna zawierać wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie oraz zysk. W cenie powinny być również uwzględnione wszystkie podatki, opłaty celne, ubezpieczenia, opłaty transportowe itp. Podana cena jest obowiązująca w całym okresie ważności umowy z zastrzeżeniem możliwości zmiany wynagrodzenia określonych w Projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ. ·W odniesieniu do cen jednostkowych podanych w Wykazie elementów rozliczeniowych stosuje się przepisy o wynagrodzeniu ryczałtowym. ·Jeżeli została złożona oferta, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r. poz.2174, z późn. zm.), dla celów zastosowania kryterium ceny lub kosztu zamawiający dolicza do przedstawionej w tej ofercie ceny kwotę podatku od towarów i usług, którą miałby obowiązek rozliczyć. ·Wykonawca w formularzu ofertowym musi uzupełnić informacje w zakresie wynikającym z pkt 16.4 SW Z oraz art. 225 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Zamawiający w załączniku nr 3 do SW Z zawarł Projektowane Postanowienia Umowne. W§ 5 Wynagrodzenie Wykonawcy – Zamawiający w następujący sposób określił wynagrodzeni wykonawcy: 1.Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w kwocie nie przekraczającej ........... złotych netto (słownie złotych: .........), co stanowi …….. złotych brutto (słownie złotych:….). Wynagrodzenie pozostawać będzie rozliczone na podstawie ilości faktycznie wykonanych i odebranych usług lub robót budowlanych według niezmiennych cen jednostkowych określonych w Wykazie Elementów Rozliczeniowych, stanowiącym Załącznik nr 1 do Umowy. Ceny jednostkowe o których mowa w zdaniu pierwszym zawierają wszelkie koszty Wykonawcy związane z realizacją zadania, w tym koszty związane pośrednio lub bezpośrednio z wykonaniem prac, w szczególności prac przygotowawczych, porządkowych oraz z tytułu zagospodarowania odpadów. 2.Rozliczeniu podlegają wyłącznie usługi lub roboty budowlane zlecone przez Zamawiającego, oraz wykonane i odebrane w sposób i na zasadach określonych w niniejszej umowie. W odniesieniu do zrealizowanych usług każdorazowo wyłączną podstawą rozliczenia jest treść „rozliczenia finansowo – rzeczowego” robót oraz protokołu z komisyjnego odbioru wykonanych prac. Każdorazowo podstawą rozliczenia w odniesieniu do robót budowlanych pozostaje potwierdzone przez Inspektora nadzoru lub umocowanego pracownika. Izba ustaliła, że Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 5 995 794,32 PLN brutto. Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono następujące oferty: a)Firma Budowlano Melioracyjna D. C., Czerniny 14, 41-403 Chełm Śląski, cena 12 098 224,99 PLN; b)Firma Handlowo Usługowa K. M. K., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 6 936 418,61 PLN; c)PPHU MDTRANS, PORADÓW 44, 32-200 Miechów, cena 5 358 345,83 PLN. d)W. S. Zakład Usług Leśnych, Szarkówka 23, 32-250 Charsznica, cena 5 198 373,26 PLN; e)Lider: M. K.. HydroEkoPartner, Zagroda 16, 34-115 Łączany, pozostali Wykonawcy: Zakład Robót BudowlanoInżynieryjnych i Wodno-Melioracyjnych M.K., Zagroda 16, 34-115 Łączany, cena 5 988 965,20 PLN; f)FHU TRANSBUD SP. Z O.O., Lipowa 7a, 41-407 Imielin, cena 19 556 474,72 PLN. Izba ustaliła, że wykonawca W. S. (dalej „Przystępujący”) zaoferował za realizację zamówienia wynagrodzenie w wysokości 5 198 373,26 zł brutto. Wynagrodzenie to było o 43,44% niższe od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (żadna z ofert nie została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lub 10 ustawy Pzp). Izba ustaliła, że pismem z dnia 16 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania Zamawiający wskazał: „Zaoferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Działając zatem na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z ustawą pzp wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy czym, Zamawiający żąda wyjaśnień, o których mowa powyżej co najmniej w zakresie określonym w pkt 4 i 6 (zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp). Wyjaśnienia powinny przedstawić szczegółowy sposób kalkulacji wszystkich elementów składających się na cenę całkowitą zamówienia zaproponowaną w ofercie, a nadto powinny wykazać, że zaproponowana cena realizacji zamówienia jest realna i nie jest ceną rażąco niską – a zatem, że jej zaproponowanie nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji poprzez ewentualne zaoferowanie wykonania usługi poniżej kosztów jej świadczenia. Nie jest przy tym wystarczające złożenie ogólnego zapewnienia, że Wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę, lecz konieczne jest złożenie wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, rozwiewających wątpliwości, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Izba ustaliła, że Przystępujący złożył wyjaśnienia w dniu 22 marca 2023 r. Izba ustaliła, że Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 kwietnia 2023 r. o wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Leśnych jako najkorzystniejszej. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne, co skutkowało oddalaniem odwołania. Należy wskazać, że zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że podstawą szacowania kosztów realizacji zamówienia jest opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z oraz wskazane przez Zamawiającego wymagania co do sposobu jego realizacji. Każdy z wykonawców dokonując analizy wymagań zamawiającego, indywidualnie szacuje koszty wykonania usług, uwzględniając przy tym obligatoryjne elementy zwarte w SW Z. sI totą zaś postępowania wyjaśniającego prowadzonego na podstawie art. 224 ustawy Pzp jest ustalenie czy przyjęta przez wykonawcę wycena elementów składających się na zamówienia jest rynkowa i realna. Wyjaśnienia te maja służyć weryfikacji sposobu wyceny kontraktu i ryzy związanych z jego realizacją. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zadaniem wykonawcy jest wykazanie, że przyjęte założenia co do wyceny są rynkowe i możliwe do uzyskania. Zdaniem Izby, Przystępujący wyjaśnił przyjęty sposób wyceny kosztów realizacji zamówienia. Wykonawca wykazał rynkowy i realny poziom wyceny kosztów. Zarzuty Odwołującego zostały oparte na błędnym założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było zawarcie w wyjaśnieniach szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia, z rozbiciem na koszty pracy, paliwa i sprzętu dla każdej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Zdaniem Izby taki obowiązek kalkulacji kosztów realizacji zamówienia nie wynikał z postanowień SW Z. Ponadto, Odwołujący zasadność podniesionych zarzutów oparł na analizie wybiórczych elementów koszto - twórczych, które nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Zgodzić się należy z Odwołującym, że Przystępujący nie opisał w wyjaśnieniach określonych kosztów realizacji zamówienia, to jednak, zdaniem Izby, nie może być utożsamiane z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Odwołujący nie wykazał istotnego wpływu rzekomych błędów w kalkulacji Przystępującego na cenę globalną za realizację zamówienia. Odnosząc się do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego, Izba uznała argumentację i wyjaśnienia Przystępującego oraz Zamawiającego zawarte w złożonych pismach procesowych za zasadne. Po pierwsze, Odwołujący wskazał, że Przystępujący dokonał błędnego przeliczenia wartości w zakresie pozycji 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Okoliczności tej Przystępujący nie zaprzeczył w treści złożonych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Należało więc rozstrzygnąć czy niedoszacowanie ze strony Przystępującego rodzi ten skutek, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia może być uznana za ceną rażąco niską. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał takich okoliczności. Wartość niedoszacowania została ustalona na poziomie 89 238,00 zł, przy cenie oferty Przystępującego na poziomie 5 198 373,26 złotych. Zatem wartość ta stanowi znikomą część ceny. Zakwestionowane pozycje dotyczą prac, które są incydentalne przy realizacji przedmiotowego zamówienia i występują sporadycznie, co nie było sporne pomiędzy stronami. Nie mogą być zatem uznane za istotne części składowe ceny ani z uwagi na wartość, ani z uwagi na przedmiot zamówienia. Głównym bowiem przedmiotem zamówienia są usługi, a nie roboty budowlane, a do tych właśnie zaliczają są prace wymienione przez Odwołującego w poz. 23-25, 39-40-61 Wykazu elementów rozliczeniowych. Należy wskazać, że Przystępujący z poz. 92 wykazu elementów rozliczeniowych przewidział kwotę na usługi i roboty w zakresie nie ujętym w poz. 1-85, z której mogą być pokryte w/w niedoszacowanie, jeśli rzeczywiście będą miały miejsce na etapie realizacji zamówienia. Po drugie, odnosząc się do stanowiska Odwołującego co wymogu zawarcia kosztów pracowników, paliwa i sprzętu w poszczególnych pozycjach wykazu elementów rozliczeniowych i zarzutu, że Przystępujący nie podał takich kosztów w zakresie poszczególnych pozycji wykazu elementów rozliczeniowych, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Izba wskazuje, że Zamawiający SW Z nie wymagał kosztorysu szczegółowego. Wymaganie zatem, jak chciałby Odwołujący, na etapie badania i oceny ofert złożenia takiego kosztorysu, z rozbiciem poszczególnych pozycji wykazu na koszty pracowników, paliw i sprzętu jest nieuprawnione. Tym samym, nieuprawnione jest żądanie od Przystępującego uwzględniania w odniesieniu do każdej pozycji uśrednionych kosztów robocizny. Zamawiający nie wyartykułował również takiego żądania w piśmie skierowanym do wykonawcy z dnia 16 marca 2023 r. Oczywiście, powyższe ustalenie nie zwalnia wykonawcy od wyjaśnienia jakie koszty robocizny, paliwa czy sprzętu przewidział w kosztach realizacji zamówienia. Takie wyjaśnienia jednakże Przystępujący zawarł w piśmie dnia 22 marca 2023 r. Wykonawca przedstawił pełne wyliczenie kosztów zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wykonawca wskazał, że koszt w tym zakresie jest stały i obejmuje zatrudnienie 6 osób przez okres realizacji zamówienia (plus dodatkowo właściciel firmy). Zdaniem Izby, bez znaczenia dla sprawy jest jaki koszt robocizny odnosi się do poszczególnych części wykazu elementów rozliczeniowych. Przystępujący określił koszty robocizny, a wartość tych kosztów nie została zakwestionowana przez Odwołującego. Odmienny sposób ich prezentacji niż ten proponowany przez Odwołującego w żaden sposób nie uzasadnia nieprawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia czy też niewłaściwej oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Z powyższych względów, niezasadny jest również argument Odwołującego dotyczący braku określenia koszt nabycia paliwa niezbędnego do realizacji zamówienia. Izba zauważa, że Przestępujący wskazał jakie ilości są potrzebne do wykonania prac związanych z realizacją zamówienia oraz łączny koszt jaki musi zostać poniesiony z tego tytułu. Z żadnego postanowienia SW Z nie wynika, że obowiązkiem wykonawcy było przypisanie konkretnych ilości do konkretnej pozycji wykazu elementów rozliczeniowych. Wykonawca przyjął określone złożenia co do zapotrzebowania na paliwo, opierając się na własnym doświadczeniu i analizie zakresu obowiązków. Odwołujący nie wykazał, że przyjęte szacunki są nierealne czy zaniżone. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej sprzętu, Izba wskazuje, że Przystępujący w wyjaśnieniach oświadczył, że dysponuje urządzeniami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wyjaśnił, że koszty związane z użytkowaniem sprzętu wiążą się jedynie z ewentualnymi naprawami lub ich konserwacją, co zostało uwzględnione w pozycji dodatkowych kosztów związanych z realizacją zamówienia. Odwołujący poza argumentem dotyczącym konieczności rozbicia kosztów sprzętu na poszczególne elementy wykazu pozycji rozliczeniowych, który Izba uznała za niezasadny, nie wykazał błędnych czy nieprawidłowych złożeń Przystępującego odnośnie organizacji sprzętu na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia dotyczące kosztów zakupu betonu, wskazując na błędne wyliczenia Przystępującego w zakresie kosztów jego nabycia. Wyliczenia Odwołującego zostały oparte o cenę betonu B-30 twardego ze sklepu Leroy Merlin. Wydruk cen został bowiem dołączony do wyjaśnień przez Przystępującego. W tym zakresie, Izba wskazuje, że beton nie jest produktem niszowym na rynku. Jest oferowany w sprzedaży przez wielu producentów. Po drugie, należy zgodzić się z Zamawiającym, że skoro wszyscy wykonawcy uznali, że można wykonać beton w przedziałach cenowych od 300 do 420 zł za m3/netto (w tym również Odwołujący), to cena wskazana w poz. 61 przez Przystępującego na poziomie 350 zł jest w pełni realne, tym bardziej, że – jak podkreślił Zamawiający - w podpisanych w grudniu 2022 r. umowach (na usługę utrzymania systemu odwodnienia Miasta Krakowa dla pozostałych trzech dzielnic) koszty te kształtują się w przedziale 100 do 300 zł netto. Tym samym, Zamawiający prawidłowo przyjął, że cena gotowego betonu wskazana na załączniku graficznym nr 5 do wyjaśnień (oferta sklepu sieciowego Leroy Merlin) ma charakter poglądowy. W oparciu o ceny zaproponowane przez innych wykonawców, kształtujące się w przedziale 100 – 300 zł, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował cenę nierealną czy zaniżoną. Po trzecie, Izba wskazuje, że w złożonych wyjaśnień, Przystępujący nie wskazał, że będzie zaopatrywał się w beton w Leroy Merlin. Izba zgadza się z Przystępującym, że informacja złączona do wyjaśnień w żaden sposób nie zobowiązuje wykonawcy do zakupu betonu B-30 w Leroy Merlin. Złożony dowód na charakter poglądowy i nie stanowi umowy zobowiązującej wykonawcę do nabycia określonych towarów. Jak wskazał Przystępujący, na rynku są podmioty oferujące beton po znacznie korzystniejszych cenach, jak choćby cena w Dekobeton Polska, mieszczącym się w podkrakowskich Zielonkach, gdzie za 1 metr sześcienny należy zapłacić 235,00 zł netto. Zdaniem Izby, przyjęte przez Przystępującego założenia cenowe co do kosztów zakupu betonu są założeniami rynkowymi. Wykonawca w wyjaśnieniach określił swoje szacunki związane z wykonaniem tej części zamówienia. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że nie mają one charakteru rynkowego i należy je uznać za rażąco zaniżone. Uznanie zasadności zarzutu na podstawie wydruku ze strony internetowej Leroy Merlin byłoby daleko idącym uproszczeniem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, zwłaszcza w kontekście braku jakiegokolwiek odniesienie się w treści wyjaśnień przez Przystępującego do przedmiotowego wydruku. Odnosząc się w dalszej kolejności do pozycji 3 wykazu elementów rozliczeniowych – Korytka ściekowe z elementów betonowych na ławie z betonu o grubości 15 cm, Izba uznała argumentację Przystępującego za zasadną. Jak wyjaśnił wykonawca, uwzględnił on cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Podobnie, pozycja 18 Wykazu elementów rozliczeniowych – Naprawa umocnienia dna rowu korytkiem ściekowym na ławie z betonu, Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił cenę korytek ściekowych na poziomie 66,00 zł/m, dodając do tego cenę betonu o grubości 15 cm tj. 0,075 m sześciennych, liczonych wg stawki wskazanej w pkt 6) tj. 235,00 zł /m3 koszt łączny ww. pozycji wygląda następująco: 1 kubik (inaczej 1m3 – koszt 235,00 zł) w przeliczeniu na metry bieżące tj. 30 mb szerokości 20 cm grubości 15 cm. Zatem 235,00 zł / 30 mb = ok. 8,00 zł za 1 mb podlewki betonowej. Uwzględniając do tego koszty korytek ściekowych (66,00 zł) - koszt materiałów do wykonania 1 mb pozycji 3 Wykazu elementów rozliczeniowych wynosi 74,00 zł., zatem wykonawca nie ponosi straty na materiałach we wskazanej pozycji. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. Odnosząc się do pozycja 24 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 30-60 cm, Izba wskazuje, że w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wskazano cenę 246,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 30-60 cm, a nie jak wskazał Odwołujący 400,00 zł / m. Ponadto, jak wskazał Przystępujący, koszt nabycia takiej rury może być znacznie mniejszy, bowiem na rynku są dostępne materiały w cenie 207,00 zł, na potwierdzenie czego złożył dowody w postaci wydruku dostępności rury i jej ceny. Odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnych. W zakresie pozycja 25 Wykazu elementów rozliczeniowych – Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm, Izba również uznała stanowisko Przystępującego za zasadne. W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Przystępującego wykonawca wskazał cenę 465,00 zł /m przepustu z rur Spiro Fi 80-100 cm. W zakresie pozycja 37 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 300 mm, Izba przychyla się do stanowiska Przystępującego. Odwołujący wskazał, że strata wykonawcy na samym tylko materiale wynosi 933,20 zł. Przystępujący wykazał, że koszt nabycia takich rur jest znacznie niższy, na poziomie 137,43 zł za 3 m, zatem za 1 m należy zapłacić 45,81 zł. Przystępujący złożył w tym zakresie dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży. Izba wskazuje, że nawet jeśli wykonawca nie odniósł się w wyjaśnieniach do tego elementu zamówienia, niewątpliwe jego udział w kosztach realizacji zamówienia jest tak znikomy, że nie może on decydować o charakterze ceny całościowej zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Podobnie w zakresie, pozycja 38 Wykazu elementów rozliczeniowych – Montaż kanałów z rur PVC łączonych na wcisk, o średnicy 400 mm, Przystępujący wyjaśnił, że koszt nabycia takiej rury wynosi 226,69 zł za 3 m. Przystępujący złożył dowód w postaci wydruku oferty sprzedaży, zatem za 1 m należy zapłacić 75,56 zł. Zdaniem Izby koszt tego element zamówienia jest znikomy nie ma żadnego wpływu na cenę globalną za realizację zamówienia. Nawet jeśli wykonawca ich nie uwzględnił, koszty takie mogą być pokryte z rezerwy wskazanej w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zakwestionowane przez Odwołującego pozycje nr 3, 18, 24, 25, 37 i 38 zostały w sposób spójny wyjaśnione przez Przystępującego w zakresie sposobu ich ujęcia w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że ich wartość ma wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że może być ona uznana za cenę rażąco niską. Kwoty wskazane przez Odwołującego są minimalne i nie mogą być uznane za istotne części składowe ceny. Odnosząc się do kosztów utylizacji, Izba wskazuje, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach bezpośrednio do kosztów utylizacji. Jednakże okoliczność ta nie uzasadnienia stwierdzenia, że koszty te nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Po pierwsze, w treści Wykazu elementów rozliczeniowych, Zamawiający nie wymagał określenia odrębnie kosztów utylizacji. Wykonawca jest związany treścią SW Z. Po drugie, Przystępujący wyjaśnił, że koszt ten został uwzględniony w dodatkowych kosztach związanych z realizacją zamówienia (poz. 92). Odwołujący nie wykazał, że kwota jaką wykonawca przewidział na takie dodatkowe koszty jest zbyt niska, aby pokryć ewentualne koszty utylizacji. Ponadto, Izba wskazuje, że koszt utylizacji nie może być uznany za istotną część składową ceny. Jak wyjaśnił Przystępujący, koszty związane z utylizacją są bowiem znikome i wynoszą ok. 600,00 zł za odbiór 1 tony odpadów. Odbiorem suchego odpadu zajmuje się spółka miejska Centrum Ekologiczne Barycz ul. Krzemieniecka 40. Szacunkowo w skali roku ilość odbioru odpadów waha się od 5-10 ton. Zakładając nawet, że odbiór będzie wynosił 10 ton odpadów, to koszt z tego tytułu wynosi 6 000,00 zł. Kwot tych nie kwestionował Odwołujący. Ponadto, odnosząc się do zarzutu o braku uwzględnienia przez Przystępującego kosztów, jakie będzie musiał ponieść w związku z oznakowaniem pasa drogowego i wprowadzenia czasowej organizacji ruchu, Izba również przychyla się w całości do stanowiska Przystępującego. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, jakie to miałyby być koszty, w jakiej wysokości, tym samym nie można ocenić ich wpływu na cenę za całość realizacji zamówienia. Po drugie, Izba zgadza się z Przystępującym, że koszty te nie były wymienione w Wykazie elementów rozliczeniowych. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy przedstawienia szczegółowych wyliczeń w tym zakresie. Po trzecie, Przystępujący wyjaśnił, że oznakowanie pasa drogowego i wprowadzenie czasowej organizacji ruchu nie wiąże się z żadnymi kosztami. W przypadku wystąpienia takiej okoliczności wykonawca, po otrzymaniu uprzedniego zlecenia od Inspektora nadzoru, zgłasza u dyspozytora, że usługi związane z realizacją zamówienia będą prowadzone na danymi odcinku drogi. Koniecznym jest wówczas użycie odpowiedniego oznakowania pionowego i umiejscowienie na samochodzie tzw. „strzałki świetlnej”. Odnośnie braku uwzględnienia kosztów istotnych materiałów, Izba uznała, że pozycje zakwestionowane przez Odwołującego dotyczą marginalnej części zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym odniósł się szczegółowo do każdej z pozycji zakwestionowanej przez Odwołującego. Wyliczenia te nie zostały obalone przez Odwołującego. 1.Zakup podsypki żwirowej dla pozycji numer 4 w „Wykazie elementów rozliczeniowych” to koszt około 3 808,00 zł. Powyższe wyliczenie wynika z faktu, że na realizację poz. Nr 4 wymagane jest ok 70 kubików podsypki (1 kubik = 1,6 tony). Cena za 1 tonę kruszywa wynosi: 34,00 zł. 70 kubików x 1,6 = 112 x 34 zł tona = 3 808,00 zł koszt podsypki. 2.Zakup materiału dla pozycji numer 25 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. obejmuje Przepusty rurowe pod zjazdami wykonanie przepustów z rur Spiro Fi 80-100 cm. W wyjaśnieniach do rażąco niskiej ceny Przystępujący określił koszt nabycia rur Spiro Fi 80-100 cm – 465,00 zł/1m. 3.Zakup rur W IPRO o średnicy 300mm dla pozycji numer 36 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Koszt zakupu rury W IPRO o średnicy 300 mm i długości 3 m. wynosi ok 200,00 zł za 1 szt. Do wykonania jest 40 mb, zatem 66,66 zł x 40 mb wynosi 2 666,66 zł. 4.Zakup rusztów ulicznych dla pozycji numer 41 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu 1 rusztu wynosi 304,00 zł, natomiast do zrealizowania jest 5 szt., co daje wartość 1 520,00 zł. 5.Zakup materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 42 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Przystępujący wyjaśnił, że przedmiotowa pozycja nie generuje żadnych kosztów po stronie wykonawcy. Dla jej zrealizowania wymagany jest jedynie recykler tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez wykonawcę pracownicy. 6.Zakup nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 43 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Przystępujący wyjaśnił, że koszt wykonania przedmiotowej pozycji to koszt zakupu wpustu ulicznego – 493,90 zł. Pozostałe prace związane z wykonaniem tej pozycji można wykonać przy użyciu recyklera, tj. urządzenia do przerobu zerwanego asfaltu, które znajduje się w posiadaniu Wykonawcy, oraz zatrudnieni przez Wykonawcę pracownicy. 7.Zakup nowej studni, wpustu ulicznego, nowego wpustu żeliwnego, materiału dla pierścienia oraz kosztu demontażu nawierzchni, wykonania nowej nawierzchni wraz z podbudową dla pozycji numer 44 w „Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszt zakupu takiej studni to 975,60 zł. Koszty wpustu żeliwnego oraz wpustu ulicznego zostały ujęte w ww. pozycjach. 8.zakup wody do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO dla pozycji numer 46, 47, 48, 53, 54, 55, 56 w Wykazie elementów rozliczeniowych. Koszty związane z zakupem wody odpowiadają cenie wskazanej w taryfikatorze Wodociągów Miasta Krakowa tj. wynosi 4,99 zł/m3. Przystępujący posiada działkę na terenie miasta Krakowa skąd zaopatrza się w niezbędną wodę do tankowania zbiornika samochodu typu W UKO. Cena wskazana w podanych pozycjach uwzględnia zatem koszt zakupu wody. 9.zakup rury drenarskiej, podsypki oraz obsypki (0,5m*0,5m=0,25m3. 0.25m3*200zł/m3 = 50 zł – koszt zakupu podsypki oraz obsypki bez transportu oraz wbudowania) oraz kosztu zakupu rury dla pozycji numer 63 w „Wykazie elementów rozliczeniowych”. Cena za 1 mb drenażu wynosi 4,99 zł. Cena podsypki to koszt 14,00 zł za 1 mb., czyli łącznie 20 zł za 1 mb. Powyższe wyliczenia, potwierdzone przez Przystępującego dowodami w postaci wydruku ofert sprzedaży materiałów, wskazują, że koszt zakupu ww. materiałów jest marginalna w kontekście kosztów realizacji całego zamówienia, bowiem ich wartość stanowi niewielki ułamek ceny za realizację jaką wskazał Przystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący nie wykazał również, że są to istotne części składowe ceny. Dalej Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniach. Odwołujący powołał się w tym zakresie na zapis: „płyty ażurowe na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm – 30,00 zł/m2. Zgodnie z Wykazem elementów rozliczeniowych pozycją 1 (Wykonanie umocnień płytami ażurowymi na podsypce żwirowej typu „krata” mała o wymiarach elementów 60x40x10 cm) należy wykonać 2 100 metrów kwadratowych. Wykonawca powinien więc dokonać obliczeń 30,00 zł m2 x 2 100 m2 = 63 000 zł. Wykonawca w tej pozycji wskazuje jednak tylko 6 300 zł.” Zdaniem Izby należy zgodzić się z Przystępującym, że w powyższym zakresie mamy do czynienia z oczywistą omyłką rachunkową. Przystępujący prawidłowo obliczył cenę, a jednie omyłkowo pominął cyfrę „0”. Prawidłowa kwota została ujęta w podsumowaniu materiałów tj. 882 147,45 zł brutto obejmuje wartość 63 000,00 zł, a nie jak wskazuje Odwołujący 6 300 zł. Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że ze względu na ukształtowanie oraz lokalizację rowy będą musiałby być koszone ręcznie i nie będzie możliwe użycie kos spalinowych, Izba wskazuje, że okoliczności tych Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Izba wskazuje, że ocena wyjaśnień wykonawcy składanych w kontekście rażąco niskiej ceny nie może odbywać się wyłącznie na podstawie wybiórczego wyszukiwania najdrobniejszych elementów składających się na realizację zamówienia i twierdzeniu, że brak ich uwzględnienia skutkuje złożeniem niepełnych wyjaśnień, a tym samym zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Ocen wyjaśnień dobywa się z uwzględnieniem ceny globalnej za realizację zamówienia, rodzaju zamówienia, postanowień SW Z. W przedmiotowym postępowaniu można wyróżnić trzy grupy robót: koszenie rowów, ich odmulanie oraz czyszczenie odwodnienia. To te pozycje mają decydujący wpływ na koszty realizacji zamówienia. Zostały one wycenione przez Przystępującego, zgodnie z postanowieniami SW Z – Wykaz elementów rozliczeniowych. Jak wyjaśnił Przystępujący elementy zakwestionowane przez Odwołującego, zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia, w pozycjach głównych lub poz. nr 92 Wykazu elementów rozliczeniowych. W kontekście podniesionych zarzutów Izba podkreśla, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie mają na celu odniesienie się do każdego najdrobniejszego elementu składającego się na realizację zamówienia. Wymaganie takich informacji od wykonawcy na etapie sporządzenia oferty byłby nieracjonalne i nieproporcjonalne. Wycena kosztów realizacji zamówienia to zbór pewnych hipotetycznych założeń wykonawcy, przygotowanych w oparciu o postanowienia SW Z, sytuację rynkową w danym czasie i ocenę ryzyka jej zmiany na etapie realizacji zamówienia. W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie zakwestionował wyceny zawartej w Wykazie elementów rozliczeniowych. Odwołujący skoncentrował swoją argumentację na wykazaniu, że Przystępujący nie odniósł się w wyjaśnieniach do określonych, nieistotnych elementów składających się na przedmiot zamówienia, nie przedstawił kalkulacji szczegółowej dla wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia. Odwołujący jednak nie wykazał, że ceny wskazane w Wykazie elementów rozliczeniowych są cenami nierynkowymi, rażąco niskim. Nie wykazał również, że zakwestionowane przez niego elementy są istotnymi częściami składowymi ceny. Zdaniem Izby Przystępujący wyjaśnił w sposób prawidłowy rzekome uchybienia w wycenia kosztów realizacji zamówienia. Brak odniesienia się do określonych kosztów w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny nie skutkuje automatycznym uznaniem, iż wykonawca zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia. Konieczne w tym zakresie jest ustalenie czy takie koszty rzeczywiście nie zostały uwzględnione w kosztach realizacji zamówienia. Ponadto należy wykazać ich wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia. W świetle złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, Izba uznała, że nie ma podstaw do przyjęcia, iż cena zaoferowana przez wykonawcę za realizację zamówienia jest ceną rażąco niską. Wskazane przez Odwołującego niedoszacowania stanowią minimalną część ceny i nawet jeśli rzeczywiście wystąpią, mogą być pokryte z rezerwy określone w pkt 92 wykazu elementów rozliczeniowych. W pozostałym zakresie, wskazane przez Odwołującego błędy czy brak uwzględnienia przez Przystępującego określonych kosztów materiałów, został przez Przystępującego w sposób wyczerpujący wyjaśniony. Co więcej Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że rzekome braki mają wpływ na cenę globalną za realizację zamówienia w taki sposób, że należy ją uznać za cenę rażąco niską. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1046/25 WYROK Warszawa, dnia 07 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2025 roku przez wykonawcę K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. w Przemyślu przy ul. Franciszka Smolki 22 lokal 5 (37-700 Przemyśl) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie przy ul. Boya-Żeleńskiego 19A (35-105 Rzeszów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu przy ul. Starosanowa 10 (37-500 Jarosław) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Podkarpackiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w części 1/4 obciąża wykonawcę K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. w Przemyślu oraz w części 3/4 obciąża zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie i: 3.1zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. w Przemyślu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. w Przemyślu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2zasądza od zamawiającego Podkarpackiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie na rzecz wykonawcy K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. w Przemyślu kwotę 16 650 zł 00 gr (szesnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………. Sygn. akt: KIO 1046/25 Uzasadnie nie Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie (zwany dalej: „Zamawiającym”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Kompleksowe letnie utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r – 8 części.” numer postępowania PZDW/WZP/243/WD/2/2025 - (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 17 stycznia 2025 r pod numerem 34239-2025. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 20 marca 2025 r. wykonawca K.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą S.K. w Przemyślu (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na: 1.nie odrzuceniu oferty Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu, z uwagi, że zaoferowana przez niego cena jest ceną rażąco niską, treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2.dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.naruszenie art. 224 ust. 6 pzp poprzez nieodrzucenie jako oferty z rażąco niską ceną oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu, którego złożone wyjaśnienia przy jednoczesnym niedostarczeniu jakichkolwiek dowodów nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 2.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu, mimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 8) pzp poprzez nieodrzucenie oferty Przedsiębiorstwa Handlowo- Usługowe C.A. w Jarosławiu, mimo, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 4.naruszenie art. 239 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty z uwzględnieniem oferty podlegającej odrzuceniu, a w konsekwencji zaniechanie wybrania oferty najkorzystniejszej Odwołującego. W oparciu o podniesione zarzuty Odwołujący wniósł o: 1.zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe C.A. w Jarosławiu i ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.zasądzenie kosztów postępowanie w tym kosztów zastępstwa procesowego wg obowiązujących przepisów. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył ofertę przetargu. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym zaniechanie odrzucenia oferty innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu oraz uznanie jego oferty za najkorzystniejszą, spowodowało, że oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Zaskarżone czynności Zamawiającego uniemożliwiają zatem Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego wykonanie – co wyczerpuje przesłankę posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona przez Odwołującego argumentacja dla podniesionych zarzutów. W dniu 24 marca 2025 r. w ramach przedmiotowego postępowania zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo HandlowoUsługowe C.A. w Jarosławiu (zwany dalej: „Przystępującym”). W dniu 01 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu. W tym samym dniu tj. 01 kwietnia 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając argumentację na poparcie swoich wniosków. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez Zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia wykonawcy A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę A.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe C.A. w Jarosławiu. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego oraz dowody złożone na rozprawie złożone przez Zamawiającego. Izba ustaliła co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe letnie utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa podkarpackiego w 2025 r. z podziałem na osiem części. W postępowaniu w zakresie części 1 zostało złożone 3 ofert, w tym ofertę złożył Odwołujący na kwotę 3 314 115,69 PLN, w tym 1 642 727,61 PLN w zakresie zamówienia podstawowego i 1 671 388,08 PLN w zakresie zamówienia w ramach opcji i ofertę złożył Przystępujący na kwotę 2 874 066,21 PLN, w tym 1 479 153,97 PLNw zakresie zamówienia podstawowego i 1 394 912,24 PLN w zakresie zamówienia w ramach opcji. Zamawiający w wyniku przeprowadzenia badania i oceny złożonych ofert, w dniu 25 lutego 2025 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, wskazując: „ W związku ze złożeniem przez Państwa oferty w ww. postępowaniu, która jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postepowania, Zamawiający – Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie - działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako PZP) w celu ustalenia czy oferta zawierająrażąco niską cenę, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny (…)” i następnie: „Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy PZP obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Należy opisać czynniki, które zadecydowały o wysokości ceny. Wyjaśnienia winny zawierać między innymi informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny. Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ponowne zapewnienie Zamawiającego o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie. Przykładowo niewystarczające będzie powoływanie się na bliskość siedziby Wykonawcy w stosunku do miejsca realizacji przedmiotu umowy bez wskazania jakiego rzędu oszczędności powstają z tego tytułu i jakie ostatecznie koszty w związku z tym przyjął Wykonawca oraz bez poparcia tych twierdzeń stosownymi dowodami. Wykonawca nie może przy tym zakładać, że stosowne wyliczenia i analizy zostaną dokonane przez samego Zamawiającego, gdyż nie dysponuje on wszystkimi niezbędnymi do takich czynności informacjami. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień (…)”. W dniu 03 marca 2025 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 11 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej ofert w zakresie części 1, za którą uznał ofertę Przystępującego. Odwołujący z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się, składając tym samym odwołanie. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 6 ustawy i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Dodatkowo w ust. 3 art. 224 ustawy Pzp wskazano czego mogą dotyczyć wyjaśnienia. Następnie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Natomiast art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje na obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności i przytoczenia w pismach Stron. Podkreślenia wymaga natomiast, że w wypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty innego wykonawcy, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, Izba ocenia, czy zaniechanie Zamawiającego było zgodne z powyższymi przepisami, mając na uwadze okoliczności podniesione w uzasadnieniu zarzutu oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wskazanej w ofercie. Izba ocenia więc jedynie prawidłowość czynności Zamawiającego w postępowaniu, a nie samą cenę oferty, a zatem weryfikacji podlega tylko czynność wezwania do złożenia wyjaśnień i dokonana ocena przez Zamawiającego tych wyjaśnień, a następnie poprawność decyzji co do samego odrzucenia lub nie, złożonej przez wykonawcę oferty w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, mówiącego o tym, że odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, w pierwszej kolejności należy wskazać, na treść normy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, która w sposób jednoznaczny wskazuje, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące oraz spójne, uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji. Wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej przez niego wyceny. Wyjaśnienia powinny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży i powinien wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne, spójne, wyczerpujące i szczegółowe, aby na ich podstawie Zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować tak niską cenę (tak wyrok KIO z dnia 9 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3191/23) Co istotne ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Niewywiązanie się przez wykonawcę z takiego obowiązku niesie ze sobą poważne skutki w postaci odrzucenia jego oferty. Zatem konsekwencją złożenia wyjaśnień, które nie pozwalają stwierdzić, że zaoferowana cena jest realna, nie są wyczerpujące i poparte dowodami, jest – w świetle przywołanych przepisów ustawy – obowiązek odrzucenia oferty. W rozstrzyganej sprawie, Odwołujący podnosił, że Przystępujący mimo tego, iż Zamawiający w wezwaniu kilkukrotnie podkreślił, że oczekuje udzielenia wyjaśnień oraz złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny to Przystępujący nie przedstawił żadnych dokumentów w zakresie wyliczenia ceny, a tego wymagał Zamawiający zgodnie z wezwaniem. Ponadto jak podkreślił Odwołujący wyjaśnia Przystępującego są ogólne i lakoniczne. Dostrzeżenia wymaga, że w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający domagał się, obok wyjaśnienia aspektów podniesionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, także udzielenia wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej z poz. I.6.26, poz. V.6.5, V.6.6., V.6.13. Przy czym w zakresie wyjaśnień cen jednostkowych we wskazanych pozycjach Zamawiający dodatkowo wymagał, podania: „składowych ceny w odniesieniu m.in. do: - posiadanego odpowiedniego sprzętu, który jest konieczny do wykonania przedmiotowej usługi, koszty jego eksploatacji, konserwacji, utrzymania, planowanej ilości roboczogodzin; - jakości materiału potrzebnego do wykonania przedmiotowej roboty - kosztów pracy - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Ponadto Zamawiający wskazał, że „należy opisać czynniki, które zadecydowały o wysokości ceny. Wyjaśnienia winny zawierać między innymi informacje odnoszące się do okoliczności, które przyczyniają się do określenia ceny zamówienia na poziomie wskazanym w ofercie, ze wskazaniem w jaki sposób wpływają one na kształtowanie się ceny ofertowej, tak aby jednoznacznie obalić domniemanie zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny”. W ocenie Izby, wobec tak wystosowanego wezwania Zamawiającego, wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego nie można było uznać za szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu potwierdzającego przyjętą przez niego kalkulację oraz czynniki dla niego korzystne które miały wpływa na zaoferowaną cenę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, iż Przystępujący odniósł się do każdego z 9 punktów, które to budziły wątpliwości po stronie Zamawiającego i Zamawiający uznał, że Przystępujący udzielił wystraczających wyjaśnień, które wskazywały jego zdaniem na realność zaoferowanej ceny. Jednakże Izba wskazuje, że Zamawiającemu nie może umkną fakt, iż wzywając wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty (Zamawiający w wezwaniu kilkukrotne wskazywał na udzielenie wyjaśnień wraz z dowodami, co dodatkowo przez Zamawiającego zostało podkreślone pogrubioną czcionką) po stronie wykonawcy pojawił się obowiązek, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zadośćuczynienia temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Zamawiający w swojej argumentacji wskazywał, iż w treści art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie ma wprost wskazanego katalogu dowodów, które ma dostarczyć wykonawca na poparcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zatem dowodem może być każdy środek dowodowy, niekoniecznie przybierający postać dokumentu oraz że dowodem są również wyjaśnienia stron. Jednakże nie można tracić z pola widzenia faktu, iż konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma istotne znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania na jego korzyść. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, który jest adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowi potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Tym samym, w okolicznościach konkretnej sprawy, za dowód potwierdzający rynkowość i realność zaoferowanej ceny może zostać uznana także kalkulacja własna wykonawcy(tak wyrok KIO z dnia 8 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3408/24). Skład orzekający uznał, iż mając na uwadze powyższe, uwzględniając właśnie okolicznościach rozstrzyganej sprawy, wyjaśnienia Przystępującego bez przedstawienia żadnych dowodów, spowodowały, iż Zamawiający na podstawie tak złożonych wyjaśnień nie mógł dojść do przekonania, iż cena zaoferowana przez Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Przystępujący na wskazanie Zamawiającego w zakresie wpływu na wysokość ceny w zakresie wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, powoływał się na wykorzystanie podczas wykonywania prac baz wspomagających Siedleczka 257A oraz bazy Ruszelczyce 107A i Koniaczów 34, na których jak wskazał Przystępujący „są przeładowywane urobki oraz składowane materiały do wykonania robót budowlanych, taki system zarządzania sprzętem oraz osobami powoduje minimalizowanie kosztów, czasu dojazdu oraz zapewnia pracownikom zaplecze socjalne”. Jednakże nie przedstawiono w tym zakresie żadnych szczegółowych informacji, które pozwoliłyby ocenić, czy rzeczywiście jest to okoliczność pozwalająca obniżyć cenę oferty. Odwołujący słusznie podnosił, że nieuprawnione jest wskazywanie oszczędności na bazach Zamawiającego, ponieważ inni oferenci też będą mieli dostęp do tych baz i będą mogli z nich korzystać, jeśli uzyskają zamówienie. Jeśli jednak dla Przystępującego okoliczność ta pozwoliła mu obniżyć cenę oferty, to powinien przedstawić szczegółową kalkulację popartą dowodami. Przystępujący jednakże temu zaniechał. Następnie Przystępujący wskazywał, że zakupu paliwa dokonuję w cenach hurtowych od stałych dostawców, z uwagi na wieloletnie prowadzenie działalności i że posiada bardzo duże rabaty 11%, przy dostawach paliwa powyżej 1000 litrów przez firmę Z.P.H.U. KORONA Sp. z o.o. Biłgoraj. Przystępujący i w tym zakresie nie przedstawił żadnego dowodu. Zdaniem Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby w ramach tej okoliczności taki dowód złożyć, co by uwiarygodniło składane w tym zakresie w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu ceny. W dalszej kolejności Przystępujący wskazał, że wszystkie osoby zatrudnione w jego w przedsiębiorstwie mają wynagrodzenie na poziomie równym lub wyższym niż minimalne wynagrodzenie za pracę na dzień dzisiejszy tj. 4.666 zł brutto lub więcej, tj. 8 pracowników. Natomiast osoby współpracujące z Przystępującym na podstawie umowy zlecenia mają również zagwarantowaną minimalną lub wyższą stawkę godzinową brutto od 1 stycznia 2025 roku 30,50zł tj.3 pracowników. W tym przypadku również Przystępujący nie przedstawił dowodów na poparcie swoich wyjaśnień, chociażby zanonimizowanych umów. Podkreślić należy, iż wykonawca składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie będzie w stanie na każdą jedną najmniejszą okoliczność przestawić dowodu, a wręcz nie było by to uzasadnione. Jednak wykonawca nie może zapominać, iż to dowody uprawdopodabniają okoliczności, na które się powołuje i tym samym daje on Zamawiającemu podstawy sądzić, iż wyjaśnienia tak przedstawione są rzetelne. Przechodząc w dalszej kolejności do cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym z poz. I.6.26, poz. V.6.5, V.6.6., V.6.13, co do których w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, iż Odwołujący podważa uznanie przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny co do tych pozycji, Zamawiający w odpowiedzi na to w odniesieniu do każdej z tych pozycji przedstawił zestawienie wycen Zamawiającego, Odwołującego i Przystępującego i tak np. w odniesieniu do: „poz. V.6.13 - Wymiana studni rewizyjnej o średnicy od Fi 1500mm do Fi 2000, komplet, Zamawiający wycenił wykonanie 1 szt. ww. pozycji za kwotę 3 000 zł netto (3 690 zł brutto). Odwołujący w swoim kosztorysie ofertowym zaoferował wykonanie 1 szt. ww. pozycji za cenę 2 000 zł netto (2 460 zł brutto) za wymianę studni rewizyjnej, natomiast Przystępujący za wykonanie 1 szt. ww. elementu 1 500 zł netto (1 845 zł brutto). Następnie jak Zamawiający argumentował, iż w porównaniu do wartości całego zamówienia wartość zaproponowana przez Przystępującego w kwocie 1 500 zł netto (1 845 zł brutto) jest to 0,96 ‰ wartości całego zamówienia i nie wpływa znacząco na jego cenę. Zaś w podsumowaniu Zamawiający wskazał, że wartości pozycji wskazanych w wezwaniu do wyjaśnień w odniesieniu do cen jednostkowych podanych w kosztorysie ofertowym Przystępującego w stosunku do wartości całego zamówienia wynoszą 1,72 ‰, są składowymi całości i praktycznie nie mają wpływu na zaoferowaną przez Przystepujacego cenę. Jednakże z drugiej strony ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego również i na rozprawie wynika, że właściwie ceny, o które pytał w skierowanym wezwaniu dotyczyły tych pozycji, w których występowały znaczne różnice pomiędzy ceną zaoferowaną przez Przytupującego, a ceną ustaloną przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim. Argumentacja Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie ze względu na to, że kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazuje na fakt powstania po jego stronie wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a obowiązkiem wykonawcy takie wątpliwości jest obalić. Wskazywanie zaś, że pozycje te praktycznie nie mają wpływu na zaoferowaną cenę jest nieuprawione. Dodatkowo należy dostrzec, że Zmawiający w zakresie tych pozycji nie poprzestał na ogólnych wskazaniach dotyczących wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a wręcz względem tych pozycji wymagał podania składowych ceny w odniesieniu m.in. do: „- posiadanego odpowiedniego sprzętu, który jest konieczny do wykonania przedmiotowej usługi, koszty jego eksploatacji, konserwacji, utrzymania, planowanej ilości roboczogodzin; - jakości materiału potrzebnego do wykonania przedmiotowej roboty - kosztów pracy - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej.” Izba uznała mając na uwadze powyższe i chociażby wyjaśnienia Przystępującego wskazujące na to, iż wymiana studni rewizyjnej od Fi 1500 mm do Fi 2000 – koszt gotowej studni rewizyjnej Fi 1500 do Fi 2000 to 850zł do 960zł, demontaż starej lub uszkodzonej studni to 1 godz. pracy koparki JCB 3CXz przygotowaniem wykopu pod nową studnię koszt 150 zł, usytuowanie nowej studni rewizyjnej i zagęszczenie terenu przy studni to koszt 200,00 zł, koszt pracowniczy to ok. 40,00 zł , sumarycznie koszty które ponoszę to 1 350,00 zł., że należało uznać je za lakoniczne i ogólne, a już tym bardziej przy braku złączenia do wskazanej kalkulacji jakichkolwiek dowodów potwierdzających powyższe założenia. Podobna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do cen jednostkowych z poz. I.6.26, V.6.5, V.6.6. Izba oceniła, że zgromadzony materiał dowodowy daje podstawy do ustalenia, że pomimo konkretnych i jednoznacznych zapytań Zamawiającego dotyczących wskazanych powyżej pozycji, które były uznane przez Zamawiającego jako takie, które noszą znamiona ceny rażąco niskiej uzyskał on niepełną kalkulację cen, które nie zostały udowodnione oraz nie złożono dowodów zaoferowania cen pomimo wyraźnego żądania Zamawiającego. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazywał również na to, że utrzymanie i konserwacja sprzętu wykorzystywanego do zadań wynikających z realizacji zamówienia dokonywana jest własnymi siłami Przystępującego poprzez zatrudnionego mechanika, tym samym na koszty realizacji niniejszego zamówienia składają się płyny, smary, oleje i filtry. Jednakże i w tym zakresie Przystępujący nie wskazał w jaki faktyczny sposób powyższe wpływa na optymalizację kosztów, nie wskazał również jaki sprzęt i maszyny posiada, a także w jaki sposób powyższe wpływa na zaoferowaną przez niego cenę ofertową. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do przekonania, iż brak przedstawienia szczegółowych danych i dowodów spowodowała, że ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego dokonywana przez Zamawiającego co do zasady opierała się na domysłach i jego własnym przekonaniu co do możliwości zrealizowania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka zaś sytuacja nie może być akceptowana z perspektywy chociażby zasady równego traktowania wykonawców. Po stronie wezwanego do wyjaśnień wykonawcy pojawił się obowiązek wyczerpującego udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nakładają więc na wykonawcę konkretne wymogi, którym Przystępujący w rozstrzyganej sprawie nie sprostał. Okoliczność, że wyjaśnienia te były niepełne czyni je tym samym nierzetelnymi. W związku z tym, należało uznać, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie cenę. W tej sytuacji, istniały podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na niewykazanie przez niego, że przedłożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dlatego też zdaniem Izby, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust 6 ustawy Pzp potwierdziły się. W konsekwencji uwzględnienia zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust 6 ustawy Pzp ze względu na to, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i ostatecznie wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą, pomimo iż zaoferowane przez Przystępującego cena jest rażąco niska, potwierdzenie znalazł również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, który w ocenie składu orzekającego miał charakter wynikowy, wobec zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust 6 ustawy Pzp. Tym samym Izba zarzut ten uwzględniała. Izba nie podzieliła natomiast argumentacji Odwołującego dotyczącej naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie, z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że odrzucenie oferty na podstawie cytowanego przepisu może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy, nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Tym samym, aby mógł mieć zastosowanie wobec złożonej przez wykonawcę oferty art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga się precyzyjnego wskazania z jakimi ustalonymi elementami dokumentacji postępowania oferta jest niezgodna. Odwołujący wskazywał na niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca ten planując wykonanie elementów betonowych np. ław pod krawężniki i obrzeże z betonu nie przedstawił, zdaniem Odwołującego wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Uszło jednak uwadze Odwołującego, że Zamawiający w ramach prowadzonego postępowania nie wymagał wraz ze złożeniem oferty żadnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków zamówienia. Tym samym Izba przychyliła się do argumentacji Zamawiającego, iż na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego nie ma podstaw do stwierdzenia, iż oferta Przystępującego powinna podlegać odrzuceniu ze względu na to, iż jej treść jest niegodna z warunkami zmówienia. Tym samym twierdzenia Odwołującego wobec nie przedstawienia żadnych innych dowodów na ich poparcie należało uznać za gołosłowne i bezzasadne. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 ​oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz §​ 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 3/4 oraz Odwołującego w części 1/4 (4 zarzuty rozpoznawane z odwołania, z czego 1 zarzut został oddalony, a 3 zarzuty zostały uwzględnione). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 3 600 zł poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3518/23 POSTANOWIENIE z dnia 15 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników w dniu 7 i 15 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​24 listopada 2023 r. przez wykonawcę M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńw postępowaniu prowadzonym przez: ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań przy udziale wykonawców ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielceoraz PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysuchazgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania Przedsiębiorstwo obciąża wykonawcę: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń , i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńtytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruńna rzecz ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań kwotę 4 359 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta pięćdziesiąt dziewięć złotych zero grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 3518/22 UZASADNIENIE Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 01.09.2023 r. pod nr 2023/S 168 -525436 prz ez ENEA Operator Sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60479 Poznań zwanej dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 14.11.2023 r. (e-mailem) Zamawiający udostępnił firmie Małgorzaty Lewandowskiej Szpak prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń zwanej dalej: „PPH MARGOM.L.” albo „Odwołującym” - próbki pozostałych Wykonawców tj. ORK POLAND Sp. z o.o., ul. Krakowska 25, 25-036 Kielce zwanej dalej: „ORK POLAND Sp. z o.o.”albo „pierwszym Przystępującym”, jak i PW Krystian Sp. z o.o., ul. Staszica 9A, 26-400 Przysucha zwanej dalej: „PW Krystian Sp. z o.o.” albo „drugim Przystępującym”. D n i a 24.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem czynności z 14.11.2023 r. złożyło PPH MARGO M.L.. Zarzucił Zamawiającemu: I.w zakresie oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty została złożona w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty w sposób umożliwiający identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży), tj. w sposób niezgodny z Rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ II. w zakresie oferty Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na nieodrzuceniu oferty Wykonawcy, mimo że próbka stanowiąca integralną część oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. została złożona próbka w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy, tj. niezgodna z rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, 2.naruszenie art. 232 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP polegające na zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej przeprowadzonej dnia 07.11.2023r. Wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w związku ze złożeniem przez Wykonawcę próbki stanowiącej integralną część oferty niezgodnej z wymaganiami określonymi w rozdz. II Zadania 1 i Zadania 2 OPZ, tj. w innym kolorze niż wymagany przez Zamawiającego kolor chabrowy przy jednoczesnym nieprzedłożeniu fragmentu materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze, 3.naruszenie art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie terminu określonego w art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert w/w Wykonawców 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty na podstawie złożonych dokumentów zgodnie z procedurą; 4.ponadto wnoszę obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego. Zamawiający ENEA Operator sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. podzielonego na dwie części: 1)Zadanie nr 1 Odzież łukoochronna zimowa 2)Zadanie nr 2 Odzież łukoochronna letnia Zgodnie z rozdz. 8 Sposób przygotowania oferty pkt. 8.18. i 8.19. SW Z Zamawiający wymagał, by Wykonawcy przedłożyli próbki elementów odzieży stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, tj.: 1)dla zadania nr 1 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA ZIMOWA: a)bluza łukoochronna zimowa b)spodnie łukoochronne zimowe 2)dla zadania nr 2 - ODZIEŻ ŁUKOOCHRONNA LETNIA: a)bluza łukoochronna letnia b)spodnie łukoochronne letnie c)koszulka polo łukoochronna - długi rękaw Stosownie do rozdz. 22 SW Z Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przypadku złożenia dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 07.11.2023r. Do aukcji elektronicznej zostali dopuszczeni wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o., PW Krystian Sp. z o.o. i Odwołujący. W ocenie Odwołującego Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. zostali zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej z naruszeniem art. 232 ust. 1 PZP, gdyż stosownie do powołanego przepisu Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, zaś oferty Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, tj. jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zdaniem Odwołującego oferty ORK POLAND Sp. z o.o. i PW Krystian Sp. z o.o. podlegały odrzuceniu jako niezgodne z treścią warunków zamówienia z następujących powodów: 1.oferta Wykonawcy ORK POLAND Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Zgodnie z rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SWZ: 3)Próbki należy dostarczyć w terminie składania ofert określonym w pkt 11.1 SW Z w opakowaniu uniemożliwiającym identyfikację nadawcy (producenta/dostawcy odzieży). Oznacza to, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę (producenta/dostawce odzieży) takie jak no. taśma klejąca z logo, opakowanie z umieszczona na nim pieczątką firmowa, firma/nazwa lub imię i nazwisko Wykonawcy, jego adres itp.). Opakowanie ma uniemożliwiać również odczytanie jego zawartości bez usunięcia tego opakowania do siedziby Zamawiającego tj. ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, budynek „I" pokój nr 2 (kancelaria). Opodatkowanie winno być zaadresowane na Zamawiającego, oraz winno zawierać zapis: „UWAGA NIE OTWIERAĆ Próbka do oferty w postępowaniu RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Nie otwierać przed DD-MM-RRRR godz: XX:YY" przy czym w miejsce DD-MM-RRRR należy wstawić odpowiednio dzień (DD), miesiąc (MM)i rok (RRRR) a w miejsce XX:YY należy wstawić odpowiednio godzinę (XX) i minutę (YY) upływu terminu składania ofert (zgodnie z pkt 11.1 SWZ). Na opakowaniu, w którym została dostarczona próbka ORK POLAND Sp. z o.o.w dniu udostępnienia Odwołującemu do wglądu widniała etykieta firmy kurierskiej DHL Parcel sp. z o.o., na której był wskazany m.in. Nadawca, tj. ORK POLAND Sp. z o.o., którego nazwa została „zamalowana" czarnym flamastrem. Zgodnie z informacją przekazaną przez przedstawiciela Zamawiającego w ramach udostępnienia Odwołującemu próbki w siedzibie Zamawiającego w dniu 14.11.2023r., przedstawiciel Zamawiającego biorący udział w przeprowadzeniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego osobiście „zamazał" nazwę Wykonawcy składającego próbkę. W ocenie odwołującego przedłożenie przez Wykonawcę próbek w opakowaniu, na którym widnieje nazwa Wykonawcy jest równoznaczne z naruszeniem warunku, o którym mowa w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z. Z powołanego postanowienia w sposób jednoznaczny wynika, że na opakowaniu nie może być umieszczona żadna informacja, element i oznaczenie identyfikujące nadawcę. Tym samym okoliczność, że na przedmiotowym opakowaniu została umieszczona etykieta określająca w sposób jednoznaczny nadawcę, którym jest jednocześnie Wykonawca ORK POLAND Sp. z o.o. winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 PZP, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z 23.03.2023r., sygn. akt: KIO 673/23).W realiach niniejszego postępowania nie ulega wątpliwości, że ORK PO LANDSp. z o.o. nie wypełnił wymagań proceduralnych określonych w rozdz. 8 pkt. 8.18. ppkt. 3) SW Z, co jest równoznaczne ze spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP. Treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zasad postępowania przy składaniu próbek odzieży. W konsekwencji, gdyby nawet przyjąć, że jeden z pracowników Zamawiającego dokonał „anonimizacji" Wykonawcy przed przedstawieniem próbki komisji przetargowej - czego Wykonawca z uwagi na brak dostępu do protokołu postępowania do dnia sporządzenia niniejszego odwołania nie jest w stanie zweryfikować-zdaniem Odwołującego „anonimizacja" ta została dokonana w sposób nieudolny i pozorny - przeciętny odbiorca nie ma bowiem problemu z odczytaniem nazwy Wykonawcy widniejącej na opakowaniu. Jednocześnie zdaniem Odwołującego - przy hipotetycznym założeniu „anonimizacji" próbki przez Zamawiającego należałoby wskazać, że takie działanie stanowiłoby nieuprawnioną ingerencję w ofertę ORK POLANDSp. z o.o. Zgodnie bowiem z art. 223 ust. 2 PZP Zamawiający uprawniony jest do poprawy omyłek oferty wyłącznie w przypadku ściśle określonych w tym przepisie przesłanek. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP stanowi wyjątek od ogólnej reguły zakazu dokonywania zmian w treści oferty. W wyroku z 11.01. 2023 r., sygn. akt: KIO 3458/22, skład orzekający wyraził zdanie, że: „poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 p.z.p., a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 p.z.p. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji!'. W konsekwencji Odwołujący stoi na stanowisku, że w realiach niniejszego postępowania ingerencja Zamawiającego w opakowanie próbki, dla którego Zamawiający określił jednoznaczne wymogi i jednocześnie przewidział rygor odrzucenia w sytuacji przedłożenia ich niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (rozdz. 8 pkt. 8.22 SW Z) stanowi w istocie ingerencję w treść złożonej oferty. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że dokonanie „anonimizacji" przez Zamawiającego opakowania próbki w sytuacji, gdy pozostali oferenci złożyli próbki w opakowaniach w sposób uniemożliwiający ich identyfikację byłaby równoznaczna z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. oferta Wykonawcy PW Krystian Sp. z o.o. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert Wykonawca PW Krystian Sp. z o.o. złożył ofertę zarówno na Zadanie 1 i Zadanie 2 niniejszego zamówienia publicznego. Stosownie do postanowień Załącznika nr 8 - Opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określił wymogi dotyczące koloru oferowanej odzieży: 1)Dla Zadania 1: a)Bluza łukoochronna zimowa •kolor podstawowy: chabrowy lub podobny (wzornik w Księdze Tożsamości) b)Spodnie łukoochronne zimowe •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości) 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą) b)Spodnie łukoochronne letnie •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik pod tabelą); c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw •kolor podstawowy: chabrowy (wzornik w Księdze Tożsamości); Jednocześnie we wzorniku kolorystycznym zawartym w Księdze Tożsamości Zamawiający doprecyzował, że przez kolor chabrowy rozumie kolor PANTONE 287 C : /W tym miejscu odwołania dane dotyczące Kolorystyki Ad. 5 z zał. Nr 8 do SWZ/ Odwołujący uzyskał dostęp do próbek odzieży złożonej przez PW Krystian Sp. z o.o. w dniu 14.11.2023r. w siedzibie Zamawiającego. Po obejrzeniu próbek bluzy łukoochronnej zimowej, spodni łukoochronnych zimowych (zadanie 1), bluzy łukochronnej letniej, spodni łukochronnych letnich i koszulki łukoochronnej letniej Odwołujący doszedł do wniosku, że przedłożone przez PW Krystian Sp. z o.o. próbki odzieży nie są w wymaganym przez Zamawiającego kolorze chabrowym. Jednocześnie w ramach udostępnionych Odwołującemu w dniu 14.11.2023r. próbek przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że żadne inne próbki kolorystyczne materiałów nie zostały przez Wykonawcę przedłożone. W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, że stosownie do Wyjaśnień treści SW Z z 14.11.2023r. Zamawiający wyraził zgodę na wykonanie próbek zarówno dla zadania nr 1, jak i dla zadania nr 2 w kolorze innym, niż chabrowy z tym zastrzeżeniem, że Wykonawca musi przedłożyć fragment materiału w kolorze chabrowym dla każdej pozycji próbki asortymentu wykonanej w innym kolorze. Dodatkowo Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć oświadczenie, w którym wskaże, że w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zobowiązuje się do dostarczania asortymentu dla zadania 1 i/lub zadania 2 w wymaganym kolorze chabrowym. Jednocześnie Wykonawca jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć wszelką dokumentację (m.in. karty katalogowe, certyfikaty, deklaracje) dla asortymentu, który docelowo będzie wykonany w kolorze chabrowym zgodnie z przedmiotem zamówienia, (odpowiedź na pytanie nr 7). Przedstawiciel Zamawiającego poinformował Odwołującego, że kolor próbek przedłożonych przez PW Krystian Sp. z o.o. jest kolorem prawidłowym, gdyż jest to kolor, w którym ten Wykonawca dotychczas realizujący zamówienia na rzecz Zamawiającego na dostawę odzieży łukoochronnej (odzież zimową w 2023r., i odzież letnią w 2022r.). W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że w/w dostawy były realizowane na podstawie zamówień udzielanych w postępowaniach, do których nie znajduje zastosowanie ustawa PZP, tj. w ramach postępowań prowadzonych w oparciu o wewnętrzny Regulamin Zamawiającego, w których to postępowaniach Odwołujący nie miał realnej możliwości zakwestionowania ofert Wykonawcy. W związku z powzięciem wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego przez Zamawiającego w OPZ dotyczącego koloru tkaniny, Odwołujący zlecił Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Łódzkiego Instytutu Technologicznego Łukasiewicz oraz Laboratorium Badań Chemicznych Instytutu Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX" wykonanie analizy zgodności koloru odzieży dostarczanej przez PW Krystian Sp. z o.o.z kolorem chabrowym PANTON 287C określonym przez Zamawiającego. Zgodniez wynikami przeprowadzonej analizy próbka zaoferowana przez PW Krystian Sp. z o.o. jest w kolorze innym niż kolor określony w OPZ: Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Chemicznych Analiz Instrumentalnych Sieć Badawcza Łukasiewicz-Łódzki Instytut Technologiczny Świadectwo z badań nr BL-AI 666/1229/2023/A oraz nr BL-AI 666/1230/2023/A KOLOR BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 37,66 35,91 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58,14.65,-46.46 22,91 21,94 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,-91.66 80,27 79,33 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,-82.01 63,17 62,71 Wyniki badań uzyskane przez: Laboratorium Badań Chemicznych Instytut Technologii Bezpieczeństwa „MORATEX” Świadectwo z badań nr NCH 282.468.1.2023 .A BLUZA SPODNIE ΔE ΔE Pantone 287 C => CIE-LAB 23.21, 23.55,-52.16 38,0 36,5 Pantone 286 U => CIE-LAB 37.58, 14.65,-46.46 23,6 22,5 CMYK 100%, 70%, 0%, 0% => CIE-LAB 42.04, 50.66,- 91.66 80,9 80,0 CMYK 100%, 60%, 0%, 0% => CIE-LAB 47.91, 35.21,- 82.01 64,0 63,3 KOLOR W tym miejscu Odwołujący wyjaśnił, że parametr Delta E jest to parametr określający różnicę barw. Stosuje się go do określania odchylenia np: pomiędzy odbitką próbną a nakładową lub pomiędzy odbitkami w nakładzie. Różnica barw jest definiowana jako odległość pomiędzy punktami reprezentującymi porównywane barwy w przestrzeni. Zalecenia dotyczące dopuszczalnej tolerancji odchylenia barwy są dość subiektywne. Wartości średnie podaje poniższa tabelka: Różnica delty E Skutki różnicy 0<Δ<1 Różnica jest niezauważalna 1<Δ<2 Różnicę dostrzeże tylko doświadczony obserwator 2<Δ<3,5 różnicę dostrzeże także niedoświadczony obserwator 3,5<Δ<5 różnica jest wyraźnie zauważalna 5<Δ są to dwa różne kolory Są to wartości orientacyjne, ponieważ różnią się one dla różnych barw. Wynika to z faktu, że oko ludzkie różnie reaguje na zmianę barwy w zależności od jej odcienia, nasycenia i jasności. Najbardziej zauważalne są te różnice w przypadku barw mało nasyconych (wysoka wrażliwość na zachwiania balansu szarości) oraz barw fioletowo czerwonych i pomarańczowych, na które jesteśmy dużo bardziej wrażliwi niż na barwy zielone. W tym miejscu Odwołujący wskazał, że zgodnie z wynikami przeprowadzonych badań różnica między kolorem wymaganym przez Zamawiającego a zaoferowanym przez PW Krystian sp. z o.o. plasuje się na poziomie 35-37 jednostek. Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższa rozbieżność przesądza o konieczności uznania ziszczenia się przesłanki niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 PZP - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego nie budzi wątpliwości, że na podstawie - w/w przepisu odrzuceniu podlega oferta, której treść rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia (tak KIO w wyroku z 25.04.2022 r., sygn. akt: KIO 858/22). Stąd Zamawiający ma obowiązek zweryfikować zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Odwołujący stoi na stanowisku, że zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 106 (inne dokumenty) PZP - przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 PZP) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 PZP jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Jak wskazała KIO w wyroku z 22.02.2023r., sygn. akt: KIO 350/23: „D okumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym - niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie". W ocenie Zamawiającego przedmiotowy środek dowodowy próbki odzieży: 1)dla Zadania 1 - Spodnie łukoochronne zimowe 2)Dla Zadania 2: a)Bluza łukoochronna letnia b)Spodnie łukoochronne letnie c)Koszulka polo łukoochronna- długi rękaw nie potwierdzają spełnienia warunków koloru chabrowego PANTONE 287C, tj. koloru wymaganego przez Zamawiającego w SW Z. Przedłożone przez Wykonawcę przedmiotowe środki dowodowe przedstawiają odzież o innych parametrach niż określone w OPZ. Zamawiający w świetle zaistniałych okoliczności winien zostać zobligowany do przeprowadzenia badania w zakresie zgodności próbek przedłożonych przez Wykonawcę z wymaganiami określonymi w SW Z. W szczególności występującej w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niezgodności kolorystycznej próbki odzieży przy jednoczesnym nieprzedłożeniu wymaganej próbki w kolorze chabrowym nie sanuje okoliczność, że próbki te są tożsame z odzieżą dotychczas dostarczaną przez Wykonawcę Zamawiającemu. Obowiązek prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia ciąży na Zamawiającym (art. 99 PZP). Brzmienie Księgi Tożsamości stanowiącej integralną część OPZ na przestrzeni kilku lat, - niezależnie od trybu udzielania zamówienia na dostawę odzieży łukoochronnej - nie uległo zmianie. Tym samym, jeśli Zamawiający zamierzał dopuścić przedkładanie w niniejszym postępowaniu próbek odzieży w kolorze innym niż kolor chabrowy - w tym w kolorze, w którym dotychczas była dostarczana na jego rzecz odzież łukoochronna przez PW Krystian sp. z o.o. - to był zobligowany do określenia tego w SW Z (czy też w OPZ stanowiącym integralną całość). Tymczasem Zamawiający wymagał przedłożenia próbek odzieży lub alternatywnie próbek kolorystycznych w kolorze chabrowym jednoznacznie określonym w Księdze Tożsamości. Również okoliczność, że OPZ o tożsamej treści był sporządzany na potrzeby poprzednich zamówień publicznych nieobjętych reżimem PZP nie uzasadnia dokonania rozszerzającej wykładni warunków SW Z. Jedynie marginalnie Odwołujący pragnie podkreślić, że dotychczasowa wadliwość postępowania Zamawiającego w zakresie udzielenia zamówienia Wykonawcy, który dostarczał dostawy sprzeczne z ówczesnym OPZ nie uzasadnia wyprowadzenia wniosku o prawidłowości działań podjętych w ramach niniejszego postępowania, w którym to z uwagi na prowadzenie postępowania w reżimie PZP Odwołujący ma realną szansę na obronę swoich praw. Tym samym w ocenie Odwołującego konsekwencją niezłożenia próbki, która będzie potwierdzać treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Skoro Wykonawca nie był bowiem w stanie potwierdzić wiarygodnymi środkami dowodowymi deklarowaną w ofercie zgodność oferowanego produktu z wszystkimi parametrami opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący stoi na stanowisku, że zostały ziszczone przesłanki obligujące Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy jako definitywnie niezgodnej z warunkami tego zamówienia. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25.04.2022r., KIO 858/22: „Zakresem dyspozycji normy art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. objęta jest również sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia na zasadzie art. 106 ust. 1 p.z.p. (odpowiednik art. 25 ust. 2 pkt 2 p.z.p. z 2004 r.) i złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) przedmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te co do zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego". Dodał, że omawiane próbki zawierają wady merytoryczne, których nie można sanować w trybie art. 107 ust. 2 PZP, ponieważ skutkowałoby to de facto zmianą złożonej oferty, co koresponduje z linia orzeczniczą, gdzie przyjmuje się, że uzupełnieniu mogą podlegać takie dokumenty, które nie powodują zmiany oferowanego przedmiotu oferty (por. wyroki Izby: z 16.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3522/21, z 20.12.2021 r., sygn. akt: KIO 3555/21). O ile bowiem art. 107 ust. 2 PZP jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, to ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 PZP zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 PZP, przeciwnie do art. 128 ust. 1 PZP, dotyczy ograniczonego zakresu i nie dopuszcza się uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako wady merytoryczne. Co do zasady „Przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. (...) Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego", (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, art. 107 p.z.p., red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis). Złożone z ofertą próbki są niezgodne z OPZ, a ewentualne ich uzupełnienie wiązałoby się ze zmianą w merytorycznej sferze dokumentów, które miały potwierdzać zgodność cech oferowanych produktów z wymaganiami zamawiającego, co jest niedopuszczalne w trybie art. 107 ust. 2 PZP. Takiej wady przedmiotowego środku dowodowego nie można konwalidować, oznaczałoby to bowiem uzupełnienie przedmiotu oferty po upływie terminu na składanie ofert, kiedy tryb uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie może pomijać zasady niezmienności treści oferty. W świetle powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiającyw konsekwencji naruszył art. 232 ust. 1 PZP przed zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Zgodnie z powołanym przepisem zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Tym samym w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej zaproszenie do aukcji poprzedza badanie ofert oraz ich ewentualne odrzucenie. Oznacza to zatem, że etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 226 PZP Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. A contrario, oferty wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej zostały przez Zamawiającego uznane za niepodlegające odrzuceniu, co jak zostało przedstawione powyżej - nie znajduje potwierdzenia w materiałach niniejszego postępowania. Odwołujący uznał nadto, że Zamawiający naruszył art. 74 ust. 2 pkt 1) PZP w zw. z art. 16 i art. 18 PZP przez udostępnienie Odwołującemu próbek materiałów stanowiących część oferty po upływie 58 dni od dnia wystąpienia przez Odwołującego z wnioskiem o ich udostępnienie, co w bezpośredni sposób przełożyło się na możliwość realnego udziału Odwołującego w niniejszym postępowaniu i w konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez brak odrzucenia oferty Wykonawcy i zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej pomimo zaistnienia okoliczności obligujących Zamawiającego do odrzucenia oferty. Otwarcie ofert w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu w dniu 10.10.2023r., zaś Odwołujący wystąpił z wnioskiem o udostępnienie próbek dnia 17.10.2023r. W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że stosownie do § 5 ust. 3 Rozporządzenia jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. z 2020 r. poz. 1041 i 2320) lub za pośrednictwem posłańca. W świetle art. 74 ust. 2 pkt 1 PZP oferty wraz z załącznikami składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinny zostać udostępnione (na wniosek) przez zamawiającego niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia, w którym nastąpiło otwarcie ofert. Obowiązek niezwłocznego udostępniania ofert, o którym mowa w ww. przepisie, należy rozumieć jako konieczność podjęcia przez zamawiającego czynności w najkrótszym możliwym terminie (po wpłynięciu wniosku o udostępnienie), mając na uwadze okoliczności związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia. Powyższe oznacza co do zasady, iż udostępnienie ofert powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki w terminie nie dłuższym niż 3 dni od daty ich otwarcia.(tak Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii pn „Jaki jest termin na udostępnienie oferty?"). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że 3-dniowy termin, o którym mowa w art. 74 ust. 2 PZP dotyczy również udostępniania ofert w miejscu wskazanym przez Zamawiającego. Tym samym termin na udostępnienie wnioskowanych próbek upłynął dnia 20.10.2023r. Zamawiający wyznaczył odwołującemu termin na obejrzenie próbek na dzień 07.10.2023r., tj. na dzień przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Przybycie do siedziby Zamawiającego w dniu aukcji elektronicznej dla Odwołującego mającego siedzibę w innym mieście niż Zamawiający oznaczało de facto uniemożliwienie wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, co w konsekwencji skutkowało złożeniem przez Odwołującego wniosku o wyznaczenie innego terminu. Ostatecznie Zamawiający udostępnił Odwołującemu przedmiotowe próbki w dniu 14.11.2023r., co zdaniem Odwołującego jest równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego zasady jawności postępowania. Zasadę jawności traktuje się priorytetowo, jako jedną z najważniejszych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może mieć wpływ na wynik postępowania, bowiem uniemożliwia Odwołującemu dokonanie oceny czynności podejmowanych przez Zamawiającego czynności, a co za tym idzie - podjęcia czynności gwarantujących zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Analogiczne wnioski należałoby odnieść do protokołu oceny jakościowej próbek, o udostępnienie którego Odwołujący wystąpił dnia 03.11.2023r., zaś nie uzyskał go do dnia sporządzenia niniejszego odwołania. W konsekwencji na dzień sporządzenia niniejszego odwołania Odwołujący nie dysponuje pełną wiedzą w zakresie przebiegu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że niniejsze postępowanie obarczone jest innymi, niepodniesionymi naruszeniami przepisów PZP, o których Odwołujący na dzień sporządzenia niniejszego pisma nie ma wiedzy z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego. Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest jawność postępowania, która służy też realizacji pozostałych zasad udzielania zamówień publicznych. Trudno bowiem o zagwarantowanie zasady przejrzystości czy uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, które w określonej części nie jest jawne. Zasada ta ma więc charakter fundamentalny, a odstępstwa od niej możliwe są wyłącznie na zasadzie wyjątku, co wynika z art. 18 ust. 2 PZP, stanowiącego, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. W związku z tym za naganną należy uznać tendencję do nadużywania przez Zamawiającego możliwości powoływania się na instrukcyjny charakter terminów, o których mowa w art. 74 PZP, co czyni z niej narzędzie służące raczej uniemożliwieniu weryfikacji prawidłowości postępowania przez wykonawców. Zamawiający w dniu 27.11.2023 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 29.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)ORK POLAND Sp. z o.o.zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: ORK POLAND Sp. z o.o. W dniu 30.11.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)PW Krystian Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: PW Krystian Sp. z o.o. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. W dniu 07.12.2023 r. na mocy zarządzenia z 29.11.2023 r. odbyło się posiedzenie z udziałem stron. W tym dniu odbyła się także rozprawa. Nadto, wyznaczono termin ogłoszenia wyroku na 12.12.2023 r. godz. 15:45. W dniu 08.12.2023 r. wpłynął wniosek o sprostowanie protokołu przesłany przez Zamawiającego. Na podstawie niniejszego wniosku, Izba uznała, że zaistniała konieczność otwarcia na nowo rozprawy (wyznaczając nowy termin na dzień 15.12.2023 r. godz. 13:00, znosząc termin ogłoszenia orzeczenia wyznaczony na 12.12.2023 r. godz. 15:45), gdyż po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania (art. 551 ust. 2 NPzp). W ramach wniosku o sprostowanie protokołu okazało się, że Wykonawca M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowe MARGO M.L., ul. Z. Krasińskiego 97, 87100 Toruń nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO , jest nim natomiast konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń;2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków . M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń bez umocowania od ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków nie jest uprawniona do złożenia odwołania w imieniu całego konsorcjum. Brak takiego umocowania zarówno w pełnomocnictwie złożonym wraz z odwołaniem, jak i brak umocowania w umowie konsorcjum złożonej wraz z ofertą do postępowania. Nadto, Zamawiający wskazał, że: „(…) Prawidłowe oznaczenie strony odwołującego powinno mieć znaczenie dla Krajowej Izby Odwoławczej do odrzucenia odwołania z urzędu, gdyż odwołanie złożone jest przez podmiot nieuprawniony zgodnie z art. 528 pkt. 2) ustawy Pzp (…)”. Jednocześnie, w dniu 12.12.2023 r. PW Krystian Sp. z o.o. złożyła wnioseko wyjaśnienie powodów otwarcia na nowo rozprawy. W dniu 14.12.2023 r. PW Krystian Sp.z o.o. został poinformowany, że o szczegółach decyzji strony postępowania zostaną poinformowane przez skład na rozprawie. Podczas otwartej na nowo rozprawy Zamawiający podtrzymał wniosek o sprostowanie będący zarazem wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp oraz potwierdził, że ofertę w postępowaniu prowadzonym przez niego złożyło konsorcjum składające się z dwóch firm, tj. Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Odwołujący wskazywał, że błędne oznaczenie Wykonawcy w odwołaniu jest wynikiem omyłki pisarskiej. Nadto, potwierdził, że złożył ofertę w postępowaniu jako konsorcjum składające się z dwóch podmiotów. Dodatkowo wywodził, swoje prawo do składnia odwołania jako konsorcjum i reprezentowania drugiego członka konsorcjum z umowy konsorcjum załączonej do oferty z § 4 lit. b) Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie. ​Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył Zamawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo uiścił wpis od odwołania, w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Izba ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. „Dostawa odzieży łukoochronnej letniej i zimowej dla ENEA Operator sp. z o.o. - 2 zadania", nr sprawy nr RPUZ/P/0570/2023/DB/BO Zamawiający wyznaczył termin otwarcia ofert w dniu 10.10.2024 r. Na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez Zamawiającego ustalono również, że jedną z ofert złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Nadto, Izba stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L.,ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń. Z kolei ani z treści wniesionego odwołania, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w sposób niebudzący wątpliwości, aby odwołanie zostało wniesione przez obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, tj. przez Odwołującego, jak też przez spółkę ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 528 pkt 2 Pzp, gdyż zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony Izba wskazuje, że krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 Pzp, zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 Pzp oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane z​ a uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez Zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt ). Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania, Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii. W szczególności Odwołujący nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Wprawdzie M.L. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., to nie ona złożyła ofertę w niniejszym postępowaniu. Ofertę w niniejszym postępowaniu złożyli bowiem wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum: Konsorcjum Firm: 1) LIDER KONSORCJUM: M.L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97,87-100 Toruń; 2) PARTNER KONSORCJUM: ARES BHP Sp. z o.o., ul. Ujejskiego 8/8A, 30-102 Kraków. Powyższe wynika w szczególności z treści złożonej przez ww. wykonawców oferty oraz załączonej do niej umowy konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 Pzp, s​ ą podmioty wspólnie składające ofertę. Przepis ten bowiem nakazuje stosować d​ o wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o Wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne przysługuje także prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego odwołania, zarówno z oznaczenia Odwołującego, jak też ​z petitum wniesionego odwołania wynika, że odwołanie zostało złożone wyłącznie przez ten właśnie, wymieniony w odwołaniu podmiot. Z żadnego natomiast z powołanych wyżej dokumentów nie wynika wola Odwołującego do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. ​D o odwołania nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania odwołującego w imieniu innym niż własne. Nadto, z umowy konsorcjum załączonej do oferty nie wynika umocowanie lidera do składnia odwołania w postępowaniu odwoławczym przez Krajową Izbą Odwoławczą w imieniu całego konsorcjum, czyli także w imieniu partnera. Przywołany przez Odwołującego § 4 lit. b) umowy konsorcjum - Partnerzy występujący wspólnie udzielili jej pełnomocnictwa do: reprezentowania członka Konsorcjum w toku postępowania o udzielenie zamówienia, dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższą argumentację, Izba stwierdziła, że odwołanie wniesione samodzielnie przez Odwołującego M.L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe MARGO M.L., ul. Krasińskiego 97, 87-100 Toruń należało ocenić jako odwołanie wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wypełniło normę art. 528 pkt 2 Pzp i skutkowało koniecznością odrzucenia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie ​art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2087/25 WYROK Warszawa, dnia 25 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński ​ Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2025 roku oraz 22 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku przez wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjnaz siedzibą w Skierniewicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu orzeka: oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę MIRBUD Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Skierniewicach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicach tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie - tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od odwołującego MIRBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych ​ i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt: KIO 2087/25 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Rzeszowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km.” Numer postępowania nadany przez Zamawiającego: ​ .RZ.D-3.2410.3.2024 zwane dalej „Postępowaniem”. O Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej ustawa „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr: 558561-2024, nr wydania Dz.U. S: 181/2024 z dnia 17 września 2024 roku. W dniu 26 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Mirbud S.A. z siedzibą w Skierniewicach (zwanego dalej „Odwołującym”) od: 1)czynności wyboru przez Zamawiającego oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. (dalej „INTERCOR"), jako najkorzystniejszej; 2)zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; 3)zaniechania czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień ​ w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia ​ w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 2)art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, w tym ​ w Programie Funkcjonalno-Użytkowym pomimo tego, że INTERCOR w udzielonych ​ w dniu 24 lutego 2025 r. wyjaśnieniach nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego zawarte w wezwaniu z dnia 29 stycznia 2025 r. w pełnym wymaganym przez Zamawiającego zakresie. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej; 2)odrzuceniu oferty INTERCOR na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp: 3)wezwanie INTERCOR do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie czy oferta INTERCOR uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania dotyczącym pytań nr 1, 3, 10 i 12 wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 r.; 4)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący wskazał, że posiada Interes we wniesieniu odwołanie w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest wykonawcą, którego oferta uplasowała się na drugim (2) miejscu ​ w rankingu ofert pod względem kryteriów oceny ofert uzyskując łącznie 96,88 punktów. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w petitum odwołania to oferta Odwołującego zostałaby uznana jako oferta najkorzystniejsza, bowiem w takim przypadku oferta INTERCOR podlegałaby odrzuceniu i jedyną ofertą z największą liczbą punktów byłaby oferta Odwołującego. Zatem wówczas Odwołujący uzyskałby zamówienie objęte Postępowaniem. Wskutek zaniechania czynności odrzucenia oferty INTERCOR Odwołujący może ponieść szkodę w związku z niezgodnym z prawem działaniem Zamawiającego, która powinna być rozumiana jako utrata możliwości wygenerowania przez niego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes we wniesieniu odwołania wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący uzasadnia swój interes w uzyskaniu zamówienia także okolicznościami faktycznymi i zarzutami prawnymi wskazanymi w uzasadnieniu odwołania, w świetle których Zamawiający winien odrzucić ofertę INTERCOR. W przypadku potwierdzenia się uzasadnionych niniejszym odwołaniem zarzutów, Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km”. jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w oparciu o przygotowany przez Zamawiającego dokument PFU wraz z​ załącznikami. Zgodnie z SW Z Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania usług projektowych oraz robót budowlanych zgodnie z prawem polskim, w szczególności z przepisami technicznobudowlanymi, przepisami dotyczącymi samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz przepisami dotyczącymi wyrobów, materiałów stosowanych w budownictwie. W Postępowaniu oferty złożyło 10 wykonawców w tym INTERCOR i Odwołujący. Zamawiający ​ dniu 16 maja 2025 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty INTERCOR, jako najkorzystniejszej. Oferta w Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. W ocenie Odwołującego, Zamawiający dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób nieprawidłowy. Ad. Zarzut 1). NIEZGODNOŚĆ OFERTY Z WARUNKAMI ZAMÓWIENIA Według art. 218 ust. 2 ustawy Pzp treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (SW Z), a nadto stwierdzonych niezgodności nie da się usunąć w trybie poprawienia oferty wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i​ przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał ​ SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w ​ sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z w wymogami Zamawiającego. Zatem w celu stwierdzenia, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia należy zidentyfikować wymagania co do przedmiotu zamówienia określone przez Zamawiającego oraz stwierdzić, że przyjęte przez wykonawcę zobowiązanie nie obejmuje realizacji zamówienia w sposób, jaki wymaga tego zamawiający. Zamawiający oczekiwał od wykonawców przedstawienia ogólnej oferty na realizację projektu ​ formule „zaprojektuj i wybuduj” i następnie zażądał od wykonawcy Intercor wyjaśnień, w celu upewnienia się, że w wstępne koncepcje założone przez wykonawcę są zgodne z założeniami określonymi w PFU. Ustalenie przez Zamawiającego rozbieżności między udzielonymi wyjaśnieniami treścią PFU, niewynikające z omyłek lub przeoczeń wykonawcy na etapie udzielania wyjaśnień mogą stanowić jednoznaczną sprzeczność oferowanego przez wykonawcę świadczenia z SW Z i uprawniają wówczas Zamawiaiąceqo do podjęcia decyzji. że składając oferte wykonawca zaoferował świadczenie sprzeczne z warunkami zamówienia. Udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia treści oferty, zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby i Sądu Okręgowego, stanowią integralną treść oferty i podlegają ocenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W niniejszej sprawie, jak wykaże Odwołujący, Zamawiający podjął próby wyjaśnienia wszelkich treści zawartych w wyjaśnieniach Intercor, jednak pomimo jednoznacznej sprzeczności zawartych w treści wyjaśnień tego wykonawcy z warunkami zamówienia zawartymi w PFU, ostatecznie zaniechał czynności odrzucenia oferty Intercor, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jak podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 119/23) w przypadku przetargów na roboty budowlane w formule „zaprojektuj i wybuduj”, w której to formule na etapie składania ofert znaczna część rozwiązań ma charakter ogólny, Zamawiający ma obowiązek jednoznacznego ustalenia w drodze precyzyjnych i​ konkretnych pytań, czy oferowane przez wykonawcę świadczenie jest rzeczywiście niezgodne z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, niewątpliwy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia sprzeczności wyjaśnień wykonawcy z warunkami zamówienia, Zamawiający jest uprawniony do uznania, złożona oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. pkt 5) ustawy. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i funkcjonalne. Szczegółowe warunki programu funkcjonalno-użytkowego znajdują się w Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia z​ dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2454). Zgodnie z §15 cyt. rozporządzenia program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. W następstwie powyższego, opis przedmiotu zamówienia w procedurze „zaprojektuj i buduj”, ​ porównaniu z procedurą klasyczną, uregulowaną w art. 647 k.c., jest bardziej ogólny i znacząco mniej szczegółowy od w opisu w procedurze klasycznej. Niemniej jednak, zawarte w PFU wymagania Zamawiającego w zakresie minimalnym i maksymalnym oraz w zakresie dopuszczalnych technologii wykonania robót budowlanych stanowią wymagania zamówienia, których niedotrzymanie przez wykonawcę stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Jeżeli więc Zamawiający określił w PFU określoną technologię wykonania robót budowlanych lub rodzaje dopuszczalnych technologii, a wykonawca ​ wyjaśnieniach wskazał na zaoferowanie wykonania określonych robót przy wykorzystaniu niewskazanej w PFU w technologii wykonania robót budowlanych, to wówczas oferta wykonawcy jest sprzeczna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W dniu 29 stycznia 2025 r. Zamawiający zwrócił się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień (dalej „Wezwanie INTERCOR”): Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023, poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp, wzywa do wyjaśnień, w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 ď. ok. 2,5 km. W celu weryfikacji Państwa oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości Wykonawcy do realizacji kontraktu, prosimy o wyjaśnienie czy Państwa oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w Programie Funkcjonalno — Użytkowym. Pismem z dnia 24 lutego 2025 r. INTERCOR udzielił stosownych wyjaśnień (dalej „Wyjaśnienia INTERCOR"). a)Niweleta Intercor zaprojektowana poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża. Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, jednak określił ​ SW Z i PFU wymagania w zakresie projektowania niwelety, które były dla wykonawców wiążące. Przez niweletę należy w rozumieć przebieg i ukształtowanie podłużne drogi. ​Jest to jedną z ważniejszych cech i parametrów drogi, zależną od warunków gruntowo - wodnych przez które przebiega droga. Co do zasady Koncepcja Programowa, nie jest materiałem wiążącym i wykonawca nie jest zobligowany do przyjęcia rozwiązań zgodnych z Koncepcją Programową, chyba, ż​ e Zamawiający wskaże w SW Z (szerzej treści dokumentów zamówienia) wprost zakres wiążący (obowiązujący) wykonawcę wraz z rozwiązaniami (technicznymi), które mają zostać przyjęte zgodnie z rzeczoną koncepcją (1:1). PFU i Dokumentacja Geologiczno — Inżynierska (DGI) oraz Dokumentacja Hydrogeologiczna (DR), są natomiast w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 1.2 (strona 44-45 PFU): 1.2 Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: 2) wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno-inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km" zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS-6541.7.2024 z dnia 11.09.2024 Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. Ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym jak i​ lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane ​ Dokumentacji geologiano—inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologienej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego w oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z​ powyższym właściwości mechaniczne gruntów i pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno — inżynierskich/ geotechnicznych. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.OO-40.60.OO w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU oraz Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej (DH). W tym miejscu należy zaznaczyć, że w treści PFU (czerwona ramka powyżej), Zamawiający przesądził jednoznacznie, iž nie dopuszcza tych rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w DGI oraz DH, przy czym powyższe zastrzeżenie nie ma zastosowania tylko w dwóch przypadkach: a)gdy badania przekazane przez Zamawiającego nie są wystarczające do prawidłowego zaprojektowania i wykonania Robót zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego i Prawa ​ w takim przypadku zastosowanie mają Warunki Kontraktu, b)gdy zastosowanie znajduje Subklauzula 13.2 Warunków Kontraktu (Inżynieria wartości). Z powyższego wynika więc wprost, że wykonanie niwelety w sposób odmienny od warunków wynikających z treści PFU oraz towarzyszących mu dokumentów jest możliwe jedynie po zawarciu na realizację zamówienia objętego postepowaniem. Na etapie złożenia oferty każdy z​ wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Na etapie złożenia oferty każdy z wykonawców musi trzymać się „literalnie” treści dokumentów zamówienia składających się na warunki jego wykonania. Odwołujący przedstawia poniżej fragment (wyciąg) z DGI dla przykładowego geologicznego przekroju podłużnego od do km 1+200 (załączony przez Zamawiającego w DGI): W celu prawidłowego zaprojektowania konstrukcji jezdni drogi, ulepszenia i wzmocnienia podłoża, niezbędne jest określenie nośności podłoża pod konstrukcją i określenie warunków gruntowo – wodnych na głębokości minimum 2,0 m od spodu konstrukcji jezdni. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest Katalog Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych (KTKNPiP) – wymieniony w pkt. 3.2 PFU (Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad aktualne lub dotychczasowe (w zakresie wiedzy technicznej), ppkt. 32 (strona 232-234 PFU): Przekładając powyższe wiążące, obligatoryjne wymagania Zamawiającego związane z​ wykonaniem zamówienia na przekrój podłużny wiążącej Dokumentacji Geologiczno- Inżynierskiej, wyznaczyć można obszar rozpoznania geologicznego poniżej którego żaden wykonawca nie może przyjmować rozwiązań (projektowych oraz wykonawczych) dla niwelety i​ znajdującej się pod nią konstrukcją jezdni oraz ulepszeniem i wzmocnieniem podłoża. Dla prawidłowego zaprojektowania konstrukcji nawierzchni, a także zaprojektowania grubości warstw ulepszonego podłoża oraz wzmocnień podłoża i tym samym przygotowania rzetelnej oferty cenowej, należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo — wodne i określić nośność podłoża, zgodnie z zasadami opisanymi w KTKNPiP. Dlatego niezwykle istotne jest, aby projektowana niweleta wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych, głębokością rozpoznania do 2,00m (która wynika z katalogu KTKNPiP pkt. 7) liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m poniżej projektowanej niwelety, przebiegała w obszarze rozpoznania geologicznego. Niweleta zaprojektowana przez Intercor wraz z niezbędną do oceny warunków gruntowo — wodnych głębokością rozpoznania do 2,00m liczoną od spodu konstrukcji, a więc minimum 3,00m od projektowanej niwelety, nie mieści się w granicach rozpoznania geologicznego, o​ którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreśla, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte w Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami PFU. Tu należy także wskazać, że Zamawiający w treści pytania wskazał, że oczekuje przekazania rysunku (profilu podłużnego) z uwzględnieniem wymagań w pkt. 1.2 PFU. Należało więc profil niwelety nanieść na profil geologiczny, czego INTERCOR nie uczynił. Przekazał natomiast załącznik nr 2 – niweletę dla trasy głównej (tylko nowo projektowanego odcinka) bez geologii. 26. Pomimo braku nasienia geologii na niweletę, prosta analiza DGI oraz niwelety INTERCOR pozwala na wykazanie niezgodności założeń przyjętych przez INTERCOR do oferty, co pokazano w poniższej tabeli: Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska DGI Niweleta Intercor km rzędna terenu głębokość rozpoznania rzędna spodu rozpoznania km rzędna góry niwelety 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 240,73 243,88 249,06 251,06 247,28 239,92 4,00 5,20 5,00 6,00 5,00 7,00 236,73 238,68 244,06 245,06 242,28 232,92 1+050 1+125 1+275 1+350 1+925 2+475 238,25 241,25 246,17 247,53 245,26 235,53 głębokość rozpoznania poniżej niwelety Intercor [ml wymagane jest 3,00m 1,52 2,57 2,11 2,47 2,98 2,61 Odwołujący wskazuje, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. INTERCOR nie mógł prawidłowo ocenić warunków gruntowo wodnych. INTERCOR zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo wodnych, na wymaganym obszarze minimum 2,00m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. minimum 3,00m od projektowanej niwelety. Tym samym INTERCOR jednoznacznie oświadczył, że przygotował wycenę robót, zakładając poprowadzenie niwelety (tym samym założyło wykonanie konstrukcji jezdni, ulepszeń i​ wzmocnień podłoża) w nierozpoznanym gruncie niezgodnie z warunkami zamówienia. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i wobec zapisów pkt. 1.2 PFU (iż nie dopuszcza takich rozwiązań jakie przyjął rzeczony wykonawca), przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności z PFU - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty jako najkorzystniejszej. INTERCOR, przyjmując niezgodne z warunkami zamówienia rozwiązania dla niwelety na wykazanych w powyższej tabeli odcinkach, nie mógł prawidłowo określić warunków gruntowo - wodnych i tym samym ustalić grupy nośności podłoża oraz określić i wycenić warstwy ulepszonego podłoża, wycenić wzmocnień gruntów oraz odpowiedniej grubości konstrukcji nawierzchni (w zależności od grupy nośności podłoża). INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, a​ tym samym dla konstrukcji nawierzchni i ulepszenia podłoża, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. b)Niweleta INTERCOR zaprojektowana niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami ​ i wytycznymi Odwołujący wskazuje, że sposób zaprojektowania niwelety przyjęty przez INTERCOR jest niezgodny z warunkami zamówienia, także w zakresie kształtowania parametrów niwelety. Zanim Odwołujący przystąpi do szczegółowych rozważań w tym zakresie uprzedniego przedstawienia wymaga treść warunku zamówienia związanego z wykonaniem niwelety (zgodnie z dokumentacją zamówienia). PFU i wymienione w nim dokumenty są w każdym wypadku (i to bezspornie) obligatoryjnymi oraz wiążącymi wykonawcę materiałami, co zostało precyzyjnie opisane w PFU w pkt. 3 (strona 218-229 PFU). Oznacza to, że każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia objętego Postępowaniem jest zobowiązany respektować postanowienia PFU i przywołanych w nim dokumentów, w tym między innymi W R-D-22-2 „Wytycznych projektowania odcinków dróg zamiejskich. Cześć 2". Z powyższego wynika więc wprost, że niweletę należy kształtować nie tylko zgodnie z​ wymaganiami pkt. 1.2 PFU, tj. z uwzględnieniem DGI i DH, ale także zgodnie z pozostałymi dokumentami towarzyszącymi PFU. W celu prawidłowego zaprojektowania niwelety jezdni, należy więc także przyjąć zapisy W R-D-222, pkt. 8, dotyczące między innymi: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2.wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety. Jest to warunek obligatoryjny i narzucony także wiążącym dokumentem, jakim jest W R-D-22-2 - wymienionym w pkt. 3.1 PFU. Wymagania WR-D-22-2 pkt 8 dotyczące kształtowania drogi w przekroju podłużnym: Zaleca się, ze względu na płynność przebiegu niwelety, aby minimalna odległość między jej załamaniami była zgodna z tab. 8.3. V. [km/h] najmniejsza zalecana odległość między załamaniami niwelety [m] 140 130 120 110 100 90 80 70 60 1 000 800 600 500 400 375 350 300 250 ≤ 50 - Jak zostanie wykazane, niweleta przyjęta przez INTERCOR do oferty, została zaprojektowana niezgodnie z powyższymi wytycznymi, o którym mowa powyżej, a tym samym jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. W tym miejscu zwracamy uwagę, że INTERCOR, w odpowiedzi na pytanie nr 22 (zawarte ​ Wezwaniu Zamawiającego z dnia 29.01.2025 r.) treść pytania nr 22 oświadczył, że założył zmianę niwelety trasy w głównej, a wprowadzone zmiany są zgodne z zapisami SWZ. Z analizy przekazanej przez INTERCOR niwelety (załącznik nr 2 do odpowiedzi), można wykazać, że niweleta ta została zaprojektowana niezgodnie z wymagania Zamawiającego ​ poniższych dwóch zakresach: w Brak przyjęcia najmniejszych odległości między załamaniami niwelety INTERCOR, zgodnie z obligatoryjnymi wymaganiami Zamawiającego, powinien założyć minimalne odległości pomiędzy załamaniami niwelety. Tym samym zwiększyłaby się odległość pomiędzy krzywymi. I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z tabelą 8.3 W R-D-22-2 zaprojektować minimalne odległości między załamaniami niwelety równe 500m. Natomiast na poniższych odcinkach, INTERCOR przyjął odległości mniejsze: a)na odcinku od km około 0+348,66 do km 0+898,44 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 320m - co jest ewidentnie niezgodne z wilżącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR b)na odcinku od km około 2+461,36 do km 3+121,14 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 462m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR c)na odcinku od km około 2+916,66 do km 3+554,29 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 426m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR d)na odcinku od km około 4+681,13 do km 5+322,59 przyjęto dwa załamania niwelety, ​ w odległości około 389m - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami INTERCOR wpisanymi w powyższe załamania, a to z kolei istotnie zwiększyłoby ilości i wysokość nasypów drogi, co ostatecznie wpłynęłoby na wycenę i wartość oferty. Brak wpisania krzywej niwelety w załamanie niwelety I tak, dla przyjętej przez INTERCOR prędkości Vdp=100, należało zgodnie z zapisami pkt 8 (12) W R-D-22-2 wpisać krzywe (łuki lub parabole). Zgodnie z pkt. 8 (17) W RD-22-2, można zrezygnować z wpisania łuków w załamania niwelety, tylko w przypadku, gdy różnica pochyleń nie jest większa niż (dla Vdp=100) 0,2%. Natomiast w poniżej wykazanych punktach załamania niwelety, Intercor nie wpisał krzywych, pomimo, iż różnica pochyleń jest większa niż 0,2%: a)w km 2+291,62 (różnica wynosi 1,25%) - co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor b)w km 2+346,62 (różnica wynosi 2,05%) — co jest ewidentnie niezgodne z wiążącymi wytycznymi oraz deklaracjami Intercor. INTERCOR, poprzez niezgodne z wytycznymi kształtowanie niwelety, znacząco zaniżył ilość nasypów oraz związanych z tym pozostałych elementów drogi, zaniżając tym samym zaoferowaną cenę. Jest to niedopuszczalna optymalizacja robót ziemnych, na którą Zamawiający nie powinien w żadnym razie się zgodzić. W tym stanie rzeczy niezrozumiałe jest więc stanowisko Zamawiającego, który na podstawie udzielonych przez INTERCOR wyjaśnień i załączonego do odpowiedzi załącznika nr 2 (profil podłużny - niweleta) i wobec zapisów SW Z, przyjmuje przedstawione wyjaśnienia, pomimo ich ewidentnej niezgodności - czego efektem jest wybór złożonej przez INTERCOR oferty, jako najkorzystniejszej. Tu należy także wskazać, że rozwiązania opisane w W R-D-22-2 mają służyć poprawie płynność przebiegu niwelety a tym samym zwiększeniu bezpieczeństwa. Sam Zamawiającym, ​ odpowiedzi na pytanie 693 z etapu przetargu, stwierdził, że będzie honorował zapisy W R-D-22-2, ale w porównaniu z w innymi przepisami obowiązywać będą wymagania, warunki „wyższe”, „bardziej rygorystyczne”, „bardziej wymagające” tzn. prowadzące do rozwiązań bezpieczniejszych. Oczywistym jest więc, że intencją Zamawiającego było, aby wszystkie rozwiązania były przede wszystkim bezpieczne dla uczestników drogi. Niezrozumiałe jest więc, dlaczego wybrano ofertę, która w sposób oczywisty przyjmuje założenia, które są nie tylko niezgodne, ale także mniej bezpieczne. INTERCOR, co zostało wykazane powyżej, przyjął zatem rozwiązania projektowe dla niwelety, w sposób oczywiście niezgodny z tymi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (składających się na Opis Przedmiotu Zamówienia). Opisana niezgodność ma przy tym charakter oczywisty, jednoznaczny oraz niebudzący wątpliwości i​ jako taka pozostaje sprzeczna z bardzo precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to, że oferta złożona przez INTERCOR winna bezspornie zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodna z warunkami zamówienia, a nie uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu. c)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu ​ WD w km 3+502 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane ​z zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych d​ o pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jedną z przeszkód do pokonania, dla prawidłowego wykonania obiektu W D w km 3+502, jest droga gminna DG 113330R. INTERCOR przygotowując rozwiązania dla tego obiektu (​ na potrzeby wyceny oferty) określił je jednak niezgodnie z warunkami zamówienia (w sposób oczywisty). Wszystkie elementy i parametry drogi DG 113330R, jakie należy uwzględnić, do określenia rozpiętości obiektu, pod którym ma przebiegać droga DG 113330R należy przyjąć zgodnie z​ opisem w SWZ (pkt. 1.1.3.2, strona 22). Następnie, Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców w trakcie postępowania dokonywał zmian dotyczących drogi DG 113330R jak i obiektu nad rzeczoną drogą. Ostatecznie więc, należało zaprojektować i przyjąć do oferty obiekt typu WD (wg. zmiany n​ r 37), przebiegającego nad przeszkodą tj. drogą nr 113330R o parametrach określonych ​ sprostowanej zmianie nr 34, w W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla obiektu W D w km 3+502, pod którym przebiega droga DG 113330R założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego sprostowania zmiany nr 34 i nie uwzględnił chodnika o szerokości 2,00m, wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50m, a podana rozpiętość przęseł 15m (a przewidywana długość całkowita 16,5m) jest absolutnie nie wystarczająca. Ponadto, INTERCOR na przedstawionym schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektem o rozpiętości przęseł 15,00m nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą. Dodatkowo, zgodnie z postanowieniami pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm), a załączony przez INTERCOR rysunek (schemat) jak również z załączona tabela wskazują, ż​ e INTERCOR nie uwzględnił także tego obligatoryjnego, zapisanego w PFU wymagania. ​Tym samym zaniżył rozpiętość obiektu o 3,50 m, ponieważ uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące drogi nr 113330R oraz obiektu WD, minimalna szerokość obiektu ​ świetle (pomiędzy podporami), umożliwiająca usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga nr w 113330R wraz z infrastrukturą) — powinna wynosić minimum 17,00 m, zgodnie z poniższym obliczeniem: Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m minimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m minimalna warto" 2,00 m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez Intercor (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć Intercor wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 20,00m a INTERCOR przyjął 16,50m -przewidywana rozpiętość przęsła = 18,50m a INTERCOR przyjął 15,00m. d)Niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 W tabeli 1.1. PFU (zob. strona 29) Zamawiający opisał szczegółowe zasady związane z​ zaprojektowaniem obiektów inżynierskich wraz z określeniem przeszkód koniecznych do pokonania w toku wykonania danego elementu infrastruktury (oznacza to, że każdy z​ wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinien uwzględnić j​ e w przygotowanych przez siebie założeniach projektowych na potrzeby wyceny oferty). Jak wynika z tabeli 1.1. do PFU, dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 do pokonania jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Zamawiający w trakcie postępowania udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców dokonywał zmian dotyczących przedmiotowych obiektów, w konsekwencji których należało zaprojektować i​ przyjąć do oferty obiekty typu W D (wg. zmiany nr 35 oraz nr 36), przebiegające nad przeszkodami, których parametry opisano w pkt. 1.1.3.2 PFU. W załączniku nr 1 do wyjaśnień na pytanie nr 12, INTERCOR dla przedmiotowych obiektów W D w km 0+530 oraz 1+614, założył i przyjął parametry, które zdaniem Odwołującego są niedopuszczalne na gruncie obowiązującej dokumentacji zamówienia i nie pozwalają na uznanie, że oferta złożona przez INTERCOR jest zgodna z warunkami zamówienia. INTERCOR dla obiektu km: W D 0+530 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 15,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 14 m., a dla obiektu W D w km. 1+614 założył przewidywaną długość całkowitą lc ok. 13,2 m. i przewidywaną rozpiętość przęseł ok. 12 m. Odwołujący zwraca uwagę, że INTERCOR nie uwzględnił obowiązującego i wiążącego wszystkich wykonawców zapisu PFU, pkt. 2.1.16.3.13 n), zgodnie z którym: n) Wymaga się, aby przy podporach obiektów (przyczółki i filary) należy zaprojektować ​i wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny (zgodnie z przepisami bhp) w celu dokonania przeglądu stanu technicznego górnych części podpór i elementów wyposażenia (jednak nie mniejszej jak 120 cm). Zamawiający wymagał zatem, aby przy podporach obiektów (przyczółki filary) zaprojektować i​ wykonać półki lub opaski umocnione elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu stanu technicznego, o szerokości nie mniejszej niż 1,20m, z każdej strony. Jest to zapis obligatoryjny i wymagany zapisami SW Z, a podana przez INTERCOR rozpiętość przęseł 14m (dla obiektu w km 0+530) oraz 12m (dla obiektu w km 1+614) jest absolutnie niewystarczająca. Ponadto, INTERCOR na schemacie obiektu sam wykazał, iż pod obiektami o ww. rozpiętości przęseł nie zlokalizował półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi, o minimalnej szerokości 1,20m, przy każdej podporze. Tym samym zaniżył rozpiętość każdego z obiektów. Uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego, dotyczące dróg oraz obiektów W D, minimalne szerokości obiektów w świetle (pomiędzy podporami), umożliwiające usytuowanie wszystkich wymaganych elementów pod obiektem (droga wraz z infrastrukturą) - powinny wynosić: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Tym samym przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 15,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 14,00 m dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m. Przyjmując szerokości podpór podane przez INTERCOR (w załączniku i na schemacie), prawidłowe parametry obiektu jakie powinien przyjąć INTERCOR wynoszą: Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m -przewidywana długość całkowita = 16,90m a INTERCOR przyjął 13,20 m -przewidywana rozpiętość przęsła = 15,70m a INTERCOR przyjął 12,00 m. Z powyższego wynika więc, że rozwiązania projektowe zaproponowane przez INTERCOR są nieprawidłowe i niezgodne z precyzyjnie określonymi przez Zamawiającego warunkami zamówienia. Oznacza to. że oferta Intercor powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustaw Pzp lako niezgodna z warunkami zamówienia. Z przeprowadzonej powyżej analizy wynika, że wykonawca ten dokonał nieprawidłowej analizy dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia (warunki zamówienia) c​ o doprowadziło do błędów, które zostały wykazane przez Odwołującego powyżej. Jednocześnie należy wskazać, że opisane niezgodności mają charakter nad wyraz oczywisty (są w sposób jednoznacznie niezgodny z treścią bardzo precyzyjnych postanowień PFU oraz pozostałych dokumentów składających się na OPZ). Rozwiązanie zaproponowane przez INTERCOR ​ zakresie powyższym dla ww. obiektów jest również znacznie tańsze, co mogło mieć wpływ na ostateczną wartość w ceny ofertowej zaproponowanej przez rzeczonego wykonawcę. Ad. zarzut 2) Brak wezwania INTERCOR do wyczerpujących wyjaśnień Zamawiający zadał w dniu 29 stycznia 2025 r. INTERCOR pytania, w celu weryfikacji oferty, jak również ustalenia stopnia gotowości wykonawcy do realizacji kontraktu. Odwołujący, podnosi jednak, że odpowiedzi udzielone prze INTERCOR nie zostały w żaden sposób przez Zamawiającego przeanalizowane pod kątem zgodności z SW Z. Odwołujący wskazał niezgodność oferty INTERCOR z SW Z, na podstawie udzielonych odpowiedzi, a analizę tę powinien przeprowadzić Zamawiający. Forma niektórych odpowiedzi INTERCOR i brak stanowiska Zamawiającego, budzą wątpliwości Odwołującego, czy Zamawiający właściwie przenalizował ofertę INTERCOR, mając na względzie, że w udzielonych odpowiedziach na pytania Zamawiającego INTERCOR nie przedstawił danych i informacji, których przedstawienia wymagał Zamawiający. Działając zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców oraz rzetelnie badając ofertą INTERCOR, Zamawiający winien był zwrócić się bez wątpienia do INTERCOR o udzielenie dalszych wyjaśnień w poniższym zakresie. W odpowiedzi na pytanie nr 1 zadane przez Zamawiającego m.in. o podanie przyjętych do oferty parametrów technicznych, INTERCOR podał jedynie prędkość do projektowania. Dla łuków pionowych i poziomych - INTERCOR odpowiedział, że zgodnie z W R-D-222. Natomiast W R-D precyzuje tylko minimalne promienie łuków kołowych (poziomych) oraz minimalne promienie łuków wypukłych i wklęsłych (pionowych). INTERCOR nie wskazał jakie maksymalne promienie dla łuków pionowych i poziomych przyjął do oferty. Dla pochyleń poprzecznych i podłużnych INTERCOR odpowiedział, iż przyjął pochylenie poprzeczne na prostym odcinku w planie 2,5% zgodnie z PFU, natomiast dla pochyleń podłużnych założył minimalne i maksymalne pochylenia zgodnie z W R-D22-2. Tu znowu brak wskazania przez INTERCOR, jakie maksymalne pochylenia podłużne przyjął INTERCOR. W R-D wskazuje tylko na wartości granicznie (minimalne i maksymalne dopuszczalne), których nie można przekraczać. Odwołujący wskazuje jednak, że parametry łuków można odczytać z​ załączonej niwelety, natomiast zaznacza, że Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia minimalnych oraz maksymalnych spadków poprzecznych, ponieważ nie podano takiej informacji w odpowiedziach udzielonych przez INTERCOR. W pytaniu nr 3 Zamawiający prosił m.in. o wykazanie „każdej pojedynczej warstwy”, dla wszystkich górnych, wszystkich dolnych warstw konstrukcji oraz warstw podłoża: warstwy ulepszonego podłoża, w celu weryfikacji co zostało przyjęte do oferty. Tymczasem INTERCOR w żaden sposób nie odpowiedział jaką każdą pojedynczą warstwę przyjął i wycenił do oferty. W przypadku dolnych warstw konstrukcji dla kategorii ruchu KR5 oraz KR6, wg. wykazanej tablicy 8.2, do wyboru są 4 typy, różniące się grubością, materiałem, ceną i tym samy wartością oferty. Zamawiający nie uzyskał żadnej informacji, jakie pojedyncze warstwy zostały przyjęte do oferty. Dla pozostałych dróg INTERCOR wskazał, że dolne warstwy wykona zgodnie z tablicami z​ Katalogu Typowych Konstrukcji Nawierzchni Podatnych i Półsztywnych 8.2, 8.3, 8.4, gdzie łącznie występuje 14 różnych typów konstrukcji. Zamawiający nie ma wiec żadnej wiedzy co zostało przyjęte do oferty. Podobnie w zakresie dróg z mijankami oraz chodników. W odpowiedzi zapisano, że zgodnie z​ pkt. 1.1.3.2 PFU. W przypadku dróg dla rowerów lub dróg dla pieszych i rowerów w ww. punkcie PFU są dwa warianty (z betonu asfaltowego lub cementowego) - brak informacji co zostało przyjęte do oferty. W przypadku dróg dla pieszych w pkt. 1.1.3.2 PFU jest wskazanie, ż​ e nawierzchnia z płyt betonowych lub kostki. Także brak wskazania w odpowiedziach INTERCOR co zostało przyjęte do oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 10, INTERCOR odnosząc się ogólnie do treści pytania, nie wykazał żadnych z żądanych przez Zamawiającego danych i parametrów w zakresie lokalizacji, odcinka, piketaża. W pytaniu nr 12 Zamawiający żądał podania precyzyjnych danych dotyczących parametrów przyjętych obiektów. INTERCOR przekazał odpowiedzi w załączniku nr 1 zestawienie tabelaryczne obiektów. Dla obiektów wymienionych w wierszach: 2-5, 9, 11-20, 2​ 3-40 INTERCOR nie podał całkowitej szerokości obiektów. Dla szerokości wskazał, iż przyjęto światło pionowe i poziome obiektu wg. wymagań DŚU oraz spełniające warunek Qm wg. WR-M-12. Tym samym, Zamawiający nie ma żadnej informacji jakie parametry obiektów zostały przyjęte do oferty. Zamawiający żądał określenia przewidywanej długości i szerokości każdego z obiektów. Decyzja środowiskowa (DŚU) określa jedynie minimalne parametry części przeznaczonej dla zwierząt. DŚU nie wskazuje na parametry (światło pionowe i poziome obiektów). Reasumując powyższe uznać należy, że oferta INTERCOR jest niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający winien był odrzucić tę ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a w zakresie udzielonych przez INTERCOR odpowiedzi na pytania, które nie zawierały wymaganych przez Zamawiającego informacji, Zamawiający winien był zwrócić się do INTERCOR w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie dalszych wyjaśnień. W dniu 30 maja 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z​ siedzibą w Zawierciu (zwany dalej Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Pismem z dnia 27 czerwca 2025 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, przedstawiając swoje stanowisko wobec treści zarzutów i żądań Odwołującego, wnosząc o​ oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 roku, Odwołujący przedstawił replikę wobec stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, podtrzymując zarzuty podniesione ​ odwołaniu, wnosząc o jego uwzględnienie. w Pismem procesowym z dnia 30 czerwca 2025 roku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając stanowisko i argumentację w sprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowań odwoławczych złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 26 maja 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 16 maja 2025 roku. w Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba dopuściła dowody złożone w postępowaniu odwoławczy przez Odwołującego w postaci: 1)Opinii na temat możliwości wykorzystania badań elektrooporowych – badań geofizycznych do określenia warunków gruntowo – wodnych podłoża gruntowego nawierzchni, sporządzonej przez dr inż. B.D. (adiunkta Politechniki Gdańskiej Katedry Inżynierii Transportowej), 2)Treści pytań i odpowiedzi w postępowaniu np. „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, 3)Wyciągów z Projektu stałej organizacji ruchu – do Audytu BRD – bariery wzdłuż drogi pod obiektem: w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 4)Wyjaśnień Intercor z dnia 24.02.2025 r. wykaz i schemat obiektów inżynierskich – załącznik nr 1 do odpowiedzi nr 12, 5)Analiza wymaganej minimalnej rozpiętości w świetle – dla obiektów: w km 0+530, ​ w km 1+614, w km 3+502, złożone przez Zamawiającego w postaci: - wyciągów z przekrojów geologiczno-inżynierskich, złożonych przez Przystępującego w postaci: 1)Przekrojów podłużnych i poprzecznych dla obiektów w km 0+530, w km 1+614, w km 3+502, 2)Wydruków zdjęć wiaduktów w ramach dróg ekspresowych S1, S7, S11, 3)Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na grogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła w ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G.. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: ·z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; ·z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; ·z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać ​ od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługują na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego w okolicznościach danej sprawy, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez ich wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych mających lub mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie podnoszonym w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że argumentacja podniesiona w treści odwołania oraz podczas rozprawy a także przedłożone przez Odwołującego dowody, nie dają podstaw Izbie do uznania, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów ustawy Pzp. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty INTERCOR pomimo tego, że treść tej ofert jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w treści uzasadnienia odwołania, t​ j w zakresie: a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1)najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety, c)niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: 1)WD w km. 3+502, 2)WD w km 0+530, 3)WD w km 1+614. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy, zawartość merytoryczna oferty, jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc Zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji, parametrów technicznych i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny z​ a jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami stanowiącymi warunki zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że Zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. ​W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne. (por. wyrok KIO z 24 listopada 2023 r. o sygn. akt: KIO 3343/23). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp musi być możliwe d​ o uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zaznaczenia wymaga, ż​ e punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami Zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do postanowień zawartych ​ dokumentach zamówienia, w których Zamawiający określił stawiane wykonawcom wymagania, z uwzględnieniem w wszelkich modyfikacji treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z). Pamiętać bowiem należy, że wykonawca składając ofertę nie może domyślać się co Zamawiający miał na myśli opisując przedmiot zamówienia, lecz winien przygotować ofertę w sposób spełniający wszystkie warunki zamówienia. Za niedopuszczalne należy uznać twierdzenie o niezgodności oferty wykonawcy n​ a podstawie niezawartych w treści warunków zamówienia wymagań lub subiektywnej, rozszerzającej interpretacji ich postanowień jak również dokonanie oceny oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w warunkach zamówienia, czy też zmiana wymagań dotyczących ofert po otwarciu ofert, według kryteriów niewynikających z treści warunków zamówienia. Wykonawca bowiem przygotowując swoją ofertę, opiera się na dosłownym brzmieniu postanowień w nich zawartych. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że przedmiotowe zamówienie realizowane jest w formule „zaprojektuj i​ wybuduj” o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie wymagał więc przedstawienia w ofertach szczegółowych rozwiązań w zakresie przyjętej koncepcji przyszłych robót, bowiem konkretne rozwiązania projektowe stanowiące przedmiot zamówienia, zostaną dopiero zrealizowane ​ wyniku zawarcia umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcom. w Zgodnie z wymaganiami SW Z pkt 16 – Opis sposobu przygotowania oferty, pkt 16.5 - Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Wykaz płatności (Tom IV SWZ); 2) Formularz „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą żadnych przedmiotowych środków dowodowych. W treści Formularza „Oferta” Zamawiający wymagał (poza ogólnymi formalnymi oświadczeniami dotyczącymi wykonawcy, oświadczeniami o zgodności z oferty z SWZ i zobowiązaniem d​ o realizacji zamówienia zgodnie z SW Z) wyłącznie określenia ceny za realizację przedmiotowego zamówienia. Łącznie z formularzem oferty, jako merytoryczny elementy oferty, wykonawcy składali jedynie formularz „Kryteria pozacenowe”, odnoszący się do oferowanego okresu gwarancji. Podkreślenia wymaga więc, że całość zarzutów Odwołującego oparta jest wyłącznie o​ udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia złożone w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 29 stycznia 2025 roku oraz ich interpretację własną dokonaną przez Odwołującego. Odwołujący w wielu miejscach zarzuca, że wyjaśnienia Przystępującego nie odnoszą się do elementów, które wymagane będę dopiero na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie oceny ofert, a o które Zamawiający nie pytał Przystępującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty pominęła całą, nową argumentację, która została podniesiona w piśmie procesowym Odwołującego z dnia 30 czerwca 2025 r., w szczególności w odniesieniu do badań laboratoryjnych przywołanych w pkt 7.10 katalogu KTKNPIP oraz odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców zadawane do treści SW Z a także dla pozostałych zarzutów, uznając je za podnoszenie nowych okoliczności faktycznych, tj. nowych zarzutów niezawartych w odwołaniu. Pomimo tego, że przedstawione nowe okoliczności faktyczne wpisują się we wskazaną już w odwołaniu podstawę prawną, stanowią one nowe zarzuty, które nie zostały podniesiony w odwołaniu. Zgodnie bowiem ​z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak sam Odwołujący zaznaczył, Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu zaprojektowania niwelety, określając jedynie w SWZ i PFU wiążące wymagania w zakresie projektowania. a)zaprojektowania niwelety poniżej wymaganego rozpoznania geologicznego podłoża, W treści PFU pkt 1.2. Aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia Zamawiający załączył jako wiążące dla wykonawców m.in. dokumenty: Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zaprojektuje rozwiązania i wykona Roboty zgodne z Wymaganiami Zamawiającego na podstawie poniższych wiążących dokumentów, przekazanych przez Zamawiającego: 1) aktualnej prognozy ruchu - uzgodnionej przez właściwy Departament GDDKiA pismem ​nr DSS.WSD-ZI-ZMR.4084.33.2022.AN z dnia 27.07.2022 r. – Załącznik nr 37, 2)wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.), zawartej w: ·Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej określającej warunki geologiczno- inżynierskie dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz ​ z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6541.7.2024 z dnia 11.09.2024-Załącznik nr 28 ·Dokumentacji hydrogeologicznej określającej warunki hydrogeologiczne występujące ​ w podłożu dla zadania „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł. ok. 6,6 km wraz z rozbudową istniejącej DK73 dł. ok. 2,5 km” zatwierdzonej przez Starostę Jasielskiego Decyzją znak: OS.6531.8.2023 z dnia 07.12.2023 r zatwierdzającą dodatek do dokumentacji)- Załącznik nr 29 Uwaga: Przedmiotowy odcinek drogi przebiega przez obszar o wyjątkowo skomplikowanej budowie geologicznej i dużym zróżnicowaniu podłoża budowlanego w profilu zarówno pionowym ​jak i lateralnym. Należy mieć świadomość, że warunki geologiczno-inżynierskie udokumentowane w Dokumentacji geologiczno– inżynierskiej, Dokumentacji hydrogeologicznej oraz Dokumentacji badań podłoża gruntowego oparte są w głównej mierze na rozpoznaniu i badaniach o charakterze punktowym (wiercenia badawcze) uzupełnionych badaniami geofizycznymi, w związku z powyższym właściwości mechaniczne gruntów i skał pomiędzy punkami badawczymi mogą różnić się od tych przedstawionych ​i wyinterpretowanych na przekrojach geologiczno – inżynierskich/ geotechnicznych. 3) informacja o aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Tomie V – Koncepcja Programowa. Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Dla rozwiązań szczegółowych zawartych w projekcie budowlanym Wykonawca zapewni wykonanie badań uzupełniających zgodnie z wymaganiami określonymi w SP.40.20.00-40.60.00 w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie. W odniesieniu do zaprojektowania przez Przystępującego niwelety poniżej rozpoznania geologicznego podłoża, Odwołujący odwołuje się do wymagań określonych w pkt 3.2 ppkt 32 PFU tj.Zarządzenia Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r. w sprawie Katalogu typowych konstrukcji nawierzchni podatnych i półsztywnych. Pkt 7 powyższego zarządzenia odnosi się określenia warunków gruntowo-wodnych. Odwołujący powołuje się na postanowienia ppkt 7.4: W celu określenia grupy nośności podłoża nawierzchni z zastosowaniem Katalogu należy ocenić: a)warunki wodne do głębokości 2 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni, b)rodzaj i właściwości gruntu zalegającego do głębokości 1 m od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni wskazując, że zgodnie z powyższymi wymaganiami, dla przygotowania rzetelnej oferty cenowej należy prawidłowo ocenić warunki gruntowo-wodne i określić nośność podłoża na głębokości min. 3 m. poniżej projektowanej niwelety. Dodatkowo, zgodnie z PFU musi ona przebiegać w obszarze rozpoznania geologicznego. Zamawiający bowiem określił w PFU (pkt 1.2), że Nie dopuszcza się rozwiązań, które wymagają rozpoznania wykraczającego poza zakres określony w dokumentach wskazanych przez Zamawiającego w ppkt 2). Odwołujący wskazuje, że analiza załącznika nr 2 do wyjaśnień Przystępującego z dnia 24 lutego 2025 roku, w którym przedstawiony został profil podłużny pozwala na stwierdzenie, ż​ e zaprojektowana przez Przystępującego niweleta przynajmniej na 6 odcinkach, nie jest prowadzona w wymaganym obszarze rozpoznania. Głębokość rozpoznania warunków gruntowo-wodnych poniżej niwelety wynikająca z załącznika nr 2 na ww. 6 odcinkach wynosi bowiem odpowiednio: 1,52 m; 2,57 m.;2,11 m.; 2,47 m,; 2,98 m.; 2,61 m. Odwołujący wskazuje, ​że Przystępujący zaprojektował niweletę w sposób uniemożliwiający prawidłową ocenę warunków gruntowo-wodnych na wymaganym obszarze min. 2,00 m od spodu zakładanej konstrukcji nawierzchni, tj. min. 3,00 m. od projektowanej niwelety. Tym samym przyjęte założenia projektowe dla niwelety są niezgodne z tymi, określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co świadczy to niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pełni podzieliła argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie w odniesieniu do wymogów zawartych w ww. Zarządzeniu Nr 31 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16 czerwca 2014 r., że w przypadkach w których występuje zwierciadło wód gruntowych wymagane jest rozpoznanie warunków wodnych d​ o głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni, natomiast ​ przypadku braku takiego zwierciadła wód gruntowych wystarczająca jest ocena rodzaju w i​ właściwości gruntu do głębokości jednego metra od zakładanego spodu konstrukcji nawierzchni. (…) W tym miejscu należy zaznaczyć, że na wskazanych przez Odwołującego przekrojach nie występuje zwierciadło wód gruntowych, tak więc nie ma potrzeby badania warunków wodnych do głębokości dwóch metrów poniżej dolnych warstw konstrukcyjnych nawierzchni Zamawiający wskazuje na zestawienie tabelaryczne w pkt 26 Odwołania. Odwołujący wskazał, że głębokość rozpoznania podłoża poniżej niwelety INTERCOR wynosi minimalnie 152 cm, gdzie jak wskazano powyżej wystarczające jest rozpoznanie do 148 cm w najbardziej wymagającym kryterium dla KR 6. Z powyższego wynika, że Przystępujący zachował jeszcze 4 cm zapasu przy rozpoznaniu nośności gruntów poniżej konstrukcji nawierzchni. (…) Zamawiający odniesie się również do wskazanej przez Odwołującego wymaganej głębokości rozpoznania poniżej niwelety kolor czerwony czcionki w nagłówku ostatniej kolumny w/w tabeli „wymagane jest 3,00m”. Odwołujący błędnie założył, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.2 Uwaga do ppkt 2 PFU, str 52, wymagana głębokość rozpoznania podłoża gruntowego pod spodem konstrukcji nawierzchni wynosi 300 cm. Taki wymóg jest stawiany dla badań uzupełniających realizowanych w trakcie realizacji Umowy, a nie na etapie składania ofert. Powyższe wynika wprost z postanowień Specyfikacji na Projektowanie SP 40.20.00 Projekt robót geologicznych, Program badan geotechnicznych str. 4 z 52 – pkt 1.3 Zakres stosowania Specyfikacji, ostatni akapit. (…) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak należytej staranności w ocenie przekazanych przez INTERCOR wyjaśnień, ograniczając jednak swoje stanowisko do badań geologicznych, bez uwzględnienia badań geofizycznych i wyników z tych badań w zakresie głębokości rozpoznania gruntów zalegających poniżej niwelety zaproponowanej przez INTERCOR. Jak zostanie to zobrazowane poniżej, badania geofizyczne w zakresie swoich analiz sięgały ok 30 metrów głębokości poniżej poziomu terenu i wraz z badaniami geologicznymi, które zostały wskazane ​ odwołaniu umożliwiały wykonawcom dokonanie pełnego rozpoznania gruntów zalegających poniżej projektowanej w niwelety, tj. w głębokości większej niż ta wymagana w przywołanych przez Odwołującego wymaganiach. Załączona do dokumentacji zamówienia Dokumentacja Geologiczno – Inżynierska zawierająca profile geologiczne i geofizyczne wskazuje na brak zwierciadła wody na głębokości 2 m. od spodu konstrukcji nawierzchni jak i na głębokości do 3 m. na kwestionowanych przez Odwołującego 6 odcinkach prowadzonej niwelety. Dodać należy, że wśród dokumentów mających charakter wiążący dla wykonawców znajdowało się także opracowanie prezentujące głębsze rozpoznanie warunków gruntowo-wodnych, które potwierdza możliwość zaprojektowania przez Przystępującego rozwiązania spełniającego wymagane warunki minimalnej odległości mierzonej od spodu konstrukcji do granicy rozpoznania. Zgodnie bowiem z treścią pkt 1.2 PFU, dane dotyczące warunków gruntowo-wodnych nie ograniczały się wyłącznie do Dokumentacji Geologiczno – Inżynierskiej (DGI) oraz Dokumentacji Hydrogeologicznej DH, lecz obejmowały również Dokumentację Badań Geofizycznych („DBG”), sporządzoną pod nazwą „Program Badań Geofizycznych „Budowa obwodnicy Jasła w ciągu drogi krajowej nr 73, dł ok. 6.6 km wraz z rozbudową istniejącej dk73 dł. ok. 2,5 km” oraz „Raport z badań geofizycznych” (stanowi część załącznika nr 28 do PFU). Jak wynika z pkt 2) powyższego fragment PFU, dokumentacja ta dotyczy „wyników badań gruntowo-wodnych w formie szczegółowej charakterystyki warunków geologicznych opracowanej na podstawie danych uzyskanych bezpośrednio z badań podłoża budowlanego (wierceń, sondowań, badań geofizycznych, badań laboratoryjnych, środowiskowych itp.)”. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a​ głębokość rozpoznania to około 30 m. W ocenie Izby, jak również Zamawiającego i Przystępującego dokumentację, o której mowa w pkt 1.2 PFU należy traktować jako integralną całość, w której zarówno badania wiertnicze, sondowania, jak i badania geofizyczne uzupełniają się wzajemnie i tworzą spójny obraz rozpoznania podłoża. Nieuprawnione jest wyrywkowe traktowanie wyłącznie danych z odwiertów przy pominięciu wyników badań geofizycznych (i odwrotnie), które stanowią równoprawny i​ obowiązkowy element rozpoznania geotechnicznego. Ponadto dopiero „nałożenie na siebie” wyników tych badań pozwala na poznanie pełnego obrazu warunków gruntowo – wodnych, ​co z kolei pozwala wykonawcom prawidłowo zaplanować przebieg niwelety. W ramach prac geofizycznych wykonano pomiary geofizyczne metodą tomografii elektrooporowej (ERT) oraz tomografii sejsmicznej (SRT-P) w jednym ciągu wzdłuż jezdni projektowanej trasy oraz dla drogowych obiektów inżynierskich DOI. Dla wszystkich miejsc pomiarów zastosowano dwumetrowy krok pomiarowy (rozstaw elektrod i geofonów), a głębokość rozpoznania to około 30 m. Konieczność łącznego odczytywania dokumentacji potwierdza również dowód złożony przez Odwołującego w postaci Opinii na temat możliwości wykonania badań elektrooporowych – badań geofizycznych dla określenia warunków gruntowo-wodnych podłoża gruntowego nawierzchni. Jak słusznie wskazał Przystępujący załączona do PHU dokumentacja geologiczno-inżynierska ma charakter kompleksowy, a wszystkie wykorzystane w niej metody badawcze (odwierty, sondowania, geofizyka) są ze sobą logicznie powiązane i nawzajem się uzupełniają. Tylko ich wspólna analiza stanowi podstawę do oceny czy rozpoznanie geologiczne jest wystarczające dla przyjętego przebiegu niwelety drogi. Dzielenie tej dokumentacji na fragmenty lub pomijanie jednego jej elementu (np. geofizyki) jest sprzeczne z intencją jej sporządzenia i​ zasadami wykonywania rozpoznania podłoża dla potrzeb budownictwa drogowego. W świetle powyższego, dokumentacja udostępniona przez Zamawiającego określająca możliwe do ustalenia granice rozpoznania, pozwoliła Przystępującemu na poprowadzenie niwelety według wiążących danych, przedstawionych w dokumentach zamówienia, w sposób określony w załączniku nr 2 do wyjaśnień z 24 lutego 2025 roku. Linia 2 a nawet 3 metrów w dół, mierzona od spodu konstrukcji nawierzchni planowanej przez Przystępującego, nie wykracza poza granice rozpoznania geologicznego widniejącego w dokumentach zamówienia, co jednoznacznie potwierdza zgodność oferty Przystępującego z dokumentami zamówienia. Przystępujący wykazał ponadto, że głębokość rozpoznania poniżej niwelety w kwestionowanych przez Odwołującego 6 punktach niwelety wynosi od 25.61 m do 29.51, co czyni zarzut niezasadnym. b)zaprojektowania niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi dotyczącymi: 1) najmniejszych odległości między załamaniami niwelety 2)wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaprojektowania przez Przystępującego niwelety niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami i wytycznymi. W powyższym zakresie Odwołujący podkreśla niezgodność niwelety z wymogami wynikającymi z zapisów W R-D-22-2 pkt 8, dotyczącymi m.in.: 1.najmniejszych odległości między załamaniami niwelety, 2.wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety. W zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety, Przystępujący powinien zaprojektować bowiem dla projektowanej prędkości Vdp = 100 zgodnie z założeniami z tabeli 8.3 W R-D-22-2 minimalne odległości równe 500 m., natomiast Przystępujący na pięciu odcinkach drogi, przyjął mniejsze odległości pomiędzy załamaniami niwelety. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Odwołujący opiera go wyłącznie o twierdzenie, że wskazane w pkt 8.3 tabeli W R-D-22-2minimalne odległości są obligatoryjne, pomijając całkowicie okoliczność, że z opisu pkt 8.3 (tabela) wynika, że są to wartości zalecane: Najmniejsze zalecane odległości między załamaniami niwelety. Warto zaznaczyć, że Zamawiający nigdzie nie narzucił na sztywno przebiegu niwelety zarówno w zakresie wysokościowym, jak i w planie, w związku z czym wykonawcy mogli kształtować niweletę w sposób odmienny od tego przyjętego w Koncepcji Programowej. ​ onadto, co istotne w zakresie rozpoznania przedmiotowego zarzutu, Zamawiający wskazał P ​ PFU (str. 6 tiret 3), że: w Użyte w PFU sformułowania „należy”, „powinien”, „wymaga się” lub „będzie” są tożsame ​i mogą być używane zamiennie, a zwroty, w których zostały użyte, uznaje się za stanowiące zobowiązanie Wykonawcy. Zamawiający nie zdefiniował rozumienia określenia „zalecane”, nie nadał mu innego, swoistego rozumienia w odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem właściwe jest potoczne rozumienie tego określenia. Słownik Języka Polskiego PWN (SJP PWN) wskazuje, że zalecane odnosi się do formy czasownika "zalecać" ​ formie bezokolicznika lub przymiotnika w zdaniach, gdzie sugeruje się lub rekomenduje jakieś działanie lub stan, w sugerować, rekomendować, proponować. Zalecane (przymiotnik): rekomendowany, sugerowany, wskazany. Często występuje w kontekście porad, zaleceń medycznych, prawnych, czy ogólnych sugestii dotyczących postępowania. Nie jest to nakaz lecz sugestia. Jeżeli zatem Zamawiający wskazał w PFU jako wiążący dokument W R-D-22-2 bez żadnych wytycznych, jak należy interpretować wskazane w nim polecenia, to w ocenie Izby, brak jest podstawy aby określenie „zalecane” uznać jako „obligatoryjne”. Odnosząc się do dowodu Odwołującego w postaci odpowiedzi na pytania w postępowaniu „Budowa Obwodnicy Starogardu Gdańskiego w ciągu drogi krajowej nr 22”, Izba uznała go za nieprzydatny dla sprawy. Izba zauważa brak analogi pomiędzy analizowanym stanem faktycznym a odpowiedzią udzielona przez Zamawiającego w przywołanym w dowodzie postępowaniu. ​W okolicznościach objętych dowodem, Zamawiający wyraźnie podkreślił w odpowiedzi na pytanie nr 179, że będzie wymagał zachowania najmniejszych zalecanych odległości między załamaniami niwelety zgodnie z W R-D-22-2 – czyniąc je wymogami obligatoryjnymi. ​ analizowanym stanie faktycznym, Zamawiający takich zastrzeżeń nie uczynił. W Zatem zarzut Odwołującego dotyczący obligatoryjności w zakresie minimalnych odległości między załamaniami niwelety wskazanych w pkt 8.3 WR-D-22-2 nie znajduje potwierdzenia ​ stanie faktycznym. w W odniesieniu do wpisania krzywej niwelety w załamania niwelety Izba nie uznała zasadności zarzutu. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z WR-D-22-2 pkt. 12 na dwóch odcinkach niwelety przy przyjętej prędkości Vdp = 100 km/h należało wpisać krzywe (łuki lub parabole), ponieważ różnica pochyleń jest większa niż 0,2%. Izba zauważa, że Przystępujący przyjął prędkość do projektowania Vdp = 110 km/h, a nie jak podnosi Odwołujący Vdp = 100 km/h. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, powyższy zarzut dotyczy obszaru skrzyżowania, dla którego właściwe są wytyczne W R-D-31-3 „Wytyczne projektowania skrzyżowań drogowych Część 3: Ronda” a nie wytyczne W R-D-22-2 Zgodnie z W R-D-31-3 pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe nie jest wymagane zastosowanie wskazanych przez Odwołującego rozwiązań, gdy różnica pochyleń poprzecznych pomiędzy rondem a niweletą wlotów nie przekraczają 4 %. Zgodnie bowiem z pkt 6.6. Ukształtowanie wysokościowe ppkt (4) Dopuszcza się pozostawienie załomów pomiędzy pochyleniami poprzecznymi jezdni ronda a niweleta wlotów, gdy różnica pochyleń nie przekracza 4,0%. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że różnica pochyleń na kwestionowanych odcinkach drogi wynosi 1,25% oraz 2,05%, a zatem nie przekracza 4,0%, co czyni zarzut niezasadnym. Rejon skrzyżowania, a w szczególności skrzyżowanie w jednym poziomie, jest miejscem, które podlega indywidualnemu projektowaniu z uwagi na połączenie wysokościowe kilku dróg. Przedstawione przez Przystępującego niweleta dowiązuje się do tarczy ronda, a przywołany odcinek jest tylko wypadkową łączącą te dwa punkty i nie stanowi na obszarze tarczy ronda niwelety drogi. Takie rozwiązanie jest standardowym rozwiązaniem projektowym. Słusznie zatem Zamawiający ocenił, że brak jest podstaw, aby uznać że zaprojektowana niweleta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższy zarzut nie zasługuje zatem na uwzględnienie. c) niezgodności oferty INTERCOR z warunkami zamówienia w zakresie obiektów: ​ WD w km 3=502, WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 Przede wszystkim należy podkreślić, że Odwołujący wyprowadza zarzuty w oparciu o​ rysunki (schematy) przekazane przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp. W ramach tych wyjaśnień, Zamawiający nie oczekiwał o​ d Przystępującego odpowiedzi na zagadnienia, które kwestionuje Odwołujący. Załączone przez Przystępującego wyjaśnienia i rysunki (schematy) o charakterze założeń projektowych odnosiły się wyłącznie do kwestii objętych pytaniami Zamawiającego, a zatem nie pozostających ​ obszarze zarzutów. w Istotne jest zatem to, że na potrzeby stawianych zarzutów Odwołujący dokonał własnej interpretacji przedstawionych rysunków (schematów) w oderwaniu od pytań Zamawiającego na jakie stanowiły one odpowiedź, dowodząc, że brak w ich treści określonych informacji, świadczy o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Tymczasem kwestionowane braki informacji w wyjaśnieniach i na rysunkach, nie są wynikiem nieuwzględniania wymagań Zamawiającego określonych w PFU, a jedynie wynikiem dostosowania treści wyjaśnień i rysunków do odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Należy pamiętać, że postępowanie prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj, gdzie na etapie oceny ofert, Zamawiający odnosi się do złożeń projektowych, a nie go ostatecznych rozwiązań projektowych, które będę wynikiem zrealizowanej umowy. Tak więc, jeżeli Zamawiający nie kierował do Przystępującego pytania dotyczącego określonej treści, to Przystępujący nie był zobowiązany do takiej odpowiedzi zarówno teoretycznej jak i​ załączenia rysunków (schematów) w takim zakresie. Dlatego na przekazanych rysunkach (schematach) nie zostały zaznaczone elementy, których brak zarzuca Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że Przystępujący nie uwzględnił z założeniach projektowych wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów infrastruktury, bowiem celem wyjaśnień nie było wykazanie elementów, których brak zarzuca Odwołujący. Izba za niezasadny uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektu WD w km 3+502. Odwołujący podnosi, że Przystępujący przygotowując rozwiązania dla powyższego obiektu określił je niezgodnie z obligatoryjnymi warunkami zamówienia dla uwzględnienia przeszkody koniecznej do pokonania tj. drogi gminnej DG 113330R, ponieważ przyjęta rozpiętość przęseł 1​ 5 m (a przewidywana długość całkowita 16,5 m) jest niewystarczająca do uwzględnienia chodnika o szerokości 2,00 m wraz z wymaganym pasem bezpieczeństwa wynoszącym 0,50 m. Ponadto na przedstawionym schemacie obiektu Przystępujący wykazał, że pod obiektem o​ rozpiętości 15 m. nie zlokalizował chodnika wraz z opaską i barierą a także nie uwzględnił przy podporach obiektu półek i opasek umocnienia elementami betonowymi o szerokości umożliwiającej przystawienie drabiny w celu przeglądu technicznego o szerokości nie mniejszej niż 1,20 m z każdej strony. Według Odwołujący, uwzględniając wszystkie wymagania Zamawiającego dotyczące przeszkody do pokonania, tj. drogi nr 113330R dla obiektu W D w km 3+502, minimalna szerokość tego obiektu w świetle (pomiędzy podporami) umożliwiająca usytuowania wszystkich wymaganych pod obiektem elementów powinna wynosić minimum 17,00 m. a nie jak przyjął Przystępujący 15,00 m. Wymagana minimalna szerokość w świetle 17,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Rów mlnimalna wartość 2,00 m bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0.75 m 0,80 m Pas bezpieczeństwa chodnika 0,50 m chodnik 2,00 m Rów minimalna warto" 2,00m półka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20m Dodatkowo, przyjmując szerokości podpór podane przez Przystępującego na schemacie (załącznik nr 1) wymiary, powinny wynosić: - przewidywaną długość całkowitą = 20,00 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 16,5 m, - przewidywaną rozpiętość przęsła = 18,50 m, a nie jak nieprawidłowo przyjął 15,00 m. W ocenie Izby, z powyższą argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że w ramach opisu przedmiotu zamówienia zostały określone podstawowe parametry drogi gminnej, a co za tym idzie wymagania dla określenia przekroju obiektu celem zlokalizowania: drogi, poboczy, rowów, chodnika i półek do obsługi i przeglądów stanu technicznego podpór i przyczółków obiektu inżynierskiego. Przeszkodą dla obiektu W D w km 3+502 jest droga gminna DG113330R, dla której obowiązujące parametry techniczne zgodnie z PFU (str. 22 ) wynoszą: Klasa techniczna - D Prędkość projektowania –30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu - 1 x 2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Szerokość chodnika dla pieszych -2,0 m Skrajnia pionowa - 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna W odniesieniu do chodnika, z treści PFU wynika, że szerokość chodnika dla pieszych wynosi 2,00 m. Zgodnie natomiast z obowiązującymi na dzień odniesienia przepisami (Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych § 29) - minimalna szerokość chodnika wynosi 1,80 m. W PFU parametr dla drogi gminnej DG 113330 R dotyczący szerokości chodnika został określony na poziomie 2,00 m, a więc większym niż minimalna wymagana szerokość. Jak wskazał Zamawiający, w takiej sytuacji nie ma potrzeby zakładania opaski bezpieczeństwa o szerokości 0,50 m. Okoliczność, że na załączonym rysunku Załącznik nr 1 nie został zaznaczony chodnik nie oznacza, że nie został on przyjęty w założeniach projektowych. Treść pytań Zamawiającego nie odnosiła się do chodnika, dlatego nie został on zaznaczony na rysunku. Nie świadczy to jednak o tym, że Przystępujący sam wykazał, że zaoferował rozwiązanie niezgodne z warunkami zamówienia. Skoro rysunek (schemat) jest elementem korespondującym z wyjaśnieniami Przystępującego, to odnosi się do elementów o które Zamawiający pytał, a nie do tych, o które nie był pytany. Dodatkowo, Odwołujący nawet nie podjął próby uzasadnienia z czego wynika, ż​ e Przystępujący miał obowiązek zaprojektowania kwestionowanej opaski bezpieczeństwa, c​ o potwierdzałoby niezgodność oferty z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut należy uznać za niewykazany. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku barier, Zamawiający nie wymagał zaprojektowania barier ochronnych. Podany w PFU został parametr dla drogi gminnej DG 113330R dotyczący prędkości do projektowania równej 30 km/h, co pozwala na odstąpienie od zastosowania barier ochronnych. Obligatoryjność zastosowania barier ochronnych zgodnie z​ W R-D-22-1 dotyczy drogi, na której dopuszczalna prędkość do projektowania wynosi więcej niż 50 km/h albo nie więcej niż 50 km/h – jeżeli poziom ryzyka wystąpienia negatywnych skutków ciężkich wypadków i kolizji drogowych związanych z niekontrolowanym zjechaniem pojazdu z​ jezdni jest wysoki. Zamawiający określając prędkość do projektowania nie zastrzegł, że na kwestionowanym odcinku występuje wysokie ryzyko zjechania pojazdu z jezdni. Odwołujący również nie wykazał istnienia takiego ryzyka, uzasadniającego konieczność zaprojektowania barier ochronnych. ​ ie uzasadnił również, z czego wyprowadza obligatoryjność zaprojektowania barier na kwestionowanym odcinku drogi. N Izba uwzględniła dowód złożony przez Przystępującego w postaci Opinii do wymogu stosowania barier drogowych na drogach gminnych i dojazdowej pod obiektami W D 0+530, W D 1+614, W D 3+502 dla przedmiotu zamówienia: „Zaprojektowanie i budowa obwodnicy Jasła ​ ciągu DK73, dł. ok. 6,6 km wraz rozbudową istniejącej DK73 dł. Ok. 2,5 km” sporządzonej przez mgr inż. T.G., w potwierdzającej brak konieczności zaprojektowania barier ochronnych na kwestionowanym odcinku drogi. W świetle powyższego, Przystępujący nie był zobowiązany do uwzględnienia w przyjętej szerokości przekroju poprzecznego pod obiektem, rezerwy dla barier ochronnych w wielkości wskazanej przez Odwołującego, tj. 2 x 0,80 m =1.60 m. Izba za przekonujące uznała stanowisko Zamawiającego, który zestawiając wymagane parametry techniczne z danymi z wyjaśnień Przystępującego, ustalił następujące wartości: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Chodnik - 2,00 m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 2,00 m + 4,00 m + 2,40 m = 14,90 m. Powyższe wskazuje, że w ramach wskazanej rozpiętości przęseł równej 15 m możliwe jest zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury, a wyliczenia wskazane przez Odwołującego co do wielkości minimalnej 17 m zostały zawyżone o niewymagane elementy w postaci barier ochronnych oraz pasa bezpieczeństwa chodnika (opaski bezpieczeństwa). Wobec powyższego zarzut jest niezasadny. Izba nie uwzględniła również zarzutu dotyczącego niezgodność oferty Intercor z warunkami zamówienia w zakresie obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614. Jak wynika z dokumentacji postępowania przeszkodami do pokonania dla prawidłowego wykonania obiektu w km 0+530 jest droga gminna DG 112914R, a dla obiektu w km 1+614 jest łącznik drogi dojazdowej. Odwołujący zarzuca, że z wyjaśnień Przystępującego wynika, że w podanych rozpiętościach przęseł dla obiektu W D w km 0+530 =14 m oraz obiektu W D 1+614 =12 m nie ma możliwości zaprojektowania i wykonania wymaganych przez Zamawiającego przy podporach obiektu (przyczółki filary) półek lub opasek umocnionych elementami betonowymi o szerokości nie mniejszej niż1,20 m z każdej strony: dla obiektu w km 0+530 - minimum 14,50 m: wymagana minimalna szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. rów minimalna wartość 1,20 m 2,00 m 0,80 m 0,75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Ponadto na załączonych rysunkach Przystępujący nie zaznaczył wymaganych półek lub opasek. Według Odwołującego minimalna szerokość obiektów WD w km 0+530 oraz WD w km 1+614 ​ świetle powinna wynosić 14,50 m. w Izba w tym miejscu przywołuje jako właściwą całą powyższą argumentację dotyczącą treści udzielonych wyjaśnień i złożonych rysunków (schematów) w kontekście odpowiedzi na pytania Zamawiającego. Okoliczność, że na rysunku (schemacie) złożonym w trybie wyjaśnień z art. 223 ust. 1 Pzp nie został zaznaczony kwestionowany przez Odwołującego element, nie oznacza i nie stanowi wykazania, że Przystępujący takiego elementu nie objął ofertą. Złożone wyjaśnienia i rysunki (schematy) stanowiły bowiem wyjaśnienia na konkretne pytania Zamawiającego, i nie obejmowały tych zagadnień, które podnosi Odwołujący w odwołaniu. W odniesieniu do obiektu W D w km 0+530, dla którego przeszkodą jest droga gminna DG112914R, argumentacja Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w treści dokumentacji postępowania. Zgodnie z PFU dla drogi gminnej DG112914R Zamawiający przyjął następujące parametry: Klasa techniczna D Prędkość projektowania – 30 km/h Liczba jezdni 1 Ilość pasów ruchu 1x2 Szerokość pasa ruchu- 2,5 m Szerokość pobocza gruntowego – min. 0,75 m Skrajnia pionowa 4,5 m Kategoria ruchu KR2 Nawierzchnia podatna Zgodnie z powyższym, dla obliczenia minimalnej szerokości w świetle nie jest wymagane ujęcie barier ochronnych, jak nieprawidłowo uczynił to Odwołujący. W tym miejscu w zakresie barier ochronnych Izba przywołuje rozważania przyjęte dla rozpoznania zarzutu w zakresie obiektu WD w km. 3 + 502. Po odjęciu od wyliczeń Odwołującego wartości dla barier otrzymujemy wynik wynoszący 12,9 m. A zatem jest to wartość minimalna, jaką należało przyjąć aby uwzględnić wymiary wymaganej przez Zamawiającego infrastruktury. Odpowiada to wielkości, jaką przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego, tj: Jezdnia – 2 x 2,5 m = 5,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x2 ,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 5,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 12,90 m Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 14,00 m, a zatem jest to parametr umożliwiający zaprojektowanie wszystkich wymaganych urządzeń infrastruktury. Natomiast przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury są niezasadne i​ nadmiarowe. W odniesieniu do obiektu WD w km 1+614, dla którego przeszkodą jest łącznik jezdni dodatkowych, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący dokonał następujących obliczeń dla obiektu w km 1+614 - minimum 14.50 m : Wymagana min. szerokość w świetle 14,50 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20mm rów minimalna wartość bariera min. pobocze pas ruchu pas ruchu pobocze bariera min. 2,00 m 0,80 m 0.75 m 2,50 m 2,50 m 0,75 m 0,80 m minimalna wartość 2,00 m pólka wg. pkt. 2.1.16.3.13 n) PFU 1,20 m Zgodnie z treścią PFU dla dodatkowych jezdni Zamawiający określił następujące parametry: Prędkość do projektowania Vdp – 30 km/h Szerokość jezdni 3,5 m (dla dróg ppoż 4,0 m) Szerokość poboczy -min. 0,75 m lub większa, jeśli wynika to z warunków usytuowania urządzeń organizacji ruchu, bezpieczeństwa ruchu drogowego lub ochrony środowiska i odwodnienia kategoria ruchu – KR1 ​(dla zaprojektowania dolnych warstw konstrukcji jeśli zastosowane zostanie powierzchniowe utrwalenie; dla zaprojektowania górnych oraz dolnych warstw konstrukcji w przypadku nawierzchni bitumicznej). Brak jest zatem wymogu zastosowania barier ochronnych, które Odwołujący niezasadnie wliczył do przyjętych obliczeń dla minimalnej szerokości w świetle. Ponadto Odwołujący błędnie przyjął szerokość jezdni równą 5 m (2 x 2,50 m), podczas gdy zgodnie z PFU wynosi ona 3,50 m, a dla jezdni stanowiących drogi pożarowe - 4,00 m. Przyjmując prawidłowe wartości do wyliczeń, minimalna szerokość w świetle wynosi 11,90 m. Taką też wartość przyjął Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Przystępującego: Jezdnia – 4,00 m Pobocza obustronne – 2 x 0,75 = 1,50m Rowy obustronne 2 x 2,00 m = 4,00 m Półki do obsługi i przeglądów technicznego podpór i przyczółków – 2 x 1.20m = 2,40 m Łączna wartość infrastruktury = 4,00 m + 1,50m + 4,00 m + 2,40 m = 11,90 m. Skoro zatem Przystępujący wykazał szerokość rozpiętości przęsła równą 12,00 m, to oznacza, że założona przy zaprojektowaniu wielkość pozwala na zlokalizowanie wszystkich wymaganych urządzeń inwestytury, a przyjęte przez Odwołującego wartości i elementy infrastruktury s​ ą nadmiarowe. Jak słusznie podkreślił Zamawiający, przedmiotowe zamówienie będzie realizowane ​ systemie „projektuj i buduj”, w którym istnieje wiele alternatywnych rozwiązań do zastosowania przy projektowaniu i w realizacji odwodnienia, co w rezultacie może jeszcze wpłynąć na rezerwy ​ szerokości pod obiektami inżynierskimi w odniesieniu do zadeklarowanych wymiarów przez Przystępującego. w Odwołujący przedstawił jedynie swoją wersję projektu ww. obiektów. W tych okolicznościach powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. Izba oddaliła również zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie, czy oferta Przystępującego uwzględnia wszystkie wymagania zawarte ​ SW Z w tym w PFU, pomimo tego, że nie udzielił on odpowiedzi w pełnym wymaganym zakresie na wszystkie pytania w Zamawiającego. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Przystępujący udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego, w taki sposób, że Zamawiający mógł z nich odczytać istotne dla siebie informacje. Zamawiający wyjaśnił i uzasadnił, że na pytania techniczne, Przystępujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wymagań opisujących geometrię niwelety tj. pochylenia poprzeczne i podłużne (spadek). Z załączonych przez Przystępującego wyjaśnień i rysunków (schematów) czytanych łącznie, Zamawiający mógł odczytać wszystkie wymagane w pytaniach parametry geometryczne niwelety m.in. kwestionowane parametry łuków pionowych, poziomych i odcinków prostych w planie i profilu. Również w zakresie podania lokalizacji, odcinka i pikietaży wzmocnień gruntów, wymagań opisujących technologie i koszty, bowiem Odwołujący nie wziął pod uwagę wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego. Powyższą argumentację należy przyjąć również w kontekście pozostałych odpowiedzi udzielonych przez Przystępującego. Izba uznała stanowisko Zamawiającego za zasadne, bowiem jeśli wyjaśnienia udzielone zostały w kilku dokumentach złożonych razem, to należy je czytać łącznie, jako całość. Ponadto, co należy podkreślić, Odwołujący nie wykazał, że udzielone przez Przystępującego wyjaśnienia były niewystarczające do oceny oferty Przystępującego i a ich treść powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferowanych rozwiązań z warunkami zamówienia. W tych okolicznościach zarzut nie mógł zostać uwzględniony. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2360/22 WYROK z dnia 22 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2022 r. przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi na rzecz Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: Sygn. akt KIO 2360/22 I. Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie; dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Warszawie w podziale na 3 zadania: Zadanie nr 1 Rejon w Płocku, Zadanie nr 2 - Rejon w Siedlcach, Zadanie nr 3 - Rejon w Zwoleniu”, nr referencyjny O/WA.D-3.2421.23.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 076-208047 w dniu 19 kwietnia 2022 r. W dniu 9 września 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawcę Gnom spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Łodzi (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Z. U. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Makowie Mazowieckim i K. Ł., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PHU ZAK K. Ł. w Regiminie (dalej: Konsorcjum Abramss), która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty Abramss jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie zadania nr 1; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu w zadaniu nr 1, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Abramss, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego Konsorcjum Abramss (dalej również: Przystępujący) skutecznie zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego, a wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piotrkowie Trybunalskim - po stronie Odwołującego. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlega oddaleniu. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie zarzutu dotyczącego niewystarczającego „samooczyszczenia”, dokonanego przez Konsorcjum Abramss, ustaliła co następuje. 1. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) tom I Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW), stanowiącego część Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ), Zamawiający postanowił, że z postępowania wykluczy wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 2. Konsorcjum Abramss wraz z ofertą złożyło Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ), podpisany przez pełnomocnika konsorcjum, Abramss spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Abramss). W sekcji dotyczącej „wprowadzenia w błąd, zatajenia informacji lub niemożności przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskania poufnych informacji na temat przedmiotowego postępowania” oraz w sekcji dotyczącej „podstaw wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym” wpisano „TAK”. 3. Do formularza JEDZ Abramss załączył dokument, w którym oświadczył, że zachodzi w stosunku do niego podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, równocześnie opisując przeprowadzoną przez niego procedurę „samooczyszczenia” zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy. Wykonawca wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. Wskazał, że w dniu 21 marca 2022 r. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach w postępowaniu, którego przedmiotem było „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Kielcach z podziałem na 2 części” wykluczyła wykonawcę Abramss z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 Prawa zamówień publicznych. Ówczesny zamawiający stwierdził, że wykonawca wraz z ofertą złożył wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotu umowy, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert. Wykonawca w załączonym do oferty wykazie osób ograniczył się jedynie do wskazania miejsca pracy osób skierowanych do pełnienia wyznaczonych funkcji. W ocenie zamawiającego tak sporządzony wykaz osób powinien był zostać uzupełniony, w związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do uzupełnienia wykazu, które to zostało dokonane w wyznaczonym terminie. Zamawiający powziął wątpliwości co do okoliczności wskazanych w uzupełnionym wykazie tj. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji przez wskazaną przez wykonawcę osobę. W związku z zaistniałymi wątpliwościami zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 21 lutego 2022 r. Wykonawca nie złożył wymaganych wyjaśnień w terminie, w konsekwencji czego zamawiający zadecydował o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wykonawca Abramss przyznał, że wprowadził zamawiającego w błąd co do przedstawienia ww. informacji i powinien upewnić się, czy deklarowany w oświadczeniach i dokumentach stan faktyczny (dotyczący m.in. okresów zatrudnienia i pełnionych funkcji) odpowiada prawdzie, a czego zaniechał uczynić. 4. Abramss opisał podjęte środki naprawcze: 1) zakończenie współpracy z osobami, w stosunku do których informacje okazały się być nieprawdziwe, 2) wprowadzenia systemu weryfikacji ekspertów branżowych, na których doświadczenia wykonawca ma zamiar się powoływał, polegające na obligatoryjnym żądaniu udokumentowania określonego doświadczenia/wiedzy/uprawnień przez podmiot trzeci, 3) wprowadzenia systemu weryfikacji poprawności składania ofert, oświadczeń, podmiotowych środków dowodowych oraz przedmiotowych środków dowodowych, a także wszelkiej innej dokumentacji przedkładanej w ramach postępowań przetargowych, we własnej organizacji poprzez tworzenie specjalnych trzyosobowych zespołów na potrzeby każdego postępowania przetargowego. 5. Na potwierdzenie ww. okoliczności Abramss przedstawił trzy dokumenty: dwa oświadczenia Abramss oraz „Uchwałę nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o. z dnia 1 kwietnia 2022 r. w sprawie powołania stałego Zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego”. Z oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., wynika, że „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P.”. 6. Zamawiający zaakceptował oświadczenia załączone przez Przystępującego do oferty, i nie wykluczył go z postępowania. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Twierdził, że analiza wyżej opisanych wyjaśnień oraz dokumentów przedłożonych przez Abramss nie pozwala na stwierdzenie jakoby Abramss udowodnił Zamawiającemu w myśl art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki określone w hipotezie art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych do skutecznego zastosowania instytucji „selfcleaningu”. W szczególności, w ocenie Odwołującego, Abramss nie wykazał, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, z dokumentów nie wynika, jakoby Abramss zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. W szczególności, w opinii Odwołującego, nie pozwala na takie twierdzenie lakoniczna treść oświadczenia z dnia 1 kwietnia 2022 r., złożonego przez Prezes Zarządu Panią J. B., zgodnie z którym „z dniem 1 kwietnia 2022 r. Abramms kończy współpracę z Panem A. P., który był przewidziany do pełnienia funkcji Kierownika ds. utrzymania dróg”. Odwołujący podnosił, że jest to oświadczenie własne Abramss, które może być przedstawione na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie wiadomo natomiast na jakich zasadach była nawiązana współpraca z Panem A. P., na podstawie jakiego tytułu (jaki był to rodzaj umowy), a już na pewno nie sposób stwierdzić, iż przedmiotowe oświadczenie stanowi wypowiedzenie umowy/współpracy z Panem P.. Oświadczenie nie jest kierowane do Pana P., abstrahując od tego, że Abramss nie przedstawił praktycznie żadnych dokumentów potwierdzających faktyczne zakończenie współpracy z ww. osobą (nie ma nawet żadnego dowodu nadania takiego oświadczenia do Pana P.). Niemniej jednak, jak można się domyślić z treści wyjaśnień, wyżej wskazane oświadczenie dotyczy wyłącznie osoby, która została wskazana w wykazie osób jako Kierownik ds. utrzymania dróg, która została skierowana przez podmiot trzeci udostępniający zasoby Abramss w postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA w Kielcach. Budzi to zatem uzasadnione wątpliwości, czy rzeczywiście Abramss podjął skuteczne środki zaradcze i zerwał wszelkie powiązania z osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Odwołujący podnosił, że Abramss powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss. Argumentował, że przecież podmiot trzeci nie tworzy oferty, a już na pewno nie osoba pełniąca funkcję Kierownika ds. utrzymania dróg. Zauważyć należy, że Abramss nie wskazuje takiej osoby i nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających zakończenie współpracy z taką osobą (tym samym informacje wskazane w treści samooczyszczenia są niekompletne i niewyczerpujące w myśl art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp). Odwołujący zauważał, że osoby podpisujące dokumenty w imieniu spółki, biorą przecież odpowiedzialność za składane w imieniu spółki oświadczenia. Tymczasem Abramss nie przedstawił żadnego dokumentu (w tym nawet oświadczenia własnego), że zakończył współpracę z takimi osobami. Wręcz przeciwnie, z przedłożonej Uchwały nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o., wynika, że w skład stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego została powołana Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Odwołujący zwracał uwagę na treść drugiego oświadczenia własnego Abramss z dnia 1 kwietnia 2022 r. stanowiącego de facto gołosłowne zapewnienie (a już na pewno nie można poczytać takiego dokumentu jako dowód na okoliczność rzetelności), że spółka w ramach przygotowanych i składanych ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie dokonywała bardziej wnikliwej weryfikacji potencjalnych podmiotów trzecich. Odwołujący podnosił, że tego rodzaju weryfikacja powinna być standardem u wykonawców składających oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, którzy są przecież profesjonalistami. Od takich podmiotów wymaga się dołożenia należytej staranności w prowadzeniu spraw związanych z działalnością gospodarczą. Nie jest to zatem, w ocenie Odwołującego, jakiś szczególny środek techniczny, organizacyjny czy też kadrowy, który odpowiednio zapobiegałby w przyszłości podobnym sytuacjom. Tego rodzaju oświadczenie spółka może wytworzyć w każdym czasie i przedstawić na potrzeby każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, wymowne jest również to, iż w trzecim dokumencie uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje w punkcie 3., kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Nie wiadomo zatem, czy osoba ta dawałaby rękojmię „zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert”. Równie dobrze może być to wadliwej, która wcześniej była pracownikiem ds. zamówień publicznych biorącym udział w przygotowaniu „wadliwej” oferty skutkującej koniecznością wykluczenia wykonawcy Abramss z postępowania prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Już sam brak tego rodzaju informacji, nie pozwala na zweryfikowanie, czy rzeczywiście zerwano wszelkie powiązania z osobami i podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, a już na pewno nie wiadomo czy w ogóle poczyniono jakiekolwiek faktyczne czynności w stosunku do personelu Abramss odpowiedzialnego za sporządzenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Dodatkowo Odwołujący zgłaszał wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności przedłożonego dokumentu zatytułowanego „uchwała zgromadzenia wspólników”. Nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Natomiast z danych widniejących w rejestrze przedsiębiorców KRS spółki Abramss wynika, iż spółka posiada więcej niż jednego wspólnika. Tymczasem przedłożony dokument zawiera podpis wyłącznie Pani J. B. (nie przedłożono listy obecności, protokołu zgromadzenia, potwierdzenia wysłania zawiadomienia o Zgromadzeniu Wspólników itp.). Zdaniem Odwołującego, Abramss nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 110 ust. 2 Pzp i nie udowodnił, że spełnił łącznie wszystkie przesłanki do wykazania jego rzetelności oraz, że przedstawione przez Abramss środki są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W świetle powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę Abramss na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i który nie wykazał skutecznie i nie udowodnił przesłanek warunkujących zastosowanie tzw. instytucji „samooczyszczenia”, co powinno doprowadzić Zamawiającego do oceny, że podjęte przez wykonawcę czynności nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Stosownie do art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych, wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie podlega wykluczeniu w powyższych okolicznościach, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Dla rozstrzygnięcia zarzutu postawionego przez Odwołującego konieczne było ustalenie, czy dokumenty i oświadczenia przedstawione przez wykonawcę Abramss spełniają łącznie przesłanki wymienione w wyżej przywołanym przepisie. Na wstępie Izba stwierdziła, że nie można czynić zarzutu, że procedura samooczyszczenia jest oparta o dokumenty własne wykonawcy Abramss. Nie można mieć wątpliwości, że „self-cleaning” jest procedurą autonaprawczą, przeprowadzaną samodzielnie przez wykonawcę, u którego nastąpił, nazywając to ogólnie, incydent, o którym mowa w art. art. 109 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. Można dywagować, że incydenty te mogą być różnej wagi (co czynił Odwołujący na rozprawie), jednak art. 110 ust. 2 nie uzależnia procedury samooczyszczenia od „wagi” incydentu, lecz jedynie od skuteczności (wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) środków naprawczych. Trzeba więc wnioskować, że intencją ustawodawcy było, aby bez względu na wagę i rodzaj incydentu, wymienionego w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Prawa zamówień publicznych, który zaistniał u wykonawcy, można zapobiec wykluczeniu z postępowania, jeżeli podejmie się odpowiednie środki zaradcze, które wyeliminują (przynajmniej ograniczą możliwość) powstawania analogicznych incydentów w przyszłości. W ocenie składu orzekającego Abramss podjął skuteczną - adekwatną do zaistniałego wcześniej incydentu - procedurę naprawczą, mającą zapobiegać wystąpieniu podobnych incydentów w przyszłości. W innym postępowaniu wykonawca Abramss podał nieprawdziwe informacje. Elementem procedury samooczyszczenia jest przyznanie się do błędu i szczegółowe opisanie zaistniałych okoliczności, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, co w ocenie Izby Przystępujący uczynił w załączonych do oferty formularzu JEDZ i innych dokumentach. Abramss opisał również w sposób wystarczający i adekwatny do zaistniałej sytuacji, środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych: zerwał współpracę z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, zreorganizował personel, wdrożył odpowiedni system sprawozdawczości i kontroli. W ocenie składu orzekającego, oświadczenie Abramss o „zerwaniu współpracy” z osobą, która podała nieprawdziwe informacje, jest wystarczające. Oświadczenie to nie musi, wbrew oczekiwaniom Odwołującego, precyzować rodzaju współpracy, która nie będzie podejmowana. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a Prawa zamówień publicznych mówi o „wszelkich powiązaniach”, a w pojęciu „współpraca” mieszą się powiazania jakiegokolwiek rodzaju, formalne i nieformalne. Trudno też zaakceptować wywody Odwołującego, że oświadczenie o zerwaniu współpracy powinno być czynnością prawną dwustronną. Wydaje się, że zupełnie wystarczające jest wyrażenie woli w tym zakresie w dowolny sposób (choć dla celów dowodowych pożądana jest forma pisemna) i faktyczne wykonywanie takiej woli (choćby przez nieodbieranie telefonów, brak odpowiedzi na wiadomości itd.). Nie można się nie zgodzić z Odwołującym, że to Abramss „powinien był zweryfikować samodzielnie prawdziwość składanych przez inne osoby zapewnień, które są wpisywane do wykazu osób. Takiej weryfikacji powinny dokonywać osoby znajdujące się w strukturze organizacyjnej Abramss, a mianowicie osoby zajmujące się przygotowaniem i składaniem ofert w Abramss”. Słuszny również jest argument, że tego rodzaju procedury u wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia powinny być standardem. Jednak tego rodzaju argumenty nie mogą deprecjonować aktualnej procedury samonaprawczej wprowadzonej Abramss. Skoro okazało się, że podejmowane wcześniej środki były niewystarczające, to wprowadzenie nowych rozwiązań powinno być bardziej efektywne. Odwołujący postulował zmianę zarządu Abramss - z jego argumentacji wynika, że uważa to za element konieczny skutecznej procedury self-cleaning. Jednak z żadnego przepisu Prawa zamówień publicznych nie wynika, że konieczna jest zmiana zarządu spółki. Wszak w każdej sytuacji, kiedy w ofercie podano nieprawdziwe informacje, za ostateczną treść oferty odpowiedzialność podnosi zarząd spółki. Z dokumentów przedstawionych przez Abramss wynikało, że czynności naprawcze są skupione na wzmożonej weryfikacji i kontroli informacji podawanych w ofertach. Stąd powołanie stałego zespołu ds. przygotowywania i składania ofert w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przedłożonej (Uchwała nr 1/2022 Zgromadzenia Wspólników Abramss sp. z o.o.), w skład którego wchodzi Pani Prezes Zarządu J. B., która zgodnie z powszechnie dostępnymi danymi (odpisem pełnym z Krajowego Rejestru Sądowego), pełniła tę funkcję również w czasie wykluczenia Abramss sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez GDDKiA w Kielcach. Zdaniem Odwołującego, wadą procedury samooczyszczenia Abramss jest również to, iż w trzecim dokumencie - uchwale zgromadzenia wspólników, Abramss powołując „zespół zadaniowy” w celu zapewnienia poprawności, terminowości i spójności w procesie przygotowywania i składania ofert, nie wskazuje, kto dokładnie ma wchodzić w skład takiego zespołu (nie podano imienia i nazwiska tejże osoby), lecz poprzestaje wyłącznie na sformułowaniu: „pracownik ds. zamówień publicznych”. Jednak w ocenie składu orzekającego taka argumentacja jest wbrew jasnym wytycznym art. 110 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, gdzie mowa o reorganizacji, wdrożeniu systemu, utworzeniu struktur - a więc stworzeniu odpowiednich algorytmów postępowania; powołanie zespołu zadaniowego odpowiada takiego rodzaju wytycznym. Gdyby wskazano konkretną - z imienia i nazwiska, zgodnie z postulatami Odwołującego - osobę, można byłoby z kolei zarzucać, że system naprawczy załamie się, gdy umowa o pracę z tą konkretną osobą zostanie rozwiązana. Odwołujący zgłaszał również wątpliwości co do mocy prawnej i skuteczności uchwały zgromadzenia wspólników: podnosił, że nie wiadomo w szczególności, czy zgromadzenie wspólników zostało zwołane zgodnie z przepisami kodeksu spółek handlowych z odpowiednim wyprzedzeniem (zgodnie z art. 238 k.s.h.), kto w nim faktycznie uczestniczył i czy zostało podjęte zgodnie z umową spółki (nie przedstawiono listy obecności, dokumentów potwierdzających zwołanie takiego zgromadzenia, umowy spółki umożliwiającej zweryfikowanie, czy uchwała została podjęta skutecznie). Wydaje się, że tego rodzaju argumenty Odwołujący podnosi wyłącznie dla polemiki. Co do skuteczności podjętej uchwały - Odwołujący nie podał żadnych powodów, aby kwestionować jej legalność i prawidłowość. Izba nie dopatrzyła się konieczności załączania do uchwały potwierdzeń prawidłowego zwołania zgromadzenia wspólników, listy obecności itd. O ile nie pojawiają się żadne wątpliwości co do dokumentu, nie ma powodów do dalszej weryfikacji. Gdyby przyjąć odmienny pogląd, każdorazowa weryfikacja jakiegokolwiek dokumentu mogłaby posuwać się do absurdalnych granic (np. trzeba byłoby badać, czy osoba, która podpisała dokument, miała pełną zdolność do czynności prawnych itp.). Reasumując, Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 110 ust. 1, 2 i ust. 3 w zw. z art. 111 pkt 6 Prawa zamówień publicznych poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Abramss. W ocenie Izby Konsorcjum Abramss wykazało, że procedura samooczyszczenia została skutecznie przeprowadzona, zgodnie z art. 110 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum Abramss do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny w zakresie zadania nr 1, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego. W tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 1. W ofercie należało wycenić różne grupy prac, m. in. grupę prac nr 1 - w zakresie nawierzchni. 2. Wycena tej grupy prac przez Przystępującego w jego ofercie jest na poziomie wyceny z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego (co zasadniczo nie było sporne; Przystępujący zawarł takie porównanie w zestawieniu - dowodzie przedstawionym na rozprawie, a Odwołujący go nie zakwestionował). 3. Zamawiający zaakceptował wycenę Przystępującego, tymczasem zdaniem Odwołującego powinien był go wezwać w tym zakresie do wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że niewątpliwie istotną częścią składową ceny ofertowej w przedmiotowym postępowaniu jest wycena dotycząca grupy prac nr 1 w zakresie nawierzchni. Odwołujący porównywał wycenę Przystępującego z wyceną w innych ofertach złożonych w postępowaniu. I tak: grupa tych prac w ofercie Odwołującego wynosi 43 546 000,00 zł, w ofercie Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. (dalej „PRD-M”) wyniosła 36 376 087,00 zł, w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Polbud Partners sp. z o.o., Romil sp. z o.o., Wegarten sp. z o.o., Wegarten BAU sp. z o.o. wyniosła 35 922 392 zł, a w ofercie Przystępującego - 27 990 350,00 zł. Zdaniem Odwołującego powyższe porównanie oraz okoliczność, że grupa prac nr 1 to najistotniejsza (najdroższa) pozycja cenowa w każdej ze złożonych ofert bez wątpienia prowadzi do konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Na tej podstawie Izba zważyła, co następuje. Ponieważ Odwołujący nie przedstawił żadnej przekonującej argumentacji na poparcie stawianego przez siebie zarzutu, zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych podlegał oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący twierdził, że oferta Przystępującego jest niedoszacowana, jednak nie oparł swoich wyliczeń na żadnych środkach dowodowych. Przedstawił jedynie ofertę swojego kontrahenta na wycenę mas bitumicznych i zauważał, że w innych postępowaniach Przystępujący na analogiczne nawierzchnie oferuje wyższe ceny. Powyższe dowody w ocenie składu orzekającego nie są w żaden sposób wystarczające: okoliczność, że Odwołującemu zaoferowano wycenę mniej korzystną, niż innym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu (jego oferta w zakresie grupy prac obejmujących nawierzchnię jest najdroższa spośród ofert złożonych w postepowaniu) nie może przesądzać o tym, że inni wykonawcy nie mogli otrzymać od swoich kontrahentów korzystniejszych, niż Odwołujący, wycen. Przystępujący może w innych postępowaniach oferować inne ceny - cena zależy od wielu czynników, m.in. od czasu (daty) złożenia oferty, a w tym wypadku również - od miejsca realizacji zamówienia/położenia zakontraktowanej wytwórni mas bitumicznych. Faktem notoryjnie znanym jest to, że obecnie ceny materiałów budowlanych rosną. Jednak sama ta okoliczność nie może przesądzać o konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wycena Przystępującego koresponduje z wyceną zawartą w kosztorysie inwestorskim Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił przekonujących dowodów, a nawet nie wzbudził wątpliwości, że za cenę podaną w ofercie Przystępującego nie da się zrealizować przedmiotu zamówienia. Reasumując, nie było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Ponieważ nie potwierdził się żaden z podnoszonych zarzutów, nie było również postaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, oddalając odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt KIO 948/22 Sygn. akt: KIO 948/22 WYROK z dnia 25 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2022 r. przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum 1)Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o.(Lider), 2) Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K. (Partner), 3) D&S DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 4) BIURO OCHRONY DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), 5) OCHRONA DOGMAT Sp. z o.o. (Partner), ul. Lindleya 16, 02-013 Warszawa zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu odwołania nr 2 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę wybranego Konsorcjum do wyjaśnienia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych na podstawie art.224 ust.1 ustawy Pzp. 1.1. Umarza postępowanie w zakresie uwzględnionych zarzutów odwołania o nr 5, 6, 8. 1.2. Oddala w pozostałym zakresie zarzuty o nr 1,3,4,7. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Grudziądzki Park Przemysłowy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Waryńskiego 32-36, 86-300 Grudziądz kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Grupa Wena spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Józefa Włodka 11, 86-300 Grudziądz tytułem wpisu od odwołania. 2.3. Pozostałe koszty stron znosi się wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych - Pzp. (Dz. U. j.t. z 2021 r. poz. 1129 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .......................................................... uzasadnienie Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie usług ochrony mienia i osób dla członków Grupy Zakupowej organizowanej przez GPP Sp. z o.o., nr postępowania PN/06/22, ID 580374, ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 2 marca 2022 r. pod numerem 2022/S 043-112503 („Postępowanie”). Izba na posiedzeniu z udziałem stron, nie stwierdziła przesłanek formalnych i prawnych skutkujących nie dopuszczeniem do postępowania po stronie zamawiającego, przystępującego to jest wykonawcy wybranego, jak również stawający nie zgłosili opozycji przeciw przystąpieniu, w myśl art. 525 i art. 526 Pzp. Przystępujący nie stawił się na posiedzenie/rozprawę prawidłowo zawiadomiony o terminie. Złożył pismo, w którym przedstawił argumentację formalną i prawną popierającą stanowisko zamawiającego - pismo z 21 kwietnia 2022r. (w aktach sprawy). W piśmie przystępujący poparł stanowisko zamawiającego co do wniosku o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów 1, 2, 3, 4 ,7 oraz co do uwzględnienia zarzutów 5, 6, 8 odwołania, wobec uprzedniego złożenia stanowiska przez zamawiającego pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r (pismo zamawiającego w aktach sprawy). Zamawiający na posiedzeniu nie złożył wniosku o odrzucenie odwołania. Izba mając na uwadze treść art. 528 Pzp nie stwierdziła przesłanek faktycznych i prawnych, opisanych w tym przepisie, co do podstaw odrzucenia odwołania. W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 530 Pzp skierowała sprawę na rozprawę, celem rozpoznania zarzutów odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, jako wykonawca składający ofertę, która mogła być uznana przez zamawiającego jako niepodlegająca odrzuceniu, spełniająca wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz posiadająca realne szanse na uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy z zamawiającym, w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania jako oferta najkorzystniejsza. Przez naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, co w konsekwencji spowoduje u niego szkodę w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Tym samym została spełniona przesłanka prawa do wniesienia odwołania określona w art.505 ust. 1 Pzp. Zarzuty odwołania Wobec czynności i zaniechań zamawiającego: 1. czynności wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum składającego się z Agencji Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o. o. - Lidera Konsorcjum, Patrol Dogmat Spółka Cywilna M. P. R. K., D&S DOGMAT Sp. z o. o., Biura Ochrony DOGMAT Sp. z o. o., Ochrona DOGMAT Sp. z o. o. - Partnerów Konsorcjum („Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz jako tej, która spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, 2. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum; 3. zaniechania wezwania Konsorcjum do złożenia wymaganych dokumentów/wyjaśnień; 4. zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Z powyższego wynika, że odwołujący zaskarża wybór najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona oraz wykonawca wybrany powinien być wezwany do złożenia wymaganych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień, a najkorzystniejszą ofertą w tej sytuacji jest oferta odwołującego i jego oferta powinna być wybrana jako najkorzystniejsza. W tej sytuacji odwołujący formułuje pod adresem zamawiającego następujące zarzuty wskazując na ich podstawę prawną jak i przypisuje do nich okoliczności faktyczne jakie miały miejsce w postępowaniu przed zamawiającym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp w związku z jego czynnościami albo zaniechaniami czynności: 1. art. 224, art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 PZP przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców przejawiające się w uznaniu, że oferta złożona przez Konsorcjum nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, że wskazana oferta Konsorcjum zawiera rażąco niskie ceny (co było Zamawiającemu sygnalizowane przez Odwołującego), zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Konsorcjum[Zarzut Nr 1] Izba w toku postępowania odwoławczego przeprowadzając postępowanie dowodowe na rozprawie, nie uwzględniła zarzutu odwołania, co do naruszenia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznając, że odwołujący nie wykazał wskazanego naruszenia art.224 Pzp. jak i art.16 Pzp oraz jego nie udowodnił, w kontekście żądania to jest art.226 ust.1 pkt 8 Pzp.(odrzucenie z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia). Co do faktu należy stwierdzić, że wysokość oferty wykonawcy wybranego była zbieżna, wręcz tożsama z wyceną zamawiającego (następujące kwoty wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert, wykonawca wybrany jego oferta 6 198 330,93 zł a odwołujący 6 706 014,14 zł.). Skutkiem takiej tezy odwołania byłby również zarzut pod adresem zamawiającego, że rażąco nisko wycenił wartość zamówienia. Te okoliczności to jest zbieżność wycen zamawiającego i wykonawcy wybranego, co do zasady wykluczają logikę zarzutu nieuczciwej konkurencji przez dumping cenowy. Również żądanie jest nieuzasadnione wobec wskazanych naruszeń prawa. Po pierwsze art.224 Pzp wskazuje na szereg dyspozycji prawnych w zależności od wystąpienia stanu faktycznego, a odwołujący nie wskazał podając podstawę prawną, do jakich naruszeń po stronie zamawiającego odnosi się np.: czy do braku wezwania, czy też niewłaściwej oceny złożonych wyjaśnień, pod zarzutem rażąco niskiej ceny. Tym bardziej, że wezwania ze strony zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie było, a co jest faktem bezspornym. Natomiast konstrukcja art.224 Pzp jest tak zbudowana, że nie można odrzucić zaniżonej cenowo oferty, bez uprzedniego wezwania do wyjaśnienia ceny. Po drugie art. 16 Pzp wskazuje na szereg zasad prawnych, gdzie uczciwa konkurencja, czy też równe traktowanie wykonawców jest jedną z szeregu obowiązujących zasad prawnych (także jest przejrzystość, proporcjonalność, jakość, uzyskanie najlepszych efektów, bezstronność czy też obiektywizm osób przygotowujących i prowadzących postepowanie). W konkluzji zarzutu, odwołujący żąda odrzucenia oferty nie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.) czy też braku równego traktowania wykonawców (art.226ust.1pkt 3)Pzp.), tylko z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp.). Jak już wyżej Izba wskazała co jest niemożliwe z powodu braku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tak więc Izba stwierdza brak relacji między zarzucanym czynem nieuczciwej konkurencji oraz brakiem równego traktowania wykonawcy (art.224 i art.16 Pzp.), a konsekwencją czyli dyspozycją do odrzucenia oferty (art.226 ust.1 pkt 8) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nie uwzględnia zarzutu odwołania. 2. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie zwrócenia się do Konsorcjum o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny i kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, pomimo wskazywanej przez Odwołującego rażącej dysproporcji pomiędzy minimalnym wynagrodzeniem za pracę, a stawką za roboczogodzinę zaproponowaną przez Konsorcjum, co obligowało Zamawiającego co najmniej do wyjaśnienia okoliczności wskazanych w Odwołaniu, jak również brakiem uwzględnienia w ofercie kosztu kompletnego i całkowitego przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu/instalacji alarmowego od poprzedniego Wykonawcy (wymóg określony w SWZ), a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania po stronie Konsorcjum strat [Zarzut Nr 2]; Izba powyższy zarzut uwzględnia i nakazała w wyroku zamawiającemu wezwanie wykonawcy wybranego do wyjaśnienia ceny oferty, pod rygorem rażąco niskiej ceny. Przeprowadzone podczas posiedzenia i rozprawy dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, wskazują bezsprzecznie na zasadność zarzutu odwołania podejrzenia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z zaoferowaną ceną oferty przez wykonawcę wybranego. Powyższy zarzut odwołania, co do powzięcia wątpliwości, potwierdził się w szczególności co do kosztów osobowych prezentowanych przez wykonawcę wybranego jak i co do kosztów przepięcia systemu alarmowego od poprzedniego wykonawcy. Te drugie zaniżenie kosztów odwołujący udowodnił, przez porównanie oferowanych cen monitoringu, czy też reakcji na zagrożenia bezpieczeństwa chronionych osób, czy też mienia, w związku z nie wyodrębnieniem kosztów przepięcia systemu alarmowego do osobnej pozycji wyceny w formularzu oferty. Bowiem wycena kosztów monitoringu jest na porównywalnym poziomie stąd wątpliwości, co do uwzględnienia kosztów przepięcia systemu alarmowego w przejmowanych obiektach od poprzedniego usługodawcy. Stąd wykonawca wybrany w wyjaśnieniach powinien je wykazać, zarówno co do ich wysokości, jak ich umiejscowienia w pozostałych pozycjach formularza, wobec nie wyodrębnienia pozycji przepięcia systemu, w formularzu cenowym do odrębnej pozycji. Natomiast zamawiający, broniąc całokształtu wyceny oferty wykonawcy wybranego, wskazał jedynie jako przeciwny dowód na dowody odwołującego, protokół z negocjacji z odwołującym, na podstawie których to negocjacji, odwołujący kontynuuje umowę po jej wygaśnięciu. Z kolei odwołujący przedstawił Wystąpienie (Postanowienie) pokontrolne z dnia 14 i 16 marca 2022r. za miesiące styczeń- luty -marzec 2022r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy, które ewidentnie wskazują na zaniżenie kosztów pracy w stosunku do obowiązujących minimalnych kosztów utrzymania pracowników ochrony. Ponadto odwołujący przedstawiając w szczególności oferty firm na rynku grudziądzkim jak i spoza niego, jak i stanowisko biegłego sądowego z dziedziny ochrony osób i mienia, wykazał na jakim poziomie kształtują się minimalne koszty utrzymania pracowników ochrony osób i mienia i to osób niekwalifikowanych (takich jak konwój środków pieniężnych, czy też wyposażonych w broń). Zamawiający wzywając wykonawcę wybranego powinien wezwać do szczegółowego wskazania kosztów umożliwiających świadczenie usługi ochrony przez okres objęty umową w zakresie wszelkich koniecznych i niezbędnych kosztów w tym oczekiwanego dochodu z prowadzonej działalności, mając na uwadze opis przedmiotu zamówienia i przedstawiony zakres dowodowy przez odwołującego, mający wpływ na koszty przedmiotowej usługi. Zamawiający również powinien w wystąpieniu do wykonawcy wybranego uwzględnić uwagi odwołującego, zawarte w piśmie z dnia 18 marca 2022 r., skierowanym do zamawiającego po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami, w którym odwołujący już wtedy wnosił o wystąpienie na podstawie art.224 ust.1 w zw. z ust.3 pkt 4)Pzp. Poniżej Izba przedstawia (wyciąg z protokołu) ustalenia i wnioski z przeprowadzonych dowodów w toku postępowania odwoławczego, które wskazują na niezbędne i konieczne koszty usługodawcy, przy zapewnieniu świadczenia usługi ochrony osób i mienia zgodnie z przedmiotem zamówienia, a które to powinien zamawiający uwzględnić żądając wyjaśnień od wykonawcy wybranego i oceniając złożone wyjaśnienia przez tego wykonawcę. „Odwołujący składa dowody: 1. Opinia dotycząca minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej z dnia 29 marca 2022r. (prywatna) wydana przez J. W. biegły sądowy w dziedzinie ochrony osób na okoliczność wyliczenia minimalnych kosztów osobowych w zależności od systemów pracy (dzienny, w porze nocnej, mieszany dzień/noc). Biegły przedstawiając niezbędne koszty składowe pracodawcy minimalny koszt 1 godziny ochrony wyliczył następująco: ochrona tylko w trakcie dnia - 26,08 zł/h(4.365zł/m-c), ochrona tylko w porze nocnej - 33,22zł/h (5.558zł/m-c), ochrona w cyklu mieszanym dzień/noc - 27,80 (4.652 zł/m-c). W minimalnych kosztach osobowych biegły uwzględnił: na 2022r. minimalne wynagrodzenie za pracę (etat), minimalną stawkę godzinową w tym umowy cywilno-prawne, ogłaszane do 30 września na następny rok na podstawie ustawy z dnia 10.10.2002r. o wynagrodzeniu minimalnym (j.t. Dz.U. 2020 poz.2207 j.t.)w tym dodatek za godziny nocne (w zależności od systemu pracy), ZUS i inne fundusze, świadczenia urlopowe, świadczenia chorobowe. Na koszt pracodawcy zaliczył również: ekwiwalent BHP, ubezpieczenie obowiązkowe (OC), koszty administracyjne (6%) umundurowanie i wyposażenie osobiste, inne jak badania wstępne, okresowe, szkolenia (opinia z zawartymi w niej tabelarycznymi wyliczeniami kosztów - w aktach sprawy). Biegły wskazał na dyskusyjne koszty w kalkulacjach branżowych takie jak: wysokość zysku brutto (nie uwzględnił w kalkulacji), koszty administracyjne (uwzględnił w wysokości 6%), odpis na Zakładowy Fundusz Świadczeń Socjalnych (nie uwzględnił), Pracownicze Programy Kapitałowe (nie uwzględnił) pomimo, że to pracownik decyduje o przystąpieniu do nich lub rezygnacji z PPK. Reasumując biegły nie uwzględnił: zysku firmy, który kształtuje się różnie, koszty PPK -1,5% wynagrodzenia brutto, odpisy na ZFŚS, wpłaty na PFRON zakładając spełnienie wymogu 6% pracowników z orzeczoną grupą niepełnosprawności, odprawy pracownicze. Wyliczone wynagrodzenia odzwierciedlają usługi ochrony standardowych obiektów (bez wymogów szczególnych) i zastosowaniu etatowej formy zatrudnienia i są minimalnymi kosztami roboczogodziny. Podsumowując w opinii biegły wyliczył stawki tylko w systemie dziennym, tylko w systemie nocnym oraz w systemie mieszanym z udziałem pracy nocy w wysokości 20%. W przedmiotowym postępowaniu udział pracy nocnej do całości wynosi 39% kontraktu. W trakcie postępowania dowodowego, zamawiający nie podważył ustaleń Opinii biegłego sądowego, przedstawionej przez odwołującego. 2. Kalkulator Kosztów Płacowych Roboczogodziny Pracy Pracownika Ochrony - rok 2022. Wydany przez Polski Związek Pracodawców Ochrona. Dokument ogólnodostępny na stronie internetowej Organizacji. Kalkulator zawiera szczegółowe wyliczenie roboczogodziny przy założeniu: średnia ilość godzin w miesiącu - 167,33 h/ 2008 h/12 m-cy), pora nocna - 56 h/m-c -przy czym dopłata nie wchodzi do minimalnej, 10 -letni staż pracy, składka wypadkowa 0,93%, urlop w wymiarze 26 dni/rok, zwolnienia chorobowe - 10 dni/rok, umowa o pracę, pracownik ochrony. Kalkulacja zawiera 9 pozycji. 1. Minimalne miesięczne wynagrodzenie brutto od 01.01.2022r. - 3.211, 47 zł. (minus 201,47 - wyn. 56 h/ pora nocna, co daje 3010 zł/m-c). 2.Skladki ZUS pracodawcy - 19,74% (emerytalna, rentowa, wypadkowa, fundusz pracy, fundusz GŚP) co daje 633,94. 3. Suma poz. 1. i 2. 3.845,41. 4. Świadczenie urlopowe - 396,75 zł. 5. Chorobowe 10 dni w roku - 61,58 zł. 6. Podstawowy m-czny koszt utrzymania pracownika 4.303,75zł. 7. Koszt podstawowy 1 roboczogodziny pracy pracownika - 25,72. 8. Koszt PPK- 48,17 zł. 9. Koszt z PPK 26,01zł. Czyli z pozycji 7 Tabeli wynika, że koszt podstawowy wynosi 25,72 zł i koszt z PPK od 1 stycznia 2022 r. co wynosi 26,01 zł, a stawka, którą podał wybrany wykonawca 25,28 zł w tym z zyskiem 0,05 zł., czyli wykonawca wybrany podał kwotę 25,23 zł/h, gdy obowiązuje minimum 25,72 zł/h. 3. Postanowienie z 16.03.2022 r. Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy Nr rej: 020145-56-Do-01/22 (sprostowanie), gdzie z kontroli w zakładzie Odwołującego wynika, że podstawowa stawka godzinowa miesięczna za ochronę wynosi 26,49 zł. Poprzedzające wystąpienie Państwowej Inspekcji Pracy w Bydgoszczy z dnia 14.03.2022r. Nr rej: 020145-53-K006-Ws02/22 z podstawową stawką godzinową miesięczną pracownika 26,49 złotych. W uzasadnieniu Wystąpienia PIP Bydgoszcz wśród nieprawidłowości stwierdza się między innymi: posiłkuje się zleceniobiorcami, którzy są tańsi w utrzymaniu tj.19,70 zł/ za godzinę i nie podlegają rygorom kodeksu pracy, dopuszcza się nieprawidłowości przy zatrudnieniu odpowiedniej liczby pracowników do wykonania usługi na rzecz zawierania umów cywilnoprawnych, mając na względzie dobro pracowników należy przeciwdziałać nieuczciwym zamówieniom przez podmioty publiczne). 4. KALKULACJA - 2022 stawki minimalnej i kosztów godziny ochrony etatowa forma zatrudnienia wystawiona przez Polską Izbę Ochrony - członek Krajowej Izby Gospodarczej. Polska Izba Ochrony zrzesza podmioty gospodarcze zajmujące się ochroną osób i mienia. Izba przedstawia dwa warianty pracy: system dzienny - koszt (jedna godzina brutto) 26,50 zł - w systemie mieszanym (dzień i noc) jedna godzina brutto - 28,20 zł oraz z uwzględnieniem zysku 8% to minimalna stawka kalkulacyjna - stawka dzienna 28,65 zł i mieszana 30,45 zł. Poniżej tabeli znajdują się wyceny płacy minimalnej pracowników kwalifikowanych, których stawki należy zwiększyć o ok.10 % oraz z dostępem do broni palnej, których stawkę należy zwiększyć o ok.20%. Stanowisko dotyczące minimalnych kosztów roboczogodziny w usługach stacjonarnej ochrony obiektowej biegłego sądowego z Poznania (7 stron). W uwagach znajduje się informacja, że przedstawione wyliczenie nie uwzględnia podatku VAT. Kalkulacja również nie uwzględnia wzrostu cen towarów i usług inflacji - w 2021r. Omawiając Mecenas G. (odwołujący) stwierdza, że z opinii biegłego wynika, że niezależnie czy to praca tylko w systemie dziennym czy nocnym, czy mieszanym to w każdym przypadku stawki wyliczone przez biegłego są stawkami wyższymi jeżeli chodzi o jedną roboczogodzinę, niż w ofercie wykonawcy wybranego. 5. Cennik Usług Medycznych - Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Grudziądz koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. W tym miejscu p. M. M. wyjaśnia, że mail z 23 marca 22r. to koszt badania pracownika kwalifikowanego w wysokości 350 zł, przy czym dotyczy on do niniejszej sprawy tylko w zakresie konwojowania wartości pieniężnych. W pozostałym zakresie badanie pracowników wynosi 60 zł. Załącznik kolejny to cennik usług medycznych Centrum Zdrowia na Skarpie sp. z o.o. Oświadczają p. M. M. i M. M., że jest to cennik tegoroczny. 6. Pismo z dnia 08-04-2022r. Państwowa Inspekcja Pracy w Olsztynie OLOSE.0142.40.2022.2 do K. G. (jak wyjaśnił odwołujący, informacja uzyskana w ramach dostępu do informacji publicznej). Z odpowiedzi wynika, że kontrolowane były podmioty, które wchodzą w sklad konsorcjum wybranego wykonawcy dwóch konsorcjantów z pięciu, którzy mają siedziby w Elblągu i jest to informacja o przeprowadzonych kontrolach w latach 2018-2022. Z informacji wynika między innymi, że stwierdzono między innymi braki: zapłaty dodatku 20% za pracę w godzinach nocnych, przestrzeganie przepisów dotyczących ewidencjonowania czasu pracy, wypłacania przyjmującemu zlecenie wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia w wysokości nie niższej niż obowiązująca wysokość minimalnej stawki godzinowej w kontrolowanych jednostkach, poddania pracownika szkoleniu okresowemu z zakresu bhp (Patrol Dogmat s.c., Biuro Ochrony Dogmat sp. z o.o.). Jak wyjaśnił mecenas G. (mecenas odwołującego) o wniosek wystąpiła współpracująca adwokat K. G., w ramach pytania o udzielenie informacji publicznej: czy były przeprowadzane u wykonawcy wybranego kontrole w zakresie przestrzegania prawa pracy, a w szczególności przepisów odnośnie pracy minimalnej. 7. E-mail z dnia 24 marca 2022r. od Z. K. biuro @ krazet.pl wycena ubioru i obuwia obejmującą: kurtka ocieplana, czapka zimowa, czarne rękawiczki, kurtka czarna wiatrówka, czapka z daszkiem, polar czarny grubszy oraz cieńszy, koszula biała długi rękaw, koszula biała krótki rękaw, spodnie czarne garniturowe, spodnie czarne bojowe, koszulka polo czarna, koszulka polo biała, obuwie garniturowe, obuwie bojowe, kamizelka odblaskowa, wszystkie elementy ubrania z logiem firmy. Powyższe wskazuje na konieczne i niezbędne wydatki ze znakiem firmy na umundurowanie i ubiór pracowników ochrony osób i mienia. 8. Tabela Ochrona fizyczna - Tabela dla zadania nr 3 Tabela obejmuje wycenę roboczogodziny netto i brutto w 5 źródłach (netto: 26,01zł., 26,49zł, 27,80zł., 28,20zł.) w tym wykonawcy wybranego (netto 25,28 zł). Z powyższego zestawienia tabelarycznego jak i załączonych do niego dowodów (kalkulatorów organizacji ochrony osób i mienia, ofert, opinii biegłego sądowego w dziedzinie ochrony osób i mienia na zlecenie odwołującego, informacji PIP w Bydgoszczy i Olsztynie) wynika, że stawka wykonawcy wybranego jest najniższą stawką i nie zawierającą minimalnych kosztów obciążających pracodawcę. 9. Koszt Kompletnego i Całkowitego Przeniesienia Obsługi Dotychczasowego Systemu /Instalacji Alarmowej od Poprzedniego Wykonawcy Odwołujący przyznaje, że w formularzu oferty - cena oferty takiej pozycji nie było niemniej dotyczy to znacznego elementu kosztu, który według niego, wykonawca wybrany kosztu tego nie uwzględnił w cenie. Odwołujący przedstawił zbiorcze zestawienie ofert sześciu podmiotów, w tym wykonawcy wybranego, który zdaniem odwołującego wycenił ten koszt na 0,00 złotych, a koszt przeprogramowania instalacji alarmowej na 64 obiektach wg wycen innych podmiotów wacha się od ok. 4 000 zł do ok. 23 000 zł. brutto (zestawienie zbiorcze ofert - przedstawił odwołujący). Strony potwierdziły, że w formularzu oferty - cena oferty, nie było wyodrębnionej pozycji co do tego kosztu, ale SWZ wymagał uwzględnienia tego kosztu. Pismo z 25 marca 2022 r. Seris Konsalnet Security sp. z o.o. w Warszawie udziela odpowiedzi do Unia Park Handlowy w Grudziądzu, z którym współpracuje p. M. M. - udziałowiec - oferta kwota za podłączenie i aktywacje nadajnika 150,00zł. netto plus VAT za jeden obiekt przy abonamencie miesięcznym 50,00zł. plus VAT za jeden obiekt albo opcja , jednorazowy koszt aktywacyjny 170,00zl plus VAT. Kolejna oferta Viston - Systemy Alarmowe B. W. Grudziądz 200,00 zł. netto jeden obiekt. Kolejna oferta Systemy Alarmowe W. B. Grudziądz, stawka jednostkowa 200 zł. Systemy Alarmowe W. B., stawka jednostkowa 200 zł. netto plus VAT. Dalej Instalowanie Systemów Teletechnicznych s. c. R. C. zbiorczo podaje na 64 obiekty kwotę 19 200 zł netto, co daje 300 zł netto za jeden obiekt. Według odwołującego cena oferty wykonawcy wybranego świadczy o tym, że wykonawca wybrany nie uwzględnił w swojej ofercie kosztów przeniesienia obsługi dotychczasowego systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. Powyższy wniosek należy wywieść z zaniżonych kosztów osobowych w stosunku do powszechnie obowiązujących przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. Stąd cena oferty odwołującego nie zawiera kosztu przeniesienia systemu alarmowego od poprzedniego usługodawcy. 10. Monitorowanie Sygnałów Włamania - Tabela dla Zadania Nr 1, suma punktów od 1 do 5. Odwołujący przedstawił oferty innych podmiotów (w tym wykonawcy wybranego) na koszty monitorowania sygnałów włamania dla jednego obiektu. Monitorowanie sygnału włamania tabela dla zadania nr 1 (pkt 1 - monitorowanie sygnałów włamanie i sabotaż pochodzących z wewnętrznego systemu alarmowego; pkt 2 - monitorowanie sygnałów napad; pkt 3 monitorowanie sygnału załączenia i wyłączenie sygnału alarmowego; pkt 4 - monitorowanie sygnału brak zasilania 230 V; pkt 5 - monitorowanie sygnałów z czujnika dymu, gazu, zalania). Do Tabeli załączone zostały oferty Solid Group Sp. z o.o. sp. k. Warszawa (45,00 zł. netto), Auto -Trezor - Ochrona sp. z o.o. sp. k. Toruń (80,00 zł. netto), Agencja Ochrony Osób i Mienia DOGMAT Sp. z o.o. (150,00 zł. netto). Średnia cena ofert netto 91,67 zł. netto przy ofercie wykonawcy wybranego (31,00 zł. netto). 11. Odśnieżanie - Tabela Dla Zadania Nr 1, Punkt 8 Tabela - zawiera dane z czterech ofert w tym wykonawcy wybranego. Tabela zawiera cztery oferty na odśnieżanie, cena za jeden metr kwadratowy od 1,30 zł. netto do 3 zł. netto, przy ofercie wykonawcy wybranego 0,20 zł. netto. Do odśnieżania przewidziano łącznie 250 metrów kwadratowych. W załączeniu trzy oferty od firm FHU Ł. D. Dolna Grupa, AB sp. z o.o. w Dragaczu, Z.P.H.U. „BLASK” J. L. Grudziądz. Te pozycje cenowe były elementami formularza cenowego. Z zestawienia wynika, że oferta wybranego wykonawcy wynosi 0,20 zł za metr kwadratowy a średnia cena z zestawienia ofert wynosi 1,98 zł za metr kwadratowy odśnieżania (netto). 12. Wyciąg ze Statutu Szpitala Miejskiego św. Jana Pawła w Elblągu Wyciąg ze Statutu potwierdza, że Szpital jest jednostką posiadającą osobowość prawną, czyli nie jest samorządową jednostką budżetową. W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej). Pełnomocnik odwołującego (p. M. M.) oświadcza, że formułując pytania do oferentów, zwłaszcza spoza Grudziądza zaznaczał, że chodzi o świadczenie usługi na terenie Grudziądza, tj. u zamawiającego. W tym miejscu prostuje wypowiedź pełnomocnika odwołującego, że pytania dotyczyły jego firmy zlokalizowanej w Grudziądzu. Natomiast w przypadku odniesienia wskazano, że miejscem tym będzie zamawiający. Pan M. M. też oświadcza, że jeżeli chodzi o tzw. przeprogramowania/przepięcia systemu alarmowego to zadając pytanie firmom mającym siedzibę w Grudziądzu były udostępnione wykonawcom. 12. Protokół z negocjacji prowadzonych w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający składa protokół z negocjacji prowadzonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki - 28 grudnia 2021 r. Negocjacje prowadził zamawiający. W tym miejscu wyjaśnia, że protokół został sporządzony na okoliczność świadczenia przedmiotowych usług w okresie od grudnia 2021 r. do 31 stycznia 2022 r., przy czym aktualnie nadal odwołujący świadczy te usługi. Przedstawiciele wyjaśniają, że umowa z odwołującym jest zawarta do końca kwietnia 2022 r. W tym miejscu p. M. M. ze strony odwołującego wyjaśnia, że po zapoznaniu się z protokołem wynika, iż on był stosowany do końca marca 2022 r. natomiast aktualnie świadczą ponownie usługi w tym samym zakresie, ale za kwoty wynagrodzenia wyższe tj 26,50 zł netto za ochronę fizyczną. Stawka ta jest po kontroli Państwowej Inspekcji pracy w Bydgoszczy, ponieważ stawka stosowana była za niska. W tym miejscu adwokat zamawiającego wyjaśnia, że w zw. z odpowiedzią na odwołanie uwzględniają zarzuty 5, 6 i 8, a dotyczą one wezwania do wypełnienia JEDZ, zobowiązuje się do wypełnienia JEDZ każdego ze wspólników spółki cywilnej oraz do przedstawienia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia bankowozu i JEDZ podmiotu trzeciego. W formularzu ofertowym było zaznaczenie, że będzie podwykonawca w zakresie bankowozu, ale nie było JEDZ oraz zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia. Jeżeli chodzi o wspólników spółki cywilnej to każdy z nich ma złożyć osobny JEDZ. W tym miejscu zamawiający wyjaśnia, że w wykazie narzędzi wykonawcy wybranego było napisane 2 bankowozy - podwykonawstwo. Kontynuując wypowiedź mecenas zamawiającego przywołuje następujące kwoty - wycena zamawiającego 6 287 312 zł, również podana na otwarciu ofert. Wykonawca wybrany dał ofertę 6 198 330,93 zł a odwołujący złożył ofertę na poziomie 6 706 014,14 zł. 13. W tym miejscu odwołujący składa pismo z dnia 18 marca 2022 r. - jest to sygnalizacja do zamawiającego o zaniżonej cenie w ofercie wykonawcy wybranego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w trzech egzemplarzach. Zamawiający potwierdza, że to pismo otrzymał” (koniec wyciągu z Protokołu z posiedzenia/rozprawy). Reasumując Izba uwzględniła powyższy zarzut, co do podstaw wezwania wykonawcy wybranego na podstawie art.224 ust.1 Pzp, w związku z wykazanymi wątpliwościami przez odwołującego, co do możliwości wykonania zamówienia przez wykonawcę wybranego, w ramach zaoferowanej w ofercie ceny, zgodnie z przedmiotem zamówienia. 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 116 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) SWZ (tj. świadczenie usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, dysponowanie co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut, dysponowanie doświadczonym personelem) [Zarzut Nr 3] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zarzut Nr 3 Przystępujący podkreśla, że Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zgodnie z art. 128 ust.1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W związku z tym, że dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stanowią podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać Wykonawcę do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył wykaz osób uzupełniony o informacje wymagane przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie brak było podstaw do wzywania Konsorcjum do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów podmiotowych. W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 PZP oraz art. 117 ust. 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Konsorcjum nie udowodniło Zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponowało niezbędnymi zasobami podwykonawców na których to się powołuje, w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w Rozdziale 5 pkt 6) ppk 4) lit. e) (tj. dysponowanie bankowozami) [Zarzut Nr 4]; Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „Zamawiający nie mógł naruszyć art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 2, 3 i 4, a w konsekwencji odrzucić oferty Przystępującego, gdyż zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej w przywołanym art. 128 ust. 1 p.z.p. W wyroku z 24.09.2021 r., KIO 2353/21 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że 'Wykładnia art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, prowadzi do wniosku, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby stanowi podmiotowy środek dowodowy, co z kolei oznacza, że podlega on regulacji przewidzianej art. 128 ust. 1 lub 4 ustawy Pzp, z której w niniejszej sprawie Zamawiający skorzystał wzywając Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie sposobu udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów Sp. z o.o. przy wykonywaniu zamówienia, a także zakresu realizacji przez (...) Sp. z o.o. przedmiotu zamówienia". W świetle powyższych okoliczności, całkowicie chybiony jest zarzut Odwołującego, jakoby to Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Konsorcjum ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu”. 5. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia dokumentów JEDZ podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 5]; Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 5. 6. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 125 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia osobnych dokumentów JEDZ dla członka Konsorcjum będącego spółką cywilną [Zarzut Nr 6] Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 6. z ostrożności procesowej: 7. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych dokumentów dotyczących: a) referencji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Załącznik nr 6 - wykaz usług); b) dysponowania co najmniej dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut (Załącznik nr 7 - wykaz narzędzi); c) dysponowania doświadczonym personelem na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury (Załącznik nr 9 - wykaz osób); w sytuacji, gdy przedstawione dokumenty przez Konsorcjum nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, których mowa w Rozdz. 5 pkt 6) ppk 4) lit. a), lit. d) oraz lit. g) [Zarzut Nr 7] Zamawiający nie uwzględnił powyższego zarzutu odwołania. Izba po rozpoznaniu zarzutu nie uwzględnia niniejszego zarzutu odwołania, podzielając stanowisko przystępującego jak poniżej (pismo z dnia 21 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy). „W niniejszym stanie faktycznym brak było podstaw do wzywania Przystępującego do poprawienia lub uzupełnienia wykazu usług ochrony osób i mienia w 35 instytucjach, gdyż Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Analogiczna sytuacja dotyczy dysponowania dwoma oznakowanymi nazwą Wykonawcy pojazdami zapewniającymi przyjazd patrolu interwencyjnego do ochranianego obiektu w czasie nie dłuższym niż 15 minut. W zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania doświadczonym personelem, Zamawiający pismem nr PN/06/22 z dnia 21 marca 2022 roku wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje czy wymienieni w wykazie pracownicy posiadają wymagane doświadczenie na stanowisku pracownika ochrony w samorządowych budżetowych i/lub samorządowych instytucjach kultury. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył uzupełniony wykaz osób o informacje wymagane przez Zamawiającego. W świetle powyższych okoliczności Zamawiający nie naruszył art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP”. 8. art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP w zw. z art. 117 ust. 3 i art. 118 PZP poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do przedłożenia zobowiązań podmiotów trzecich, na których zasoby powołują się członkowie Konsorcjum w swoich dokumentach JEDZ [Zarzut Nr 8]. Wobec uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego (odpowiedź na odwołanie pismo z dnia 20 kwietnia 2022r. - w aktach sprawy) oraz nie wniesienia sprzeciwu przez przystępującego/wykonawcę wybranego (pismo z dnia 21 kwietnia 2021r. - w aktach sprawy) Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu Nr 8. W tym miejscu Izba podsumowuje czynność zamawiającego co do uznania zarzutów Nr 5, 6, 8 odwołania, który przedstawił uzasadnienie tej decyzji, w przywołanym powyżej piśmie z dnia 20 kwietnia 2022r. odpowiedź na odwołanie, a mianowicie „Zamawiający zgadza się z zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, iż powinien zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p wezwać wykonawcę do złożenia w wyznaczonym terminie zobowiązań podmiotów trzecich, na które powołuje się Konsorcjum w zakresie dysponowania bankowozami. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, powinien także zostać wezwany do przedstawienia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zamawiający zgadza się, iż obaj wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia działający w formie spółki cywilnej powinni złożyć oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia oraz informacje o przynależności do grupy kapitałowej dotyczące każdego z tych wykonawców z osobna. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokona unieważnienia wyboru oferty wykonawcy, dokona odpowiednich wezwań do złożenia dokumentów i oświadczeń oraz dokona ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty”. Izba odnosząc się co do sporu w związku z interpretacją pojęcia samorządowe budżetowe i/lub samorządowe instytucje kultury (jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych) poniżej przedstawia stanowiska stron w tym zakresie to jest jak w odwołaniu i na rozprawie (pełnomocnicy zamawiającego). Odwołanie „Jednostka budżetowa jest definiowana jako jednostka organizacyjna sektora finansów publicznych nieposiadająca osobowości prawnej, która pokrywa swoje wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadza na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Samorządową instytucją kultury jest samorządowa osoba prawna, dla której działalność kulturalna jest podstawowym celem statutowym (nie stanowiącym jednocześnie działalności gospodarczej), prowadzona w szczególności w formie: muzeów, biur wystaw artystycznych, galerii i centrów sztuki, bibliotek, domów i ośrodków kultury, świetlic i klubów. W celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ, Konsorcjum było zobowiązane do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami (por. str. 12 SWZ). Tym samym na potwierdzenie spełnienia w/w warunku Konsorcjum przedłożyło Załącznik nr 6 (wykaz usług), w którym wskazano 39 podmiotów, na rzecz których Konsorcjum świadczy i świadczyło usługi w powyższym zakresie. Dodatkowo, na potwierdzenie wykazu Konsorcjum przedłożyło listę stosownych referencji. Poddając analizie wykaz świadczonych usług i przedłożone referencje, wskazać należy co następuje: 1) Gdańskie Wody Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną, nie jest również instytucją kultury; 2) Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 3) Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Rudno - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 4) Stowarzyszenie Rodzin Katolickich Diecezji Elbląskiej - nie jest jednostką budżetową ani instytucją kultury (jest społeczną organizacją działającą w ramach przepisów o stowarzyszeniach); 5) Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury; 6) HANYANG ZAS Sp. z o. o. - nie jest jednostką budżetową, gdyż posiada osobowość prawną. Nie jest również instytucją kultury, gdyż działalność spółki skupia się wokół montażu, lakiernictwa. Wobec powyższego, podmioty wskazane powyżej nie powinny być brane pod uwagę w zakresie potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum warunku wskazanego w Rozdziale 5, pkt 6, ppkt 4 lit. a) SWZ. Wobec powyższego, Konsorcjum nie spełniło kolejnego warunku, który został wprost określony w SWZ i jest jednocześnie warunkiem udziału w Postępowaniu, a co za tym idzie oferta powinna zostać odrzucona. Z kolei zamawiający na rozprawie oświadczył do protokołu jak poniżej. „W tym miejscu pełnomocnik zamawiającego (adwokat) odnosi się do zarzutu, że miały być to stricte w sensie dosłownym zgodnie z przepisami jednostki budżetowe, czyli nieposiadające np. osobowości prawnej. Uważa, że nie można wywieść takiego poglądu jak to czyni odwołujący z treści swz. Chodzi o jednostki, które podlegają ustawie PZP czyli jednostki sektora finansów publicznych w szerokim tego słowa znaczeniu bez znaczenia od obowiązującej u nich struktury organizacyjno-prawnej. Podtrzymuje w tym zakresie swój wywód zawarty w odpowiedzi na odwołanie. W tym miejscu przedstawiciele zamawiającego (pracownicy) wyjaśniają, że wymóg był 35 podmiotów. Wykonawca wybrany wykazał doświadczenie u 39 podmiotów. Gdyby Izba uznała zarzut odwołującego to trzeba byłoby pomniejszyć o 6 co dałoby liczbę 33. Wyjaśnia, że formułując ten wymóg chodziło nam to, aby było doświadczenie, w zakres którego wchodziłyby różne podmioty, tak jak u nas podległe gminie Grudziądz (chodziło o jednostki organizacyjne takie jak szkoły, przedszkola, muzea, teatr, urząd miejski, domy pomocy społecznej)”. Izba uwzględniając intencje i rozumienie zamawiającego, ale też ścisłą interpretację odwołującego, pojęcia jednostek budżetowych i/lub samorządowych instytucji kultury o łącznej wartości co najmniej 2 mln złotych stwierdza, że pod tak sformułowanym pojęciem mogą mieścić się zarówno jednostki stricte budżetowe, jak i inne instytucje w tym osoby prawne, jednak ze sfery kultury. W związku z tak niejednoznaczną definicją „jednostek” oraz brakiem na 35 pozycji 2 pozycji, zamawiający winien rozważyć wezwanie wykonawcy wybranego do uzupełnienia wykazu, dla spełnienia celu, jakim jest prawidłowość podjętych czynności w postępowaniu. Podsumowując Izba uwzględniła odwołanie, stwierdzając zasadność naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, w zakresie zarzutu Nr 2, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, orzekając na podstawie art.554 ust.1 pkt 1) Pzp. jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku oraz zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) w zw. z § 8 ust.2 pkt 1 oraz odpowiednio § 7 ust.3 pkt 2) w zw. z ust.2 pkt 1 oraz w zw. z w § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000,00 złotych oraz w związku z uwzględnieniem zarzutów odwołania w części, jak również oddaleniem części zarzutów koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 (wynagrodzenie pełnomocników) znosi się wzajemnie. Przewodniczący: .......................................................... 21 …

…Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 WYROK Warszawa, 25 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Beata Konik Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 6​ listopada 2025 r.: A.przez odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (KIO 4921/25), B.przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH ​ z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ​ (KIO 4924/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie KIO 4921/25: NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: 1.Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4921/25, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i Ferrovial Construction (UK) Limited z siedzibą ​ w Londynie w sprawie KIO 4924/25 orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2.Kosztami postępowania w sprawie KIO 4921/25 obciąża odwołującego: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 2.2zasądza od odwołującego PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 3.Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 4924/25 obciąża odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w składzie: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. …………………………………………….............. …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4921/25 KIO 4924/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu, którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych postępowania w trybie przetargu nieograniczonego pn. 1.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - odcinek 2 Dołuje – Police (od km 15+484 do km 27+403)”, nr postępowania: OSz.D-3.2410.10.2024” zwane dalej Postępowaniem 1. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7771712024. 2.„S6 Zachodnie drogowe obejście Szczecina - Odcinek 3 Police – Goleniów (od km 27+403 do km 50+810,20)” nr postępowania: OSz.D3.2410.11.2024” zwane dalej Postępowaniem 2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej OJ S 246/2024 pod nr 7777822024. KIO 4921/25 6 listopada 2025 r. wykonawca PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 1 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ​ NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie w sytuacji (dalej: NDI lub Przystępujący), ​ gdy NDI podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie ​ go z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, związane z naliczeniem NDI kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; b.w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r., wskazał nieprawdziwe informacje, że „W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw do przekazywania informacji w tym zakresie”, czym wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI: a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez NDI mimo tego, że jej treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim NDI w sposób niezgodny ​ z treścią dokumentów zamówienia dokonało obniżenia projektowanej niwelety w ciągu trasy głównej oraz w innych projektowanych drogach (wymienionych w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień NDI z 13 sierpnia 2025 r. – pismo nr L. dz. PU-UPP/EM/0011T/082025, w tym) oraz związanego z tym niezgodnego z dokumentami wprowadzenia zmian projektowych (zoptymalizowania) wobec obiektów niewymienionych w pkt 1.1.3.4 PFU; 4.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez wybór oferty NDI jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, mimo że w świetle prawidłowo przeprowadzonej oceny ofert ta oferta podlegała odrzuceniu oraz zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo, że stanowiła ona najkorzystniejszą z ofert złożonych ​ w Postępowaniu. Odwołujący PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez NDI; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty NDI. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący PORR wskazał m.in.: W terminie składania ofert ustalonym w Postępowaniu 1 NDI złożyło Zamawiającemu ofertę, do której dołączyło oświadczenie wstępne – JEDZ. W części III lit. c) JEDZ, NDI wskazało, ż​ e znajdowało się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa ​ sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne w porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Jednocześnie NDI wskazało, że szczegółowe informacje w przedmiotowym zakresie zawarło w załączniku nr 1 do JEDZ. W załączniku nr 1 do JEDZ NDI wskazało na przyczyny złożenia oświadczenia potwierdzającego wystąpienie wobec NDI okoliczności polegających n​ a wcześniejszej nienależytej realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. ​ tym zakresie warto odnotować, że NDI wskazało m. in.: W -Wykonawca podkreśla, że udzielenie takiej odpowiedzi wynika z najdalej posuniętej ostrożności i ma za zadanie poinformowanie o stanie faktycznym i prawnym dotyczącym umowy. Jednocześnie Wykonawca stanowczo oświadcza, że nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ​ ust. 1 pkt 7 Pzp; -Podsumowując - udzielenie odpowiedzi twierdzącej na przywołane pytanie JEDZ należy zatem traktować jako wyraz pełnej transparentności Wykonawcy w relacji ​ z zamawiającym oraz dążenie do uniknięcia zarzutu bazującego na rzekomej próbie zatajenia przed zamawiającym przeszłości kontraktowej Wykonawcy. Odwołujący zgadza się z założeniami, które NDI wyartykułowało w załączniku nr 1 do JEDZ. W istocie jest przecież tak, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, a który w przeszłości znajdował się w sytuacji, która choćby potencjalnie mogłaby uzasadniać w stosunku do wykonawcy zastosowanie sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 p​ kt 7 Pzp, powinien przedstawić zamawiającemu szczegółowe i wyczerpujące informacje ​ tym zakresie. Powyższy mechanizm, opierający się o zasadę transparentności, zasadza w s​ ię zresztą na koncepcji należytej staranności, którą przy prowadzeniu swoich spraw powinien kierować się przedsiębiorca biorący udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 355 § 1 Kc). Udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie wpływa na miernik wymaganej staranności, co m. in. objawia s​ ię w konieczności przedstawienia Zamawiającemu kompleksowej informacji na temat wcześniejszej historii kontraktowej wykonawcy – takiej która mogłaby uzasadniać zastosowanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ten sposób wykonawca przedstawia zamawiającemu pakiet informacji, które ten ostatni może poddać ocenie i ustalić, czy w stosunku do wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia. Brak podania wyczerpującej informacji na temat przejawów nienależytego wykonania uprzednio zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego, natomiast stanowi o zaistnieniu w stosunku d​ o wykonawcy podstawy wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu l​ ub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. NDI zaniechało podania w JEDZ (w złożonym w terminie składania ofert załączniku do JEDZ) istotnych informacji wpływających na ocenę w przedmiocie podlegania przez tego wykonawcę sankcji wykluczenia z Postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. ​ DI w złożonym załączniku co prawda szczegółowo opisało cztery zdarzenia N (​ m.in. odstąpienia od umowy, karę umowną w wysokości ok. 3,2 mln zł naliczoną, a następnie anulowaną przez Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie) czy też karę umowną w kwocie ok. 100 tys. zł naliczoną przez Zarząd Morskiego Portu Szczecin i​ Świnoujście, tak jednak zaniechało podania informacji o karze umownej w wysokości ​3 123 575,15 zł, która naliczona została przez Tramwaje Śląskie S.A. 17 stycznia 2025 r. Wspomniana powyżej kara umowna została naliczona przez Tramwaje Śląskie S.A. w ramach umowy nr DO/562/17 realizowanej przez konsorcjum wykonawców w składzie: NDI S.A. jako lider konsorcjum (obecnie NDI Sopot S.A.), NDI sp. z o.o. (obecnie NDI S.A. – wykonawca ​ Postępowaniu), Construcctiones y Promociones Balzola S.A. oraz Balzola Polska sp. z o.o. za opóźnienie w usuwaniu w wad. W toku Postępowania 1 NDI pierwsze informacje na temat ww. kary umownej naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. przedstawiło dopiero po wezwaniu, które w tym zakresie wystosował do NDI Zamawiający. W złożonych wyjaśnieniach NDI wskazało m. in., że: -Wykonawca [...] jest świadomy nieujęcia w Załączniku nr 1 do JEDZ złożonym wraz ​ z Ofertą sytuacji opisywanej przez Zamawiającego w wezwaniu, a związanej z umową nr DO/562/17 z 30.11.2017 r.; -W przypadku NDI S.A. nie miało miejsca zdarzenie polegające na nałożeniu ​ kary umownej za opóźnienie w styczniu 2025 r., a zatem brak jest podstaw ​ do przekazywania informacji w tym zakresie; -Jest tak z tego względu, że Zamawiający Tramwaje Śląskie S.A. kierując korespondencję z 17 stycznia 2025 r., wraz z pismem przekazał notę księgową ​ Nr 1/JRP-B/2025 z 17.01.2025 r., w której obciążył ww. karą umowną jedynie Lidera Konsorcjum: NDI SOPOT S.A. Przedstawiona w ramach ww. wyjaśnień narracja zasadza się zatem na stanowisku, że NDI nie było zobowiązane do poinformowania Zamawiającego o naliczeniu kary umownej przez Tramwaje Śląskie S.A., z uwagi na fakt, że w nocie księgowej nr 1/JRP-B/2025 wskazano jedynie na NDI SOPOT S.A. (a zatem lidera konsorcjum). Z takim stanowiskiem NDI nie sposób jednak się zgodzić, gdyż pomija ono fundamentalną kwestię, jaką jest fakt, że NDI, z​ uwagi na pozostawanie członkiem konsorcjum, było wykonawcą umowy nr DO/562/17. Stosownie do art. 445 ust. 1 Pzp wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 (czyli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wspólnie), ponoszą solidarną odpowiedzialność z​ a wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zgodnie zaś z art. 58 ust. 5 Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak wynika z zasad solidarnej odpowiedzialności (por. art. 366 § 1 Kc), w przypadku realizacji zamówienia przez konsorcjum po stronie odpowiedzialnej za wykonanie zobowiązania występuje kilka podmiotów (członkowie konsorcjum) zobowiązanych wobec jednego wierzyciela (Zamawiającego), który może wedle własnego wyboru żądać wykonania zobowiązania w całości lub w części od wszystkich dłużników (członków konsorcjum) łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna. Spełnienie świadczenia przez któregokolwiek z​ dłużników (członków konsorcjum) zwalnia z obowiązku świadczenia pozostałych. ​Ten, kto spełnił świadczenie może jednak domagać się od pozostałych członków konsorcjum zwrotu w częściach równych przypadających na nich części (roszczenie regresowe). Mając na uwadze powyższe, ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania umowy jest rozproszone na wszystkich członków konsorcjum. Wszyscy członkowie konsorcjum wspólnie są zobowiązaniu do realizacji całości umowy. W sytuacji, gdy jeden lub więcej członków konsorcjum nie może spełnić swojej części zobowiązania (umowy), każdy z pozostałych członków jest zobowiązany do spełnienia tej części zobowiązania (umowy). Jednocześnie zaznaczyć należy, że taka konstrukcja w istotny sposób poprawia bezpieczeństwo interesu Zamawiającego. Zatem każdy z członków partycypuje w ryzykach w częściach równych, a​ więc wszelkie negatywne konsekwencje rozpraszają się na większą ilość podmiotów. Całkowicie nieuprawnione są wnioski, do których NDI doszło w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu 17 września 2025 r. Skoro konsorcjum wykonawców traktowane jest jako jeden wykonawca, a wszyscy członkowie tego konsorcjum ponoszą ryzyko nienależytego wykonania umowy, to NDI w ramach realizacji umowy nr DO/562/17 obciążone jest odpowiedzialnością za nienależytą realizację umowy (tj. za okoliczności stojące u podstaw naliczenia kary umownej) w równym stopniu jak NDI SOPOT S.A. (a także jak każdy z​ pozostałych konsorcjantów). Potwierdzeniem powyższego jest również literalna treść noty księgowej wystawionej przez Tramwaje Śląskie S.A., w której wskazano, że zamawiający obciążył karą umowną nie tylko NDI SOPOT S.A., ale też pozostałych członków konsorcjum – co wynika z użytego sformułowania „Obciążamy Was”. Irrelewantna dla takiej oceny pozostaje okoliczność, że Tramwaje Śląskie S.A. w nocie obciążeniowej nr 1/JRP-B/2025 wskazało jedynie NDI SOPOT S.A. (Lidera konsorcjum) – takie działanie zamawiającego było jedynie realizację uprawnienia wierzyciela do dochodzenia zapłaty od wybranego współdłużnika solidarnego. Z treści noty księgowej nie sposób jednak wywodzić, że pozostali członkowie konsorcjum zostali zwolnieni z obowiązku należytej realizacji umowy i odpowiedzialności za jej nienależyte wykonanie. Taki wniosek stałby ​ sprzeczności z treścią art. 445 ust. 1 Pzp. w Całkowicie chybiona jest także argumentacja NDI, które wskazuje, że w przypadku wystawienia przez Tramwaje Śląskie S.A. noty na Constructiones y Promociones Balzola S.A. z siedzibą w Vizcaya, mogłoby wcale nie wiedzieć o naliczeniu kary umownej przez zamawiającego. Po pierwsze – w przedmiotowej sprawie taka okoliczność wcale nie zaistniała (NDI w złożonych wyjaśnieniach samo przyznało, że jest świadome niewskazania omawianej kary umownej w załączniku do JEDZ), a po drugie – nawet gdyby zaistniała, to w żaden s​ posób nie stanowiłaby okoliczności łagodzącej i umniejszającej odpowiedzialności NDI z​ a nienależytą realizację umowy zawartej z zamawiającym. Zaniechanie podania ​ w. informacji w JEDZ stoi w całkowitej sprzeczności z orzeczeniami dotyczącymi transparentności wymaganej od w wykonawcy składającego ofertę w Postępowaniu, przywołanymi przez NDI w załączniku do JEDZ. Powyżej opisane okoliczności, polegające na świadomym (a zatem zamierzonym) zaniechaniu podania przez NDI w załączniku do JEDZ informacji na temat naliczonej przez Tramwaje Śląskie S.A. kary umownej w kwocie 3 123 575,15 zł, potwierdzają, że w stosunku d​ o NDI zaistniała podstawa wykluczenia z postępowania opisana w art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zatajone przez NDI informacje były przy tym istotne dla oceny czy wobec tego wykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia z Postępowania, zaś brak ich ujawnienia mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. 2. Wzmocnienia podłoża w ofercie NDI Oferta złożona przez NDI powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, że jej treść j​ est niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła s​ ię w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego (dalej: PFU) przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 szt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero n​ a etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie XII/1 projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Jak zostało to wskazane powyżej, z uwagi na fakt nieobjęcia tego zakresu inwestycji możliwością zastosowania optymalizacji (jak w pkt 1.1.3.4 PFU dotyczącym przepustów ekologicznych), wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie XII/1 projektu budowlanego. Dowód: Tom XII/1 projektu budowlanego (w aktach Postępowania) Wbrew obowiązującym w Postępowaniu 1 regułom, NDI w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne o​ d określonych na podstawie projektu budowlanego. Powyższa niezgodność treści oferty ​NDI z dokumentami zamówienia ujawniła się w wyniku wyjaśnień treści oferty z 13 sierpnia 2025 r., jakie NDI złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający poprosił NDI o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień wykazanymi w załączniku nr 2 do odpowiedzi (tj. dokumentem, który NDI przedłożyło Zamawiającemu we wcześniejszych wyjaśnieniach), a dokumentacją udostępnioną na etapie postępowania przetargowego, w szczególności TOM XII/1 Informacja o sposobie posadowienia Obiektu budowlanego. W odpowiedzi na tak zadane pytanie NDI przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło m. in. załącznik nr 2.1 – tabelę z wyjaśnieniami rozbieżności pomiędzy zakresami wzmocnień. W złożonych wyjaśnieniach NDI w sposób nieuprawniony powołało się na skutki formuły „projektuj i buduj”. W ramach Postępowania n​ ie przewidziano klasycznego modelu tej formuły, przede wszystkim z uwagi na fakt, ż​ e elementem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany. Zgodnie bowiem z​ przytoczonym powyżej pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym, a jedynie w przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Innymi słowy - należy stwierdzić, że postępowanie jest prowadzone w ramach koncepcji „wybuduj” w zakresie, w którym przedmiot zamówienia został opisany projektem budowlanym, a w formule „projektuj i buduj” – w zakresie, w którym przedmiot zamówienia nie jest opisany projektem budowlanym tylko PFU. Ponadto dla inwestycji zostało już wydane Zezwolenie na Realizację Inwestycji Drogowej (ZRID), co także potwierdza, że Postępowanie nie jest prowadzone w klasycznej formule „projektuj i buduj”. Treść Kamienia Milowego nr 1 (dotyczącego projektowania) wskazuje na to, że w etapie t​ ym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. ​ szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 1 nie mieści się zobowiązanie W d​ o wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 1 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. W standardowym modelu postępowania „projektuj i buduj” wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu budowlanego oraz złożenia wniosku o wydanie ZRID. Powyższe okoliczności jednoznacznie zatem potwierdzają, że w warunkach prowadzonego Postępowania, wykonawcy zostali pozbawieni swobody dokonywania optymalizacji (zmian) rozwiązań przewidzianych w opisie przedmiotu zamówienia (PFU). W Postępowaniu opis przedmiotu zamówienia wyznaczany był przez projekt budowlany i w tym zakresie (​ z zastrzeżeniem pkt 1.1.3.4 PFU) był wiążący, a rozwiązania stosowane przez wykonawców w ofertach powinny być zgodne z treścią projektu. W kontekście sposobu wykonania wzmocnień podłoża ta konkluzja jest dalece istotna, gdyż projekt budowlany w Tomie XII/1 określił jednoznacznie jaki sposób zabezpieczenia jest wymagany do zastosowania. Potwierdzeniem powyższego jest jednoznaczne brzmienie pkt 1.1 PFU, który stanowi o​ naczelnej roli projektu budowalnego w Postępowaniu. Do wyjaśnień NDI dołączył załącznik nr 2.1. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem dobitnie określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta NDI jest niezgodna z​ warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z​ wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Z analizy przedłożonych przez NDI wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia d​ la Postępowania (por. Tom XII/1 projektu budowlanego). Cała treść tabeli zawartej ​ załączniku nr 2.1 do wyjaśnień z 13 sierpnia 2025 r. potwierdza i opisuje elementy oferty NDI, które są niezgodne z w treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, zaś NDI ​ złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. w Owa odmienność rozwiązań w stosunku do rozwiązań wynikających z dokumentów zamówienia objawia się w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze – w stosunku do wielu obiektów budowlanych opisanych w projekcie budowlanym w złożonej oferty wcale nie przewidziało wzmocnień. Po drugie – w wielu przypadkach NDI zastosowało inny sposób wzmocnienia podłoża niż wymagany przez Zamawiającego. Pierwsza z omawianych wyżej niezgodności oferty NDI z dokumentami zamówienia zachodzi przykładowo dla obiektów takich jak droga: DD-12 (w KM od 0+455 do 0+523, KM od 0+651 do 0+712, w KM od 1+006 do 1+055, w KM od 1+403 do 1+430), DD-12a (w KM od 0+034 d​ o 0+237), DD-17 (w KM od 1+683 do 1+725, w KM od 1+765 do 1+778, w KM od 1+825 d​ o 1+955). W przypadkach tylko tych wymienionych dróg NDI tłumaczy zaniechanie zastosowania wzmocnienia podłoża i tym samym zaniechania zastosowania rozwiązań projektowych wymaganych w projekcie budowlanym np. tym, że nasyp jest stateczny (vide: Przyjęto zamianę wzmocnienia w postaci zagęszczenia impulsowego na rzecz konsolidacji ciężarem własnym nasypu). W przypadku takich obiektów jak np. droga: DD-12 (w KM o​ d 1+932 do 1+984, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 1+984 do 2+458, w KM od 2+458 d​ o 2+624, w KM od 2+458 do 2+624), DW114cz1-DD-16 (w KM od 0+334 do 0+487). NDI zastosowało wzmocnienia inne niż wymagane projektem budowlanym. Dla przykładu – NDI w sposób całkowicie dowolny wybrało technologię wzmocnienia w postaci kolumn betonowych o długości 9m, zamiast technologii wymaganej treścią projektu budowlanego. ​ DI w przypadku wielu pozycji zastosowało technologię wzmocnienia podłoża, nie N t​ ylko niezgodną z jednoznacznymi wymaganiami treści dokumentów zamówienia d​ la Postępowania, ale również niezgodną z zasadami wiedzy technicznej. Powyższe dobitnie ujawnia się w podanych poniżej kilometrażach, tj.: -od 19+150 do 19+350 -od 19+450 do 19+780 -od 19+800 do 19+875 We wskazanych powyżej trzech odcinkach, NDI przyjęło wzmocnienie podłoża w postaci kolumn betonowych, zamiast pali prefabrykowanych. Wynika to z treści poz. 53-56 załącznika nr 2.1 do wyjaśnień. Wykonanie kolumn w takiej technologii (tj. w technologii betonowej) wymaga wartości wytrzymałości na ścinanie gruntów organicznych, w których się je wykonuje, określonej na poziomie nie mniejszym niż 15 kPa. Jest to graniczna, minimalna wartość wytrzymałości na ścinanie jaka jest potrzebna do uformowania kolumn betonowych/ żwirowych/betonowo-żwirowych określona w wytycznych branżowych oraz WWiORB. ​Na przykład w wiążącym W W IORBie D-02.01.01H „Wzmocnienie podłoża gruntowego kolumny betonowe-żwirowe” przekazanym przez Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego widnieje postanowienie w pkt 1.2. Należy zauważyć, że zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Stosownie do pkt 1.1.3 PFU wykonawca został zobowiązany do wykonania drogi ekspresowej o parametrach określonych w projekcie budowlanym. Wskazane postanowienie PFU stanowi też o generalnym nakazie wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu w sposób zgodny z projektem budowlanym. Zamawiający, na podstawie pkt 1.1.2 PFU, przewidział, że zastosowanie przez wykonawcę rozwiązań projektowych odmiennych w stosunku do treści projektu budowlanego, jedynie ​ zakresie opisanym w pkt 1.1.3.4 PFU. Na podstawie wspominanego pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający dopuścił w optymalizację obiektów wraz ze zmianą decyzji ZRID dla 34 s​ zt. przepustów. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu Prawa budowlanego, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Tym samym w pozostałych przypadkach decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców innych optymalizacji czy zmian niżli te opisane w pkt 1.1.3.4 PFU, z​ aś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Treść pkt 1.1.3.4 PFU oraz dopuszczony przez nią zakres optymalizacji poszczególnych obiektów ma szczególne znaczenie dla ocen podejmowanych na kanwie niniejszej sprawy w stosunku do treści oferty złożonej przez NDI. Dla obiektów wyszczególnionych w pkt 1.1.3.4 PFU (​ i tylko tych obiektów) Zamawiający dopuścił zmniejszenie wysokości przełazowej do 1,5 m, przy jednoczesnym obniżeniu niwelety trasy głównej przy ww. obiektach. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza się zmiany wysokości bez obniżenia niwelety łącznie: trasy głównej dla przepustów pod trasą główną i drogach DD9, DD11b, DD12 dla przepustów pod dodatkowymi jezdniami. Jednocześnie w pkt 1.1.3.4 PFU Zamawiający przypomniał generalną zasadę wynikającą z pkt 1.1 PFU, tj., że pozostałe rozwiązania należy przyjąć zgodnie z projektem budowlanym. W świetle postanowień PFU, niedopuszczalnym na kanwie dokumentów zamówienia było dokonywanie optymalizacji (zmian projektowych) innych niż opisane w pkt 1.1.3.4 PFU. ​D o wspominanych reguł nie zastosowało się jednak NDI, a złożona przez tego wykonawcę oferta swoją treścią narusza ustanowiony dokumentami zamówienia zakaz dalszych optymalizacji elementów tworzących przedmiot zamówienia. W zakresie wspomnianego naruszenia zakazu dalszej optymalizacji obiektów wynikającego z PFU, który naruszony został przez treść oferty NDI, należy zwrócić szczególną uwagę na wyjaśnienia treści oferty NDI z​ 13 sierpnia 2025 r. W ramach tych wyjaśnień NDI przedstawiło bowiem informacje, które potwierdzają złożenie oferty, której treść nie jest zgodna z warunkami zamówienia. NDI w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego o treści „O jaki „założony przebieg niwelety trasy głównej” chodzi w odpowiedzi?” złożyło wyjaśnienia, z których wynika, że wykonawca założył korektę przebiegu niwelety jedynie w zakresie obniżenia wysokości przełazowej przepustów, wskazanych w katalogu zamkniętym określonym przez pkt 1.1.3.4 PFU. NDI wskazało, ż​ e objęło tą optymalizacją 32 z 34 obiektów skatalogowanych w pkt 1.1.3.4 PFU. Jednocześnie NDI potwierdziło, że nie zakłada na obecnym etapie (tj. w ofercie) innych zmian poza wskazanymi i dopuszczonymi przez Zamawiającego. Do złożonych 13 sierpnia 2025 r. wyjaśnień, NDI załączyło również załącznik nr 2.2, w którym ujęło tabelaryczne „Zestawienie min. i maks. wysokości nasypu licząc od niwelety do terenu istniejącego” dla poszczególnych przebiegów trasy głównej oraz innych dróg objętych przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Podane przez NDI w załączniku n​ r 2.2. parametry dla poszczególnych odcinków trasy głównej oraz innych dróg potwierdzają, że NDI wbrew zakazowi optymalizacji innych obiektów niż wymienione w pkt 1.1.3.4 PFU dokonało dalszych zmian projektowych – zarówno w zakresie niwelety drogi oraz dalszych obiektów. Takie stwierdzenie jest uzasadnione parametrami minimalnej wysokości nasypu (m) oraz maksymalnej wysokości nasypu (m), jakie zostały podane przez NDI w załączniku nr 2.2. Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-006 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 45 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 4,8m oraz maksymalnej wynoszącej 6,2m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-006 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, ż​ e określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety d​ o terenu istniejącego wynosi ok. 7,00 m (a zatem ponad 2,20 więcej niż założyło NDI ​ ofercie), zaś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 9,00m (a zatem w ponad 2,8m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone n​ a rysunku 4-006 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z rysunku 4-006 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając ​ opisany powyżej sposób te wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy w głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 21+240 do km 21+440 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDs-21.2 oraz W S21.4, które znajdują się w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-006 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDs-21.2 oraz WS-21.4 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustu (PZŁ) usytuowanego ​ km 21+300. w Niedozwolona optymalizacja w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 80. Odwołujący wskazuje, że w udostępnionym przez Zamawiającego projekcie budowlanym zawiera się rysunek 4-004 przedstawiający profil podłużny trasy głównej. Treść tego rysunku, niewątpliwie stanowiąca wiążący wykonawców opis przedmiotu zamówienia, przedstawia wymagane parametry dla trasy głównej oraz umieszczonych w jej przebiegu obiektów. W odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+990 (a zatem w zakresie, o którym stanowi pkt 44 załącznika nr 2.2 przedstawionego w wyjaśnieniach NDI) niedopuszczalnym było obniżenie minimalnej i maksymalnej wysokości nasypu (liczonej od niwelety do terenu istniejącego), w sposób przedstawiony przez NDI – tj. do minimalnej wysokości wynoszącej 5,1m oraz maksymalnej wynoszącej 6,6m. Zaproponowane przez NDI obniżenie wskazanych parametrów stanowi o niedozwolonej przez PFU optymalizacji. 82. Wskazać trzeba, że z rysunku 4-004 dla omawianego odcinka trasy głównej wynika, że określona w projekcie budowlanym minimalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok. 5,6m (a zatem ponad 0,5m więcej niż założyło NDI w ofercie), z​ aś maksymalna wysokość nasypu liczona od niwelety do terenu istniejącego wynosi ok 7,8m (a zatem ponad 1,2m więcej niż założyło NDI w ofercie). Określone na rysunku 4-004 wysokości nasypu (liczone od niwelety do terenu istniejącego) były wiążące dla wykonawców i powinny zostać uwzględnione przez NDI na etapie projektowania. Porównując wynikające z​ rysunku 4-004 parametry minimalne i maksymalne wysokości niwelety liczonej do poziomu terenu istniejącego oraz przyjęte przez NDI założenia dla odcinka trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 należy dojść do wniosku, że NDI obniżając w opisany powyżej sposób t​ e wysokości dokonało niedozwolonej przez PFU optymalizacji wysokości niwelety trasy głównej. Ta optymalizacja polega na nieuprawnionym obniżeniu niwelety trasy głównej. Konsekwencją niedozwolonego obniżenia przez NDI poziomu niwelety w odcinku trasy głównej od km 19+300 do km 19+900 jest także niedozwolona w świetle dokumentów zamówienia optymalizacja obiektów PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8, które znajdują s​ ię w omawianym odcinku trasy głównej. Oba wymienione powyżej obiekty nie znajdują się w katalogu zawartym w pkt 1.1.3.4 PFU, a​ zarazem posiadają określone w rysunku 4-004 parametry, w związku z tym nie mogły zostać poddane żadnej optymalizacji w stosunku do zaprojektowanego rozwiązania w projekcie budowlanym. Tymczasem NDI, w treści załącznika nr 2.2 do wyjaśnień, potwierdziło, ż​ e obiekty PZDd-19.4 oraz PZDs-19.8 zostały poddane optymalizacji (w tym obniżeniu i​ ch wysokości), z uwagi na obniżenie przebiegu niwelety trasy głównej w odcinku. Dokonana przez NDI zmiana wysokości niwelety jest niezgodna z postanowienia PFU oraz z​ deklaracjami NDI przedstawionymi w wyjaśnieniach oferty z 13 sierpnia 2025 r. Zamawiający zgodził się na obniżenie niwelety trasy głównej jedynie nad konkretnymi przepustami opisanymi w pkt. 1.1.3.4 PFU, a w zestawieniu tym nie ma przepustów (PZŁ) usytuowanych ​ km 19+300, 19+350, 19+500, 19+700, 19+750, 19+850 oraz 19+900. w Analogiczne przypadki zastosowania przez NDI niedozwolonej optymalizacji wysokości niwelety Niezgodność treści oferty NDI z dokumentami zamówienia, analogiczna do opisanej powyżej, tj. polegająca na niedozwolonym obniżeniu niwelety zachodzi również w stosunku d​ o pozostałych elementów trasy głównej jak i pozostałych dróg wskazanych w załączniku n​ r 2.2 do wyjaśnień przez NDI. Odwołujący przedstawił zestawienie ukazujące różnice ​ minimalnej i maksymalnej wysokości (liczonej od niwelety do terenu istniejącego). w Odwołujący przedstawił również zestawienie parametrów zawartych w ofercie NDI i ich różnic w stosunku do projektu budowlanego ustalonego przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego NDI nie było uprawnione do wprowadzenia odmiennych rozwiązań ​ zakresie wysokości nasypu i zmian wysokości niwelety. Formuła „projektuj w i​ wybuduj” obowiązuje jedynie w zakresie nieujętym w projekcie budowlanym. W zakresie, ​ którym projekt budowlany opisuje przedmiot zamówienia, wykonawca zobowiązany był w d​ o złożenia oferty uwzględniającej rozwiązania wynikające z projektu budowlanego. Złożenie przez NDI oferty, która nie uwzględnia wymogów wynikających z projektu budowlanego (​ a zawiera rozwiązania odmienne), powinno skutkować jej odrzuceniem. 4. Niezgodny z przepisami Pzp wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu 1 Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do zarzutów głównych Odwołania. Z uwagi n​ a obarczone wadami czynności Zamawiającego opisane w powyższej części Odwołania, Zamawiający dokonał wyboru oferty NDI, która nie była ofertą najkorzystniejszą ​ Postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepis art. 239 ust. 1 Pzp zakładający regułę wyboru w w postępowaniu oferty, która jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert. KIO 4924/25 6 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, PORR Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu oraz Gülermak Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący Konsorcjum PORR), wniósł odwołanie w Postępowaniu 2 i zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/24/UE”) w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 lipca 2025 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o umowie koncesji ​ na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz. 1165 – „Nowelizacja Pzp”) i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp; ewentualnie przepisów (i) art. 226 ust. 1 pkt 5a Pzp w zw. art. 16a Pzp, art. 16 Pzp i art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 2 Nowelizacji Pzp i (ii) art. 132 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDIDOĞUŞ mimo tego, ​że została złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z udziałem podmiotu, który nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 16a Pzp i w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE; 2.art. 226 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ a.nie objęło treścią swojej oferty wykonania wzmocnień podłoża, wchodzących ​ w zakres przedmiotu zamówienia; oraz b.przewidziało w treści oferty odmienny sposób wykonania wzmocnień podłoża wchodzącymi w zakres przedmiotu zamówienia niż wymagany treścią dokumentów zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Konsorcjum ​ NDI-DOĞUŞ mimo tego, że jest treść była sprzeczna z warunkami zamówienia ​ w zakresie w jakim Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przewidziało lokalizację zaplecza głównego, zakładu prefabrykacji i głównego magazynu materiałów niezgodnie ​ z zakazami określonymi w postanowieniach dokumentów wiążących wskazanych ​ w PFU; ewentualnie przepisów (i) art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp oraz (ii) art. 16 Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego negocjacji w sprawie treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dot. lokalizacji zaplecza głównego przewidzianego pierwotnie w treści oferty złożonej Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 17 ​ ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w sytuacji, gdy Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podlega wykluczeniu ​ z Postępowania z uwagi na fakt, że wykonawca ten: a.w oświadczeniu wstępnym złożonym wraz z ofertą zataił przed Zamawiającym istotne informacje dotyczące okoliczności uzasadniających wykluczenie go ​ z Postępowania na podstawie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp związane ​ z naliczeniem członkowi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ kar umownych dotyczących realizacji umów w sprawach zamówień publicznych, czym wprowadził Zamawiającego w błąd, b.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu; c.w podmiotowym środku dowodowym w postaci Wykazu Osób przedstawił nieprawdziwe informacje dotyczące doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu; - co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania; 5.w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt (4) w zakresie lit. (b) lub (c) – przepisu art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazania doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu albo/oraz osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta Tunelu. Odwołujący Konsorcjum PORR wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ; 2.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum NDIDOĞUŞ i nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; ewentualnie 3.ponownego badania i oceny ofert, a w jej ramach nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący Konsorcjum PORR wskazał m.in.: Zarzut nr 1 Dostęp podmiotów z państw trzecich do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w świetle Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE. Członkiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest DOĞUŞ İNŞAAT VE TİCARET A.Ş. („Dogus Turcja”) spółka akcyjna z siedzibą w Republice Turcji. Nie jest to zatem podmiot mający siedzibę n​ a terenie, któregokolwiek z Państwa Członkowskich Unii Europejskiej. Z kolei Republika Turcji nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych. Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz zgodnie z przepisami prawa polskiego transponującymi do polskiego porządku prawnego przepisy tej Dyrektywy (vide: art. 16a Pzp) podmioty z państw trzecich niebędących i stronami umów międzynarodowych w rozumieniu Pzp podmioty takie jak Dogus Polska nie mogą swobodnie (w przeciwieństwie do podmiotów z UE oraz podmiotów z państw, z którymi UE zawarła umowy gwarantujące na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych), uczestniczyć w unijnym rynku zamówień publicznych, o ile zamawiający (instytucja zamawiająca) nie dopuści jednoznacznie takiej możliwości. Bez znaczenia dla powyższej kwalifikacji prawnej jest przy tym fakt, że pozostali członkowie NDI-DOĞUŞ to podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej. Brak możliwości analogicznego traktowania konsorcjum z udziałem podmiotu z​ państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych jak podmiotu z UE został jednoznacznie przesądzony w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). Stan analogiczny jak zaistniały w niniejszej sprawie, ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przez konsorcjum w składzie obejmującym podmioty z Państwa Członkowskiego Unii Europejskiej oraz podmiot z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych był przedmiotem rozstrzygnięcia TSUE w wyroku z 13 marca 2​ 025 r., C-266/22 CRRC Qingdao Sifang Co Ltd I Astra Vagoane Călători S.A. przeciwko Autoritatea Pentru Reformă Feroviară i Alstom Ferroviaria S.P.A. („Wyrok w sprawie Qingdao”). TSUE w Wyroku w sprawie Qingdao stwierdził, że w odniesieniu do niektórych państw trzecich Unia jest związana umowami międzynarodowymi, w szczególności porozumieniem GPA, które gwarantują na zasadzie wzajemności i równości dostęp wykonawców Unii do zamówień publicznych w tych państwach trzecich oraz dostęp wykonawców ze wspomnianych państw trzecich do zamówień publicznych w Unii. Artykuł 25 dyrektywy 2014/24 odzwierciedla t​ e międzynarodowe zobowiązania Unii, stanowiąc, że w zakresie, w jakim zostało t​ o przewidziane przez porozumienie GPA lub inne umowy międzynarodowe wiążące Unię, podmioty zamawiające z państw członkowskich muszą przyznać wykonawcom z państw trzecich będących stroną takiej umowy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane wykonawcom z Unii. Tym samym TSUE swoje wcześniejsze stanowisko d​ ot. wykonawcy spoza UE samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia, wyrażone w wyroku z 22 października 2024 r., C-652/22, KOLIN INŞAAT TURIZM SANAYI VE TICARET AȘ przeciwko Državna Komisija Za Kontrolu Postupaka Javne Nabave („Wyrok w sprawie Kolin”) odniósł wprost i bezpośrednio do sytuacji prawnej konsorcjum z udziałem podmiotu spoza UE. Przede wszystkim w tym kontekście podkreślenia wymaga, co też wynika z pierwsze z​ przywołanych powyżej orzeczeń, że objęcie przepisami prawa UE czy też Państwa Członkowskiego UE konsorcjum w skład, którego wchodzi podmiot z państwa, które nie zawarło z UE stosownej umowy tylko, faktycznie oznaczałoby stosowanie ww. przepisów d​ o wykonawcy, do którego takie przepisy nie powinny być stosowane. Dlatego też ustanowienie konsorcjum np. ze spółką z UE nie powoduje automatycznie, że zastosowanie znajdują do wykonawcy z państwa trzeciego przepisy stosownych dyrektyw UE. Zamawiający prowadzi Postępowanie na podstawie Pzp, czyli tych przepisów krajowych, które stanowią implementację do porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej postanowień Dyrektyw 2014/24/UE, w tym także jej art. 25. Przepis ten przesądza, że prawo unijne gwarantuje traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom UE jedynie podmiotom z państw – stron Porozumienia GPA oraz innych umów międzynarodowych, którymi związana jest UE. Ergo traktowanie takie nie jest gwarantowane wykonawcom z innych państw, co jednoznacznie przesądził TSUE t​ ak w Wyroku w sprawie Kolin (motywy 45 – 47), tak i w Wyroku w sprawie Qingdao (motywy 56 – 58). Odpowiednikiem art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 243 z późn. zm. – „Dyrektywa 2014/25/UE”) jest jej art. 43. Oba przepisy (tj. art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE) wyrażają normę prawną tej samej treści. Jak podkreślił to TSUE w Wyroku w sprawie Kolin Objęcie wykonawców z państw trzecich, o​ których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do 'nie mniej korzystnego traktowania' z​ naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Na gruncie prawa polskiego wyraźna transpozycja art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE została dokonana przez dodanie art. 16a Pzp. Co do faktu, że przepis ten stanowi transpozycję do prawa polskiego ww. przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE nie może być żadnych wątpliwości. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji PZP jego wnioskodawcy wskazywali: Projektowany przepis art. 16a w ustawie Pzp odzwierciedla ogólną zasadę obowiązującą w prawie Unii Europejskiej wyrażoną w art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. Stosownie do postanowień art. 16a Pzp w zakresie objętym Porozumieniem Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych lub innymi umowami międzynarodowymi gwarantującymi na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych, których stroną jest Unia Europejska, zamawiający zapewnia wykonawcom pochodzącym z​ państw trzecich będących stronami tego porozumienia lub tych umów międzynarodowych oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw takie samo traktowanie jak traktowanie wykonawców pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej. Art. 16a Pzp znajduje bezpośrednio zastosowanie do Postępowania 2. ​Jak stanowi bowiem art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp, do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1 (czyli Pzp), w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepis art. 16a ustawy zmienianej w art. 1. Jednocześnie, z uwagi na prawnoeuropejską genezę regulacji przepisu art. 16a Pzp, jego wykładnia powinna uwzględniać kontekst prawa europejskiego, w tym w szczególności odbywać się w duchu wykładni prowspólnotowej, wytyczonej przez TSUE Wyrokiem w sprawie Kolin oraz Wyrokiem w sprawie Qingdao. Skutek braku wyraźnego dopuszczenia w dokumentach zamówienia możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przez podmioty z państw trzecich W Wyroku w sprawie Kolin, dokonując wykładni art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE, TSUE stwierdza jednoznacznie, że: w związku z tym przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi n​ a zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Art. 45 ust. 1 Dyrektywy 2014/25/UE dotyczy procedury otwartej i stanowi, że w procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie. Jego odpowiednikiem n​ a gruncie Dyrektywy 2014/24/UE jest art. 27. Co się tyczy tego przepisu to TSUE, w Wyroku w sprawie Qingdao, orzekł, że przyznane w art. 27 ust. 1 dyrektywy 2014/24 „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie w ramach otwartej procedury udzielania zamówienia publicznego w Unii nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy międzynarodowej z Unią. Z kolei transpozycja przepisów Dyrektywy 2014/24/UE oraz Dyrektywy 2014/25/UE dot. procedury otwartej nastąpiła przez przepisy Pzp regulujące przetarg nieograniczony (art. 132 i nast. Pzp). Stanowisko TSUE wyrażone w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qingdao jednoznacznie zatem wyłącza z zakresu podmiotowego pojęcia „każdy wykonawca” podmioty z państw trzecich (tj. innych niż Państwa Członkowskie UE oraz państwa, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o których mowa w art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE). Podmioty takie, wedle stanowiska TSUE nie mają w ogóle statusu wykonawcy w rozumieniu przepisów regulujących procedurę otwartą, a zatem unijny odpowiednik trybu przetargu nieograniczonego, w którym prowadzone jest Postępowanie. W świetle prawa wspólnotowego, którego wiążącej wykładni dokonał TSUE (o czym w dalszej części odwołania), udział podmiotów z Republiki Turcji uzależniony jest od wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą, zaś zasadą jest zakaz ich udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zakaz ten TSUE wyraził explicite w motywie 51 Wyroku w sprawie Kolin, w którym TSUE orzekł W związku z tym ​ sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, w którego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Orzecznictwo TSUE przesądza, że możliwość złożenia oferty przez podmiot z państwa trzeciego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzależniona o​ d wyraźnego dopuszczenia takiej możliwości przez instytucję zamawiającą. Literalne brzmienie Wyroku w sprawie Kolin wielokrotnie podkreśla konieczność podjęcia pozytywnej decyzji przez zamawiającego o „dopuszczeniu” podmiotów z państw trzecich do uczestnictwa w postępowaniu, a nie decyzji o wykluczeniu takiej możliwości i tak: (1) motyw 47 - „Nie oznacza ono również, że w przypadku dopuszczenia tych wykonawców do udziału w takim postępowaniu mają oni prawo powoływać się na tę dyrektywę”; (2) motyw 63 - „to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy”; (3) motyw 63 - „w przypadku, gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert”; (4) motyw 65 „mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału”. Z kolei w motywie 63 Wyroku w sprawie Qingdao (w ślad za chronologicznie wcześniejszym Wyrokiem w sprawie Kolin) TSUE orzekł, że W braku przyjętych przez Unię aktów t​ o do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. TSUE konsekwentnie wykłada postanowienia Dyrektywy 2014/25/UE oraz Dyrektywy 2014/14/UE w duchu generalnego zakazu uczestnictwa podmiotów z państw trzecich, uchylanego ad casu dopiero wyraźną decyzją instytucji zamawiającej dopuszczającą możliwość wzięcia udziału takiego podmiotu w postępowaniu. Powyższe rozumienie prawa wspólnotowego jest też udziałem ustawodawcy polskiego. W uzasadnieniu projektu Nowelizacji Pzp wskazano, że „Trybunał podkreślał w tych wyrokach, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektyw dotyczących zamówień publicznych (por. pkt 67 wyroku w sprawie C-652/22), stąd w przepisach tych wskazuje się na uprawnienia zamawiających dotyczące podejmowania przez nich decyzji ​ zakresie zasad udziału takich wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz decyzji w odnośnie odrzucenia odpowiednio wniosków oraz ofert takich wykonawców. Przy czym momentem podjęcia takiej decyzji przez zamawiającego jest etap ustalania warunków zamówienia i tworzenia dokumentów zamówienia. Zgodnie bowiem z​ e stanowiskiem Trybunału (pkt 63 wyroku w sprawie C-652/22) w braku przyjętych przez Unię aktów to do instytucji zamawiającej należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić d​ o postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp d​ o zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się ona ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców”. W specyfikacji warunków zamówienia dla Postępowania ani w jakimkolwiek innym dokumencie zamówienia Zamawiający nie dopuścił ani wyraźnie, ani pośrednio możliwości składania ofert przez podmioty z państw trzecich. Wreszcie należy zwrócić uwagę, że doktryna prawa także akcentuje konieczność wyraźnego dopuszczania w dokumentach zamówienia możliwości udziału podmiotów z państwa trzecich. Moc wiążąca wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym Wyrok w sprawie Kolin i Wyrok w sprawie Qingdao nie stanowią jedynie jednostkowych orzeczeń TSUE w sprawach indywidualnych. Oba wyroki TSUE zapadły w trybie prejudycjalnym, w odpowiedzi na zapytania sądów krajowych w sprawie wykładni prawa wspólnotowego. Udzielając odpowiedzi na pytania zadane w trybie prejudycjalnym, TSUE dokonuje wykładni prawa unijnego, która ma charakter wiążący dla wszystkich sądów ​ Państwach Członkowskich UE. w Sądy krajowe są uprawnione, a tym samym zobowiązane, do zastosowania tej wcześniej ustalonej wykładni. Wyrok prejudycjalny TSUE nie tylko rozstrzyga o wykładni na potrzeby danej sprawy, ale ustanawia wzorzec interpretacyjny dla całego prawa Unii, którego sądy krajowe muszą przestrzegać w celu zapewnienia jednolitości prawa unijnego. TSUE nie ustala jednak treści prawa wspólnotowego ze skutkiem na przyszłość, od momentu wydania wyroku. Przeciwnie – orzeka jak należy interpretować prawo unijne zgodnie z jego treścią obowiązującą od momentu wejścia w życie, przypominając jaka jest treść tego prawa ab initio. TSUE przedstawia w wyroku wydanym w trybie prejudycjalnym wiążącą wykładnię prawa unijnego, która wskazuje (a w zasadzie – przypomina) sądom krajowym, jak przepisy te powinny być rozumiane i stosowane od zawsze (ab initio). Ani w Wyroku w sprawie Kolin, ani w Wyroku w sprawie Qingdao TSUE nie określił skutków ex nunc. Dlatego też obowiązkiem każdego sądu krajowego w Państwie Członkowskim UE jest interpretowanie przepisów prawa krajowego (w tym w szczególności art. 16a Pzp, ale także art. 132 Pzp) w sposób zapewniający zgodność z przywoływanymi wyrokami TSUE. Prowadzi to do konstatacji, ż​ e jeśli TSUE nie określa w sposób ex nunc skutków wyroku tę wykładnię określającego, t​ o obowiązkiem sądu krajowego rozstrzygnięcie w sposób zgodny z wiążącą wykładnią TSUE. Świadomość mocy wiążącej wyroków TSUE wydanych w trybie prejudycjalnym miał także ustawodawca polski przy opracowywaniu projektu Nowelizacji PZP. Jak wynika z uzasadnienia tego projektu Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie t​ o, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane ​ art. 16a Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy w Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. W judykaturze KIO pokreślono, że stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego w celu wprowadzenia wymagań dyrektywy, organ krajowy jest zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie, w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art 288 TFUE. Zatem osiągnięcie celu wytyczonego przez dyrektywę powinno nastąpić w rezultacie zastosowania metod wykładni uznanych na tle danego prawa krajowego, przy wzmacniającym i uzupełniającym uzyskane rezultaty, nakazie uwzględnienia brzmienia i​ celu postanowień dyrektywy, których implementacji one służą (uchwała KIO z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO/KU 15/18). Bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Wykładnia art. 16a Pzp prowadzona w duchu wykładni prowspólnotowej, w tym przede wszystkich z uwzględnieniem wiążącej wykładni art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/25/UE w wyrokach wydanych trybie prejudycjalnym, nie daje żadnych podstaw do traktowania Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w taki sam sposób jak wykonawców z​ Państw Członkowskich UE. Przeciwnie TSUE expressis verbis zajął stanowisko dokładnie odwrotne prowadzące do jednoznacznego wniosku o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z uwagi na status prawny Dogus Turcja. W Wyroku w sprawie Kolin TSUE orzekł jednoznacznie, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z​ państw trzecich zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy (vide: motyw 67 Wyroku w sprawie Kolin). Tym samym KIO nie powinna udzielić ochrony prawnej Zamawiającemu, gdyż naruszy to zakaz, wedle którego: organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (...), i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. W Postępowaniu 2 doszło do bezpodstawnego zrównania pozycji prawnej Dogus Turcja (​ i tym samym Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) z pozycją prawną wykonawców z Państw Członkowskich UE mimo tego, że TSUE jednoznacznie potwierdza, że na równych zasadach dopuszczeni do postępowań z mocy prawa krajowego mogą być wyłącznie wykonawcy z​ Państw Członkowskich UE oraz z państw, z którymi UE zawarła umowy międzynarodowe, o​ których mowa w art. 16a Pzp. Nakaz wyznaczony wykładnią art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE dokonaną przez TSUE w Wyrokach w sprawie Kolin i​ sprawie Qingdao powinien być na gruncie prawa polskiego zrealizowany właśnie przez zastosowanie art. 16a Pzp. Intencja ta została jasno podkreślona przez polskiego ustawodawcę w uzasadnieniu Nowelizacji Pzp. Właśnie z tego powodu art. 3 ust. 1 pkt 1 Nowelizacji Pzp nakazuje stosować art. 16a Pzp także do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem wejścia w życie Nowelizacji Pzp. Jednocześnie polski ustawodawca jest w pełni świadomy, że art. 16a Pzp nie tworzy nowego stanu prawnego, g​ dyż jego unijne pierwowzory (czyli art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 43 Dyrektywy 2014/24/UE) od samego początku obowiązywania dyrektyw zamówieniowych wyrażały normę prawną zakazującą podmiotom z państw trzecich uczestnictwa w unijnych postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. Jak podkreślił TSUE prawo krajowe nie może generalnie dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż akty o charakterze generalnym w tym zakresie stanowią wyłączną kompetencję organów UE. Decyzja o​ możliwości dopuszczania podmiotów z państw trzecich może być wprawdzie podjęta przez daną instytucję zamawiającą, ale w żadnym przypadku nie jest to zgoda domniemana. Przeciwnie TSUE przesądził konieczność wyraźnego dopuszczania takiej możliwości stwierdzając w motywie 63 Wyroku w sprawie Kolin, że to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców. Jak zatem widać TSUE kategorycznie stwierdził, że zamawiający chcąc dopuścić udział ​ postępowaniu wykonawców z państw trzecich ma obowiązek wyrazić swoją zgodę w n​ a ich udział, co, jednakże nie miało miejsca w przypadku Postępowania. Skoro zatem ani ​ SW Z, ani w ogłoszeniu dla Postępowania, Zamawiający nie wskazał, że dopuszcza wykonawców z państw trzecich, w to zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2014/24/UE i zgodnie z art. 16a Pzp (wykładanym wedle wiążących wytycznych TSUE wyrażonych w Wyroku w sprawie Kolin oraz w Wyroku w sprawie Qinngdao) należy to odczytywać jako brak zgody Zamawiającego na udział wykonawców z państw trzecich, przy czy brak takiej zgody nie musi być w jakikolwiek sposób wyartykułowany w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie miał prawa w ogóle oceniać oferty złożonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ i winien ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp jako niezgodną z przepisami ustawy, gdyż jest ofertą złożoną przez podmiot, o którym nie stanowi art. 132 Pzp. Podstawę prawną odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyznacza też przepis art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp. Uznając za TSUE, że przepisy dyrektyw o procedurze otwartej (i tym samym przepisy Pzp o przetargu nieograniczonym) nie są adresowane do podmiotów z państw trzecich, to podmiot z takiego państwa, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy traktować jako wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Podstawa odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 9 Pzp pozostaje zatem c​ o najmniej w zbiegu alternatywnym z podstawą odrzucenia oferty określoną postanowieniami art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w okolicznościach niniejszej sprawy jest całkowicie niezrozumiałe. Orzecznictwo europejskie jasno wyznaczyło zasady i podstawy ochrony europejskiego rynku zamówień publicznych przed konkurencją podmiotów spoza UE. Ochrona ma nie tylko wymiar gospodarczy, ale także realizuje się w szerszym wymiarze. Zarzut nr 2 Oferta złożona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ powinna podlegać odrzuceniu z uwagi fakt, ż​ e jej treść jest niezgodna z treścią dokumentów zamówienia. Powyższa wada oferty ujawniła się w szczególności w wyniku wyjaśnień treści oferty złożonych przez tego wykonawcę w toku Postępowania 2. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.1 PFU przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem należy wykonać zgodnie z projektem budowlanym. W przypadku braku objęcia jakiegoś zakresu przedmiotu zamówienia treścią projektu budowlanego, zamówienie należy zrealizować zgodnie z postanowieniami zawartymi w PFU. Jednocześnie na mocy postanowienia 1.1.2 PFU Zamawiający dopuścił wprowadzenie zmian nieistotnych w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane, które jednocześnie nie stanowią Zmiany w rozumieniu Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu. Zastosowanie Subklauzuli 13 Warunków Kontraktu zresztą wcale nie było możliwe na etapie składania oferty w Postępowaniu, gdyż klauzula ta jest możliwa do zastosowania dopiero na etapie realizacji kontraktu budowlanego. Tym samym niemożliwe jest opieranie s​ ię o przedmiotową klauzulę w celu uzasadnienia optymalizacji zastosowanych w ofercie. Tym samym w pozostałych przypadkach Decyzja ZRID oraz jej treść ma charakter wiążący i​ niezmienny. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił możliwości wprowadzania p​ rzez wykonawców optymalizacji czy zmian, zaś projektowany przedmiot zamówienia powinien być zgodny z projektem budowlanym. Sposób wzmocnienia podłoża został opisane w Tomie VI projektu budowlanego – Informacja o sposobie posadowienia obiektu budowlanego. Zgodnie z treścią tego projektu budowlanego Zamawiający określił dla konkretnych obiektów konkretny sposób wzmocnienia podłoża. Wykonawca składający w postępowaniu ofertę powinien był przyjąć rozwiązania w zakresie wzmocnienia gruntu, zgodne z tymi określonymi przez Zamawiającego w Tomie VI projektu budowlanego. Wbrew obowiązującym w Postępowaniu regułom, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonej ofercie zastosowało odmienne rozwiązania projektowe dotyczące wzmocnień obiektów, niż te które były wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania, w szczególności zaś odmienne od określonych na podstawie projektu budowlanego (Tomu VI). Powyższa niezgodność treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia ujawniła s​ ię w wyniku wyjaśnień treści oferty z 14 lipca 2025 r., jakie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło na wezwanie Zamawiającego. W ramach pytania nr 2 Zamawiający w sposób wyraźny p​ oprosił Konsorcjum NDI-DOĞUŞ o wskazanie na których odcinkach, w jakiej technologii i​ do jakiej głębokości Wykonawca zaplanował wzmocnienia podłoża. W odpowiedzi na tak zadane pytanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ przedstawiło wyjaśnienia, a także przedłożyło ​ . in. załącznik nr 2 – tabelę z opisem wzmocnień dla poszczególnych obiektów. m W zakresie obowiązującej w Postępowaniu 2 zakresu formuły „zaprojektuj i wybuduj” i jej skutków, Odwołujący podniósł argumentację analogiczną jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26. Odwołujący zwrócił uwagę na treść Kamienia Milowego nr 2 (dotyczącego projektowania) który wskazuje na to, że w etapie tym wykonawca jest zobowiązany jedynie do opracowania kompletnych Projektów Technicznych, Wykonawczych i Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót. W szczególności w zakresie Kamienia Milowego nr 2 nie mieści s​ ię zobowiązanie do wykonania projektu budowlanego, jak i nie jest zobowiązany do uzyskania decyzji ZRID. Opis Kamienia Milowego nr 2 potwierdza zatem, że przedmiot zamówienia nie jest udzielany w klasycznej formule „zaprojektuj i wybuduj”. Do wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dołączył załącznik nr 2. Dokument ten jest szczególnie istotny pod kątem formułowanego przez Odwołującego zarzutu, albowiem określa jego istotę oraz potwierdza, że oferta Konsorcjum NDIDOĞUŞ jest niezgodna z warunkami zamówienia – z uwagi na zastosowanie odmiennych sposobów wzmocnienia podłoża, a także przez zaniechanie wykonania wzmocnień podłoża – co jest sprzeczne z wiążącą wykonawców treścią projektu budowlanego. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawiło tabelę, której analiza wskazuje, że w stosunku do szeregu obiektów wykonawca zastosował odmienny n​ iż wymagany w projekcie budowlanym sposób wzmocnienia podłoża bądź całkowicie pominął takie obiekty bądź obszary w złożonej ofercie (tj. wcale nie przewidział wzmocnienia podłoża ich zakresie). Odwołujący załączył do Odwołania zestawienie, z którego wynika w jakim zakresie i w jaki sposób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ niezgodnie z dokumentami zamówienia przewidziało wzmocnienia podłoża. W złożonych tabelach porównawczych dokonał zestawienia wymogów wynikających z projektu budowlanego oraz rozwiązań zastosowanych w ofercie Konsorcjum NDIDOĞUŞ (a opisanych w załączniku nr 2 do wyjaśnień), zaś w dwóch skrajnie prawych kolumnach (Zmiana i Rodzaj zmiany) opisano na czym polega odmienności rozwiązania zastosowanego przez wykonawcę w ofercie. Rozbieżności występują w kilkudziesięciu przypadkach w ofercie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, zarówno w stosunku do trasy głównej, jak i w przypadku zbiorników, obiektów, węzłów o​ raz sieci. Wszystkie te rozbieżności pomiędzy projektem budowlanym oraz ofertą (wraz z​ wyjaśnieniem na czym polegają) opisane zostały w załączonych do Odwołania tabelach porównawczych. Z analizy przedłożonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wyjaśnień jednoznacznie wynika, że wykonawca w sposób bezpodstawny zastosował rozwiązania projektowe odmienne niż wymagane treścią dokumentów zamówienia dla Postępowania (​ por. Tom VI projektu budowlanego). Cała treść tabeli porównawczej załączonej do Odwołania, w zakresie punktów, dla których w kolumnie „Zmiana” wskazano kolorem czerwonym „Zmiana w stosunku do wiążącego Projektu Budowlanego” potwierdza i opisuje elementy oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, które są niezgodne z treścią dokumentów zamówienia obowiązujących w Postępowaniu. Powyższe skutkuje niezgodnością treści oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z dokumentami zamówienia, zaś Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w złożonych wyjaśnieniach przyznało, że te niezgodności w istocie istnieją. Zarzut nr 3 Podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Tomie I SWZ pt. Instrukcja d​ la wykonawców wraz z formularzami („IDW”) w zakres przedmiotu zamówienia wchodzi przygotowanie koniecznych opracowań projektowych (m.in. projektu technicznego oraz projektu wykonawczego) na podstawie projektu budowlanego (PB) zatwierdzonego decyzją o​ zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz budowa drogi ekspresowej o długości o​ k. 23,407 km na odcinku od km 27+403 do km 50+810,20 wraz z dwunawowym tunelem p​ od Odrą. Dokumentem wiążącym Wykonawców jest projekt budowlany zatwierdzony decyzją ​ZRID, jak również dokumenty z postępowań administracyjnych poprzedzających uzyskanie Decyzji ZRID oraz w toku postępowania administracyjnego w ramach którego została wydana ta decyzja. Zakres wiążących dokumentów określony został w PFU. Zgodnie z pkt 1.2. PFU wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej i Czasu na Ukończenie zrealizuje przedmiot zamówienia na podstawie wiążącego Projektu Budowlanego zatwierdzonego decyzją ZRID oraz dokumentów przekazanych przez Zamawiającego: (1) decyzji o​ środowiskowych uwarunkowaniach (DŚU) wydanej przez Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie znak: W ONSOŚ.4200.1.2016.DK z 6 kwietnia 2017 r., decyzji Generalnego Dyrektora Ochrony Środowiska znak: DOOŚoaII.4210.29.2017.EK z 19 grudnia 2017 r. oraz postanowienia uzgadniającego warunki realizacji przedsięwzięcia, (2) danych klimatycznych oraz (3) aktualnych uwarunkowaniach wynikających z posiadanych uzgodnień, opinii, porozumień zawartych w Projekcie Budowlanym. Zakres związania wykonawców biorących udział w Postępowaniu decyzją o środowiskowych uwarunkowaniach („DŚU”) oraz postanowieniem uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia, jak również uzgodnieniami, opiniami, porozumieniami zawartymi w Projekcie Budowlanym potwierdza dodatkowo pkt 1.2.1. PFU. Stosownie do jego postanowień wykonawca zrealizuje przedmiot zamówienia zgodnie z Projektem Budowlanym, warunkami zawartymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, postanowieniu uzgadniającym warunki realizacji przedsięwzięcia oraz decyzji ZRID. Dokumenty wskazane w pkt 1.2.1. PFU określają szereg uwarunkowań dotyczących realizacji robót stanowiących przedmiot zamówienia, w tym także w odniesieniu do miejsca lokalizacji zaplecza głównego, ale także miejsc składowania materiałów oraz zakładu prefabrykacji. W tym zakresie w pierwszej kolejności wskazać należy na postanowienie Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Szczecinie z 19 lutego 2025 r. nr W ONS.4222.3.2024.KK. („Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r”.) wydane na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z​ 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (tekst jedn.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1112 z późn. zm.) w związku z postępowaniem w przedmiocie wydania Decyzji ZRID. Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. ustanawia m.in. następujące wymogi i ograniczenia: (1) Zaplecza budowy będą lokalizowane w docelowym pasie drogowym. Główne zaplecze budowy wraz bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police, Modrzewie, Goleniów oraz Miejscach Obsługi Podróżnych. (vide: s. 21 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) (2) Główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego (vide: s. 30 Postanowienia RDOŚ z 19 lutego 2025 r.) Lokalizacja głównego zaplecza budowy oraz bazy materiałowej została w analogiczny sposób określona w Raporcie oddziaływania na środowisko („Raport OnŚ”). Zgodnie z​ pkt 7.3.1.Raportu OnŚ główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300. 1 lipca 2025 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp, Zamawiający wystosował d​ o Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wezwanie do wyjaśnienia treści oferty (pismo nr GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.23.abw). W pytaniu nr 6 Zamawiający zapytał Konsorcjum NDI-DOĞUŞ ​C zy Oferent przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz technologii TBM? Na powyższe wezwanie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi 14 lipca 2025 r. (pismo L.dz. PUUPP/EN/0005T/07/2025). Odpowiadając na pytanie, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ udzieliło odpowiedzi zgodnie z którą oświadczyło: Wykonawca potwierdza, że przeanalizował i ujął w Ofercie zapewnienie miejsca dla zaplecza budowy oraz zakładu prefabrykacji, składowania elementów oraz dla technologii TBM. Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych, lokalizacje zostaną uzgodnione na etapie przygotowania do realizacji inwestycji z Inwestorem i odpowiednimi organami administracji państwowej: 1)Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja ok. 34+500; 2)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa ok. 40+300; 3)Zaplecze Główne – lokalizacja rezerwowa II ok. 47+000. Zakład Prefabrykacji będzie mieścił się na zapleczu głównym Wykonawcy. Place magazynowe dla potrzeb osiągnięcia pełnej wytrzymałości segmentów będą zlokalizowane także przy zapleczu głównym. (pokr. – autor Odwołania). Wykonawca tak rozplanował układ zapleczy, aby zmieścić się w granicach określonych decyzją ZRID. Jako lokalizacja zaplecza głównego oraz zakładu prefabrykacji, jak również placów magazynowych wskazany został kilometr (ok.) 34+500. Wprawdzie Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w ww. odpowiedzi jedynie kilometraż (pikietaż) bez wskazania, że chodzi o trasę główną, ale wartość tego pikietażu wskazuje b​ ez jakichkolwiek wątpliwości, że chodzi właśnie o trasę główną. Żaden droga wchodząca ​ zakres rzeczowy zamówienia nie jest bowiem oznaczona pikietażem o takiej wartości. w Wskazana lokalizacja jest bezpośrednio sprzeczna z ww. Postanowieniem RDOŚ z 19 lutego 2025 r. Pikietaż wskazany w odpowiedzi na pytanie nr 6 nie pozostawia wątpliwości, ż​ e Konsorcjum NDI-DOĞUŞ zaplanowało lokalizację zaplecza głównego w miejscu niedozwolonym w świetle wiążących dokumentów, o których mowa w pkt 1.2.1 PFU. ​ la przypomnienia Postanowienie RDOŚ z 19 lutego 2025 r. oraz Raport OnŚ stanowi, D ż​ e główne zaplecze budowy wraz z bazą materiałową będzie lokalizowane na obszarze węzłów drogowych: Police (km 29+000), Modrzewie (44+700), Goleniów (km 49+300 – 49+900) oraz Miejscach Obsługi Podróżnych w km 47+300, tj. poza obszarami cennymi przyrodniczo, ograniczając w ten sposób wycinkę drzew i krzewów do niezbędnego minimum, tj. jedynie w granicach pasa drogowego. Mimo tak jednoznacznej odpowiedzi udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ na pytanie nr 6 (z czego wynika, że na etapie przygotowania i​ składania oferty takie rozwiązanie przyjął (kalkulował) ww. wykonawca w swojej ofercie) Zamawiający 1 sierpnia 2025 r. (pismo GDDKiA OSz.D-3.2410.11.2024.28.abw), zwrócił s​ ię do Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z kolejnym pytaniem: Czy Wykonawca uwzględnił w Ofercie ograniczenia wynikające z zakresu zajęcia te-renu wskazanego w decyzji ZRID w tym ​ zakresie możliwości lokalizowania placów składowych i zaplecza budowy dla prac tunelowych? W jaki sposób Oferent w zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mając na względzie ograniczenia zajęcia terenu wynikające z decyzji ZRID? Co niezwykle istotne dla sprawy Zamawiający zadał pytanie dotyczące tego, w jaki sposób Oferent zamierza zagospodarować zaplecze w preferowanej lokalizacji ok. 35+500, mimo tego, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wcale nie zakładało i nie podało takiej lokalizacji ​ swoich wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. W wyjaśnieniach tych Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało lokalizację 34+500. w Jedynym wytłumaczeniem tak niecodziennego sposobu postępowania Zamawiającego jest zamiar doprowadzenia wyjaśnień treści oferty udzielonych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ d​ o stanu zgodności z dokumentami zamówienia. Wskazanie przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ głównego zaplecza budowy w pierwotnie podanej lokalizacji (34+500) jest w sposób oczywisty sprzeczny SW Z w zakresie opisanym powyżej. W tym kontekście warto zadać sobie jedno pytanie: po co w ogóle Zamawiający dopytywał o ulokowanie zaplecza, skoro w pierwszej udzielonej przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ odpowiedzi wyraźnie i jednoznacznie (z podaniem kilometrażu) kwestię tę przesądzono? Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ złożyło wyjaśnienia z 20 sierpnia 2025 r. (pismo L. dz. PUUPP/AJ/0007T/082025). ​W wyjaśnieniach tych, ewidentnie pod wpływem podpowiedzi zawartej w pytaniu, Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało, że „(…) Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Na marginesie, Konsorcjum NDI-Dogus informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500”. W odpowiedzi Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 20 sierpnia 2025 r. w sposób oczywisty nastąpiła zmiana wyjaśnień w stosunku do pierwotnej treści oferty (zmiana oferty). W żadnym, jednakże przypadku zmiany lokalizacji zaplecza głównego dokonanej w wyjaśnieniach z 1 sierpnia 2​ 025 r. w stosunku do lokalizacji zaplecza głównego wskazanej w wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie można traktować jako omyłki pisarskiej. Pierwotnie lokalizacja zaplecza głównego została określona przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500. Z kolei w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje już Wykonawca wskazuje, że planuje lokalizację Głównego Zaplecza Budowy (w tym Biura Budowy) w obszarze MOP „Bolesławice”. Rzecz jednakże w tym, że MOP Bolesławice znajduje się kilometrażu 47+200. Omyłką pisarską (polegającą na podaniu lokalizacji ​ kilometrażu 34+500 zamiast w kilometrażu 35+500) Konsorcjum NDI-DOĞUŞ tłumaczy tylko zmianę lokalizacji w zaplecza technologicznego budowy tunelu, którego lokalizacji ​ pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. w ogóle nie podawało (!), Merytoryczna zmiana w wyjaśnieniach z 20 w sierpnia 2025 r. obejmuje przecież zmianę lokalizacji zaplecza głównego z pierwotnej lokalizacji w kilometrażu 34+500 na lokalizację na obszarze MOP „Bolesławice” (w kilometrażu 47+200), a zmiana ta nie jest w żaden sposób wyjaśniana. Całkowita odmienność zapisu kilometraży obu lokalizacji wyklucza możliwość popełnienia omyłki pisarskiej. Na klawiaturze komputera znaki cyfr opisujących kilometraż pierwotnie podanej lokalizacji zaplecza głównego oraz MOP-u Bolesławice są tak od siebie odległe, ż​ e wyklucza to przypadkowy błąd pisarski. Nietrudno dostrzec, że także cyfry tworzące zapis omawianych lokalizacji są rożne co dodatkowo wyklucza możliwość popełnienia omyłki. Teza o omyłce pisarskiej mogłaby być przedmiotem rozważań, gdyby błąd w zapisie dotyczył jednej lub dwóch cyfr. Tymczasem w omawianym przypadku zgodne jedynie są dwa ostatnie zera (!). Próba wyjaśnienia zmiany lokalizacji zaplecza głównego jako rzekomej omyłki pisarskiej nie znajduje też żadnego uzasadnienia w świetle przyjętego w prawie cywilnym oraz ​ orzecznictwie KIO rozumienia oczywistości omyłki. Podanie pierwotnej lokalizacji zaplecza głównego nie nosi żadnych w znamion omyłki oczywistej. Po pierwsze bowiem trudno w ogóle uznać, że jest to omyłka, a nie świadomy zamiar zlokalizowania zaplecza właśnie tam. Przecież dopiero po zwróceniu uwagi przez Zamawiającego i po dodatkowych wyjaśnieniach Konsorcjum NDI-DOĞUŞ możliwe stało się ustalenie lokalizacji zakładanego zaplecza głównego. Przecież, gdyby nie wyjaśnienia z 1 sierpnia 2025 r., to Zamawiający nie byłby ​ stanie samodzielnie ustalić, że treść oferty Konsorcjum NDI-DOĞUŞ obejmuje zamiar zlokalizowania zaplecza w głównego właśnie na obszarze przyszłego MOP „Bolesławice”, a nie w innej lokalizacji. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ dokonuje gruntownych modyfikacji swoich pierwotnych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. nie tylko w zakresie lokalizacji zaplecza głównego, ale stara się celowo zagmatwać swoje wyjaśnienia, aby utrudnić stwierdzenie sprzeczności treści swoje oferty. Otóż w wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2025 r. stara się zasugerować, że lokalizacja pierwotnie podana (kilometraż 34+500) nie dotyczył zaplecza głównego, ale zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 20 sierpnia 2​ 025 r. pisze bowiem Konsorcjum NDI-DOĞUŞ informuje, że preferowana lokalizacja zaplecza ok. 35+500 (o której mowa w akapicie pierwszym powyżej) jest właściwa, a w poprzednich wyjaśnieniach Wykonawcy wystąpiła omyłka pisarska z błędnym pikietażem 34+500. ​W pierwotnych wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w kilometrażu 34+500 wskazywało lokalizację zaplecza głównego budowy, a nie zaplecza technologicznego budowy tunelu. W wyjaśnieniach z 14 lipca 2025 r. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ w żaden sposób nie odnosiło się do lokalizacji zaplecza technologicznego budowy tunelu, gdyż nie było t​ o przedmiotem zapytania Zamawiającego. Nagła zmiana przeznaczania lokalizacji ​ kilometrażu 35+500 (rzekomo omyłkowo podanej jako kilometraż 34+500) ma na celu jedynie „ratowanie” wyjaśnień z w 14 lipca 2025 r., gdyż w istocie w lokalizacji 35+500 jest dopuszczalne zorganizowanie zaplecza technologicznego budowy tunelu. Nie jest, jednakże żadną miarą dopuszczalne ulokowanie tam zaplecza głównego budowy, a przecież jaką lokalizację dla zaplecza głównego Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podało w swoich wyjaśnieniach z​ 14 lipca 2025 r. W ocenie Odwołującego zaoferowanie (uwzględnienie w ofercie i wycena) Zamawiającemu realizacji przedmiotu zamówienia z sposób przewidujący lokalizację zaplecza głównego budowy w kilometrażu 34+500, co do czego nie ma żadnych wątpliwości, a wskazują n​ a to pierwotnie złożone wyjaśnienia, stanowi podstawę odrzucenia oferty określoną ​ art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jest bowiem sprzeczne z przywoływanymi powyżej dokumentami zamówienia. w Niedopuszczalne negocjacje treści oferty Opisana sekwencja zdarzeń związanych z lokalizacją zaplecza głównego budowy wskazuje, że pomiędzy Zamawiającym, a Konsorcjum NDI-DOĞUŞ doszło de facto i de iure ​do negocjacji treści oferty. Sposób dokonania przez Zamawiającego wezwania z 1 sierpnia 2025 r. wskazuje, że Zamawiający zdawał sobie sprawę, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ 14 lipca 2025 r. w sposób ewidentny potwierdzają wybór lokalizacji zaplecza głównego w miejscu sprzecznym z dokumentami zamówienia (kilometraż 34+500). Zapewne z tego powodu Zamawiający w zadanym pytaniu „podpowiedział” Konsorcjum NDIDOĞUŞ lokalizację w kilometrażu 35+500, gdyż spodziewał się, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wykorzysta ją do modyfikacji swoich wyjaśnień tak, aby nie były one już w sposób tak oczywisty sprzeczne z SW Z, jak ma to miejsce w przypadku pierwotnie złożonych wyjaśnień z 14 lipca 2025 r. W świetle pierwotnych wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. cel wykorzystania lokalizacji był całkowicie jasny i nie mógł budzić żadnych wątpliwości. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ napisało bowiem, że chce użyć tej lokalizacji do zorganizowania n​ a niej zaplecza głównego. Co więcej - o tym, że lokalizacja ta (34+500) ma być użyta n​ a potrzeby zorganizowania tam zaplecza głównego świadczy zarówno zdanie wstępne („Dla potrzeb realizacji inwestycji Wykonawca wykonał analizę dotyczącą lokalizacji zapleczy głównych…”), jak i treść pkt 1 wyliczenia („1) Zaplecze Główne – preferowana lokalizacja o​ k. 34+500”). W świetle obiektywie jasnej i niebudzącej wątpliwości treści wyjaśnień Konsorcjum NDI-DOĞUŞ z 14 lipca 2025 r. pytanie Zamawiającego z 1 sierpnia 2025 r. c​ el wykorzystania lokalizacji nie ma żadnego sensu. Zamawiający pyta bowiem o cel lokalizacji, który przecież zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami jest zupełnie jasny i do tego twierdzi w pytaniu, że jako lokalizację preferowaną przez wykonawcę Konsorcjum NDI-DOĞUŞ wskazało lokalizację w zupełnie innym kilometrażu (34+500). Jako jedyne wytłumaczenie dla zadania pytania w taki właśnie sposób jawi się zamiar zwrócenia uwagi Konsorcjum NDIDOĞUŞ na sprzeczność pierwotnych wyjaśnień z​ wymaganiami środowiskowymi oraz sui generis próba zasugerowania wykonawcy sposobu sanowania jego pierwotne udzielonych odpowiedzi. Zarzut nr 4 Zatajenie informacji w sprawie kar umownych W zakresie tego zarzutu Odwołujący Konsorcjum PORR przedstawił analogiczną argumentację jak Odwołujący PORR w odwołaniu KIO 4921/26 w odniesieniu do zarzutów dotyczących kwestii ewentualnego zatajenia przez NDI informacji o karach umownych ​ e wcześniejszym postępowaniu. w Nieprawdziwe informacje w sprawie doświadczenia osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót mostowych budowy tunelu Zgodnie z postanowieniami pkt 8.2.4. IDW wykonawcy obowiązani byli wskazać na spełnienie warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej osobę proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta miała posiadać doświadczenie zawodowe obejmujące minimum 12 miesięcy doświadczenia w okresie trwania robót tunelowych przy realizacji min. 1 zadania obejmującego budowę tunelu o długości ​ in. 1000 m metodą tarczową (pełnoprzekrojową) na stanowisku Kierownika Budowy m l​ ub Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. Konsorcjum NDI-DOĞUŞ do pełnienia Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu wskazało p. P.K., zaś jako jego doświadczenie podało pełnienie funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu w okresie 02.2022 – 03.2025 w ramach inwestycji Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Personalia osoby pełniącej funkcję kierownika budowy Wedle informacji z dzienników budowy przedmiotowego zadania inwestycyjnego osoba o​ imieniu i nazwisku p. P.K. nie pełniła jakiejkolwiek funkcji w ramach tego zadania inwestycyjnego. Dzienniki budowy nie wykazują takiej osoby jako kierownika budowy, ani jako kierownika robót w jakiejkolwiek branży, w tym w szczególności nie wskazują, aby osoba t​ e pełniła funkcję wskazaną w Wykazie osób złożonym przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W dziennikach tych występuje osoba o podobnym imieniu i nazwisku jak p. P.K., czyli p. P. (zamiast Paweł – przyp. Izby). Osoba ta jest wpisana w dziennikach budowy, lecz nie jako Kierownik Robót Mostowych budowy tunelu. Osoba ta jest wpisywana zawsze jako kierownik robót mostowych, przy czym jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisane są zupełnie inne osoby, tj.: 1.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) od km 2 + 222,80 do km 3 + 108,88 pomiędzy komorą Odolanowska i komorą Polesie - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny na potrzeby drążenia tunelu maszyną TBM wpisany jest p. M.M.; 2.w dzienniku budowy dla zamierzenia budowlanego pn. Budowa tunelu kolejowego ​ na Odcinku linii kolejowej nr 550 (0323) od km 1 + 129,32 do km 2 + 065,48 pomiędzy komorą Polesie i komorą Śródmieście - etap I budowa tunelu kolejowej – Tunel technologiczny jako kierownicy robót mostowych – tunelowych wpisani są p. M.M. ​ oraz p. S.P. Nieprawdziwe informacje dotyczące ilości tuneli oraz długości tunelu Zakładając, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ chciało spełnić warunek udziału w postępowaniu wskazując do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu p. P.K.., t​ o podając w Wykazie osób informacje na temat jego doświadczenia podało szereg informacji z gruntu nieprawdziwych. Zakres podanych informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy wskazuje, że Konsorcjum NDI-DOĞUŞ nie działało w warunkach rażącego niedbalstwa, lecz dopuściło się działania o charakterze celowym (kierunkowym), znamiennym bezpośrednim zamiarem wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Nieprawdziwą informacją przedstawioną przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ jest bowiem informacja o długości tunelu, p​ rzy budowie którego p. P. K. miał rzekomo pełnić funkcję Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu. W wykazie osób Konsorcjum NDI-DOĞUŞ podaje, że p. P. K. pełnił tą funkcję w ramach inwestycji pn. Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) ​ Łodzi. Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. W tym miejscu zwrócić należy szczególną w uwagę na opis tego zadania, który podało Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, t​ j. na fragment Odcinek: Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Taki opis, jak s​ ię wydaje, ma stworzyć wrażenie, że dotyczy jednolitego tunelu wykonywanego w ramach zamierzenia budowlanego Budowa tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi. Zgodnie z faktycznym stanem rzeczy mającym miejsce w ramach Budowy tunelu kolejowego na odcinku linii kolejowej nr 550 (oś 23) w Łodzi nie został wykonany jeden tunel na odcinku (jak to opisuje Konsorcjum NDI-DOĞUŞ) Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście. Faktycznie na tym odcinku znajdują się dwa samodzielne tunele (tunel Odolanowska – Polesie oraz tunel Polesie – Śródmieście) rozdzielone podziemną stacją (komorą) Polesie. Nie jest t​ o zatem jeden tunel, lecz dwa odrębne tunele. Co więcej – nie łączą się one ze sobą bezpośrednio, lecz każdy z nich wpada do obiektu kubaturowego, jakim jest podziemna stacja (komora) Polesie. Niezgodna z wymaganiami SW Z jest także długość tuneli., Zgodnie z​ pozwoleniami na budowę dla tuneli wykazywanych przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ, ​ Wykazie osób długości tych tuneli wynoszą odpowiednio: w (1) tunel Odolanowska – Polesie – długość 886,20 m; (2) tunel Polesie – Śródmieście – długość 936,16 m. Nieprawdziwe informacje dotyczące Odcinka Odolanowska – Polesie Wykazywany przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ Odcinek Odolanowska – Polesie oraz Polesie – Śródmieście to nie jeden tunel, ale trzy odrębne obiekty budowlane, tj. dwa tunele oraz podziemna stacja (komora). Dla każdego z trzech ww. obiektów wydano odrębne pozwolenia na budowę. Wykonywanie na odcinku linii kolejowej 550 (oś 23) dwóch samodzielnych tuneli (odrębnych obiektów budowlanych) rozdzielonych stacją (komorą) Polesie ma istotne znaczenie dla oceny spełnienia przez Konsorcjum NDI-DOĞUŞ warunku udziału w postępowaniu za pomocą doświadczenia zawodowego p. P. K. W postanowieniach IDW Zamawiający wskazał, ż​ e za tunel Zamawiający uzna obiekt, w rozumieniu: (1) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r. w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1518) wydanego na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 ustawy z 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 2351, z 2022 r. poz. 88), jak również uprzednio obowiązującego rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. z 2000 nr 63 poz. 735 ze zm.). (2) Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.), (3) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859); Mając na uwadze, że tunel wykazywany w stosunku do p. P. K. nie był tunelem drogowym ocena jego długości powinna następować przez pryzmat postanowień rozporządzeń wskazanych w pkt (2) i (3) powyżej. Przepisy rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 10 września 1998 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 1998 nr 151 poz. 987 ze zm.) nie precyzują j​ ak określać długość tunelu, jednakże postanowienia rozporządzenia Ministra Infrastruktury z​ 17 czerwca 2011 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 nr 144 poz. 859) czynią to ju…

…Sygn. akt: KIO 2060/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 sierpnia 2022 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fundację Rozwoju Systemu Edukacji z siedzibą w Warszawie Aleje Jerozolimskie 142A 02305 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. U. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka ul. Fiołkowa 9 oraz B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa Zdrój Słone 108 na rzecz zamawiającego Fundacji Rozwoju Systemu Edukacji z siedzibą w Warszawie ul. Aleje Jerozolimskie 142A 02-305 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 2060/22 Zamawiający - Fundacja Rozwoju Systemu Edukacji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi hotelarskogastronomicznej, wynajmu sal konferencyjnych wraz z wyposażeniem oraz usługa organizacji konferencji towarzyszącej, będącej elementem wydarzenia konferencyjnowarsztatowego: Seminarium Bilateralnego Programu Edukacja, realizowanego w ramach Funduszu Współpracy Dwustronnej finansowanego z Mechanizmu Finansowego Europejskiego Obszaru Gospodarczego na lata 2014-2021 i Norweskiego Mechanizmu Finansowego na lata 2014-2021” (znak sprawy: DZP.261.27.2022) zwane dalej jako „Postępowanie". Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.) zwanej dalej jako „Pzp” lub „ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00232996/01 z dnia 30 czerwca 2022 r. W dniu 7 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: D. U. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Espai” D. U. 52-200 Wysoka oraz B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą „Congress” B. S. 57-350 Kudowa-Zdrój (zwanych dalej Odwołującym) wobec czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu polegającej na: 1. odrzuceniu oferty Odwołującego, jako tej, która została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2. dokonaniu wyboru oferty wykonawcy UpHotel Sp. z o.o. (58-500 Jelenia Góra, ul. Solna 4), jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu 3. naruszeniu zasady przejrzystości oraz równego traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie w przedmiotowym postępowaniu; 2. art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór w przedmiotowym postępowaniu oferty, która nie spełnia definicji oferty najkorzystniejszej, sformułowanej w treści art. 239 ust. 2 ustawy Pzp; 3. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej (opublikowanej) w dniu 02 sierpnia 2022 r. 3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego dokonanej (opublikowanej) w dniu 02 sierpnia br. 4. nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych w stosownych przepisach. Odwołujący wskazał, iż interes w złożeniu niniejszego odwołania wynika z faktu, iż jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego z uzyskania i zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocześnie wskazał, iż w przypadku gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, lecz dokonał rzetelnego badania i oceny ofert, w sposób zgodny z ustawą Pzp oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy ustawy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego doznał uszczerbku. Jednocześnie zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody, której wysokość jest równa wysokości zysku jaki Odwołujący spodziewa się osiągnąć, gdyby dane mu było zrealizowanie przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: w dniu 2 sierpnia br. Zamawiający przekazał wykonawcom informacje o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazując jako podstawę prawną czynności odrzucenia oferty odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, tj. podnosząc zarzut, iż przedmiotowa oferta została złożona przez wykonawcę który nie spełnia warunków udziału w ww. postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, w treści rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: „Standard obiektu: obiekt kategorii minimum 4 gwiazdki w rozumieniu przepisów § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2016 r., poz. 2166, z późn,. zm.). Zakwaterowanie i wyżywienie oraz wynajem sal konferencyjnych musi być świadczone w jednym obiekcie; obiekt powinien ponadto dysponować własnym parkingiem. Na terenie obiektu Wykonawca zapewni bezpłatny dostęp do Internetu. Położenie obiektu: hotel musi znajdować się w Krakowie w odległości nie większej niż 400 m od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny. Zamawiający zweryfikuje ww. odległość mierząc najkrótszą drogę do przejścia pieszo według map Google.”. Odwołujący, zgodnie z treścią oferty zaoferowali Zamawiającemu realizację zamówienia w obiekcie spełniającym wszystkie ww. wymagania, zlokalizowanym w Krakowie przy ul. Opolskiej 14. W najbliższym sąsiedztwie ww. obiektu znajdują się dwa przystanki komunikacji miejskiej, na których zatrzymują się autobusy linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny. Oba ww. przystanki zlokalizowane są w ciągu ul. Ludomira Różyckiego i ul. Tadeusza Makowskiego, i zostały oznaczone nazwami: „Różyckiego 01” oraz „Różyckiego 02”. Na obu przystankach zatrzymuje się autobus linii 130 kursujący pomiędzy pętlami „Azory” a „Dworzec Główny Zachód”. Stosując metodologię obliczania odległości zdefiniowaną przez zamawiającego w treści specyfikacji warunków zamówienia, tj. mierząc odległość najkrótszą drogą do przejścia pieszo wg map Google, bezspornie można ustalić, iż przedmiotowa odległość wynosi odpowiednio: 400m (licząc od przystanku „Różyckiego 01”) oraz 350m (licząc od przystanku „Różyckiego 02”). Zatem mając na uwadze powyższe, zaoferowany obiekt spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w treści dokumentacji zamówienia. Koniecznym jest również wskazanie, iż Zamawiający nie zdefiniował w sposób jednoznaczny sposobu dokonania przedmiotowego pomiaru, tj. brak w treści dokumentacji zamówienia informacji, czy badana odległość będzie mierzona np. do wejścia głównego do obiektu, czy też np. do granicy działki na której zlokalizowany jest obiekt, czy też np. do miejsca które za właściwe ze względów adresowych uzna portal Google Maps. Specyfikacja warunków zamówienia określa wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do postępowania. Pozwala wykonawcom dowiedzieć się, czego dokładnie oczekuje od nich zamawiający, a także zidentyfikować stawiane wykonawcom warunki udziału w postępowaniu. Innymi słowy, skoro zamawiający wymagał od wykonawców zaoferowania hotelu, który znajdował się będzie w odległości nie większej niż 400m od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny, zastrzegając jedynie, iż Zamawiający zweryfikuje ww. odległość mierząc najkrótszą drogę do przejścia pieszo według map Google, nie wprowadzając żadnych innych dodatkowych ograniczeń co do szczegółów dokonanego pomiaru, to obowiązkiem zamawiającego jest przyjąć każdą ofertę, która spełnia powyższy warunek. Natomiast wprowadzanie jakichkolwiek dodatkowych warunków nieujętych uprzednio w treści specyfikacji warunków zamówienia stanowi niedozwoloną modyfikację postanowień dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Zatem stosując przyjęte przez zamawiającego zasady weryfikacji spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu należy bezspornie przyjąć, iż wykonawca całkowicie ww. warunki spełnia, a retoryka przyjęta przez zamawiającego jest dla odwołującego zupełnie niezrozumiała, ponieważ nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Mając na uwadze powyższe, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp należy uznać za w pełni dowiedziony, ponieważ wskazane przez zamawiającego ustalenia są sprzeczne zarówno z postanowieniami dokumentacji zamówienia, jak i stanem faktycznym. Odwołujący wskazuje dodatkowo, iż zgodnie z postanowieniami art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone, m.in. o faktycznych i prawnych przesłankach uzasadniających ww. czynność Zamawiającego. Bezspornym jest, iż wykonawca winien oczekiwać od Zamawiającego takiego uzasadnienia swojej decyzji - zwłaszcza w tak istotnej kwestii, jak odrzucenie oferty - po to, aby w przyszłych postępowaniach takowego błędu nie popełnić. Jednakże Zamawiający uczynił to w sposób blankietowy, formalny. Z treści przekazanego przez Zamawiającego uzasadnienia wynika, iż „dokonał (on) analizy odległości lokalizacji ww. hotelu od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny za pomocą narzędzia mapy Google mierząc odległość najkrótszą drogą do przejścia pieszo. Z ww. analizy wynikło jednoznacznie, że wspomniana odległość jest większa niż 400 m od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny”. W przedstawionym uzasadnieniu nie sposób znaleźć informacje, w jaki sposób zamawiający dokonał przedmiotowej analizy, jakie przyjął założenia, jak ustalił pomiary, co de facto uniemożliwia odwołującemu weryfikację poprawności ustaleń dokonanych przez zamawiającego. Z kolei uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez wybór w przedmiotowym postępowaniu oferty, która nie spełnia definicji oferty najkorzystniejszej, sformułowanej w treści art. 239 ust. 2 ustawy Pzp, należy wskazać, iż jest on następstwem uprzednio sformułowanego zarzutu, ponieważ Zmawiający odrzucając w sposób nieuprawniony ofertę Odwołującego, niejako automatycznie dokonał wyboru kolejnej oferty, która - w okolicznościach przedstawionych powyżej - za najkorzystniejszą nie mogła zostać uznana. Uzasadniając z kolei zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom przejrzystości i równego traktowania wykonawców, koniecznym jest wskazanie, iż do obowiązków Zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasady, a podejmowane przez Zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Na niej opierają się, z niej są wywodzone prawa i obowiązki osób i podmiotów przede wszystkim wobec państwa, ale także wobec siebie nawzajem. Zasada ta została wprost wyrażona w art. 32 Konstytucji RP zgodnie z którym wszyscy są wobec prawa równi. Rozumienie zasady równości jest utrwalone w orzecznictwie zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych, i nie budzi wątpliwości. Polega ono na tym, iż podmioty znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast podmioty znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktowa odmiennie. Z kolei jawność prowadzonego postępowania oznacza m. in. przewidywalność decyzji Zamawiającego, w szczególności w odniesieniu do tak newralgicznych aspektów zamówienia, jak przesłanki odrzucenia ofert. Zasada jawności przejawia się również w dostępie do informacji, na podstawie których zamawiający będzie podejmował decyzje w postępowaniu. Ewidentnym naruszeniem zasady jawności są wszelkie działania o charakterze arbitralnym, subiektywnym podejmowane w oparciu o przesłanki niewyrażone expressis verbis w treści dokumentacji zamówienia, co zdaje się mieć miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Powyższe działania Zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady przejrzystości, tj. fundamentalnych zasad regulujących sferę udzielania zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak w petitum odwołania. W dniu 17 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba ustaliła i zważyła: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub przez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza treści oferty Odwołującego, przebiegu postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, ale przede wszystkim postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą wykazały, że Odwołujący złożył ofertę, która nie tylko że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, ale również jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący miał podać nazwę obiektu, w którym realizowany będzie przedmiot zamówienia, a tymczasem podał nazwę hotelu, który na dzień składania ofert nie istniał. Okoliczność ta została potwierdzona przez Odwołującego dowodem złożonym podczas rozprawy, w postaci wydruku z Systemu Rejestrów Publicznych w Turystyce prowadzonym przez Ministerstwo Sportu i Turystyki, gdzie pod adresem Kraków, ul. Opolska 14 mieści się obiekt o nazwie Premier Kraków Hotel 2, a nie jak wskazał Odwołujący w ofercie, hotel Best Western Premier. Konsekwencją powyższego, było dalsze działanie Zamawiającego, które w ocenie Izby było następstwem postanowień zawartych w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej SWZ). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zgodnie z wymaganiami SWZ (VIII. Warunki udziału w postępowaniu pkt 2 .4) zdolność techniczna lub zawodowa) Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek, jeżeli oferowany obiekt będzie zgodny z poniższymi wymaganiami: (...) Położenie obiektu: hotel musi znajdować się w Krakowie w odległości nie większej niż 400 m od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny. Zamawiający zweryfikuje ww. odległość mierząc najkrótszą drogę do przejścia pieszo według map Google. Przede wszystkim, nie można się zgodzić z argumentacją Odwołującego, iż Zamawiający nie zdefiniował w sposób jednoznaczny sposobu dokonania przedmiotowego pomiaru odległości, ponieważ brak jest w SWZ informacji, czy badana odległość będzie mierzona np. od wejścia głównego do obiektu, czy też do granicy działki na której zlokalizowany jest obiekt, czy też miejsca, które za właściwe ze względów adresowych uzna portal Google Maps. Zgodnie z treścią SWZ, narzędzie, z którego Zamawiający zamierzał korzystać przy ustalaniu ww. odległości zostało wyraźnie określone jako map Google, i miało ono mierzyć trasę przejścia pieszo od przystanku do oferowanego hotelu, tj. odległość dla punktów odniesienia, które wyznaczył system po wprowadzeniu nazwy oferowanego hotelu i wskazanego przystanku komunikacji miejskiej. W ocenie Izby, gdyby Zamawiający weryfikował tą trasę w inny sposób, np. przyjmując jako punkt odniesienia dowolne miejsce budynku hotelowego (tak jak sugeruje Odwołujący), to właśnie wtedy zmieniłby zasady pomiaru odległości określone w SWZ, ponieważ dokonałby pomiaru innej odległości, niż wymagana trasa przejścia pieszo między przystankiem a hotelem. Odwołujący bezzasadnie kwestionuje narzędzie, którym posłużył się Zamawiający. Narzędzie to oraz sposób jego użycia zostało określone w SWZ. Jeżeli Odwołujący uważał, że weryfikacja odległości winna być dokonana w inny sposób lub przy użyciu bardziej precyzyjnego narzędzia, mógł skorzystać z przysługującej mu możliwości wniesienia środków ochrony prawnej na zapisy SWZ w tym zakresie. Skoro tego nie uczynił, nie może na obecnym etapie, po upływie terminu na składanie odwołania za zapisy SWZ, kwestionować sposobu weryfikacji pomiarów odległości dokonanych przez Zamawiającego zgodnie z SWZ. Ponadto zarzut ten nie został podniesiony w odwołaniu, a zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie można się zatem zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający dokonując weryfikacji odległości uczynił to w sposób nieokreślony w SWZ, czym dokonał niedozwolonej modyfikacji postanowień specyfikacji już po składaniu ofert. Odnosząc się do nazwy hotelu podanej w ofercie Odwołującego wskazać należy, że portal map Google, (którego użycie nie zostało przez wykonawców zakwestionowane na etapie właściwym na wnoszenie odwołania do treści SWZ), po wprowadzeniu nazwy i adresu hotelu zgodnie z treścią oferty Odwołującego, tj. Best Western Premier ul. Opolska 14, odsyła do hotelu Premier Kraków Hotel, mieszczącego się przy ul. Opolskiej 14A, i który to hotel Zamawiający przyjął za właściwy do obliczenia odległości od przystanku komunikacji miejskiej przy ul. Różyckiego. Dodać należy, iż przyjęty jako punkt odniesienia przystanek komunikacji miejskiej nie był sporny między stronami. Dokonany przez Zamawiającego pomiar najkrótszej odległości (jak wynika z Odpowiedzi na odwołanie) wynosił 450 m., zatem niezgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez Zamawiającego, co stanowiło podstawę odrzucenia oferty, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2. lit. b) Pzp. Odwołujący podczas rozprawy zakwestionował założenia przyjęte przez Zamawiającego jako bezpodstawne, twierdząc iż oferuje realizację przedmiotowej usługi w hotelu Premier Kraków Hotel 2 mieszczącym się przy ul. Opolskiej 14, podając w ofercie jego poprzednią nazwę jako Best Western Premier, a którego odległość od przystanku komunikacji miejskiej dla linii dziennej łączącej z Dworcem Kolejowym Kraków Główny wynosi 350 metrów. Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, potwierdzającego, że obecny hotel o nazwie Premier Kraków Hotel 2 przy ul. Opolskiej 14, to ten sam hotel, który został wskazany w ofercie pod nazwą Best Western Premier. Z wydruków z Systemu Rejestrów Publicznych w Turystyce prowadzonych przez Ministerstwo Sportu, złożonych przez Odwołującego jako dowody (oznaczone przez Izbę jako D-2 i D-3) wynika jedynie, że pod adresem Ul. Opolska 14 w Krakowie mieści się hotel o nazwie Premier Kraków Hotel 2, a przy ul. Opolskiej 14A mieści się hotel o nazwie Premier Kraków Hotel, których właścicielem jest Central Fund of Immovables Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z powyższych Rejestrów nie można jednak w żaden sposób wywieść, że hotel Best Western Premier wskazany w ofercie, to hotel Premier Kraków Hotel 2. Nie można również zgodzić się z Odwołującym, że gdyby Zamawiający sprawdził powyższe Rejestry, to taką wiedzę by pozyskał. Ich analiza, pozwala jedynie na uzyskanie informacji, że pod przy ul. Opolskiej 14 i 14A znajdują się odrębne hotele, jednak żaden z nich nie został wskazany w ofercie Odwołującego. Izba za nieprzydatny dla sprawy uznała również oświadczenia złożone przez p. J. T.-S. z dnia 12 sierpnia 2022 r. (D-5) i 17 sierpnia 2022 r. (D-4) posługującą się pieczęcią Rooms Division Menager Premier Kraków Hotel. Po pierwsze ich treść nie była znana Zamawiającemu, który na podstawie danych z oferty nie posiadał wiedzy, że Odwołujący w ofercie posługuje się - jak wynika z oświadczenia - „potoczną nazwą hotelu”, wskazanego do realizacji przedmiotu zamówienia oraz że hotel ten, opuścił sieć „Best Western”. Ponadto oba oświadczenia podpisane są przez osobę pod pieczęcią Premier Kraków Hotel, a Odwołujący nie wykazał umocowania do występowania przez p. J. T.-S. w imieniu właściciela hotelu Premier Kraków Hotel ani właściciela hotelu Premier Kraków Hotel 2. Osoba ta nie jest wskazana w KRS jako uprawniona do składania oświadczeń w imieniu Central Fund of Immovables Sp. z o.o. Brak umocowania do składania ww. oświadczeń, nie może świadczyć o ich wiarygodności. W powyższych okolicznościach, z uwagi na wskazany w SWZ sposób weryfikacji odległości od przystanku komunikacji miejskiej do oferowanego hotelu oraz okoliczność, że portal map Google po wprowadzeniu nazwy hotelu: Best Western Premier ul Opolska 14, odsyła do hotelu Premier Kraków Hotel ul. Opolska 14A, Zamawiający miał pełna podstawę do obliczenia odległości dla trasy pieszej licząc od przystanku komunikacji miejskiej, przyjmując jako punk docelowy hotel Premier Kraków Hotel mieszczący się przy ul. Opolskiej 14A. Dane adresowe hotelu wynikają nie tylko z informacji podanych przez map Google ale również ze złożonego przez Odwołującego wydruku z Systemu Rejestrów Publicznych w Turystyce. Ponadto wizualizacja, którą można użyć jako narzędzia portalu map Google, pod nazwą hotelu Premier Kraków Hotel przy ul. ul. Opolskiej 14A, przedstawia hotel, na którym widnieje napis Premier Best Western, natomiast na hotelu przy ul. Opolskiej 14 widnieje nazwa Hotel Efekt Ekspress (po wprowadzeniu adresu: ul. Opolska 14). Powyższe, w ocenie Izby stanowi uzasadnienie dla poprawności założenia przyjętego przez Zamawiającego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że wskazany w ofercie hotel Best Western Premier to nie Premier Kraków Hotel lecz Premier Kraków Hotel 2. Nie wykazał również, iż przy użyciu narzędzi map Google, po wprowadzeniu danych z oferty i przystanku komunikacji miejskiej, zostanie uzyskany inny pomiar odległości, niż ten na który powołuje się Zamawiający. Ponadto w ocenie Izby dowód złożony przez Odwołującego podczas rozprawy (oznaczony przez Izbę jako D-1) w postaci wydruku z portalu Mapy Google, z którego wynika odległość 400 m. mierzona od przystanku komunikacji miejskiej do nieoznaczonego punktu na ul. Opolskiej (a wskazanego na rozprawie jako lewa strona hotelu przy ul. Opolskiej 14A), świadczy o tym, że Odwołujący próbuje wykazać, że to właśnie hotel Premier Kraków Hotel (nazwany w ofercie jako Best Western Premier) spełnia warunek postawiony w SWZ w zakresie wymaganej odległości. Nie sposób również oprzeć się wrażeniu, że argumentacja dotycząca oferowania hotelu mieszczącego się przy ul. Opolskiej 14 (Premier Kraków Hotel 2) jest przygotowana wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego, ponieważ żaden element oferty za tym nie przemawia. Ponadto Odwołujący jako profesjonalista, nie powinien posługiwać się (jak wynika z oświadczenie z dnia 17 sierpnia 2022 r. dowód D-4) potoczną nazwą hotelu, a wiedząc, że w danej lokalizacji znajdują się dwa odrębne hotele, i że Zamawiający użyje do weryfikacji odległości narzędzia map Google, mógł samodzielnie zweryfikować odległość, jaką obliczy system po wprowadzeniu konkretnych danych, tj. nazwy hotelu zgodnie z określeniem podanym w ofercie i konkretnego przystanku komunikacji miejskiej. Gdyby dokonał takiej weryfikacji, uzyskałby informację o odległości, przekraczającej wymóg Zamawiającego. Wykonawca winien złożyć ofertę zgodnie z wymaganiami Zamawiającego (tu podać właściwą nazwę hotelu), czego nie uczynił, a Zamawiający dokonuje jej oceny na podstawie danych i informacji zawartych w ofercie. Trudno zatem zarzucać Zamawiającemu niewłaściwą weryfikację oferty, skoro treść oferty nie odpowiadała stanowi faktycznemu (o czym Zamawiający nie wiedział), a weryfikacja dokonana przez Zamawiającego zgodnie ze sposobem wskazanym w SWZ wykazała, że hotel o nazwie wskazanej w ofercie i podanym adresie, nie spełnia warunków dotyczących położenia obiektu. Powyższy zarzut zasługuje zatem na oddalenie. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 i 2 Pzp poprzez wybór oferty, która nie spełnia definicji oferty najkorzystniejszej, sformułowanej w treści art. 239 ust. 2 Pzp, zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 253 ust. 1 i 2 Pzp 1. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Odwołujący nie wykazał (nie przedstawił żadnej argumentacji), żeby Zamawiający zaniechał przekazania wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wymaganych przepisami informacji, ani że zaniechał udostępnienia tych informacji na stronie internetowej. Zgodnie z art. 239 ust. 2 Pzp najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołujący również nie wykazał i nie przedstawił żadnej argumentacji potwierdzającej, że Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą. Izba wskazuje, że analiza dokumentacji postępowania potwierdziła, że Zamawiający sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, wynikającemu z art. 253 ust. 1 i 2 Pzp oraz 239 ust. 2 Pzp. Izba za niezasadną uznała argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, odwołującą się do wezwania z dnia 12 lipca 2022 r. Odwołujący twierdził że przywołanie w treści wezwania art. 274 ust. 1 Pzp, świadczy o uznaniu jego oferty za najwyżej ocenioną. Odwołujący pominął jednak dalszą treść wezwania, z którego wynika konieczność złożenia oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej oraz opisu urządzeń technicznych, które nie są składane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Przywołanie błędnej podstawy prawnej nie jest jednoznaczne z uznaniem oferty za najwyżej ocenioną, tym bardziej że treść wezwania odnosi się do innego stanu faktycznego. Ponadto Odwołujący złożył dokumenty zgodnie z treścią wezwania, nie miał więc wątpliwości co do tego, jaką informację przekazał mu Zamawiający, pomimo wskazania niewłaściwej podstawy prawnej. Wobec powyższego, zarzut jako nieudowodniony nie mógł zostać uwzględniony. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom przejrzystości i równego traktowania wykonawców (w konstrukcji którego, podobnie jak Zamawiający w wezwaniu z 12 lipca 2022 r.) Odwołujący powołał błędną podstawę prawną, ponieważ podniósł zarzut naruszenia zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 pkt 2) Pzp. Natomiast zgodnie z art. 16 pkt 1 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Pomimo błędnej podstawy prawnej Izba uznała, iż zarzut odnosi się do naruszenia zasady przejrzystości, bowiem wynika to z treści uzasadnienia. Izba uznała zarzut za niezasadny. Odwołujący podnosi, że w treści uzasadnienia o odrzuceniu oferty nie ma informacji w jaki sposób Zamawiający dokonał analizy odległości, jakie przyjął założenia, jak ustalił pomiary, co de facto uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację ustaleń dokonanych przez Zamawiającego. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego. Oczywiście, zawsze każde uzasadnienie może być bardziej rozbudowane. Jednakże ocenie podlega to, czy zawiera ono uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji Zamawiającego, a takie informacje znalazły się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Z treści uzasadnienia wynika jednoznacznie jaki hotel (o jakiej nazwie i adresie) podlegał weryfikacji co do warunku dotyczącego lokalizacji, za pomocą jakich narzędzi (określonych w SWZ) pomiar ten został dokonany, oraz że w wyniku tej weryfikacji, ustalona odległość jest większa od wymaganej. Ponadto, wskazane informacje umożliwiły Odwołującemu sformułowanie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Powyższe okoliczności, świadczą o niezasadności zarzutu. W tym stanie rzeczy należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ..................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 248/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sońsk przy udziale wykonawcy: K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDEN-SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także utrudniający lub uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametr dla trawy syntetycznej - wysokość włókna, z powodu uwzględniania zarzutu przez zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 106 ust. 1 - 3 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni: 2.1. usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m2; 2.2. dokonanie zmiany parametru grubości włókna poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna; 2.3. dokonanie zmiany parametru wyrywanie pęczka po starzeniu i określenie go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N; 2.4. usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”; 2.5. dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej; 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 i odwołującego w części 3/8:, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 7 199 zł 99 gr. (słownie: siedem tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą kwotę wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego; 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 500 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę 5/8 kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 350 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu 3/8 kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 248/22 Uz as adnienie Gmina Sońsk (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie; nr sprawy: IP.271.2.2022 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 stycznia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00032757/02. W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, zawartych w załączniku nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt budowlano - wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2, strona 26-27 dokumentu) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a tym samym także zaniechania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego parametrów zastosowanej nawierzchni a także wymagań odnoszących się do dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego, w tym również wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów a także w sposób niezapewniający najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem przedmiotowego zamówienia; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez wskazanie parametrów dotyczących nawierzchni i wymaganych dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego, a także określenie ich w sposób nieproporcjonalny do celu i wartości przedmiotu zamówienia, a także wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów; 3. art. 106 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a nadto - naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w załączniku nr 11 do SWZ - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt budowlano - wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2. strona nr 26 - 27 dokumentu) w następujący sposób: 1. zmianę parametru trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm poprzez określenie go w następujący sposób: trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm; 2. usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m2; 3. zmianę parametru grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna; 4. zmianę parametru dtex min. 18.000 g/m2 poprzez określenie go w następujący sposób: dtex min. 13.000 g/m2; 5. zmianę parametru wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55 N poprzez określenie go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N; 6. zmianę parametru rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm poprzez określenie go w następujący sposób: rodzaj włókna: monofilowe; 7. usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”; 8. dopuszczenie (obok badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013) również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1; 9. dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej; a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: K. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDENSPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jak zaznaczył na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. niniejsze stanowisko nie uwzględniało zmian wprowadzonych do treści SWZ, dokonanych w tym samym dniu i opublikowanych na stronie internetowej (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ). Na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że w związku z dokonanymi zmianami uwzględnił zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że poprzez określenie parametru dla trawy syntetycznej - wysokość włókna, zamawiający naruszył zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia określone przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oraz przedmiotowych środków dowodowych utrudniają jednak złożenie oferty odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, wówczas odwołujący mógłby złożyć ofertę, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp powoduje, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza że narażony jest on na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego załączone do odwołania i składane na rozprawie, za wyjątkiem złożonego przez przystępującego dowodu w postaci raportów z testów laboratoryjnych FIFA, gdyż te nie zostały przetłumaczone na język polski. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z treścią art. 535 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, aż do zamknięcia rozprawy. Jednocześnie przepis art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokumenty, które sporządzone zostały w języku angielskim, i nie zostały przez przystępującego przetłumaczone, nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Z tych powodów dowód ten należało oddalić. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie”. Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia zawarty został w załączniku nr 11 do SWZ - dokumentacja projektowa (którą stanowi Projekt Budowlano - Architektoniczny). W części dotyczącej „Projekt budowlano - wykonawczy branża architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano - wykonawczego branża architektoniczna” - TRAWA PIŁKARSKA (strona nr 26 dokumentu) wskazano następujące minimalne parametry nawierzchni (pkt 1.6.1): (i) kolor: zielony; (ii) wykorzystanie: piłka nożna; (iii) trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm; (iv) ilość pęczków min. 9100/m2; (v) ilość włókien min. 110.000/m2; (vi) waga całkowita min. 2900 g/m2; (vii) waga włókna min. 1800 g/m2; (viii) grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna; (ix) dtex min. 18.000; (x) wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 75N/100 mm; (xi) wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55N; (xii) przepuszczalność wody przez kompletny system min. 1500 mm/h; (xiii) przepuszczalność wody przez samą nawierzchnię min. 2700 mm/h; (xiv) rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm; (xv) rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana; (xvi) włókno wzmocnione rdzeniem zapewniającym stabilizację włókna; (xvii) wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM czarny z recyklingu w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym oferowanego systemu nawierzchni z trawy sztucznej. Z kolei w pkt 1.6.2 ww. dokumentu (strona 27) wskazano na wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni: (a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lubSports Labs Ltd), dotyczący oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie EPDM), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający wszystkie minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez zamawiającego (dostępny na; (b) Producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licenses”; (c) Badanie na zgodność z normą EN 153301:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa +wypełnienie EPDM) potwierdzający zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego; (d) Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta; (e) Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia; (f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię; (g) Raport z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie parametrów, które wskazywane były w treści złożonego odwołania. Pierwsza zmiana SWZ dokonana została 4 lutego 2022 r. i opublikowana na stronie internetowej jako „Informacja nr 1 dot. zmiany treści SWZ”. Następnie, zamawiający dokonał także zmiany SWZ w dniu 9 lutego 2022 r. i opublikował ją na stronie opisując jako „Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować następujące uwagi natury ogólnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jego wynik, oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Regulacja ta służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji między innymi zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Przy czym należy zauważyć, że naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden, określony produkt lub rodzaj produktów). Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Przypomnienia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z nich może przynieść skutek w postaci niemożności złożenia oferty w ogóle, zatem niezbędne jest wykazanie, że potrzeby zamawiającego dotyczą wszystkich, kwestionowanych przez danego wykonawcę parametrów. Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający opisuje wymagane, przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z ust. 2 i 3 ww. przepisu, zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia, a nadto żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Tym samym niedozwolone, w kontekście zachowania zasady proporcjonalności będzie czy to nadmierna szczegółowość potwierdzania wymagań w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, czy też wymaganie przedstawiania nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia dokumentów. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy nie sposób nie zauważyć, że kluczowym argumentem zamawiającego, który miał stanowić w jego ocenie uzasadnienie prawidłowości dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia była okoliczność, że jako gospodarz postępowania ma również prawo ustalania istotnych warunków zamówienia, jeśli te podyktowane są obiektywnymi potrzebami. Wskazywał, że z uwagi na duże obciążenie boiska i jego intensywne użytkowanie przez różne grupy wiekowe (w tym młodzież) wymagania w zakresie parametrów określonych dla tego obiektu muszą być nawet wyższe, niż w przypadku certyfikowanych obiektów spełniających wymogi FIFA. Z kolei obniżenie tych parametrów spowodowałoby to, że trwałość takiego obiektu byłaby wręcz znikoma, a wydatkowane na ten cel środki publiczne zostałyby zmarnowane. Zamawiający jednak, oprócz tego, że podkreślał wielokrotnie, że oczekuje podwyższonej jakości wykonania, nie potrafił wskazać jak owe potrzeby zamawiającego przekładają się na konkretne wymagania, zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Pamiętać należy, że to nie gołosłowne twierdzenia o konieczności zachowania określonych standardów jakości, ale poszczególne parametry wynikające z opisu przedmiotu zamówienia muszą być uzasadnione, obiektywne i racjonalne. Tym samym to one każdorazowo wymagają analizy. Co więcej, nabycie przedmiotu zamówienia spełniającego te potrzeby, nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, utrudniania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez odbieranie możliwości ubiegania się o zamówienie pozostałym wykonawcom. Istotnymi, a zarazem kluczowymi elementami dla oceny, czy nastąpiło utrudnienie uczciwej konkurencji, jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji oraz braku uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Tymczasem sam zamawiający przyznał na rozprawie, że pierwotnie sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia powodował, że de facto żaden z produktów nie spełniłby jego wymagać w zakresie określonych parametrów, a w konsekwencji żaden z wykonawców zajmujących się taką działalnością - nie mógłby wziąć udziału w tym postępowaniu. Z kolei zmiana treści SWZ, dokonana w dniu 9 lutego 2022 r. spowodowała obniżenie tych wymagań w stosunku do pierwotnych, jednakże nie w takim zakresie, jaki był postulowany przez odwołującego. Tym samym należało rozważyć, czy zamawiający, określając w treści SWZ poszczególne wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też żądając dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań, które to miały warunkować oczekiwaną, ponadstandardową jakość przedmiotu zamówienia, nie zostały określone na poziomie nadmiernym, a w konsekwencji takim, który naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba poniżej odniesie się do opisu poszczególnych wymagań, opisanych przez zamawiającego w SWZ w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie wymagania dotyczącego ilości pęczków na poziomie minimum 9100/m2, którego usunięcie postulował odwołujący - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Izba podzieliła w tym zakresie ocenę odwołującego, że wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia takiego parametru, który odnosi się nie do jakości samego produktu, ale wskazuje raczej na metodę jego produkcji - jest nieuprawnione. Jak wyjaśniał odwołujący, sam parametr liczby pęczków nie ma znaczenia dla użytkownika końcowego, gdyż znaczenie ma gęstość nawierzchni, a na tą z kolei wpływ ma ilość włókien a nie ilość pęczków. Z kolei parametr ilości włókien został przez zamawiającego określony, niezależnie od wymagania w zakresie ilości pęczków (min. 110 000/m2). Zamawiający z kolei, odnosząc się do argumentacji odwołującego, nie wskazał z czego wynikają jego oczekiwania w zakresie określenia tego parametru. Nie odniósł się również do zarzutów dotyczących tego, że określenie obu parametrów (liczby pęczków i liczby włókien) sprawia, że zamawiający promuje konkretny produkt, który jest wyprodukowany konkretną metodą. Izba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że określenie tego parametru należy uznać za nadmierne i nie uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeśli bowiem różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w tym zakresie różne metody produkcji tj. w jednym pęczku zawarte są różne ilości włókien, z kolei parametrem istotnym z punktu użytkownika jest jego jakość, a nie to aby trawa była wyprodukowana według jednej, określonej metody - postulowane przez odwołującego zmiany treści SWZ w tym zakresie należało uznać za uzasadnione. Tym samym uznać należało, że w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że parametr ten ma istotny wpływ z punktu widzenia oczekiwanego poziomu jakości. Nie odniósł się również do twierdzenia, że ustalenie tego parametru wpływa na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż odnosi się do metody produkcji. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie tego parametru z opisu przedmiotu zamówienia. Za zasadne Izba uznała również żądania odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany parametru grubości włókna i określenie go na poziomie min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że ustalenie tej grubości na poziomie 400 mikronów (zmiana SWZ dokonana 9 lutego 2022 r., obniżająca wymagania w zakresie tego parametru z 440 do 400 mikronów) jest adekwatne do potrzeb zamawiającego, w szczególności do rodzaju obiektu, który będzie realizowany. Jedyna argumentacja zamawiającego w tym zakresie sprowadzała się do powoływania się na bliżej niesprecyzowane standardy i technologie, które są aktualnie powszechne. Izba nie kwestionuje, że parametr ten ma bezpośredni wpływ na jakość nawierzchni, żywotność i wytrzymałość podłoża. Zamawiający jednak, precyzując ten parametr na określonym poziomie, musi potrafić uzasadnić z jakich powodów uznał, że tylko taki zapewni mu oczekiwany standard użytkowania. Warte zauważenia jest, że zamawiający w treści SWZ, w jej pierwotnym brzmieniu, wskazał na minimalną grubość włókna - 440 mikronów, następnie swoje wymagania w tym zakresie zweryfikował. W tym zakresie, co sam przyznał, nie oparł się jednak na określonych badaniach czy opracowaniach, lecz dokonał analizy rynku i produktów, które są na nim dostępne i tym była podyktowana zmiana w tym zakresie. Dodatkowo w treści odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że parametr grubości włókna ma wpływ na jakość nawierzchni. Włókna słabsze, o mniejszej grubości są bardziej podatne na „kładzenie się”, łamanie i zrywanie, a także mniej sprężyste, co z kolei wpływa na to, że trawa jest bardziej śliska i naraża użytkowników na kontuzje. Z kolei odwołujący argumentował, że trawy o zbyt wysokim parametrze grubości włókna (min. 440 mikronów) są bardzo grube, sztywne i twarde, charakteryzują się nadmierną sztywnością i możliwością występowania poważnych otarć skóry i innych kontuzji u użytkowników boiska. Przedział grubości mikronów dla traw syntetycznych monofilowych (czyli dla traw, która jest wymagana w ramach niniejszego postępowania) waha się w granicach 200-300 mikronów i jest to najbardziej optymalna grubość dla tego rodzaju włókna. Najbardziej optymalna grubość włókna rekomendowana i uznana przez Instytut Techniki Budowlanej, wynosi natomiast 300 mikronów, na okoliczność czego odwołujący przedstawił dowód w postaci „Informacji z Instytutu Techniki Budowlanej w zakresie grubości włókna”. Mając na uwadze, że zamawiający nie potrafił wskazać na jakiej podstawie określił powyższy parametr na poziomie 400 mikronów, nie wykazał również, że takie rozwiązania są obecnie powszechnie dostępne i stosowane - Izba uwzględniła żądania odwołującego w tym zakresie. Odnosząc się z kolei do parametru dtex, który to zamawiający określił w SWZ na poziomie min 18 000 g/m2, a następnie zmodyfikował, obniżając go do poziomu min 16 500 g/m2 - Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Izba dostrzegła wprawdzie, że także w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie potrafił sprecyzować z jakich powodów obniżył go do poziomu 16 500 g/m2 (zmiana SWZ z 9 lutego 2022 r.), podczas gdy pierwotnie określił go na min 18 000 g/m2. Z kolei w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie twierdził, że utrzymanie go na poziomie min 18 000 g/m2 ma istotne znaczenie dla jakości produkowanej nawierzchni. W zakresie tego parametru jednak również odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie podjął nawet próby wyjaśnienia z jakich powodów żąda obniżenia tego parametru do poziomu 13 000 g/m2. Wprawdzie w treści odwołania argumentował, że zazwyczaj parametr Dtex przy nawierzchniach (trawach) piłkarskich wynosi od 11 000 g/m2 do 16 000 g/m2, przy czym u producentów nie występują włókna z tak wysokim dtex, chyba, że w jednym pęczku zastosowane są dwa rodzaje włókien i wtedy np. jedno włókno ma parametr dtex 11 000, a drugie włókno to dtex 7 000. Wówczas mamy do czynienia z dwoma włóknami o parametrach 11 000 oraz 7 000, co daje łącznie wymagany przez zamawiającego poziom minimalnego detex. Skoro jednak zamawiający w treści SWZ nie dopuścił takiego rozwiązania - może to przy ocenie ofert budzić wątpliwości. Odwołujący, co należy wnioskować z dowodu przedłożonego przez zamawiającego na rozprawie w postaci „Karty technicznej” dla produktu RICCOPROFI, zaoferowanego zamawiającemu przez odwołującego w postępowaniu ogłoszonym w roku 2018, posiada produkt spełniający wymagania dtex, łącznie na poziomie wymaganym przez zamawiającego w tym postępowaniu. Jednakże z tego powodu, że odwołujący nie sformułował w tym zakresie alternatywnych żądań, Izba uznała, że to, jakie sformułował odwołujący w treści odwołania - nie może zyskać aprobaty. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań na treść postanowień SWZ ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 555 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z obowiązujący przepisów. Jeśli jednak mamy do czynienia z odwołaniem, w którym kwestionowane są określone zapisy SWZ, a w szczególności jeżeli zastrzeżenia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia to dalsza kreacja ich treści, wykraczająca poza żądania opisane w treści odwołania, winna doznawać ograniczeń z tego powodu, że prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1174/15, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/18). Izba nie może zatem orzekać w zakresie zmiany SWZ innej, niż jest to wprost wskazane w zarzutach i żądaniach odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia przy tym wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami, ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku, a w przypadku uznania ich zasadności, nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16). Należało również podzielić zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim podnosił opisanie parametru wyrywanie pęczka po starzeniu na poziomie min. 55 N w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w tym postępowaniu. Zamawiający również w odniesieniu do tego wymagania, po wniesieniu odwołania, dokonał modyfikacji SWZ obniżając wymagania w tym zakresie do poziomu min 52N (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ z 9 lutego 2022 r.), jednakże nie przychylił się do żądania odwołującego do obniżenia tego parametru do poziomu 35N. Żądanie takie Izba uznała za uzasadnione z tych przyczyn, że wymóg co do tego parametru został znacząco zawyżony w stosunku nawet do standardów FIFA, do których zamawiający odwołuje się jako zapewniających minimalny poziom jakości. Jak wykazał odwołujący za pomocą dowodów załączonych do odwołania (e-mail z laboratorium FIFA dot. siły wyciągania kępka z 2017 r.; wymagania zawarte w podręczniku FIFA - obowiązujący od października 2015 r.) FIFA ustaliła wartość tego parametru na poziomie nie niższym niż 30N. Ze złożonych dowodów wynika, że taki poziom spełnia wymagania FIFA dla poziomu FIFA Quality Pro. Wprawdzie jak zauważył zamawiający z podręcznika FIFA (str. 12) wynika, że minimalny parametr wyrywania pęczka po starzeniu wynosi nie mniej niż 40N, a zatem poziom ten jest wyższy niż wskazują wyżej opisane dowody, to jednak nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, która pozwalałaby zgodzić się z decyzją zamawiającego, ustalającą ten parametr na tak wygórowanym poziomie. Za gołosłowne należy uznać tezy zamawiającego, że podręcznik FIFA określa minimalne parametry jakie spełniać musi nawierzchnia, aby nadawała się do użytkowania, stąd każdy parametr ustalony na poziomie wyższym, ma za zadanie polepszenie właściwości wytrzymałościowych oraz użytkowanych nawierzchni. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Z opisu zawartego w projekcie budowlano - architektonicznym (str. 24) boisko ma charakter obiektu sportowego, ogólnodostępnego, przeznaczonego dla młodzieży szkolnej. Na takie jego przeznaczenie wskazuje także zamawiający. Również z treści normy obowiązującej dla traw syntetycznych PN-EN 15330-1 (dowód załączony przez odwołującego do odwołania) wynika, że parametr ten ustalono na poziomie min. 35 N. Tym samym należało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający w sposób niezasadny, albowiem nie oparty na racjonalnych przesłankach czy wyliczeniach, określił parametr siły wyrywania pęczka na min. 52N. Z kolei postulowany przez odwołującego znajduje oparcie w polskich normach oraz znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach FIFA, które w tym przypadku i tak należałoby uznać za wygórowane. Z powyższych powodów Izba nakazała dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie i obniżenie tego parametru do poziomu postulowanego przez odwołującego, zgodnie z żądaniem. W zakresie w jakim odwołujący domagał się dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i usunięcia parametru odnoszącego się do szerokości włókna na poziomie 1,2 mm - Izba uznała ten zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący, oprócz twierdzenia, że włókno może mieć różny kształt - w związku z tym, szerokość włókna nie musi koniecznie odpowiadać realnej grubości włókna (czyli parametrowi mającemu znaczenie dla zastosowanej nawierzchni), a nadto - zastosowanie tego parametru nie będzie oddawało rzeczywistych właściwości danego produktu, nie przedstawił żadnej argumentacji z której wynikałoby w jaki sposób wprowadzenie tego parametru do SWZ miałoby uniemożliwić, czy nawet utrudnić uczciwą konkurencję w tym postępowaniu. Z tych powodów żądanie dotyczące modyfikacji tego wymagania - należało uznać za nieuzasadnione. Izba nakazała również zmianę SWZ w zakresie, w jakim zamawiający wymagał, aby producent ofertujący sztuczną trawę posiadał licencję FIFA i był wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees” uznając, że wymóg w tym zakresie należy uznać za nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję i nie znajdujący oparcia w przedmiocie zamówienia. Rozstrzygająca, w przedmiocie oceny tego zarzutu była okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa boiska o powierzchni ok. 2 500 m2, które będzie użytkowane głównie przez młodzież szkolną. Nawet, jeżeli jak twierdzi zamawiający, jest to jedyny taki obiekt w okolicy, a w konsekwencji jego wykorzystanie a zatem i obciążenie będzie bardzo wysokie, to pomimo tego z pewnością nie jest obiektem, które będzie podlegało certyfikacji. Ponadto, wymagana przez zamawiającego przynależność do FIFA („FIFA Licensees”) nie jest powiązana z samym produktem, i nie przekłada się bezpośrednio na jego jakość i trwałość. Posiadanie ww. statusu nie potwierdza ani cech jakościowych nawierzchni, ani też nie jest gwarancją, że przy produkcji dochowano określonych standardów, będących gwarancją trwałości produktu. Przynależność do organizacji nie wpływa też na standard wykonania prac, jako całości. Dokument ten w konsekwencji nie jest tym, który może być żądany na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane/dostawy spełniają wymagania wskazane w SWZ. Uzyskanie powyższego statusu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej organizacji o charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter nieobowiązkowy. Wprowadzenie tego wymagania zatem w istocie ogranicza, w sposób nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych wykonawców do kilku wybranych podmiotów (członków tej organizacji). Status FIFA Preferred Providers lub FIFA Licensees (wymagany w niniejszym postępowaniu), jak wykazał odwołujący za pomocą dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej FIFA zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED PROVIDERS i FIFA LICENSEES, posiada określona liczba podmiotów, których siedziba znajduje się na całym świecie. Jeśli nawet mają one, jak twierdzi zamawiający, swoje przedstawicielstwa w Polsce, to i tak dostęp do produktów tych podmiotów jest ograniczony. Ponadto, jak trafnie wskazał odwołujący, przedmiotowy wymóg może mieć uzasadnienie w przypadku boisk pełnowymiarowych, gdyż to one podlegają certyfikacji (dowód odwołującego: podręcznik FIFA - Handbook of Requirements October 2015 Edition (str. nr 2 akapit 2). Program licencjonowanych podmiotów został bowiem utworzony po to, aby odzwierciedlać parametry gry na trawie naturalnej oraz żeby dokonywać certyfikacji boisk do programu FIFA Quality. Zamawiający żąda więc od wykonawców dokumentów, które nie są w jakikolwiek sposób związane z przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem działanie takie należało uznać za nieuzasadnione, a jednocześnie poprzez ograniczony krąg podmiotów oferujących te produkty - wymóg taki za utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Sam zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest zainteresowany wykonawcą, który jest jednocześnie producentem nawierzchni sportowych. Poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, jaki zawarto w SWZ, i żądając między innymi powyższych dokumentów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do tych, którzy wykonają jedynie roboty budowlane, kupując gotowe nawierzchnie od podmiotów, które posiadają stosowną licencję. Takie działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, jako naruszające przepisy ustawy Pzp. W zakresie, w jakim zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie EPDM) potwierdzającego zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego - Izba uznała ten wymóg za uzasadniony. Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby dostarczony mu produkt był zgodny z wymaganiami opisanymi w normie dla nawierzchni sztucznych. Stanowi to gwarancję zapewnienia odpowiedniej jakości produktu. Z kolei żądanie odwołującego, polegające na dopuszczeniu, jako wymaganego dokumentu również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1 być może da możliwość ubiegania się o zamówienie większemu gronu potencjalnych wykonawców, ale też nie stanowi gwarancji, że produkt został wykonany zgodnie ze standardami. Tylko badanie stanowi właściwe potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z normą oraz potwierdza parametry oferowanej nawierzchni. Zgodzić się należy w tym przypadku z zamawiającym, że sama deklaracja jest dokumentem, który nie tyle potwierdza rzeczywiste dane danego produktu, ale stanowi jedynie oświadczenie producenta nawierzchni, że produkt o danej nazwie jest produkowany zgodnie z normą. Izba uznała za zasadne żądanie odwołującego - dopuszczenia Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej. Odwołujący postulował dopuszczenie, jako wymaganego dokumentu, również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej, obok wymaganego przez zamawiającego Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzonego przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500 000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń. Izba wzięła w tym zakresie wyjaśnienia odwołującego, który wskazywał, że zgodnie z wymaganiami FIFA, wystarczające jest badanie na cykle przy maszynie Lisport na poziomie 100 000 cykli, a przy maszynie Lisport XL na poziomie 6 000 cykli. Tym samym wymaganie 500 000 cykli jest działaniem na wyrost i nieproporcjonalnym nawet w stosunku do wymagań FIFA. Wprowadzony nowy test, na nowej maszynie Lisport XL powoduje, że wykonywane badanie jest mocniejsze i wymaga mniejszej ilości cykli dla uzyskania takiego samego zużycia jak w metodzie wcześniejszej. Na powyższe okoliczności odwołujący przedłożył dowód - wyciąg z podręcznika FIFA Handbook of Test Methods for Football Truf, edycja 2015 (okładka oraz strony 1-3, wraz z tłumaczeniem na język polski akapitu dotyczącego wymaganych badań dla poziomu FIFA Quality przy maszynie Lisport XL oraz dla poziomu FIFA QUALITY PRO, str. 3). Z kolei zamawiający nie odniósł się szczegółowo ani do sformułowanego wymagania, ani też do kwestii, iż żądanie takiego raportu na jaki powołuje się zamawiający ma jedynie na celu ograniczenie konkurencji. Wyjaśnił jedynie, że jego uprawnieniem jest żądanie określonego dokumentu, potwierdzającego spełnienie określonego wymogu zużycia. Zamawiający nie odniósł się także do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż nie określił nawet w treści SWZ której edycji podręcznika FIFA i jaki Lisport ma być dostarczony, co dodatkowo czyni to wymaganie niejednoznacznym. Orzekając zatem o dopuszczeniu tego dokumentu, jako równorzędnego do wymaganego przez zamawiającego, Izba wzięła w szczególności pod uwagę argumentację stron oraz dowody przez nie przedkładane uznając, że odwołujący wykazał, że żądanie przez zamawiającego tego jednego, określonego dokumentu może prowadzić do ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Należy też ponownie zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym, a więc będzie obiektem o kategorii niższej, stąd ustalanie wymagań dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, albowiem znacznie wyższym niż wymaga FIFA, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące zaburzać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała w sentencji dokonanie zmiany postanowień SWZ w zakresie, w jakim uznała, że przedmiotowe zapisy naruszają przepisy art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, czy też przepisy art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp. Należy stwierdzić, że w przeważającej części zarzuty odwołującego potwierdziły się. Zamawiający, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia parametrów na bardzo wysokim poziomie oraz w szczególności wymagań aby podmiot oferujący sztuczną trawę był licencjonowany przez FIFA, uniemożliwił w rezultacie złożenie oferty przez wykonawców, którzy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia, mogą zaoferować produkty o dobrej jakości, które będą odpowiednie do potrzeb zamawiającego. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał istnienia uzasadnionych potrzeb w zakresie, w jakim Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała zmianę zapisów SWZ. Podkreślić także należy, że odwołujący uzasadniając zasadność stawianych zarzutów, wykazał się inicjatywą dowodową, omawiając poszczególne parametry opisane w SWZ oraz rolę i znaczenie żądanych w postępowaniu dokumentów. Zamawiający z kolei ograniczył się do złożenia karty technicznej odwołującego, dotyczącej produktu oferowanego przez niego w postępowaniu w roku 2018 r. próbując wykazać, że produkt odwołującego wymagania te spełnia. Jak trafnie zwrócił uwagę odwołujący dowód ten jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy innego rodzaju nawierzchni niż ta, której dostawy zamawiający oczekuje. Zamawiający wskazywał także, że na rynku działa wiele podmiotów, które są w stanie zaoferować produkt odpowiadający jego wymaganiom, jednak oprócz tego, że wymienił same nazwy tych podmiotów nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego tezy. Nie sposób dojść do takich wniosków również w oparciu o dowody składane przez przystępującego na rozprawie w postaci kart technicznych, albowiem wskazują one w sposób wybiórczy niektóre parametry oferowanych nawierzchni, nie wiadomo natomiast czy odpowiadają one w pełnym zakresie oczekiwaniom sprecyzowanym w SWZ. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:............................ 21 …

…Sygn. akt: KIO 4386/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 grudnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 listopada 2024 r. przez wykonawcę „Inter-Mlecz” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Utrata 4 (03-877 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Dom Pomocy Społecznej „Kombatant” w Warszawie przy ul. Sterniczej 125 (01-350 Warszawa) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy „Inter-Mlecz” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 4386/24 Uzasadnie nie Dom Pomocy Społecznej „Kombatant” w Warszawie (dalej zwany: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest: „Dostawa artykułów spożywczych z podziałem na części dla Domu Pomocy Społecznej „Kombatant” w Warszawie”, numer postępowania: DPS.06.2024 (dalej zwane: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00540841 z dnia 10 października 2024. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), (dalej zwanej: „Pzp”). W dniu 25 listopada 2024 r. wykonawca „INTER-MLECZ” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej zwany: „Odwołującym”) wniósł odwołanie na cześć IV postępowania tj. dostawa artykułów mleczarskich, od: 1.czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Dagr-Bis Spółka Jawna G.H., D.N., ul. Szkolna 13, 05-500 Piaseczno (dalej zwany: Dagr-Bis), jako oferty najkorzystniejszej, gdy tymczasem oferta tego podmiotu winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodna z wymogami Zamawiającego określonymi w pkt. 7 załącznika nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej zwany: SWZ); 2.zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty Dagr-Bis, gdy tymczasem oferta ta winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodna z wymogami Zamawiającego określonymi w pkt. 7 załącznika nr 1 do SWZ. We wniesionym środku zaskarżenia Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia: 1.naruszenie art. 17 ust 2 ustawy pzp poprzez udzielenie zamówienia Dagr-Bis pomimo tego, że jego oferta tego podmiotu została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy, z uwagi na zaistnienie podstaw prawnych i faktycznych do jej odrzucenia, 2.naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez uznanie, że oferta Dagr-Bis jest najkorzystniejsza, gdy tymczasem oferta tego podmiotu podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp, jako niezgodna z wymogami Zamawiającego określonymi w pkt. 7 załącznika nr 1 do SWZ. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Dagr-bis na podstawie art. 226 ust pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 28 listopada 2024 r. Zamawiający wraz z odpowiedzią na pismo nr UZP/BO/MS/36149/46779/24, poinformował o unieważnieniu przeprowadzonej czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 20 listopada 2024 r. W związku z tym, Zamawiający wskazał, że zamierza powtórzyć czynność badania i oceny ofert. W dniu 09 grudnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła od Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, z uzasadnienia którego wynikało, że dniu 27 listopada 2024 r. Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu przeprowadzonej czynności badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej w dniu 20 listopada 2024 r. oraz poinformował o zamiarze powtórzenia czynność badania i oceny ofert. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert Zamawiający odrzucił oferty złożone w postępowaniu w zakresie części IV tj. dostawa artykułów mleczarskich i unieważnił postępowanie. Jak Izba ustaliła, powyższe znajduje odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale procesowym, w którym znajduje się Informacja o unieważnieniu wyboru oferty z dnia 27 listopada 2024 r. oraz Informacja o odrzuconych ofertach wraz z Zawiadomieniem o unieważnieniu postępowania z dnia 03 grudnia 2024r. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W ocenie Izby w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że ​ związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego, znalazł zastosowanie art. 568 pkt 2 Pzp, zgodnie z którym Izba w umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu, Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej, dlatego też ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Czynność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej miała miejsce po wniesieniu przedmiotowego odwołania. Powyższe oznacza, że czynność wobec, której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje. Dostrzeżenia wymaga również, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania odwoławczego. Nie można także tracić z pola widzenia tego, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Skład orzekający wskazał, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc. – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał unieważnienia zaskarżonych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:……………………………… …

…sygn. akt: KIO 1345/24 WYROK Warszawa, dnia 10 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Arteria Customer Services sp. z o.o., 2) Trimtab sp. z o.o., ul. Stawki 2a; 0​ 0-193 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Minister Rozwoju i Technologii, Plac Trzech Krzyży 3/5; 00-507 Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - Inteliwise S.A., ul. Ursynowska 72; 0​ 2-605 Warszawa, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Arteria Customer Services sp. z o.o., 2) Trimtab sp. z o.o., ul. Stawki 2a; 00-193 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Arteria Customer Services ​sp. z o.o., 2) Trimtab sp. z o.o., ul. Stawki 2a; 00-193 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1345/24 Uzasadnienie Zamawiający – Skarb Państwa - Minister Rozwoju i Technologii - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Multikanałowa Infolinia dla osób zainteresowanych pozyskaniem informacji o dostępnej ofercie w zakresie programu Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki 2021-2027 (FENG)”. 19 kwietnia 2024 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1​ ) Arteria Customer Services sp. z o.o., 2) Trimtab sp. z o.o., ul. Stawki 2a; 00-193 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: Zarzut 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp - poprzez: a)nieprawidłową ocenę wyjaśnień z 26 stycznia 2024 roku (dalej “I Wyjaśnienia RNC”), podczas gdy z treści I Wyjaśnień RNC wynika, że oferta zawiera cenę rażąco niską oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Inteliwise, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś Inteliwise nie złożyło wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 ust. 1-3 ustawy Pzp, w szczególności nie złożyło I Wyjaśnień RNC w zakresie wymaganym przez zamawiającego w wezwaniu; b)nieuprawnione i niezasadne wezwanie Inteliwise do złożenia ponownych wyjaśnień ​ z 31 stycznia 2024 roku (dalej “II Wyjaśnienia RNC”). Zarzut 2 - naruszenie art. 224 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Inteliwise I Wyjaśnień RNC oraz II Wyjaśnień RNC, podczas gdy z treści złożonych I wyjaśnień RNC i II Wyjaśniań RNC wynika, że cena oferty jest rażąco niską i wyjaśnienia nie zawierają praktycznie żadnych dowodów. Do I Wyjaśnień RNC załączono jedynie: kalkulację wynagrodzenia i kosztów wykonawcy, sprawozdanie finansowe za 2022 rok, przykładową ofertę wykonawcy, aneks do umowy o pracę programisty (wskazane wadliwie jako umowa o pracę), dowody do II Wyjaśnień RNC są dowodami spóźnionymi, które powinny zostać załączone do I Wyjaśnień RNC. Wskazane dokumenty zdaniem odwołującego przekładane są do każdych wyjaśnień składanych przez Inteliwise ​ zamówieniach publicznych – i nie są skonkretyzowane pod niniejsze zamówienie. w Zarzut nr 3: naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Inteliwise, mimo że oferta Inteliwise nie może być uznana za najkorzystniejszą, gdyż nie została prawidłowo zweryfikowana przedmiotowo pod względem ceny rażąco niskiej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)Unieważnienie czynności badania i oceny ofert; 2)Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3)Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 4)Odrzucenie oferty Inteliwise; 5)Wybór oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie, a także złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Jego oferta została sklasyfikowana na pozycji nr 2 i w przypadku, gdyby zamawiający prawidłowo ocenił I Wyjaśnienia RNC Inteliwise i odrzucił tę ofertę, wygrywającą byłaby oferta odwołującego. Wwyniku bezprawnych czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę polegającą na braku uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. Zarzut 1 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz w związku z art. 16 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, Prawo zamówień publicznych nie wskazuje, ile razy zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Teoretycznie nie ma więc ograniczeń, żeby wezwać wykonawcę drugi raz, czy nawet kilka razy. Przyjmuje się jednak, że takie wezwanie powinno mieć co do zasady miejsce tylko raz. Choć orzecznictwo KIO dochodzi do wniosku, że możliwe jest ponowne wezwanie – przy czym wskazywane są bardzo konkretne przesłanki ponownego wezwania. Aby zamawiający mógł ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, konieczne jest spełnienie trzech przesłanek: Po pierwsze, pierwsze wyjaśnienia muszą czynić zadość wymogom postawionym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. muszą odpowiadać na wszystkie kwestie wskazane przez zamawiającego oraz muszą zawierać dowody na poparcie tych kwestii. Po drugie - złożone przez wykonawcę pierwsze wyjaśnienia można uznać za rzetelne, logiczne, poparte dowodami. Po trzecie – drugie wezwanie może dotyczyć tylko nowo powziętych przez zamawiającego wątpliwości, powstałych odnośnie treści pierwszych wyjaśnień, natomiast ponowne wezwanie nie może zawierać tych samych pytań, co wezwanie pierwsze (wyrok z 3 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 780/23, z 19 marca 2021 r., sygn. akt KIO 643/21). Warto wskazać również, że Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 3474/22) dopuściła możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy w pierwotnym wezwaniu zamawiający nie doprecyzował, jakie informacje i dotyczące jakich kosztów wykonawca powinien w szczególności przedstawić. Uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania może być zatem również konieczność rozwinięcia lub uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą wykonawcy mają obowiązek przedstawić szczegółowe wyjaśnienia już ​ odpowiedzi na pierwsze wezwanie. Tak wskazała Izba w wyroku z 15 maja 2023 roku, sygn. akt KIO 1210/23. w Przenosząc powyższe stanowisko Izby na stan faktyczny niniejszej sprawy należy wskazać, że przesłanki uprawniające do wystosowania ponownego wezwania nie zostały spełnione przez I Wyjaśnienia RNC Inteliwise - gdyż Inteliwise po prostu nie odpowiedziało na wyraźne pytania zamawiającego. Po pierwsze – Inteliwise w ogóle nie odpowiedziało na konkretne pytania o stawki za Opcję 1 i Opcję 2. Zamawiający wprost wskazał: Szczególne wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z należytą starannością przy wygenerowaniu zysku budzi zaoferowana przez Wykonawcę cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usług w ramach opcji 1 wynosząca 123,00 zł, jak również cena za 1 roboczodzień świadczenia usługi w ramach opcji 2 wynosząca 246,00 zł. W odpowiedzi odwołujący wskazał jedynie w pkt 4 I Wyjaśnień RNC (str. 3), że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia oraz że skieruje do realizacji zespół, który brał udział w poprzednich projektach na rzecz zamawiającego. Trudno uznać, aby takie dwa lakoniczne zdania, bez żadnych dowodów czy wyliczeń, można było uznać za odpowiedź na konkretne pytanie zamawiającego. Po drugie – fakt braku odpowiedzi na powyższe pytania wynika wprost z treści II wezwania z dnia 29 stycznia 2024 r. Zamawiający wprost wskazał, że nadal nie wyjaśnione zostały kwestie ceny za Opcję 2. Powyższe wskazuje wprost, że I Wyjaśnienia RNC nie zawierają swojej treści odpowiedzi na konkretne pytania zadane przez zamawiającego. I już samo to stanowi podstawę odrzucenia oferty Inteliwise. Odwołujący wskazuje tutaj na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 4 lutego 2020 roku, sygn. akt XXIII Ga 1435/19. W I wyjaśnieniach RNC w żaden sposób nie udokumentowano najważniejszego kosztu projektowego, tj. kosztu pracy konsultantów i pozostałych członków wymaganego przez zamawiającego zespołu wykonawcy – i to pomimo faktu, że zamawiający wyraźnie o te koszty pytał - w pkt 10 na stronie I wezwania. Tymczasem Inteliwise w I Wyjaśnieniach RNC w ogóle nie wyjaśnił kwestii, o które był pytany. Zarzut nr 2: naruszenie art. 224 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Domniemanie zaistnienia rażąco niskiej ceny. Rozpatrując przedmiotowy zarzut należy wziąć pod uwagę bardzo istotną kwestię – w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Inteliwise. Tak też wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2021 roku, sygn. akt XXIII Ga 18/21. Zaistnienie powyższego domniemania skutkuje tym, że tak długo, jak domniemanie nie zostanie obalone przez Inteliwise – oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Ciężar dowodu. Odwołujący wskazuje – choć wydaje się, że jest to kwestia oczywista, gdyż wynika z brzmienia Ustawy PZP – że całkowity ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska spoczywa wyłącznie na Inteliwise, w szczególności Inteliwise musi obalić powstałe domniemanie. Odwołujący jedynie dlatego wskazuje na kwestię rozkładu ciężaru dowodu, ż​ e zamawiający zdaje się pomijać ten problem. Pomimo tego, że Inteliwise nie zrealizował zakresu wezwania do I wyjaśnień RNC załączył tylko 1 dowód. Wskazano, że załączono jedną umowę o pracę, podczas gdy załączono aneks do umowy pracę. Brak przedstawienia dowodów dla pozostałych członków personelu oraz dla innych kosztów skutkuje tym, ż​ e Inteliwise nie obalił powstałego domniemania. Jedynie przykładowo wskazujemy na wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie z 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16. Brak złożenia przez Inteliwise dowodów przedstawianych na potwierdzenie prawidłowości określenia ceny elementów składowych oferty – w szczególności brak dowodów w odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego w pierwszym wezwaniu. W odpowiedzi Inteliwise nie przedłożyło ani jednego dowodu do I Wyjaśnień RNC, który spełniałby wymagania wezwania zamawiającego. Okolicznością niesporną jest, że jedynym dowodem (załączonym do I Wyjaśnień RNC) w zakresie ceny jest aneks do umowy o pracę programisty. Taki aneks nie jest dowodem, do złożenia którego wezwał zamawiający ​ cytowanym powyżej fragmencie wezwania. W cytowanej części wezwania wyraźnie wskazano, że należy złożyć w stosowne dowody w zakresie ceny Opcji 2 – Opcja 2 to usługi dla konsultanta infolinii, a nie – prace programistyczne. A zatem dowodami w zakresie Opcji 2, dołączonymi do I Wyjaśnień RNC, mogłyby być wyłącznie dokumenty wykazujące wysokość wynagrodzenia poszczególnych konsultantów - jak się okazało w II Wyjaśnieniach RNC - osób niepełnosprawnych. Dodatkowo odwołujący wskazuje, że w orzecznictwie wielokrotnie już wskazywano, jak należy przedstawiać szacowanie ceny oferty dla kosztów osobowych. Jako jeden z pierwszych wypowiedział się w tym zakresie Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z​ 14 marca 2017 roku, sygn. akt XXIII Ga 967/16 – analizując wyjaśnienia ceny, do których nie dołączono żadnych dowodów, poza właśnie raportami płacowymi. Ze stanowiska Sądu Okręgowego wynika jednoznacznie, że ograniczenie się przez Inteliwise do przedłożenia 1 aneksu o pracę (i tylko dla programisty) oraz brak umów dla członków personelu realizujących usługę w zakresie infolinii jest niewystarczające. Jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy – wykonawca jest zobowiązany przedstawić sposób szacowania ceny w oparciu o rzeczywiste koszty, jakie ponosi. Tego w I Wyjaśnieniach RNC zabrakło. I to pomimo tego, że zamawiający wyraźnie wezwał o przedstawienie wyliczeń w zakresie kosztów personelu oraz dowodów ​ tym zakresie. Podkreślić też należy, że w zakresie pozostałych kosztów, innych niż osobowe – Inteliwise też nie w przedstawiło żadnych dowodów. Możliwość badania istotnych części składowych ceny oferty. Zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień ceny oferty, jeżeli uzna, że cena budzi wątpliwości (artykuł 224 ust. 1 ustawy Pzp). Z powyższego wynika, że nie tylko cena całkowita oferty może podlegać badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny, ale również jej istotne części składowe. Jak wynika z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, ceny jednostkowe mogą być kwestionowane jako rażąco niskie, o ile są istotnymi częściami składowymi ceny całkowitej. To, czy dana cena jednostkowa jest istotną częścią składową ceny całkowitej, wymaga każdorazowo oceny w danych okolicznościach faktycznych. W wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2678/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu. Istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu w rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy PZP będą te części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na ich wartość, a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia. Za istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy. Ponadto o​ cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne albo gdy cena ​ stosunku do przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w ​ szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi w wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Brak w I Wyjaśnieniach RNC odpowiedzi na wszystkie pytania zamawiającego. I Wyjaśnienia RNC Inteliwise są bardzo ogólne i można je zastosować do praktyczne każdej oferty, nie zostały przygotowane pod ofertę złożoną w niniejszym postępowaniu. Wyjaśnienia nie uwzględniają szczegółowiej analizy kosztów w tym dowodów, które mają istotny wpływ na cenę. Zamawiający w I wezwaniu wezwał Inteliwise: „(…) do złożenia szczegółowej kalkulacji cenotwórczej wraz z dowodami, które w ocenie Wykonawcy uzasadniają zaoferowaną przez Wykonawcę całkowitą cenę oferty, jak i jej poszczególne części składowe. Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą dotyczyć elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, jak i jej poszczególnych składowych. Wyjaśnienia, o których mowa wyżej, mogą dotyczyć ​ szczególności (lecz nie wyłącznie): w zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; oryginalności dostaw lub usług oferowanych przez wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; marży Wykonawcy; kosztu personelu realizującego zamówienie; kosztu czynników techniczno-infrastrukturalnych niezbędnych do zapewnienia usługi”. Podkreślić należy, że wyjaśnienia RNC Inteliwise nie zawierają szczegółowych wyjaśnień, w tym dowodów odnoszących się do powyższych punktów. W szczególności należy wskazać, że wyjaśnienia nie zawierają żadnej merytorycznej treści w zakresie pytania z w/w pkt 10), t​ j. kosztu personelu realizującego zamówienie. W I Wyjaśnieniach RNCInteliwise wskazał: „Wykonawca planuje korzystać z pracy personelu własnego, zatrudnionego na podstawie odrębnych umów. Nie planuje zatrudniać nowych pracowników w wymiarze etatu mającym wpływ na wysokość miesięcznego wynagrodzenia za usługę, poza pracownikami wymienionymi wprost w SOPZ, t​ j. konsultantami. Wysokość wynagrodzenia konsultantów została omówiona w pkt. 4”. W wymienionym pkt. 4 I Wyjaśnień RNC znajduje się stwierdzenie: „W ykonawca oświadcza, że koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2015 poz. 2008, ze zm.). Wykonawca jest także w stanie zminimalizować koszty rekrutacji oraz szkolenia pracowników – do zadania zostanie skierowany zespół konsultantów wraz z osobami zarządzającymi oraz kontrolującymi realizację projektu, który brał udział w poprzednich projektach realizowanych na rzecz Zamawiającego i jest ​ gotowości do podjęcia pracy”. w W pkt 4 brakuje szczegółowej analizy kosztów oraz przyjętych założeń dotyczących personelu realizującego zamówienie. Dodatkowo w I Wyjaśnieniach RNC Inteliwise raz planuje zatrudniać nowych pracowników wymienionych wprost w SOPZ, tj. konstantanów. ​W kolejnym wyśnieniu wskazuje, że do zadania zostanie skierowany zespół konsultantów wraz z osobami zarządzającymi oraz kontrolującymi realizację projektu, który brał udział ​ poprzednich projektach realizowanych na rzecz zamawiającego i jest w gotowości do podjęcia pracy. w Niedoszacowanie ceny oferty w zakresie wynagrodzenia zespołu konsultantów. W załączniku 1 Kalkulacja wynagrodzenia i kosztów wykonawcy do I Wyjaśnień RNC Inteliwise podał koszt zespołu konsultantów w wysokości 19 744,00 zł miesięcznie. Zgodnie z​ SOPZ „W ykonawca w godzinach pracy zapewni pracę ciągłą wykonywaną przez min. 3 konsultantów tj. w każdej godzinie pracy infolinii (dni robocze 8-18) min. 3 konsultantów świadczy pracę równocześnie”. Powyższe wymaganie SWZ przekłada się na następującą pracochłonność: Poz. Dane Wartości 1. Średnia liczba dni w miesiącu kalendarzowym 21 2. Godziny pracy infolinii 8-18:00-ilość godzin 10 3. Liczba stanowisk w każdej godzinie zgodnie z SOPZ 3 4. Liczba godzin w danym miesiącu (iloczyn pozycji 1 - 3) 630 Inteliwise wskazało miesięczne wynagrodzenie w kwocie 19.744,00 zł - co daje stawkę za roboczogodzinę w wysokości 31,34 zł (19 744,00 zł/630 roboczogodzin). W przypadku umowy zlecenia, zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku o​ d 1 stycznia 2024 roku minimalna stawka godzinowa wynosi brutto 27,70 zł, a od lipca wzrośnie do poziomu 28,10 zł za roboczogodzinę. Po doliczeniu kosztów pracodawcy (19,48%) stawka za godzinę wyniesie: 33,10 zł do 30 czerwca 2024, od 1 lipca 2024 r. wzrośnie do 33,57 zł. W przypadku umowy o pracę w związku z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku od 1 stycznia 2024 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi brutto 4.242,00zł, a od lipca wzrośnie do poziomu 4.300,00 zł. Po doliczeniu kosztów pracodawcy (19,48%) minimalne wynagrodzenie wyniesie 5.068,34 zł do 30 czerwca 2024, a od 1 lipca 2024 r. wzrośnie do 5 137,64 zł. Co w przeliczeniu na roboczogodzinę, przy założeniu 21 dni roboczych w miesiącu daje 30,17 zł z kosztami pracodawcy do 30 czerwca 2024, a od 1 lipca wzrośnie do 30,58 zł. Powyższe wyliczenia odnoszą się do minimalnych stawek godzinowych i minimalnego wynagrodzenia za pracę nie uwzględniają m.in.: - premii, obowiązującej w branży call center jako część składową wynagrodzenia Konsultantów; - dopłata do stawki godzinowej w przypadku doświadczenia większego niż 18 miesięczne doświadczenie w bezpośredniej obsłudze klienta na infolinii (dobre praktyki w branży call cenetr); - kosztów urlopu w przypadku umowy o pracę. Zgodnie z SW Z zamawiający do obsługi wymaga konsultantów, którzy spełniają wymagania zawodowe: „8.1.3.4.2.3. Konsultant infolinii – co najmniej 4 (cztery) osoby, z których każda posiada doświadczenie w bezpośredniej obsłudze klienta przez minimum 12 miesięcy łącznie, zdobyte w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a co najmniej jedna osoba posiada znajomość języka angielskiego na poziomie B2”. Doświadczanie konsultantów było jednym z kryterium oceny ofert, które stanowiło 40% wagi. Na podstawie doświadczenia zdobytego przez ponad 20 lat działalności na rynku call center, w tym rekrutacji konsultantów, odwołujący wie, że osoby posiadające tak duże doświadczenie oczekują wyższego wynagrodzenia niż minimalna stawka godzinowa. Biorąc pod uwagę powyższe oraz to, że Inteliwise w wyjaśnieniach RNC nie podał żadnych założeń dotyczących wyliczenia kosztów, nie dołączył też dowodów w postaci umów, odwołujący uważa, że miesięczny koszt wynagrodzenia zespołu konsultantów w wysokości 19.744,00 zł jest za niski. Mając na uwadze wskazaną powyżej pracochłonność - 630 godzin- miesięczny koszt wynagrodzenia konsultantów spełniających wymagania zamawiającego nie powinien być niższy niż 23 486,40 zł w przypadku umowy zlecenia, natomiast w przypadku umowy o pracę nie powinien być niższy niż 23 643,90 zł. Szczegółowe wyliczenia znajdują się w tabelach. Niedoszacowanie ceny oferty w zakresie Kierownika Projektu i Kierownika Infolinii W wyjaśnieniach RNC Inteliwise wskazał miesięczny koszt wynagrodzenia dla Kierownika Projektu oraz Kierownika Zespołu Konsultantów w wysokości po 1.690,42 zł. Wysokość wynagrodzenia wzbudziła wątpliwości zamawiającego, który ponownie wezwał Inteliwise do złożenia wyjaśnień. W II Wyjaśnieniach RNC Inteliwise wskazał, że na podstawie zdobytego doświadczenia podczas realizacji podobnych projektów założył: - 1/8 etatu zaangażowania Kierownika Projektu - ¼ etatu zaangażowania Kierownika Zespołu Konsultantów. Założony przez Inleliwise wymiar czasu zaangażowania powyższych osób jest za niski - nie jest możliwe zrealizowanie wszystkich zobowiązań umownych w tak małym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z SOPZ: „W ykonawca zobowiązany jest do sprawnej i terminowej realizacji zamówienia oraz stałej współpracy z Zamawiającym, w tym: - Pozostawania w stałym kontakcie (kontakt telefoniczny oraz drogą elektroniczną; spotkania z Zamawiającym w miarę potrzeb – min. 1x tydzień; wyznaczenie osoby do kontaktów roboczych); - Informowania o stanie prac, pojawiających się problemach i innych zagadnieniach istotnych dla realizacji zamówienia, w tym potrzebach szkoleniowych w celu jak najlepszej realizacji przedmiotu umowy”. Dodatkowo w ramach świadczenia usługi: „Wykonawca będzie na bieżąco monitorował jakość pracy konsultantów. Każdy konsultant powinien mieć sprawdzane co najmniej dwie rozmowy dziennie, pod względem jakości przeprowadzonej rozmowy oraz prawidłowości udzielonej informacji”. W SOPZ zamawiający jasno określił zadania Kierownika projektu oraz Kierownika Zespołu Konsultantów. Biorąc pod uwagę zakres obowiązków założenie Inteliwise, że: - Kierownik Projektu będzie zaangażowany w wymiarze czasu 1/8 etatu, co daje 20 roboczogodzin miesięcznie, czyli mniej niż 1 godzina dziennie; - Kierownik Zespołu Konsultantów w wymiarze ¼ etatu, co daje 40 roboczogodzin, czyli mniej niż 2 godziny dziennie), jest błędne. Mając na uwadze zakres obowiązków wskazanych w SW Z, do realizacji zadań konieczne jest zaangażowanie Kierownika Projektu oraz Kierownika Zespołu Konsultantów w wymiarze średnio minimum po ½ etatu każdy (w tabeli znajdują się szczegółowe wyliczenia). Zgodnie z SOPZ: „3. Wykonawca będzie na bieżąco monitorował jakość pracy konsultantów. Każdy konsultant powinien mieć sprawdzane co najmniej dwie rozmowy dziennie, pod względem jakości przeprowadzonej rozmowy oraz prawidłowości udzielonej informacji” (tabela sporządzona przez odwołującego zawiera szczegółowe wyliczenia miesięcznej liczby godzin niezbędnej do zrealizowania powyższego założenia). Brak skalkulowania kosztów inne niż osobowe. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że Wyjaśnienia RNC Inteliwise nie uwzględniają wszystkich kosztów niezbędnych do realizacji zamówienia zgodnie z SOPZ. Brakuje w nich kosztów wskazanych poniżej: Koszty lokalizacji i koszty stanowisk Inteliwise wskazał, że: posiada wystarczającą przestrzeń biurową, wynajmowaną po stawkach rynkowych, która będzie wykorzystywana na potrzeby realizacji projektu. Ze względu na liczbę zapotrzebowanych osób, wynajęcie dodatkowych pomieszczeń, które mogłoby generować koszty, nie jest konieczne, w związku z tym wykonawca nie odnotuje dodatkowych kosztów związanych z niniejszym projektem. Fakt posiada powierzchni biurowej nie oznacza, że Inteliwise nie ponosi żadnych kosztów związanych z użytkowaniem tych powierzchni na potrzeby przedmiotowego zamówienia. W wycenie powinno ująć się stosowny koszt czynsz za lokal, konserwację (sprzątanie), ogrzewanie, media, utrzymanie infrastruktury teletechnicznej, zapewnienie koniecznego wyposażenia stanowiska pracy (komputer, mysz, klawiatura, monitor, słuchawki, przewody). W ramach wyposażenia stanowiska należy także zapewnić odpowiednie oprogramowanie dla konsultanta i pozostałych członków zespołów zaangażowanych w realizacji przedmiotu zamówienia – system CRM, system live chat, system telekomunikacyjny i inne niezbędne narzędzia. Narzut na nieefektywność pracowników spowodowaną absencją. Zamawiający wymaga, aby wykonawca zapewnił pracę ciągłą wykonywaną przez min. 3 konsultantów, tj. w każdej godzinie pracy infolinii (dni robocze, godziny 8-18) min. 3 konsultantów świadczy pracę równocześnie. W celu zapewnienia powyższego do kosztów wynagrodzeń Inteliwise powinien doliczyć narzut na nieefektywność – związaną tak z realizacją zadań organizacyjnych, jak również z​ nieobecnością wywołaną różnymi czynnikami, w tym chorobą czy urlopem wypoczynkowym. W przypadku konsultantów przyjmuje się średni narzut na poziomie co najmniej 15%. Koszty ogólnozakładowe i ryzyka związane z realizacją projektu. W kalkulacji ceny oferty nie można pomijać kosztów związanych z nakładami ogólno-organizacyjnymi. Należy tutaj uwzględnić m.in. koszty zarządu, koszty działów: prawnego, finansowego, administracji, działu prawnego (lub Centrum Usług Wspólnych, jeżeli funkcje) oraz narzut na wynagrodzenie związany z kosztami sprzedaży, kosztami osób nadzorujących oraz utrzymaniem infrastruktury niezbędnej do świadczenia usług. Inteliwise w I Wyjaśnieniach RNC całkowicie pominął te nieodzowne koszty prowadzenia działalności. W kalkulacji ceny Inteliwise nie ujął ryzyka związanego z realizacją projektu polegającego na ewentualnej możliwości nałożenia kar umownych lub innej odpowiedzialności prawno-finansowej. Koszty IT - uruchomienie i utrzymanie CRM, system telekomunikacyjny. Inteliwise w I Wyjaśnieniach RNC wskazał, że „W kwestii świadczenia niezbędnego do świadczenia usługi dostępu do oprogramowania, uprzejmie wskazujemy, że usługi takiej (jako standardowe dla wykonawcy) wymagają jedynie minimalnego poziomu wysoko kosztowej parametryzacji. Nie wymagają też skomplikowanej kastomizacji, a koszty ich użytkowania są proporcjonalne do skali wykorzystania rozwiązań, czyli dość niskie. Standardowy charakter usług nie wymaga także prac rozwojowych, kupna dodatkowych licencji ani zatrudniania pracowników (poza wymienionymi w SOPZ) co wiązałoby się z dość dużą ekspozycją finansowa. W kwestii świadczenia usług informatycznych planujemy wykorzystać zespół wcześniej realizujący zadania o podobnym charakterze, dzięki tożsamości tego zadania do wcześniej realizowanych”. Wskazać należy, że Inteliwise w ogólnych I Wyjaśnieniach RNC potwierdza, że istnieją koszty kastomizacji, utrzymania i wdrożenia rozwiązań technologicznych – co prawda wskazał, że są one „dość niskie”, ale już samo takie stwierdzenie obliguje Inteliwise do wyliczenia ​i podania tych kosztów w I Wyjaśnieniach RNC. Wykonawca ten jednak tak ważnych kosztów w ogóle nie uwzględnił. Koszty szkoleń. Inteliwise nie uwzględnił kosztów szkolenia produktowego ani cyklicznych szkoleń konsultantów oraz zespołu wsparcia, który powinien uczestniczyć w szkoleniach, tj. trenera, osoby z działu jakości i monitoringu. Inteliwise wskazał, że do zadania zostanie skierowany zespół konsultantów wraz z osobami zarządzającymi oraz kontrolującymi realizację projektu, który brał udział w poprzednich realizowanych na rzecz zamawiającego. W stanie faktycznym niniejszego zamówienia należy zwrócić uwagę, że na fakt, ż​ e tematyka związana z Funduszami Europejskimi wymaga regularnych, cyklicznych szkoleń w celu zapewnienia odpowiednej wiedzy merytorycznej. Odwołujący korzystając z​ “Harmonogramu naborów wniosków o dofinansowanie w programie Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki, 2021-2027" opublikowanego na stronie internetowej: https://www.nowoczesnagospodarka.gov.pl/strony/dowiedzsie-wiecej-o-programie/nabory-wnioskow/ oszacował koszt wdrożenia zespołu obsługującego Infolinię oraz koszt cyklicznych szkoleń wynikający z kolejnych naborów wniosków. Oczywistym jest, że kolejne nabory wniosków o dofinasowanie wymagają bieżącego uzupełnienia wiedzy zespołu w trakcie świadczenia usługi. Harmonogram naborów wniosków o dofinansowanie w programie Fundusze Europejskie dla Nowoczesnej Gospodarki, 2021-2027 stanowi Załącznik nr 4 do odwołania. Dodatkowo zgodnie z SOPZ: Szczegółowy „ zakres merytoryczny wsparcia świadczonego przez konsultantów infolinii zostanie omówiony przed rozpoczęciem świadczenia usługi na podstawie dostarczonych przez Zamawiającego materiałów szkoleniowych i przeprowadzonych szkoleń. Na życzenie Wykonawcy Zamawiający może zorganizować dodatkowe konsultacje dla personelu Wykonawcy. Zamawiający będzie na bieżąco dostarczał Wykonawcy zaktualizowane materiały informacyjne dotyczące programu FENG. Wykonawca odpowiada za aktualność wiedzy konsultantów”. (...) „Wykonawca zapewni realizację usługi przez konsultantów posiadających odpowiednią wiedzę merytoryczną. Zamawiający zapewni materiały szkoleniowe oraz wsparcie merytoryczne podczas szkoleń dla konsultantów Wykonawcy. Materiały oraz szkolenia zostaną zapewnione przed rozpoczęciem świadczenia usługi przez Wykonawcę. W trakcie świadczenia usługi, Zamawiający zobowiązuje się do przekazywania zaktualizowanych i nowych materiałów szkoleniowych niezwłocznie, Wykonawca zaś zobowiązuje się do aktualizacji wiedzy swojego personelu realizującego przedmiot zamówienia i organizowania szkoleń uzupełniających wiedzę (stronę merytoryczną szkolenia zapewni zamawiający)”. (...) „Rozpoczęcie świadczenia usługi nastąpi nie wcześniej niż 1.03.2024 r. w terminie wskazanym przez Zamawiającego. Warunkiem rozpoczęcia świadczenia usługi jest przygotowanie merytoryczne konsultantów Infolinii, w tym zapoznanie z materiałami szkoleniowymi i odbycie szkolenia”. Powyższe potwierdza konieczność przeprowadzenia szkoleń na etapie wdrożenia, jak i​ cyklicznych szkoleń w trakcie realizacji zamówienia. Koszty szkoleń powinny zostać uwzględnione w cenie oferty, a następnie przedstawione w I Wyjaśnieniach RNC. Zgodnie z art. 94.13 Kodeksu Pracy koszt szkoleń w całości pokrywany jest przez pracodawcę, szkolenia w miarę możliwości powinny odbywać się w godzinach pracy pracownika. Czas szkolenia odbywanego poza normalnymi godzinami pracy pracownika wlicza się do czasu pracy. W tabelach odwołujący przedstawił koszty szkoleń wdrożeniowych oraz cyklicznych szkoleń uzupełniających. Koszt połączeń wychodzących. Inteliwise nie uwzględnił w cenie oferty kosztów telekomunikacyjnych dla połączeń wychodzących na infolinii – nie wskazano ich w I Wyjaśnieniach RNC. Zgodnie z SOPZ: „Konsultanci infolinii będą wykonywali połączenia wychodzące ​ przypadkach uzgodnionych z Zamawiającym w fazie realizacji zamówienia, w tym m.in. – lecz nie tylko – w sytuacji w porzucenia przez przedsiębiorcę wypełnianej ankiety potrzeb. Realizacja kampanii wychodzących będzie się odbywała wyłącznie w przypadku, gdy w wyniku braku połączeń przychodzących lub wywołań livechata dostępny będzie więcej niż jeden konsultant przeznaczony do obsługi zamówienia. Przypadek oddzwonienia do klienta ​ wyniku indywidualnych ustaleń z tym klientem (np. w przypadku konieczności pilnego przerwania rozmowy w przychodzącej) nie jest traktowany jako kampania wychodząca”. Oprócz kosztów zawiązanych w wykonywaniem połączeń wychodzących (biling) Inteliwise powinien uwzględnić koszty IT związanie z uruchomieniem dodatkowego kanału kontaktu. Wyżej wymienione brakujące pozycje kosztowe Inteliwise powinien uwzględnić również ​ cenie za Opcję 2. w Koszt uruchomienia Chatbota. Dodatkowo w I Wyjaśnieniach RNC Inteliwise nie uwzględnił kosztów uruchomienia usługi chatbota. Zgodnie z SOPZ: „Poza rozmową z konsultantem uruchomione zostaną takie kanały kontaktu jak: czat z konsultantem, chatbot oraz voicebot wykorzystujące uczenie maszynowe”. „Obsługa centrum, poza obsługą przez konsultantów, będzie realizowana również ​z wykorzystaniem nowoczesnych technologii opartych na uczeniu maszynowym takich jak wirtualny asystent obsługujący w formie pisemnej (chatbot) oraz w formie głosowej (voicebot). Obie te formy komunikacji będą wykorzystywały technologię sztucznej inteligencji, zasilaną na podstawie danych dostarczanych z rozmów telefonicznych, rozmów livechat, materiałów informacyjno-promocyjnych oraz wypełnionych ankiet”. „Usługa Live Chat będzie świadczona również przez chatbota. Chatbot będzie udzielał informacji pisemnych i głosowych według zdefiniowanych ścieżek pytań i odpowiedzi lub kierował do kontaktu bezpośredniego z​ konsultantem/ Punktem Informacyjnym”. „Chatbot będzie miał także możliwość rezerwacji spotkania w Punkcie Informacyjnym poprzez uzupełnienie formularza rezerwacji”. „Wykonawca zapewni kod źródłowy do osadzenia Chatbota i Live Chata na stronach wskazanych przez Zamawiającego”. „Usługi muszą być świadczone przez Wykonawcę ​ języku polskim i angielskim”. w Inteliwise wskazał w I Wyjaśnieniach RNC (...) jedynie tyle: „U jęte w ofercie rozwiązania wirtualnego asystenta, ze względu na zaktualizowana najnowszą wersję oprogramowania i​ wykorzystaną w niej technologię, mogą być przez nas wykorzystane półautomatycznie, tym samym znacznie obniżając koszty wdrożenia” i nie wskazał, że tego typu rozwiązanie generuje jakiekolwiek koszty. Powyższe wymagania zamawiającego wymagają zaangażowania zespołu IT w celu konfiguracji rozwiązań wirtualnego asystenta obsługującego w formie pisemnej (chatbot) oraz w formie głosowej (voicebot). Zamawiający wymaga dla usługi chatbot wskaźnika FTR – t​ j. liczba spraw obsłużonych podczas pierwszego połączenia chatbotem na poziomie 60%. ​ przypadku, gdy wskaźnik FRT będzie poniżej 60% zamawiający naliczy karę umowną W z​ tytułu nienależytego wykonania przedmiotu umowy. Obie te formy komunikacji, tj. chatbot i​ voicebot muszą być zasilane na podstawie danych dostarczanych z rozmów telefonicznych języku polskim i angielskim, rozmów livechat, materiałów informacyjno-promocyjnych oraz wypełnionych ankiet – konieczne jest przeprowadzenie niezbędnych integracji oraz odpowiednie skonfigurowane każdego z tych rozwiązań technicznych, aby odpowiadały potrzebom i wymaganiom zamawiającego – zatem niezbędna jest także praca osoby, która będzie wykonywała te czynności i następnie dbała o utrzymanie tych narzędzi w stanie pozwalającym na niezakłócone świadczenie usług przy ich wykorzystaniu. Dodatkowo chatbot musi posiadać możliwość rezerwacji spotkania w Punkcie Informacyjnym poprzez uzupełnienie formularza rezerwacji – co wiąże się z wykonaniem kolejnej integracji. Biorąc pod uwagę powyższe należy wskazać, że przygotowanie rozwiązań wymaga indywidualnego dostosowania narzędzi do potrzeb zamawiającego. W związku z tym Inteliwise powinien wykazać w I Wyjaśnieniach RNC koszty z tego tytułu - a nie ograniczać się do jednego zdania o wirtualnym asystencie wykorzystanym półautomatycznie. Niedoszacowanie ceny oferty w zakresie Opcji 2. Odwołujący wskazuje, że w I wezwaniu zamawiający wskazał: „Szczególne wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz z należytą starannością przy wygenerowaniu zysku budzi zaoferowana przez Wykonawcę cena za 1 roboczogodzinę świadczenia usług w ramach opcji 1 wynosząca 123,00 zł, jak również cena za 1 roboczodzień świadczenia usługi w ramach opcji 2 wynosząca 246,00 zł”. W I Wyjaśnieniach RNC Inteliwise odniósł się jedynie do stawki godzinowej za świadczenie usługi w ramach Opcji 1. W I Wyjaśnieniach RNC Inteliwise nie odniósł się do zaproponowanej stawki za 1 roboczodzień świadczenia usługi w ramach opcji 2. Dopiero po kolejnym wezwaniu przez zamawiającego Inteliwise przedstawił wyjaśnienia. W ramach Opcji 2 – w załączniku 1 do I Wyjaśnień RNC Inteliwise wskazał koszt uruchomienia kolejnego stanowiska konsultanta w okresie realizacji umowy w ilości maksymalnie do 150 roboczodni w wysokości 148,10 zł za 1 roboczodzień – gdzie w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców, zamawiający doprecyzował, że roboczodzień oznacza 8 roboczogodzin. Koszt podany przez Inteliwise oznacza, że koszt jednej godziny roboczej nie może przekroczyć 18,51 zł – całkowitego kosztu zapewnienia pełnej obsługi w ramach dodatkowego stanowiska. W przypadku umowy zlecenia od stycznia 2024 roku stawka godzinowa wynagrodzenia wynosi brutto 27,70 zł, a od lipca wzrośnie do poziomu 28,10 zł za roboczogodzinę. Co przekłada się na minimalny koszt za roboczodzień w wysokości 221,60 zł od 1.01.2024 do 30.06.2024 oraz 224,80 zł począwszy od 1.07.2024 r. Powyższe wyliczenia nie uwzględniają kosztów pracodawcy. W przypadku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wynagrodzenie minimalne od 1.01.2024 do 30.06.2024 wynosi 4 242,00 zł brutto, począwszy od 1.07.2024 r. wzrośnie do 4 300,00 zł brutto. Całkowity koszt wynagrodzenia z punktu widzenia pracodawcy wynosi zatem odpowiednio 5.068,34 zł i 5.137,64 – co daje dla 168 godzinach miesięcznie 30,17 zł i 30,58 zł, czyli za 1 roboczodzień wynosi 241,36 zł i 244,64 zł od 1 lipca 2024 roku. Bezspornie są to stawki wyraźnie wyższe niż te zaproponowane przez Inteliwise, a podkreślenia wymaga fakt, że są to jedynie koszty wynagrodzeń, bez narzutów na nieefektywność, ogólnozakładowych, zarządczych itp. Zamawiający w dniu 29 stycznia 2024 roku wezwał Inteliwise do złożenia dodatkowych wyjaśnień w tym dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia nie uzasadniają w pełni zaoferowanej całkowitej ceny, jak i jej poszczególnych części składowych i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, jak i wynikającymi z odrębnych zapisów przepisów prawa. W tym miejscu należy zaznaczyć, że do dodatkowych wyjaśnień z 31 stycznia 2024 roku, zostały dołączone trzy aneksy do umów, które zdaniem odwołującego są dowodem spóźnionym. Koszty pracy konsultanta oraz zespołu kierującego są podstawowym kosztem każdego wykonawcy w tym postępowaniu i bezspornie powinny być uzasadnione i​ udowodnione w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny. Co więcej przedstawione przez Inteliwise dowody w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny nie są wystarczające. Przedstawiony aneks do umowy o pracę na stanowisku Konsultanta zawiera informację o wynagrodzeniu brutto od 1 lipca 2023 roku, czyli od drugiego wzrostu płacy minimalnej w 2023 roku (pierwszy wzrost był 1 stycznia 2023 r.). Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący zakłada, że Konsultant otrzymuje minimalne wynagrodzenie za pracę. Zgodnie z​ decyzją Rady Ministrów, od dnia 1 stycznia 2024 roku, w związku z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku minimalne wynagrodzenie za pracę wzrosło z 3 600 zł brutto do 4 424 zł brutto, a od 1 lipca 2024 wzrośnie do kwoty 4 300 zł brutto. W związku z​ tym Inteliwise powinien dostarczyć aneks do umowy o pracę, który obowiązuje od 1 stycznia 2024 roku. W II Wyjaśnieniach RNC Inteliwise wskazał: Inteliwise „ jako część grupy Efecte działa zgodnie z zasadami odpowiedzialności społecznej zaś zatrudnianie osób niepełnosprawnych jest wpisane w DNA firmy. Wspomniane zasady nakładają na Wykonawcę obowiązek uwzględniania parytetu osób niepełnosprawnych, który spełniamy. Z tego powodu Wykonawca zaplanował, że dodatkowe stanowisko konsultanta zostanie obsadzone pracownikiem niepełnosprawnym. Zgodnie z aktualną tabelą wysokość dofinansowania do stanowisk pracowników niepełnosprawnych opublikowaną na stronie PFRON https://www.pfron.org.pl/pracodawcy/dofinasowanie-wynagrodzen/wysokoscdofinansowania-dowynagrodzen-pracownikow-niepelnosprawnych/ dofinansowanie nie może przekroczyć 75% wynagrodzenia pracownika, a sama kwota mieści się w zakresie do 2 400 zł. Ta kwota podzielona przez 168 roboczogodzin w miesiącu daje możliwość obniżenia kosztu wynagrodzenia pracownika z minimalnej stawki godzinowej pracownika w wysokości 30,42 zł (z uwzględnieniem kosztu pracodawcy dla miesiąca o 21 dniach roboczych) o 14,28 zł, co daje kwotę 16,14 zł kosztu po stronie pracodawcy. Obecnie w zespole pracującym przy podobnej infolinii wykonawca zatrudnia dwóch pracowników niepełnosprawnych”. Odwołujący zaznacza, że Inteliwise mocno podkreśla fakt, że jako część grupy Efecte działa zgodnie z zasadami odpowiedzialności społecznej zaś zatrudnianie osób niepełnosprawnych jest wpisane w DNA firmy. Wskazać jednak należy, że Inteliwise nie przedstawił żadnych dowodów, które na to wskazują. Wbrew twierdzeniom Inteliwise o​ rzekomym szerokim zatrudnianiu osób niepełnosprawnych - odwołującemu nie są znane żadne fakty ani informacje, które potwierdzałyby te twierdzenia Inteliwise. A zatem można przypuszczać, że są to kolejne twierdzenia Inteliwise, które są gołosłowne i nie mają potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że - wbrew twierdzeniom Inteliwise - dofinasowanie do wynagrodzenia pracowników z​ niepełnosprawnością nie ma na celu obniżenia kosztów pracodawcy, w celu zaproponowania atrakcyjnych warunków cenowych w postępowaniach przetargowych. Dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego służy pokryciu przez Państwo zwiększonych kosztów zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Odwołujący pragnie zaznaczyć, że Inteliwise wskazując w II Wyjaśnieniu RNC, że do obsługi opcji 2 planuje dedykować osobę z​ niepełnosprawnością, do wynagrodzenia której otrzymuje dofinasowanie z PFRON, powinien spełnić szereg warunków formalnoprawnych, które wymagały udokumentowania ​ I Wyjaśnieniach RNC. w Po pierwsze – powinien załączyć umowę o pracę dla takiej osoby. Wynika to bowiem wprost z treści samych I Wyjaśnień RNC – skoro Inteliwise podkreśla, że nie będzie zatrudniać nowych osób, to oznacza, że do realizacji projektu skieruje osoby już zatrudnione. A zatem - miał obowiązek przedłożyć jako dowód umowę o pracę dla takiej osoby. Zgodnie z przepisami pracodawcy zatrudniającemu osoby niepełnosprawne przysługuje ze środków Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych (PFRON) miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych prowadzonej przez PFRON. Inteliwise powinien wykazać w I Wyjaśnieniach RNC, że dany pracownik znajduje się w takiej ewidencji. Podmiotami uprawnionymi do otrzymania dofinansowania są: - pracodawcy zatrudniający mniej niż 25 osób w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy, - pracodawcy zatrudniający co najmniej 25 pracowników w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy, osiągający wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych ogółem w wysokości co najmniej 6 %, - pracodawcy prowadzący zakład pracy chronionej. Wysokość dofinansowania: - 2 400 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności, - 1 350 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, - 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Co więcej - Inteliwise nawet w II Wyjaśnieniach RNC nie dostarczył dowodu potwierdzającego stopień niepełnosprawności, w tym kwoty dofinansowania. W załączniku nr 1 do I Wyjaśnień RNC podany jest koszt 148,10 zł za 1 roboczodzień, co przy 8 godzinnym dniu pracy daje 18,51 zł za godzinę. W II Wyjaśnieniach RNC Inteliwise wskazuje kwotę 16,14 zł za godzinę kosztu po stronie pracodawcy. Zgodnie z rozporządzeniem ws. miesięcznego dofinasowania do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych pracodawca powinien złożyć w terminie do 25 dnia miesiąca następującego po miesiącu, którego dotyczą: - wniosek o wypłatę dofinansowania za dany miesiąc, o symbolu Wn-D, - miesięczną informację o wynagrodzeniach, zatrudnieniu, stopniach i rodzaju niepełnosprawności pracowników niepełnosprawnych, INF-D-P. Odwołujący ponownie wskazuje, że do II Wyjaśnień RNC Inteliwise powinien przedstawić dowody w tym zakresie. Kierując do obsługi pracownika z niepełnosprawnością Inteliwise ​ wyjaśnieniach RNC powinien uwzględnić dodatkowe koszty związane z uprawnieniami, które przysługują osobom w niepełnosprawnym, tj.: - 7 godzinny czas pracy, - praca z wyłączeniem godzin nocnych nadliczbowych, - prawo do dodatkowej 15 minutowej przerwy na gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek, czas tej przerwy jest wliczany do czasu pracy, - prawo do dodatkowego urlopu w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym, - prawo do czasu wolnego od pracy z zachowaniem prawa do wynagrodzenia w wymiarze do 21 dni roboczych w celu uczestniczenia w turnusie rehabilitacyjnym lub w celu wykonania badań specjalistycznych, zabiegów leczniczych lub usprawniających, jeżeli czynności te nie mogą być wykonane poza godzinami pracy. Przy założeniu, że uprawnienia z pkt. 4 i 5 łącznie nie mogą przekroczyć 21 dni w roku kalendarzowym. Odwołujący przedstawił koszt godziny pracy osoby niepełnosprawnej z​ uwzględnieniem powyższych punktów. Całkowity koszt pracodawcy z uwzględnieniem PPK (Inteliwise nie wskazał, czy pracownicy zrezygnowali z udziału w tym programie, więc domyślnie należy uznać, że należy ten koszt uwzględnić) wynosi 5 131,97 zł, czyli w skali roku 61 583,66 złotych. Maksymalne dofinansowanie, na które wskazał Inteliwise wynosi 2 400,00 złotych, więc 28 800,00 zł w skali roku. Koszt pokrywany przez pracodawcę wynosi 32 783,66 złotych rocznie (61 583,66 zł pomniejszone o 28 800,00 zł). W skali roku, uśredniając, mamy 252 dni robocze – Zamawiający wymaga świadczenia usług w wymiarze pełnych dni roboczych. Oddelegowanie osoby niepełnosprawnej do realizacji zadań w ramach projektu wymaga uwzględnienia należnych tej osobie dni nieobecności – 26 dni urlopu wypoczynkowego oraz łącznie nie więcej niż 21 dni w ramach urlopu dodatkowego, turnusu rehabilitacyjnego oraz zwolnienia płatnego na badanie lekarskie. Łączna liczba dni nieobecności z powyższych powodów wynosi 47 dni, co oznacza, że osoba niepełnosprawna będzie realizowała usługi w wymiarze 205 dni roboczych w skali roku, c​ o przekłada się 1435 roboczogodzin, ponieważ osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności, w których przypadku można uzyskać dofinansowanie w wymiarze 2​ 400,00 złotych, wynosi 7 godzin roboczych dziennie (osoby takie też mają dodatkową 1​ 5 minutową przerwę w ciągu dnia na gimnastykę lub odpoczynek). Realna stawka za godzinę, uwzględniająca kompleksowo koszty pracy wynosi zatem 22,85 zł/godzinę (obliczone jako iloraz wartości 32 783,66 złotych i 1 435 godzin). Powyższa stawka 22,85 zł za roboczogodzinę jest wyższa od tej, którą podał Inteliwise ​ I Wyjaśnieniach RNC, czyli 18,51 zł. w Sprawozdanie finansowe ze 2022 rok, które Inteliwise dołączył jako załącznik do wyjaśnień RNC nie jest dowodem w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny. Ze sprawozdanie wynika, że Inteliwise w 2022 roku osiągnął stratę na poziomie 469 214,85 złotych. Więc z​ załączonego sprawozdania można wyczytać, że podmiot ten nie jest rynkowo wiarygodny. Zarzut nr 3: naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Inteliwise mimo że oferta Inteliwise nie może być uznana za najkorzystniejszą, gdyż nie została prawidłowo zweryfikowana przedmiotowo pod względem ceny rażąco niskiej, co narusza zasadę prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, oraz udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. W ocenie odwołującego proponowane przez firmę Inteliwise warunki cenowe związane z​ wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Odwołujący odsyła ​ tym zakresie do argumentacji przytoczonej powyżej dla zarzutu nr 1. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez firmę Inteliwise warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez zamawiającego wymogów, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak również warunków rynkowych. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana przez Inteliwise jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami zamawiającego. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż przedmiot sporu w niniejszej sprawie nie dotyczy stricte kwestii prawnych związanych z interpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz kwestii technicznych związanych ze sposobem oszacowania kosztu wykonania zamówienia oraz subiektywnej oceny odwołującego co do możliwości wystosowania przez zamawiającego dodatkowych wezwań w zakresie rażąco niskiej ceny ​ sytuacji, gdy pierwsze złożone wyjaśnienia wymagały w ocenie zamawiającego przedstawienia dodatkowych w informacji, które niezbędne były do dokonania weryfikacji oferty pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny. W ocenie odwołującego zastosowany przez przystępującego sposób oszacowania kosztu wykonania zamówienia nie jest zgodny z warunkami zamówienia, oszacowany koszt jest rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz w zakresie możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. W istocie wszystkie podniesione zarzuty wynikają z przyjętej przez odwołującego tezy, i​ ż oferowane przez przystępującego koszty są nierealne i niezgodne z warunkami zamówienia, gdyż w ocenie odwołującego wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego nie jest możliwe w oferowanej cenie. Prezentowana przez Odwołującego teza jest błędna, a w konsekwencji — podnoszone zarzuty należy uznać za bezzasadne, z poniższych względów: Zarzut 1: naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 5 i 6 oraz w związku z​ art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem odwołującego i wnosi o jego oddalenie. Zdaniem zamawiającego ww. zarzut odwołującego w zakresie nieprawidłowej oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień RNC należy uznać za chybiony. Zamawiający dokonał szczegółowej analizy cen w złożonych przez wykonawców ofertach. Na podstawie dokonanych wyliczeń w dniu 19 stycznia 2024 r. wystosował do przystępującego wezwanie do złożenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny. W dniu 26 stycznia 2024 r. przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia załączając do nich dowody w postaci: - kalkulacji wynagrodzenia i kosztów wykonawcy; - sprawozdania finansowego za 2022 r.; - przykładowej oferty; - aneksu do umowy o pracę programisty. Po dokonaniu analizy złożonych wyjaśnień, w związku z wątpliwościami co do dwóch ze wskazanych w kalkulacji elementów składowych ceny, zamawiający pismem z 29 stycznia 2024 r. wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dokonanych wyliczeń w kontekście określonego w pkt 4.5.1 SW Z wymogu zatrudnienia osób na umowę o​ pracę (w pełnym wymiarze czasu pracy - etat) oraz zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Zamawiający dokonał oceny złożonych przez przystępującego wyjaśnień i uznał, ż​ e przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że wystosowanie przez zamawiającego wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia zaoferowanej przez przystępującego ceny, było działaniem nieuprawnionym i niezasadnym. Zamawiający wskazuje jest to wyłącznie subiektywna ocena odwołującego niemająca uzasadnienia w rozpatrywanym stanie faktycznym. Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem odwołującego i wnosi o oddalenie zarzutu postawionego w tym zakresie. Sam odwołujący wskazał, że „Teoretycznie nie ma więc ograniczeń, żeby wezwać wykonawcę drugi raz, czy nawet kilka razy” i z tego uprawnienia zamawiający skorzystał w celu wyeliminowania wszelkich wątpliwości i dokonania rzetelnej oceny co do faktu, czy oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę czy też nie. Odwołujący formułując swoje zarzuty podniósł, że aby możliwe było wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień: „pierwsze wyjaśnienia muszą czynić zadość wymogom postawionym przez zamawiającego w wezwaniu, tj. muszą odpowiadać na wszystkie kwestie wskazane przez Zamawiającego (...) złożone przez wykonawcę pierwsze wyjaśnienia można uznać za rzetelne, logiczne, poparte dowodami (...) drugie wezwanie może dotyczyć tylko nowo powziętych przez Zamawiającego wątpliwości, powstałych odnośnie treści pierwszych wyjaśnień, natomiast ponowne wezwanie nie może zawierać tych samych pytań, co wezwanie pierwsze”. W ocenie zamawiającego spełnione zostały wszystkie wskazane przez odwołującego warunki, żeby zmaterializowało się uprawnienie zamawiającego co do możliwości wystosowania do przystępującego dodatkowego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty. Po pierwsze bowiem pierwsze wyjaśnienia złożone przez przystępującego sprostały wymogom zamawiającego co do ich zakresu wskazanego ​ wezwaniu. Przystępujący, oprócz szczegółowej kalkulacji zawierającej wyliczenie kosztów związanych z realizacją w zamówienia, w piśmie pn. W YJAŚNIENIE DOT. ELEMENTÓW OFERTY, ustosunkował się do wszystkich jedenastu punktów, których wyjaśnienia zamawiający wymagał w wezwaniu. Dokonując oceny zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia przystępującego są zarówno rzetelne, jak i logiczne, zaś dodatkowych wyjaśnień wymagały jedynie dwie pozycje z załączonego do wyjaśnień kosztorysu. Abstrahując od powyższego zamawiający zwraca uwagę na orzecznictwo KIO w zakresie ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. ​W orzecznictwie KIO wskazuje się, że zasada jednokrotności wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny ofert, doznaje wyjątków. Możliwość wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi między innymi w sytuacji, gdy: 1) wezwanie zamawiającego nie było precyzyjne i ograniczało się do przytoczenia przepisów ustawy; 2) wykonawca złożył wyjaśnienia, poprał je dowodami, ale z wyjaśnień nie wynika wprost, że oferta nie jest rażąco niska, a ponadto niektóre elementy wyjaśnień odnoszące się do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały wyjaśnione w sposób dostateczny (wyrok KIO z 28 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 466/17). W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z obydwoma przypadkami. W pierwszej kolejności należy wskazać, że pierwsze wezwanie zamawiającego z 19 stycznia 2024 r., oprócz wskazania elementów budzących wątpliwości zamawiającego, a wynikających wprost z dyspozycji przepisu art. 224 ustawy PZP, oraz wskazania różnic procentowych w stosunku do wartości zamówienia oraz średniej arytmetycznej złożonych ofert, było wezwaniem ogólnym, w którym wyszczególniając elementy, które wykonawca zobowiązany był uwzględnić w wyjaśnieniach, przytoczył brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Tym samym pozostawiło to dowolność wykonawcy w zakresie zarówno ukształtowania treści wyjaśnień, jak i rodzaju dowodów, które zostaną przedstawione. W drugiej kolejności należy wskazać, że zgodnie z niepisaną zasadą prowadzonych postępowań przesłanki stosowania sankcji wobec wykonawców należy traktować zawężająco, zatem zamawiający powinien być przekonany o ich wystąpieniu, jeśli zamierza odrzucić ofertę wykonawcy. Oznacza to, że jeżeli zachodzą jakiekolwiek wątpliwości, które mogą być wyjaśnione przez wykonawcę, zamawiający powinien wyjaśnić w sposób jednoznaczny, czy może zastosować wobec wykonawcy sankcję, czy też nie. Odnosząc powyższe do rażąco niskiej ceny zamawiający podnosi, że w sytuacji, gdy z odpowiedzi na wezwanie z art. 224 ustawy PZP złożonej przez przystępującego wynikają kolejne kwestie wymagające dalszego wyjaśnienia, zamawiający ma możliwość dopytania o nie wykonawcy (wyrok KIO z 28 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1431/17). Prawidłowość postępowania zamawiającego potwierdza między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 466/17, gdzie Izba wskazała: „Orzecznictwo i doktryna dopuszcza możliwość zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską o dalsze wyjaśnienia kosztów czy założeń przyjętych do kalkulacji, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. W ocenie Izby dążenie do wyjaśnienia wątpliwych informacji w wyjaśnieniach przystępującego służy interesowi zamawiającego, który żądając dalszych wyjaśnień uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych kosztów i zapewnia sobie ocenę realności wykonania zamówienia zgodnie z jego przedmiotem, ale także zapobiega eliminacji z postępowania wykonawcy korzystniejszego pod względem ekonomicznym”. Za prawidłowe zatem należy uznać dodatkowe wezwanie przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie tych elementów przedłożonej na wezwanie kalkulacji, które budziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający pragnie na koniec podkreślić, że wbrew twierdzeniom odwołującego, w ocenie zamawiającego przystępujący sprostał ciężarowi udowodnienia, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, tym samym nie ziściła się przesłanka skutkująca odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. Zarzut 2: naruszenie art. 224 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosi, że przedstawione przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dowody należy uznać za niewystarczające. Należy w tym miejscu podkreślić, że zamawiający nie sprecyzował, jakich dowodów oczekuje, również żaden przepis ustawy nie wskazuje, jakie dowody powinien złożyć wykonawca ani jakie dowody należałoby uznać za wystarczające do uznania, że wykonawca udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Przyjmuje się co do zasady, że podstawowym dowodem składanym w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest kalkulacja ceny przedstawiająca zestawienie wszystkich kosztów realizacji zamówienia. Kalkulacja może stanowić wystarczający dowód na potwierdzenie prawidłowego wyliczenia ceny również w przypadku, gdy zamawiający nie wyspecyfikował w wezwaniu swoich oczekiwań odnośnie dowodów. Potwierdza to między innymi wyrok Krajowej Izy Odwoławczej z 18 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 2039/22: „w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny. Z tych względów nic nie stało na przeszkodzie, aby wykonawca udowodnił brak rażąco niskiej ceny takimi dowodami, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia”. ​W przytoczonym wyżej orzeczeniu skład orzekający jednoznacznie opowiedział się za przyznaniem kalkulacji sporządzonej przez wykonawcę przymiotu dowodu: „W ocenie Izby zawarte w złożonych wyjaśnieniach oświadczenia i kalkulacje były wystarczającymi dowodami na potwierdzenie prawidłowości skalkulowania ceny. O ile oczywiste jest, że tak złożone wyjaśnienia obejmujące kalkulację stanowią dokument pochodzący od wykonawcy, o tyle nie pozbawia go to automatycznie jakiejkolwiek mocy dowodowej. Kalkulacje i oświadczenia, jak każdy dowód podlegają bowiem ocenie. Tymczasem odwołujący, przyjmując zbyt formalistyczne podejście co do braku możliwości traktowania ich, jako dowodów, błędnie uważa, że na ich podstawie nie jest możliwe zweryfikowanie oferty pod kątem realności ceny”. Odwołujący zarzuca zamawiającemu dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego podnosząc, że wyjaśnienia te nie uwzględniają szczegółowiej analizy kosztów, które wg. odwołującego mają istotny wpływ na cenę. Zamawiający podnosi, że fakt, iż coś nie zostało wymienione wprost z nazwy ​ poszczególnych pozycjach przedłożonej kalkulacji, nie oznacza z góry, że koszt ten nie został wliczony w koszty w wyszczególnionych tam pozycji. Jest to wyłącznie niczym nie potwierdzona teza odwołującego, z którą trudno się zgodzić. Dodatkowo wskazać należy, ż​ e biorąc pod uwagę fakt, iż przystępujący jest podmiotem długo działającym na rynku, który realizuje jednocześnie wiele kontraktów (informację o tym można bez problemu pozyskać z​ ogólnodostępnej strony internetowej) część kosztów wyszczególnionych przez odwołującego z całą pewnością rozkłada się na wiele kontraktów/umów, a na koszt realizacji umowy zawartej z zamawiającym przypadnie zaledwie niewielka część tych kosztów. Należy przy tym podkreślić, że odwołujący w swoim piśmie przedstawia szereg hipotez, które jakoby miały stanowić uniwersalny sposób kalkulacji oferty. W opinii zamawiającego nie można wymagać od różnych wykonawców funkcjonujących w różnym reżimie organizacyjnym wymagania skonstruowania oferty cenowej w sposób szablonowy - chyba, że konkretne wymagania zostałyby wprost wskazane w wezwaniu zamawiającego. Odwołujący wykazuje m. in. następujące rzekome braki w ofercie przystępującego: Brak uwzględnienia premii czy „dopłaty godzinowej” konsultanta wykonującego zamówienie w ramach personelu wykonawcy. Zamawiający podkreśla, iż przystępujący przyznaje w swoim piśmie, iż skalkulowana stawka przekracza stawkę minimalnego wynagrodzenia za pracę. Fakt, iż w organizacji odwołującego stosuje się system wynagradzania obejmujący dodatkowe składniki wynagrodzenia nie może stanowić dowodu, iż w organizacji, która takiego systemu nie stosuje nie będzie możliwe zrealizowanie zamówienia w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Przystępujący wykazał w swojej kalkulacji, iż jest w stanie zaproponować konkurencyjną cenę i jest to dowód kluczowy z punktu widzenia zamawiającego. Sposób wynagradzania pracownika poprzez bonusy czy premie jest już wyłączną domeną wykonawcy, w którą nie ingeruje zamawiający, ani też nie narzuca takiego obowiązku w ramach wypłacanego wynagrodzenia za realizację zamówienia. Podkreślić należy, że przystępujący przy kalkulacji uwzględnił adekwatną marżę a sposób jej spożytkowania pozostaje w gestii tego wykonawcy. Dodać należy, że zamawiający posiada doświadczenie w kontraktowaniu usług infolinii i stąd też na bazie własnego doświadczenia oraz znajomości realiów rynkowych jest w stanie ocenić, że skierowanie do realizacji zamówienia osób zatrudnionych w oparciu o​ umowę w granicach minimalnego ustawowego wynagrodzenia nie jest niczym nadzwyczajnym w przedmiotowej branży, równocześnie zapewniając domniemanie należytego wykonania zlecanych prac. Nawet jeśli odwołujący oferuje swoim pracownikom wyższe wynagrodzenie nie może oczekiwać, że inny wykonawca nie zaproponuje usług personelu, którego utrzymanie kosztuje mniej. Niedoszacowanie zaangażowania czasowego osób o rolach Kierownika Projektu oraz Kierownika Zespołu Konsultantów. Zamawiający wskazuje, co bezspornie wynika z​ dokumentacji przetargu, że w przypadku wskazanych ról nie wymagał skierowania do wykonywania obowiązków w pełnym wymiarze czasu pracy. Jak słusznie wskazał odwołujący, obowiązki ww. osób zostały precyzyjnie określone w tej dokumentacji. Odwołujący ponownie jednak prezentuje własne oszacowanie jakoby było ono jedynym adekwatnym. Należy podkreślić, że zamawiający jest w tej komfortowej sytuacji, że już wcześniej realizował podobne zamówienie o niemalże analogicznym przedmiocie (a jego wykonawcą był notabene odwołujący lub jego poprzednik prawny). Stąd też uznał za wiarygodne skalkulowanie przez przystępującego oszacowanie zaangażowania czasowego kwestionowanych przez odwołującego ról. W istocie wskazane przez odwołującego czynności bezspornie należą do katalogu niezbędnych do prawidłowej realizacji umowy - niemniej zamawiający ocenia, ż​ e podane w piśmie z odwołaniem kalkulacje są przesadzone i mają na celu uprawdopodobnienie tez odwołującego. Być może w ocenie odwołującego zasadne było przeznaczenie przykładowo 10 godzin miesięcznie na spotkania z zamawiającym bądź też 4 godzin miesięcznie na przygotowania poszczególnych typów raportów - bazując jednak na dotychczasowym doświadczeniu wynikającym z realizacji faktycznego kontraktu, zamawiający może wprost stwierdzić, że czynności te można spokojnie wykonać w czasie wydatnie krótszym. Brak uwzględnienia kosztów stanowiskowych, ogólnozakładowych czy charakterystycznych dla przedmiotowego zamówienia, takich jak połączenia wychodzące. Jest to szeroka kategoria, którą dość hasłowo wymienia odwołujący ponownie należy podkreślić, że brak wymienienia takich elementów wprost nie świadczy o ich nieuwzględnieniu, lecz raczej o ich niewielkiej istotności w skali całego zamówienia. Zarówno zamawiający, jak i​ odwołujący słusznie przyznali w trakcie poprzedniej rozprawy przed KIO (wyrok KIO z​ 21 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 691/24), że głównym elementem tworzącym koszt realizacji zamówienia jest zapewnienie personelu, wydatnie mniejszym zaś, ale nadal istotnym, dostarczenie odpowiedniego oprogramowania zgodnego z wymaganiami SOPZ. Elementy te zostały wskazane w kalkulacji przystępującego. Zamawiający nie wnosił o wyszczególnienie tak szczegółowych kosztów jak chociażby koszty stanowisk, ceny prądu czy usług sprzątania - tym bardziej, że oczywiste i bezsporne jest, że koszty te nie będą przez wykonawcę ponoszone wyłącznie na rzecz realizacji przedmiotowego zamówienia, ale wpisują się bieżące i stałe koszty funkcjonowania organizacji obsługującej wielu klientów. Wyliczenie adekwatnej marży stanowi dostateczny dowód, ż​ e wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie i dodatkowo wypracować zysk dla organizacji. Analogiczna linia oceny wyjaśnień przystępującego tyczy się również pozostałych czynników cenotwórczych, których rzekomo nie uwzględniono. Wyjaśnić należy także, że odwołujący kilkukrotnie stawia zarzut, że przedstawione wyjaśnienia można zastosować do różnych zamówień i stąd nie odpowiadają one wymogom precyzyjnego oszacowania kosztów realizacji konkretnego zamówienia, którego dotyczy odwołanie. Jest to zarzut o tyle chybiony, że zarówno odwołujący, jak i wybrany wykonawca specjalizują się w konkretnych usługach - oczywiste jest, że pewne elementy kalkulacji mogą nosić cechy uniwersalne, ale też nie może to przekreślać ich wartości dowodowej. Kluczowy element wyjaśnień wybranego wykonawcy, tj. kosztorys prac, w którym wprost wskazano oryginalne wymagania zamawiającego, stanowi dostateczny dowód na to, że kalkulacja została sporządzona na potrzeby tego konkretnego zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że ceny jednostkowe, ceny lub koszt ofert każdy z wykonawców kalkuluje uwzględniając indywidualne czynniki i to one w głównej mierze decydują o tym, czy w danym przypadku doszło do ich rażącego zaniżenia. Odwołujący nie powinien podważać przedłożonych przez przystępującego wyjaśnień w oderwaniu od treści wezwania zamawiającego, które w swojej treści - zarówno to z art. 224 ust. 1 ustawy PZP, jak i to do złożenia dodatkowych wyjaśnień, nie wskazywało na konieczność wykazania tak szczegółowych elementów, jakie wskazuje odwołujący. Tym samym odwołujący błędnie dopatruje się nieprawidłowości lub braków wyjaśnień przystępującego w takim zakresie, ​ jakim nie był on wezwany przez zamawiającego. Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w w wyroku z 29 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3606/21, mianowicie: „Przechodząc do rozpoznania zgłoszonych zarzutów odwołania Izba stwierdziła, że wezwanie Zamawiającego (...) było dość ogólne i stanowiło jedynie powielenie treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp (...). Powyższa okoliczność została przyznana, przez samego Zamawiającego. ​Z powyższych względów Izba uznała, że powyższy stan rzeczy nie mógł stanowić okoliczności obciążającej Przystępującego, a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, a zwłaszcza szczegółowe zestawienie kosztów wykonania przedmiotu zamówienia były wystarczające do obalenia domniemania zarzutu istnienia rażąco niskiej ceny”. Podobny pogląd prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 9 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21: „Oczekiwania co do stopnia szczegółowości informacji prezentowanych w wyjaśnieniach nie mogą być oderwane od zakresu wezwania i wątpliwości, jakie zostały w nich zasygnalizowane przez Zamawiającego. Brakujące informacje wskazane w odwołaniu nie były podstawą wezwania do wyjaśnień kalkulacji kosztów. Tym samym nie można wywodzić negatywnych skutków braku przedłożenia części dowodów, które nie były konieczne z punktu widzenia wyjaśnień, jakich oczekiwał Zamawiający”. Nie można również uznać za wystarczające kwestionowanie złożonych wyjaśnień poprzez wskazywanie jedynie na ich rzekome braki lub uchybienia. Aby skutecznie kwestionować ofertę wykonawcy, który złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, konieczne jest wykazanie, iż rzeczywiście cena została skalkulowana bez dochowania należytej staranności. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 224/22: „M ając na uwadze opisane wyżej reguły dowodowe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał w odwołaniu zasadności podniesionych zarzutów. Ponadto zauważyć należy, że treść odwołania koncentruje się głównie na wskazaniu ewentualnych braków i uchybień w złożonych przez Przystępującego wyjaśnieniach i braku złożenia dowodów, które w subiektywnym odczuciu Odwołującego powinny być przedstawione, przy jednoczesnym zaniechaniu podjęcia choćby próby wykazania, że zaoferowana cena jest rażąco niska”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 września 2023 r., sygn. akt KIO 2446/23:„(...) skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi w szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. (...)”. W zakresie zarzutu dot. zaoferowanej przez przystępującego ceny za realizację opcji nr 2 należy stwierdzić, że cena ta sama w sobie nie może wpływać na ocenę, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, iż nie stanowi ona elementu istotnego ceny bowiem stanowi ona jedynie 3,15% całkowitej kwoty oferty złożonej przez przystępującego. Oznacza to, iż wskazany element nie jest głównym czynnikiem cenotwórczym. Dodatkowo podkreślenia wymaga, iż ten element oferty został określony jako usługa realizowana w ramach prawa opcji, w efekcie czego przystępujący nie ma gwarancji, iż dane rozwiązanie faktycznie zostanie wykorzystane w ramach przedmiotowego zamówienia. Cechy te pozwalają uprawdopodobnić potraktowanie tego elementu cenotwórczego jako elementu o mniejszej istotności, bez którego główny przedmiot zamówienia również mógłby funkcjonować. W obliczu powyższego zamawiający uznał za prawdopodobne wyjaśnienie przystępującego w zakresie wyceny prawa opcji nr 2, bowiem znamiona jej dorywczości mogą wpłynąć na chęć powierzenia jej realizacji osobom z​ niepełnosprawnością, o których mowa w treści wyjaśnień i w sposób przedstawiony ​ wyjaśnieniach. Ogranicza to ryzyko straty przystępującego, a równocześnie w świetle przedstawionych wyjaśnień co w do sposobu kalkulacji kosztów, które w pierwszym momencie wydały się zamawiającemu wątpliwe, pozwala na faktyczne wykonanie prac po określonej cenie. Należy przy tym zauważyć, iż zamawiający zadał przystępującemu pytanie ogólne ​ jaki sposób stawki wskazane w kosztorysie korelują z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a brak w logicznych wyjaśnień w tym zakresie spowodowałby odrzucenie oferty. Przedstawione wyjaśnienia są logiczne, nie stoją w sprzeczności z​ przepisami prawa. Mając na uwadze powyższe realizacja usługi na zasadach przedstawionych przez wykonawcę jest realna. Co do istotności elementu oferty objętego prawem opcji wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3540/23: „Podkreślenia wymaga, że odwołujący w treści odwołania nie zakwestionował ceny zaoferowanej przez przystępującego, nie podnosił, że jest ona nierealna i nie ma możliwości wykonania za nią przedmiotu zamówienia. Odwołujący zakwestionował jedynie wycenę zakresu zamówienia objętego opcją rozszerzenia zamówienia. Okoliczność ta jest o tyle istotna, iż przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej dotyczącej przedmiotu zamówienia, a nie części tej ceny. Zaniżenie ceny lub kosztu części oferty może mieć jedynie wpływ na ocenę, czy cena ofertowa jest rażąco niska. (...) Jednocześnie Izba wskazuje, że z ustaleń dokonanych ​ sprawie wynika, że konieczność wykonania zakresu zamówienia objętego prawem opcji przez wykonawcę nie jest w w postępowaniu oczywista. (...) Izba nie podziela stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że okoliczność czy zakres przedmiotu zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty, winna być przedmiotem każdorazowego badania. Brak jest podstaw do definitywnego stwierdzenia, ż​ e w każdym przypadku zakres opcjonalny stanowi istotną część składową ceny oferty. (....) Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i​ właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przestanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy”. Podkreślenia wymaga, iż wartość opcji nr 2 w ofercie przystępującego wynosi 36 900,00 zł brutto, podczas gdy wartość podstawowego przedmiotu zamówienia, który stanowi pewną część do zrealizowania to 1 082 400,00 zł brutto. W tym kontekście nie można mówić o​ istotności tego elementu wyceny oferty. W przywołanym wyżej wyroku wskazano również: „Izba nie podziela również stanowiska odwołującego wyrażonego na rozprawie, iż o istotności części składowej ceny oferty ​ rozumieniu art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. decydują inne przesłanki niż kosztowe, w sytuacji, gdy nie mają one istotnego w przełożenia na cenę oferty. Odwołujący podnosił, iż dla oceny istotności części składowej nie mniej ważny jest badany zakres zamówienia. W ocenie Izby argument ten znalazłby zastosowanie jedynie w przypadku, gdyby zakres ten wpływał ​ sposób znaczny na cenę oferty, co - jak wykazano wyżej - w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca. Stanowisku w odwołującego przeczy treść art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., w którym mowa jest o istotnej części składowej ceny lub kosztu. Oznacza to, że ocena, czy mamy do czynienia z istotną częścią składową ceny lub kosztu, nie może być dokonywana w oderwaniu od tych wartości, a jedynie z uwzględnieniem jej wpływu na przedmiot zamówienia”. Warto w tym miejscu przytoczyć również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2259/22: „W ocenie Izby nawet jeśli pomimo dosyć niskiej wyceny jednego czy dwóch składników całe zamówienie pozostaje dla konkretnego wykonawcy dalej opłacalne, to w tym przypadku nie może być mowy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Decydujące znaczenie należy przypisać zależności pomiędzy jednostkowymi zaniżeniami a​ ceną całej oferty, a nie traktować ceny pojedynczych składników oferty, choćby były one na niskim poziomie, w sposób wyizolowany i oderwany od całej oferty”. Tym samym zgodnie z ugruntowanym poglądem doktryny, jak i orzecznictwem KIO, wyjściową do rozważań na temat rażąco niskiej ceny może stanowić tylko cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia, jak również zaoferowana cena netto. Podnosząc powyższe argumenty należy również mieć na uwadze zasady formułowane ​ przepisach art. 16 ustawy PZP tj., że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty i 3) proporcjonalny. Co istotne, odwołujący we wniesionym odwołaniu nie zarzucił złamania tych zasad przez zamawiającego. Realizując natomiast zasadę proporcjonalności, oznaczającą dobór właściwych środków do założonych celów w taki sposób, aby dążąc do osiągnięcia tych celów, nie eliminować wykonawców, którzy mogliby te cele osiągnąć, zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego. Zasadne jest przytoczenie w tym miejscu wyroku KIO z 30 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 83/18, mianowicie: „Konieczne jest zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy poprzez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji”. Nie może ujść również uwagi Izby, że zamawiający - realizując przepisy art. 17 ustawy PZP - udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia ​ tym efektów gospodarczych, jeżeli efekt taki jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu w stosunku do w poniesionych nakładów. Po zbadaniu oferty, również w aspekcie oferowanej przez potencjalnych wykonawców ceny, kierując się zasadą gospodarności, zamawiający wybrał ofertę przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że wycena opcji nr 2 przez przystępującego pozostaje bez znaczenia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, tym samym nie powinna być brana pod uwagę przy rozpatrywaniu przedmiotowego zarzutu. Zarzut 3: naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę argumentację zamawiającego w odniesieniu do zarzutów 1-2 zamawiający wskazuje zarzut 3, jako całkowicie bezzasadny i wnosi o jego oddalenie. Pismo procesowe w sprawie złożył również przystępujący wykonawca, podzielając stanowisko zamawiającego oraz przedstawiając własną argumentację. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zgodnie z treścią formularza ofert oczekiwał złożenia oferty cenowej z​ wyszczególnieniem pozycji obejmujących: realizację zakresu podstawowego oraz realizację prawa opcji („Opcja 1” i „Opcja 2”). Zamawiający poinformował, że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 1.692.257,81 zł brutto. Ceny ofert z podziałem na zamówienie podstawowe i opcje przedstawiają się następująco: Wykonawca Zamówienie Opcja 1 Opcja 2 Cena oferty podstawowe Odwołujący 1.496.440,00 88 560,00 73 431,00 1.658.431,00 Inteliwise 1.082.400,00 49 200,00 36 900,00 1.168.500,00 Po dokonaniu badania i oceny złożonych ofert zamawiający stwierdził, że cena oferty przystępującego jest niższa o 30,95% od wartości zamówienia z VAT, ustalonej przez zamawiającego na kwotę 1 692 257,81 zł. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że: łączna cena za realizację zamówienia w ramach opcji 1, wynosząca 49 200,00 zł jest niższa o 53,34% od wartości zamówienia z VAT ustalonej przez zamawiającego w tym zakresie na kwotę 105 445,44 zł, oraz łączna cena za realizację zamówienia w ramach opcji 2, wynosząca 36 900,00 zł jest niższa o 51,79% od wartości zamówienia z VAT ustalonej przez zamawiającego w tym zakresie na kwotę 76 547,77 zł, oraz niższa o 33,11% od wyliczonej w tym zakresie średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert wynoszącej 55 165,50 zł. Mając na uwadze dokonane ustalenia zamawiający pismem z 19 stycznia 2024 r. wezwał przystępującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej w ofercie ceny. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 26 stycznia 2024 r. przedłożył wyjaśnienia ​ wymaganym przez zamawiającego zakresie. Jako dowody przedłożył: kalkulację wynagrodzenia i kosztów w wykonawcy, sprawozdanie finansowe za 2022 r., przykładową ofertę wykonawcy, umowę o pracę programisty zaangażowanego w projekt (aneks). W związku z wątpliwościami co do dwóch ze wskazanych w kalkulacji elementów składowych ceny, zamawiający pismem z 29 stycznia 2024 r. wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie dokonanych wyliczeń w kontekście określonego w pkt 4.5.1 SW Z wymogu zatrudnienia osób na umowę o pracę (w pełnym wymiarze czasu pracy - etat) oraz zgodności z przepisami ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący 31 stycznia 2024 r. złożył wymagane wyjaśnienia wraz z kolejnymi dowodami w postaci skanów umów o pracę (aneksy). Zamawiający dokonał analizy złożonych przez przystępującego wyjaśnień i uznał, ż​ e przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, w związku z czym ocenił obie oferty zgodnie ze wskazanymi w pkt 14 SW Z kryteriami oceny ofert, dokonał weryfikacji podmiotowej wykonawcy najwyżej ocenionego i wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę nr 2 złożoną przez przystępującego (Inteliwise S.A.). W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko zamawiającego i przystępującego oraz przytoczone tam orzecznictwo (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „I zba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z​ uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 244 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający wykonując obowiązek ustawowy, wezwał przystępującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W wyniku ich udzielenia zamawiający powziął dodatkowe wątpliwości, dlatego też wezwał przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, których ocena doprowadziła do wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej czynności zamawiającego wpisywały się w zakres przewidziany stosownymi przepisami ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła, żeby zamawiający wadliwie ocenił ofertę przystępującego oraz ż​ e z naruszeniem przepisów dokonał oceny złożonych wyjaśnień. W ocenie Izby, cała argumentacja odwołującego w zakresie postawionych zarzutów odwołania, skupia się na elementach przedmiotowo nieistotnych, albowiem odwołujący co do zasady nie kwestionuje całkowitej ceny ofertowej przystępującego, skupiając się ​ szczególności na prawach opcji 1 i 2, które to elementy jako cześć składowa ceny ofertowej ma znaczenie wręcz w marginalne. Ponadto odwołujący, argumentując zarzuty odwołania d​ e facto przedstawia swoją wizję kalkulacji ceny ofertowej, całkowicie pomijając okoliczności związane z faktem, iż każdy wykonawca legitymujący się swoim doświadczeniem, posiadający bogate portfolio podobnych zleceń, dysponuje zindywidualizowanym podejściem do realizacji danego zamówienia. Przypisywanie przez odwołującego niejako obowiązkowych elementów wynagrodzenia dodatkowego, które funkcjonują u odwołującego, w taki sposób, aby zwiększyć teoretycznie cenę oferty przystępującego, który to zabieg ma uwiarygodnić zasadność stawianych zarzutów odwołania nie znajduje swojego formalnego uzasadnienia zarówno na gruncie obowiązujących przepisów jak i na gruncie dokumentacji przedmiotowego postępowania. Subiektywne spojrzenie odwołującego oczywiście podyktowane jest niekwestionowanym interesem w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia, jednakże nie znajduje swojego oparcia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy. Okoliczność, że dane części zamówienia (opcji 1 i 2) podlegają odrębnemu rozliczeniu nie stanowi wystarczającej przesłanki umożliwiającej zastosowanie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 Prawa Zamówień Publicznych w sytuacji stwierdzenia rażącego zaniżenia niektórych cen jednostkowych (części składowych ceny). Istotne jest czy zaniżenie tych cen przekłada się na ryzyko należytej realizacji całości lub części zamówienia. A zatem konieczne jest wykazanie takich okoliczności jak w szczególności udział odpowiadających tym cenom części przedmiotu zamówienia w całym przedmiocie zamówienia. Istotne znaczenie ma to, które części przedmiotu zamówienia i w jakim zakresie będą podlegać obligatoryjnej realizacji, w przypadku których dokładna ich wielkość podlegająca wykonaniu nie jest możliwa do oszacowania, jak i​ które części przedmiotu zamówienia będą mieć charakter incydentalny (vide: wyrok z​ 24 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1458/22). W ocenie Izby należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział ​ przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których - ze względu na ich merytoryczne znaczenie - zależy osiągnięcie w zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości (vide: wyrok KIO z 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt KIO 820/21). W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwanie do złożenia wyjaśnień może dotyczyć również istotnych części składowych ceny lub kosztu. Pojęcie „istotnej części składowej ceny lub kosztu” należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Aby zatem ustalić, czy zakres zamówienia objęty prawem opcji stanowi istotną część składową ceny oferty, należy ustalić, czy w odniesieniu do tego zakresu zachodzą przesłanki powodujące, że zakres ten w sposób znaczny przyczynia się do powstania kosztów po stronie wykonawcy (vide: wyrok z 12 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3540/23). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący ogranicza swoje zarzuty do twierdzeń, jakoby danej czynności z konkretnej pozycji (prawa opcji 1 i 2) nie dało się wykonać za tam wskazaną kwotę. Odwołujący nie podnosi kwestii „istotności” kwestionowanych przez niego części składowych. W ocenie Izby, brak istotności danej pozycji, świadczy o niezasadności stawianych zarzutów. Odwołanie, które nie dotyczy kwestii „istotności” i nie zawiera uzasadnienia faktycznego w zakresie wykazania „istotności” części składowej ceny, w tym przypadku opcji 1 i 2, które de facto są elementami fakultatywnymi, czy jej relacji do celu przedmiotu zamówienia – wykazania jej znaczenia dla przedmiotu zamówienia, powoduje brak możliwości uwzględnienia zarzutów odwołania. Rekapitulując Izba stwierdziła, że brak było podstaw do twierdzenia, że wyjaśnienia przystępującego były niewystarczające do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny oferty. Przystępujący w sposób dla siebie właściwy, wyjaśniając poszczególne elementy wezwania zamawiającego, zarówno pierwszego jak i drugiego doprecyzowującego wątpliwości zamawiającego, szczegółowo wyjaśnił zarówno sposób kalkulacji ceny jak też wykazał jaki zasób własny potencjału i doświadczenia wykonawcy pozwalał na oszacowanie kwoty za realizację przedmiotowego zamówienia. Okoliczności wskazywane przez odwołującego należało ocenić jako subiektywne spojrzenie wykonawcy na możliwość realizacji przedmiotu zamówienia, nie uwzględniające różnorodności i cech dedykowanych innym wykonawcom. Fakt, iż przystępujący w latach 2023 oraz 2024 nie otrzymywał dofinansowania z PFRON-u (dowody powołane przez odwołującego na rozprawie) nie przesądzają, że w ramach tego zamówienia przystępujący z takiego dofinansowania nie będzie korzystał. Tym bardziej, że jak wynika z powołanego dowodu, przystępujący posiada doświadczenie w zakresie tego sposobu aktywizowania osób z​ orzeczonym stopniem niepełnosprawności. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 26 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2299/22): „(…) jak słusznie wskazał przystępujący, zarzut skonstruowany przez odwołującego w tym zakresie nie zawiera więc wykazania podstawowego elementu warunkującego w ogóle możliwość wdrożenia dyspozycji art. 224 ust. 1 ustawy PZP, a w konsekwencji bez dalszej analizy winien podlegać oddaleniu. Odwołujący w żadnym miejscu wniesionego odwołania nie odniósł się bowiem do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej, co jest szczególnie istotne zwłaszcza w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym przypadku. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, ż​ e o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (tak np. wyrok KIO z dnia 21.12.2018 r., sygn. akt KIO 2516/18 czy wyrok KIO z dnia 24.11.2017 r., sygn. akt KIO 2361/17). W sposób dobitny zasadę tę wyartykułowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z​ dnia 16.09.2019 r. (sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19), w ramach którego wskazane zostało, że: „Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli - jak jest ​ okolicznościach sprawy - poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz w możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny”. Podobnie również KIO i SO w najnowszym orzecznictwie, tj. w ramach wyroku KIO z dnia 26.02.2021 r. (sygn. akt KIO 28/21, 32/21) czy SO w Warszawie w wyroku z dnia 31.08.2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 42/21). Co za tym idzie, przesłanką odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę lub koszt może być w istocie wyłącznie zaniżenie ceny całkowitej (tak: Prawo zamówień publicznych, Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, UZP 2021), które ​ przedmiotowym przypadku nie miało miejsca, a odwołujący nie podjął nawet próby dowodzenia w takim kierunku, nie w nawiązując do tego aspektu w żadnym miejscu uzasadnienia odwołania. W przedmiotowym przypadku, cena całkowita zaoferowana przez odwołującego nie odbiega bowiem w znaczący sposób od średniej arytmetycznej złożonych ofert czy od wartości szacunkowej zamówienia, będąc w zasadzie zbieżną z założeniami cenowymi poczynionymi przez samego odwołującego, co wyklucza również obowiązek po stronie zamawiającego, wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy PZP”. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że odwołujący w żaden sposób nie kwestionował ceny całkowitej oferty przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …