Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)>>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 30 kwietnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku sygn. akt: KIO 1543/24, B.w dniu 2 maja 2024 r. przez odwołującego ZUE S.A. w Krakowie sygn. akt: KIO 1568/24, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: -Skanska S.A. w Warszawie w sprawach sygn. akt: KIO 1543/24 i KIO 1568/24, -ZUE S.A. w Krakowie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24, orzeka: Sygn. akt: KIO 1543/24 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 28 236,00 zł (dwadzieścia osiem tysięcy dwieście trzydzieści sześć złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza solidarnie od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Track Tec Construction Sp. z o.o. we Wrocławiu i „Polbud-Pomorze” Sp. z o.o. w Łącku na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Sygn. akt: KIO 1568/24 1.częściowo umarza postępowanie odwoławcze – w zakresie zarzutów nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego ZUE S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 27 217,00 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) stanowiącą uiszczony wpis od odwołania i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, 2.2.zasądza od odwołującego ZUE S.A. w Krakowiena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie kwotę 3 617,00 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Sygn. akt: KIO 1543/24, KIO 1568/24 Uzasadnienie Zamawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz, na odc. Chabówka Rabka Zaryte - Mszana Dolna oraz Limanowa - Klęczany - Nowy Sącz”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 października 2023 r. pod nr 2023/S 201-630658, dalej zwane „postępowaniem”. Postępowanie na roboty budowlane o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1543/24: W dniu 30 kwietnia 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniosło konsorcjum Track Tec Construction Sp. z o.o. ul. Wyścigowa 3, 53-011 Wrocław i „Polbud–Pomorze” Sp. z o.o. Łącko 18, 88-170 Pakość (dalej zwane „odwołującym” lub „odwołującym konsorcjum Track Tec”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie sformułowanego w pkt. 12.6 Tomu I Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ) – Instrukcji dla Wykonawców (dalej: IDW) wymogu, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO („Rozbicia Ceny Ofertowej”) wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, podczas gdy prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena treści oferty Odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta Odwołującego pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie dokonania poprawy oferty Odwołującego w zakresie zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO – 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”, mimo iż w stanie faktycznym sprawy zaistniały podstawy dla dokonania poprawy oferty Odwołującego w ww. zakresie, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp, w szczególności poprawa stwierdzonej omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty, a w konsekwencji bezpodstawne odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego. na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu 1: 3.art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma Odwołującego z dnia 13.02.2024 r., podczas gdy wyjaśnienia te pozwoliłyby Zamawiającemu na jednoznaczne potwierdzenie, że oferta Odwołującego jest zgodna z SW Z, względnie, że w stosunku do oferty Odwołującego zachodzą podstawy do zastosowania instytucji poprawy omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp; a w konsekwencji powyższego naruszenie: 4.art. 232 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej oraz jej przeprowadzenie bez udziału Odwołującego, mimo iż oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu z Postępowania, a tym samym Odwołujący winien być dopuszczony do udziału w aukcji elektronicznej; 5.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez wybór oferty Skanska jako oferty najkorzystniejszej, mimo iż oferta wykonawcy nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej, w przypadku przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera niezgodność z dokumentami zamówienia nakazanie zamawiającemu dokonanie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. p.z.p. poprawy treści oferty odwołującego (w sposób opisany w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r.), ponowienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, powtórzenie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem odwołującego. W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z pkt 12.6 IDW: „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 2.1, 2.2, 2.3 i 2.4 Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. W dniu 13.02.2024 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w którym wskazał na wystąpienie w złożonej ofercie omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., wnioskując o jej poprawienie i ponosząc, że „wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m. in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać).” Na potwierdzenie powyższego odwołujący załączył do złożonego pisma ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28.11.2023 r. (poprzedzającą złożenie ofert w postępowaniu), potwierdzającą ww. okoliczności. Odwołujący wskazał przy tym, że pozycja 1.2 RCO 03. urządzenia sterowania ruchem kolejowym powinna zawierać kwotę wskazaną w ofercie TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. (80.000,00 zł netto, zamiast podanej tam kwoty 133.800,00 zł netto), skutkować to powinno także odpowiednio zmianą sumarycznej ceny za branże SRK oraz ceny końcowej oferty zgodnie z różnicą pomiędzy wskazanymi wartościami (133.800 zł i 80.000 zł). Zamawiający nie skierował do odwołującego zaproszenia do aukcji elektronicznej i po jej przeprowadzeniu, w dniu 22 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada wyrażonym w treści SW Z wymaganiom, jest niezgodna z warunkami zamówienia, zgodnie z uzasadnieniem tam przedstawionym (str. 8-12 informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty), z czym odwołujący się nie zgodził stwierdzając, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w razie przyjęcia, że zawiera niezgodność z warunkami zamówienia możliwe jest zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Odwołujący podkreślił, że nie jest prawidłowym twierdzenie zamawiającego, jakoby oferta odwołującego była niezgodna z treścią SW Z. Zamawiający w pkt. 12.6 IDW wskazał, że wartość obliczonego wskaźnika procentowego ma nie przekroczyć wartości „7%”, a zatem wartości określonej z dokładnością do pełnej liczby całkowitej, bez miejsc po przecinku. Powoływana przez zamawiającego, w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, regulacja pkt 12.5 IDW, statuująca wymóg określenia wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, odnosi się natomiast do cen jednostkowych i cen za daną pozycję wpisywanych przez wykonawców w RCO – a zatem całkowicie odmiennej grupy danych i wartości (cen wyrażanych w złotych), aniżeli wartość procentowa, o której mowa w pkt. 12.6 IDW, będąca efektem działania matematycznego. Innymi słowy, prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co bezspornie uczynił odwołujący. Takiego analogicznego wymogu dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował natomiast w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt. 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt. 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, Zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzać czy modyfikować wymagań określonych treścią SW Z, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SW Z nie mogą wywoływać negatywnych skutków wobec podmiotów uczestniczących w postępowaniu i winny być interpretowane na korzyść wykonawców. Przenosząc powyższe na badanie oferty odwołującego – nawet biorąc pod uwagę opisaną w piśmie odwołującego z dnia 13.02.2024 r. omyłkę dotyczącą sposobu wypełnienia pozycji z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym – oferta nie może być uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i podlegającą z tego tytułu odrzuceniu. Jak wskazano bowiem w piśmie zamawiającego, obliczony dla oferty odwołującego wskaźnik procentowy, o którym mowa w pkt. 12.6 IDW, wyniósł z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku: 7,08%. Prawidłowe jednak ustalenie wysokości ww. wskaźnika, celem jego weryfikacji pod kątem zgodności z pkt. 12.6 IDW, z uwzględnieniem: a)opisanego wyżej poziomu przewidzianej przez zamawiającego dokładności określenia ww. wskaźnika procentowego; b)uniwersalnych zasad matematycznych, wedle których, aby zaokrąglić liczbę z dokładnością do określonego rzędu, należy wziąć pod uwagę cyfrę z rzędu o 1 niższego (tj. jeśli cyfrą z rzędu o 1 niższego jest 0, 1, 2, 3 lub 4 – zaokrąglamy w dół, a jeśli jest to 5, 6, 7, 8 lub 9 – zaokrąglamy w górę) prowadzi do wniosku, że wskaźnik ten jest zgodny z wymogami zamawiającego, bowiem: 7,08% zaokrąglone do 1 miejsca po przecinku daje wartość 7,1%, zaś następnie zaokrąglone do pełnej liczby całkowitej (jak przewidziano w pkt. 12.6 IDW) – daje wartość 7%. Oferta odwołującego jest zatem zgodna z warunkami SW Z i nie powinna była zostać odrzucona z postępowania, zaś odwołujący winien był zostać zaproszony do udziału w aukcji elektronicznej. Przeprowadzenie aukcji z pominięciem odwołującego, a następnie wybór (na podstawie wyników aukcji) oferty najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem przez zamawiającego powołanych wyżej przepisów prawa. W ocenie odwołującego, niezależnie od powyższego - nawet w przypadku przyjęcia, że istotnie oferta odwołującego była w opisanym wyżej zakresie niezgodna z treścią SW Z -zamawiający winien był dokonać jej poprawy działając na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Wbrew bowiem stwierdzeniom zamawiającego, dokonanie poprawy oferty odwołującego nie spowodowałoby istotne zmiany w treści oferty oraz nie zmieniałoby w istotny sposób oświadczenia woli zawartego w ofercie. Norma ta daje zamawiającemu możliwość poprawiania uchybień w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobieżenia ich eliminacji z postępowania z przyczyn wyłącznie formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia. Wprowadzenie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (w uprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych: art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształca w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją, oświadczenia woli wykonawcy, ubiegającego się o zamówienie. Intencją ustawodawcy było bowiem zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach, co wyrażone zostało m.in. w uzasadnieniu do ustawy z dnia 04.09.2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, na co wskazała również Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) np. w wyroku z dnia 11.12.2018 r. (KIO 2459/18): „Chociaż postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią SIW Z, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być interpretowany zawężająco. Podkreślenia wymaga również, że fakt wystąpienia niezgodności treści oferty z treścią SIW Z nie stoi na przeszkodzie poprawieniu oferty, gdyż takim właśnie sytuacjom wprost dedykowany jest przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z tym zastrzeżeniem, że wyeliminowanie takiej niezgodności nie może prowadzić do zmian w treści oferty, które miałyby charakter istotny.”. Podobne stanowisko wyrażono w wyroku z dnia 12.03.2018 r., KIO 301/18. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. odnosi się przy tym do poprawy omyłek o charakterze nieoczywistym (w przeciwieństwie do omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p., gdzie expressis verbis wskazuje się na „oczywistą” omyłkę pisarską lub rachunkową), zaś granicą zastosowania tego przepisu jest wyłącznie to, czy poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty, o czym każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: „na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia” (tak wyrok z dnia 25.04.2022 r., KIO 987/22). Nie stanowi przy tym okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty. Znaczenie ma bowiem wyłącznie to, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach (tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30.07.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 406/18). Dalej odwołujący zaznaczył, że poprawienie tzw. innej omyłki może mieć miejsce również po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., na co wskazała KIO m.in. w wyroku z dnia 15.03.2019 r., KIO 372/19 (wydanym w zdaniem odwołującego analogicznym stanie faktycznym do zaistniałego w niniejszej sprawie), tj. „w zakresie możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej niezgodności treści oferty z treścią SIW Z, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to wypracowana w orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia wynikającego z art. 87 ust. 1 Pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, niemniej nie może mieć charakteru absolutnego gdyż przy rozstrzyganiu o prawidłowości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy brać pod uwagę indywidualny stan każdej rozpatrywanej sprawy. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez ingerencji wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na "nieoczywisty" charakter "innych omyłek", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać poprawione. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie zwracał się do przystępującego o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp i jak wynika z dokumentów będących w dyspozycji Izby sam złożył wyjaśnienia w zakresie popełnionej omyłki załączając do nich stosowne dokumenty, które zamawiający wziął pod uwagę i dokonał poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Jak wynika z wyroku z dnia 2 lipca 2018 r. o sygn. akt KIO 1185/18 "Zamawiający poprawia w ofercie: (...) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty (...). Oczywiście poprawienie takiej omyłki może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działanie przystępującego nie doprowadziło do wytworzenia nowej treści oferty spowodowanej nowym oświadczeniem woli.” Tym samym w opinii odwołującego, zamawiający bezzasadnie nie skorzystał, w celu dokonania poprawy jego oferty, z pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., czy też nie wezwał go do złożenia stosownych wyjaśnień, czym również naruszył powołane przepisy. Odwołujący także podkreślił, że poprawienie omyłki w jego ofercie nie spowodowałoby istotnych zmian w treści jego oferty, ponieważ: a)poprawa omyłki skutkowałaby zmianą ceny oferty o kwotę 53.800,00 zł netto (wartość różnicy między wpisaną w RCO kwotą 133.800,00 zł a wartością prawidłową: 80.000,00 zł), co biorąc pod uwagę całą wartość oferty (289.986.486,40 zł netto), stanowi zaledwie 0,019% oferty odwołującego; b)pierwotne przekroczenie wartości referencyjnej określonej przez zamawiającego w pkt. 12.6 IDW nastąpiło o 0,8%; c)przedmiot omyłki i sposób jej poprawy nie odnosi się do sposobu wykonania zamówienia czy innych istotnych elementów zamówienia, zaś zamawiający przewidział, że wynagrodzenie za realizację zamówienia będzie miało charakter ryczałtowy. Niewątpliwie zaś, w przypadku ryczałtu dokumentom o charakterze kosztorysowym (niezależnie od ich nazewnictwa) przypisuje się drugorzędne (najczęściej jedynie informacyjne i pomocnicze) znaczenie; d)odwołujący oświadczył w złożonej ofercie o akceptacji treści SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji, i nią związania, gwarancji wykonania przez wykonawcę całości zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnień do SW Z oraz jej modyfikacji wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SWZ. Tym samym również niewątpliwą wolą i celem odwołującego było złożenie oferty zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i z warunkami wynikającymi z SW Z. Nie ulega natomiast wątpliwości, że opisana wyżej niezgodność miała charakter omyłki, nie zaś zamierzonego działania wykonawcy, i nie miała zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu zamówienia i oczekiwań zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, według odwołującego, należy stwierdzić, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy ziściły się wszystkie podstawy dla zakwalifikowania omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a tym samym do dokonania jej poprawy w trybie ww. przepisu, w oparciu o posiadaną przez zamawiającego wiedzę co do sposobu takiej poprawy. Zamawiający miał pełną wiedzę i świadomość tego, że zaistniały wszystkie przesłanki do poprawy oferty odwołującego i w świetle otrzymanych wyjaśnień zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości co do kwalifikacji zidentyfikowanej przezeń niezgodności jako omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ani co do sposobu poprawy takiej omyłki. Należy przy tym podkreślić, iż w przypadku zidentyfikowania, że w danej sprawie zaistniały podstawy dla zastosowania art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający w sposób nieuprawniony zaniechał dokonania poprawy omyłki zaistniałej w ofercie odwołującego i bezzasadnie odrzucił jego ofertę, w sposób nieuprawniony zaniechał tym samym zaproszenia odwołującego do aukcji elektronicznej i bezzasadnie przeprowadził aukcję bez jego udziału, zatem nieuprawnione było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie odwołania w całości, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym z dnia 20 maja 2024 r.; wniesiono także o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 wykonawców Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”) i ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwanego jako „przystępujący ZUE”), którzy zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący ZUE przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej – pismo z dnia 17 maja 2024 r. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 1568/24: W dniu 2 maja 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego wniósł wykonawca ZUE S.A. ul. Kazimierza Czapińskiego 3, 30-048 Kraków (dalej zwany „odwołującym” lub „odwołującym ZUE”). Odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo, iż wykonawca ten: a)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, iż w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika – wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km) b)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan M.N. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW –podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, c)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, d)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan Ł.G. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku, e)złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW – „Wykaz osób skierowanych do realizacji Zamówienia”, iż Pan S.S. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW – podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem częściowo do ww. warunku, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Skanska S.A. mimo, iż jest ona sprzeczna z warunkami zamówienia, wykonawca ten bowiem oświadczył, że zamierza podzlecić roboty elektroenergetyczne (do których zalicza się również roboty związane z siecią trakcyjną), podczas gdy zgodnie z warunkami zamówienia (pkt 24.1 lit. b IDW) w tym zakresie podzlecanie robót jest zakazane, zarzuty ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia chociażby jednego z zarzutów nr 1-2, 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. w trybie tego przepisu do uzupełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW (zarzut 3a), w pkt 8.6.2 ppkt 1) (zarzut 3b), w pkt 8.6.2 ppkt 2 (zarzut 3c), w pkt 8.6.2 ppkt 3 (zarzut 3d) oraz w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SWZ – IDW (zarzut 3e) a to mając na uwadze fakt, iż: a)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW wskazał, iż na zadaniu referencyjnym podanym pod l.p. 1 w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych” wskazał, iż w ramach zadania referencyjnego wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”, podczas gdy – jak wynika z dołączonych referencji – wzmocnienie podtorza było wykonane na długości 0,883 km ( od km 21,715 do km 22,598), b)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana M.N., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 1) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu M.N. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, c)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana G.B., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu G.B. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, d)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana Ł.G., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 3) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu Ł.G. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, e)wykonawca celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW podał w odniesieniu do Pana S.S., iż osoba ta ma co najmniej 6 letnie doświadczenie zawodowe, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 4) tomu I SW Z – IDW na zadaniach wskazanych w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu, podczas gdy zsumowanie rzeczywistych okresów doświadczenia, jakie można w tym zakresie przypisać Panu S.S. wskazuje, że nie można za jego pomocą wykazać spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, 4.art. 224 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Skanska S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnej części składowej ceny w postaci „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym” w sytuacji, gdy zaoferowana w tym zakresie cena przez Skanska S.A. już prima facie wskazuje, iż jest ona rażąco niska (nie pozwalająca na wykonanie w tym zakresie robót bez straty). Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej ramach wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. w Krakowie (dalej także jako „wykonawca Skanska”) z udziału w postępowaniu, jak i/lub odrzucenia jego oferty, ewentualnie w braku zaistnienia przesłanek do wykluczenia/odrzucenia oferty, dokonania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych opisanych w odwołaniu, jak i do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do pozycji „wzmocnienie podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”, w ramach których to wyjaśnień wykonawca winien wykazać wraz ze stosownymi dowodami, iż zaoferowana w tym zakresie cena nie jest rażąco niska. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania celem wykazania niżej wskazanych faktów, w tym dodatkowo wniósł - na podstawie art. 536 p.z.p. o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dowodów w postaci wpisów do dzienników budów dla zadań opisanych w wypełnionym przez wykonawcę Skanska załączniku nr 4 do IDW – wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia, pokazujących daty podjęcia i zakończenia niżej wskazanych funkcji, dla osób: aM.N. – dla wszystkich 5 zadań wskazanych w ww. wykazie – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy na każdym z 5 zadań, bG.B. – dla zadania pod pozycjami 1 i 3 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy dla zadania 1, i kierownika robót torowych dla zadania 3, c Ł.G. – dla zadania pod pozycją nr 1 z wykazu – daty podjęcia i zakończenia funkcji kierownika budowy/kierownika robót mostowych, uzasadnienie powyższego wniosku znajduje się w uzasadnieniu odwołania. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Uzasadniając odwołanie, w części, która nie została wycofana przez odwołującego, podnoszono jak niżej. I.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1a i 3a) W SW Z postawiono wymóg w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych polegający na posiadaniu doświadczenia w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się Budowa lub Przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km. Z podanego warunku wynika zatem jednoznacznie, że w ramach wykazywanej roboty konieczne było wykazanie budowy lub przebudowy na długości co najmniej 2 km nie tylko torów, ale na tej długości należało wykonać tory ze wzmocnieniem (lub wymianą) podtorza. Wykonawca Skanska oświadczył w złożonym przez siebie oświadczeniu – podmiotowym środku dowodowym w postaci wypełnionego załącznika nr 3 do IDW – „Wykaz robót budowlanych”, że na wskazywanym tam zadaniu referencyjnym (pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica – Wolbrom – Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel – Bukowno – Sosnowiec Płd.”) wykonano „przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km”. W ocenie odwołującego nie jest to prawdą –w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry. W konsekwencji mamy do czynienia ze spełnieniem wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Aby bowiem mogło dojść do wykluczenia wykonawcy na podstawie tego przepisu winne być spełnione trzy warunki (tak KIO w wyroku z dnia 14 kwietnia 2023 r., sygn. KIO 841/23), a więc: awykonawca musi przedstawić zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić zamawiającego w błąd. Wprowadzenie zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy, bprzedstawienie takich informacji winno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy, cinformacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na niniejszą sprawę należy zauważyć, że wykonawca Skanska złożył oświadczenie obiektywnie nieprawdziwe – wskazał, że długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła co najmniej 2 km, podczas gdy długość przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosiła 883 m. Spełniona zatem jest pierwsza przesłanka. Po drugie mamy do czynienia przynajmniej z niedbalstwem w tym zakresie – nie można nie zauważyć, że gdyby wykonawca Skanska dochował staranności wymaganej od profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego (w tym składającego oferty w ramach zamówień publicznych) z pewnością mógłby zauważyć, że długość przebudowywanego torowiska wraz ze wzmocnieniem podtorza była z pewnością krótsza niż wymagana długość ponad 2 km. O niedbalstwie świadczy też w tym zakresie fakt, iż odwołujący mógł ustalić powyższą kwestię, więc z pewnością także i Skanska, gdyby dochowała należytej staranności mogłaby tą kwestię ustalić. Po trzecie, wreszcie, nieprawidłowa informacja miała istotny wpływ na wynik postępowania (a więc tym bardziej „mogła mieć” taki wpływ). Na podstawie tegoż oświadczenia zamawiający uznał w dniu 22 kwietnia 2024 r., iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z postępowania, a treść oferty odpowiada treści SWZ. Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że w istocie w niniejszym przypadku można mówić wręcz o przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 p.z.p., a to przypadku rażącego niedbalstwa. Jeżeli bowiem okoliczności te (podania w tym zakresie nieprawdy) jest w stanie ustalić odwołujący opierając się na dołączonym do oferty dokumencie wskazania wymaga, że wykonawca Skanska nie dochował nawet najniższej staranności w weryfikacji prawdziwości swoich twierdzeń, co uzasadnia twierdzenie o rażącym niedbalstwie. Ponadto fakt, iż w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd jest potwierdzony faktem wyboru oferty Skanska jako najkorzystniejszej. Analogicznie rzecz przedstawia się z tym, aby miało to (mogło mieć) istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu (w niniejszym przypadku dokonanie wyboru). Przedmiotowe okoliczności jednocześnie przesądzają o zasadności ewentualnego zarzutu nr 3a, a to z tego powodu, iż gdyby z jakiegokolwiek powodu Izba uznała, że nie są spełnione przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., to z całą pewnością mamy do czynienia z faktem, iż wykonawca Skanska nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. a) tomu I SW Z – IDW – wskazywane zadanie referencyjne nie może być dowodem na spełnienie ww. warunku z wyżej wskazywanych okoliczności (faktem, iż na zadaniu tym nie doszło do przebudowy na długości 2 km torów wraz ze wzmocnieniem podtorza). II.Podanie nieprawdy przez wykonawcę Skanska (zarzut 1c i 3c) Odwołujący zaznaczył, że celem wykazania zdolności technicznych (zawodowych) konieczne było wykazanie dysponowaniem określonymi osobami, w tym osobą – kierownikiem robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Wykonawca Skanska wskazał w tym zakresie pana G.B. podając dla niego 3 zadania, na których miałby zdobyć w sumie 82 miesiące. Zgodnie natomiast z warunkiem konieczne było wykazanie „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych”, jednak okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości. W odniesieniu do pierwszego zadania (Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice – Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona – Wadowice – granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 – 2020) wykonawca Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 do 01.2022 r., gdzie w tym okresie miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy zadanie to, jak i wiele wcześniejszych, było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj. Tak więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., a więc prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. – tak decyzja Wojewody Małopolskiego z 29 czerwca 2021 r., znak 28/BZ/2021. Daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia. Odnośnie do zadania nr 2 „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 – 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa – Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków” było to zadanie realizowane przez samego odwołującego, i tak samo jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca – jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) – odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r.. W sumie jest to zatem 17 miesięcy W konsekwencji w ocenie odwołującego należy uznać, że pan G.B. nie ma 82 miesięcy doświadczenia (o którym mowa w 8.6.2 ppkt 2 IDW), ale ma nie więcej niż 64 miesięcy, co powoduje, że warunek nie jest spełniony, a jednocześnie ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. Znów jednak powstaje pytanie, czy nie można mówić w tej sytuacji o rażącym niedbalstwie, czy może nawet o działaniu umyślnym – wszak jak widać schemat postępowania wykonawcy Skanska nie jest raczej przypadkowy, a w odniesieniu do każdej osoby jak do tej pory podał on nieprawdziwe informacje. W sytuacji, gdyby Izba uznała, że nie jest to powód do wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu, co najmniej zasadne jest wezwanie go do złożenia uzupełnienia wykazu celem wykazania spełnienia w tym zakresie (8.6.2 ppkt 2 IDW) warunki udziału w postępowaniu. Dalej odwołujący podkreślił, że podjęcie stosownych funkcji winno być podane w dziennikach budów, do których dostęp ma zamawiający (w odniesieniu do tych postępowań, w których sam był inwestorem) – jednakże zamawiający nie podał odwołującemu prostej informacji odnośnie dat w jakich poszczególne osoby pełniły wskazane w zapytaniu funkcje, zasłaniając się tym, iż jest to niby informacja przetworzona (co spowodowało wystąpienie przez odwołującego z wnioskiem, o którym mowa w pkt III wniosków odwołania). Przy tym podkreślenia wymaga, że wpisy te mają istotne znaczenie – gdyż mogą dodatkowo potwierdzać stanowisko odwołującego odnośnie nie posiadania przez ww. osoby stosownego doświadczenia – jeżeli bowiem w danym okresie dana osoba w ogóle nie pełniła wskazywanej przez wykonawcę Skanska funkcji, to tym bardziej nie mogła pełnić tej funkcji na robotach związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej (jak jest to wskazane w 8.6.2 ppkt 1 IDW), czy na takich robotach w zakresie robót torowych (8.6.2 ppkt 2 IDW). Odnosząc się do wniosku o zobowiązanie zamawiającego do przedstawienia dokumentów odwołujący wskazał, że zwrócił się do zamawiającego, w ramach dostępu do informacji publicznej, z wnioskiem o udostępnienie prostych danych dotyczących okresów pełnienia funkcji przez wskazane przez Skanska osoby, po czym otrzymał on odpowiedź od zamawiającego, iż ten jego zdaniem są to dane „przetworzone” (co jest absurdalnym uzasadnieniem – są to informacje proste – wymagające jedynie odczytania z odpowiedniego dokumentu – ergo nie jest to w żaden sposób informacja przetworzona) i wymaga od ZUE wykazania szczególnego interesu publicznego. Powyższe działanie zamawiającego jest o tyle niedorzeczne, że sam w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego występował do Urzędu Miejskiego w Mosinie z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej, gdzie dokładnie (w odpowiedzi na twierdzenia UM) odpowiadał co to jest informacja przetworzona i wskazywał jak jakieś dane można odczytać z jakiegoś dokumentu – to jest to informacja prosta), tak pismo zamawiającego z dnia 15 marca 2024 r. do UM w Mosinie (PZ.292.1467.2023.34). W konsekwencji zamawiający w ten sposób stara się odmówić odwołującemu dostępu do tychże dokumentów, co jest całkowicie nieuzasadnione, tym samym konieczny jest wniosek o zobowiązanie zamawiającego do dostarczenia określonych dokumentów złożony zgodnie z art. 536 p.z.p. Wnioskowane dokumenty mogą stanowić istotne dowody w niniejszej sprawie – istotne w świetle nie tylko interesu publicznego (aby zamówienie publiczne nie zostało przyznane podmiotowi, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który dodatkowo podał nieprawdziwe informacje w składanych oświadczeniach), ale także i zarzutów związanych z podaniem nieprawdy/niewykazaniem spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu, co też powoduje, że wniosek ten jest w pełni uzasadniony. III.Zarzut 2 W warunkach zamówienia było wskazane, że wymagane jest osobiste wykonanie szeregu prac – w tym w zakresie sieci trakcyjnej (por. pkt 24.1 lit. b IDW). Roboty w tym zakresie (sieć trakcyjna) należą do zakresu robót elektroenergetycznych (linia trakcyjna to nic innego jak linia energetyczna). Powyższe jest potwierdzone chociażby w spisie treści załącznika III do SW Z – OPZ, gdzie w pkt 3.7.6 jest mowa o „Elektroenergetyce nietrakcyjnej” (tak bowiem można podzielić Roboty elektroenergetyczne na dotyczące trakcji i nie dotyczące trakcji). Tymczasem wykonawca Skanska w swojej ofercie wskazała, że zamierza podzlecić „roboty elektroenergetyczne” bez wyłączenia z tej kategorii robót dotyczących sieci trakcyjnej, w konsekwencji zaoferował jednoznacznie wykonanie zamówienia w sposób sprzeczny z tym co zostało wskazane w SW Z, co według odwołującego uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. IV.Zarzut 4 W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w odwołaniu postawiony został także zarzut związany z zaniechaniem wezwania wykonawcy Skanska do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie niezwykle istotnej części zamówienia, jaką są prace dotyczące „wzmocnienia podłoża pod nowe nasypy kolejowe materacem geosyntetycznym”. Jest to istotna część składowa ceny, gdyż bez wykonania w sposób prawidłowy przedmiotowych prac (w tym w przypadku użycia za niskiej jakości materiałów) może dojść do tego, że przejazd będzie całkowicie niemożliwy (z uwagi na to, że przedmiotowe materace mają zabezpieczać torowisko przed obsuwaniem się, lub zapadnięciem się, co uniemożliwiałoby ruch pociągów po torze). Jak pierwotnie wykonawca Skanska w tym zakresie zaoferował kwotę ok. 600 tys. zł, tak po aukcji cena ta zeszła do kwoty ok. 418 tys. zł, która jest niemożliwa do osiągnięcia za takie prace, nie pokrywając nawet kosztów materiałów (vide: przekrój przez konstruujące nasypu kolejowego - załącznik do OPZ, branża geotechniczna). W opinii odwołującego, według projektu branży geotechnicznej, pozycja C.MG.01 zakłada wykonanie materaca geosytnetycznego oraz zbrojenia nasypu geosyntetykiem na odcinku 44+866 do 45+125, co zdaniem strony obrazuje przekrój wskazany w odwołaniu. Wartości przedmiarowe obliczone na podstawie projektu geotechnicznego i przekrojów torowych. Poniższa analiza cenowa opera się na danych wynikających z SWZ (OPZ), w tym: a)wykonanie materaca geosyntetycznego ma być na podstawie materiału Geotkanina o wytrzymałości długoterminowej 220 kN/m - wg obliczeń ilościowych wynikających z przekrojów torowych stanowiących część dokumentacji projektowej branży torowej, aby wykonać taki materac należy użyć 13 060 m2 netto geotkaniny (netto w tym przypadku oznacza, iż w celu wykazania RNC nie bierzemy większej ilości geotkaniny, która wg wiedzy technicznej i technologicznej powinna być założona na bokach); b)wykonanie zbrojenia nasypu Geotkaniną o wytrzymałości długoterminowej 100 kN/m - 32 610,34 m2 netto (bez koniecznych zakładów technologicznych); c)objętość kruszywa 0/31,5 materaca geosyntetycznego grubości 50 cm – 3 224,34 m3 netto (netto oznacza, iż kruszywo jest tutaj w stanie zagęszczonym tak jak pokazuje przekrój, a nie w stanie rozluźnionym). Aby uzyskać 1 m3 stanu zagęszczonego wymagane jest o 18% więcej stanu luźnego kruszywa. Zestawiając powyższe (przedmiary) z cenami rynkowymi mamy razem wartość materiału 455 170,78 zł, prze ofercie Skanska 418 407,92 zł, co daje różnicę 36 762,86 zł, zatem już na tej podstawie zamawiający powinien powziąć wątpliwości odnośnie tego, czy cena jest realna, skoro wykonawca Skanska zaoferował w tym zakresie cenę, która jest niższa nawet niż cena materiałów. Dla wykazania powyższego zastosowano wszystkie okoliczności działające na korzyść wykonawcy Skanska, tj.: mniejsze ilości (nie przewidujące tzw. zakładek, a więc ilości w 100% pewne), brak kosztów zakupów, brak materiałów pomocniczych, ofertę dostawcy Viacon, dla materiału geosyntetycznego, gdyż jego specyfika (to jest wytrzymałość długoterminowa) powoduje, iż nie jest on materiałem publikowanym w Sekocenbud czy w jakichkolwiek innych cennikach/publikacjach. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że Viacon jest w tym zakresie dostawcą, na którym z uwagi na specyfikę materiału bazują wykonawcy składający ofertę w postępowaniu. W sytuacji, gdyby druga strona, czy też inny uczestnik kwestionowali ilości podane w tym zakresie odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w specjalności budownictwo – roboty torowe, na fakt zgodności podanych ilości z danymi, które wynikają z SW Z (w tym OPZ). Jednocześnie, jak było wskazywane, powyższe obejmuje jedynie koszty materiałów. Doliczając do tego robociznę (w najmniejszym możliwym zakresie) mamy także i pozostałe koszty, co mając na uwadze wyliczenie ze str. 24 odwołania, w związku z cenami wynikającymi z Sekocenbud za I kwartał 2024 (cena jednostkowa 25,70 zł za roboczogodzinę), bez uwzględnienia m.in. kosztów pośrednich („narzuty” w tabeli ze str. 24 odwołania są na poziomie „0”), kosztów zakupu, transportu etc., pokazuje, że przyjmowanie nawet najniższych cen jednostkowych nie pozwala w tym zakresie wykonawcy Skanska wykonać tych prace bez rażącej straty (różnica między ceną zaoferowaną przez Skanska 418 tys. zł, a wyliczeniem odwołującego – 545 tys. zł, wynosi ok 125 tys. zł, a więc ponad 20%), co według odwołującego uzasadnia wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień sposobu kalkulacji tej ceny. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o ich oddalenie w całości jako bezpodstawnego, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym piśmie na okoliczności wskazane w treści odwołania i obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa, przedstawiając uzasadnienie swojego stanowiska w piśmie procesowym z dnia 21 maja 2024 r. Wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie sygn. akt: KIO 1568/24 wykonawcę Skanska S.A. Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (dalej zwanego jako „przystępujący Skanska”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego i przedstawił swoje stanowisko w formie pisemnej – pismo z dnia 22 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza– po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowych sprawach, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że połączone do wspólnego rozpoznania odwołania dotyczą materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlegają rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołań i odstąpieniem od badania meritum sprawy. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego i przystępujących, że odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 1543/24 zostało wniesione z uchybieniem ustawowego dziesięciodniowego terminu, który miał rozpocząć bieg od dnia 9 lub 13 lutego 2024 r., tj. od daty zaproszenia przez zamawiającego pozostałych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub od dnia przesłania zamawiającemu wyjaśnień odwołującego dotyczących korekty jego oferty, co w konsekwencji miało skutkować koniecznością zastosowania art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. dla obliczenia terminu na wniesienie odwołania, czyniąc je spóźnionym (art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p.), a nie – jak przyjął odwołujący – liczeniem rozpoczęcia terminu na wniesienie odwołania od dnia 22 kwietnia 2024 r., kiedy zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p.). Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko odwołującego konsorcjum Track Tec, że w sprawie nie zachodzi przeszkoda procesowa powodująca konieczność wydania rozstrzygnięcia formalnego i odrzucenia odwołania, zaś termin na jego wniesienie, który upłynął 2 maja 2024 r., należy liczyć zgodnie z brzmieniem art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., czyli od dnia 22 kwietnia 2024 r. Daleko idącym nadużyciem byłoby bowiem przyjęcie ferowanej przez zamawiającego i przystępujących argumentacji, że odwołujący mógł się domyślać, że skoro nie został zaproszony do aukcji elektronicznej, to od tego momentu rozpoczął bieg na wniesienie odwołania, ponieważ takie stanowisko pomija, że zamawiający wystosował informację o aukcji do wykonawców, których do niej zaprosił, nie przekazując informacji o braku zaproszenia odwołującemu. W ocenie Izby nic nie stało na przeszkodzie, aby taką decyzję – wraz ze wskazaniem okoliczności faktycznych i prawnych jej podjęcia przez zamawiającego, przekazać odwołującemu, zaś taki brak powoduje, że nie można podzielić argumentacji o uchybieniu zawitemu terminowi. Jeżeli strona uważa, iż zastosowanie znajdzie art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p., to nie może pomijać, że w normie tej jest mowa o terminie na wniesienie odwołania, który rozpoczyna bieg od możliwości powzięcia wiadomości o danej okoliczności, czyli tutaj o decyzji zamawiającego ws. niezaproszenia odwołującego konsorcjum Track Tec do udziału w aukcji elektronicznej oraz o przyczynie jej podjęcia, co w ustalonym stanie rzeczy jest zależne od tego, czy zamawiający zdecydował się podzielić takimi informacjami z odwołującym. Skoro zatem nie ujawniono odwołującemu okoliczności, od których rozpoczyna bieg termin na zaskarżenie czynności, bądź zaniechania zamawiającego, art. 515 ust. 3 pkt 1 p.z.p. – gdzie jest mowa o okoliczności stanowiącej podstawę do zaskarżenia, a nie o dywagacjach lub możliwych hipotezach – nie znajdzie zastosowania. W szczególności, że zamawiający nawet nie był w stanie jednoznacznie sprecyzować skąd takie okoliczności miałyby wynikać. W tym zakresie nie może znaleźć aprobaty stanowisko zamawiającego, że wykonawca niezaproszony do aukcji powinien wiedzieć, że coś się dzieje z jego ofertą, ponieważ nie ma pełnego dostępu do informacji na platformie, na której prowadzone jest postępowanie. Takich okoliczności zamawiający nie udowodnił, ani nawet w sposób jednoznaczny nie sprecyzował czego i na jakiej podstawie odwołujący miałby się domyślać w związku z ograniczonym dostępem do platformy. Pomijając już, że nie wskazano skąd odwołujący miałby powziąć wiadomość o okolicznościach faktycznych i prawnych uzasadniających brak zaproszenia go przez zamawiającego do aukcji, czyli o okolicznościach, bez których wykonawca nie jest w stanie sformułować odwołania. Należy także zaznaczyć, że aby podjąć decyzję o podważeniu czynności zamawiającego, w tym w ramach weryfikacji czy istnieje legitymacja materialna o charakterze określonym w art. 505 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest poznanie stanowiska zamawiającego, który w zakresie oceny oferty odwołującego wypowiedział się dopiero 22 kwietnia 2024 r. wskazując, że stwierdził w ofercie wadę, która nie podlega konwalidacji i powoduje jej odrzucenie. Dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., zamawiający ujawnił jak ocenia tą ofertę, i że nie podziela stanowiska o możliwości jej poprawy w sposób wskazany w piśmie odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r. Zatem przed rozstrzygnięciem postępowania odwołujący mógłby najwyżej domyślać co się dzieje w przetargu i spekulować jakie to czynności zamawiający mógłby podejmować, kiedy teoretyzowanie co inny profesjonalny podmiot mógłby mieć na myśli – a czego w żaden sposób nie wyraził – nie wpisuje się w model zawodowego charakteru działalności przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. Konkludując, zamawiający i przystępujący nie wykazali, aby odwołujący mógł wcześniej niż 22 kwietnia 2024 r. powziąć wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania, czyli w zakresie wyniku oceny oferty odwołującego dokonanej przez zamawiającego oraz o podstawie faktycznej i prawnej niezaproszenia go do aukcji elektronicznej, zatem zawity termin na wniesienie środka zaskarżenia został przez odwołującego dochowany. Ponadto, zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący ZUE dokonał modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofał zarzuty nr 1 lit. b, d, e oraz nr 3 lit. b, d, e, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku sygn. akt: KIO 1543/24. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności w oparciu o dokumenty zamówienia, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku przetargu, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniach i przedłożony materiał dowodowy – stwierdziła, że sformułowane przez odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a zatem rozpoznawane odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Dokonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego skutkowała stwierdzeniem, iż zamawiający w sposób właściwy odrzucił ofertę odwołującego konsorcjum Track Tec i dokonał prawidłowego wyboru oferty przystępującego Skanska jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W przedmiocie odwołania sygn. akt: KIO 1543/24, Izba wskazuje co następuje. Skład orzekający oddalił zarzut nr 1 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia z pkt 12.6 tomu I SW Z (IDW), gdy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia treści ww. postanowienia IDW oraz ocena oferty odwołującego winna prowadzić do wniosku, że oferta pozostaje zgodna z warunkami zamówienia, a w konsekwencji została bezpodstawnie odrzucona przez zamawiającego. Izba ustaliła, że w pkt 12.6 IDW (tom I SW Z) zamawiający wskazał, że „Sumaryczna wartość pozycji RCO wykonania dokumentacji projektowej i certyfikacji branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma pozycji 1.1.1 i 1.1.2 z zakładki RCO 1.1 oraz całej zakładki RCO 1.2 w skoroszycie Zakres podstawowy - RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie robót budowlanych branży STEROWANIE RUCHEM KOLEJOW YM (suma 9 pozycji 2.1, 2.2, 2.3.4i 2Tabeli elementów scalonych w skoroszycie Zakres podstawowy RCO - 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym)”. Sumaryczna wartość tych pozycji w RCO odwołującego konsorcjum Track Tec (przywołanych także na str. 9-10 informacji z dnia 22.04.2024 r. o wyborze i o odrzuceniu oferty odwołującego) wynosi 781.700,00 zł, a wartość netto oferty za wykonanie robót budowlanych branży SRK 11.885.000,00 zł, zatem ww. wskaźnik procentowy wynosi 7,08%, co nie było kwestionowane przez odwołującego. Dalej Izba ustaliła, że w pkt 12.5 IDW wskazano „Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje RCO, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Strony różniły się w zakresie przyjętej wykładni postanowień SW Z (pkt 12.5, pkt 12.6 IDW) i co do możliwości dokonania zaokrąglenia wartości wskaźnika 7,08%, kiedy zdaniem odwołującego prawidłowa wykładnia postanowień IDW winna prowadzić do ustalenia, że wymogiem zamawiającego było, że każdy z wykonawców wypełniając RCO wpisze do niego ceny za poszczególne zakresy zamówienia, z dokładnością do groszy (dwóch miejsc po przecinku) – co uczynił odwołujący (pkt 12.5 IDW). Takiego analogicznego wymogu, dotyczącego rozwijania wyników obliczeń procentowych do dwóch miejsc po przecinku, zamawiający nie sformułował w odniesieniu do kwestii, o której mowa w pkt 12.6 IDW. Tym samym, skoro zamawiający w zakresie opisanym w pkt 12.6 IDW określił badaną wartość procentową liczbą całkowitą (jako wartość bez miejsc po przecinku), a jednocześnie w odniesieniu do innych elementów (wartości wyrażanych kwotą) jasno określił, że te konkretnie wartości będą podawane z zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku, według odwołującego oznacza to, że prawidłowa wykładnia ww. postanowień SW Z winna prowadzić do wniosku, że dokonując sprawdzenia, czy oferta wykonawcy jest zgodna z wymogiem określonym w pkt. 12.6 IDW, zamawiający winien poczynić swoje obliczenia z dokładnością do pełnej wartości, liczby całkowitej (tj. bez miejsc po przecinku). Z taką wykładnią jednak nie sposób się zgodzić, ponieważ pomija jasne i jednoznaczne brzmienie dokumentacji postępowania, w której również nie występują żadne obiektywne niejasności czy niejednoznaczności, które mogłyby zostać rozstrzygnięte na korzyść podmiotów, które są jej adresatami. Odwołujący przekroczył wymagany wskaźnik procentowy, więc czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty jest prawidłowa – w postępowaniu nie doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Natomiast, aby dokonać zaokrąglenia nieprawidłowego wskaźnika procentowego odwołującego (7,08%), który przekracza wartość wskazaną w pkt 12.6 IDW (7%), treść dokumentacji postępowania musiałaby być inna. Zamawiający bowiem w żadnym miejscu SW Z nie dopuścił możliwości zaokrąglenia tego wskaźnika, w tym ani wartości setnych do dziesiętnych, ani wartości dziesiętnych do całości – odwołujący podnosił, że wskaźnik 7,08% po zaokrągleniu daje wartość 7,1%, która po zaokrągleniu do pełnej liczby całkowitej daje wartość 7%, zupełnie pomijając, że zamawiający nie dopuścił jakichkolwiek zaokrągleń wskaźnika, w przeciwieństwie do cen wyrażonych w zł (pkt 12.5 IDW). Zatem jeżeli zamawiający dopuszczał zasadę zaokrąglenia danej wartości, to jednoznacznie określał to w SW Z, co kategorycznie wskazuje, że jeżeli intencją zamawiającego byłoby również dokonywanie zaokrąglenia wskaźnika procentowego, to ustanowiłby taką regułę w IDW. Innymi słowy, jeżeli wolą zamawiającego byłoby uznanie za spełniające warunki przetargu ofert wykonawców również w przypadku, gdy limit wskaźnikowy zostanie przekroczony, ale dopuszczalne byłoby zaokrąglenie tej wartości procentowej, to mając na uwadze brzmienie całości dokumentacji postępowania, kwestia możliwości dokonania zaokrąglenia powinna zostać wprost wskazana w dokumentacji postępowania, czego nie zrobiono. W szczególności, że tym etapie postępowania, treść SWZ powinna być interpretowana literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert. Na tym etapie nie można odstąpić od klarownego brzmienia dokumentacji postępowania, jej treść wiąże wykonawców, zamawiającego i Krajową Izbę Odwoławczą, przy tym w ocenie składu orzekającego brzmienie wymogów z pkt 12.5 i 12.6 IDW jest obiektywnie precyzyjne i jednoznaczne. Dodatkowo Izba zgadza się z zamawiającym, że pkt 12.5 IDW dotyczy cen; jest tam mowa o operacji na pieniądzu, nie ulega więc wątpliwości, że prawidłowym jest, iż wartość podaną w zł, zgodnie z SW Z, należy zaokrąglić w sposób wskazany w tym punkcie, tj. „cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera”, kiedy w pkt 12.6 IDW nie mamy liczb wyrażonych w pieniądzu, chodzi bowiem o szacowanie wartości pozycji RCO. Jak wyjaśnił zamawiający, przy cenie, gdzie mamy do czynienia z jednostkami pieniężnymi, które dzielą się na grosze, zamawiający zdecydował o określeniu w SW Z zasady zaokrąglenia kwoty do dwóch miejsc po przecinku z zastosowaniem zasad matematycznych, aby nie posługiwać się wartościami z wieloma miejscami po przecinku, stawiając taki wymóg w pkt 12.5 IDW. Jednocześnie takiej reguły nie ustanowiono dla wskaźnika procentowego z pkt 12.6 IDW; w dokumentacji postępowania nie dopuszczono żadnych zaokrągleń tego wskaźnika. Ponadto, pkt 12.5 IDW dotyczy zupełnie innej materii niż pkt 12.6 IDW, gdzie jest mowa o wskaźniku w wartości wyrażonej w procentach, określonej przez zamawiającego jako liczba całkowita, której nie można przekroczyć (7%). Jeżeli zatem wykonawca przekroczy wskaźnik z pkt 12.6 IDW, niezależnie o jaką wartość (tu 7,08%), a w SW Z nie dopuszczono możliwości dokonywania jakichkolwiek zaokrągleń tej wartości, to wskaźnik procentowy nie może zostać w żaden sposób zmieniony (jak postulował odwołujący zaokrąglony najpierw do 7,1% a potem do 7%). Zamawiającym w dokumentacji postępowania nie dopuścił bowiem do możliwości zaokrąglenia tej wartości i siłą rzeczy nie określił reguł takiej czynności (tak, jak mamy w pkt 12.5 IDW, kiedy dopuszczono do zaokrąglenia i wskazano sposób jego dokonania), więc nie można takich zasad ustanawiać i dookreślać na etapie po otwarciu ofert, dokonując modyfikacji SW Z, zaś jakiekolwiek przekroczenie 7% wskaźnika jest wadą merytoryczną oferty, powodującą niezgodność z pkt 12.6 IDW. Rekapitulując, nie tylko z literalnego brzmienia, ale także z wykładni przedmiotowych postanowień IDW wynika, że dotyczą one zupełnie innych kwestii, a rozumienie wskazane przez odwołującego w żadnej mierze nie może zostać zaakceptowane, ponieważ nie jest to wykładnia SW Z z perspektywy punktu widzenia odbiorcy, który z należytą starannością wymaganą w obrocie dokonuje odtworzenia oświadczenia zamawiającego (czyli jak wykonawca powinien zrozumieć omawianą treść SW Z), a bardzo subiektywne stanowisko sformułowane na potrzeby postępowania odwoławczego, będące próbą autorskich zabiegów interpretacyjnych dokumentacji, dopasowaną do błędu, jaki odwołujący popełnił w ofercie przekraczając określony w pkt 12.6 IDW wskaźnik, z całkowitym pominięciem treści i reguł wykładni oświadczenia zamawiającego z SWZ. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania poprawy oferty odwołującego zaistniałej innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, w zakresie wymogu sformułowanego w pkt. 12.6 IDW, mimo iż w opinii odwołującego, w stanie faktycznym sprawy, zaistniały podstawy dla dokonania poprawy jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie udowodnił, aby zaistniała wada oferty miała charakter omyłki. W ocenie Izby, z ustalonego stanu rzeczy wynika, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia ma charakter, który nie podlega sanowaniu na gruncie ustawy p.z.p., więc czynność odrzucenia oferty odwołującego konsorcjum Track Tec była prawidłowa. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że w piśmie z dnia 13 lutego 2024 r., skierowanym przez odwołującego do zamawiającego, podnoszono że: „(…) Wykonawca wskazuje, że wypełniając Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”) na potrzeby oferty składanej w Postepowaniu, omyłkowo wypełnił pozycję z zakładki 1.2 RCO 03. Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (zawierającą wycenę Certyfikacji podsystemu "Sterowanie"). Przygotowując się do złożenia oferty Wykonawca pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu (podmiot wyspecjalizowany w zakresie certyfikacji urządzeń). Intencją i zamiarem Wykonawcy było skorzystanie z tego właśnie podmiotu zarówno na etapie dokonywanej wyceny, jak i w trakcie samej realizacji zamówienia. Z powodu omyłki popełnionej przez osobę przygotowującą ofertę, do przywołanej pozycji wpisane zostały wartości z innej oferty (z której w analizowanym zamiarze Wykonawca nie zamierzał korzystać). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca załącza do niniejszych wyjaśnień ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z dnia 28 listopada 2023 r. (tj. poprzedzającą złożenie ofert w Postępowaniu).” – tak str. 1-2 pisma odwołującego z dnia 13.02.2024 r., do której dołączono korespondencję elektroniczną pomiędzy konsorcjantem odwołującego, a podmiotem TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. ul. Wolności 347, 41-800 Zabrze (dalej zwanym jako „spółka TUV”), por. też str. 7 odwołania konsorcjum Trac Tec. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. zamawiający jest zobowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wada oferty, o której mowa w tej normie to niedokładność/błąd, który ma charakter omyłki, co nie oznacza, że użycie przez ustawodawcę określenia omyłka wskazuje, że intencją tego instrumentu jest korygowanie potocznie nazywanych „pomyłek”, czyli błędów wykonawcy w zakresie tworzenia elementów oferty. W ocenie Izby, zgodnie z twierdzeniami odwołującego, w sprawie nie doszło do omyłki (błędu, które może zostać poprawiony w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p.), a do wpisania do oferty określonej wartości, gdzie odwołujący po otwarciu ofert twierdzi, że prawidłowa wartość powinna być inna i próbuje ten fakt udowodnić. Mając jednak na uwadze materiał dowodowy, nawet to twierdzenie nie zostało przez stronę wykazane, ponieważ przedstawione dowody nie wskazują, aby odwołującemu złożono ofertę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, ani żeby „oferta” spółki TUV została przyjęta. Udowodniono jedynie, że odwołującemu złożono wstępne oświadczenie, które przez pryzmat prawa cywilnego należy zakwalifikować jako zaproszenie do negocjacji („Po pozytywnym dla Państwa wyniku postępowania uzgodnimy ostateczne warunki współpracy.” tak str. 2 e-maila spółki TUV z dnia 28.11.2023 r.). W związku z czym odwołujący nie wykazał twierdzeń, których wykazanie jego zdaniem umożliwiałoby zakwalifikowanie ustalonego stanu rzeczy jako tzw. innej omyłki, a i te twierdzenia, które odwołujący podnosił – nawet gdyby je udowodnił – nie byłyby wystarczające, ponieważ nie udowodniono, że odwołujący był związany jakąkolwiek relacją ze spółką TUV, do czego konieczne byłoby wykazanie, że przed otwarciem ofert odwołujący złożył jakiekolwiek oświadczenie wskazujące na wolę skorzystania z oferty tej spółki. Udowodniono jedynie fakt, że odwołujący badał rynek formułując zapytanie, na które uzyskał niewiążącą odpowiedź. Sam odwołujący także podnosił, że „pozyskał m.in. ofertę TÜV Rheinland Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu”. W ocenie składu orzekającego zaakceptowanie postulowanej przez odwołującego trajektorii postępowania oznaczałoby także zgodę na zmianę treści oferty, po otwarciu ofert, poprzez wskazywanie retroaktywnej woli skorzystania z innego dostawcy/podwykonawcy, stanowiąc całkowite wypaczenie instrumentu poprawienia omyłki na gruncie p.z.p. – będąc akceptacją na zmianę treści oferty w oparciu o całkowicie nieweryfikowalne twierdzenia odwołującego. I jedynie dodatkowo należy zaznaczyć, że Izba zgadza się również z zamawiającym i przystępującym ZUE, że nie zostały spełnione również dalsze przesłanki wymagane art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., przyjmując za własną argumentację wyrażoną na str. 8-9 odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2024 r. i str. 5-6 stanowiska procesowego przystępującego ZUE z dnia 17 maja 2024 r., dotyczącą braku możliwości samodzielnego zidentyfikowania wady, która mogłaby zostać uznana za omyłkę oraz braku możliwości ustalenia przez zamawiającego sposobu jej poprawienia, czyli braku możliwości poprawy oferty odwołującego bez dokonywania nieuprawnionych negocjacji dotyczących treści oferty. W konsekwencji powyższego nie mógł zostać również uwzględniony zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, względnie przyjęcia na poczet takich wyjaśnień pisma odwołującego z dnia 13 lutego 2024 r., bowiem z ustalonego stanu rzeczy wynika, że zamawiający trafnie wskazał w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że z tego pisma wynika, że nie doszło do wady oferty wypełniającej przesłanki art. 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p., a wzywanie odwołującego do złożenia wyjaśnień byłoby nieuprawnione. Obarczony ciężarem dowodu odwołujący również przeciwnych okoliczności nie udowodnił. Izba oddaliła także zarzuty nr 4 i nr 5 z petitum odwołania – naruszenia przez zamawiającego art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 p.z.p. oraz art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 p.z.p., ponieważ zamawiający zasadnie nie zaprosił odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, jako wykonawcy, którego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). i dokonał prawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego Skanska, z pominięciem oferty odwołującego konsorcjum Trac Tec. W zakresie odwołania sygn. akt: KIO 1568/24, skład orzekający wskazuje jak niżej. Odwołujący postawił w odwołaniu zarzut nr 1 naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż wykonawca ten: a) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 3 do IDW „Wykaz robót budowlanych”, że w ramach zadania referencyjnego wskazanego pod l.p. nr 1 ww. załącznika - wykonano przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km¸ podczas gdy według odwołującego wzmocnienie podtorza było wykonane poprzez stabilizacje podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na długości 883 metrów (0,883 km). Izba w całości podzieliła trafne stanowisko zamawiającego i przystępującego Skanska, że przystępujący posiada wymaganą zdolność zawodową – doświadczenie w wykonaniu roboty budowlanej w ramach jednej umowy, na zakres której składają się budowa lub przebudowa nawierzchni torowej na linii kolejowej co najmniej jednotorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej, gdzie suma długości budowanych lub przebudowywanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza lub kompleksową wymianą podtorza wynosiła co najmniej 2 km (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.1 lit. a IDW, str. 13), na wykazanie której przystępujący w wykazie robót budowlanych wskazał: „Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na odcinku Charsznica - Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych nr 62, 660 na odcinku Tunel - Bukowno Sosnowiec Płd.”, na rzecz PKP S.A., przedmiot wykonywanych robót: „W ramach zadania (jednej umowy) wykonano: przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej gdzie suma długości przebudowanych torów wraz ze wzmocnieniem podtorza wynosi ponad 2 km” (vide poz. 1, str. 2 wykazu robót budowlanych z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska). Mając na uwadze treść referencji przystępującego Skanska, odwołujący podnosił, że w jego ocenie „nie jest to prawdą – w ramach tego zadania wzmocnienie podtorza nastąpiło na długości 883 m (0,883 km) zamiast ponad 2 km. Długość ta (883 m) wynika z referencji przedłożonych przez Skanska, gdzie czytamy, że: „e) Stabilizacja podtorza cementem wraz ze wzmocnieniem podłoża gruntowego geowłókniną w torze nr 2 na stacji Wolbrom od km 21,715 do km 22,598”, zatem daje to 883 metry.”. W ramach materiału dowodowego zamawiający przedłożył dokumentację podwykonawczą dla tego zadania, z której wynika, że w ramach zamówienia wzmocniono również podtorze na szlaku Charsznica - Wolbrom, na odcinku od km 16,200 - 17,200, czyli o długości 1 000 m (tak załącznik nr 1 do odpowiedzi na odwołanie, str. 8 Dokumentacja Powykonawcza, opis pod tabelą nr 4.5, tj. „Na odcinku 16,200 - 17,200 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”). Jak również na szlaku Wolbrom - Jaroszowiec Olkuski na odcinkach w km 30,500 31,300; 31,300 - 33,500; 33,200 - 33,300 oraz 33,400 - 34,762 (tak załącznik nr 1.1 do odpowiedzi na odwołanie, Dokumentacja Powykonawcza, str. 9 opis pod tabelą 4.5, tj. „Na odcinkach 30,500 - 31,300; 33,500 - 31,300; 33,200 33,300; 33,400 - 34,762 zastosowane zostało wzmocnienie podtorza poprzez ułożenie geowłókniny.”. Z dowodów tych jednoznacznie wynika, że w ramach zamówienia referencyjnego wzmocnienie podtorza zostało wykonane łącznie na długości 6 345 m, czyli na znacznie dłuższym odcinku niż wynikało to z wymagań spornego warunku udziału w przetargu (co najmniej 2 km), który został spełniony. Powyższe jedynie dodatkowo potwierdzają dokumenty przedłożone przez przystępującego Skanska wraz z jego pisemnym stanowiskiem procesowym, tj. wskazane na str. 25-26: załącznik do protokołu odbioru, protokół z dnia 3 grudnia 2018 r. z odbioru robót podlegających zakryciu, protokół odbioru końcowego z dnia 30 czerwca 2021 r. (załączniki nr 1-3 DP do pisma przystępującego z dnia 22.05.2024 r.) i pismo zamawiającego z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące wykonania robót w zakresie przebudowy nawierzchni kolejowej wraz ze wzmocnieniem podtorza we wskazanych tam lokalizacjach (załącznik nr 4 do pisma procesowego przystępującego Skanska z dnia 22.05.2024 r.). Na rozprawie odwołujący formułował dodatkowe okoliczności, których nie wskazano w odwołaniu, kwestionując sposób wzmocnienia podtorza w ramach referencyjnej roboty, podnosząc, że geowłóknina nie jest materiałem wzmacniającym a filtrującym, kiedy formułowanie dodatkowych zarzutów jest na obecnym etapie spóźnione (o czym szerzej także w dalszej części uzasadnienia), zaś okoliczność, że podczas robót referencyjnych dotyczących przebudowy podtorza dokonano wzmocnienia podłoża gruntowego geowłókniną wynika z fragmentu referencji, który odwołujący zacytował w odwołaniu. Po drugie, nawet gdyby przyjąć, że to stanowisko nie zostało podniesione z niedochowaniem zawitego terminu na wskazanie wszystkich okoliczności faktycznych w odwołaniu, a wynika z odpowiedzi na odwołanie – z czym skład orzekający się nie zgadza – to i tak w ocenianym warunku zamawiający nie określił wymaganego sposobu wzmocnienia podtorza, więc nie można tego dookreślać po upływie terminu na złożenie ofert, który jest absolutną barierą do dokonywania zmian w SW Z. Wymagane doświadczenie referencyjne bada się i sprawdza wyłącznie w ramach brzmienia warunku, a nie w zakresie postulowanych przez odwołującego wymagań, które formułuje wobec swojej konkurencji, nawet nie na etapie wniesienia odwołania, a na rozprawie. Pomijając już, że nie udowodniono, iż w warunku dla tego postępowania zamawiający powinien postawić wymóg wzmocnienia podtorza za pomocą np. geowłókniny i cementu, a nie geowłókniny, i takiego doświadczenia wymagać od wykonawców składających oferty w przetargu. Po trzecie, skład orzekający nie widzi podstaw, aby zakwestionować przyjęty przez inwestora prac referencyjnych sposób realizacji robót budowlanych w ramach zamówienia z poz. 1 wykazu robót przystępującego. Jeżeli odwołujący chciał podważyć właściwe i należyte zrealizowanie zamówienia, w tym zlecony i zrealizowany sposób wzmocnienia podtorza, to w procesie kontradyktoryjnym stanowisko strony, że uważa, że geowłóknina ma właściwości higroskopijne, to stanowczo zbyt mało dla podważania prawidłowej realizacji robót budowlanych. Jeżeli zdaniem odwołującego sposób wzmocnienia podtorza był wadliwy (ponieważ geowłóknina to nie materiał stabilizujący, a filtrujący), to umknęło jego uwadze, że roboty budowlane zlecał i realizował profesjonalny podmiot, przy udziale kadry posiadającej stosowne uprawnienia i ponoszącej odpowiedzialność cywilną, karną oraz dyscyplinarną, w tym nie udowodniono, aby dokumentacja projektowa, opracowana przez mgr. inż. A.Ł. (posiadającego uprawienia do projektowania i kierowania robotami budowlanymi o specjalności inżynieryjnej kolejowej bez ograniczeń w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, tak decyzja o nadaniu uprawnień projektantowi z dnia 26.06.2015 r., str. 12 dokumentacji projektowych przedłożonych przez zamawiającego) była w jakikolwiek sposób wadliwa, a przyjęty przez projektanta sposób wzmocnienia podłoża błędny. Nic takiego obarczony ciężarem dowodu odwołujący ZUE nie udowodnił. Po czwarte, skład orzekający zaliczył na poczet materiału dowodowego złożony przez odwołującego fragment załącznika do zarządzenia nr 9/2009 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 maja 2009 r., warunki techniczne utrzymania podtorza kolejowego Id-3 str. 28, 140, 141, aczkolwiek na podstawie przedstawionego wycinka dokumentu nie sposób ustalić jakichkolwiek okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia. Trzy wybrane przez odwołującego strony z przedmiotowego dokumentu nie mają żadnej mocy dowodowej, bowiem wycinek z dokumentu, który mógłby być dowodem, sam w sobie dowodu stanowić nie może. A i nawet z tych trzech stron nie wynika, że geowłóknina pełni wyłącznie funkcję filtrującą, zatem nie może być używana do wzmocnienia podtorza, jak przyjął inwestor w zamówieniu referencyjnym. Taki wycinek w żadnej mierze nie jest również dowodem podważającym zasadność decyzji autora dokumentacji projektowej zadania referencyjnego, przedłożonej przez zamawiającego, że do wzmocnienia podtorza na wskazanym kilometrażu należy zastosować geowłókninę, a nie inny sposób jego stabilizacji. I jedynie na marginesie należy dodać, że wiedza czym jest geowłóknina i do czego służy, w tym, że może zostać zastosowana, w zależności od potrzeb, jako materiał separacyjny/filtrujący/wzmacniający/stabilizujący/ochronny podłoże jest wiedzą powszechną. Tak samo jak fakt, że właśnie dzięki właściwościom przepuszczającym wodę znajduje szerokie zastosowanie przy budowie dróg, linii kolejowych, stabilizacji osuwisk, nasypów, skarp, czy w zastosowaniu ogólnobudowlanym, itp. Warstwa z geosyntetyku w postaci geowłókniny oddziela podłoże gruntowe od warstwy nasypowej, a dzięki swoim parametrom mechanicznym może wzmacniać konstrukcję, do ustalenia czego nie jest potrzebna wiedza specjalistyczna. Ustalenie możliwych zastosowań geowłókniny, podobnie jak ustalenie zastosowania innych materiałów budowlanych, nie wymaga więc opinii biegłego. Obnaża to również teza, z jaką o przeprowadzenie takiego dowodu zawnioskował odwołujący, a która nie wymaga w istocie – dla jej zanegowania – więcej niż wiedzy notoryjnej, dostępnej dla każdego człowieka mającego zorientowanie w podstawowych zagadnieniach z tego zakresu. Przy czym dowód ten i tak nie byłby przydatny dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie jest w żaden sposób związany z brzmieniem warunku, którego brak spełnienia (wprowadzenie w tym zakresie zamawiającego w błąd) zarzucono przystępującemu, nie zdołałby podważyć prawidłowości dokumentacji projektowej inwestora dotyczącej sposobu realizacji danych robót budowlanych w konkretnych warunkach, a docelowo kwalifikacji służb zamawiającego, i co najważniejsze dotyczy okoliczności faktycznych, których nie wskazano w rozpoznawanym odwołaniu, wychodząc poza zakres zaskarżenia. Na rozprawie odwołujący formułował również nowe stanowisko dotyczące tego, że roboty referencyjne stanowiły remont, a nie przebudowę, co nie tylko nie zostało wskazane w odwołaniu, ale także nie znajduje żadnego potwierdzenia w dokumentacji projektowej przedłożonej przez zamawiającego i protokołach odbioru oraz w piśmie inwestora z dnia 14 maja 2024 r. złożonych przez przystępującego Skanska. Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, Izba stwierdziła, że nie została spełniona nawet pierwsza przesłanka art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 p.z.p., bowiem uniwersalną obroną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania przystępującego Skanska poprzez omawianą normę, jest stwierdzenie, że podane przez niego informacje są prawdziwe, a zatem, że stan błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać. Innymi słowy, nie potwierdziło się, że przystępujący Skanska złożył zamawiającemu nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunku posiadania wymaganego doświadczenia z lit. a ppkt 8.6.1 pkt 8.6 rozdziału 8 IDW, więc nie mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co powoduje, że nie doszło do naruszenia prawa w postaci art. 109 ust. 1 pkt 8/10 p.z.p. i zarzut nr 1 lit. a odwołania, jako niepotwierdzony w ustalonym stanie rzeczy, został przez skład orzekający oddalony. Ponadto, skoro nie udowodniono, żeby przystępujący Skanska nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, nie znajdzie także uzasadnienia zastosowanie art. 128 ust. 1 p.z.p. i wezwanie go do uzupełnienia w tym przedmiocie, co powoduje, że nie podlegał uwzględnieniu przez Izbę także niewykazany przez odwołującego ZUE zarzut nr 3 lit. a z petitum odwołania. W zakresie zarzutu nr 1 lit. c – naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10, ewentualnie 8 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Skanska z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenia jego oferty, mimo iż według odwołującego wykonawca: c) złożył w postępowaniu oświadczenie ujęte w wypełnionym załączniku nr 4 do IDW - „Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia”, iż pan G.B. ma, po zsumowaniu okresów podanych w wykazie na wskazanych w nim zadaniach, wymagane co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z IDW, podczas gdy w rzeczywistości nie posiada on wymaganego co najmniej 6 letniego doświadczenia zawodowego, o którym mowa w pkt 8.6.2 ppkt 2) tomu I SW Z podane w wykazie okresy nie odnoszą się bowiem w odpowiednich częściach do ww. warunku – Izba wskazuje co następuje. W dokumentacji postępowania zamawiający postawił warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym kierownikiem robót torowych, który posiada „co najmniej 6 lat doświadczenia zawodowego, w pełnieniu funkcji Kierownika Budowy lub Kierownika robót lub Inspektora Nadzoru (samodzielna funkcja techniczna w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych.” (rozdział 8 pn. Warunki jakie muszą spełniać wykonawcy, pkt 8.6., ppkt 8.6.2 poz. 2 tabeli ze str. 16 IDW). Przystępujący przedłożył wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, gdzie jako wymaganego kierownika robót torowych wskazano pana G.B. (tak poz. 2, str. 5 wykazu osób z dnia 12.03.2024 r. przystępującego Skanska) oraz trzy roboty budowlane, w ramach których osoba ta zajmowała stanowisko odpowiednio kierownika budowy/kierownika robót torowych i nabywała doświadczenie opisane w wykazie kadry. W zakresie poszczególnych inwestycji, będących doświadczeniem pana G.B., odwołujący postawił następujące zarzuty, wskazując, że „okresy podane w wykazie nie odpowiadają rzeczywistości”, tak pkt 28, str. 14 odwołania. Szczegółowo, w zakresie poszczególnych zadań, Izba wskazuje jak niżej: 1)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Wadowice - Andrychów (od km 18,600 do km 31,046), zaprojektowanie i wybudowanie mijanki w Barwałdzie Średnim w ramach projektu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 117 odcinek Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Wadowice granica województwa (etap I) realizowanego w ramach RPO Województwa Małopolskiego na lata 2014 - 2020 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Zdaniem odwołującego – pkt 29 i pkt 30, str. 15 odwołania – przystępujący Skanska wskazał w wykazie okres od 06.2020 r. do 01.2022 r., gdzie pan G.B. miał pełnić funkcję kierownika budowy, podczas gdy to zadanie było wykonywane jako zadanie projektuj i buduj, więc w pierwszych miesiącach realizacji zadania nie pełnił on funkcji kierownika budowy, gdyż budowy jeszcze nie było. Wedle posiadanych przez odwołującego danych zatwierdzenie projektu budowlanego nastąpiło 29 czerwca 2021 r., prace mogły rozpocząć się w lipcu 2021 r., a nie czerwcu 2020 r. (decyzja Wojewody Małopolskiego z 29.06.2021 r., znak 28/BZ/2021); daje to zatem 13 miesięcy mniej niż wynika z oświadczenia przystępującego. W tym zakresie skład orzekający wskazuje, że zamawiający udowodnił, że w dniu 9 czerwca 2020 r. nastąpiło przekazanie terenu budowy (tak protokół przekazania terenu budowy z dnia 09.06.2020 r., załącznik nr 9 do odpowiedzi na odwołanie, str. 1 i str. 2-3 gdzie również w pkt 3 przedstawiciele wykonawcy i w pkt 14 osoby pełniące funkcje techniczne na budowie wskazano m.in. pana G.B. – kierownika budowy), co jednoznacznie wykazuje, że od dnia 9 czerwca 2020 r. pan G.B. rozpoczął pełnić wskazaną w wykazie osób funkcję. Natomiast odwołujący myli rozpoczęcie pełnienia funkcji, czego wymagano w warunku, z zatwierdzeniem projektu budowlanego i udzieleniem pozwolenia na budowę. Przystępujący także dodatkowo udowodnił, że przed datą wydania decyzji przez Wojewodę Małopolskiego realizowano w ramach inwestycji prace budowlane, w tym prace przygotowawcze (vide dokumenty złożone przez przystępującego Skanska: protokół z dnia 23.06.2020 r. o dopuszczeniu wykonawcy do podjęcia zamknięcia torowego, protokół udostępnienia terenu budowy na czas wyładunku szyn długich z dnia 23.03.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 13.05.2020 r. do 30.06.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.08.2020 r. do 31.08.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.10.2020 r. do 27.11.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 19.12.2020 r. do 31.12.2020 r., protokół odbioru robót za okres od 01.01.2020 do 26.02.2020 – stanowiące załączniki nr 2a GB, 3a GB, 4a GB, 5a GB, 6a GB, 7a GB, 8a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zaś obarczony ciężarem dowodowym odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych. 2)„Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu POIiŚ 5.2 - 6 „Prace na linii kolejowej nr 1 na odcinku Częstochowa - Zawiercie” w tym wykonanie robót na stacjach: Częstochowa Osobowa, Poraj, Myszków - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” Odwołujący wskazał – pkt 31 i pkt 32, str. 15 odwołania, iż było to zadanie realizowane przez samego odwołującego i tak samo, jak w poprzednich zadaniach daty są nieprawidłowe. W wykazie jest okres od 05.2018 r. do 01.2020 r. podczas gdy pan G.B. był, w związku z planowanym rozpoczęciem prac na 2 września 2018 r., zgłoszony na koniec sierpnia 2018 r. - tak zgłoszenie pana G.B. (pismo odwołującego z 28.08.2018 r., znak ZAW/2018/08/990/MTW). Tym samym pełnił on funkcję na robotach nie wcześniej niż z początkiem września, co daje 3 miesiące mniej w doświadczeniu niż wskazane w wykazie. Izba stwierdziła, że z korespondencji elektronicznej złożonej przez zamawiającego z CRI Region Śląsk realizującego zamówienie wynika, że osoba ta pełniła funkcję kierownika budowy od maja 2018 r. do stycznia 2020 r., co jest spójne z dokumentem zgłoszenia pana G.B. jako kierownika budowy z dnia 9 maja 2018 r. do CRI Region Śląsk przez przedstawiciela ZUE (tak załączniki nr 10-11 do odpowiedzi na odwołanie), które jednoznacznie potwierdzają daty wskazane przez przystępującego Skanska w wykazie osób. Jedynie dodatkowo potwierdza to dowód przedstawiony przez przystępującego dotyczący zaakceptowania w dniu 14 maja 2018 r. przez odwołującego ZUE zmiany na stanowisku kierownika budowy (załącznik nr 9a GB do stanowiska procesowego przystępującego z dnia 22.05.2024 r.), zatem odwołanie w tym zakresie zostało oddalone. 3)„Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000 - w ramach zadania wykonano roboty związane z przebudową Infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych” W odwołaniu wskazano, że „Wreszcie odnośnie inwestycji nr 3 („Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Podłęże - Bochnia w km 16,000 - 39,000”) odwołujący nie kwestionuje co do zasady dat wskazanych w wykazie (chociaż pierwsze pozwolenie było wydane w dniu 19.12.2012 r., a więc nie sposób całego miesiąca - jak wynika to z oświadczenia wykonawcy Skanska) -odpada więc jeden miesiąc z wykazu, co wynika z decyzji Wojewody Małopolskiego nr 13/2012 z dnia 19.12.2012 r. W sumie jest to zatem 17 miesięcy”. – tak pkt 33 str. 15 odwołania. W ocenie Izby zamawiający i przystępujący trafnie zauważyli, że odwołujący nie zakwestionował podanego w wykazie przez przystępującego Skanska terminu realizacji robót, wskazując, że skoro 19 grudnia wydano decyzję Wojewody Małopolskiego, to przystępujący nie może zaliczyć grudnia jako pełnego miesiąca doświadczenia. Jednakże pominięto, że zgodnie z wykazem osób zamawiający żądał wskazania okresu trwania „od data (m-c, rok) do data (m-c, rok)”, więc supozycja odwołującego o wprowadzeniu w błąd nie znajduje uzasadnienia – podany przez przystępującego okres realizacji robót „12.2012 - 04.2016” odpowiada prawdzie i jest zgodny z wymaganym przez zamawiającego sposobem wypełnienia wykazu osób. Zamawiający nie żądał w…

…Sygn. akt: KIO 4295/24 WYROK Warszawa, dnia 12 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 9 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Arteria Customer Services ​ p. z o.o., Trimtab Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie S w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: PKP Intercity S.A. z​ siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy LOCKUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia przepisu art. 226 ust. 2 b w zw. ​z art. 112 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Lockus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Krakowie z uwagi na brak spełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia w zakresie dysponowania personelem na stanowisku Kierownika Projektu Infolinii oraz Kierownika Nadzoru Infolinii, posiadającym aktualne certyfikaty Prince2 lub równoważne, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Arteria Customer Services Sp. z o.o., Trimtab Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, ​i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Arteria Customer Services Sp. z o.o., Trimtab Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Arteria Customer Services Sp. z o.o., Trimtab Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie ​ na rzecz wykonawcy LOCKUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 4295/24 Uzasadnie nie PKP Intercity S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, n​ a podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usługi obsługi infolinii „PKP Intercity” S.A.; znak sprawy: 24/W NP-025091/PRZ (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem Dz.U. S: 146/2024 455347-2024 z dnia 29 lipca 2024 r. W dniu 6 listopada 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty wykonawcy LOCKUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej „Lockus” lub „przystępujący”). W dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ zamówienie Arteria Customer Services Sp. z o.o., Trimtab Sp. z o.o. z siedzibą lidera ​w Warszawie (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum”) zostało wniesione odwołanie n​ a czynności podjęte przez zamawiającego, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Lockus pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w przetargu w zakresie dysponowania odpowiednim personelem, jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak też z powodu tego, że celowo wprowadził on w błąd zamawiającego wskazując, że dysponuje konkretną osobą na stanowisko Kierownika Grupy, podczas gdy wskazana osoba nigdy nie czyniła z Lockus ustaleń odnośnie współpracy ​ przetargu („kłamstwo” przetargowe). w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 2 b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lockus z uwagi na brak spełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w zakresie dysponowania personelem na stanowisku Kierownik Grupy, który „Posiada minimum 2 letnie doświadczenie ​w obsłudze infolinii pasażerskiej oraz minimum 1 rok doświadczenia w zarządzaniu zespołem call center liczącym minimum 15 konsultantów” (zarzut 1); 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej “UZNK") poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lockus pomimo, że oferta Lockus została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Lockus - świadomie podał w wykazie osób (JEDZ) osobę, którą w ogóle nie dysponuje, a dodatkowo osoba ta nie spełnia warunków postawionych w SWZ dla Kierownika Grupy - czym spełnił przesłanki z art. 3 ust. 1 UZNK (zarzut 2); 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. ​z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lockus pomimo, że w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału ​w postępowaniu odnośnie Kierownika Grupy; jeżeli zamawiający nie uzna przesłanki ​z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, to kwalifikacja zdarzenia opisanego w uzasadnieniu ​w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - jest bezsporna (zarzut 3); 4.art. 226 ust. 2 b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lockus z uwagi na brak spełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego w SW Z w zakresie dysponowania personelem na stanowisku Kierownika Projektu Infolinii oraz Kierownika Nadzoru Infolinii; wskazane przez Lockus na tych stanowiskach osoby nie dysponują aktualnymi, wymaganymi przez zmawiającego certyfikatami Prince2 lub równoważnymi (zarzut 4). Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty Lockus; (2) dokonania ponownej oceny ofert; (3) odrzucenia oferty Lockus z uwagi na: (a) brak spełnienia warunków, (​ b) zamierzone wprowadzenie zamawiającego w błąd, (c) czyn nieuczciwej konkurencji; (​ 4) dokonania wyboru oferty odwołującego. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał treść warunku opisanego w Rozdziale VIII SW Z - Kwalifikacja podmiotowa wykonawców - pkt 2 d) ii e) o treści: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ww. warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje zespołem osób skierowanych do realizacji zamówienia składającym się z co najmniej: e) jednej osoby na stanowisku Kierownika grupy, posiadającej minimum 2 letnie doświadczenie w obsłudze infolinii pasażerskiej oraz minimum 1 rok doświadczenia w zarządzaniu zespołem call center liczącym minimum 15 konsultantów”. ​W tej roli Lockus wskazał Pana G.W.. Co więcej, powtórzył w uzupełnieniu wykazu, że Kierownikiem Grupy będzie Pan G.W.. Pan W. świadczy usługi z branży contact center, na zasadach umowy B2B tj. prowadzi w tym zakresie działalność gospodarczą, nie jest stricte związany z określonym podmiotem. Jego profil można łatwo wyszukać na LinkedIn. W dniu 29 sierpnia 2024 r. i ponownie 17 września 2024 r., Lockus opublikował, ż​ e poszukuje konkretnego pracownika tj. Lidera Projektu na Infolinię Pasażerską wskazując, że kandydat musi spełniać warunki postawione przez zamawiającego w SW Z dla Kierownika Grupy tj. przede wszystkim posiadać 2 letnie doświadczenie w obsłudze infolinii pasażerskiej. Odwołujący w dniu 19 września 2024 r. zwrócił się więc do zamawiającego z pisemnym wnioskiem o weryfikację warunku udziału w postępowaniu w ofercie Lockus. Następnego dnia po piśmie odwołującego, zamawiający zwrócił się do Lockus z wezwaniem w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. o uzupełnienie JEDZ, w szczególności wykazu osób w zakresie doświadczenia osób, w tym Kierownika Grupy. W dniu 26 września 2024 r. Lockus wskazał ​ uzupełnionym dokumencie JEDZ, że dysponuje odpowiednią osobą na to stanowisko, w c​ o jak się okazuje nie koresponduje z prawdą. Potwierdził on, że Kierownikiem Grupy będzie Pan G.W. i wpisał rzekome doświadczenie tej osoby m.in. w infolinii na rzecz TUI. Oświadczenia złożone przez Lockus w pierwotnym JEDZ, jak i późniejszym uzupełnieniu, okazały się nieprawdziwe. Wykonawca w sposób zamierzony dwukrotnie wprowadził zamawiającego w błąd, zarówno co do dysponowania osobą, jak i w odniesieniu do doświadczenia tej osoby. Odwołujący zaznaczył, że kolejne wezwanie o uzupełnienie JEDZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest niedopuszczalne w tej przedmiotowej sprawie. Pełnomocnik odwołującego, Pan B.G., skierował do Pana G.W. propozycję współpracy w zakresie tego projektu, celem rozbudowania składu osobowego. W dniu 12 listopada 2024 r. zostało wysłane do tej osoby Zaproszenie do współpracy z prośbą, aby Pan W. potwierdził m.in. czy ma co najmniej dwuletnie doświadczenie w obsłudze infolinii pasażerskiej (biura podróży - przewoźnika np. TUI, linii lotniczej LOT lub obsługi kolejowej PKP). W odpowiedzi na to Zaproszenie, Pan G.W. odpowiedział, że nie posiada żadnego doświadczenia w tym zakresie (infolinia pasażerska). Odwołujący nadmienił, że w wykazie osób, Lockus wskazał, że Pan W. ​ a doświadczenie w obsłudze infolinii TUI, co stoi w sprzeczności z faktami. Dalsza wymiana korespondencji pomiędzy m Panem G. a Panem W.iem odbywała się mailowo, pełnomocnik odwołującego zapytał: „Analizując Pańskie doświadczenie i biorąc pod uwagę trwający przetarg, widzimy możliwość nawiązania współpracy. Aby przejść do kolejnych ustaleń i omówienia warunków, potrzebujemy potwierdzenia, że żadna z firm konkurencyjnych nie prowadziła rozmów z Panem na temat tego przetargu oraz że nie jest Pan wskazany ​ dokumentach przetargowych/ ofertach. Chodzi konkretnie o przetarg: „Świadczenie usługi obsługi infolinii PKP Intercity w SA” (Nr postępowania: 24/W NP-025091/PRZ).” W odpowiedzi, 13 listopada 2024 r., Pan G.W. wyjaśnił: „Nie prowadziłem i nie prowadzę rozmów w sprawie tego konkretnego przetargu.” Tak więc, Lockus wykorzystał jego nazwisko, gdyż znał tą osobę jako współpracującego na B2B w innych projektach. Dodatkowo podał zupełnie fałszywe doświadczenie wskazanej osoby, wskazując, że ma doświadczenia w projekcie „infolinii pasażerskiej TUI”. Mając na uwadze odpowiedzi Pana G.W., pełnomocnik odwołującego zwrócił się z prośbą do tej osoby o podpisanie jednoznacznej deklaracji (oświadczenia), ż​ e: nie prowadził i nie prowadzi żadnych rozmów z firmą Lockus Sp. z o.o. odnośnie d​ o postępowania oraz nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Pan G.W. podpisał oświadczenie oraz odesłał je skanem do Bolesława G.ego. Powyższe wskazuje, że: Lockus nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ale celowo wprowadził zamawiającego w błąd co do dysponowania osobą, ale także jego doświadczenia, które po prostu jest wymyślone. Odwołujący wskazał, że jego zdaniem Lockus celowo, w sposób w pełni świadomy, podaje w wykazie osób doświadczenie, które jawnie nie spełnia warunków udziału ​ przetargu. Takie działanie stanowi zdaniem odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przywołał treść w art. 3 ust. 1 UZNK, dalej wywodząc, że Lockus miał pełną świadomość swoich działań tj. nie dysponował określoną osobą i dwukrotnie zamieszczał ​ internecie ogłoszenie, że poszukuje konkretnej osoby spełniającej wymagania dla roli Kierownika Grupy. Wskazanie w w wykazie osób (JEDZ) osoby, którą nie dysponuje oraz potwierdzenie tego faktu w uzupełnieniu JEDZ z dnia 26 września 2024 r., dodatkowo wpisanie fałszywego doświadczenia osoby wskazanej jako Kierownik Grupy, przemawia za celowym, świadomym wprowadzeniem zamawiającego w błąd i spełnia przesłanki z art. 3 ust. 1 UZNK. Zdaniem odwołującego Lockus wiedział, jak skomplikowany jest warunek udziału ​ zakresie tej osoby i, jako podmiot uczestniczący w zamówieniach publicznych, doskonale zdawał sobie sprawę, że w dopuszcza się kłamstwa przetargowego, które stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Takie działanie jest ewidentnym naruszeniem interesu innego przedsiębiorcy (odwołującego, jak też innych wykonawców) i klienta (zamawiający). ​Na potwierdzenie, że takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 5/22. Podobnie ​ wyroku z dnia 24 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1653/17, Izba również uznała, że podanie przez wykonawcę w nieprawdziwych informacji może zakwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji. Zaznaczył, że powyższe orzeczenie zachowuje aktualność pod rządami ustawy Pzp z 2019 r. Zamawiający w SW Z, jako przesłanki wykluczenia, wskazał art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. Podanie Pana G.W. w wykazie osób, pomimo że Lockus nie dysponował tą osobą oraz wskazana osoba nie posiada doświadczenia wymaganego przez zamawiającego, co zostało potwierdzone w uzupełnieniu JEDZ, które były spowodowane pismem odwołującego - stanowi w jego ocenie spełnienie przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i​ art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i w konsekwencji, powinno powodować bezwzględnie wykluczenie Lockus z postępowania, a także odrzucenie jego oferty. Dodatkowo nadmienił, że po powzięciu wiedzy o praktykach Lockus w zakresie warunków udziału w postępowaniu, dokonał szczegółowej analizy także w zakresie innych aspektów. Wskazał, że na witrynie internetowej Lockus, podane jest, że Kierownik Projektu dysponuje certyfikatem Prince 2 Foundation, a zgodnie z wymaganiem SW Z powinien posiadać Prince 2 Practicioner, czego potwierdzenie wymaga podania numeru certyfikatu tej osoby, ponieważ w świetle powyższych ustaleń, jest to jedyny sposób na jednoznacznie potwierdzenie deklaracji co do faktu ich pozyskania i aktualności. Analogicznie powinien zostać podany numer certyfikatu Prince 2 Foundation dla osoby, która ma pełnić rolę Kierownika Nadzoru Infolinii. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca LOCKUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie. w Zamawiający złożył do akt sprawy pismo procesowe z 27 listopada 2024 r., ​ którym oświadczył, że wobec przedstawionych przez odwołującego, nieznanych zamawiającemu okoliczności i w dowodów, uwzględniając brak uzasadnienia stanowiska przystępującego, ograniczone możliwości dowodowe po stronie zamawiającego oraz ewentualne koszty postępowania odwoławczego, zamawiający uwzględnia w całości odwołanie wniesione przez odwołującego. Przystępujący po stronie zamawiającego wykonawca Lockus, wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu, w piśmie z 2 grudnia 2024 r. zgłosił sprzeciw wobec stanowiska zamawiającego z dnia 27 listopada 2024 r., w którym ten uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Ponadto, w piśmie z 5 grudnia 2024 r. przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie oraz wniósł o przeprowadzenie dowodów w nim wymienionych, na okoliczności wskazane w piśmie. W piśmie z 3 grudnia 2024 r. odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków: Pana G.W. oraz Pana J.K. na okoliczności wskazane w piśmie. W piśmie z 9 grudnia 2024 r. odwołujący zaprezentował swoje stanowisko wobec twierdzeń Lockus, zawartych w piśmie z 5 grudnia 2024 r. Odwołujący, na rozprawie w dniu 9 grudnia 2024 r. oświadczył, że cofa zarzut opisany jako 4. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, stanowiskiem przystępującego, a także po wysłuchaniu stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Lockus, który zdaniem odwołującego nie wykazał się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu oraz dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji oraz w wyniku zamierzonego działania wprowadził zamawiającego w błąd ​ zakresie dysponowania określoną osobą, z którą de facto nie nawiązywał współpracy. Wskutek wskazanych w w odwołaniu zaniechań zamawiającego, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, zawarcia umowy, jak też osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania, przesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowody z dokumentów przedstawionych przez odwołującego, załączonych do odwołania w postaci: 1.korespondencji mailowej pomiędzy B.G. a G.W.; 2.oświadczenia G.W.; jak też przedłożonych na rozprawie: 3.zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z 9 grudnia 2024 r.; 4.oświadczenia złożonego przez J.K. dotyczącego kontaktów z G.W. w kontekście przetargu dla PKP IC z 9 grudnia 2024 r. Izba dopuściła dowody z dokumentów przedstawionych przez Lockus, załączonych do pisma procesowego, jak też uzupełnionych na rozprawie: 1.Listu referencyjnego z dnia 20 maja 2024 roku; 2.Listu referencyjnego z dnia 19 listopada 2024 roku; 3.Oświadczenia CCTRAINING Szkolenie & Doradztwo Sp. j. z dnia 22 listopada 2024 r.; 4.Oświadczenia pana G.W. z dnia 22 listopada 2024 r.; 5.Oświadczenia pana G.W. z dnia 2 stycznia 2021 r.; 6.Umowy o świadczenie usług rekrutacyjnych z dnia 3 lipca 2023 r.; 7.Korespondencji mailowej z CC CCTRAINING Szkolenie & Doradztwo Sp. j. z dnia 29 sierpnia 2024 r. z profilem zawodowym pana G.W. wraz z dalszą kontynuacją korespondencji (uzupełnione na rozprawie); 8.Certyfikatu Prince 2 Practitioner dla Kierownika Projektu Infolinii; 9.Certyfikatu Prince 2 Foundation dla Kierownika Nadzoru Infolinii. Izba oddaliła wnioski dowodowe odwołującego oraz Lockus o przesłuchanie, ​ charakterze świadków osób przez nich wymienionych uznając, że wszelkie okoliczności, które wymagały ustalenia w w niniejszej sprawie, zostały wykazane za pomocą innych dowodów. Tym samym wnioskowane dowody z zeznań świadków, stały się zbędne dla rozstrzygnięcia sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z zapisem w Rozdziale V SW Z jest świadczenie usługi obsługi infolinii „PKP Intercity” S.A. Zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, w tym w szczególności Rozdziałem VIII pkt 2, ppkt ii lit. e), zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu dysponował jedną osobą na stanowisku Kierownika Grupy, posiadającą minimum 2 letnie doświadczenie w obsłudze infolinii pasażerskiej oraz minimum rok doświadczenia w zarządzaniu zespołem call center liczącym minimum 15 konsultantów. Zamawiający nie modyfikował tego warunku udziału w trakcie trwania postępowania, jak również nie precyzował treści warunku w wyniku pytań wykonawców. W SWZ nie ma również definicji infolinii pasażerskiej. Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 3 lit. a i b dopuścił, aby wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1) lit. c i d polegał na zdolnościach technicznych lub sytuacji ekonomicznej i finansowej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W takim wypadku wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, miał złożyć wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (wzór oświadczenia stanowi Załącznik nr 5 do SWZ) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Przystępujący, na wykazanie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Grupy, w ofercie złożonej w dniu 29 sierpnia 2024 r. wskazał osobę G.W., opisując jego doświadczenie. Osoba ta została wskazana jako dedykowana do pełnienia tej roli z ramienia wykonawcy, przy tym Lockus nie sprecyzował (gdyż zamawiający tego nie wymagał) sposobu dysponowania osobą Pana G.W.. Wraz z ofertą nie zostało też złożone żadne zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. W dniu 20 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, poprzez wskazanie opisu doświadczenia każdej z osób wymienionych w wykazie. W ocenie zamawiającego, zamieszczony pierwotnie opis nie odpowiadał wymaganiom opisanym ​ Załączniku nr 4 do SW Z, gdyż nie odnosił się do wszystkich wymagań określonych dla danego stanowiska, w sposób w umożliwiający jednoznaczną weryfikację spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego w SW Z. Odpowiadając na powyższe, przystępujący złożył uzupełniony zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego wykaz osób, wskazując na stanowisko Kierownika Grupy Pana G.W., przy czym w odniesieniu do jego doświadczenia pierwotny opis zawierał informacje ogólne o posiadaniu ponad 2 letniego doświadczenia ​ obsłudze infolinii pasażerskiej oraz minimum 1 roku doświadczenia w zarządzaniu zespołem call center liczącym w minimum 15 konsultantów. Z kolei zapis uzupełniony wskazywał na 2,5 roku doświadczenia w obsłudze infolinii pasażerskiej w projekcie obsługi infolinii dla Klienta TUI, polegającej na obsłudze lotów czarterowych dla międzynarodowego biura turystycznego w kilku językach europejskich i dodatkowo 5 lat doświadczenia w zarządzaniu ponad 100 osobowym zespołem konsultantów w projekcie obsługi infolinii dla Klienta Canal + n​ a stanowisku Kierownika grupy w InTouch Contact Center. W dniu 6 listopada 2024 r. zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty wykonawcy Lockus. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, a także zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przypomnienie treści przepisów, które znajdą zastosowanie w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Art. 226 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli ta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W myśl art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei w ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp sprecyzowano, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca taką ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp nakazano odrzucenie oferty, jeżeli ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Z kolei przepis art. 109 ust. 1 ustawy Pzp wprowadza fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z pkt 8 tego przepisu zamawiający wyklucza z postępowania takiego wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei zgodnie z pkt 10 ustawodawca nakazał wykluczenie z postępowania takiego wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Na wstępie skład orzekający pragnie przypomnieć, że rolą Izby nie jest zastępowanie zamawiającego, jego komisji przetargowej czy też kierownika zamawiającego w zadaniu, które zostało mu powierzone tj. w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też weryfikacja informacji, które zostaną mu przekazane w toku postępowania. Jak wskazuje przepis art. 513 ustawy Pzp, Izba rozpoznaje odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, oceniając ich zgodność z prawem, w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Izba nie ma także uprawnień, aby badać prawdziwość złożonych w postępowaniu dokumentów, do tego bowiem celu zostały powołane inne organy, a ocenia wyłącznie przedstawione w sprawie dowody. Tym samym rozstrzygnięcie, które zapada przed Krajową Izbą Odwoławczą nie uwzględnia okoliczności czy ustaleń, które mogą poczynić w przyszłości organy takie jak prokuratura, do której stosowne zawiadomienie o​ podejrzeniu popełnienia przestępstwa zdecydował się złożyć odwołujący. Jak wielokrotnie wskazywała Izba w swoich orzeczeniach postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławcząoparte jest na tych samych podstawach, co inne postępowania o charakterze kontradyktoryjnym i - zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Regulacje w tej materii zostały zawarte m.in. w art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie takich dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. Izba nie ma bowiem odpowiednich instrumentów, aby w toku rozprawy odwoławczej wszelkie wątpliwości rozstrzygnąć, jej rola jak wspomniano wyżej ogranicza się bowiem do oceny dowodów przedłożonych przez strony. W niniejszej sprawie ocena złożonych przez odwołującego oraz Lockus dowodów, prowadzi do uznania, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 226 ust. 2 b w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lockus z uwagi na brak spełnienia wymagań postawionych przez zamawiającego w SW Z w zakresie dysponowania personelem na stanowisku Kierownik Grupy. W dokumentacji postępowania, w Rozdziale VIII pkt 2, ppkt ii lit. e), zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej precyzując, że wymaga, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował jedną osobą na stanowisku Kierownika Grupy, posiadającą minimum 2 letnie doświadczenie w obsłudze infolinii pasażerskiej oraz minimum rok doświadczenia w zarządzaniu zespołem call center liczącym minimum 15 konsultantów. Treść opisywanego wyżej warunku nie była modyfikowana w trakcie trwania postępowania, poszczególne zapisy nie zostały przez zamawiającego w żaden sposób opisane, w tym ​ szczególności zamawiający nie zdefiniował pojęcia „infolinii pasażerskiej”, nie ograniczał jej także do określonej w branży. W tym zakresie również wykonawcy na etapie SW Z nie zgłaszali żadnych wątpliwości, ani też nie wnioskowali o doprecyzowanie ww. zapisów. Lockus, na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, w treści oferty złożonej ​ dniu 29 sierpnia 2024 r. wskazał na to stanowisko Pana G.W., opisując jego doświadczenie. Następnie zamawiający, w w dniu 20 września 2024 r. wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, poprzez wskazanie opisu doświadczenia każdej z osób wymienionych w wykazie. Wątpliwości zamawiającego budził pierwotny opis, zamieszczony w Załączniku nr 4 do SW Z, gdyż nie odnosił się do wszystkich wymagań określonych dla żądanych stanowisk, w sposób umożliwiający jednoznaczną weryfikację spełnienia wymagań, które zamawiający opisał ​ SWZ. Lockus, odpowiadając na powyższe wezwanie złożył uzupełniony zgodnie w z​ oczekiwaniami zamawiającego wykaz osób, nie dokonując żadnych zmian w zakresie wskazywanych osób, w tym potwierdził, że na stanowisko Kierownika Grupy dedykowany jest Pan G.W.. W uzupełnionym na wezwanie wykazie, jako opis doświadczenia Pana G.W. wskazano: „2,5 roku doświadczenia w obsłudze infolinii pasażerskiej ​ projekcie obsługi infolinii dla Klienta TUI polegającej na obsłudze lotów czarterowych dla międzynarodowego biura w turystycznego w kilku językach europejskich, dodatkowo 5 lat doświadczenia w zarządzaniu ponad 100 osobowym zespołem konsultantów w projekcie obsługi infolinii dla Klienta Canal + na stanowisku Kierownika grupy w InTouch Contact Center”. Wykonawca nie deklarował w treści Załącznika sposobu dysponowania osobą Pana G.W., przy czym nie budzi wątpliwości, że nie deklarował w treści JEDZ, ani też nie składał takiego oświadczenia wraz z ofertą, iż będzie polegał w tym zakresie n​ a zdolnościach podmiotu trzeciego. Dowody przedłożone w sprawie przez odwołującego, załączone do odwołania ​ postaci korespondencji mailowej pomiędzy Panem B.G. a Pane.G. mają, w jego ocenie, wskazywać po pierwsze na to, w że nazwisko Pana W. zostało wykorzystane przez Lockus bez jego wiedzy (przystępujący miał znać tą osobę jako współpracującego na B2B w innych projektach), o czym miało świadczyć stwierdzenie w mailu, że nie prowadził i nie prowadzi rozmów w sprawie tego konkretnego przetargu (korespondencja z 13 listopada 2024 r.). Co więcej, także sam opis doświadczenia, zamieszczony w Załączniku nr 4, miał być niezgodny z rzeczywistością w zakresie, w jakim przystępujący opisał, że Pan G.W. posiada doświadczenia w projekcie „infolinii pasażerskiej TUI”. To z kolei, zdaniem odwołującego potwierdza z jednej strony, że Lockus nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, jak też, że celowo wprowadził zamawiającego ​ błąd co do dysponowania osobą, ale także jego doświadczenia, które określa w treści odwołania jako „wymyślone”. w Zarzutów tych nie sposób podzielić z następujących powodów. W pierwszej kolejności nie sposób jest stwierdzić, że nazwisko Pana G.W. zostało wykorzystane przez Lockus bez jego wiedzy, w sposób dowolny i bez znajomości doświadczenia tej osoby wskazywanej przez przystępującego na stanowisko Kierownika Grupy. Świadczy o tym szereg dowodów, które przedłożył Lockus w toku postępowania odwoławczego w postaci: oświadczenia pana G.W., który odnosi się do złożonego 17 listopada 2024 r. oświadczenia, na treść którego powoływał się odwołujący wskazując, że to zostało złożone pod wpływem błędu. Ponadto z jego treści wynika, że rozmowy na temat udziału ​ postępowaniu prowadził z firmą CCTRAINING Szkolenia & Doradztwo sp. j. z siedzibą w ​ Warszawie (dalej „CCT”), a nie bezpośrednio z firmą Lockus i wyraził zgodę na udział w ​ postępowaniu. Przyznał, że z firmą Lockus nie prowadził w tej sprawie rozmów, ale w trakcie spotkań, które odbywały w się z przedstawicielem CCT zobowiązał się, że umowę zawrze bezpośrednio z przystępującym. Co więcej Pan G.W. podpisał w dniu 2 stycznia 2021 r. oświadczenie, w którym jako współpracownik CCT wyraził zgodę na udostępnianie jego wizerunku, w celu umieszczania go w ofertach, reklamach, serwisach społecznościowych na potrzeby współpracy z CCT, innymi podmiotami współpracującymi, w tym Klientom i​ spółkom zależnym. Nie budzi także wątpliwości, w świetle treści umowy o świadczenie usług rekrutacyjnych, zawartej w dniu 3 lipca 2023 r. w Krakowie pomiędzy Lockus a CCT, że ta ostatnia zajmowała się pozyskiwaniem kandydatów na stanowiska pracy, określane przez przystępującego. Z kolei z treści oświadczenia złożonego 22 listopada 2024 r. przez Panią Annę Karwacką, przedstawiciela spółki CCT wynika, że CCT pozyskiwała osoby również n​ a potrzeby tego zamówienia. Pani Anna Karwacka deklaruje, że w tej sprawie prowadziła rozmowy z Pane.G., który wyraził zgodę na udział w postępowaniu i​ wymienienie go w wykazie osób. Dodatkowo także z przedłożonej korespondencji mailowej z dnia 29 sierpnia 2024 r. pomiędzy panią.A. i panią.B. i jako kontynuacja z dnia 23 września 2024 r. pomiędzy panią.A. i panią Moniką FedykSikorą wynika, że firma Lockus zajmowała się pozyskaniem osoby Pana G.W. do pracy w projekcie dla zamawiającego. Odwołujący z kolei, odnosząc się do treści przedłożonych dowodów stwierdza, ​że skany dokumentów załączone do stanowiska przystępującego zostały „przygotowane” n​ a potrzeby niniejszego postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Przy tym neguje ich wiarygodność, mnoży wątpliwości, nie przedstawiając jednak w sprawie żadnych rozstrzygających dowodów. Odwołujący stwierdza także, że z załączonych przez Lockus dokumentów (abstrahując od ich „wiarygodności”) wynika wprost, że ten nie dysponuje osobą Pana G.W., gdyż w Wykazie osób wskazał go jako zasób własny, czyli dysponowanie bezpośrednie (​ na podstawie stosunku prawnego łączącego wykonawcę z tą osobą), podczas gdy takiego stosunku prawnego nie było w chwili złożenia oferty i nie ma także w chwili obecnej. Z kolei przystępujący nie przeczy, że nie jest aktualnie związany żadną umową z Pane.G., wskazuje jednakże i potwierdza to za pomocą szeregu dowodów przedłożonych w toku postępowania odwoławczego, że to firma CCT prowadziła z nim rozmowy na temat udziału w tym projekcie, spełniania przez niego wymagań i warunków, na jakich będzie odbywała się ta współpraca. Pan G.W., jako osoba prowadząca działalność gospodarczą i uczestnicząca w szeregu podobnych projektów, dla różnych firm, zobowiązał się ponadto do zawarcia umowy bezpośrednio z Lockus. Jakkolwiek wywody odwołującego, który przywołuje orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, wskazujące na różnice pomiędzy dysponowaniem bezpośrednim a pośrednim pozostają aktualne, to jednak orzeczenia przez niego cytowane nie odnoszą się wprost do sytuacji, która ma miejsce w niniejszym postępowaniu. W tym miejscu należy przywołać uzasadnienie orzeczenia KIO z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2874/22, w którym za wyrokiem KIO z dnia 27 lutego 2​ 019 r., sygn. akt KIO 240/19, zachowującym moc na gruncie obecnie obowiązujących przepisów Izba stwierdziła, że „z pośrednim dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia mamy do czynienia w sytuacji, gdy więź prawna łączy wykonawcę z podmiotem (osobą) dysponującą tymi właśnie osobami. Innym słowy wykonawca zawiera umowę z​ podmiotem (osobą fizyczną, prawną lub inną jednostką organizacyjną), w którego władaniu czy dyspozycji znajduje się osoba zdolna do wykonania zamówienia i ten podmiot zobowiązuje się do udostępnienia swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Z dysponowaniem pośrednim będziemy mieć do czynienia, gdy przykładowo podmiot trzeci dysponujący osobami zdolnymi do wykonania zamówienia będzie podwykonawcą wykonawcy, a osoby te będą brały udział w realizacji zamówienia, co z kolei przekłada się n​ a obowiązek złożenia stosownego zobowiązania do udostępnienia zasobów. Od dysponowania pośredniego odróżnić należy dysponowanie bezpośrednie zasobami osobowymi, które - jak wskazano w przywołanym wyżej wyroku - O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna pomiędzy nim a tymi osobami. Jeżeli tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na której dysponowanie wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku ani podwykonawstwo, ani też w ogóle stosowanie art. 22a Prawa zamówień publicznych, gdyż nie występują zasoby podmiotów trzecich. Bez znaczenia pozostaje także, jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z tą osobą. Może to być umowa o pracę, umowa cywilnoprawna czy samozatrudnienie.” Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy należy zatem stwierdzić, ​że w niniejszej sytuacji nie mamy do czynienia, jak wywodzi odwołujący z dysponowaniem pośrednim (w przypadku udostępnienia tej osoby przez podmiot trzeci, na podstawie więzi prawnej istniejącej pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim), ale z dysponowaniem bezpośrednim. Lockus, co wynika z treści złożonych dowodów, współpracuje z zewnętrznym podmiotem tj. CCT, który specjalizuje się między innymi w wyszukiwaniu na rynku i kojarzeniu ze sobą osób i podmiotów świadczących usługi w zakresie call center i obsługi infolinii. ​Z podmiotem tym współpracuje również pan G.W.. CCT nie jest zatem podmiotem udostępniającym potencjał, a jedynie rekrutującym pracowników lub łączącym dwa podmioty, które nawiązują współprace bezpośrednio, pobierając z tego tytułu wynagrodzenie (o czym świadczy treść umowy o świadczenie usług rekrutacyjnych z 3 lipca 2023 r. przedstawionej jako dowód przez Lockus). W niniejszym postępowaniu, Lockus nie posiadając własnego potencjału o doświadczeniu wymaganym dla Kierownika Grupy, wystąpił do CCT przed terminem składania ofert o pozyskanie osoby, która posiadając odpowiednie, żądane doświadczenie, zostanie wskazana w ofercie na stanowisko Kierownika Grupy. Z treści oświadczenia złożonego przez Pana G.W., jak też złożonego przez przedstawiciela firmy CCT wynika z kolei, że Pan G.W., który prowadzi działalność gospodarczą i jak sam przyznał odwołujący współpracuje z różnymi podmiotami, uczestnicząc w wielu różnych projektach - zobowiązał się do zawarcia umowy bezpośrednio z​ Lockus. Nie może zatem być mowy w tym przypadku o dysponowaniu pośrednim, ani też o​ udostępnieniu potencjału przez firmę CCT. Odnosząc się z kolei do samego opisu doświadczenia, jaki został zamieszczony ​w Załączniku nr 4, który to jak wskazywał odwołujący miał być niezgodny z rzeczywistością ​ zakresie, w jakim Lockus opisał, że Pan G.W. posiada doświadczenie w ​ projekcie „infolinii pasażerskiej TUI” Izba stwierdziła, że zarzuty w tym zakresie nie znajdują oparcia w materiale w dowodowym. Odwołujący powoływał się w tym miejscu ponownie na korespondencję mailową, prowadzoną pomiędzy pełnomocnikiem odwołującego, Pan B.G. a Pane.G., w której ten odpowiadając na zaproszenie skierowane do niego ​ dniu 12 listopada 2024 r. do współpracy z prośbą, aby Pan W. potwierdził m.in. czy ma co najmniej dwuletnie w doświadczenie w obsłudze infolinii pasażerskiej (biura podróży -​ przewoźnika np. TUI, linii lotniczej LOT lub obsługi kolejowej PKP) odpowiedział, że nie posiada żadnego doświadczenia w tym zakresie (infolinia pasażerska). Z kolei w wykazie osób, Lockus wskazał, że Pan W. ma doświadczenie w obsłudze infolinii TUI, c​ o w ocenie odwołującego ma pozostawać w sprzeczności z faktami. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający nie wymagał składania przez wykonawców, ani też nie żądał od przystępującego dodatkowych dowodów potwierdzających posiadane doświadczenie osób wskazanych w wykazie, w tym w odniesieniu d​ o doświadczenia, którym legitymuje się Pan G.W.. Jednak przystępujący, ​ odpowiadając na zarzuty odwołującego, przedłożył w niniejszej sprawie dowody w postaci referencji w zakresie dwóch w projektów, wymienionych w treści wykazu. Potwierdzają one bezspornie, że doświadczenie, którym legitymuje się wymieniona przez Lockus osoba wpisuje się w treść warunku udziału w postępowaniu. Przy tym należy zwrócić uwagę, że zamawiający w żadnym miejscu SWZ ​nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „infolinia pasażerska”, w szczególności nie ograniczał jej do określonej branży, zatem doświadczenie zdobyte w tym zakresie przy projekcie obsługi pasażerskiej firmy TUI - należy uznać za odpowiadające treści warunku. Izba nie podziela także zastrzeżeń i wątpliwości odwołującego, który wskazuje na fakt wydawania referencji dla konkretnej osoby fizycznej, jako niespotykany w praktyce zamówień publicznych. Sam odwołujący zauważa bowiem w treści odwołania, że Pan G.W. świadczy usługi na rzecz różnych podmiotów, zawierając z nimi umowy bezpośrednio. Stąd też nie jest niczym niespotykanym na rynku, że prosi podmioty trzecie na rzecz których realizuje usługi, aby te, po zakończeniu realizacji projektów, wystawiły mu referencje. Bez znaczenia dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest też okoliczność, że spółka Premium Contact Sp. z o.o. to podmiot z 5000 zł. kapitału zakładowego, z siedzibą dokładnie w tej samej lokalizacji co CCT, zaś Pani A.K. w obydwu spółkach jest wspólnikiem obu spółek, upoważnionym do ich reprezentowania. Sam ten fakt nie stanowi przesłanki dla stwierdzenia, że wystawione referencje są niezgodne z rzeczywistością, zaś odwołujący nie przedkłada w sprawie żadnych dowodów, które wskazywałyby, że Pan G.W. nie nabył w związku z ich realizacją doświadczenia wymaganego przez zamawiającego. Odwołujący kwestionuje również wartość dowodową referencji wystawionej przez Premium Contact Sp. z o.o. z tej przyczyny, że jak wynika z analizy sprawozdań finansowych tej spółki za lata 2021-2023, które jak stwierdza przeanalizował - nie jest możliwe realizowanie przez Premium Contact usługi obsługi infolinii pasażerskiej. Wskazuje przy tym na wysokość przychodów spółki Premium Contact w 2023 r. stwierdzając, że List referencyjny wystawiony 19 listopada 2024 r. zawiera nieprawdziwe informacje - spółka Premium Contact w całym 2​ 023 r. miała wszystkie przychody wystarczające na zatrudnienie 1 osoby (tj. 51 tys. złotych, przy czym w sprawozdaniu finansowym jako wynagrodzenia wskazano jedynie 30 tys. złotych. Gdyby zatem przedmiotowy List Referencyjny zawierał prawdziwe informacje, to należałoby zatem przyjąć, że spółka Premium Contact zatrudniała wyłącznie Pana G.W. i​ Pan G.W. w 2023 r. samodzielnie świadczył usługę obsługi infolinii pasażerskiej firmy TUI. Co oznaczałoby, że pracował w trybie 365 x 24, tj. pracował non stop cały 2023 rok i otrzymał za to 30 tys. zł. Trafnie jednak wskazał przystępujący, że wyłącznie biorąc pod uwagę zaprezentowane w sprawozdaniu dane, nie sposób na tej podstawie kwestionować treść przedłożonej referencji. Nie są bowiem znane ani szczegółowe zasady współpracy pomiędzy podmiotami, w tym zasady rozliczeń między nimi. Nie sposób też stwierdzić jednoznacznie, że Pan G.W. nie nabył stosownego doświadczenia, ani też wyciągnąć wniosku, że dowód w postaci referencji został przedłożony i przygotowany wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Konsekwencją powyższych ustaleń jest także oddalenie podnoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 UZNK poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Lockus pomimo, że oferta ta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten świadomie podał w wykazie osób (JEDZ) osobę, którą w ogóle nie dysponuje, a dodatkowo osoba ta nie spełnia warunków postawionych w SWZ dla Kierownika Grupy. Niezależnie od podnoszonej wyżej argumentacji, odnoszącej się do kwestii dysponowania przez Lockus osobą Pana G.W., jak też spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, opisanych w SW Z a odnoszących się do wymagań stawianych dla Kierownika Grupy dodać w tym miejscu należy, że sformułowany przez odwołującego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 UZNK nie zasługuje na uwzględnienie także z tej przyczyny, że odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił i nie wykazał jakiego to czynu nieuczciwej konkurencji miał dopuścić się wykonawca Lockus. Jak wskazuje przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający odrzuca taką ofertę, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei w art. 3 ust. 1 UZNK zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d UZNK, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 UZNK. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia n​ a czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu, ujętego w rozdziale 2 UZNK albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. W tym przypadku odwołujący, na którym w powyższym zakresie spoczywał ciężar dowodu tj. wykazania, że doszło w niniejszej sprawie do popełnienia przez przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji, obowiązkowi temu nie sprostał. Odwołujący swoje stanowisko opierał na twierdzeniach, że Lockus, mając pełną świadomość, że nie dysponuje określoną osobą na stanowisko Kierownika Grupy, wskazał na to stanowisko Pana G.W.. Ponadto wywodził, że w odniesieniu do wskazanej osoby przystępujący świadomie wpisał fałszywe doświadczenie, opisując je wykazie osób (JEDZ). Tak skonstruowany zarzut należy uznać za zbyt ogólny, nie wskazujący bowiem jakiego to konkretnie czynu przystępujący się dopuścił, i już tylko z tego powodu zarzut taki nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się natomiast do argumentacji odwołującego, który celem wykazania czynu nieuczciwej konkurencji, powołuje się na okoliczności zamieszczania przez przystępującego ogłoszeń o poszukiwaniu osoby spełniającej wymagania dla roli Kierownika Grupy, co w jego ocenie miałoby świadczyć o tym, że przystępujący nie dysponował określoną osobą - Izba przyjęła wyjaśnienia Lockus złożone w piśmie procesowym, który wyjaśnił, że zgodnie z SW Z zamawiający wymagał wykazania się jedną osobą Kierownika grupy, co nie oznacza jednak, że w tak dużym projekcie jak objęte przedmiotem zamówienia, gdzie usługa świadczona jest w trybie 24/7 jedna osoba w roli Kierownika Grupy jest wystarczająca. Tym samym przystępujący, jeszcze przed złożeniem ofert, niezależnie od wykazania warunku, rozpoczął przygotowania do potencjalnej realizacji projektu. Z kolei ponowne ogłoszenie ukazało się p​ o wygranej przez przystępującego aukcji elektronicznej, a zatem w chwili, gdy zwiększyło się prawdopodobieństwo wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Takie działanie należy uznać za w pełni racjonalne i uzasadnione w okolicznościach tej sprawy. Nie sposób zarzucić także zamawiającemu naruszenie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lockus pomimo, że w wyniku zamierzonego działania albo rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnośnie do Kierownika Grupy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zamawiający wyklucza z​ postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zarzut tak sformułowany jest nietrafiony, gdyż jak wywiedziono wyżej Lockus wykazał w postępowaniu, składając odpowiednie dokumenty wymagane przez zamawiającego, że spełnia warunki udziału ​ postępowaniu zakresie dysponowania odpowiednią osobą w roli Kierownika Grupy, a osoba ta ma odpowiednie w doświadczenie i kompetencje. Celem potwierdzenia powyższego, przystępujący w toku prowadzonego postępowania przed Izbą, przedłożył szereg dowodów potwierdzających, że zarzuty odwołującego sformułowane w odwołaniu są nietrafione. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało ​na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ n​ a wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający ​ sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty Lockus w postępowaniu. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 370/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 28 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3 (78-630 Człopa), M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku przy ul. Poznańskiej 7 (64-980 Niekursko) i C.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CE C.P. w Trzciance pr z y ul. Sikorskiego 32 (64-980 Trzcianka) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa ul. Mickiewicza 9 (78-630 Człopa) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie konsorcjum firm: W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S.w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 (64-730 Wieleń ) i J.L. oraz B.L. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Usługi Leśne S.C. J. i B.L. w Jeglicach 13 (78-630 Człopa ) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku i C.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CE C.P. w Trzciance, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… ………………………. ……………………….. Sygn. akt KIO 370/25 UZASADNIENIE Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Człopa (zwana dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Człopa w roku 2025” – nr postępowania SA.270.2.5.2024_08_01 (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2024 r. pod numerem 661312-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawą Pzp”). W dniu 31 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm: T.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych T.S. w Trzcinnie 4/3, M.P. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych M.P. w Niekursku i C.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą CE C.P. w Trzciance (zwani dalej również: „Odwołującym”) wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie pakietu 4 tj.: wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Zakładu Usług Leśnych i Transportowych W.S. i Usługi Leśne s.c. J. i B.L. (dalej łącznie: „Wykonawcy” lub „Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia tej oferty oraz wykluczenia Wykonawców z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawców z postępowania oraz odrzucenia ich oferty pomimo zawarcia przez nich z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawców pomimo złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3.art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do poprawienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia o niekaralności p. W.S. pomimo, że złożone oświadczenie nie dowodzi braku podstaw wykluczenia tego wykonawcy. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawców w pakiecie 4 oraz odrzucenia ich oferty lub wykluczenia z postępowania, a także obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W dniu 05 lutego 2025 r. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienie konsorcjum firm: W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych i Transportowych W.S.w miejscowości Dzierżążno Wielkie 118 i J.L. oraz B.L. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Usługi Leśne S.C. J. i B.L. w Jeglicach 13 (zwani dalej: „Przystępującym”). Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawcy skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W dniu 20 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego. W tym samym dniu tj. 20 lutego 2025 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym również wniósł o oddalenie odwołania w całości, przedstawiając argumentację na poparcie swoich twierdzeń. W dniu 26 lutego 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1020/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 07.04.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 marca 2025 r. przez wykonawcę TDM PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie uczestnicy: A.Dohwa Polska Sp. z o.o. Sp. k. oraz Dohwa Engineering Co., Ltd. z siedzibą lidera w Krakowie – po stronie zamawiającego, B.SYSTRA SA z siedzibą w Paryżu – po stronie odwołującego postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TDM PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych, zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... ……………………... ……………………… Sygn. akt: KIO 1020/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający” – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu pn.: „Prace na liniach kolejowych 69 i 72 na odc. Rejowiec – Zawada – Zamość Szopinek wraz z budową łącznicy omijającej stację Zawada”, realizowanego ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej – Kolej+ do 2029 roku; Nr postępowania: 9090/IRZU/06265/01599/24/P. Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 14 czerwca 2024 r., pod numerem 351772-2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 17 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy TDM PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum w składzie: DOHWA POLSKA Sp. z o.o. Spółka komandytowa – Lider, Dohwa Engineering Co., Ltd., dalej „konsorcjum Dohwa” lub „Dohwa” jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ze względu na: a.wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczącej podstaw wykluczenia oraz informacji mających, albo mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia – w szczególności poprzez zawarcie zarówno w JEDZ (składanym 12.08.2024 r.) jak i oświadczeniu o aktualności JEDZ (z dnia 30.09.2024) stwierdzenia, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia z udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5, 7, 8 pzp w sytuacji, gdy wystąpiły okoliczności faktyczne, które winny zostać wskazane przez konsorcjum Dohwa – tj. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp, b.fakt, że z Dohwa Engineering Co. Ltd. (dalej: „Dohwa Engineering”), tj. członkiem konsorcjum Dohwa, została rozwiązana przed czasem umowa w sprawie zamówienia publicznego – tj. naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp, c.fakt, że wobec Dohwa Engineering, tj. członka konsorcjum Dohwa, prawomocnie orzeczono zakaz ubiegania się o zamówienie publiczne – tj. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a pzp, d.brak wykazania w sposób zgodny z przepisami, że Dohwa Engineering: - nie została skazana prawomocnym wyrokiem za żadne przestępstwo ani wykroczenie, − wobec Dohwa Engineering nie wydano prawomocnego wyroku sądu ani ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, − wobec Dohwa Engineering nie orzeczono prawomocnie zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne, − wobec Dohwa Engineering nie wydano ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z prawa ochrony środowiska, prawa pracy lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, − w stosunku do Dohwa Engineering nie otwarto likwidacji, nie ogłoszono upadłości, jej aktywami nie zarządza likwidator lub sąd, Dohwa Engineering nie zawarła układu z wierzycielami, jej działalność gospodarcza nie jest zawieszona ani nie znajduje się ona w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury, − w państwie, w którym siedzibę ma Dohwa Engineering (Republika Korei), nie prowadzi się rejestru beneficjentów rzeczywistych ani nie obowiązują przepisy zobowiązujące Dohwa Engineering do ich ustalenia. tj. naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 3 i 4 pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i c pzp. 2.Zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum Dohwa, pomimo iż konsorcjum Dohwa nie spełnia warunków udziału w postępowaniu ze względu na brak wykazania należytego wykonania usług wskazanych w wykazie usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. usług wskazanych w wykazie: - pod poz. 4 - „Instrument Przygotowawczy Projektu Transportowego, Doradztwo w zakresie Studium Wykonalności i Szczegółowej Dokumentacji Projektowej dla Projektu Kolei Podmiejskiej Colombo” na rzecz Ministerstwa Transportu Demokratyczno-Socjalistycznej Republiki Sri Lanki, - pod poz. 5 – „Szczegółowe badania i opracowanie szczegółowej dokumentacji projektowej dla zelektryfikowanej linii kolejowej dużych prędkości dla odcinka kolei Mechi-Mahakali Inaruwa-Kakarbhita oraz połączenia Itahari-Biratnagar” na rzecz Ministerstwa Infrastruktury Fizycznej i Transportu Wydział Kolei (Nepal). tj. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b pzp w zw. z. art. 57 ust. 2 pzp oraz w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. oraz pkt 8.6.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia. 3.z ostrożności procesowej – zaniechaniu wezwania konsorcjum Dohwa do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń które są niekompletne lub zawierają błędy – tj. naruszenie art. 128 ust. 1 pzp, a w konsekwencji: 4.Dokonaniu oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Dohwa, która winna zostać odrzucona. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty konsorcjum Dohwa, z ostrożności - wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum Dohwa. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Do akt sprawy w dniu 04.04.2025 r. wpłynęło pismo Odwołującego, w którym oświadczył on następująco: „W imieniu Odwołującego, na podstawie art. 520 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.U. z 2024 r. poz. 1320, dalej jako „pzp”), cofam w całości odwołanie wniesione w sprawie niniejszej w dniu 17 marca 2025 r. W związku z powyższym, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 1 pzp oraz dokonanie zwrotu 90% wpisu od odwołania na rachunek bankowy, z którego został on opłacony.” Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy PZP Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ……………………… ……………………… ……………………… …

…POSTANOWIENIE ​z dnia 10 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ernest Klauziński Ewa Kisiel Marek Koleśnikow Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu 29 lipca 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 12 czerwca 2020 roku przez: A.wykonawcę Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 1299/20), B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (KIO 1305/20), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku, przy udziale: A.wykonawcy Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1305/20 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1299/20 po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.odrzuca oba odwołania, 2. kosztami postępowania o sygn. akt 1299/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 3. kosztami postępowania o sygn. akt 1305/20 obciąża zamawiającego: Energa- Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, 3.2zasądza od zamawiającego: Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: Uzasadnie nie Energa-Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”, nr referencyjny P/1/0121/2018 (dalej: Postępowanie). Postępowanie zostało wszczęte zgodnie z przepisami ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) zwanej dalej: Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 grudnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 243-556915. 12 czerwca 2020 r. wykonawca Mikronika Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Odwołujący Mikronika) wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1299/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez wadliwą czynność odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika , ewentualnie 2.art. 87 ust. 1 oraz 1a Pzp przez zaniechanie dalszego wyjaśnienia oraz sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych przez Odwołującego Mikronika. Odwołujący Mikronika wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego Mikronika, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2.powtórzenia czynności ........... badania oraz oceny ofert z .......... uwzględnieniem ............................ oferty Odwołującego Mikronika, ewentualnie 3.kontynuacji czynności ........... wyjaśniających w zakresie .......... przewidzianego ........................... przez Odwołującego Mikronika sposobu realizacji przedmiotu zamówienia po anulowaniu czynności odrzucenia jego oferty . 12 czerwca 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PSI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, PSI Software AG z siedzibą w Berlinie, Apator Elkomtech S.A. z siedzibą w Łodzi (dalej: Odwołujący PSI) wnieśli odwołanie (sygn. akt KIO 1305/20), w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika, mimo że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie 2.art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Mikronika do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty mimo, że wydawała się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna, że ponownie wezwanie wykonawcy Mikronika do złożenia takich wyjaśnień jest dopuszczalne, 3.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że nie odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ), 4.art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika mimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 5.art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp przez zaniechanie ujawnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych przez wykonawcę Mikronika jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. a)wyjaśnień wykonawcy Mikronika w zakresie ceny oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu PSI tych informacji i dokumentów je zawierających, 6.art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący PSI wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika ze względu na wszystkie istniejące podstawy odrzucenia tej oferty, 2. nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w: a)odpowiedzi wykonawcy Mikronika na wezwanie do wyjaśnienia ceny oraz w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawartych w tym dokumencie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, b)wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Mikronika w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji, zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 1299/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Mikronika wskazał m. in.: Zamawiający w celu przygotowania postępowania wszczął i przeprowadził dialog techniczny zgodnie z art. 31a ust. 1 Pzp. Uczestnikami dialogu byli wszyscy wykonawcy, którzy złożyli w postępowaniu oferty. Zamawiający przeprowadził w postępowaniu trzykrotne trzydniowe rundy dialogowe z każdym z uczestników dialogu. Po zakończeniu dialogu Zamawiający zaprosił wykonawców do składania ofert przekazując SIW Z wraz z załącznikami. Mimo prowadzenia dialogu na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu wykonawcy kierowali do Zamawiającego liczne pytania wnosząc o udzielenie wyjaśnień treści SIW Z (ponad 200 pytań w większości dotyczących kwestii technicznych). Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera Załącznik nr 4 do wzoru Umowy, która jest Załącznikiem nr 3 do SIWZ. Opis zakresu zamówienia ujęty został w szeregu załączników do SIW Z, przy czym istotne dla kwestii poruszanych w odwołaniu to: A.Załącznik nr 5, który zawierał szczegółowe wymagania Zamawiającego odnośnie: funkcjonalności SCADA, wymagania funkcjonalne Systemu, wymagania niefunkcjonalne Systemu, wolumetrię Systemu (parametry jakościowe) a także opisywał posiadane przez Zamawiającego środowisko, w tym sterowniki, koncentratory i konfigurację sprzętu dyspozytorów. B.Załącznik nr 6 , który zawierał wymagania sprzętowe na System. C.Załącznik nr 12, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Active Active. D.Załącznik nr 13, który prezentował rysunek poglądowy zawierający opis połączeń logicznych dla pracy systemu w trybie Hot Standby. W zakresie dotyczącym kluczowych dla sprawy wymagań SIW Z Odwołujący wskazał na Załącznik nr 6 - Wymagania sprzętowe na system, pkt 6.1 i 6.6 oraz 7.19: 6. Elementy dostawy/usługi: 6.1 W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe do każdej lokalizacji (w ilości wymaganej do realizacji projektu): -serwery, -macierze wraz z dyskami, -licencje na bazy danych, -licencje na środowisko wirtualne (Zamawiający informuje, że na produkty VMware na okres 36 miesięcy posiada podpisaną umowę „Enterprise License Agreement" nr 000298/18 z dnia 30.08.2018 i Wykonawca może skorzystać z warunków tej umowy), 6.6 Środowisko Systemu SCADA/ADMS musi być w pełni objęte wirtualizacją (tj. wirtualizacja w oparciu o rozwiązania Vmware lub równoważne). Wyjątkiem są serwery bazodanowe, gdzie dopuszcza się rozwiązanie oparte na sprzęcie fizycznym lub jako maszyny wirtualne. 7.19 Wymagane jest, aby System SCADA działał w oparciu o mechanizmy wirtualizacji. Zamawiający dopuszcza rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania w stosunku do licencjonowania opartego o wirtualizację. Procedura wyjaśniająca postanowienia SIWZ miała zasadnicze znaczenie dla ustalenia ostatecznych wymagań Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia. Pytanie 133 (z 7 lutego 2020 r.) Dot. punktu 6.1. Wykonawca prosi o potwierdzenie, że zapis punktu 6.1. „W ramach dostawy sprzętu i oprogramowania Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć, o ile jest takie wymaganie projektowe 1...1” oznacza, że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Innymi słowy, jeżeli z punktu widzenia Wykonawcy nie będzie konieczne użycie np. sprzętowych Ioad balancerów lub macierzy, z uwagi na fakt, że Wykonawca zakłada inny sposób zapewnienia wymaganych funkcjonalności i właściwości oferowanego rozwiązania, to Wykonawca nie jest zobowiązany do dostarczenia takich elementów, które w praktyce nie będą wykorzystywane w ramach architektury Systemu. Jednocześnie Wykonawca jest świadomy, że System musi być zaprojektowany zgodnie z założeniami Załącznika nr 12 - Architektura Active-Active lub Załącznika nr 13 - Architektura Hot-Standby. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jednocześnie Zamawiający potwierdza,że Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia jedynie tych elementów sprzętowych lub programowych, których zastosowanie spełni wymagania projektowe. Pytanie 161 (z 7 lutego 2020 r.) Czy dostawca ma ująć w ofercie licencje na oprogramowanie do wirtualizacji, czy Zamawiający posiada takie oprogramowanie / licencje i zechce z nich skorzystać (dostawca nie ujmuje kosztów w swojej ofercie)? Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli architektura Systemu Wykonawcy wymaga dostarczenia licencji na oprogramowanie do wirtualizacji to Wykonawca musi je dostarczyć wraz z infrastrukturą sprzętową w ilości zapewniającej działanie Systemu SCADA/ADMS. Odpowiedź na te pytanie zależne jest od założonej przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowanej na etapie Projektu Technicznego architektury systemu. W zakresie oprogramowania do wirtualizacji Pytanie 7 (z 17 lutego 2020 r.) Dot. Odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 lutego br. na pytania nr 44 i 131. Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca właściwie zrozumiał wyjaśnienia Zamawiającego w odniesieniu do w/w pytań, iż Wykonawca nie ma obowiązku użycia oprogramowania NSX w przypadku, gdy założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu nie będzie wymagała użycia komponentu VMWare NSX i Zamawiający poniósłby w takim przypadku niepotrzebne koszty związane z zakupem licencji, które nie byłyby wykorzystane w ramach implementacji systemu SCADA stanowiącego przedmiot zamówienia. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie zmienia postanowień SIW Z w zakresie objętym pytaniem. Jeżeli założona przez Wykonawcę, a następnie szczegółowo opracowana na etapie Projektu Technicznego architektura systemu zakładać będzie wykorzystanie technologii VMWare to Wykonawca zobowiązany jest do uwzględnienia komponentu VMWare NSX. Analogicznej treści wyjaśnienia SIWZ zawarte zostały w odniesieniu m.in. do pytań nr 44, 130, 131. Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego jak i oceny treści udzielonych wyjaśnień co do przyjętych przez Odwołującego do wyceny rozwiązań, pominął całkowicie procedurę wyjaśniającą SIW Z mimo, że miała ona zasadnicze znaczenie dla ustalenia wymagań co do przedmiotu zamówienia. Uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego również pomijało treść ww. wyjaśnień treści SIWZ. Wyjaśnienia treści SIW Z udzielane w trybie art. 38 Pzp mają takie samo znaczenie prawne jak pierwotna treść SIW Z i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień SIWZ. Jak wynikało z powyższych wyjaśnień SIW Z, Zamawiający w odniesieniu do architektury Systemu stawiał przed wykonawcami wymagania o charakterze funkcjonalnym, jednocześnie pozostawiając wykonawcom dobór konkretnych rozwiązań dla uzyskania optymalnych parametrów Systemu. Zamawiający nie wymagał wirtualizacji jako wymagania koniecznego do wykonania Systemu. Dopiero w przypadku, gdyby przyjęte przez konkretnego wykonawcę rozwiązanie techniczne wiązałoby się z koniecznością wdrożenia wirtualizacji jako elementu niezbędnego dla realizacji wymaganych funkcjonalności Systemu, wykonawcy mieli jej koszt, w tym licencji oprogramowania do wirtualizacji, uwzględnić w cenie oferty. Zamawiający konsekwentnie podkreślał w odpowiedziach na pytania, że konkretne rozwiązania techniczne Systemu i dobór jego elementów składowych są zależne wyłącznie od założonej przez wykonawcę architektury Systemu i przez nią są zdeterminowane. Zgodnie z SIW Z Zamawiający wymagał od ubiegających się o udzielenie zamówienia złożenia wraz z ofertą Formularza ofertowego — Załącznik nr 1 do SIW Z. Dokument zawierał oświadczenia składającego ofertę wykonawcy m.in. w przedmiocie łącznej ceny ofertowej oraz parametrów ocenianych w ramach kryteriów oceny ofert. Formularz zawierał także oświadczenia: co do złożenia oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z treścią SIW Z, o zapoznaniu się wykonawcy się z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami SIW Z i uznaniu za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania jak również o zdobyciu koniecznych informacji potrzebnych do prawidłowego przygotowania oferty. Odwołujący złożył wraz z ofertą wszystkie wymagane przez Zamawiającego formularze. Na poziomie złożonej w postępowaniu Oferty, nie ulegało wątpliwości, że treść oferty Odwołującego była w pełni zgodna z treścią SIW Z. Powyższe w konsekwencji oznaczało, że na podstawie treści złożonej oferty, za nieuzasadnione należy uznać, dokonanie odrzucenia na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Pzp przewiduje uprawnienie Zamawiającego do skierowania do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 a Pzp specyficznego na gruncie dialogu konkurencyjnego wezwania, którego przedmiotem może być żądanie od wykonawców sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych. Nie zmienia to faktu, że podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp ma w całości zastosowanie także w odniesieniu do tego trybu. W ocenie Odwołującego, konsekwencją braku wymogu złożenia jako elementu oferty w postępowaniu np. koncepcji realizacji zamówienia czy podobnego dokumentu prezentującego założenia realizacji przedmiotu zamówienia, było pozbawienie się przez Zamawiającego narzędzi do odrzucenia ofert z powodu treści których one nie zawierały. Zamawiający dokonując odrzucenia oferty Odwołującego powołał się na art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp i uznał, że mimo, że treść oferty nie zawierała poza Formularzem ofertowym i Cenowym żadnych informacji o zaoferowanym sposobie realizacji zamówienia, to jednak jej treść była niezgodna z treścią SIWZ. 16 marca 2020 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. W szczególności Zamawiający oczekiwał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie wyceny wyszczególnionych w treści wezwania pozycji Załącznika nr 2 do SIW Z odnośnie Produktów 1, 2, 3, 10 i 12 dla Etapu I oraz Produktów 9 i 11 dla Etapu Il. Produkt 3 Etapu I to pozycja opisana w Załączniku nr 2 jako Licencje na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich. W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 26 marca 2020 r. Odwołujący Mikronika złożył wyczerpujące wyjaśnienia ceny wraz z dowodami. W treści wyjaśnień w zakresie Licencji na Oprogramowanie Podmiotów Trzecich zostało podkreślone, że z zadawanych pytań i wniosków innych wykonawców wynikało, że dla realizacji wymagań postawionych przez Zamawiającego potrzebowali oni zakupić kosztowne licencje firm trzecich na środowisko programistyczne, podczas gdy Odwołujący zaoferował rozwiązanie nie wymagające tak znaczącego kosztowo udziału licencji firm trzecich. To zadecydowało o niższej cenie jego oferty. W szczególności w odniesieniu do Produktu 3 Etapu I Odwołujący wskazał, że kalkulację przeprowadzono na podstawie wstępnej architektury rozwiązania, którą wzorowano na propozycji Zamawiającego zaprezentowanej w załączniku nr 13. 3 kwietnia 2020 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust 1a Pzp wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień, w tym do sprecyzowania i dopracowania treści oferty oraz przedstawienia informacji dodatkowych m.in. w zakresie wymagań wskazanych w Załącznikach nr 5 i 6. W szczególności Zamawiający oczekiwał informacji nt. technologii zastosowanej przez wykonawcę wirtualizacji. Odwołujący 17 kwietnia 2020 r. złożył wymagane wyjaśnienia do każdego z punktów wezwania. W odniesieniu do wirtualizacji Odwołujący odwołał się do brzmienia wyjaśnień SIW Z Zamawiającego oraz wskazał, że planowany projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji w tym rozwiązań opartych o technologie HCI ani zewnętrznych macierzy dyskowych. Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust 1a Pzp do udzielenia dalszych wyjaśnień. Zamawiający odwołując się do bliżej niesprecyzowanych „wszystkich wymagań postawionych przez Zamawiającego związanych z wirtualizacją", wezwał do wyjaśnienia czy wirtualizacja będzie wykonana w ramach przedmiotu zamówienia, a jeśli tak to w jaki sposób zostaną zrealizowane wymagania Zamawiającego. Odwołujący w odpowiedzi konsekwentnie wskazał, że nie przewidział dostarczenia oddzielnego narzędzia do wirtualizacji, ponieważ Projekt systemu nie wymagał wykorzystania oprogramowania do wirtualizacji. Odwołujący potwierdził ponadto, że jego oferta spełnia wszelkie wymogi określone w SIW Z, dotyczące wirtualizacji, a w architekturze oferowanego Systemu wszystkie aplikacje SCADA/ADMS będą zainstalowane na serwerach, na których zainstalowane będą bazy danych. Z kolei zgodnie z SIW Z serwery bazodanowe nie wymagały wirtualizacji. W ocenie Zamawiającego, biorąc pod uwagę wymóg budowy środowiska Systemu SCADA/ADMS w postaci zwirtualizowanej, skutkował tym, że serwery te będą musiały być zrealizowane w postaci odrębnych serwerów wirtualnych. Zamawiający odwołał się do wprowadzonego w SIW Z wyjątku od wymogu wirtualizacji systemu, który dotyczył wyłącznie serwerów bazodanowych i tylko w przypadku, gdy rozwiązania licencjonowania motoru baz danych opartego o maszyny fizyczne będą korzystniejsze w stosunku do licencjonowania opartego o maszyny wirtualne. Zamawiający na podstawie wyjaśnienia ceny przez Odwołującego wywiódł, że wykonawca uwzględnił w ofercie dostawę czterech serwerów fizycznych do realizacji środowiska produkcyjnego SCADA/ADMS — po 2 dla każdej z lokalizacji. Według Zamawiającego Odwołujący zaplanował umieszczenie wszystkich komponentów na jednym serwerze fizycznym, co nie było zgodne z wymaganą architekturą SCADA/ADMS. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za niezgodną z SIW Z również z kilku innych powodów. W konsekwencji Zamawiający uznał, że Odwołujący Mikronika nie zawarł w swojej ofercie wymaganych elementów związanych z wirtualizacją, co w efekcie oznaczało, że oferta nie zawierała tego składnika i była niezgodna z SIW Z. W ocenie Zamawiającego wirtualizacja była wymaganiem koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia. Skutkiem powyższego było odrzucenie oferty Odwołującego. Faktyczne wymagania Zamawiającego odnoszące się do wymaganej architektury Systemu zawarte były w Załącznikach: nr 5 (Zbiór wymagań do opisu Przedmiotu Zamówienia) oraz Załączniku nr 6 — (Wymagania sprzętowe na System). W szczególności w Załączniku nr 5 w wymaganiach niefunkcjonalnych określone zostały grupy wymagań (kolumna B) dotyczące wymagań odnośnie architektury Systemu objętego przedmiotem zamówienia: 1.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura bazodanowa. W Grupie tej brak było jakiegokolwiek odniesienia do Załączników 12 i 13 oraz do rozwiązań fizycznej realizacji Systemu. W szczególności w Załączniku nr 5 brak było wymagania co do pracy motoru bazy danych na wydzielonej maszynie fizycznej tylko dla tego motoru. 2.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Architektura aplikacyjna. W Grupie tej znalazło się odwołanie do załączników 12 i 13 (ID 11) jednak wyłącznie dla określenia zasad działania jednego z dwóch dopuszczonych trybów pracy Activ- Activ i Hot Standby w zakresie zapisu i odczytu danych pomiędzy lokalizacjami dla zapewnienia ciągłości działania Systemu w obu lokalizacjach przy normalnym działaniu Systemu, jak i sytuacji awarii którejś z istotnych części Systemu. W tej Grupie nie było żadnych wymagań w zakresie architektury sprzętowej i ewentualnej konieczności wydzielenia serwerów aplikacyjnych nienazwanych i nazwanych oraz baz danych za wyjątkiem wymogu dotyczącego niezawodności i niedopuszczenia do powstania pojedynczego punktu awarii (ID 13) oraz rozdzielenia fizycznego części aplikacyjnej tak by użytkownicy „dyspozytorzy” działali niezależnie od użytkowników „Pozostali” w aspekcie wydajnościowym (ID 16). 3.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Infrastruktura telekomunikacyjna. W zakresie realizacji architektury Systemu zawierała wymóg (ID 112) odseparowania fizycznego i logicznego środowiska produkcyjnego od pozostałych środowisk (przedprodukcyjnego, i testowego), oraz budowy strefy DMZ (ID 116). 4.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa Wymagania dotyczące środowiska użytkowania, specyfikacji technologii. Wymagane było, aby serwery działały w oparciu o mechanizmy wirtualizacji (VMware Sphere w wersji min. 6.7). Dopuszczone były rozwiązania bazodanowe oparte o maszyny fizyczne w przypadku korzystniejszych warunków licencjonowania (ID 65). Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 62). 5.Wymagania niefunkcjonalne - Grupa - Wymagania Bezpieczeństwa, prywatność danych, stosowane rodzaje zabezpieczeń (dostęp do danych, komunikacja i wymiana danych) oraz możliwość dokonywania audytu. Wymagana była budowa strefy DMZ (ID 103). Biorąc pod uwagę powyżej przywołane wymagania załącznika 5, postanowienia punktu 6.1, załącznika 6 oraz wyjaśnienia na pytania 133, 161, 7 należało stwierdzić, że Załączniki 12 i 13 nie pokazywały wymaganej architektury sprzętowej systemu w zakresie aplikacyjnych ani bazodanowym. Brak kluczowych z punktu widzenia technologii jak i kosztów wymaganych elementów systemu takich jak podział systemu na środowiska produkcyjne, przedprodukcyjne i testowe oraz brak opisu strefy DMZ wyraźnie wskazywał na poglądowy charakter obu dokumentów. Wymagana i opisana w SIW Z architektura sprzętowa Systemu musiała być zupełnie inna, niż ta przedstawiona na rysunkach zawartych w Załącznikach 12 i 13. Nawet przy założeniu, że załączniki były opisem architektury sprzętowej, to skoro architektura sprzętowa tzn. warstwa fizyczna miała spełniać przedstawione wymaganie to musiała mieć zupełnie inną konfigurację sprzętu niż konfiguracja przedstawiona w Załącznikach 12 i 13. Jeśli zatem konfiguracja Systemu musiała być inna, to w konsekwencji nie można było uznać, że ta przedstawiona na rysunkach w Załącznikach nr 12 i 13 była wymagana. Odwołujący zakwestionował również wszystkie pozostałe zarzuty Zamawiającego, które stanowiły elementy uzasadnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Mikroniki. Odwołujący podniósł, że decyzja Zamawiającego oparta była na przesłankach, które nie znalazły odbicia w odpowiednich postanowieniach SIWZ. Odwołujący wskazał, że nie popełnił błędu przy sporządzaniu swojej oferty. Odwołujący bardzo uważnie wczytał się w SIW Z oraz w udzielane przez Zamawiającego wyjaśnienia, mając na uwadze bezpieczeństwo i kosztową efektywność projektu. Na tej podstawie Odwołujący zaproponował architekturę systemu SCADA/ADMS spełniającą wszystkie wymogi SIW Z. Architekturę, której Zamawiający być może na obecnym etapie nie zrozumiał, ale też nie poczynił wystarczających starań, aby ją zrozumieć. Propozycja Odwołującego była efektywniejsza w stosunku do wizji, którą przyjął wstępnie Zamawiający. Eliminowała istotne elementy ryzyka związane z ciągłością działania systemu, zwiększała bezpieczeństwo oraz ograniczała koszty infrastruktury, co - jak wynikało z kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ - było bardzo istotne dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego odrzucenie z postępowania jego oferty nastąpiło z naruszeniem przepisów Pzp. W ocenie Odwołującego w sprawie wystąpiła sytuacja niewyczerpania przez Zamawiającego procedury art. 87 ust. 1 i ust. 1a Pzp i dokonaniem przedwczesnej i nieuzasadnionej decyzji 0odrzuceniu oferty. Procedura z art. 87 ust 1 i ust 1a Pzp nie została faktycznie zastosowana we właściwy sposób i w odpowiednim zakresie, a w konsekwencji mogła 1powinna być kontynuowana, o co Odwołujący wniósł z ostrożności. 1305/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący PSI wskazał m. in.: Mikronika 16 marca 2020 r. została wezwana przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „Zamawiający oczekuje przedstawienia argumentacji wraz z przytoczeniem zobiektywizowanych przestanek pozwalających na skalkulowanie ceny na wskazanym przez Wykonawcę poziomie oraz wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób uwzględniający wszystkie istotne czynniki oraz załączenie dowodów wspierających argumentację. Wyjaśnienia, które w odpowiedzi złożyła Mikronika nie zostały Odwołującemu udostępnione jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie miał możliwości precyzyjnego odniesienia się do ich treści. Odwołujący PSI podniósł, że wyjaśnienia ceny złożone przez wykonawcę Mikronika były na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Odwołujący przypuszczał, że Mikronika przedstawiła ogólną kalkulację, bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. Mikronika przedstawiła zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych. Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co stanowiło o ich wadliwości. Wykonawca Mikronika nie załączył do wyjaśnień dowodów potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikowało te wyjaśnienia. Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny do czego Odwołujący PSI odniósł się w odrębnym zarzucie), to były to jedynie wybiórcze dowody, w zakresie wybranych kosztów. Mikronika nie udowodniła pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Mikronika nie uwzględniła wszystkich kosztów, a ponadto prawdopodobnie nie uwzględniła następujących kosztów: 1)projektowania, 2)pracy - w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazano, że koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę, 3)zatrudnienia pracowników - nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia, 4)ogólnozakładowych - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które sąnormalnymi .......... kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa, a także związane z realizacją zamówienia wynagrodzenie pracowników i utrzymania ich biur, 5)pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i finansowania zamówienia. Odwołujący PSI wskazał, że w wielu pozycjach ceny podane przez Mikronikę radykalnie odbiegały od średniej z pozostałych ofert. Mikronika dokonując wyceny projektu informatycznego, wyceniła dwie główne składowe: A.koszty robocizny, w tym dostosowania oprogramowania do potrzeb Zamawiającego, B.koszty zakupu urządzeń i oprogramowania. Chcąc rzetelnie pokazać poprawność szacunków wykonawca powinien przedstawić analizę zmian, których musi dokonać, szacunki jej pracochłonności oraz konkretne stawki kosztowe w firmie. Z kolei drugi z czynników wymagał dość szczegółowego zaprojektowania architektury systemu, ustalenia jakie urządzenia będą niezbędne i uzyskaniu ofert na zakup tych urządzeń oraz innych niezbędnych elementów. Oceniając wyjaśnienia należało zwrócić uwagę na to czy wykonawca uwzględnił koszty rozwoju i dostosowania oprogramowania. Cena zaoferowana przez wykonawcę Mikronika powinna ponadto uwzględniać konieczność dokonania istotnych i pracochłonnych modyfikacji w architekturze oferowanego przez siebie rozwiązania. Jeżeli powyższe koszty i ryzyka nie zostały ujęte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Mikronikę, świadczyło to o braku należytej staranności w ich przygotowaniu, a tym samym o potwierdzeniu, że oferta zawierała rażąco niską cenę. Wezwanie Zamawiającego z 3 kwietnia 2020 r. potwierdzało, iż wykonawca Mikronika nie przedstawił następujących czynników kosztowych tj.: 1)podania dokładnej specyfikacji serwerów - pytanie nr 2 i 54, 2)podania wielkości przestrzeni dyskowej - pytanie nr 3, 3)podania czy w kalkulacji użyto macierzy czy technologii HCI - pytania nr 4, 5 i 11. 4)oprogramowania do wirtualizacji pkt. 20 i 51, 5)podania ilości urządzeń sieciowych - pytania nr 48 i 49, 6) podania dostatecznej (minimalnej) ilości serwerów, spełniającej wymagania Zamawiającego - pytania nr 59-69. Wobec powyższego Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Mikroniki jako zawierającej rażąco niską cenę - ze względu na zbyt ogólne wyjaśnienia, przygotowane w sposób nierzetelny. Obowiązkiem wykonawcy wyjaśniającego cenę oferty jest przedstawienie adekwatnych dowodów, potwierdzających zasadność przyjętych w kalkulacji przynajmniej następujących kosztów: 1)zakupu infrastruktury wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego przez wykonawcę w ofercie okresu gwarancji, 2) zakupu licencji firm trzecich wraz ze wsparciem producenta do końca zadeklarowanego okresu gwarancji, 3)dostosowania/wytworzenia oprogramowania, 4)wdrożenia, 5)ryzyka w tym także niedoszacowania, 6)finansowania realizacji przedmiotu zamówienia, 7)obsługi serwisowej - zapewnienie dyżurów 24/7/365 z 1, 2 i 3 linią wsparcia, a także: 8)narzuty na koszty ogólne i koszty zarządu, 9)rezerwę na koszty gwarancji oraz koszt wydłużonej gwarancji - w przypadku Mikroniki na dodatkowy rok. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty wykonawcy Mikronika podniósł, że nie można było spełnić wymogów SIW Z nie korzystając z wirtualizacji. Mikronika zaniżyła więc wartość Produktu 3, ale uzyskane oszczędności były pozorne. Brak wirtualizacji wręcz zwiększył z kolei koszty produktu 2 - serwery, czego wykonawca nie uwzględnił. Nie stosując wirtualizacji, należałoby dostarczyć zdecydowanie większą liczbę serwerów fizycznych w celu spełnienia wymogu SPOF (Z5.W NF-13) oraz wobec braku możliwości innego oddzielenia środowisk PPROD i TEST. Ponadto, zgodnie z wymogiem Z5.W NF-11: „Logiczna architektura środowisk PPROD i TST powinna odzwierciedlać architekturę środowiska produkcyjnego i środowiska te muszą być uruchomione w lokalizacjach podstawowych i zapasowych", zaś zgodnie z Z5.WNF-112: „Wymagana jest architektura systemu, zapewniająca rozdzielenie środowisk: produkcyjnego, preprodukcyjnego i testowego tak aby każde z nich działało w sposób niezależny i odseparowany od siebie (środowisko produkcyjne musi być odseparowane fizycznie i logicznie od pozostałych środowisk)". Brak wirtualizacji powodował, że każde ze środowisk musiałoby być posadowione na odrębnej infrastrukturze, co z kolei wymagałoby zwiększenia wolumenu infrastruktury. Ponieważ minimalne wymogi serwerów są wysokie, byłby to znaczny koszt. Odwołujący PSI w uzasadnieniu odwołania opisał ponadto szereg innych nieprawidłowości oferty wykonawcy Mikronika, które w ocenie Odwołującego miały dowodzić nierzetelności kalkulacji ceny ofertowej Mikroniki, a także wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na okoliczność wyjaśnienia ceny jego oferty. Zarzuty i ich uzasadnienie zostało przez Odwołującego poparte szeregiem kalkulacji własnych mających wykazać, że cena oferty wykonawcy Mikronika nie uwzględniała wszystkich niezbędnych elementów oraz, że wynikała z przygotowania oferty w sposób niezgodny z wymaganymi przez Zamawiającego rozwiązaniami technicznymi. W ocenie Odwołującego PSI o istnieniu rażąco niskiej ceny świadczył także brak jakichkolwiek nadzwyczajnych warunków dostępnych jedynie dla Mikroniki, które pozwoliły temu wykonawcy zrealizować zamówienie za cenę tak niską cenę. Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, jest ustalenie przez zamawiającego faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Jeśli wykonawca nie wykazał inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie była rażąco niska, to jego działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może zatem uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy. Zdaniem Odwołującego oferta Mikroniki nie mogła zawierać wszystkich składników produktów, w szczególności produktu: 2, 3 i 5 dla Etapów I i II, oraz 5-letniego serwisu pogwarancyjnego ceny. Brak uwzględnienia w treści oferty Mikroniki wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia stanowił 0jej niezgodności z SIW Z i stanowił podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowodem na nieuwzględnienie w treści oferty wszystkich wymaganych przez Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia są zapewne: 1.wyjaśnienia Mikroniki w zakresie ceny, 2.wyjaśnienia złożone przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Odwołujący PSI w oparciu o ww. zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Mikronika wskazał również, że domniemany przez Odwołującego sposób konstrukcji 1kalkulacji oferty Mikroniki powinien prowadzić do wniosku, iż złożenie tej oferty powinno zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji oferta Mikroniki powinna być odrzucona z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu PSI wyjaśnieńMikroniki w zakresie ceny, wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z dnia 3 i 24 kwietnia 2020 r. oraz uzasadnień zastrzeżenia informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym Odwołującemu nie była znana treść tych dokumentów. Odwołujący podniósł, że Mikronika ograniczyła się jedynie do poinformowania, że wyjaśnienia ceny stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa bez wykazania, że tak rzeczywiście było. W zakresie wyjaśnień złożonych przez Mikronikę w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1a Pzp z 3 i 24 kwietnia 2020 r. Uznając za zasadne poczynione przez Mikronikę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami i uzupełnieniami Zamawiający zaniechał dopełnienia ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości poczynionego przez tego wykonawcę zastrzeżenia. Odwołujący podkreślił, że Mikronika nie wykazała spełnienia wszystkich przesłanek niezbędnych do uznania określonej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno prowadzić do decyzji Zamawiającego o odtajnieniu zastrzeżonych danych. Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno odnosić się tylko do tych elementów wniosku, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się znajdują. Odwołujący PSI z ostrożności podniósł również, że powinny zostać odtajnione te części zastrzeżonych dokumentów Mikroniki, które nie zawierały informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie mogły zostać utajnione informacje, które świadczyły wyłącznie o spełnieniu wymogów SIW Z, takiej jak, np. ilości poszczególnych elementów ich wymaganych parametrów czy wymaganego oprogramowania i ilości licencji. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych pozycji, które takiego waloru nie posiadają. 27 lipca 2020 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na oba odwołania i wniósł 0ich odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. W uzasadnieniu ww. wniosku Zamawiający wskazał m. in.: Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy tejże ustawy. Zamawiający należy do grupy kapitałowej Energa. 30 kwietnia 2020 r. PKN ORLENS.A. dokonał nabycia wszystkich akcji przysługujących Skarbowi Państwa w Energa S.A. (51,52% akcji tej spółki) i dysponuje obecnie 80,1% akcji tej spółki. Skarb Państwa posiada w PKNORLENS.A. jedynie 27,62% akcjonariatu. Tym samym, w konsekwencji przejęcia grupy kapitałowej Energa przez PKNO R LENS.A., Skarb Państwa 30 kwietnia 2020 r. przestał posiadać dominujący wpływ na Zamawiającego, w rozumieniu art. 3 ust 1 pkt 4 Pzp. Oznaczało to, że z chwilą ww. nabycia akcji Zamawiający utracił status zamawiającego, o którym mowa w art. 3 Pzp. W tym stanie rzeczy Zamawiający - dla zapewnienia przestrzegania zasad przejrzystości 1konkurencyjności prowadzonego postępowania - kontynuował postępowanie zgodnie z regułami określonymi w przepisach Pzp. Jednakże nie ulegało wątpliwości, iż o ile swobodną decyzją Zamawiającego było stosowanie tych reguł w prowadzonym postępowaniu, które 30 kwietnia 2020 r. nie podlegało przepisom Pzp, o tyle tryb odwoławczy, określony w Pzp nie mógł zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie. Zamawiający przestał spełniać przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem nie jest jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, ani też inną państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej. Zamawiający wskazał, że art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp odnoszący się do podmiotu prawa publicznego nie zawiera definicji ostatniego pojęcia. Zostało ono jednak zdefiniowane w prawodawstwie unijnym, tj. w art. 2 ust. 4 nowej Dyrektywy Klasycznej 1 oraz art. 3 ust. 4 nowej Dyrektywy Sektorowej , które kontynuują posługiwanie się tym pojęciem w uprzednich, uchylonych unijnych dyrektywach (odpowiednio sektorowej 2004/18/W E i klasycznej 2004/18/W E) - wciąż przez „podmiot prawa publicznego” rozumiejąc taki podmiot, który spełnia łącznie następujące warunki/przesłanki: 1.został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; 2.posiada osobowość prawną; 3.jest: 3.1finansowany w przeważającej części przez państwo, władze regionalne lub lokalne lub inne podmioty prawa publicznego lub 3.2jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych władz lub podmiotów, lub 3.3ponad połowa członków jego organu administrującego, zarządzającego lub nadzorczego została wyznaczona przez państwo, władze regionalne lub lokalne, lub przez inne podmioty prawa publicznego. Stąd przy wykładni „podmiotu prawa publicznego” należy uwzględnić również brzmienie ww. Dyrektyw i wykładnię tego pojęcia dokonaną w orzecznictwie TSUE. Odnosząc się do przesłanki „powołania podmiotu w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego” TSUE wykładając tę przesłankę wskazał, że 1.potrzebą o charakterze ogólnym (powszechnym) jest ta, która z przyczyn związanych z interesem publicznym zaspokajana jest w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i której zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, powinno służyć społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym; objęte tym pojęciem będą wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny; będzie to zatem każda aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu, 2.istnienie prywatnego przedsiębiorstwa oferującego ten sam zakres usług (istnieje konkurencja na rynku określonych świadczeń), nie daje podstaw do bezwarunkowego uznania, iż określona potrzeba może zostać uznana za posiadającą przymiot potrzeby 0charakterze przemysłowym lub handlowym - odmienna interpretacja prowadziłaby do nadmiernego zawężenia pojęcia zamawiającego, a tym samym zakresu stosowania dyrektyw, 3.ocena, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, powinna zostać dokonana z uwzględnieniem oceny wszystkich istotnych czynników prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu 1warunków, na jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych, 4.status podmiotu prawa publicznego nie jest uzależniony od procentowego znaczenia działalności prowadzonej w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w ramach całej działalności danego podmiotu; nie jest zatem istotne, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, taki podmiot ma możliwość prowadzenia innej, w tym przypadku całkowicie komercyjnej, działalności (...) rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia i rozpoczęcie prowadzenia także działalności gospodarczej nastawionej na zysk, nie niweluje statusu podmiotu prawa publicznego nawet, jeżeli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Powyższe podejście znalazło również odzwierciedlenie w polskim orzecznictwie, w którym przyjmuje się, że słowa „powszechny” nie można interpretować jako „dostępny dla wszystkich”, a jako „dotyczący wielu, dostępny dla wielu”, czy też dla tych, którzy spełniają warunki określone odpowiedniej rangi przepisami. Zamawiający wskazał, że nie spełnia warunków do uznania, że został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu omawianej przesłanki. W odniesieniu do przesłanki finansowania zamówienia w przeważającej części przez podmioty publiczne Zamawiający wskazał, że pod tą przesłanką z definicji podmiotu prawa publicznego użytego w Dyrektywach UE, jak i w kontekście art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a Pzp, powszechnie rozumie się przekazywanie środków finansowych danej instytucji (podmiotowi prawa publicznego) na jej ogólne funkcjonowanie, skutkującej powstaniem stosunku bliskiej zależności lub podporządkowania beneficjenta tych środków podmiotom publicznym (np. granty na wsparcie badań naukowych, w sytuacji, gdy środki finansowe są przekazywane instytucji zajmującej się takimi badaniami czy świadczenia na rzecz publicznego nadawcy, dla którego brak świadczenia wzajemnego na rzecz państwa wynika z faktu, iż finansowanie służy wyrównaniu ciężarów powstałych w związku z wykonywaniem misji publicznej na rzecz państwa, polegającej na zapewnianiu społeczeństwu dostępu do informacji audiowizualnych w sposób pluralistyczny i obiektywny — zrównujący tego nadawcę z innymi służbami publicznymi, które otrzymują od państwa subwencję za wykonanie zadania leżącego w interesie publicznym). Omawiana przesłanka nie jest spełniona, jeżeli jego finansowanie podmiotu polega na przekazywaniu środków w zamian za konkretne świadczenie, do jakiego zobowiązuje się podmiot na podstawie, np. umowy o wykonywanie zadań publicznych lub projektów czy też własnych zamierzeń inwestycyjnych, ale pozostających w sferze zainteresowań podmiotów publicznych (np. wynikające z umowy świadczenia, takie jak przeprowadzanie określonych umową prac badawczych, konsultacji naukowych, zorganizowanie seminariów lub konferencji). Działalność Zamawiającego, którego przychody w znacznym stopniu są regulowane, objęte taryfą i stawkami opłat uzgodnionymi z Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki (URE), to opłaty za usługi świadczone przez Zamawiającego, które wnoszą odbiorcy (uczestnicy rynku). Tym samym Zamawiający nie jest finansowany przez środki publiczne, w szczególności przez Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub jakiekolwiek podmioty sektora finansów publicznych lub zamawiających klasycznych. W zakresie przesłanki sprawowania nadzoru nad organem zarządzającym, na gruncie europejskich zamówień publicznych Zamawiający podniósł, że przesłankę tę należy rozumieć, jako możliwość wywierania wpływu na decyzje instytucji zamawiającej, przy użyciu środków oddziaływania przysługujących innym zamawiającym, tzw. klasycznym (tym z art. 3 ust. 1 pkt 1-3 Pzp) — nadzór tej innej instytucji publicznej ma być tego typu, że może ona zmienić się w formę koordynacji lub kierowania działalnością nadzorowanego podmiotu. Zdaniem TSUE omawiany nadzór oznacza takie powiązanie z sektorem publicznym, które byłoby równe w skutkach z powiązaniem towarzyszącym występowaniu pozostałych dwóch przesłanek (posiadanie większościowych akcji lub udziałów/prawa powoływania większości członków zarządu lub rady nadzorczej), których istnienie daje sektorowi publicznemu możliwość wywierania wpływu na decyzje zamawiającego. Po sprzedaży przez Skarb Państwa akcji Energa S.A., nie można stwierdzić by Zamawiający ostał poddany nadzorowi o powyższej charakterystyce. W szczególności takiego typu nadzoru nie stanowią uprawnienia Prezesa URE. Uprawnienia tego organu względem Zamawiającego nie mają cech szczególności, odmienności od tych jakie stosuje organ względem innych podmiotów wykonujących tożsamą jak Zamawiający działalność — uprawnienia te są bowiem oparte o przepisy, a zatem relacja pomiędzy organem, a przedsiębiorstwem energetycznym ma charakter administracyjno-prawny, co wyklucza zatem relację nadzorczą, zbliżoną do relacji właścicielskiej. Odwołujący Mikronika i PSI wnieśli o oddalenie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołań. Odwołujący Mikronika w zakresie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania wskazał m. in.: Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zachodziły podstawy do odrzucenia odwołania. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 4, Ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: „4) inne niż określone w pkt 1-3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona), b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona), e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.” W odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały obie alternatywne przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp - a mianowicie zarówno w zakresie wykonywania działalności sektorowej na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jak i w zakresie istnienia dominującego wpływu podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Wykonywanie przez Zamawiającego działalności sektorowej w rozumieniu art. 132 Pzp, w obszarze dystrybucji energii elektrycznej, jest w ocenie Odwołującego Mikronika bezsporne. Okoliczność, iż Zamawiający jest podmiotem wykonującym działalność sektorową na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, jednoznacznie wynika z posiadanego przez niego statusu operatora systemu dystrybucyjnego. Stosownie do art. 3 ust. 2 Pzp prawami szczególnymi lub wyłącznymi w rozumieniu ust. 1 pkt 4 są prawa przyznane w drodze ustawy lub decyzji administracyjnej, polegające na zastrzeżeniu wykonywania określonej działalności dla jednego lub większej liczby podmiotów, wywierające istotny wpływ na możliwość wykonywania tej działalności przez inne podmioty, z wyłączeniem praw przyznanych w drodze ogłoszonego publicznie postępowania na podstawie obiektywnych i niedyskryminujących kryteriów, w szczególności postępowania: 1)obejmującego ogłoszenie o zamówieniu lub wszczęcie postępowania o udzielenie koncesji na roboty budowlane lub usługi; 2)prowadzonego na podstawie przepisów, o których mowa w ust. 2a. Zamawiający korzysta z praw przyznanych mu w drodze następujących decyzji administracyjnych: 1.decyzji Prezesa URE z dnia 24 czerwca 2008 r. nr DPE-47-65(6)/2686/2008/BT o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego, 2.decyzji Prezesa URE z dnia 18 listopada 1998 r. Nr PEE/41/2686/U/2/98/BK z późn. zm. o udzieleniu koncesji na dystrybucję energii elektrycznej. W ocenie Odwołującego decyzja o wyznaczeniu Zamawiającego operatorem systemu dystrybucyjnego (dalej OSD) miała decydujące znaczenie dla uznania, iż działalność sektorowa wykonywana jest przez Zamawiającego na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. Uzyskanie koncesji jest bowiem jedynie jednym z warunków koniecznych do uzyskania prawa operatora systemu dystrybucyjnego, które to prawo - jako prawo wyłączne i szczególne - stanowiło dopiero podstawę wykonywania działalności przez Zamawiającego. Sama koncesja w zakresie świadczenia usług dystrybucji energii elektrycznej, bez uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego, nie pozwalała na prowadzenie działalności przez Zamawiającego. Kluczowa regulacja decydująca o uznaniu działalności Zamawiającego za wykonywaną na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych zawarta została w art. 9h ust. 1 w zw. z art. 9h ust. 3 i ust. 4 pkt 1) ustawy Prawo energetyczne. Powołane przepisy stanowią podstawę przyznania prawa wyłącznego do świadczenia usług w zakresie dystrybucji energii elektrycznej tylko podmiotowi będącemu właścicielem sieci dystrybucyjnej oraz posiadającemu koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci, jeżeli liczba odbiorców przyłączonych do sieci elektroenergetycznej podmiotu jest większa niż sto tysięcy. W ocenie Odwołującego Mikronika Zamawiający spełnia powyższe wymogi. W zakresie i na obszarze określonym w decyzji Prezesa URE przyznającej podmiotowi status OSD, usługi dystrybucji energii elektrycznej nie może świadczyć żaden inny podmiot poza właścicielem sieci dystrybucyjnej, co jednoznacznie wskazuje na charakter prawny takiego statusu. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający niewątpliwie wykonuje działalność w zakresie dystrybucji energii elektrycznej w oparciu o przyznane prawa wyłączne. Zgodnie bowiem z doktryną, pod pojęciem praw wyłącznych należy rozumieć prawa przyznane przez państwo członkowskie jednemu przedsiębiorstwu za pomocą jakiegokolwiek instrumentu legislacyjnego, regulacyjnego czy administracyjnego, zastrzegające temu przedsiębiorstwu prawo do prowadzenia działalności na określonej części lub całości terytorium. Prawa wyłączne powinny dotyczyć jednego lub kilku przedsiębiorców - mieć charakter monopolu. Prawo do prowadzenia działalności gospodarczej przyznane na podstawie art. 9h ust. 1 Prawa energetycznego w zakresie jednej sieci dystrybucyjnej jako OSD mogły być przyznane tylko jednemu konkretnemu podmiotowi - właścicielowi tej sieci. W zakresie obszaru znajdującego się w zasięgu jednej sieci dystrybucyjnej uprzywilejowaną pozycję posiada niewątpliwie wyłącznie jej właściciel zgodnie z zasadą, że prawo własności konkretnej sieci dystrybucyjnej uprawnia wyłącznie jeden podmiot do świadczenia ww. usług za jej pośrednictwem. Wyznaczając Zamawiającego na operatora systemu dystrybucyjnego Prezes U RE obok przyznania prawa wyłącznego, przyznał Zamawiającemu również prawa szczególne. Zgodnie z postanowieniem Sądu Najwyższego w sprawie o sygn. akt III UZP 3/17 z 19 lipca 2017 r.: „istota definicji praw szczególnych z przywołanych przepisów jest wspólna: prawem specjalnym (szczególnym) jest uprawnienie przyznane w dowolnym akcie prawnym co najmniej jednemu podmiotowi, jeżeli uprawnienie to istotnie wpływa na możliwość świadczenia przez inne podmioty tych samych usług”. Przyznanie statusu OSD jedynie właścicielowi sieci dystrybucyjnej wykluczyło możliwość powierzenia świadczenia usług dystrybucyjnych w zakresie objętym przez tę sieć jakimkolwiek innym podmiotom. Dlatego wyznaczanie OSD w drodze decyzji wydanej na wniosek właściciela sieci dystrybucji albo z urzędu w przypadku zaniechania złożenia takiego wniosku ma niewątpliwie charakter przyznania prawa specjalnego (szczególnego), gdyż wywołuje skutek w postaci uprzywilejowania tego konkretnego właściciela na konkretnym obszarze wyznaczonym posiadaną infrastrukturą. W ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp. Przedstawiony przez ustawodawcę katalog przykładowych przejawów dominującego wpływu nie jest zamknięty. Ustawodawca posłużył się bowiem w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp zwrotem „w szczególności”. Dominujący wpływ podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, może zatem przejawiać się także w innych formach niż wymienione w cytowanym przepisie - i taka sytuacja miała miejsce w odniesieniu do Zamawiającego, szczególności przez wpływ Skarbu Państwa. Wpływ Skarbu Państwa i kontrolowanych przez niego podmiotów na PKN ORLEN S.A., a tym samym wobec ciągu kolejnych pozycji dominujących (PKN ORLEN S.A. wobec Energa S.A. i Energa S.A.) świadczy o pośrednim wpływie na Zamawiającego, co nie było przez Zamawiającego kwestionowane. Udział podmiotów prawa publicznego w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. jest większy niż podany przez Zamawiającego. Udział Skarbu Państwa w strukturze akcjonariatu PKN ORLEN S.A. nie ogranicza się do bezpośredniego udziału Skarbu Państwa (27,52%), ale również poprzez PERN S.A. (4,90%), którego jedynym akcjonariuszem jest Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Skarbu Państwa, jak również przez Otwarty Fundusz Emerytalny PZU "Złota Jesień” (4,36%), kontrolowany przez PZU Życie S.A., należący do grupy kapitałowej PZU, w której pozycje dominującą ma PZU S.A., a w którym to Skarb Państwa ma dominujący udział. Jak wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, dominujący wpływ można wywierać pojedynczo lub wspólnie przez kilka podmiotów określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp, jak również bezpośrednio, jak i pośrednio, tzn. za pośrednictwem innych podmiotów. Mając na uwadze powyższe udział podmiotów publicznych sumuje się, co oznacza, że tylko przy wymienionych wyżej podmiotach oznacza co najmniej 36,8% głosów przysługujących Skarbowi Państwa (Skarb Państwa: 27,52% + PERN S.A.: 4,90% + OFE PZU „Złota Jesień”: 4,36%). Przełożyło się to na Zwyczajne Walne Zgromadzenie PKN ORLEN S.A. z 5 czerwca 2020 r. gdzie podmioty te miały łącznie ponad 50 % głosów. Ponadto pozycja dominująca Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. wynika z uwarunkowań prawnych związanych z treścią statutu PKN ORLEN S.A. przewidującego szereg rozwiązań, które stawiają w uprzywilejowanej pozycji Skarb Państwa jako akcjonariusza tego podmiotu. Wynika to m.in. z postanowień § 7 ust. 11 Statutu spółki zgodnie, z którym prawo głosowania akcjonariuszy zostaje ograniczone w ten sposób, że żaden z nich nie może wykonywać na Walnym Zgromadzeniu więcej niż 10% ogólnej liczby głosów istniejących w PKN ORLEN S.A. w dniu odbywania Walnego Zgromadzenia, przy czym nie dotyczy Skarbu Państwa (ani jego podmiotów zależnych zgodnie z ust. 6) i to w sposób bezwarunkowy, co stanowi istotne ograniczenie pozostałych akcjonariuszy. Wobec istotnego rozproszenia akcjonariatu 1statutowym ograniczeniu koncentracji akcjonariatu innego niż Skarb Państwa, posiadana przez Skarb Państwa i jego podmioty zależna liczba głosów pozwala mu na pełną kontrolę PKN ORLEN S.A. i wyłączny wpływ na podejmowane na Walnym Zgromadzeniu decyzje. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 7 ust. 9 i 9a statutu uchwały walnego zgromadzenia dotyczące istotnych dla spółki spraw wymagają większości odpowiednio 90% lub 75% głosów oddanych, czyli nie mogą zostać podjęte bez zgody Skarbu Państwa, co potwierdza pozycję Skarbu Państwa w tym podmiocie. Statut uprawnia również Skarb Państwa do powoływania - niezależnie od liczby posiadanych akcji - wskazanego wyłącznie przez Skarb Państwa członka zarządu (§ 9 ust. 3 statutu) i członka rady nadzorczej (§ 8 ust. 2statutu), którego zgoda jest konieczna do zbycia lub obciążenia udziałów w spółkach wskazanych w § 8 ust. 12 pkt. 5 zgodnie z § 8 ust. 12 statutu, co również przemawia za pozycją dominującą Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. Pozycja dominująca podmiotów publicznych, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp wynika również z ich uprawnień wobec Zamawiającego wynikających z uprawnień Prezesa URE, który m.in. zatwierdza taryfy stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne (w tym Zamawiającego), które zgodnie z ustawą - Prawo energetyczne stanowią „zbiór cen i stawek opłat oraz warunków ich stosowania, opracowany przez przedsiębiorstwo energetyczne i wprowadzany jako obowiązujący dla określonych w nim odbiorców w trybie określonym ustawą”. W tym stanie rzeczy odniesieniu do Zamawiającego zachodzi w ocenie Odwołującego także druga z przesłanek alternatywnie wskazanych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, statuująca obowiązek stosowania do udzielania zamówień przepisów ustawy Pzp, a mianowicie wywieranie na EOP dominującego wpływu przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności. Zamawiający utworzony został w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Pojęcie „utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”, należy interpretować możliwie szeroko. Podmioty takie jak Zamawiający, utworzone zostały dla realizacji celu dyktowanego powierzonym im majątkiem w postaci infrastruktury krytycznej. Dystrybucja energii elektrycznej niewątpliwie służy zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Powyższa działalność nie stanowi zwykłej działalności handlowej ani przemysłowej związanej z funkcjonowaniem konkurujących ze sobą przedsiębiorców nastawionych na osiąganie zysku. Niemożliwe jest przy tym ustanie świadczenia tychże usług, albowiem stanowią one zadania ściśle powiązane z instytucjonalną działalnością Państwa. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający prowadzi działalność w formie spółki prawa handlowego, z definicji nastawionej na osiąganie zysku. Jak wskazuje się w orzecznictwie ETS, podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, np. działający w formie spółki prawa handlowego, może być uznany za prowadzący działalność nieposiadającą charakteru przemysłowego i handlowego, gdy jego działalność jest determinowana (co najmniej również) przez inne, zwłaszcza publiczne, cele. Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego w odniesieniu do Zamawiającego zachodziły alternatywnie także przesłanki stosowania do udzielania zamówień przepisów Pzp wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego przedmiotowe zamówienie wypełniało przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 Pzp, a tym samym nie ma podstaw do odrzucenia odwołania z racji braku kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Wskazany artykuł ustawy stanowi, iż stosuje się ją do zamówień, w których zachodzą łącznie okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W ocenie Odwołującego Mikronika wszystkie wskazane okoliczności zachodziły w postępowaniu. Przedmiotowe zamówienie jest finansowane w ponad 50% ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp. Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu:„Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr POIS.01.04.01- 00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator S.A”. Zadanie 5.3.1 Rozwój systemu SCADA”. Potwierdza to również punkt 2.7 protokołu z postępowania. Zgodnie z informacjami znajdującymi się na stronie wspomnianego projektu: „W ramach projektu zrealizowanych zostanie pięć głównych zadań: 1.Zakup i instalacja rozłączników zdalnie sterowanych napowietrznych z pomiarem (1180 szt.), 2.Zakup i instalacja rozdzielnic wnętrzowych zdalnie sterowanych z pomiarem (1148 szt.), 3.Zakup i instalacja sterowników z kanałem komunikacyjnym TETRA (2328 szt.), 4.Zakup, wdrożenie i modernizacja systemów sterowania ruchem klasy SCADA (8 funkcjonalności smart) oraz dostosowanie środowiska IT, 5.Zakup i uruchomienie inteligentnych systemów magazynowania energii przeznaczonych do stabilizacji pracy systemu dystrybucyjnego”. Nie ulegało więc wątpliwości, iż przedmiotowe zamówienie wchodziło w skład powyższego projektu. Dofinansowanie projektu wyniesie 166.260.000,00 zł przy łącznej jego wartości wynoszącej 240.600.300,00 zł. Oznacza to, iż projekt jest dofinansowany w prawie 70%. W związku z tym, iż projekt ten zakłada zwrot kosztów kwalifikowanych w wysokości 85% objętych dofinansowaniem UE, należy przyjąć, że przedmiotowe zamówienie również jest objęte tożsamą wysokością dofinansowania. Umowę na dofinansowanie podpisano z Ministerstwem Energii, a środki pochodziły z Programu Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Określona przez Zamawiającego wartość zamówienia wskazana w punkcie 2.4 protokołu z postepowania wynosiła 37.730.000,00 zł, co stanowiło równowartość 8.750.608,81 EUR. Próg wartości zamówień, które wymagały przekazania ogłoszenia do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej przyjęty w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, obowiązujący dla przedmiotowego postępowania został ustalony na kwotę 443.000 EUR, co zostało istotnie przekroczone w niniejszym postępowaniu (8.750.608,81 EUR). W związku z powyższym wartość przedmiotowego zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Odwołujący wskazał ponadto, że przedmiotowe zamówienie stanowią usługi związane z robotami budowlanymi w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE. Po przeprowadzeniu posiedzenia z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertach, wyjaśnieniach, odwołaniach, odpowiedziach na odwołanie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Oba odwołania podlegają odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp, ponieważ w sprawie nie maja zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawę Pzp stosuje się do udzielania zamówień publicznych, zwanych dalej „zamówieniami”, przez: 1)jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2)inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3)inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a)finansują je w ponad 50% lub b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c)sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego - o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 4)inne niż określone w pkt 1 -3a podmioty, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a)(uchylona) b)posiadają ponad połowę udziałów albo akcji lub c)posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d)(uchylona) e)mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 5)inne niż określone w pkt 1-4 podmioty, jeżeli zachodzą następujące okoliczności: a)ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a b)wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c)przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku Il do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. Art. 3 Pzp w sposób enumeratywny wymienia kategorie podmiotów zobligowanych do stosowania ustawy, jak również podmioty, które ze względu na określone cechy będą określane mianem zamawiających. Dla oceny zasadności wniosku o odrzucenie obu odwołań konieczne było ustalenie, czy Zamawiający, po zmianie struktury właścicielskiej, jest jednym z podmiotów wymienionych w katalogu art. 3 Pzp. W zakresie przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a Pzp Izba uznała, co następuje: Zamawiającego nie można uznać za jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych. Nie jest on bowiem żadną z kategorii jednostek sektora finansów publicznych, których katalog zawiera art. 9 ustawy o finansach publicznych (organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały; jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki; związki metropolitalne; jednostki budżetowe; samorządowe zakłady budżetowe; agencje wykonawcze; instytucje gospodarki budżetowej; państwowe fundusze celowe; Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego; Narodowy Fundusz Zdrowia; samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej; uczelnie publiczne; Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne; państwowe i samorządowe instytucje kultury; inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego). Zamawiający z całą pewnością jest spółką prawa handlowego, posiadająca osobowość prawną, działająca na podstawie odrębnych regulacji Kodeksu Spółek Handlowych. Zamawiający nie jest również podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2 Pzp bowiem posiada osobowość prawną i nie jest jednostką państwową. Nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Dla stwierdzenia obowiązku stosowanie przepisów Pzp przez określony podmiot konieczne jest uznanie, że przesłanki określone w tym przepisie zostały spełnione w sposób kumulatywny. W ocenie Izby Zamawiający jest podmiotem, który jako spółka prawa handlowego działa w celu generowania zysku. Stanowi to o niewypełnieniu przesłanki „o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat wynikających z prowadzenia działalności”. Nie ma żadnych podstaw prawnych ani faktycznych pozwalających na stwierdzenie, że Zamawiający jest podmiotem w jakikolwiek sposób uprzywilejowanym w taki sposób, by można uznać, że nie działa on w zwykłych warunkach rynkowych i jest zabezpieczony przed możliwością poniesienia strat wynikających z prowadzonej działalności oraz ich konsekwencji. Wynikiem powyższego jest stwierdzenie, że Zamawiający nie stanowi związku podmiotów, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3, zatem nie zostały wypełnione przesłanki wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 3a Pzp. Główną osią sporu między Zamawiającym, a Odwołującymi, w zakresie podstaw do odrzucenia obu odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp była kwestia wypełnienia przez Zamawiającego przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie: 1.wykonywania przez zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych, 2.wywierania przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot dominującego wpływu na Zamawiającego przez posiadanie przez te podmioty ponad połowę udziałów albo akcji Zamawiającego lub ponad połowy głosów wynikających z udziałów albo akcji Zamawiającego lub posiadania przez te podmioty prawa do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego Zamawiającego. Ad 1. Izba uznała, że stanowisko Odwołującego Mikronika, który w oparciu o dotyczące Zamawiającego Decyzje Prezesa URE, wywodził, że Zamawiający działa w na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych jest niezasadne. Zgodnie z art. 4e1 Prawa energetycznego usługi przesyłania, dystrybucji, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego lub regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego mogą być świadczone wyłącznie odpowiednio przez operatora systemu przesyłowego, operatora systemu dystrybucyjnego, operatora systemu magazynowania paliw gazowych, operatora systemu skraplania gazu ziemnego lub operatora systemu połączonego. Tym samym dany podmiot uzyska uprawnienie do wykonywania działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji energii elektrycznej dopiero po wyznaczeniu go przez Prezesa URE operatorem danego systemu. Art. 3 pkt 25 Prawa energetycznego stanowi z kolei, że operatorem systemu dystrybucyjnego jest przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się dystrybucją paliw gazowych lub energii elektrycznej, odpowiedzialne za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym gazowym albo systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej, w tym połączeń z innymi systemami gazowymi albo innymi systemami elektroenergetycznymi. Dla oceny spełnienia wskazanej w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp przesłanki wykonywania przez Zamawiającego działalności na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych kluczowa jest więc analiza procedury uzyskania statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz uzyskania niezbędnej koncesji. Zgodnie z art. 9h ust. 3 Prawa energetycznego operatorem systemu przesyłowego, systemu dystrybucyjnego, systemu magazynowania paliw gazowych, systemu skraplania gazu ziemnego lub operatorem systemu połączonego może być: 1)właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego, posiadający koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem tej sieci lub instalacji; 2)przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw gazowych lub energii elektrycznej, magazynowania paliw gazowych, skraplania gazu ziemnego i regazyfikacji skroplonego gazu ziemnego, z którym właściciel sieci przesyłowej, sieci dystrybucyjnej, instalacji magazynowej lub instalacji skroplonego gazu ziemnego zawarł umowę powierzającą temu przedsiębiorstwu pełnienie obowiązków operatora z wykorzystaniem sieci lub instalacji będących jego własnością. Art. 32 ust. 1 pkt 3 Prawa energetycznego stanowi, że uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii, z wyłączeniem: dystrybucji paliw gazowych w sieci o przepustowości poniżej 1 MJ/s oraz przesyłania lub dystrybucji ciepła, jeżeli łączna moc zamówiona przez odbiorców nie przekracza 5 MW. Przedsiębiorcy występujący z wnioskami o udzielenie koncesji muszą spełniać warunki do jej uzyskania określone w art. 33 Prawa energetycznego Zgodnie z art. 33 ust. 1 Prawa energetycznego Prezes URE udziela koncesji wnioskodawcy, który: 1)ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Turcji; 2)dysponuje środkami finansowymi w wielkości gwarantującej prawidłowe wykonywanie działalności bądź jest w stanie udokumentować możliwość ich pozyskania; 3)ma możliwości techniczne gwarantujące prawidłowe wykonywanie działalności; 4)zapewni zatrudnienie osób o właściwych kwalifikacjach zawodowych, o których mowa w art. 54 ustawy - Prawo energetyczne; 5)uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (jeżeli konieczność uzyskania takiej decyzji wynika z uwarunkowań wnioskodawcy) albo decyzję o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie budowy obiektu energetyki jądrowej, o której mowa w ustawie z dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. z 2018 r. poz. 1537, ze zm.); 6)nie zalega z zapłatą podatków stanowiących dochód budżetu państwa, z wyjątkiem przypadków gdy uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległości podatkowych albo podatku lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu podatkowego. Wobec powyższego wskazać należy, że spełnienie określonych warunków umożliwia każdemu zainteresowanemu podmiotowi prowadzenie działalności polegającej na dystrybucji energii elektrycznej. Prawo energetyczne nie wprowadziło w tej mierze żadnych barier o charakterze podmiotowym. Z tego względu Izba uznała, że działanie przez Zamawiającego w oparciu o odpowiednie decyzje Prezesa URE o nadaniu mu statusu operatora systemu dystrybucyjnego oraz o przyznaniu mu koncesji zezwalającej na dystrybucję energii nie dowodzi, że Zamawiający prowadzi działalność na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że każdy podmiot, po spełnieniu określonych wymogów prawnych będzie mógł prowadzić taką samą działalność jak Zamawiający. Oczywistym jest, że do prowadzenia takiej działalności konieczna jest odpowiednia, niezwykle kosztowna infrastruktura techniczna, ale przepisy prawa nie zabraniają nabycia bądź wytworzenia takiej infrastruktury przez zainteresowane podmioty. Nie można wobec tego stwierdzić, że pozycja rynkowa Zamawiającego jest szczególna w ten sposób, że należy on do grona podmiotów uprzywilejowanych, dysponujących zapleczem technicznym dostępnym ze względów prawnych tylko określonej, wąskiej grupie podmiotów. Decyzje Prezesa URE: 1.o przyznaniu Zamawiającemu koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej, 2.o wyznaczeniu Zamawiającego na Operatora Systemu Dystrybucyjnego. nie miały charakteru uznaniowego, a uzależniona były od wypełnienia określonych warunków przez Zamawiającego. Podkreślić przy tym należy, że przepisy prawa nie ograniczają liczby podmiotów, które mogą ubiegać się o udzielenie im koncesji w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Przyznanie ww. uprawnień Zamawiającemu nie zależało od arbitralnej i uznaniowej decyzji organu administracji, ale od spełnienia określonych w przepisach prawa przesłanek. W ocenie Izby do praw szczególnych lub wyłącznych nie zaliczają się uprawnienia, które mogą zostać przyznane każdemu podmiotowi spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Jak trafnie wskazano w Postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1462/20: „zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UZP oraz Prezesa URE koncesja na wytwarzanie energii elektrycznej nie stanowi prawa szczególnego lub wyłącznego w rozumieniu ustawy Pzp ani dyrektywy sektorowej. Przyznanie bowiem koncesji odbywa się z uwzględnieniem obiektywnych kryteriów koncesyjnych oraz przy niedyskryminacyjnym charakterze przebiegu postępowania koncesyjnego. Do kategorii praw specjalnych lub wyłącznych nie należy zaliczać uprawnień, które mogą zostać przyznane każdemu przedsiębiorcy spełniającemu określone warunki o charakterze obiektywnym, proporcjonalnym i niedyskryminacyjnym. Przyznanie takich uprawnień nie zależy bowiem od arbitralnej woli organu administracji, ale od spełnienia określonych przesłanek przez zainteresowanego przedsiębiorcę. Uzyskanie w taki sposób koncesji C..) nie powoduje powstania żadnego stosunku zależności pomiędzy organem państwa a przedsiębiorcą i nie wpływa na jego pozycję na rynku, skoro również inne zainteresowane podmioty, spełniające te same kryteria, mogą się ubiegać o przyznanie im takich uprawnień” (tak: A. Sołtysińska (red.), Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, s. 58); Z. Muras, komentarz do art. 33 ustawy Prawo energetyczne, Warszawa 2010). Ad 2. Argumentacja Odwołującego Mikronika nie daje podstaw do uznania, że wypełniona została którakolwiek z przesłanek określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp. Z kolei Zamawiający na poparcie twierdzenia o braku podstaw do zastosowania powyższego przepisu złożył następujące dokumenty: 1.Struktura akcjonariatu PKN ORLEN S.A., 2.Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. Dowody te uwiarygodniły twierdzenie Zamawiającego, że Skarb Państwa nie ma dominującego wpływu na Zamawiającego za pośrednictwem PKN ORLEN S.A. oraz Energa S.A. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika, że główni akcjonariusze PKN ORLEN S.A. to: 1.Skarb Państwa - 27,52% udziałów, 27,52% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2. OFE Nationale Nederlanden - 7,34% udziałów, 7,34% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 3.OFE Aviva Santander - 6,29% udziałów, 6,29% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 4.Norges Bank - 1% udziałów, 9,88% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Odwołujący podniósł, że w zestawieniu udziałowców PKN ORLEN S.A., dla oceny kwestii pośredniego, dominującego wpływu Skarbu Państwa nad Zamawiającego powinny zostać uwzględnione dodatkowo PERN S.A. oraz OFE PZU Złota Jesień, jako podmioty kontrolowane przez Skarb Państwa. Z dokumentów złożonych przez Zamawiającego wynika następujący udział ww. podmiotów w akcjonariacie PKN ORLEN S.A.: 1.PERN S.A. - 4,90% udziałów, 4,90% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy, 2.OFE PZU Złota Jesień - 4,39% udziałów, 4,39% głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że jeżeli stanowisko Odwołującego w ww. zakresie było prawidłowe, to łączny udział Skarbu Państwa - bezpośredni i pośredni - w akcjonariacie PKN ORLEN S.A. wynosi maksymalnie 36,81% udziałów i głosów na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący Mikronika podniósł, że rzeczywisty udział Skarbu Państwa w PKN ORLEN S.A. jest wyższy, ze względu na dysponowanie przez Skarb Państwa akcjami części podmiotów wchodzących w skład akcjonariatu PKN ORLEN S.A. Tezy tej Odwołujący Mikronika nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazali, by w odniesieniu do Zamawiającego wypełnione zostały przesłanki określone w art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c Pzp. Izba stwierdziła ponadto, że Regulamin Walnego Zgromadzenia PKN ORLEN S.A. nie przyznał Skarbowi Państwa szczególnych uprawnień w zakresie posiadania ponad połowy głosów z akcji. Zgodnie z § 9 ust. 3 Statutu PKN ORLEN S.A. Skarb Państwa reprezentowany przez podmiot uprawniony do wykonywania praw z akcji należących do Skarbu Państwa, uprawniony jest do powoływania tylko jednego członka zarządu. Zarząd liczy od 5 do 9 członków i powoływany jest przez radę nadzorczą spółki (§ 9 ust. 2 i 3 Statutu). Skarb Państwa uprawniony jest również do powołania tylko jednego członka rady nadzorczej, w skład której wchodzi od 6 do 10 członków powoływanych przez Zgromadzenie Wspólników Spółki (§ 8 ust. 2 Statutu). Wskazać przy tym należy, że gdyby twierdzenie Odwołujących o obowiązku stosowania przepisów Pzp przez Zamawiającego ze względu na dyspozycję art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e Pzp było zasadne, to przypuszczać należy, że obowiązanym do stosowania przepisów Pzp byłby również PKN ORLEN S.A. Skoro Zamawiający miałby być obowiązany do stosowania przepisów Pzp ze względu na pośredni, dominujący wpływ Skarbu Państwa, to obowiązek taki ciążyłby również na PKN ORLEN S.A., tj. podmiocie, który „pośredniczy” w przekazywaniu na Zamawiającego tego wpływu. Tymczasem Izba nie znalazła żadnych informacji wskazujących, by PKN ORLEN S.A. udzielał zamówień jako zamawiający w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 4 lit. b, c, e. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że Zamawiający jest obowiązany do stosowania Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp. Brak podstaw jest również do uznania, że Zamawiający jest zobowiązany do stosowania Pzp zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 5. Między stronami nie było sporu, co do wypełnienia przesłanek określonych w lit. a i b wskazanego przepisu. Odwołujący Mikronika podniósł natomiast, że wypełniona została przesłanka określona w art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c, z której wynika, że ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 14 podmioty, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej określone w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi. W sekcji II.2.4 "Opis zamówienia" ogłoszenia o zamówieniu z 18 grudnia 2018 r. nr 2018/S 243-556915 Zamawiający wskazał: „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA zakłada budowę nowego systemu w architekturze rozproszonej obejmującego następujące fizyczne lokalizacje: dwa ośrodki przetwarzania danych (CPD Gdańsk i DRC Płock), oraz trzynaście lokalizacji serwerów blackout’owych, które zostały szczegółowo wymienione w Opisie Potrzeb i Wymagań Zamawiającego. Przedmiotem zamówienia jest migracja obecnie istniejących systemów SCADA (centralnego oraz oddziałowych) do nowego centralnego systemu SCADA wraz z rozwojem i odtworzeniem w zakresie funkcjonalnym i niefunkcjonalnym dla WN, SN i nn w dwóch etapach: —Etap 1: F, SC, OWN oraz zakres IT - z terminem realizacji do końca 2021 roku, —Etap 2: E2 oraz zakres IT - z terminem realizacji od 2021 do 2024. Zamówienie będące przedmiotem postępowania (dotyczy tylko Etapu 1) realizowane jest w ramach projektu nr P0IS.01.04.01-00-0012/17 pn. „Przebudowa sieci do standardów Smart Grid poprzez instalowanie inteligentnego opomiarowania i automatyzację sieci w celu aktywizacji odbiorców dla poprawy efektywności użytkowania energii oraz efektywnego zarządzania systemem elektroenergetycznym dla poprawy bezpieczeństwa dostaw. Wdrożenie podstawowe w obszarze Energa-Operator SA”. Zadanie 5 3.1 Rozwój systemu SCADA”. Wobec powyższego nie budzi wątpliwości, że przedmiot zamówienia nie stanowi usług związanych z robotami budowlanymi polegającymi na budowie szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną. Załącznik II do dyrektywy 2014/24/UE wymienia następujące grupy i klasy robót budowlanych: 1.Przygotowanie terenu pod budowę: a)Burzenie i rozbiórka obiektów budowlanych; roboty ziemne, b)Próbne wiercenia i wykopy, 2.Wznoszenie kompletnych obiektów budowlanych lub ich części; inżynieria lądowa i wodna: a)Budownictwo ogólne oraz inżynieria lądowa i wodna, b)Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych, c)Budowa dróg szybkiego ruchu, dróg, lotnisk i obiektów sportowych, d)Budowa obiektów inżynierii wodnej, e)Pozostałe specjalistyczne roboty budowlane, 3.Wykonywanie instalacji budowlanych: a)Wykonywanie instalacji elektrycznych, b)Wykonywanie robót budowlanych izolacyjnych, c)Wykonywanie instalacji cieplnych, wodnych, wentylacyjnych i gazowych, d)Wykonywanie pozostałych instalacji budowlanych, 4.Wykonywanie robót budowlanych wykończeniowych: a)Tynkowanie, b)Zakładanie stolarki budowlanej, c)Wykonywanie podłóg i ścian, d)Malowanie i szklenie, e)Wykonywanie pozostałych robót budowlanych wykończeniowych, 5.Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską: a) Wynajem sprzętu budowlanego i burzącego wraz z obsługą operatorską. Zachowując stopień ogólności adekwatny do ww. zestawienia robót budowlanych Izba stwierdziła, że przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu są usługi związane z budową systemu informatycznego, a zatem usługi niezwiązane z żadną z ww. kategorii robót budowlanych. W konsekwencji Izba uznała, że stanowisko Odwołującego, co do obowiązku stosowania przez Zamawiającego przepisów Pzp na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 5 lit. c Pzp jest niezasadne. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający w wyniku opisanych wyżej zmian w strukturze własnościowej utracił status zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp. Zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp ilekroć w ustawie jest mowa o postępowaniu o udzielenie zamówienia - należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy. Z kolei zgodnie z art. 2 pkt 12 i 13 Pzp: 12.zamawiającym jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej obowiązana do stosowania ustawy, 13.zamówieniem publicznym jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Biorąc pod uwagę powyższe uznać należy, że udział zamawiającego w rozumieniu Pzp w postępowaniu jest niezbędny do uznania, że postępowanie zmierza do udzielenia zamówienia publicznego. W konsekwencji Izba stwierdziła, że utrata przez Zamawiającego statusu zamawiającego w rozumieniu art. 3 Pzp spowodowała ustanie obowiązku stosowania przepisów Pzp do postępowania „Wdrożenie centralnego systemu zarządzania ruchem sieci elektroenergetycznej SCADA”. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Brak obowiązku stosowania przepisów Pzp lub ustanie tego obowiązku w toku postępowania wszczętego na podstawie przepisów Pzp skutkować musiał uznaniem, że przedmiotowe postępowanie nie mieści się w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu 0przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). W myśl powołanych przepisów, zwłaszcza § 5 ust. 4, w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1-3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. W ocenie Izby wynik postępowania w tym konkretnym przypadku powinien być badany w odniesieniu do roli poszczególnych podmiotów zaangażowanych w proces udzielenia zamówienia, których działania 1zaniechania doprowadziły do zaistnienia sporu przed Izbą, na co pozwala wskazany § 5 ust. 4 rozporządzenia. Izba mając na uwadze zasadę słuszności, uznała za zasadne obciążenie Zamawiającego całością kosztów postępowania. Bezspornie bowiem to działania i sposób procesowania tej strony sporu, a w szczególności brak przekazania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu jakiejkolwiek informacji o zmianach podmiotowych po stronie Zamawiającego i grupie Energa spowodował, że Odwołujący zdecydowali się wnieść odwołania. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, w żadnym jego momencie, nie poinformował wszystkich zainteresowanych, że doszło do tak istotnych zmian w strukturze właścicielskiej, że ustał obowiązek stosowania przepisów Pzp do postępowania. Zamawiający utrzymywał wykonawców biorących udział w postępowaniu w błędnym przekonaniu, że postępowanie nadal jest prowadzone w oparciu o przepisy Pzp. Zamawiający naraził tym samym Odwołujących na niezasadne poniesienie kosztów związanych z wszczęciem postępowania odwoławczego. Izba uznała zatem, że to z winy Zamawiającego Odwołujący nie mieli świadomości, że nie przysługują im środki ochrony prawnej określone w Dziale VI Pzp, a wniesione odwołania będą podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odwołujący dowiedzieli się o stanowisku Zamawiającego dopiero w momencie złożenia przez niego wniosku o odrzucenie obu odwołań. Odwołujący wdali się z Zamawiającym w spór merytoryczny, co do zasadności ww. wniosku, zatem nie można uznać, że mieli oni możliwość wycofania swoich odwołań przed wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą stosownego postanowienia. Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 29 listopada 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 880/16 wskazał, że wykładnia przepisów zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych jak i rozporządzenia w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczenia prowadzi do wniosku, że stosownie do treści art. 192 ust. 10 Pzp strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, a zatem nie ulega wątpliwości, że ustawa Pzp przyjmuje zasadę odpowiedzialności za wynik tego postępowania. Za wynik postępowania odwoławczego i konieczność odrzucenia odwołania przez Izbę w całości odpowiedzialność ponosi Zamawiający. Tym samym względy słusznościowe przemawiają za tym, że Odwołujących nie można było obciążyć kosztami postępowania odwoławczego, skoro zarzuty odwołania mogły okazać się zasadne, a okoliczności niezależne od Odwołujących związane z procedurą o udzielenie zamówienia publicznego zostały wskazane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania. Przewodniczący: …

…Sygn. akt: KIO 3572/25 WYROK Warszawa, 6 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:M.R. Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 2 października 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 25 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szkołę Podstawową Nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego z siedzibą w Toruniu orze ka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty wykonawcy Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawcy Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu na rzecz zamawiającego Szkoły Podstawowej Nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego z siedzibą w Toruniu kwotę w wysokości 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... Sygn. akt: KIO 3572/25 U zasadnie nie Szkoła Podstawowa nr 3 w Toruniu im. kpt. Jana Drzewieckiego, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Przygotowanie i dostarczanie posiłków dla uczniów i dzieci uczęszczających do oddziałów przedszkolnych Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu w roku szkolnym 2025/2026”, nr sprawy: SP03/2025/TCUW, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest przez pełnomocnika Zamawiającego – Toruńskie Centrum Usług Wspólnych – w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lipca 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00344842/01. Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień klasycznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi, o których mowa w art. 359 pkt 1 Pzp. 25 sierpnia 2025 r. wykonawca Gotujemy.pl sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu (zwany dalej także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oraz odrzucenie oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: „1. art. 226 ust. 1 pkt 2 a) Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 5), 7) i 8) – polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na złożenie oferty przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu oraz który wprowadził w błąd Zamawiającego przy składaniu oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu na jakiejkolwiek podstawie; 2. art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy K.G. - CATERING -Restauracja MIESZCZAŃSKA, ul. Kręta 55a, 87-100 Toruń, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego; 3. art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, podczas gdy takie okoliczności w stosunku do Odwołującego nie wystąpiły, jak również polegający na zastosowaniu tego przepisu pomimo że Zamawiający nie dysponuje stosownymi dowodami, za pomocą których mógłby wykazać zaistnienie przesłanek do wykluczenia Wykonawcy; 4. art. 109 ust. 1 pkt 7) Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, podczas gdy okoliczności takie w stosunku do Odwołującego nie zaistniały 5. art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp polegające na zastosowaniu tego przepisu, pomimo że Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.” Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie, oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zaskarżone czynności Zamawiającego polegają na wyborze oferty innego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego w sytuacji, w której w ocenie Odwołującego jego oferta powinna być najkorzystniejszą. Została ona jednak odrzucona przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania ofert może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą (co wynika z zestawienia kryteriów oceny) i będzie prowadzić do zawarcia umowy. Uznał, że uwzględnienie odwołania skutkować będzie powstaniem sytuacji, w której oferta Odwołującego powinna zostać oceniona najwyżej, a Odwołujący uzyska zamówienie. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Odwołujący wskazał, że treść uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty nie zawiera wymienienia dowodów, na których Zamawiający oparł swoje stanowisko. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie jest w stanie wykazać stosownymi dowodami, by Odwołujący wadliwie wykonywał zamówienia dla Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu i Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu. Treść korespondencji prowadzonej między tymi podmiotami a Odwołującymi to jednak dokumenty prywatne, które nie mogą być uznane za wystarczające do udowodnienia Odwołującemu naruszenia obowiązków zawodowych. Wskazał, że zarzuty kierowane do Odwołującego dotyczyły (poza sporadycznymi wypadkami) prawie wyłącznie smaku przygotowywanych przez Odwołującego posiłków. Stwierdził, że kwestia smaku jest sprawą subiektywną i nie sposób na niej budować argumentów przeciw Odwołującemu. Przyznał, że w toku wykonywania umowy zdarzyły się sporadyczne sytuacje opisane w wiadomościach ze Szkołą Podstawową nr 35 w Toruniu, jednakże nie sposób ich uznać za „poważne” naruszenia. Nie doszło do skokowego spadku zamówień posiłków w kolejnych miesiącach. Wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej u Odwołującego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu ustalono, iż posiłki przygotowywane są w dniu bieżącym, pomieszczenia zakładu, wyposażenie oraz sprzęt produkcyjny utrzymane czysto oraz nie stwierdzono środków spożywczych po upływie terminu przydatności do spożycia. W zakresie umowy zawartej z Zamawiającym wskazał, że zastrzeżenia dotyczyły kwestii typowo ocennych, ale podjęto czynności zmierzające do skorygowania sposobu realizacji zamówieniach. Zadeklarował, że po wprowadzonych korektach wszystkie skargi zakończyły się i współpraca przebiegała bez jakichkolwiek dalszych zakłóceń. Skonstatował, że Zamawiający nie wskazał, by jakiekolwiek normy określone przy żywieniu dzieci zostały przez Odwołującego naruszone. Za gołosłowne uznał zarzuty stosowania nieodpowiednich przypraw i składników. Wskazał, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu dysponowała prawem wypowiedzenia umowy bez wskazywania przyczyny. Odwołujący zaś nigdy nie zgodził się z powodami wskazanymi przez przedstawicieli tej szkoły. W ocenie Odwołującego, nie można oprzeć wykluczenia wykonawcy z postępowania o subiektywne odczucia i oświadczenia pracowników. Zadeklarował, że nie zaistniały wobec niego przesłanki wykluczenia z Postępowania, więc nie mógł złożyć oświadczenia, że podlega wykluczeniu w treści załącznika do oferty. Żaden podmiot nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. 26 września 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku pamięci typu „pendrive”, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiającego 19 września 2025 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną w postępowaniu przez Odwołującego; - dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, w tym w szczególności oświadczenie o braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania; - informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19 sierpnia 2025 r.; - informację o ofertach odrzuconych z dnia 19 sierpnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wydruk z korespondencji e-mail Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - zestawienia liczby wydawanych posiłków do Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - pisma Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 3 stycznia 2025 r., znak sprawy: N.HŻ.5111.2544.2024; - pisma pełnomocnika Odwołującego do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 28 lutego 2025 r.; - menu przygotowane przez Odwołującego dla Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu oraz Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w okresie obowiązywania umów z tymi podmiotami; 3) dokumenty i nagrania złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, w tym w szczególności: - Specyfikację Warunków Zamówienia dotyczącą postępowania na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025; - kopię umowy z 2 września 2024 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a Gminą Miasta Toruń działająca przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu; - Specyfikację Warunków Zamówienia dotyczącą postępowania na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu w okresie od dnia 1 września 2024 r. do 31 lipca 2025; - kopię umowy z 26 sierpnia 2024 r. zawartej pomiędzy Odwołującym a Gminą Miasta Toruń działająca przez Szkołę Podstawową nr 3 w Toruniu; - wydruki z korespondencji e-mail, SMS i MMS Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu; - nagrania audiowizualne przedstawiające potrawy otrzymane przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu; - pisma Rady Rodziców przy Szkole Podstawowej nr 35 w Toruniu do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dni 23 października 2024 r., 12 listopada 2024 r., 13 grudnia 2024 r. oraz 25 lutego 2025 r.; - pismo rodziców dzieci z oddziału przedszkolnego „0”B do Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 19 listopada 2024 r.; - pismo Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu do Odwołującego z dnia 9 grudnia 2024 r.; - oświadczenie Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 9 września 2025 r.; - oświadczenie Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 24 września 2025 r. 4) dokumenty złożone przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym, tj. oświadczenia podmiotów, na rzecz których Odwołujący świadczył usługi w zakresie cateringu (referencje). Izba ustaliła co następuje: W części I ustęp 4 pkt 3 lit. b SW Z Zamawiający wskazał, że zamówienie może zostać udzielone wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. Dodatkowo w części III ustęp 15 pkt 2 lit. b)-d) SWZ Zamawiający wskazał, że z udziału w postępowania wyklucza wykonawców, którzy: - w sposób zawiniony poważnie naruszyli obowiązki zawodowe, co podważa ich uczciwość, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; - z przyczyn leżących po ich stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonali lub nienależycie wykonali albo długotrwale nienależycie wykonywali istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W części III ustęp 15 pkt 5 SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych m.in. w art. 109 ust. ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp tj., że spełnił łącznie następujące przesłanki: a) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; b) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; c) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: - zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, - zreorganizował personel, - wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, - utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, - wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W części IV ust. 18 pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał, że do oferty każdy wykonawca musi dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez Zamawiającego, według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ. Wzór oświadczenia stanowiącego nr 2 do SW Z zawierał m.in. treść „oświadczam, że na dzień składania ofert nie podlegam wykluczeniu z postępowania i spełniam warunki udziału w postępowaniu zgodnie z art. 108 ust. 1 oraz z art. 109 ust. 1 pkt 4), 5), 7), 8) i 10) ustawy Prawo zamówień publicznych” oraz treść „*Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Prawo Zamówień Publicznych (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy PZP). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP podjąłem następujące środki naprawcze: ………..”. Tekst oświadczenia został oznaczony gwiazdką („*”), która została opisana w następujący sposób „Wykonawca wypełnia, jeżeli ma zastosowanie albo wykreśla, jeżeli nie ma zastosowania”. Pięciu wykonawców złożyło oferty w Postępowaniu (w tym Odwołujący). Odwołujący załączył do oferty oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia wykonawcy i spełniania warunków udziału w postępowaniu zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z. W treści oświadczenia Odwołujący wskazał, że na dzień składania ofert nie podlega wykluczeniu z Postępowania i spełnia warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7, 8 i 10 Pzp. Odwołujący przekreślił w oświadczeniu treść „„*Oświadczam, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. …………. ustawy Prawo Zamówień Publicznych (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 5 ustawy PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy PZP). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy PZP podjąłem następujące środki naprawcze: ………..”. 19 sierpnia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ Postępowaniu, za którą uznano ofertę złożoną przez wykonawcę K.G.. w W tym samym dniu Zamawiający poinformował, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp, gdyż w ocenie Zamawiającego została złożona przez wykonawcę, który podlegał wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 Pzp. Odwołujący złożył bowiem oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego obligatoryjne ani fakultatywne przesłanki wykluczenia. Zamawiający tymczasem nabył wiedzę, zgodnie z którą Odwołujący w treści oświadczenia podał nieprawdziwe informacje odnośnie do podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp. Zamawiający wskazał, że w wyniku rozstrzygniętego postępowania Odwołujący na podstawie umowy z dnia 2 września 2024 r. na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 im. Polskich Olimpijczyków w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025 r. („umowa z SP nr 35”) przyjął do realizacji zadanie przygotowywania i dostarczania posiłków dla uczniów Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu. Odwołujący zobowiązany był do przestrzegania zobowiązań umownych oraz do przygotowywania posiłków w oparciu o postanowienia umowy oraz zgodnie z warunkami specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nienależycie wykonał umowę z SP nr 35. Sprecyzował, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu wielokrotnie zgłaszała zastrzeżenia dotyczące terminowości i prawidłowości dostaw, jakości posiłków, elementów/składników tych posiłków, formy, ciepłoty, smaku czy świeżości. Zwrócił uwagę, że posiłki powinny być przygotowane ze świeżych, nierozmrożonych produktów, dania powinny mieć odpowiednią temperaturę (zupa - 75 oC, II danie – 65 oC) oraz powinny być dostarczone terminowo (ze względu na sposób organizacji wydawania posiłków i godzin lekcyjnych oraz przerw pomiędzy nimi). Wyraził przekonanie, że powtarzające się uchybienia uniemożliwiały osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. Wskazał, że pomimo licznych wezwań, monitów i zgłaszania uwag, Odwołujący w dalszym ciągu nie realizował umowy prawidłowo w znacznym stopniu, co finalnie skutkowało podjęciem decyzji o wypowiedzeniu umowy z winy Odwołującego przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu. Zamawiający stwierdził, że także umowa z dnia 26 sierpnia 2024 r. na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 3 im. kpt. Jana Drzewieckiego w Toruniu w okresie od dnia 1 września 2024 r. do 31 lipca 2025 r. („umowa z SP nr 3”) była przez Odwołującego realizowana nieprawidłowo. Wskazał, że do szkoły wpływały liczne skargi rodziców uczniów. Sam Zamawiający skierował do Odwołującego pismo z dnia 9 grudnia 2024 r., w którym zgłosił zastrzeżenia dotyczące niezgodności jadłospisu z faktycznie dostarczanymi daniami, nieodpowiednią ilość lub wielkość posiłków, czy nieodpowiednie przygotowywanie poszczególnych składników posiłków. Zamawiający wskazał, że okoliczności te uzasadniają łącznie przyjęcie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 jako podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania. Dostarczanie posiłków dla uczniów stanowi bowiem istotne zobowiązanie, gdyż szkoły są zobligowane przepisami prawa do zapewnienia uczniom jednego gorącego posiłku w ciągu dnia oraz stworzenia możliwości jego spożycia w czasie pobytu w szkole. W zakresie żywienia dzieci obowiązuje ściśle określone normy, które nie powinny być w żaden sposób naruszane. Posiłki powinny spełniać standardy nie tylko żywieniowe, ale również estetyczne czy smakowe. Zamawiający uznał powyższe uchybienia za poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Odwołującego. W jego ocenie mogły one mieć wpływ na bezpieczeństwo i zdrowie dzieci. Ponadto powtarzały się pomimo zgłaszania uwag i zastrzeżeń, co zostało uznane za brak woli naprawy i zaprzestania naruszeń przez Odwołującego, a nawet za zawinione i świadome naruszenie obowiązków zawodowych. Ponadto Zamawiający uznał złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia Odwołującego z Postępowania jako wprowadzenie Zamawiającego – w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – w błąd przy przedstawieniu informacji, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. W konsekwencji uznał, że ziściła się także przesłanka wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Izba zważyła, co następuje. Pierwszy zarzut Odwołującego nie potwierdził się. Miał on charakter wynikowy, gdyż odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego okazało się zasadne. Wobec Odwołującego spełniły się bowiem przesłanki wykluczenia z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp. Zostaną one szczegółowo omówione w dalszej części uzasadnienia, tj. dotyczącej zarzutów nr 4 i 5. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zamawiający nie naruszył przy tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 i 17 ust. 1 i 2 Pzp, tj. zasad prowadzenia Postępowania w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp w sposób zapewniający najlepszą jakość usług uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Nie miał znaczenia dla zasadności zarzutu fakt, że Zamawiający błędnie stwierdził wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp. Wobec ziszczenia się przesłanek wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 i 8 konieczne stało się odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. Odrzucenie oferty Odwołującego w Postępowaniu było zatem działaniem zgodnym z przepisami prawa. Drugi zarzut Odwołującego także miał charakter wynikowy wobec rozstrzygnięcia zarzutów nr 4-5. Konsekwencją odrzucenia oferty Odwołującego był wybór oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert w Postępowaniu (tj. z pominięciem oferty Odwołującego). Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. W świetle prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego na skutek wykluczenia go z Postępowania, wybrana została oferta innego wykonawcy. Oferta ta uzyskała największą liczbę punktów i była najkorzystniejszą, gdyż przy wyborze oferty najkorzystniejszej nie uwzględnia się ofert odrzuconych. Zamawiający nie naruszył przy tym zasad postępowania o udzielenie zamówienia wskazanych w art. 16 Pzp oraz art. 17 ust. 1 i 2 Pzp, w tym w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający prawidłowo pominął ofertę Odwołującego przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Potwierdził się za to trzeci zarzut Odwołującego. Zamawiający niesłusznie uznał, że wobec Odwołującego spełniły się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tj. że Odwołujący w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Przepis ten nie definiuje przy tym naruszenia obowiązków zawodowych. Jego interpretacja powinna być dokonywana zgodnie z zasadami wykładni prowspólnotowej, a więc poprzez umożliwienie instytucji zamawiającej ocenę uczciwości i rzetelności każdego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Naruszenie obowiązków zawodowych musi być zawinione i poważne. Zwykle naruszenie obowiązków zawodowych jest zawinione i poważne, jeżeli zachowanie danego wykonawcy wykazuje zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wagę niedbalstwa należy odnosić zarówno do podstawy danego wykonawcy, jak i obiektywnych skutków naruszenia oraz jego wpływu na utratę zaufania do danego wykonawcy. Przykładem takiego naruszenia może być niewykonanie zobowiązań umownych przez wykonawcę wynikające z zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wykluczenie na tej podstawie nie może mieć przy tym charakteru automatycznego. Zawsze należy ocenić rozmiar i powagę naruszenia oraz stopień zawinienia. Oznacza to, że jakiekolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może ewentualnie wykazywać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz nie jest automatycznie równoważne z poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych, nawet w przypadku naliczenia kar umownych czy odstąpienia od umowy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1118/23). Zamawiający nie przedstawił dowodów, które pozwalałyby na ustalenie poważnego naruszenia przez Odwołującego obowiązków zawodowych, co podważałoby uczciwość Odwołującego. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający wielokrotnie odwoływał się do problemów, które wyniknęły w trakcie realizacji przez Odwołującego umowy z SP nr 35 oraz umowy z SP nr 3. Treść korespondencji przedstawicieli Odwołującego i Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu potwierdza, że między stronami wystąpił konflikt w zakresie sposobu realizacji umowy z SP nr 35. Jednakże stosownych dowodów na poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków zawodowych nie mogą stanowić jednostronne, nacechowane emocjonalnie oświadczenia rodziców czy przedstawicieli Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu. Także nagrania audiowizualne nie mogły stanowić stosownego dowodu na potwierdzenie wystąpienia wobec Odwołującego podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp albowiem brak jest możliwości ustalenia, w jakich okolicznościach zostały nagrane oraz jak wyglądał sposób postępowania z produktami po ich dostarczeniu przez Odwołującego aż do czasu wykonania nagrania. Z tych samych względów nie sposób obciążyć Odwołującego konsekwencjami pojawienia się plastikowego elementu w dostarczonym daniu. „Stosowne dowody”, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, powinny mieć charakter obiektywny, który nie pozostawia żadnych wątpliwości co do stopnia zawinienia wykonawcy. Odwołujący słusznie także zwracał uwagę, że kontrola przeprowadzona u Odwołującego przez Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu nie wykazała nieprawidłowości, których dopatrywał się Zamawiający. Potwierdza to w szczególności pismo Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Toruniu z dnia 3 stycznia 2025 r. W trakcie kontroli ustalono, że „posiłki przygotowywane są w dniu bieżącym, pomieszczenia zakładu, wyposażenie oraz sprzęt produkcyjny utrzymane czysto, nie stwierdzono środków spożywczych po upływie terminu przydatności do spożycia”. Z treści wiadomości e-mail przedstawiciela Odwołującego z dnia 15 stycznia 2025 r. nie można wyprowadzić wniosku, że Odwołujący stosował w ramach wykonania umowy z SP nr 35 niedozwolone przyprawy dosmaczające. Przedstawiciel Odwołującego odpowiadał bowiem na zarzut, że zupa miała mdły smak z uwagi na mało przypraw. W ramach swojej odpowiedzi wskazał, że takich przypraw nie stosuje. Przedmiotem dowodu jest to, co nim stwierdzono, a nie to, czego nim nie stwierdzono. Z wiadomości o niestosowaniu przez Odwołującego przypraw dosmaczających z powodu kontroli nie można przyjąć, że takie przyprawy były stosowane w ramach umowy z SP nr 35. Tym bardziej nie można domniemywać, że Odwołujący w ten sposób przyznał naruszenie przepisów dotyczących żywienia zbiorowego dzieci. Także przedstawione zestawienie liczby zamawianych posiłków wskazuje na to, że nie nastąpił brak zainteresowania produktami oferowanymi przez Odwołującego, zwłaszcza w świetle powagi zarzutów Zamawiającego (poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa uczciwość Odwołującego). Z treści korespondencji Odwołującego z przedstawicielami Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu i Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu oraz z wiadomości rodziców nie sposób wyprowadzić wniosku, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nienależycie wykonał zamówienie. Przedstawiciele Odwołującego podejmują bowiem próbę uwzględnienia potrzeb szkół. Nie może być więc mowy o zamierzonym działaniu Odwołującego. Rażące niedbalstwo nie zostało zdefiniowane w Pzp. Przy wykładni tego pojęcia zasadnym jest posiłkowanie się dorobkiem orzeczniczym Sądu Najwyższego. W wyroku z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, Sąd Najwyższy wskazuje, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Korespondencja przedstawicieli szkół z rodzicami i Odwołującym potwierdza wystąpienie naruszeń zobowiązań przez Odwołującego np. poprzez nieterminowe dostarczenie posiłku (np. 18 września 2024 r. i 23 października 2024 r.), niedostarczenie lub nieterminowe dostarczenie części posiłku (23 października 2024 r., 20 listopada 2024 r., 21 listopada 2024 r., 11 grudnia 2024 r.), dostarczenie posiłku niezgodnego z wymaganiami (12 listopada 2024 r.), dostarczenie innego posiłku niż umówiony (22 listopada 2024 r., 27 listopada 2024 r.), czy nieprzedkładanie propozycji jadłospisu z odpowiednim wyprzedzeniem. W ocenie Izby, naruszenia te w świetle okoliczności sprawy nie miały charakteru rażącego niedbalstwa. Sposób spełnienia przez Odwołującego świadczenia świadczy o podejmowanych próbach minimalizowania skutków naruszeń oraz wykazaniu starań o ograniczenie ich wystąpienia na przyszłość. Z tego względu niedbalstwo Odwołującego nie miało charakteru rażącego. Warto także zauważyć, że stanowisko Zamawiającego nie jest konsekwentne. Pomimo deklarowanych uchybień i rzekomej utraty zaufania co do uczciwości Odwołującego nie zdecydował się na wypowiedzenie umowy zawartej z Odwołującym w 2024 r. W świetle zamierzonego celu umowy wiadomego obu stronom, tj. zapewnienia odpowiedniego żywienia dzieci, podważenie uczciwości Odwołującego winno prowadzić do natychmiastowej reakcji Zamawiającego. Trudno sobie bowiem wyobrazić, że Zamawiający godził się na kontynuację umowy w zakresie tak istotnej materii, jak żywienie dzieci, z wykonawcą tak poważnie naruszającym obowiązki zawodowe, że podważona jest jego uczciwość. Zamawiający nie może także niejako uzupełniać podstawy faktycznej odrzucenia oferty wykonawcy poprzez przedkładanie dodatkowych dokumentów, pozyskanych już po wniesieniu odwołania przez Odwołującego. Z tego względu dowody z oświadczenia Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu z dnia 24 września 2025 r. oraz z oświadczenia Dyrektor Szkoły Podstawowej nr 3 w Toruniu z dnia 9 września 2025 r. nie mogły stanowić podstawy do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przepisy Pzp dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec braku przedłożenia przez Zamawiającego stosownych dowodów na poważne naruszenie przez Odwołującego obowiązków zawodowych, które podważa uczciwość Odwołującego, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp nie mogło zostać uznane za zgodne z prawem. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie podlega uwzględnieniu wówczas, gdy naruszenie zamawiającego ma charakter naruszenia kwalifikowanego (takiego, które wpływa na wynik postępowania). W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok potwierdzenia zasadności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Błąd zamawiającego niepowodujący zmiany w rankingu ofert obliguje Izbę do oddalenia odwołania (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 609/23). Uwzględnienie tego zarzutu nie miałoby żadnego wpływu na wynik Postępowania albowiem Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na innej podstawie prawnej. W konsekwencji jego oferta podlega odrzuceniu niezależnie od zasadności podniesionego zarzutu. Z tego względu odwołanie podlegało oddaleniu także w tym zakresie. Nietrafny jest jednak zarzut trzeci, tj. naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Opisany powyżej stan faktyczny w odniesieniu do wykonania przez Odwołującego umowy z SP nr 35 kwalifikował się bowiem jako zawinione niewykonanie w znacznym stopniu oraz długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do wypowiedzenia umowy. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia na świadczenie usług cateringowych na potrzeby Szkoły Podstawowej nr 35 im. Polskich Olimpijczyków w Toruniu w okresie od dnia 3 września 2024 r. do 20 czerwca 2025 r. wynikało m.in. że: - „posiłki muszą spełniać wymogi żywienia zawarte w a) Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie grup środków spożywczych przeznaczonych do sprzedaży dzieciom i młodzieży w jednostkach systemu oświaty oraz wymagań, jakie muszą spełniać środki spożywcze stosowane w ramach żywienia zbiorowego dzieci i młodzieży w tych jednostkach; b) Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady Europu NR 1333/2008 z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie dodatków do żywności; c) ustawie z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia; d) Zaleceniach i Normach obowiązujących i zalecanych przez Instytut Żywności i Żywienia” (ust. 1); - „dostarczanie posiłków odbywać się będzie w godzinach między 11:00 a 12:00” (ust. 2); - „próbki posiłków Wykonawca zobowiązany jest przechowywać na swoim terenie. Obowiązkiem Wykonawcy jest przechowywanie próbek ze wszystkich przygotowanych i dostarczonych posiłków każdego dnia przez okres 72 godzin z oznaczeniem daty, godziny oraz zawartości próbki pokarmowej z podpisem osoby odpowiedzialnej za pobieranie próbki” (ust. 5); - „Wykonawca będzie gotowy do realizacji przedmiotu zamówienia w przypadku zakłócenia procesu technologicznego (z przyczyn niezależnych, brak prądu, brak wody) wytwarzania posiłków, czyli musi podać alternatywną propozycję dostarczenia posiłku” (ust. 13); - „jadłospis będzie układany przez Wykonawcę na okres 10 dni (2 tygodnie) i dostarczany Zamawiającemu do zatwierdzenia na 4 dni przed okresem jego obowiązywania, a wszelkie zmiany sugerowane przez Zamawiającego będą brane pod uwagę przez Wykonawcę” (ust. 15); - „posiłki muszą być urozmaicone, każdy posiłek będzie składał się: 1) 5 x w tygodniu zupa (…) 2) 3 x w tygodniu drugie danie mięsne np. mięso min. 80 g, ziemniaki min. 200 g (zamiennie ziemniaki, ryż, kasa, makaron – w zależności od produktu min. 100-150 gram), surówka lub gotowane warzywa min. 60 g”; - „nie należy powtarzać w jednym posiłku podobnych produktów (np. krupnik + kasza w drugim daniu) i łączyć dań o zbliżonej konsystencji, smaku i kolorze” (ust. 26 lit. k). W treści umowy z SP nr 35 znalazły się odpowiadające zobowiązania wobec wykonawcy. Dodatkowo w §3 ust. 1 wskazano, że wykonawca zobowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia przy zachowaniu najwyższej staranności. Tej staranności Odwołujący nie dochował przy realizacji zamówienia. Treść korespondencji prowadzonej z Odwołującym potwierdza wystąpienie szeregu nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy z SP nr 35. Naruszenia umowy z SP nr 35 wskazane w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy z dnia z dnia 24 lutego 2025 r. były konkretne i precyzyjne. Uchybienia Odwołującego nie miały charakteru nieistotnego ani incydentalnego. Przeciwnie, powtarzały się w dłuższym okresie i prowadziły one do uniemożliwienia realizacji zamierzonego celu umowy, tj. zapewnienia uczniom szkoły odpowiedniego, uzgodnionego posiłku we wskazanym czasie. Naruszenia te dotyczyły podstawowych świadczeń w ramach umowy z SP nr 35, a zatem istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stanowiły one także powód zakończenia stosunku zobowiązaniowego przez Szkołę Podstawową nr 35 w Toruniu z winy Odwołującego. Przedstawiciele Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu wielokrotnie wskazywali, że dostarczenie posiłków po określonej godzinie powoduje nie tylko kłopoty organizacyjne, ale przede wszystkim brak możliwości ich wydania uczniom, którzy skończyli już przerwę obiadową. Podstawowym celem umowy z SP nr 35 było zapewnienie wszystkim uczniom tej szkoły ciepłego posiłku, zgodnie z przepisami prawa. Wielokrotne spóźnienia w dostarczaniu umówionych posiłków niweczyły możliwość osiągnięcia tego celu. Odwołujący bardzo lakonicznie zakwestionował podstawy wypowiedzenia umowy z SP nr 35. Nie odniósł się do istoty zarzutów. Poza bardzo ogólnym oświadczeniem z dnia 28 lutego 2025 r. właściwie nie zaprzeczył, że sytuacje niedostarczenia kompletnego posiłku na czas czy niedostarczenia jadłospisu wystąpiły. Tymczasem Zamawiający przedstawił obszerną korespondencję potwierdzającą zgłaszanie naruszeń umowy. Ze względu na specyfikę zajęć dla dzieci w szkole podstawowej, zwłaszcza w szkole wydającej posiłki na tury, zamawiający nie może dostosowywać przerw obiadowych do aktualnych możliwości Odwołującego. Odwołujący nie może także skutecznie bronić się przed wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez przedłożenie referencji od innych zamawiających, którzy potwierdzili należyte wykonanie zobowiązania. W przedmiotowej sprawie Zamawiający oceniał sposób postępowania Odwołującego w odniesieniu do umowy z SP nr 35. Referencje od innych zamawiających nie zmywają z Odwołującego winy za naruszenia innej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. Odwołujący w wyniku zamierzonego działania zataił przed Zamawiającym fakt, że realizowana przez niego umowa w sprawie zamówienia publicznego (umowa z SP nr 35) została przez Szkołę wypowiedziana z winy Odwołującego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że wykonawca zawsze powinien poinformować o przedterminowym rozwiązaniu umowy, gdy jako przyczynę rozwiązania wskazano przyczyny leżące po stronie wykonawcy, tj. gdy według oświadczenia o wypowiedzeniu spełnione są przesłanki art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Niemniej art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi samoistną przesłankę fakultatywną wykluczenia. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę tylko na tej podstawie, nie sięgając do podstawy z pkt 7 co do przemilczanej umowy. Nie pozbawia to jednak wykonawcy do obrony, że rozwiązanie tamtej umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2025 r., sygn. akt XXIII Zs 131/23). Choć w postępowania o wartości mniejszej niż progi unijne nie wypełnia się Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, to mimo to czynności wykonawcy w omawianej materii powinny być podejmowane w podobny sposób, z uwzględnieniem sposobu sformułowania przez zamawiającego wzoru oświadczenia składanego w trybie art. 125 ust. 1 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2025 r., sygn. akt KIO 4931/25). Nawet jeżeli Odwołujący kwestionował stanowisko Szkoły Podstawowej nr 35 w Toruniu w odniesieniu do własnej winy (a w konsekwencji co do spełnienia przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), to powinien był przedstawić Zamawiającemu dodatkowe wyjaśnienia w tej sprawie, które pozwoliłyby Zamawiającemu na samodzielne ustalenie, czy rzeczywiście przesłanka wykluczenia ziściła się w stosunku do Odwołującego. Odwołujący jako podmiot prowadzący zawodowo działalność w obszarze objętym przedmiotem zamówienia zobowiązany jest do podwyższonego standardu staranności. Był przy tym świadomy, że Szkoła Podstawowa nr 35 w Toruniu w oświadczeniu o wypowiedzeniu umowy z dnia 24 lutego 2025 r. wskazała szereg konkretnych i istotnych naruszeń umowy zarzucanych Odwołującemu. Stanowisko to zostało podtrzymane w dalszej korespondencji. Odwołujący zaś nie odniósł się w sposób konkretny i wyczerpujący do wskazywanych naruszeń. Gdyby Zamawiający nie pozyskał informacji o fakcie wypowiedzenia umowy z SP nr 35 oraz okolicznościach towarzyszących zakończeniu tego stosunku, najpewniej wybrałby ofertę Odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą. Mogło mieć to zatem wpływ na wynik Postępowania. Dodatkowo Odwołujący informacje te zataił przed Zamawiającym. Z powyższych względów odwołanie – pomimo częściowo słusznych zarzutów Odwołującego – ostatecznie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Merytorycznie zostało rozpoznanych pięć zarzutów, jednak zostały one w całości oddalone. W konsekwencji Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składały się: wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 złotych. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:…………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 2281/18 Sygn. akt: KIO 2286/18 Sygn. akt: KIO 2291/18 WYROK z dnia 11 grudnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Danuta Dziubińska Dagmara Gałczewska-Romek Protokolant:Klaudia Ceyrowska Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2018 r., 22 listopada 2018 r., 23 listopada 2018 r. i 5 grudnia 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”,ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa(KIO 2291/18) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, przy udziale: 1.wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie zamawiającego, 2.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 3.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., ul. Okólna 10, 32-400 Zawiercie oraz Stecol Corporation, 4-2101, 2 Rongyuan Road, Huayuan Industrial Area, Tianjin, Chiny zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie odwołującego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2291/18 po stronie odwołującego, 5.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych: - o sygn. akt KIO 2281/18 po stronie zamawiającego, - o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, 6.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lubin zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2286/18 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.1.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2281/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59,00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenie p. J. M. oraz poprzez zaniechanie wykluczenia ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie za wprowadzenie w błąd zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia p. J. M., 1.2.uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2286/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez niezasadne przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 3 punktów za doświadczenia p. J. M., 1.3.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, za wprowadzenie zamawiającego w błąd w odniesieniu do doświadczenia p. L. S. i p. F. T., 1.4.w wyniku uwzględnienia ww. odwołań nakazuje zamawiającemu: §unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, §wykluczenie wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, §powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 1.5.w pozostałym zakresie oddala odwołania o sygn. akt KIO 2281/18, KIO 2286/18 oraz KIO 2291/18. 1.6.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj.: zarzutu nr 4 dotyczącego dokumentów złożonych przez TOTO dla podmiotu trzeciego Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S., zarzutu nr 7 dotyczącego zaniechania wezwania Salini do wykazania, że w dalszym ciągu dysponuje osobą p. J. M., oraz zarzutu nr 9, 10 i 11 dotyczących zaniechania wykluczenia wykonawców: Salini, PORR i Metrostav na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 1.7.umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 w zakresie cofniętych zarzutów, tj. zarzutów nr II.1,4,5,6 i 7, które dotyczyły wykazania przez TOTO sytuacji finansowej, wykazania przez TOTO niezalegania z podatkami, zaangażowania personelu wskazanego przez TOTO w realizację innych inwestycji, kwestii wyjaśniania oferty TOTO oraz doświadczenia p. M. R. P. . 3.w sprawie o sygn. akt KIO 2281/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd. Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88170 Pakość, kwotę 25 104 zł 02 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy sto cztery złote dwa grosze), z tytułu kosztów wpisu od odwołania, kosztów pełnomocnika i kosztów dojazdu, 3.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 4.w sprawie o sygn. akt KIO 2286/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz odwołującego: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 86-061 8, Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie Budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 4.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, na rzecz zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. 5.w sprawie o sygn. akt KIO 2291/18 kosztami postępowania obciąża wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz odwołującego: Salini Impregilo S.p.A. via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska Sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów pełnomocnika. 5.3.zasądza od wnoszącego sprzeciw: TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy, na rzecz zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40017 Katowice, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), z tytułu kosztów pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2281/18 Sygn. akt KIO 2286/18 Sygn. akt KIO 2291/18 UZASADNIENIE Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawnej S 69) BielskoBiała – Żywiec - Zwadroń, odcinek Przybędza-Miłówka (obejście Węgierskiej Górki)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 stycznia 2017 r., nr 2018/S 011-020020. W postępowaniu złożonych zostało 7 ofert. W dniu 24 października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TOTO S.p.A. Construzioni Generali, Viale Abruzzo 410, 66100 Chieti, Włochy (dalej: „TOTO”). Ponadto zamawiający podał wyniki oceny ofert,z których wynikało, że na kolejnych miejscach w klasyfikacji ofert znalazły się odpowiednio: 2)oferta konsorcjum Salini Impregilo S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz Salini Polska Sp.z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Salini”), 3)oferta konsorcjum MIRBUD S.A. w Skierniewicach, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż” z siedzibą na Ukrainie (dalej: „Mirbud”), 4)oferta konsorcjum Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor z siedzibą w Zawierciu oraz Stecol Corporation z siedzibą w Chinach (dalej: „Intercor”), 5)oferta konsorcjum China Railway 14th Bureau Group Co. z siedzibą w Chinach oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. z siedzibą w Łącku (dalej: „China Railway”), 6)oferta konsorcjum Metrostav Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Metrostawv a.s. z siedzibą w Czechach, 7)oferta konsorcjum PORR S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w siedzibą w Lubinie. W dniu 5 listopada 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: China Railway 14th Bureau Group Co., Ltd., Tiejian Building A, 2666, Aoti West Road, 250101 Jinan, Chiny oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o., Łącko 18, 88-170 Pakość (KIO 2281/18) B.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A., Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza oraz Prywatna Spółka Akcyjna „Zrzeszenie budowlane Interbudmontaż”, ul. T. Strokacha, budynek 1, 03148 Kijów, Ukraina (KIO 2286/18), C.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Salini Impregilo S.p.A., via dei Missaglia 97, 00142 Mediolan, Włochy oraz Salini Polska sp. z o.o., ul. Złota 59, 00-120 Warszawa (KIO 2291/18). Ad. A. Odwołanie konsorcjum China Railway (sygn. akt KIO 2281/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy TOTO: 4.1. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na nienależytym wykonaniu m.in. zamówienia pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo)- Wronczyn (umowa nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013), dla którego zamawiającym jest również Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, poprzez: 1)wielokrotne niedokonywanie przez TOTO płatności wymagalnych należności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców, skutkujące w szczególności koniecznością wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty na rzecz tych podmiotów przez Zamawiającego oraz dochodzenia przez te podmioty zapłaty od TOTO na drodze sądowej; 2)wielomiesięczne uchylanie się przez TOTO od obowiązku przedkładania Zamawiającemu kontraktu S-5 wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów; 3)składanie Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodnych z prawdą oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów; 4.2. art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne i posiada oraz posiadał na etapie składania ofert zaległości podatkowe z tego tytułu w znacznej wysokości; 4.3. ewentualnie: art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, mimo wydanego wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.4. art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż względem TOTO spełniła się przesłanka wykluczenia opisana we wskazanym przepisie, tj. TOTO winien jest poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość, polegającego na zaniechaniu regulowania należności podatkowych wynikających z prowadzonej przez TOTO działalności gospodarczej; 4.5. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania, pomimo faktu, iż TOTO w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania i zataił informacje w przedmiocie zachodzących względem TOTO przesłanek wykluczenia z Postępowania: 1)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez TOTO przy realizacji kontraktu S-5; 2)przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, tj. z uwagi na naruszenie przez TOTO obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne; 4.6. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TOTO w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Salini : 4.7. art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp w zw. z art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania w sytuacji, w której: a)podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci potencjału kadrowego na rzecz Salini - Mosty Katowice sp. z o.o.; b)p. M. B., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o.; c)p. C. P., będący Członkiem Zarządu (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) oraz wspólnikiem Mosty Katowice sp. z o.o. i wskazany w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu; d)p. J. G., udostępniony na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego, brali udział w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego, zaś: ·przedstawione w ofercie Salini wyjaśnienia oraz okoliczności faktyczne sprawy nie dowodzą, iż udział ww. podmiotów i osób w przygotowaniu Postępowania nie spowodował zakłócenia konkurencji; ·zaistniałe wskutek zaangażowania ww. podmiotów i osób zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób aniżeli poprzez wykluczenie Salini z Postępowania; 4.8. art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 96 ust. 1 pkt 7 lit. a) Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zamieszczenia przez Zamawiającego w protokole Postępowania informacji na temat przyczyn, dla których uznał on brak podstaw dla wykluczenia Salini z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz informacji na temat sposobu zapewnienia konkurencji; 4.9. ewentualnie: art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Salini do złożenia dodatkowych wyjaśnień i dowodów potwierdzających, iż udział Mosty Katowice sp. z o.o. oraz osób wskazanych w treści oferty Salini jako biorące udział w przygotowaniu Postępowania nie zakłóci konkurencji; 4.10. art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Salini z Postępowania, pomimo faktu, iż Salini w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp poprzez wskazanie, że Mosty Katowice sp. z o.o. (oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini) nie uczestniczył w etapie przygotowania oferty przez Salini; 4.11. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Salini niezgodnie z przyjętymi w SIW Zkryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Salini zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy: a)p. M. M., wskazany na stanowisko Dyrektora Kontraktu- Przedstawiciela Wykonawcy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW , od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: §zadaniu 1 - Przebudowa Autostrady A4 „Dresdner Heide” Drezno- Zgorzelec, Niemcy; §zadaniu 2 - Rozbudowa (budowa) drogi krajowej 3115 z rondem w miejscowości Lubben, Niemcy; b)p. J. M., wskazany na stanowisko Kierownika Budowy, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Przebudowa drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380, od rozpoczęcia robót; 4.12. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Salini z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członków personelu wykonawcy wskazanych na stanowiska Dyrektora Kontraktu-Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Budowy; 4.13. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Salini w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy MIRBUD: 4.14. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez MIRBUD niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem MIRBUD zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, podczas gdy p. A. B., wskazany na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, w ramach zadania 2 wskazanego na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj. zadania Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania; 4.15. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MIRBUD z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu, odnośnie: a)zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy/Ukraina; b)zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel”/Austria; 4.16. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. żart. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty wykonawcy Intercor: 4.17. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Intercor niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Intercor zawyżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy, podczas gdy p. K. K. wskazany na to stanowisko, nie zajmował stanowiska określonego w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW, od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na obydwu zadaniach wskazanych na potrzeby punktacji oferty w ramach ww. Podkryterium, tj.: a)zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.18. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy przedstawił on, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez podanie nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia uzyskanego przez członka personelu wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy, odnośnie: a)zadania 1 - Budowo drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku; b)zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko; 4.19. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Intercor w sytuacji, gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu; Zarzuty dotyczące oferty Odwołującego: 4.20. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w SIW Z kryteriami oceny ofert, wyrażające się przyznaniem Odwołującemu zaniżonej liczby punktów w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na ww. stanowisko uzyskanego w ramach: a)zadania 2 - Przebudowa drogi SS.508 Val Sarentino Km 3000-7,800; b)zadania 3 - Korekta Doliny Sarentino SS.508 Km 3000-7,800; podczas gdy: ·zgodnie z brzmieniem pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, wymogiem przyznania punktacji w ramach ww. Podkryterium jest „doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego...,,; ·dla przyznania punktacji niezbędnym jest zatem, aby dokumentacja projektowa, przy której opracowaniu doświadczenie uzyskał członek personelu, składała się co najmniej z projektu budowlanego; ·podstawą dla przyznania punktacji jest także wykonanie projektów wykonawczych w przypadku, gdy całość dokumentacji projektowej zadania składa się również projektu budowlanego; ·dokumentacja projektowa wskazana dla zadania 2 i zadania 3 składała się z projektu budowlanego, a zatem opisane przez Odwołującego w ofercie doświadczenie członka personelu stanowiło podstawę dla skutecznego przyznania punktacji w ramach ww. podkryterium; 4.21. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zasady przejrzystości, polegające na zaniechaniu przyznania Odwołującemu punktacji w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu, tj. 0 pkt zamiast 3 pkt, pomimo przyznania punktacji w ramach Podkryterium innym wykonawcom, znajdującym się w analogicznej do Odwołującego sytuacji faktycznej; 4.22. ewentualnie: art. 7 ust. 1 Pzp poprzez obciążenie Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niejednoznaczności dokumentacji przetargowej w zakresie sformułowania treści Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu i zaniechanie przyznania Odwołującemu punktacji w ramach ww. Podkryterium, pomimo obowiązku rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 4.23. ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, w której jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; W konsekwencji powyższych zarzutów nadto odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 4.24. art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty TOTO za ofertę najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu; 4.25. art. 7 ust. 3 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp”. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. 1.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY TOTO] 1) Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych - brak dokonywania płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, usługodawców i dostawców oraz składanie niezgodnych z rzeczywistością oświadczeń o braku zaległości w płatnościach na rzecz tych podmiotów 7.1. Wykonawca TOTO, ubiegający się o uzyskanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, aktualnie realizuje - również na rzecz Zamawiającego - zadanie pn. Budowa drogi ekspresowej S-5 Poznań - Wrocław odcinek Poznań (A2, w. Głuchowo) - Wronczyn (kontrakt S-5). Zadanie to powierzone zostało TOTOna podstawie umowy z dnia 30 lipca 2015 r. nr GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013, zawartej pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum: TOTO S.p.A. Costruzioni Generali i Vianini Lavori S.p.A. (dla którego Liderem jest TOTO). 7.2. Odwołujący podnosi, że wedle powszechnie dostępnych informacji (potwierdzanych również oświadczeniami Zamawiającego), jak również na podstawie danych pozyskanych przez samego Odwołującego - w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego - przedmiotowy kontrakt S-5 nie jest realizowany prawidłowo przez TOTO i zachodzą w tym zakresie daleko idące znaczące nieprawidłowości, polegające w szczególności na tym, że: a)TOTO wielokrotnie nie dokonywał i nie dokonuje do chwili obecnej płatności na rzecz podwykonawców, dalszych podwykonawców, dostawców i usługodawców zaangażowanych w związku z realizacją kontraktu S-5 - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 4.4 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp i zgodnie z art. 143c ust. 7 Pzp stanowi przesłankę odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego; b)skutkami braku dokonywania płatności powyższych należności przez TOTO jest w szczególności: ·konieczność regulowania tych należności bezpośrednio przez samego Zamawiającego - wedle informacji posiadanych przez Odwołującego, zakres kwotowy dotychczasowych bezpośrednich wypłat dokonywanych przez Zamawiającego na rzecz ww. podmiotów z pominięciem TOTO wynosi już kilkanaście-kilkadziesiąt milionów złotych; ·dochodzenie przez część ww. podmiotów zapłaty należnego im wynagrodzenia przez TOTO na drodze sądowej - wedle informacji posiadanych przy tym przez Odwołującego, co istotne, sądy rozpoznające sprawy tych podmiotów wydawały przeciwko TOTO nakazy zapłaty: zarówno w trybie upominawczym, jak i w trybie nakazowym; c)TOTO przez znaczny okres czasu uchylał się od przedkładania Zamawiającemu wymaganych dokumentów dotyczących wypłat wynagrodzenia na rzecz ww. podmiotów - co stanowi naruszenie w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp; d)TOTO nadto składał Zamawiającemu kontraktu S-5 niezgodne z rzeczywistością oświadczenia o braku zaległości w płatnościach na rzecz ww. podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności co również stanowi o naruszeniu w szczególności Subklauzuli 14.3 Warunków Szczególnych kontraktu S-5 oraz art. 143a ust. 1 i 2 Pzp, jak również; (…) 7.9. Mając powyższe na uwadze, prawidłową czynnością Zamawiającego w niniejszej sprawie powinno być wykluczenie TOTO z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreśla przy tym, że każda z ww. okoliczności osobno, tj. zarówno sam brak dokonywania wymagalnych płatności na rzecz podwykonawców, dostawców i usługodawców, jak również uchylanie się od przedkładania dokumentacji na temat tych płatności, a także same niezgodne z rzeczywistością oświadczenia TOTO względem Zamawiającego odnośnie braku zaległości wobec takich podmiotów, celem ubiegania się o wydanie Przejściowego Świadectwa Płatności, stanowią - z osobna - naruszenie obowiązków zawodowych podlegające uwzględnieniu jako podstawa zastosowania wobec TOTO sankcji wykluczenia z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Pomimo jednak, jak wskazano powyżej, wiedzy Zamawiającego na temat opisanych przesłanek skutkujących koniecznością wykluczenia TOTO z Postępowania, Zamawiającego takiej czynności - w sposób bezprawny - zaniechał. (…) 2)Zarzuty dotyczące zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz wykluczenia z uwagi na naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek (dalej: należności publicznoprawnych) 7.13. Podkreślić bowiem należy. że z informacji pozyskanych przez Odwołującego wynika, że: a)TOTO posiada zaległości w płatnościach ww. należności publicznoprawnych na łączną kwotę 1.783.170.75 zł (z czego sama należność główna wynosi 1.634.362 zł): b)zaległości te dotyczą okresów płatności przypadających w 2018 r.. zarówno przed terminem, jak i po terminie składania ofert i istniały zarówno: • w terminie składania ofert, kiedy to TOTO w swoim JEDZ złożył oświadczenie, iż „nie dopuścił się naruszenia swoich obowiązków dotyczących płatności podatków [/składek na ubezpieczenie społeczne], zarówno w państwie, w którym ma siedzibę, jak i w państwie członkowskim instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, jeżeli jest ono inne niż państwo siedziby” (str. 17-18 oferty TOTO); c)w związku z brakiem zapłaty wskazanych należności, Drugi Mazowiecki Urząd Skarbowy w Warszawie wszczął wobec TOTO postępowanie egzekucyjne - w szczególności w tym celu Urząd Skarbowy na początku października 2018 r. skierował do Zamawiającego pismo odnośnie zajęcia wierzytelności przysługujących TOTO. Podkreślić należy, że pismo w tym przedmiocie (skierowane do Oddziału Zamawiającego w Poznaniu) Zamawiający otrzymał krótko przed datą dokonania wyboru oferty TOTO jako najkorzystniejszej. Zamawiający dysponował zatem na etapie weryfikacji oferty TOTO kompletem informacji stanowiących podstawę dla zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp i wykluczenia TOTO z Postępowania. 7.15. Odwołujący podnosi przy tym, że dla oceny, czy wobec TOTO zachodzi wskazana przesłanka wykluczenia, bez znaczenia pozostaje to, że: a)ww. zaległości powstały na terenie Polski, tj. nie w kraju siedziby TOTO, zaś TOTO przedłożył w toku Postępowania zaświadczenie z włoskiego urzędu skarbowego o braku zaległości podatkowych; Przede wszystkim bowiem, treść art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp nie przewiduje w tym zakresie żadnego zawężenia terytorialnego oceny zaistnienia zaległości jedynie do kraju siedziby wykonawcy . Konieczność uwzględniania w kontekście ww. przesłanki wykluczenia zaległości powstałych zarówno w kraju siedziby wykonawcy, jak i kraju siedziby zamawiającego, potwierdza przy tym treść formularza JEDZ, który jednoznacznie odnosi się zarówno do zaległości powstałych w kraju siedziby danego wykonawcy, jak i kraju zamawiającego. Koresponduje to również z treścią art. 57 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Podkreślić przy tym należy, że w przypadku ww. przesłanki wykluczenia brak wywiązywania się z obowiązku płacenia podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne wynikać może ze stosownego środka dowodowego, którym dysponuje zamawiający, jednak nie musi to być wyrok sądu lub decyzja administracyjna (tak np. Izba w wyroku z dnia 26 marca 2018 r., KIO 463/18). Zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp wobec wykonawcy nie wyłącza również fakt istnienia sporu pomiędzy nim a organem podatkowym bądź ZUS - za wystarczającą podstawę należy uznać wystąpienie zaległości, która nie została uregulowana na dzień składania oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu . Wobec powyższego każda zaległość w płaceniu podatków lub składek ubezpieczeniowych rodzi skutek w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. b)ww. zaległości i postępowanie egzekucyjne dotyczą TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce, będącego oddziałem TOTO jako przedsiębiorcy zagranicznego na terytorium RP. Zgodnie z ugruntowanym poglądem orzecznictwa Sądu Najwyższego, jakkolwiek oddział zagranicznej osoby prawnej jest wyodrębnioną i samodzielną organizacyjnie częścią działalności gospodarczej wykonywanej przez tę osobę prawną poza siedzibą tej osoby lub głównym miejscem wykonywania działalności, o tyle takie wyodrębnienie i samodzielność organizacyjna pojawiające się w kilku płaszczyznach nie jest równoznaczne w żaden sposób z przyznaniem oddziałowi zdolności prawnej czy sądowej na gruncie polskiego prawa w omawianym zakresie. Takimi zdolnościami dysponuje bowiem jedynie zagraniczna osoba prawna (zagraniczny przedsiębiorca) jako całość (tak np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2013 r., I CSK 769/12; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 9 lipca 2015 r., I CSK 669/14). Powyższe stanowisko nie ulega zmianie na gruncie przepisów podatkowych, w świetle których oddział przedsiębiorcy zagranicznego, jak i sam przedsiębiorca zagraniczny są uznawane za jednego i tego samego podatnika, a oddział stanowi jedynie część składową przedsiębiorcy zagranicznego. Tym samym, wszelkie zaległości publicznoprawne obciążające TOTO S.p.A. Costruzioni Generali S.A. Oddział w Polsce należy uznać za równoznaczne z zaległościami TOTO S.p.A. Costruzioni Generali (TOTO), za które spółka ta ponosi odpowiedzialność i z których tytułu winna ona podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp. 7.16. Niezależnie od powyższego, z daleko posuniętej ostrożności - w przypadku, gdyby w toku postępowania odwoławczego ustalono, że wobec TOTO został wydany prawomocny wyrok sądu lub ostateczna decyzja administracyjna o zaleganiu z uiszczeniem ww. należności publicznoprawnych - Odwołujący w tym miejscu nadto podnosi zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia TOTO z Postępowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych, skutkujących ziszczeniem się ww. obligatoryjnej przesłanki wykluczenia. 7.17. Ponadto opisane wyżej okoliczności faktyczne związane z wystąpieniem po stronie TOTO zaległości w płatnościach należności publicznoprawnych należy również rozpatrywać w kontekście zastosowania wobec TOTO przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. zawinionego przez TOTO poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego jego uczciwość. 3) Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd. (…) 7.20. W przedmiotowym zakresie wskazać bowiem należy na następujące okoliczności: a)Po pierwsze: TOTO zaniechał podania w swojej ofercie informacji na temat zachodzących wobec niego okoliczności skutkujących wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp, a wręcz w odpowiedzi na jednoznaczne pytania zamieszczone w tym zakresie w formularzu JEDZ odnośnie tego, czy: ·wykonawca naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków w państwie swojej siedziby lub państwie zamawiającego; ·wykonawca jest winien poważnego naruszenia obowiązków zawodowych; TOTO złożył również jednoznaczne oświadczenia o tym, że takowe przesłanki wobec niego nie zachodzą (str. 17-18 i 21 oferty TOTO). (…) b)Po drugie, podanie przez TOTO powyższych nieprawdziwych informacji nastąpiło niewątpliwie wskutek zamierzonego działania TOTO lub jego rażącego niedbalstwa. (…) 2.[UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY SALINI] 1)Zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Salini z uwagi na zakłócenia konkurencji wywołanego udziałem w przygotowaniu Postępowania 8.1. Zgodnie z treścią oferty Salini, podmiot ten - w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych spółki pod firmą Mosty Katowice sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (str. 12 oferty Salini - JEDZ Salini Impregilo S.p.A., str. 21 oferty Salini - JEDZ Salini Polska sp. z o.o.). Do oferty Salini dołączone zostało w tym zakresie w szczególności: a)zobowiązanie Mosty Katowice b)JEDZ Mosty Katowice; c)odpis z Krajowego Rejestru Sądowego dot. Mosty Katowice; 8.2. Jak wynika zaś z ww. dokumentów załączonych do oferty Salini, udostępnienie zasobów Mosty Katowice na rzecz Salini obejmuje w szczególności (str. 50-51 oferty Salini): a)udostępnienie osoby proponowanej w ofercie Salini na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu - w osobie p. C. P., będącego jednocześnie (zgodnie z przedłożonym z ofertą Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) jednym z dwóch Członków Zarządu tej spółki (z prawem do jednoosobowej reprezentacji) i jednym z dwóch jej wspólników; (…) b)udostępnienie osoby proponowanej na stanowisko Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich - w osobie p. J. G. (…) 8.3. Dokumentacja w przedmiotowym zakresie, tj. zobowiązanie Mosty Katowice i JEDZ Mosty Katowice zostały przy tym podpisane przez p. M. B., będącego (zgodnie z załączonym do oferty Salini odpisem z KRS Mosty Katowice) - drugim (obok ww. p. C. P.) Członkiem Zarządu oraz wspólnikiem Mosty Katowice. 8.4. W związku z powyższym wskazać należy, że wszystkie ww. osoby, tj.: a)p. M. B.; b)p. C. P.; c)p. J. G.; d)jak również sam podmiot Mosty Katowice (jako kontrahent Zamawiającego), uczestniczyli w sporządzeniu dokumentacji projektowej dla niniejszego Postępowania na rzecz Zamawiającego, a tym samym uczestniczyli w przygotowaniu Postępowania na rzecz Zamawiającego. (…) 8.5. W świetle powyższych informacji wskazać należy, że opisana sytuacja faktyczna - tj. udział zaangażowanego przez wykonawcę Salini podmiotu trzeciego oraz jego wszystkich wspólników i Członków Zarządu (a zatem osób decydujących o polityce spółki, w tym zwłaszcza polityce finansowej względem kontrahentów, przygotowywaniu ofert współpracy etc. oraz zaciągających w jej imieniu zobowiązania finansowe) i kluczowych pracowników - w przygotowaniu Postępowania po stronie Zamawiającego, wypełnia przesłanki zastosowania wobec Salini sankcji wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. (…) 8.7. (…) Podkreślić bowiem należy, że osoby wykonujące dokumentację projektową dla niniejszego zadania posiadają niedostępną innym podmiotom - wiedzę na temat: ·uwarunkowań realizacji niniejszego zamówienia - geologicznych, technologicznych, organizacyjnych i innych; ·możliwości optymalizacji określonych rozwiązań budowlanych - niniejsze zamówienie realizowane będzie w formule „Projektuj i Buduj”, polegającej wszakże na tym, że, wykonawca może przeprowadzić optymalizację oraz dokonywać zmian rozwiązań projektowych przedstawionych w projektach budowlanych opracowanych dla niniejszego zamówienia i udostępnionych wykonawcy przez Zamawiającego (str. 7 PFU). Tym samym wiedza posiadana przez projektantów obejmuje również wiadomości na temat tego, w jakim zakresie i w jaki sposób możliwe jest przeprowadzenie optymalizacji rozwiązań zamieszczonych w opracowanej dla Zamawiającego dokumentacji projektowej - taka wiedza przekłada się natomiast bezpośrednio na możliwość zaoferowania niższej ceny w Postępowaniu (albowiem wykonawca wie, że będzie mógł zastosować określone, tańsze rozwiązania, czego nie mogą wiedzieć inni wykonawcy) czy też skrócenia terminu realizacji zamówienia; ·obliczeń, jakie należy wykonać, aby zaprojektować roboty w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Co istotne, tego rodzaju informacje nie są zamieszczane w projekcie budowlanym udostępnianym wykonawcom ani w SIW Z, albowiem stanowią one know-how twórców dokumentacji projektowej i wynik prac, których efektem zewnętrznym jest w szczególności projekt budowlany. Co ważne - Zamawiający nie pozyskał lub nie podał pozostałym uczestnikom Postępowania ww. danych, co mogłoby stanowić argument za ochroną uczciwej konkurencji i zachowania zasady równości. (…) 2)Zarzuty dotyczące wprowadzenia Zamawiającego w błąd (…) 8.15. W świetle przywołanych wyżej okoliczności faktycznych, przedstawionych szerzej w szczególności w pkt. 8.9-8.10 niniejszego odwołania za informacje nieprawdziwe, dotyczące braku podstaw wykluczenia Salini, należy uznać informacje zamieszczone w treści oferty Salini (JEDZ Mosty Katowice) w przedmiocie tego, jakoby Mosty Katowice oraz jego pracownicy wymienieni w treści oferty Salini nie uczestniczyli w etapie przygotowania oferty przez Salini. (…) 3 ) Zarzuty dotyczące nieprawidłowej oceny oferty Salini w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Dyrektor Kontraktu-Przedstawiciel Wykonawcy i Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Kierownik Budowy oraz wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie punktowanego doświadczenia członków personelu Salini (…) 8.19. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Salini wskazał: a)do pełnienia funkcji na stanowisku Dyrektor Kontraktu - Przedstawiciel Wykonawcy - p. M. M. (…) b)do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy - p. J. M. (…) 8.20. W oparciu o powyższe informacje, Zamawiający przyznał Salini punktację w ramach omawianego Podkryterium, przyznając Salini za ww. doświadczenie p. M. M. - 3 pkt, a za doświadczenie p. J. M. - łącznie 3 pkt. Uzasadniając przyznaną punktację Zamawiający podał, że „ Wykonawca w odniesieniu do osoby proponowanej na wymienioną funkcję wskazał zadania, które potwierdzają, w ramach ww. podkryterium, spełnianie wymagań określonych w SIWZ”. 8.21. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)p. M. M. przy realizacji obydwu ww. inwestycji, wbrew oświadczeniu złożonemu przez Salini w treści oferty, nie sprawował wskazanej funkcji Kierownika Budowy (ani innej funkcji wymienionej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. i IDW) od rozpoczęcia robót do wykonania zadania. A zatem p. M. M. nie posiada, wbrew oświadczeniu Salini, punktowanego doświadczenia przy realizacji wskazywanych zadań w podawanym przez Salini zakresie. b)p. J. M. przy realizacji ww. zadania 2 (Przebudowa drogi krajowe nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec-Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380) nie sprawował funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o długości min. 4 km i Kierownika Budowy od rozpoczęcia robót, lecz objął pierwszą z tych funkcji aż 8 miesięcy po rozpoczęciu robót, zaś drugą z nich - zaledwie 1 dzień przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót. Zgodnie bowiem z informacjami udostępnionymi Odwołującemu w tym zakresie przez samego Zamawiającego: ·datą rozpoczęcia robót dla ww. zadania byt 14.11.2007 r.; ·datą wystawienia Świadectwa Przejęcia Robót był 04.09.2009 r.; ·p. J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych od 14.07.2008 r., zaś od 03.09.2009 r. objął funkcję Kierownika Budowy; (…) 8.23. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, przyznanie przez Zamawiającego punktacji za doświadczenie p. M. M. oraz za doświadczenie p. J. M. uzyskane w ramach zadania 2, było działaniem nieuprawnionym i niezgodnym z przyjętymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert. 8.24. Niezależnie jednak od tego, Odwołujący podnosi przede wszystkim, że opisane wyżej okoliczności faktyczne winny prowadzić do wykluczenia Salini z niniejszego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. (…) 9. [ZARZUTY DOTYCZĄCE OFERTY WYKONAWCY MIRBUD] 9.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Kierownik Robót Mostowych budowy Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na to stanowisko, uzyskane „przy realizacji zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub tarczową tunelu drogowego od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu lub Inspektora Nadzoru Robót Mostowych budowy Tunelu”: (…) 9.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, MIRBUD wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Robót Mostowych budowy Tunelu osobę p. A. B., dla którego przedstawił następujące informacje na temat jego podlegającego punktowaniu doświadczenia (str. 89 oferty MIRBUD): (…) 9.4. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że: a)w zakresie zadania 1 - „Beskidzki” Tunel kolejowy / Ukraina: - p. A. B. podczas realizacji wskazanego zadania nie pełnił stanowiska, które podał wykonawca MIRBUD, tzn. stanowiska Inspektora Robót Mostowych budowy tunelu, ani też nie zajmował żadnego z pozostałych stanowisk wskazanych w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW, które byłyby zgodne z wymaganiami Zamawiającego, tj. ani stanowiska Kierownika Budowy, ani Kierownika Robót Mostowych budowy tunelu - nadto, p. B. nie był zaangażowany w sam proces realizacji robót w ramach wskazanego zadania; b)w zakresie zadania 2 - Autostrada A9 Pyhrn - „Borsrucktunnel” / Austria - podczas realizacji tej inwestycji p. B. także nie pełnił wskazanej w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iii IDW funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, wbrew temu co oświadczył MIRBUD w treści oferty. 9.5. W świetle przytoczonych okoliczności faktycznych, Odwołujący podnosi, że Zamawiający - wobec przedstawienia przez MIRBUD w treści oferty informacji niezgodnych z rzeczywistością - winien był zastosować wobec MIRBUD sankcję wykluczenia z Postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, czego jednak Zamawiający nieprawidłowo zaniechał w niniejszej sprawie. (…) 10. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY WYKONAWCY INTERCOR] (…) 10.2. W złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 - Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium, Intercor wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Kierownika Budowy osobę p. K. K.: (…) 10.3. Dodatkowo, w Formularzu 3.4 - Wykaz osób, Intercor podał również, w odniesieniu do ww. zadania 2, iż p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych do dnia 20 czerwca 2015 r. (str. 11 oferty Intercor) (…) 10.5. Tymczasem, z informacji publicznych uzyskanych przez Odwołującego (w którym to zakresie stosowne dowody zostaną przedstawione przez Odwołującego na rozprawie), wynika, że w odniesieniu do obydwu ww. zadań p. K. K. nie zajmował wskazanego w ofercie Intercor stanowiska Kierownika Robot Drogowych dla odcinka o długości minimum 4 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, jak to jest przewidziane w pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. ii IDW jako jeden z warunków uzyskania punktacji w ramach omawianego Podkryterium. 10.6. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji w tym zakresie - wydanych przez samego Zamawiającego - wynika bowiem, że: a)w odniesieniu do zadania 1 - Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-Piaski. Zadanie nr 5: Rozbudowa drogi ekspresowej nr 17 (12) na odcinku Lublin (Węzeł Witosa)-Piaski (początek obwodnicy) od 616-616-630+400. Zadanie nr 5a: Budowa ul. „projektowanej” odcinek od Al. Witosa (wraz z węzłem) w Lublinie do Al. Lotników Polskich w Świdniku: ·rozpoczęcie robót nastąpiło: - dla zadania 5-14 stycznia 2011 r.; - dla zadania 5a - 21 listopada 2011 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło: - dla zadania 5-19 lutego 2013 r.; - dla zadania 5a - 14 stycznia 2013 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych przy realizacji zadania 5; ·p. K. K. przejął obowiązki Kierownika Robót Drogowych w dniu 14 marca 2011 r. - a zatem już po rozpoczęciu robot w ramach wskazanego w Formularzu zadania 1; b)w odniesieniu do zadania 2 - Zaprojektowanie i wykonanie Obwodnicy Augustowa w ciągu drogi krajowej nr 8 (na odcinku od węzła Augustów do węzła Szkocja) i drogi ekspresowej S-61 (na odcinku od węzła Szkocja do węzła Lotnisko: ·rozpoczęcie robót nastąpiło 20 grudnia 2012 r.; ·wystawienie Świadectwa Przejęcia nastąpiło 21 listopada 2014 r.; ·p. K. K. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych w okresie od 1 lutego 2013 r. (a zatem już po rozpoczęciu robót w ramach wskazanego zadania) do 25 października 2014 r. (co nie pokrywa się z data wydania Świadectwa Przejęcia ani z oświadczeniem Intercor zamieszczonym w Formularzu 3.4 - Wykaz osób. 10.7. A zatem, p. K. K. nie posiada, wbrew oświadczeniu Intercor, punktowanego doświadczenia przy realizacji zadania 1 i 2 w podawanym przez Intercor zakresie. (…) 10.11. Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podnosi, że - jakkolwiek zaistniały przesłanki dla umniejszenia punktacji Intercor w Postępowaniu - omawiane okoliczności faktyczne powodują, że wobec Intercor zrealizowały się również jednocześnie przesłanki jego wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp: (…) 11. [UZASADNIENIE ZARZUTÓW DOTYCZĄCYCH OFERTY ODWOŁUJĄCEGO] 11.1. Zgodnie z pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW, Zamawiający przewidział, iż w ramach Podkryterium organizacyjnego „Personel Wykonawcy” - Główny Projektant Tunelu, będzie punktował doświadczenie uzyskane przez osobę wskazaną na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu „przy opracowaniu dokumentacji projektowej składającej się co najmniej z projektu budowlanego na budowę tunelu drogowego wykonywanego metodą górniczą lub tarczową na stanowisku/stanowiskach: Głównego Projektanta Tunelu lub Projektanta Tunelu”, w taki sposób, iż: a)za każdy tunel o długości powyżej 2000 m - wykonawca miał otrzymać 2 pkt; b)za każdy tunel o długości od 1000 m do 2000 m - wykonawca miał otrzymać 1 pkt; Maksymalna liczba punktów, jaką wykonawca mógł uzyskać w ramach ww. Podkryterium dla Głównego Projektanta Tunelu wynosi 4 pkt. (…) 11.2. W związku z przywołanym brzmieniem ww. Podkryterium, Odwołujący w złożonej ofercie, w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, na potrzeby uzyskania punktacji w ramach ww. Podkryterium wskazał do pełnienia funkcji na stanowisku Głównego Projektanta Tunelu - osobę p. G. P. . (…) 11.3. Przywołany w Formularzu opis doświadczenia Głównego Projektanta Tunelu uzasadniał przyznanie Odwołującemu łącznie 3 pkt w ramach omawianego Podkryterium: a)1 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 2 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość pomiędzy 1000 m a 2000 m; b)2 pkt za doświadczenie związane z zadaniem 3 - albowiem wskazany tunel drogowy miał długość powyżej 2000 m. 11.4. Tymczasem, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 24 października 2018 r. - Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej (znak pisma: O.KA.D- 3.2410.3.2018.1184.ns), Zamawiający uznał, iż Odwołującemu nie przysługują punkty w ww. tytułu, gdyż „każde z wykazanych zadań (...) obejmuje opracowanie projektów wykonawczych. W związku z powyższym Wykonawca otrzymuje 0 punktów”. (…) 11.7. Tym samym, dla przyznania punktacji elementem decydującym jest, aby dokumentacja projektowa danego zadania składała się co najmniej z projektu budowlanego. W przypadku, gdy dokumentacja ta zawiera co najmniej projekt budowlany, nie ma natomiast - z punktu widzenia przyznania punktacji - znaczenia faktyczny zakres zaangażowania danego projektanta w opracowaniu tej dokumentacji projektowej. Innymi słowy, w takim wypadku zakres punktowanego doświadczenia danego projektanta może obejmować: a)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu budowlanego; b)uczestnictwo przy opracowaniu samego projektu wykonawczego (gdzie była dokumentacja budowlana i wykonawcza); c)uczestnictwo przy opracowaniu zarówno projektu budowlanego, jak i projektu wykonawczego. (…) 11.9. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy i oferty złożonej przez Odwołującego, należy wskazać, że dokumentacja projektowa zadania 2 i zadania 3, podanych w Formularzu załączonym do oferty Odwołującego jako punktowane doświadczenie Głównego Projektanta Tunelu, obejmowała projekt budowlany. (…) 11.11. Niezależnie od tego wskazać również należy, że p. G. P. zrealizował dla zadania 2 i 3 - oprócz projektu wykonawczego - również projekt budowlany, a zatem dla obydwu tych zadań ziściła się sytuacja zobrazowana w powyższych grafach jako „sytuacja 2”. Również zatem z tego powodu Odwołującemu Zamawiający winien był przyznać 3 pkt. w ramach omawianego Podkryterium. (…) 11.18. Tym samym, w przypadku stwierdzenia przez Izbę, iż treść pkt. 19.1.2.2. ppkt 2a) lit. iv IDW pozostaje niejasna, również w takim wypadku wątpliwość w tym zakresie należy rozstrzygnąć na korzyść Odwołującego, poprzez nakazanie Zamawiającemu przyznania Odwołującemu 3 pkt. z tytułu doświadczenia członka personelu wskazanego na stanowisko Głównego Projektanta Tunelu. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 24.10.2018 r. wyboru oferty TOTO jako oferty najkorzystniejszej; 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu; 3.wykluczenia wykonawców: a)TOTO, b)Salini, c)MIRBUD, d)Intercor i w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp; 4.ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia wniosku ad. 5.3 lit. d): zmiany punktacji przyznanej wykonawcy Intercor w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” - Kierownik Budowy na 0 pkt; 5.zmiany punktacji przyznanej Odwołującego w ramach Podkryterium organizacyjnego - „Personel Wykonawcy” Główny Projektant Tunelu na 3 pkt; 6.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 7.ewentualnie: w przypadku uwzględnienia zarzutu ad. pkt. 4.23: unieważnienia postępowania (…). Ad. B. Odwołanie konsorcjum Mirbud (sygn. akt 2286/18) Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: „TOTO 1.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez TOTO za realizację niniejszego zadania, podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy do wyjaśnienia ceny za realizację zamówienia, jeżeli zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień treści oferty w zakresie zastosowanej technologii budowy tunelu podczas gdy Zamawiający powinien zweryfikować przedmiotową okoliczność gdyż może ona świadczyć o niezgodności oferty złożonej przez TOTO w zakresie sposobu wykonania zamówienia jak również w zakresie dotrzymania zaoferowanego skróconego terminu realizacji zamówienia (punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty); 3.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych TOTO w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację niniejszego zamówienia a w sytuacji, w której TOTO zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; 4.art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126, dalej jako „rozporządzenie”) poprzez zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (wskazanych szczegółowo w treści uzasadnienia), podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów dla wskazanego podmiotu a nie uznawać, że TOTO dysponuje bezpośrednio osobą Pana T. S., pomimo uznania przez samego Wykonawcę TOTO, że dysponuje ww. osobą w sposób pośredni a podmiot trzeci Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. będzie brał udział w realizacji przedmiotowego zamówienia jako podwykonawca; Konsorcjum Salini 5.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI co podważa Jego uczciwość, o której to okoliczności ww. Wykonawca nie poinformował Zamawiającego w treści jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej „JEDZ”) i nie dokonał tzw. „samooczyszczenia” poprzez co Konsorcjum SALINI w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące braku podstaw do wykluczenia w oparciu o normę prawną opisaną w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp; 6.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyznanie Konsorcjum SALINI 3 pkt w kryterium oceny ofert odnoszącym się do personelu wykonawcy, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do przyznania Konsorcjum SALINI 1 pkt w ww. kryterium gdyż jedno z zadań wskazanych jako doświadczenie Pana J. M. nie potwierdza w pełni spełniania wymagań Zamawiającego opisanych w treści SIWZ; 7.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że dalej dysponuje osobą Pana J. M. dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, podczas gdy Zamawiający na każdym etapie Postępowania może zweryfikować czy Wykonawca nie podlega wykluczeniu, a w przypadku gdyby Konsorcjum SALINI nie dysponowało osobą Pana J. M. (Kierownik Budowy), za którą otrzymało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, co oznaczałoby, że ww. Wykonawca musi dokonać zmiany Kierownika Budowy powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt; 8.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać czy zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Konsorcjum SALINI w inne przedsięwzięcia gospodarcze nie będzie miało negatywnego wpływu na realizację zamówienia a w sytuacji, w której Konsorcjum SALINI zobowiązane by było zmienić punktowaną kadrę Zamawiający powinien przyznać mu wówczas 0 pkt; Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAV 9.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR, Konsorcjum METROSTAN/ z udziału w Postępowaniu, w sytuacji gdy ww. Wykonawcy dysponują zasobem tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o., który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.), podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu z uwagi na fakt, że wykonawca lub pracownik tego wykonawcy lub osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu Postępowania, a zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie ww. Wykonawców z udziału w Postępowaniu, 10.z daleko idącej ostrożności - art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/, przed ich wykluczeniem, do udowodnienia, że ich udział w przygotowaniu Postępowania poprzez dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. będącego autorem dokumentacji projektowej, nie zakłóci konkurencji, podczas gdy Zamawiający był zobowiązany do ww. wezwania jak również do wykazania w protokole Postępowania sposobu zapewnienia konkurencji czego zaniechał w przedmiotowym Postępowaniu; 11.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 419 z późn. zm., dalej „uznk”) poprzez złożenie przez Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAN/ ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy Zamawiający powinien był odrzucić oferty złożone przez ww. Wykonawców z uwagi na fakt, że powołują się na zasoby tego samego podmiotu trzeciego, tj. MOSTY Katowice Sp. z o.o. który przygotował dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP) w przedmiotowym Postępowaniu i oddaje ww. Wykonawcom swoją kadrę (w tym punktowaną osobę Głównego Projektanta Tunelu Pana C. P.). Ad. 1. [Zaniechanie wezwania TOTO do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] (…) 2. Cena zaoferowana przez TOTO jest niższa o 10,04% od wartości szacunkowej zamówienia oraz o 21,88 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 3. Pomimo, że nie przekracza ona ustawowych progów rodzących obowiązek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jednak Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zadania. (…) 5. (…) Pomiędzy ceną zaoferowaną przez TOTO a Odwołującego jest różnica prawie 200.000.000,00 złotych brutto (!). 14. W ocenie Odwołującego, TOTO zaoferowało cenę odbiegającą od cen rynkowych i realnych, tym samym musiał on zaoferować cenę rażąco niską. Powyższe wiąże się z tym, że ww. Wykonawca albo nie wliczył jakiś robót budowlanych do ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia (nieprawidłowo wyliczony koszt realizacji tunelu o długości kk. 2km wyliczona tylko jedna nawa), albo je znacząco zaniżył, bądź też oferuje roboty budowlane, usługi, materiały, niższej jakości niż wymagana przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Nie sposób też jednoznacznie zweryfikować czy TOTO wliczyło do ceny ofertowej rynkowe wynagrodzenia dla pracowników oraz czy uwzględniła wszystkie koszty zatrudnienia na podstawie umowy o pracę (koszty pracodawcy, urlopów wypoczynkowych, koszty chorobowe, personelu zastępczego itp.). Zaoferowanie ceny o 21,88% niższej od średniej arytmetycznej złożonych ofert, 16,69 % niższej od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, którą to cenę Odwołujący skalkulował z należytą starannością, przy uwzględnieniu rynkowych i realnych kosztów wykonania niniejszego zadania, zatrudnienia personelu na podstawie umowy o pracę, wieloletniego doświadczenia przy realizacji tego typu zadań, świadczy o tym, że TOTO musiał nie uwzględnić elementów wymaganych przez Zamawiającego bądź też znacząco je zaniżyć poprzez co doprowadził do zaoferowania wykonania przedmiotowego zadania za cenę rażąco niską. Jednocześnie Odwołujący pragnie podnieść, że z uwagi na fakt, iż wykonawcy ubiegający się od udzielenie przedmiotowego zamówienia nie byli zobowiązani do składania kosztorysów, z których wynikałyby poszczególne elementy składające się na przedmiotowe zadanie wraz z ceną za nie, nie jest w stanie w sposób precyzyjny wskazać, który z zakresów niniejszego zadania został pominięty przez TOTO - (oprócz jednej nawy tunelu), niedoszacowany lub rażąco obniżono cenę za jego wykonanie. Odwołujący może wyłącznie odnieść się do ceny całkowitej wskazanej przez TOTO za wykonanie przedmiotowego zamówienia i stwierdzić, że jest ona nierealna, nierynkowa, niedoszacowana, rażąco niska. Ad. 2. [Zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty złożonej przez TOTO] 19. Zamawiający w SIWZ w pkt 2.1.13.1 PFU określił metody wykonania tuneli. (…) 2.1.13.1. Metody wykonania tuneli Preferowane metody wykonania tuneli: • metoda górnicza: -klasyczna metoda górnicza; -Nowa Metoda Austriacka (NATM); (…) 21. Zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia przy dochowaniu należytej staranności, tak aby doszło do wyboru wykonawcy dającego gwarancję jego prawidłowego wykonania. Zgodnie z wymaganiami opisanymi w treści SIWZ. Ad. 3. [Zaniechanie wezwania TOTO do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] 24.Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że TOTO wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. 25.W świetle powyższego Zamawiający powinien powziąć wątpliwości czy TOTO posiada niezbędne zasoby osobowe i sprzętowe dające gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. W szczególności Zamawiający powinien zweryfikować czy TOTO będzie dysponowało kadra punktowana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. (…) 27. W świetle wiedzy Odwołującego, TOTO m.in. w dniu 11 października 2018 r. podpisało z GDDKiA Oddział w Białymstoku umowę na realizację zadania dotyczącego „Projektu i budowa drogi ekspresowej S-61 Ostrów Mazowiecki Szczuczyn, odcinek: węzeł Łomża Zachód (z węzłem) - węzeł Kolno (bez węzła), na długości około 12,922 km [S61] +DK 64 [GP] 6,963 km” (dalej „S61”). W ww. ofercie TOTO podało te same osoby co w ofercie złożonej w przedmiotowym Postępowania w zakresie: -Dyrektora Kontraktu - w obu ofertach Pan S. L.; -Pan F. T. - w ww. postępowaniu dotyczącym S61 został wskazany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, natomiast w przedmiotowym Postępowaniu na S1 TOTO dedykowało go do pełnienia funkcji Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu. 28. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje obydwu zadań nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy TOTO w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu skoro osoby te są zaangażowane już na innym kontrakcie. (…) 31. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponował TOTO w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że TOTO musi w niniejszym Postępowaniu zmienić m.in. osobę Dyrektora Kontraktu i/lub Kierownik Robót Mostowych - budowy tunelu i/lub inną punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 32. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji m.in. Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy oraz Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu. Nie wykluczone bowiem, że TOTO nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 4. [Zaniechanie wezwania TOTO do uzupełnienia dokumentów dla podmiotu trzeciego, tj. Zakład Usługowo Projektowy MOSTEX T. S. (dalej jako „MOSTEX”)] 35. TOTO wskazało jako podmiot trzeci na zasobach, którego będzie polegać w zakresie potencjału osobowego MOSTEX. Do oferty dołączyło JEDZ podpisany przez ww. podmiot trzeci, jak również zobowiązanie do udostępnienia zasobów TOTO przez tenże podmiot. Z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że MOSTEX udostępnia Pana T. S.o do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Mostowego, udostępnione zasoby zostaną wykorzystane do wykonania prac projektowych w ramach pełnionych funkcji w zakresie objętym zamówieniem, MOSTEX będzie pełnił funkcję Głównego Projektanta Mostowego na czas realizacji zamówienia, okres jego udziału będzie miał miejsce przez niezbędny czas realizacji zamówienia oraz zrealizuje roboty/usługi, których dotyczą wskazane zdolności. 36. Zamawiający pismem z dnia 3 października 2018 r. wezwał TOTO do wyjaśnień jaka jest faktyczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pana T. S., tj. czy jest to dysponowanie bezpośrednie czy udostępnienie zasobów przez inne podmioty na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. 37. W odpowiedzi na powyższe, TOTO w swoim piśmie z dnia 15 października 2018 r. oświadczyło, że MOSTEX będzie podwykonawcą w ramach świadczenia usług projektowych, a jedynie jej właściciel będzie pełnić funkcje Głównego Projektanta Mostowego. Wobec tego, TOTO uznało, że dysponuje zasobami MOSTEX w sposób pośredni. 38. Niniejsze oznacza więc - w świetle utrwalonego orzecznictwa KIO - że MOSTEX jest podmiotem trzecim na zasobach, którego polega wykonawca. Zgodnie z §9 ust. 2 rozporządzenia Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1 - 9. W ramach omawianego Postępowania Wykonawca zobowiązany więc był przedstawić - stosownie do brzmienia pkt 9.7 ppkt 2) SIW Z - w stosunku do podmiotu trzeciego: W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu: a)informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenia Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenia Wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenia Wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016r. poz. 716); 39. TOTO w stosunku do MOSTEX przedłożyło: a)Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; stosownie do §14 ust. 3 rozporządzenia: Doświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą. b)Odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; c)Oświadczenie o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. d)Oświadczenie o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie; dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. e)Oświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2016r. poz. 716) - dokument ten został poświadczony za zgodność z oryginałem przez Pana P. C., osobę nieuprawnioną do składania oświadczeń w imieniu MOSTEX, a więc jest to dokument złożony w niewłaściwej formie: dokument ten powinien zostać złożony w oryginale, co potwierdza brzmienie §14 ust. 2 rozporządzenia: Dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu, składane są w oryginale w postaci dokumentu elektronicznego lub w elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia poświadczonej za zgodność z oryginałem. 40. Wykonawca, tj. TOTO nie przedłożył zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla MOSTEX, jak również nie dołączył do składanych przez siebie dokumentów informacji z Krajowego Rejestru Karnego wydanej na rzecz Pana T. S. . Ponadto, co zostało wykazane powyżej dokumenty opisane w lit. a), c - e) powyżej zostały przedłożone w niewłaściwej formie. 41. Zamawiający powinien więc wezwać TOTO do uzupełnienia brakujących dokumentów dotyczących MOSTEX oraz do przedłożenia ich w prawidłowej formie. Zamawiający temu obowiązkowi w sposób zupełnie bezpodstawny zaniechał wobec czego nie sposób zweryfikować czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w niniejszym Postępowaniu, a tym samym powołanie się przez TOTO na jego zasoby byłoby nieskuteczne, a w dalszej konsekwencji nie można uznać, że TOTO wykazało spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W konsekwencji nie można jednoznacznie uznać, że TOTO nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 42. W związku z tym, należy uznać, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał weryfikacji czy MOSTEX nie podlega wykluczeniu z udziału w przedmiotowym Postępowaniu. Wbrew twierdzeniu samego TOTO, Zamawiający uznał, że TOTO będzie dysponowało zasobami MOSTEX w sposób bezpośredni, pomimo przeciwnego oświadczenia złożonego przez TOTO. Tym samym Zamawiający powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać TOTO do uzupełnienia ww. dokumentów odnoszących się do MOSTEX. Ad. 5. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z uwagi na zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu oraz wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do braku ziszczenia się powyższych okoliczności w stosunku do Konsorcjum SALINI] (…) 45. Wykonawca nie może skorzystać z instytucji tzw. self-cleaningu, jeżeli wprowadził Zamawiającego w błąd przekazując Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp) bądź też w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp) informacje niezgodne z rzeczywistością, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 46. Pismem z dnia 17 maja 2018 r., nr: O.WA, 1-4.KP-6.4170.1.2018.420.AŁ Zamawiający odstąpił od umowy nr 228/2014 z dnia 28.11.2014 r. zawartej z Konsorcjum firm w składzie: Salini Polska Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno - Budowlanych Export-PRIBEX Sp. z o.o., Salini- Impregilo S.p.A. z siedzibą w Mediolanie oraz TODINI COSTRUZIONI GENERALI S.p.A., na realizację zadania inwestycyjnego na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad pn.: „Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 od węzła „Marki” (bez węzła) do węzła „Radzymin Płd. t' Z podziałem na zadania: Zadanie I - Projekt i budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku I węzeł Marki” (bez węzła - węzeł „Kobyłka”) (dalej: „S8”). 47. Ofertę w przedmiotowym Postępowaniu złożyło Konsorcjum firm: Salini Impregilo S.p.A. oraz Salini Polska Sp. z o.o. Jak powszechnie wiadomo odpowiedzialność członków konsorcjum za realizację umowy jest solidarna. Popełnienie uchybień w ramach realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego przez jednego z konsorcjantów obciąża negatywnymi skutkami pozostałych. Obie ww. firmy były członkami konsorcjum, które realizowało umowę na S8. (…) 51. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że podczas realizacji m.in. ww. zadania doszło do zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez Konsorcjum SALINI, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. (…) 53. W związku z tym należy stwierdzić, że w przedmiotowym stanie faktycznym Konsorcjum SALINI podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp z uwagi na fakt, że ww. Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jej uczciwość m.in. z uwagi na odstąpienie od umowy na kontrakcie dotyczącym S-8 (..) 57. Okoliczności zaistniałe w przedmiotowym stanie faktycznym m.in. w zakresie kontraktu dotyczącego S8, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że Konsorcjum SALINI w sposób zawiniony poważnie naruszyło obowiązki zawodowe, co powinno skutkować wykluczeniem ww. Konsorcjum z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zweryfikowania powyższej okoliczności, a jak powszechnie wiadomo, w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia brak podstaw wykluczenia z udziału w Postępowaniu musi zachodzić w stosunku do każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 58. Co więcej, Konsorcjum SALINI wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu z przedmiotowego Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. 59. W złożonych dokumentach JEDZ zarówno SALINI IMPREGILO S.p.A. jak i SALINI POLSKA Sp. z o.o. oświadczyło, że nie jest winne poważnego wykroczenia zawodowego i nie skorzystało z procedury tzw. self - cleaning. (…) 61. Jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie KIO wykonawca nie może skorzystać z instytucji self-cleaning jeżeli wprowadzi Zamawiającego w błąd co do braku podstaw wykluczenia. Wykonawca musi bowiem w pierwszej kolejności przyznać, że zachodzi w stosunku do niego podstawa do wykluczenia, a takie oświadczenie przyznaje mu i otwiera drogę do dokonania „samooczyszczenia”. A z takim przypadkiem mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Konsorcjum SALINI nie przekazało bowiem w treści JEDZ informacji o tym, że jest winne poważnemu wykroczeniu zawodowemu i nie dokonało tzw. samooczyszczenia. (…) 67. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16) lub pkt 17) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne zawinione wykroczenie zawodowe, o którym mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp i nie poinformowanie Zamawiającego o tej okoliczności w treści JEDZ. Ad. 6. [Błędne przyznanie Konsorcjum SALINI 3,00 pkt za doświadczenie Kierownika Budowy] (…) 69. Konsorcjum SALINI wskazało do pełnienia funkcji Kierownika Budowy Pana J. M. . Jednocześnie w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe zostały opisane dwa zadania, na których doświadczenie zdobył Pan J. M. . Jedno z ww. zadań dotyczyło „Przebudowy drogi krajowej nr 7 do parametrów drogi ekspresowej na odcinku Grójec - Białobrzegi od km 418+546 do km 436+380’, na którym to zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km, Kierownika Budowy. Dalej z treści Formularza 3.4. - wykaz osób wynika, że na ww. zadaniu Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Budowy od 3 września 2009 r. do 15 maja 2010 r. oraz funkcję Kierownika Robót Drogowych od 7 stycznia 2008 r. do 3 września 2009 r. 70. Z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że plac budowy został przekazany wykonawcy w dniu 13 listopada 2007 r. 71. Przedmiotowa okoliczność oznacza, że Pan J. M. na ww. zadaniu nie mógł pełnić wskazanych funkcji od rozpoczęcia robót do wykonania zadania, gdyż zaczął sprawować stanowisko Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km dopiero 7 stycznia 2008 r. a więc prawie dwa miesiące po przejęciu placu budowy przez wykonawcę kiedy oczywistym jest, że w tym okresie ruszyły już pierwsze prace na budowie. 72. W związku z tym, nie można uznać, że doświadczenie zdobyte przez Pana J. M. na ww. zadaniu w pełni spełnia wymagania Zamawiającego opisane w treści SIW Z. Pan J. M. nie pełnił bowiem funkcji Kierownika Robót Drogowych dla odcinka powyżej 4 km od rozpoczęcia robót. W konsekwencji Konsorcjum SALINI powinno otrzymać 0 pkt za ww. zadanie, na którym doświadczenie zdobył Pan J. M. oraz ostatecznie 1 pkt za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy a nie 3 pkt. Ad. 7. [Zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum SALINI w dalszym ciągu dysponuje osobą Kierownika Budowy Pana J. M.] 73. Stosownie do brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 74. Konsorcjum SALI NI do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wskazało osobę Pana J. M. . 75. Jednocześnie w treści Formularza 3.4. - Wykaz osób oświadczyło, iż dysponuje wskazaną osobą na podstawie umowy o pracę. 76. W świetle wiedzy Odwołującego, Pan J. M. zakończył współpracę z Konsorcjum Salini. 77. W związku z powyższym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum Salini będzie dysponowało osobą Pana J. M. bądź też inną osobą o tożsamych uprawnieniach dedykowaną do pełnienia funkcji Kierownika Budowy. 78. Tym samym Zamawiający powinien zbadać czy Konsorcjum Salini potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. 79. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 21 a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 80. Zamawiający przyznał Konsorcjum Salini 3 pkt za doświadczenie Pana J. M. (proszę porównać z Ad 6 powyżej). 81. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia będzie dysponowało osobą Pana J. M. . Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert osobę Kierownika Budowy, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. Ad. 8. [Zaniechanie wezwania Konsorcjum SALINI do wykazania, że posiada wymagane zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia] (…) 83. Z informacji powszechnie dostępnych wynika, że Konsorcjum SALINI wygrało ostatnimi czasy i podpisało umowy z Zamawiającym - GDDKiA na realizację kilku odcinków budowy dróg. Ponadto, Konsorcjum Salini jest też w trakcie realizacji kilku innych przedsięwzięć budowlanych (m.in. wymienionych powyżej). (…) 85. W tym miejscu należy podkreślić, że realizacje zadań wykonywanych przez Konsorcjum Salini nakładają się na siebie w tym samym czasie. W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany zweryfikować czy Konsorcjum SALINI w przedmiotowym Postępowaniu będzie dysponowało osobą Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, Kierownika Budowy, Kierownika Robót Mostowych - budowy tunelu, Głównego Projektanta Tunelu, skoro osoby te są lub mogą być zaangażowane już na innym kontrakcie. 86. Tym bardziej, że osoby te były punktowane w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert i Konsorcjum SALINI uzyskało za nie dodatkowe 15 pkt. 87. W tym miejsca należy także podnieść, że stosownie do postanowienia zamieszczonego w pkt 19.1.4. SIW Z jeżeli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega ocenie i punktacji w ramach kryterium „Personel Wykonawcy” - podkryterium opisane w pkt 19.1.2.2 ppkt 2) a) - wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów. 88. W związku z tym, Zamawiający powinien był zweryfikować jaką kadrą - z imienia i nazwiska - będzie dysponowało Konsorcjum SALINI w ramach niniejszego zamówienia. Gdyby okazało się, że Konsorcjum SALINI musi w niniejszym Postępowaniu zmienić punktowaną w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert kadrę, Zamawiający zgodnie z brzmieniem pkt 19.1.4 SIWZ powinien był przyznać za taką osobę 0 pkt. 89. Niezależnie od powyższego, Zamawiający powinien mieć pewność, że Wykonawca wykazuje spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i będzie dysponował osobami o tożsamych kwalifikacjach i doświadczeniu dedykowanymi do pełnienia funkcji opisanych w odniesieniu do personelu Wykonawcy punktowanego w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert. Nie wykluczone bowiem, że Konsorcjum Salini nie dysponuje takimi osobami - z uwagi na ich zaangażowanie w inne kontrakty - a tym samym nie wykazuje spełniania warunków udziału w Postępowaniu i powinno zostać wykluczone z udziału w przedmiotowym Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. (…) Ad. 9. [Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SALINI, Konsorcjum PORR oraz Konsorcjum METROSTAV z uwagi na fakt, że dysponują tym samym podmiotem trzecim, który brał udział w przegotowaniu Postępowania] 92. Na wstępie Odwołujący pragnie zauważyć, co następuje. Konsorcjum Salini: Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum SALINI. Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALINI zostało dołączone zobowiązanie z dnia 8 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na udziale ww. osób w wykonywaniu prac projektowych na etapie realizacji zamówienia w ramach zatrudnienia na ww. stanowiskach, podmiot ten zrealizuje usługi w zakresie projektowania w ramach umowy na podwykonawstwo oraz zrealizuje wszystkie niezbędne prace w zakresie projektowania drogowego, tuneli i projektowania mostowego na etapie realizacji zamówienia. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum SALI NI został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy Salini Impregilo osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o. o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę Salini Impregilo ani jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o. o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum PORR Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum PORR. Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR zostało dołączone zobowiązanie z dnia 5 czerwca 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G.. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. będzie polegał na wykonaniu dokumentacji projektowej dla ww. zadania oraz realizacji usług projektowych. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do oferty złożonej przez Konsorcjum PORR został dołączony także JEDZ dla MOSTY Katowice Sp. z o.o. podpisany w dniu 8 czerwca 2018 r. przez Prezesa Zarządu Pana M. B. . Z treści ww. dokumentu wynika, że MOSTY Katowice Sp. z o.o. był w sposób bezpośredni lub pośredni zaangażowane w przygotowanie przedmiotowego Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z oświadczeniem zawartym przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pan M. B., Pan C. P., Pan J. G., Pan W. Ż., Pan M. G. oraz Pan B. S. wykonali na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach - dokumentację projektową (m.in. KP, PB, PW, DP). Kolejno MOSTY Katowice Sp. z o.o. w treści JEDZ oświadczyła, że „Zaistnienie ww. zaangażowania osobowego nie prowadzi do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ: - MOSTY Katowice Sp. z o.o. udostępnia Wykonawcy PORR Polska Infrastructure S.A. osoby Pana M. H. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Drogowego, Pana C. P. proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Tunelu, Pana J. G. - proponowanego do funkcji Głównego Projektanta Mostowego dopiero na etapie realizacji zamówienia. Podobnie udział samego podmiotu MOSTY Katowice Sp. z o.o. jako podwykonawcy w zakresie robót projektowych przewidziany jest dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca Mosty Katowice Sp. z o.o. nie uczestniczy w etapie przygotowania oferty przez Wykonawcę PORR Polska Infrastructure S.A. ani przez jego partnera/partnerów, o ile spółka ta będzie występowała w konsorcjum. Dokumentacja projektowa wykonana przez MOSTY Katowice Sp. z o.o. do przedmiotowego postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została oficjalnie udostępniona na serwerze Zamawiającego na równych zasadach wszystkim uczestnikom przedmiotowego postępowania jako wkład do materiałów informacyjnych równolegle z ogłoszeniem o zamówieniu.” Konsorcjum METROSTAV Do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Tunelu wskazało Pana C. P. . Jest to wspólnik oraz Wiceprezes Zarządu firmy MOSTY Katowice Sp. z o.o. Spółka ta została wskazana jako podmiot trzeci, który udostępnia swoje zasoby Konsorcjum METROSTAN/. Do oferty złożonej przez Konsorcjum METROSTAN/ zostało dołączone zobowiązanie z dnia 17 maja 2018 r. do udostępnienia zasobów przez ww. podmiot osób dedykowanych do pełnienia funkcji Głównego Projektanta Drogowego - Pana M. H., Głównego Projektanta Tunelu - Pana C. P. oraz Głównego Projektanta Mostowego (dla pozostałych obiektów inżynierskich) - Pana J. G. . Dalej w treści przedmiotowego zobowiązania zostało podniesione, iż sposób wykorzystania zasobów MOSTY Katowice Sp. z o.o. to będzie podwykonawstwo, zrealizuje on usługę w zakresie projektowania przez cały okres realizacji zadania. Zobowiązanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu MOSTY Katowice Sp. z o.o. Pana M. B. . Do…

…Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Piotr Kozłowski Rafał Malinowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, ​ 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), B.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, ​ 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), C.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23), D.w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa, przy udziale wykonawcy: Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2308/23, KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2311/23 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawiezgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2308/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2307/23, KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2310/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze (KIO 2307/23) w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. , która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 2) naruszenia art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez poświadczenie nieprawdy; 3) naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Warbud S.A. do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu; 2.A. uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2307/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust.1 pkt 10) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, 2)naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyznanie maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., 3)naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, 4)naruszenia art. 252 ust.1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., jako najkorzystniejszej; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; B.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2308/23, C.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2310/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1) naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SWZ, poprzez przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A.w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; D.uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 2311/23 w części, tj. w zakresie zarzutów: 1)naruszenia art. 226 ust. ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., pomimo iż zawiera błąd w obliczeniu ceny; oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A. z siedzibą lidera w Warszawie oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 4.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, odwołujących i przystępujących: i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: A.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawa (KIO 2307/23), tytułem wpisu od odwołania, B.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa (KIO 2308/23), tytułem wpisu od odwołania, C.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa (KIO 2310/23) tytułem wpisu od odwołania, D.kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot (KIO 2311/23) tytułem wpisu od odwołania, 4.2.koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu i zakwaterowania znosi wzajemnie pomiędzy stronami i przystępującymi w sprawach o sygn. akt KIO 2307/23, KIO 2310/23, KIO 2311/23, A.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania, w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 zasądza od zamawiającego: Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 8 571 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy); zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawcy Skanska S.A., Al. Solidarności 173, 00-877 Warszawakwotę 2 857 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset pięćdziesiąt siedem złotych zero groszy), B.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza o d wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawana rzecz wykonawcy: Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa kwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawcy Warbud S.A., ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawakwotę 7 867 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy osiemset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) tytułem części wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, C.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2310/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy); zasądza od zamawiającego Sąd Apelacyjny w Warszawie, Plac Krasińskich 2/4/6, 00-207 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawakwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy), D.z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2311/23 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A ., al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopotkwotę 6 667 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2307/23 KIO 2308/23 KIO 2310/23 KIO 2311/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Sąd Apelacyjny w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej zwanej „Pzp” w przedmiocie: „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 043-125850. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej – oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA S.A z siedzibą lidera w Warszawie, zwanego dalej „Konsorcjum Polimex”. A.KIO 2307/23 Wykonawca, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 Pzp wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na wyborze oferty Konsorcjum Polimex jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, oferty Konsorcjum NDIS.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (zwany dalej „Konsorcjum NDI”), wykonawcy Warbud S.A. (zwany dalej „Warbud”) oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, 2) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie uprawnień telekomunikacyjnych p. W.G., który nie posiada uprawnień bez ograniczeń wymaganych przez Zamawiającego, a uprawnienia ograniczone, 3) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń, 4) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum NDI, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. M.M., p. Ł.C. oraz p. Ł.B., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 5) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum NDI maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 7,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie wskazane przez p. M.M., p. Ł.C. i p. Ł.B. nie uzasadnia przyznania punktów, z uwagi na brak wymaganej wartości dla budynku użyteczności publicznej, 6) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust.4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie projektów, które już z samej nazwy wydają się nie spełniać warunków w zakresie - doświadczenie personelu w przedmiocie budowy budynków użyteczności publicznej, 7) art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Warbud, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na poświadczeniu nieprawdy w zakresie doświadczenia p. P.D., co skutkowało przyznaniem temu wykonawcy maksymalnej ilości punktów w kryterium - doświadczenie osób wskazanych do realizacji zadania, 8) zarzut ewentualny - naruszenia art. 239 ust.1 Pzp, poprzez niezasadne przyznanie ofercie Warbud maksymalnej ilości punktów w zakresie doświadczenia personelu podczas, gdy powinno być ono obniżone o co najmniej 2,5 pkt i obliczone stosownie do wagi kryterium, to jest 30%, gdyż doświadczenie p. P.D. nie uzasadnia przyznania maksymalnej ilości punktów z uwagi na to, że na jednej z inwestycji nie pełnił funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych, 9) zarzut ewentualny - naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności doświadczenia p. K.G. i p. A.W., 10) art. 252 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, która nie jest ofertą najkorzystniejszą i winna być odrzucona z powodów wskazanych powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, jako najkorzystniejszej, 2.odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 i 10 Pzp, 3.odrzucenia oferty Konsorcjum NDI na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 4.odrzucenia oferty Warbud na podstawie art.226 ust.1 pkt 7 Pzp, 5.powtórzenia czynności nadania i oceny ofert, względnie, w przypadku zarzutów ewentualnych: 6.unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum Polimex, 7.wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia doświadczenia w przedmiocie uprawnień kierownika robót telekomunikacyjnych, 8.obniżenia punktacji w Kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Konsorcjum NDI, 9.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na wartość budynków użyteczności publicznej, 10.obniżenia punktacji w kryterium doświadczenie personelu w stosunku do oferty Warbud, 11.wezwania Warbud do wyjaśnień w zakresie doświadczenia personelu, w szczególności z uwagi na potwierdzenie nieprawdziwych informacji co do doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Warbud. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania zamówienia, i w konsekwencji - braku możliwości zawarcia umowy na realizację zamówienia. Zaskarżenie wskazanych czynności pozwoli Odwołującemu, w przypadku uwzględnienia odwołania, na wybór jego oferty. Tym samym, ma on realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i zawarcie umowy. Odwołujący wyjaśnił, że zajmuje czwarte miejsce w rankingu ofert. Kwestionuje trzy oferty przed sobą w rankingu, co oznacza, że w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę Odwołujący uzyska zamówienie. Odwołujący podniósł, że wybór oferty Konsorcjum Polimex został dokonany niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, bowiem ww. oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 10 Pzp, zgodnie z którym, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Oferta Konsorcjum Polimex zawiera błędy w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 23%. Odwołujący wskazał, że pojęcie błędu w obliczeniu ceny w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, to w szczególności zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT. Stanowisko to zostało wskazane w wyroku z dnia 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3404/21 oraz w innych wyrokach KIO: wyrok z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt KIO 942/21, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. KIO 2933/20. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu wykonawcy powinni zastosować 8% stawkę podatku VAT. Ustawodawca, ustalając preferencyjne stawki VAT na określone usługi, ma na celu zmniejszenie obciążeń publicznoprawnych związanych z określonym rodzajem konsumpcji. Tak też jest w przypadku VAT dotyczącym „usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Dlatego błędem jest traktowanie w przedmiotowym postępowaniu świadczenia, jako świadczenia kompleksowego, które prowadzi do naruszenia polityki podatkowej Ustawodawcy. Tego typu błędy w określeniu ceny są kwestionowane przez KIO (por. wyrok dnia 6 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3404/21). Konsorcjum Polimex w przedmiotowym postępowaniu zakwalifikowało usługę zagospodarowania zieleni wraz z usługą budowlaną, jako usługę kompleksową, dlatego też zastosowało stawkę 23%, co wynika z błędnej analizy przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z wymogami Zamawiającego została przewidziana odrębna cena za prace związane z zagospodarowaniem terenu. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego, przetarg dotyczy terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku Sądu Rejonowego oraz Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Obszar ten (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym, opracowanie terenu zakłada: - zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, - usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), - wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, - zabiegi pielęgnacyjne. Pielęgnacja roślin rozpocznie się w momencie ich posadzenia, a okres pielęgnacji powykonawczej będzie trwał przez 12 miesięcy od dnia odbioru wykonanego w całości projektu i zatwierdzenia operatu pielęgnacyjnego przygotowanego przez wykonawcę. Koszt pielęgnacji będzie uwzględniony w koszcie zagospodarowania terenów zieleni, jednak usługa pielęgnacji będzie wykonywana także po zakończeniu usługi dotyczącej prac budowlanych. W świetle powyższego, w opinii Odwołującego, właściwą klasyfikacją PKWiU dla świadczonych usług zagospodarowania terenów zieleni wokół budynku sądu i prokuratury jest PKWiU 81.30.12 - „Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni”. Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015, grupa 81.30.12 PKWiU obejmuje m.in.: usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie: parków i ogrodów przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.). W konsekwencji, usługa ta podlega opodatkowaniu stawką VAT 8% przewidzianą w poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.). W opinii Odwołującego, usługi zagospodarowania zieleni realizowane w związku z budową sądu i prokuratury, powinny być traktowane odrębnie od usługi budowlanej, ponieważ, co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Z ekonomicznego punktu widzenia, usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli natomiast w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Z uwagi na powyższe, brak jest, zdaniem Odwołującego, obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zieleni oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu, dotyczącego budowy Sądu i Prokuratury, są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE, który podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/W E Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Orzecznictwo TSUE wielokrotnie było przywoływane w interpretacjach indywidualnych KIS. Przykładowo w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r., nr C-349/96 uznano, iż: „P ojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Ponadto, zdaniem TSUE, jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementy albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Trybunał potwierdził powyższe w wyroku z dnia 27 października 2005 r. Levob Verzekeringen BV i OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, sygn. C-41/04 oraz w wyroku z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro vs. Financni reditelstvi v Usti nad Labem. Odwołujący podkreślił, że na odrębność usług związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni opisanych Projekcie Wykonawczym wpływa fakt, że są one realizowane w pewien sposób „przy okazji” świadczenia usług budowlanych, w celu osiągnięcia efektu ekonomii skali. Sam charakter prac budowlanych, technologia ich wykonania oraz kryteria odbioru są zupełnie inne niż usług zagospodarowania terenów zieleni. Oznacza to, że realizacja prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni nie prowadzi do postulowanego w powołanych powyżej orzeczeniach TSUE, konieczności rozpoznania „lepszego celu wykorzystania usługi zasadniczej”, aby uznać tą usługę za usługę złożoną. Prace te mogłyby obiektywnie zostać wykonane przez podmiot trzeci, ponieważ nie są one w żaden sposób funkcjonalnie, technologicznie oraz technicznie związane w pracami budowlanymi realizowanymi przez wykonawcę w związku z zamówieniem. Zagospodarowanie terenów zieleni wokół budynków sądu i prokuratury stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które mogłoby zostać odrębnie zlecone i wykonane na podstawie odrębnej umowy. W skrajnym przypadku, usługi dotyczące zagospodarowania zieleni mogłyby nie zostać wykonane w ramach danego zamówienia. Tym samym, należy uznać, iż w omawianej sprawie występują dwie równorzędne i niezależne od siebie (pod względem realizacji i odbioru) czynności, które dla celów opodatkowania VAT powinny być traktowane odrębnie: usługa budowlana polegające na wybudowaniu sądu i prokuratury oraz usługa zagospodarowania zieleni wokół tych budynków. Stanowisko Odwołującego zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 23 września 2019 r. 0115-KDIT1-1.4012.463.2019.2.KM oraz w interpretacji indywidualnej z dnia 14 czerwca 2019 r. 0112-KDIL13.4012.183.2019.1.AK. Organ uznał, że stanowisko wnioskodawcy za prawidłowe: „W świetle powyższych wyjaśnień Spółka uważa, iż wykonanie usługi kompleksowej polegającej na: humusowaniu poboczy, rowów skarp, darninowaniu rowów, usunięciu i sadzeniu drzew i krzewów, pielęgnacji nasadzeń, zakładaniu i pielęgnacji zieleni (sklasyfikowanej w PKWiU 81.30.10.0) należy opodatkować według właściwej stawki VAT, tj. 8% - nawet gdy są one świadczone przez podwykonawcę w ramach umowy budowy autostrady”. Na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół sądu i prokuratury od usługi budowlanej wskazuje również fakt, że w Projekcie Wykonawczym w ramach tej usługi wykonawca zobowiązuje się do utrzymywania zieleni przez jeszcze 12 miesięcy po zakończeniu budowy (prace pielęgnacyjne). Przykładowo, w interpretacji z dnia 22 maja 2022 r. 0112-KDSL2-2.440.50.2022.2.IP: „Poszczególne czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zawartej umowy prowadzą do realizacji jednego celu jakim jest kompleksowe zagospodarowanie terenu zieleni - tutaj zieleni drogowej, która będzie elementem infrastruktury drogowej, jednak odrębnym od niego - droga jest w stanie samodzielnie funkcjonować bez zieleni drogowej. Ponadto celem jest utrzymanie zieleni po zakończeniu budowy drogi, co wskazuje, że jest to świadczenie odrębne od samej usługi budowlanej”. Odwołujący wskazał także, że na odrębność usługi zagospodarowania zieleni wokół Sądu i Prokuratury wskazują również wyroki wydawane przez Krajową Izbę Odwoławczą w podobnych stanach faktycznych. KIO w ramach rozstrzyganych sporów, co do zasady wskazuje, że dla usług budowlanych oraz usług zagospodarowania terenów zielonych powinny być stosowane dwie odrębne stawki VAT. (Uchwała KIO z 20 października 2022 r., sygn. KIO/KD 28/22, wyrok KIO z 18 listopada 2020 r. ,sygn. KIO 2742/206,wyrok KIO z dnia 17.09.2020 r., sygn. akt KIO 2076/20, wyrok KIO z 2 grudnia 2019 r. sygn. KIO 2341/19). Mając na uwadze wskazane argumenty do zastosowania stawki VAT 8%, oferta dotycząca przedmiotowego zamówienia w części dotyczącej IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego musiała przy ustaleniu ceny uwzględnić powyższą stawkę. Błędem w obliczeniu ceny jest zatem zastosowanie stawki 23%, jak uczyniło to Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał także, że otrzymał potwierdzenie swojego stanowiska na postawie interpretacji indywidualnej Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: „Minister”) z dnia 3 listopada 2016 r., IPPP2/4512-632/16-3/BH. Interpretacja ta nie została do dnia dzisiejszego uchylona, nie utraciła także mocy z uwagi na wydanie interpretacji ogólnej, co oznacza, że organ podatkowy jest związany tym stanowiskiem w przypadku opodatkowania świadczenia usługi zagospodarowania terenów zieleni przez Spółkę. Zgodnie z ww. interpretacją: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot. Pomiędzy tymi usługami nie ma związku o charakterze nierozerwalnym. Należy także zaznaczyć, że z okoliczności przedstawionych we wniosku wynika, że z punktu widzenia nabywcy dokonuje on zakupu dwóch odrębnych od siebie usług. W związku z tym należy zgodzić się z Wnioskodawcą, że w zdarzeniu opisanym we wniosku, brak jest obiektywnych podstaw do uznania, że usługi zagospodarowania terenów zielonych oraz usługi budowlane realizowane w ramach jednego kontraktu są tak ściśle ze sobą związane, że należałoby je uznać za usługę kompleksową.” Ponadto, uzasadnieniem dla zastosowania stawki 8% VAT jest dokumentacja przedmiotowego postępowania, gdzie Zamawiający w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) poz. 8 (podatek VAT od poz. 3.2. zieleń) wskazał zieleń, jako samodzielne świadczenie w stosunku do świadczenia głównego, realizowane przy okazji prac budowlanych. Odwołujący podkreślił, że na 8 wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu tylko Konsorcjum Polimex zastosowało inną stawkę. Odwołujący podniósł także zarzut ewentualny dotyczący posiadania ograniczonych uprawnień przez Kierownika robót telekomunikacyjnych wskazanego w ofercie Konsorcjum Polimex. Odwołujący podniósł, że zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający wymagał od osoby, która miała pełnić funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych posiadania uprawnień bez ograniczeń. Konsorcjum Polimex zgłosiło na to stanowisko osobę p, W.G., który posiada uprawnienia ograniczone. Odwołujący przedstawił print screen ze strony Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego https://e-crub.gunb.gov.pl/ dotyczący uprawnień ww. osoby. Zdaniem Odwołującego, powyższe wskazuje, że Konsorcjum Polimex złożyło w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych z nieograniczonymi uprawnieniami nieprawdziwe informacje, niezgodne z rzeczywistością. W analizowanym przypadku niezgodne z rzeczywistością jest poświadczenie, iż p. W.G. ma uprawnienia bez ograniczeń. Przedstawione informacje miały wpływ na wynik postępowania i na decyzję Zamawiającego, bowiem wprowadziły w błąd Zamawiającego, który wybrał ofertę Konsorcjum Polimex, mimo niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, oferta Konsorcjum Polimex winna być także odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust.1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w niniejszym postępowaniu to działanie Konsorcjum Polimex, które złożyło ofertę, podając w niej nieprawdziwe informacje, po to, by uzyskać zamówienie, co powoduje nie tylko naruszenie interesu Odwołującego w niniejszym postępowaniu, który złożył prawidłową i zgodną z prawem ofertę, i nie może uzyskać tego zamówienia, ale także naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości w postaci nieuzyskania tego zamówienia, coi będzie się wiązało z brakiem uzyskania referencji, a następnie także w prosty sposób wyeliminowanie Odwołującego z rynku. Skoro bowiem Odwołujący nie będzie miał referencji, to nie będzie mógł brać udziału w kolejnych postępowaniach. Zatem, złożenie przez Konsorcjum Polimex nieprawdziwych informacji, co do legitymowania się doświadczeniem dotyczącym osób wskazanych do realizacji zamówienia może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza interes Odwołującego, ale także i każdego innego przedsiębiorcy biorącego udział w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przytoczył wyrok KIO z dnia 21 maja 2019 roku, sygn. akt KIO 803/19. Jako zarzut ewentualny Odwołujący wskazał zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia dokumentów z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania Kierownikiem robót telekomunikacyjnych. Odwołujący wskazał, że na rynku bardzo trudno jest „zdobyć” czy też dysponować kierownikiem robót telekomunikacyjnych, dlatego też takie nieuczciwe zachowanie wykonawcy winno być napiętnowane. Oferta Konsorcjum Polimex winna być odrzucona, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Bez znaczenia jest przy tym fakt, iż Zamawiający nie przewidział fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania w postaci złożenia nieprawdziwych informacji - co do takich stanów faktycznych wielokrotnie wypowiadała się już Izba w swoich orzeczeniach. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący wskazał wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022 roku o sygnaturze KIO 5/22. Oferta Konsorcjum NDI Jako drugą ofertę z łączną punktacją – 98,13 Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o wyborze oferty najkorzystniejszej - ofertę złożona przez Konsorcjum NDI. W opinii Odwołującego, również i ta oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz Konsorcjum NDI przedstawiło nieprawdziwe informacje, co spowodowało przyznanie zbyt dużej liczby punktów w ramach kryterium doświadczenia osób. Koordynator Wykonawcy – p. M.M.. Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1)1.1.4) b) 1) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Koordynatora Wykonawcy. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta „należycie koordynowała wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto wartość całej umowy/kontraktu)”. Zatem, wykonawca powinien wykazać się osobą koordynującą co najmniej jedną robotą budowlaną polegającą na przebudowie lub budowie budynku użyteczności publicznej, gdzie wartość całego kontraktu wynosi co najmniej 60 000.000 zł brutto, ale z wartości tej wyłączone są hale i budynki garaży. Zamawiający wskazał, że ma to być wartość umowy/kontraktu, co należy rozumieć, że wartość dotycząca budynku użyteczności publicznej nie ma być rozbita na kilka umów, ale wykazana w ramach jednej umowy/kontraktu. Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku zaproponowało p. M.M., który wskazał jako swoje doświadczenie - koordynowanie projektu „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Koleje Małopolskie”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej wynosi 22.062.716,00 zł brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności na decyzję dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający postanowił, że przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenia było tożsame z warunkiem. Odwołujący przytoczył jego treść. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, p M.M. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów, co Odwołujący wskazał jako zarzut ewentualny: zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt, gdyby nie przedstawił nieprawdziwych informacji. p. Ł.C. – Kierownik robót elektrycznych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 4) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót elektrycznych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót elektrycznych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.C., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Ponadto, zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) 4) SW Z, Zamawiający postanowił przyznać wykonawcom punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.C. za budynek nr 3 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. p. Ł.B.- Kierownik robót telekomunikacyjnych Podobnie, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Konsorcjum NDI na potwierdzenie tego warunku wskazało p. Ł.B., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu.” Zgodnie z informacją Inwestora – „Urzędu Morskiego w Gdyni”, wartość robót obejmujących budowę budynku użyteczności publicznej (kapitanatu) wynosi 10 247 749, 13 złotych brutto. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum NDI nie tylko nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawiło nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) swz Zamawiający przyzna punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium doświadczenie jest tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Wobec powyższego, p. Ł.B. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. Podsumowując, Odwołujący wskazał, że projekt „Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską” nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Podobnie, „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego”, to nie jest budynek użyteczności publicznej. Bez znaczenia jest tu wartość całego kontraktu, nawet jakby przekraczała 60 mln złotych, gdyż osoby realizujące takie projekty nie mają doświadczenia w zakresie budowania budynków użyteczności publicznej. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający, prowadzący postępowanie, którego przedmiotem zamówienia jest obiekt użyteczności publicznej o wartości około 100 mln złotych, powinien uważnie zweryfikować ofertę Konsorcjum NDI w kontekście przedmiotu zamówienia oraz postawienia warunku w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia, tak, aby wybrać wykonawcę dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, a zatem, posiadającego doświadczenie w przedmiocie wybudowania budynku użyteczności publicznej. Zamawiający powinien co najmniej dążyć do wyjaśnienia doświadczenia p. Ł.B., który wskazał projekt: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk, w tym budynek administracyjno-socjalny – w zakresie wartości samego budynku. Nowe nabrzeże wraz z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk z pewnością nie jest budynkiem użyteczności publicznej. Osoba, która ma doświadczenie w budowaniu nabrzeża z placami składowymi, a zatem budowa zewnętrzna, nawet jeśli miałaby wielką wartość, nie determinuje nabycia doświadczenia w zakresie budynków użyteczności publicznej. Oferta Warbud p. P.D. - Kierownik robót telekomunikacyjnych Zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1) 1.1.4) b) 6) SW Z, Zamawiający wymagał dysponowania co najmniej jedyną osobą, która będzie pełniła funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych. Zamawiający postawił wymóg, aby osoba ta należycie wykonywała funkcję Kierownika robót telekomunikacyjnych przy co najmniej jednej robocie budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu). Wykonawca Warbud na potwierdzenie tego warunku wskazał p. P.D., który posiada doświadczenie przy realizacji projektu „Budowa Centrum Handlowego Agora Bytom”. Zgodnie z informacją Koordynatora Technicznego tego budynku, na podstawie dwóch rozmów, co do których dowód Odwołujący przedstawi na rozprawie, p. P.D. nie był Kierownikiem robót telekomunikacyjnych na tym kontrakcie. Zgodnie z uzyskaną przez Odwołującego wiedzą, nie ma jego wpisów w Dzienniku Budowy dotyczących tej inwestycji. Odwołujący wskazał, że na przedmiotowej inwestycji Generalnym Wykonawcą był ERBUD, natomiast podwykonawcą, który zatrudniał p. P.D. był QUMAK. Fizycznie p. D. był obecny na inwestycji, ale nie pełnił funkcji Kierownika robót telekomunikacyjnych. Wobec powyższego należy stwierdzić, iż Warbud nie tylko nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie, ale także przedstawił nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na decyzję Zamawiającego, w szczególności dotyczącą przyznania temu wykonawcy punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia. Zgodnie z Rozdziałem VII – Kryteria i sposób oceny ofert pkt 1.1) b) SW Z, Zamawiający przyznawał punkty za doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi o wadze 30%. Kryterium za doświadczenie było tożsame z warunkiem udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, p. P.D. za budynek nr 2 nie powinien dostać punktów (zarzut ewentualny), zamiast 5 pkt powinien uzyskać 2,5 pkt. W pierwszej kolejności, z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji, oferta Warbud winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W tym zakresie Odwołujący powołał się na argumentację i wyroki wskazane powyżej przy analogicznym zarzucie dotyczącym Konsorcjum Polimex oraz Konsorcjum NDI. Gdyby natomiast Izba uznała, że nie są to nieprawdziwe informacje, to wykonawca Warbud nie powinien dostać maksymalnej liczby punktów za doświadczenie personelu, a winno ono być stosownie obniżone o 2,5 punktów (zamiast 5 pkt) i dostosowane do wagi kryterium 30%. W opinii Odwołującego, Zamawiający winien także co najmniej wyjaśnić pozostałe doświadczenie personelu wykonawcy Warbud, gdyż zachodzi ryzyko, że również i co do innych projektów oświadczył on nieprawdę. Pan K.G. - Kierownika robót drogowych W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. K.G. jako osobę na stanowisko Kierownika robót drogowych. Pan K.G. na potwierdzenie doświadczenia jako kierownika robót drogowych wskazał 4 inwestycje, w tym Budowę drogi ekspresowej S-8 Trasa Armii Krajowej od węzła „Konotopa” do węzła „Prymasa Tysiąclecia” oznaczoną jako robota drogowa nr 3. Zgodnie z informacją Inwestora w Dziennikach Budowy nie znaleziono wpisu p. K.G.. Pan A.W. – Koordynator Wykonawcy W ofercie wykonawca Warbud wskazał p. A.W. jako Koordynatora Wykonawcy. Pan A.W. na potwierdzenie swojego doświadczenia jako Koordynatora Wykonawcy podał 5 inwestycji, w tym Budowę Filharmonii Szczecińskiej im. M.K. w Szczecinie oznaczoną jako budynek nr 1. Zgodnie z informacją Inwestora p. A.W. nie pełnił na przedmiotowej inwestycji takiej funkcji. Z uwagi na pozyskanie takich informacji o doświadczeniu kluczowego personelu, a zatem na przedstawienie nieprawdy w zakresie doświadczenia osób Zamawiający powinien zweryfikować wszystkie wykazane przez personel Warbud inwestycje. Wykonawca Warbud S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2307/23 po stronie Zamawiającego. Wykonawca Warbud S.A. złożył do akt sprawy pismo procesowe z dnia 21 sierpnia 2023 r. zawierające szczegółowe stanowisko i wyjaśnienia tego wykonawcy w odniesieniu do zarzutów podniesionych w odwołaniu KIO 2307/23 wobec oferty Warbud. Przystępujący wniósł o oddalenie w tym zakresie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum Polimex - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1)Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 2)Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy 3)Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 4)Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) 5)Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy) Zamawiający, pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów nr 1 i 3 odwołania, dotyczących: Zarzutu nr 1 - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Konsorcjum Polimex z uwagi na to, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny poprzez zastosowanie 23% stawki VAT na tzw. zieleń (tereny zewnętrzne), podczas, gdy winna być zastosowana stawka preferencyjna, co potwierdza błąd w obliczeniu ceny, Zarzutu nr 3 - naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez brak wezwania Konsorcjum Polimex do uzupełnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie dysponowania kierownikiem robót telekomunikacyjnych bez ograniczeń. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. BKIO 2308/23 Wykonawca, Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. – zieleń), 2. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” (Roz. VIII, pkt 1. 3) b) SWZ) i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów, 3. art. 223 ust. 1 Pzp i 128 ust. 4 Pzp w związku z 239 ust. 1 Pzp w zw. art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, co w konsekwencji doprowadziło do przyznania tej ofercie zawyżonej liczby punktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Polimex; 4.zmniejszenia z 30 do 22,5 punktów przyznanych ofercie Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, 5.wezwania Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych, tj. „Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny” i ewentualnie dalsze zmniejszenie ilości przyznanych punktów o kolejne 2,5 pkt, ewentualnie - wezwanie Konsorcjum NDI do wyjaśnienia treści oferty w zakresie wartości robót budowalnych dotyczących budynku użyteczności publicznej zrealizowanego w ramach inwestycji wskazanej jako doświadczenie: -Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, -Kierownika robót elektrycznych, -Kierownika robót telekomunikacyjnych, 6.ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę, która uplasowała się na trzeciej pozycji pod względem ilości punktów w rankingu ofert. W wyniku zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex oraz przyznania Konsorcjum NDI zawyżonej liczby punktów, oferta Odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczna z ustawą ww. czynność Zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości uzyskania zamówienia przez Odwołującego. I.Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum Polimex. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest „Budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą”. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty budowlane oraz usługi zagospodarowania terenów zieleni. Zgodnie z Tomem I „Zagospodarowanie Terenu”, Część IX „Zieleń” Projektu Wykonawczego (dalej: „Projekt Wykonawczy”), postępowanie dotyczy opracowania terenu znajdującego się przy ulicy Jana III Sobieskiego 47 i 47 A w Legionowie, a więc zagospodarowania terenów zieleni, które znajdą się wokół budynku sądu rejonowego oraz prokuratury rejonowej w Legionowie. Obszar opracowania (około 1 ha) obejmuje swoim zakresem działkę nr ew. 133 i 137 obręb 66 w Legionowie, na terenie której zinwentaryzowano 27 drzew i 8 krzewów. Zgodnie z Projektem Wykonawczym opracowanie terenu zakłada: -zachowanie możliwie dużej ilości już istniejącej zieleni, -usunięcie części drzew oraz krzewów, gdzie jest to konieczne (drzewa martwe, chore, cechujące się złym stanem fitosanitarnym lub bardzo mocno zaburzoną statyką (w tym stwarzających zagrożenie), -wykonanie nasadzeń drzew, krzewów, roślin okrywowych i trawników przy nowo projektowanym obiekcie, -zabiegi pielęgnacyjne. W związku z powyższym, elementem wchodzącym w zakres przedmiotu zamówienia jest pozycja 3.2. – zieleń, której wycena zawarta została w wierszu 8 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR). Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostało złożonych 8 ofert. Sześciu wykonawców w zakresie pozycji 3.2. zieleń zastosowało 8% stawkę podatku VAT, a tylko dwóch, w tym Konsorcjum Polimex - do całości przedmiotu zamówienia zastosowało stawkę 23%. W dniu 24 kwietnia 2023 r. i 4 maja 2023 r. Zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców, udzielił następujących odpowiedzi: Pytanie nr 351: Tabela TPCR - wg Wykonawcy zachodzi konieczność́ zastosowania rożnych stawek VAT (zieleń́ 8%, roboty budowalne 23%). Czy w związku z tym Zamawiający dopuszcza modyfikację załączonej Tabeli tak, aby można było wskazać́ dodatkową stawkę̨ VAT? Względnie prosimy o zmodyfikowanie załączonego formularza. Odpowiedź na pytanie nr 351: W odpowiedzi na pytanie Zamawiający modyfikuje Załącznik Nr 2A do SW Z (Tabela TPPR w załączeniu). Pytanie nr 378: W nawiązaniu do Państwa odpowiedzi nr 351 z dnia 27.04.2023 roku nie zgadzamy się̨, aby odpowiedzialność́ co do określenia właściwej stawki VAT ciążyła na Oferencie i prosimy o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć́ do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR)- zał. nr 2A do SW Z. Informujemy ponadto, że art. 225 ust. 1 ustawy PZP nie zwalnia Zamawiającego ze znajomości przepisów o podatku od towarów i usług, tym samym odpowiedzialność́ w zakresie ustalenia właściwej stawki podatku nie powinna zostać́ przerzucona na Wykonawcę̨/Oferenta. Takie stanowisko zostało również̇ przedstawione w wyroku KIO z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1654/19. Odpowiedź na pytanie nr 378: Zamawiający wyjaśnia, iż̇ ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również̇ i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę̨ wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć́ to Wykonawca zobowiązany jest wskazać́ właściwą̨ stawkę̨ podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego – jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku – obciążać́ będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od deklaracji w ofercie Wykonawcy. Jak wynika z przywołanych odpowiedzi, Zamawiający nie wskazał w SW Z prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym, Zamawiający powinien samodzielnie ustalić, która z zastosowanych przez wykonawców stawek jest prawidłowa. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Nieprawidłowe zastosowanie stawki podatku VAT, nawet podstawowej, stanowi błąd w obliczeniu ceny i powinno prowadzić do odrzucenia oferty. W tej kwestii najnowsze orzecznictwo Izby jest jednolite (por. wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., KIO 2933/20, wyrok KIO z dnia 7 października 2021 r. KIO 2652/21). Odwołujący wyjaśnił, że podczas badania i oceny ofert, Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie w zakresie zastosowanej przez nich stawki podatku VAT. Żaden z wykonawców nie wskazał, iż zastosował niewłaściwą stawkę w wyniku omyłki. W ocenie Odwołującego, prawidłową stawką, dla pozycji 3.2. – zieleń, jest stawka 8% na co wskazują następujące okoliczności: Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej również̇ jako „ustawa o VAT”) w zw. z art. 146 ea pkt 2) ustawy o VAT, z preferencyjnej stawki podatkowej w wysokości 8% korzystają̨ towary i usługi wymienione w załączniku nr 3 do ww. ustawy. W ramach poz. 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, jako elementy korzystające z preferencyjnej stawki podatkowej, wymienione zostały „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”, klasyfikowane do grupy 81.30 PKWiU. W dziale PKWiU 81 mieści się̨ klasa 81.30 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei w ww. klasie zostało wymienione m.in. grupowanie 81.30.12.0 (Wykonawca wskazuje, że zgodnie z informacjami zamieszonymi przez Prezesa GUS grupowaniu PKWiU 81.30.10.0, którym posługiwano się̨ w ramach klasyfikacji PKWiU 2008 r., w nowej klasyfikacji nadano numer PKWiU 81.30.12.0. (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/zarzadzenie_nr_5_klucze-inter.pdf) "Usługi związane z zagospodarowaniem pozostałych terenów zieleni", które obejmuje, zgodnie z wyjaśnieniami Głównego Urzędu Statystycznego (https://stat.gov.pl/Klasyfikacje/doc/pkwiu_15/pdf/wyjasnienia_PKWiU-2015-wersja_25032019.pdf): -usługi dokonywania zasadzeń́ , pielęgnację̨ i utrzymanie: parków i ogrodów: przy domach wielomieszkaniowych, przy budynkach użyteczności publicznej i częściowo publicznej (szkoły, szpitale, budynki administracyjne, kościoły itp.), na terenach miejskich (parki miejskie, strefy zieleni, cmentarze itp.), zieleni autostrad, ulic, dróg kolejowych i tramwajowych, brzegów dróg wodnych, w portach itp., przy budynkach przemysłowych i handlowych, zieleni: budynków (zieleń́ fasad, ogrody na dachach i wewnątrz budynków itp.), terenów sportowych, terenów przeznaczonych do gier i zabaw na świeżym powietrzu i innych terenów rekreacyjnych (np. trawniki przeznaczone do zażywania kąpieli słonecznych, pola golfowe), wód stojących i płynących (zbiorniki wodne, bagna, stawy, baseny kąpielowe, fosy, strumyki, potoki, rzeki, systemy oczyszczania ścieków), -zagospodarowanie terenów zieleni i dokonywanie zasadzeń w celu ochrony przed hałasem, wiatrem, erozją, oślepianiem lub dla ułatwienia widoczności, -pozostałe usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni innych niż̇ rolnicze i leśne: renaturalizacja, rekultywacja, melioracja gruntów, tworzenie obszarów retencyjnych, zbiorników burzowych itp., -usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.). Grupowanie to nie obejmuje: produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew, sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach działów 01, 02, oraz usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, iż usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia w ramach robót zewnętrznych (PZT) w pozycji „Zieleń” (gospodarka drzewostanem, pielęgnacja drzew istniejących, nasadzenia drzew i krzewów itp.) obejmują zakres definiowany według PKWiU jako „Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni”. Tym samym, zakres tych prac objęty jest preferencyjną stawką podatkową w wysokości 8%, zgodnie z pozycją nr 52 załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Konsorcjum Polimex, składając wyjaśnienia dotyczące zastosowanej 23% stawki VAT, podało, iż zastosowało tę stawkę, gdyż uznało, że świadczenie ma charakter kompleksowy. W ocenie Odwołującego, stanowisko to jest błędne, gdyż prace w zakresie zieleni mają niezależny od prac budowlanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury, charakter, a co za tym idzie, nie mogą̨ być częścią̨ świadczenia kompleksowego. O niezależności i samodzielności prac w zakresie zieleni świadczy fakt, że: -pozostają̨ bez wpływu na zakres wykonywanych czynności zmierzających do osiągniecia ostatecznego efektu w postaci wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury; -nie są̨ niezbędne do wybudowania Budynku Sądu i Prokuratury - Budynek Sądu i Prokuratury będzie zdatny do użytku nawet bez wykonania wcześniejszych prac w zakresie zieleni; -nie mają charakteru pomocniczego do prac wykonywanych w zakresie Budynku Sądu i Prokuratury – celem prac w zakresie zieleni nie jest umożliwienie korzystania z Budynku Sądu i Prokuratury, ale zagospodarowanie terenów wokół Budynku Sądu i Prokuratury. Realizacja prac w zakresie zieleni jest więc celem samym w sobie; -prace w zakresie zieleni mogą̨ być́ wykonane przez inny podmiot, niż̇ wykonawca usług budowlanych; -ich wartość́ może zostać́ wyceniona oddzielnie od pozostałych prac, na co wskazuje formularz ofertowy, w którym wyodrębniono pozycję dotyczącą̨ zieleni. W związku z powyższym, nie można uznać, że dominującym składnikiem wykonywanych prac, z punktu widzenia Zamawiającego, jest wybudowanie Budynku Sądu i Prokuratury, a prace w zakresie zieleni mają przyczynić się̨ do osiągniecia tego celu. Zdaniem Odwołującego, prace w zakresie zieleni stanowią niezależny etap prac w ramach większego przedsięwzięcia inwestycyjnego. Przy czym, w ramach tego przedsięwzięcia prace te zachowują swój niezależny charakter. W konsekwencji również dla celów podatku VAT powinny być one traktowane niezależnie od prac budowlanych. Na prawidłowość stanowiska Odwołującego wskazuje również orzecznictwo KIO: w tym m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 25 sierpnia 2021 r. o sygn. 2041/21 KIO 2041/21, w którym zostało potwierdzone niezależne traktowanie usług w zakresie zieleni od innych prac. W wyroku zostało wprost wskazane, że: „W związku z powyższym Izba uznała, że sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę nie można uznać za prawidłowy. Wykonawca ten wskazał w treści oferty stawkę VAT 23% w odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym - co najmniej w odniesieniu do ww. usług pielęgnacji zieleni w okresie gwarancyjnym. Również w odniesieniu do pozostałego zakresu usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych nie wykazano możliwości/konieczności objęcia ich stawką podatku VAT jak dla świadczenia kompleksowego.” Podobnie - uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-10-20, KIO/KD 28/22. Biorąc pod uwagę okoliczność, iż powyższy błąd w obliczeniu ceny nie może zostać uznany za omyłkę (Zamawiający nie wskazał w SW Z stawki VAT, a Konsorcjum Polimex wprost przyznało, iż zastosowało ww. stawkę celowo) i poprawiony w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta Konsorcjum Polimex podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. II. Zarzuty dotyczące oferty Konsorcjum NDI Zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 1) SWZ, Zamawiający postawił następujące kryterium oceny ofert: „Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu: - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu) – 0 pkt (spełnianie warunku udziału w Postępowaniu); - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 2.5 pkt; - w przypadku, gdy wykazana osoba należycie koordynowała wykonanie trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) – 5 pkt. Za doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu Zamawiający przyzna maksymalnie 5 pkt.” Konsorcjum NDI wskazało na stanowisko Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu p. M.M., wykazując 3 inwestycje w tym: „Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy” - rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży)., nazwa Inwestora/Zamawiającego: Koleje Małopolskie Sp. z o.o., wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN. W ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Kolei Małopolskich informację, iż wykonany budynek to de facto budynek hali przeglądowo-naprawczej, który składa się z: - części warsztatowej (jednokondygnacyjnej) złożony z hali napraw, myjni i magazynu, - części biurowo-socjalnej (dwukondygnacyjnej), na który składa się część administracyjna, nastawnia i dyspozytornia, a także pomieszczenia dla serwisantów oraz warsztaty, i który sklasyfikowany został w grupie 1251 PKOB (KŚT 101). Odwołujący podniósł, że klasa PKOB 1251 to budynki przemysłowe, a więc nie jest to budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wartość całej inwestycji to 97.585.698,18 zł brutto, a wartość robót obejmujących budowę budynku: 22.062.716,00 zł brutto (bez myjni i instalacji sanitarnych). Odwołujący wskazał, że dysponuje pozwoleniem na budowę i użytkowanie, gdzie bardzo szczegółowo rozpisany jest zakres prac – wskazany jest dokładny opis budynku zaplecza techniczno-montażowego (jest to budynek składający się z hali napraw, części socjalnej, części warsztatowo-magazynowej oraz myjni). Jednoznaczny jest zatem przemysłowy charakteru budynku (budynek warsztatowo-garażowy) i w żadnej mierze nie może zostać on uznany za budynek użyteczności publicznej. Ponadto, wymienione wyżej pozwolenia wskazują, iż oprócz właściwego budynku został wykonany szereg innych prac niezwiązanych z funkcjonowaniem budynku, tj. min. budowa, przebudowa i rozbiórka układu torowego, sieci trakcyjnych, układu drogowego oraz oświetlenie terenu. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił treść warunku i kryterium w następujący sposób: „koordynowanie wykonania robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto (wartość całej umowy/kontraktu)” Z treści opisu kryterium wynika, że Zamawiający oczekiwał wykazania się robotami budowlanymi polegającymi na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej, dodatkowo z wyłączeniem hal, budynków garaży, a nie jakimikolwiek robotami. Zatem, podana wartość miała odnosić się do wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej, a nie do wartości innych robót niezwiązanych z budową budynku. Jest to oczywiste, gdyż przedmiotem zamówienia jest właśnie budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowe z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Określenie „wartość całej umowy/kontraktu” dotyczy zatem wartości budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej z ewentualnymi robotami towarzyszącymi, tj. np. koniecznymi rozbiórkami czy zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż wystarczającym byłoby legitymowanie się wykonaniem jakiegokolwiek, nawet maleńkiego budynku, w ramach inwestycji o zupełnie innym przedmiocie i charakterze. ​W konsekwencji, Zmawiający musiałby dopuścić do realizacji zamówienia wykonawców (i kadrę) niemających żadnego doświadczenia w realizacji zamówień podobnych. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego zarówno co do przedmiotu – nie jest to budynek użyteczności publicznej, jak i co do wartości – wartość budynku wynosi około 22 mln brutto. W konsekwencji, Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów. Ponadto, w przypadku osób wskazanych na stanowisko Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych, Konsorcjum NDI wskazało następujące doświadczenie w kryterium oceny ofert, zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 4) oraz 6) (warunek i kryterium analogiczne do warunku i kryterium dla Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu): Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską – Część I w tym budynek Kapitanatu. Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN Odwołujący wyjaśnił, że w ramach dostępu do informacji publicznej Odwołujący otrzymał od Urzędu Morskiego w Gdyni informację, iż wartość wykonanego budynku Kapitanatu wynosiła ok. 10 mln zł netto, a roboty budowlane były prowadzone na oddzielnym dzienniku budowy. Budynek Kapitanatu był więc jedynie dodatkiem do głównej inwestycji jaką była budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską i nie można w tym przypadku wskazywać, iż wartość całej tej inwestycji odpowiadała warunkowi postawionemu w kryterium oceny ofert, tj. budowie budynku użyteczności publicznej o wartości 60 mln, gdyż inwestycja ta miała zupełnie inny charakter. Tym samym, wskazana inwestycja nie spełnia wymagania postawionego przez Zamawiającego co do wartości budynku, i w konsekwencji Konsorcjum NDI nie powinno za tę inwestycję otrzymać punktów w kryterium doświadczenia Kierownika robót elektrycznych i Kierownika robót telekomunikacyjnych. Ponadto, w przypadku osoby wskazanej na stanowisko Kierownika robót telekomunikacyjnych w kryterium oceny ofert zgodnie z Rozdziałem VIII pkt. 1. 3) b) 6) SWZ: wskazano kolejną inwestycję budzącą wątpliwości, tj.: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny Rodzaj budynku: Budynek użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży). Nazwa Inwestora/Zamawiającego: DCT Gdańsk S.A. Wartość całej umowy/kontraktu brutto PLN: powyżej 60 000 000,00 PLN W ocenie Odwołującego, również w tym przypadku mało prawdopodobnym jest, iż wartość budynku administracyjno-socjalnego wyniosła 60 000 000,00 PLN. Kwestia ta powinna zostać wyjaśniona przez Zamawiającego w drodze wezwania do wyjaśnień, i w przypadku potwierdzenia się zarzutu, Konsorcjum NDI nie powinno dostać za tę inwestycję punktów. W konsekwencji, Konsorcjum NDI, zamiast przyznanych 30 punktów w kryterium dotyczącym doświadczenia osób, powinno otrzymać tych punktów 22,5 (lub 20 – w przypadku potwierdzenia, iż również inwestycja dla DCT Gdańsk S.A. nie obejmowała budynku o wartości 60 000 000,00 zł). Zmniejszona liczba punktów powinna dotyczyć: -doświadczenia Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót elektrycznych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać jedynie 2,5 pkt, -doświadczenia Kierownika robót telekomunikacyjnych - zamiast przyznanych 5 pkt Konsorcjum NDI powinno dostać 2,5 lub 0 pkt. Wykonawca Skanska S.A. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2308/23 po stronie Odwołującego. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum NDI - zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r., Konsorcjum NDI przedstawiło swoje stanowisko w sprawie. Wraz z ww. pismem zostały złożone do akt sprawy następujące dokumenty: 1.Projekt Wykonawczy Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 2. Projekt Budowlany Część 9 – Projekt Architektoniczno-Budowlany (dot. budowy zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego na terenie stacji Kraków Towarowy, 3.Rzut parteru 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 4. Rzut piętra 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy), 5. Przekrój 1:100 (Budowy zaplecza technicznego dla obsługi taboru kolejowego na stacji Kraków Towarowy). Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1.zarzutu nr 1 - dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Polimex, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (w części dotyczącej zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 23 % w odniesieniu do pozycji 3.2. - zieleń). 2.zarzutu nr 2 - dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez nieprawidłową i niezgodną z SW Z ocenę oferty złożonej przez Konsorcjum NDI w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad dorobami budowalnymi” i przyznanie tej ofercie zawyżonej liczby punktów w zakresie doświadczenia p. M.M. jako „Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu” wykazanego w poz. Budynek 2 w Ofercie (załącznik nr 2 do SWZ). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. C. KIO 2310/23 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Polimex Infrastruktura sp. z o.o., Polimex Mostostal S.A., Balzola Polska sp. z o.o., LANTANIA SA na podstawie art. 513 pkt l) i 2) Pzp i art. 505 ust. 1 Pzp w :związku z art. 515 ustI pkt l) lit. a) Pzp wnieśli odwołanie dotyczące czynności Zamawiającego, polegającej na badaniu i ocenie ofert w postępowaniu, w tym: 1)zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum: NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A., pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, 2)błędnej oceny oferty Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”: doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu, doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy VAT oraz w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń”, niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, a tym samym, oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny, a Zamawiający akceptując te oferty naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum NDI,Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk z uwagi na zastosowanie do obliczenia ceny brutto, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR), pozycja „Zieleń” stawki podatku VAT w wysokości 8%, podczas gdy przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, które powinno zostać objęte jednolitą stawką VAT 23%, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1. lub pkt. 2 1.3 odwołania - naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pp w zw. z rozdziałem VIII pkt. 1 ppkt. 3) lit. b) SW Z, poprzez przyznanie ofercie Konsorcjum NDI w kryterium oceny ofert „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnej liczby punktów (30 pkt.), podczas gdy: a) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 1 - doświadczenie p. M.M. — Koordynator Wykonawcy/ Kierownik Kontraktu/ Dyrektor Kontraktu, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (1) doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika Kontraktu/Dyrektora Kontraktu - wynika, że p. M.M. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na koordynowaniu wykonania trzech lub więcej robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda(wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt), ponieważ inwestycja opisana w poz. Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa i wyposażenie zaplecza technicznego do obsługi taboru kolejowego, w tym dwukondygnacyjny budynek biurowy nie spełnia kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 1 SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 2,5 pkt, a nie 5 pkt, b) z oferty Konsorcjum NDI - pkt. V pkt. 6 - doświadczenie p. Ł.B. — Kierownik robót telekomunikacyjnych, którego doświadczenie podlegało ocenie w podkryterium (D): (6) doświadczenie Kierownika robót telekomunikacyjnych - wynika, że p. Ł.B. nie legitymuje się doświadczeniem polegającym na pełnieniu funkcji kierownika robót telekomunikacyjnych przy trzech lub więcej robotach budowlanych polegających na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej (z wyłączeniem hal, budynków garaży) o wartości co najmniej 60.000.000 zł brutto każda (wartość całej umowy/kontraktu) — 5 pkt, ponieważ: b l) inwestycja opisana w pozycji Budynek 2: Nazwa roboty budowlanej: Budowa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską — Część I w tym budynek Kapitanatuoraz b2) inwestycja opisana w pozycji Budynek 3: Nazwa roboty budowlanej: Zaprojektowanie i budowa nowego nabrzeża z przyległymi placami składowymi na terenie Portu Gdańsk w tym budynek administracyjno-socjalny nie spełniają kryteriów opisanych w rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) lit. b) pkt. 6) SW Z, a w konsekwencji wykonawca mógł otrzymać w tym podkryterium maksymalnie 0 pkt, a nie 5 pkt, a w konsekwencji Konsorcjum NDI powinno otrzymać w kryterium „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi” maksymalnie 22,5 pkt, a nie 30 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2023 r. wyboru oferty najkorzystniejszej; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum: NDI, Skanska, Budimex, Warbud, Strabag, Hochtief Polska, pomimo, że oferty ww. wykonawców zawierają błąd w obliczeniu ceny lub stanowią czyny nieuczciwej konkurenci z uwagi na zastosowanie dla obliczenia ceny, w zakresie pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TPCR) pozycja „Zieleń” niewłaściwej stawki podatku VAT w wysokości 8%; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt. 1 lub pkt. 2.2) odwołania - nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie Koordynatora Wykonawcy/Kierownika KontraktuDyrektora Kontraktu” 2,5 pkt zamiast 5 pkt; nakazanie Zamawiającemu przyznania Konsorcjum NDI w podkryterium oceny ofert „doświadczenie kierownika robót telekomunikacyjnych” 0 pkt zamiast 5 pkt. 5. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Odwołujący wskazał, że co prawda oferta Odwołującego została sklasyfikowana najwyżej w rankingu ofert oraz została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, jednak w przypadku wniesienia odwołania przez innych uczestników postępowania, którzy mogą kwestionować wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, może (choć w ocenie Odwołującego nie ma ku temu podstaw) skutkować ponowną oceną ofert w postępowaniu. Jeśli więc Odwołujący nie wniósłby odwołania, a Zamawiający powtórzyłby czynności związane z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, to po ponownej ocenie ofert wniesienie odwołania przez Odwołującego mogłoby zostać uznane za spóźnione. Jednocześnie, interes Odwołującego materializuje się w tym, że ma on prawo żądać przeprowadzenia badania i oceny ofert przez Zamawiającego zgodnie z przepisami Pzp oraz warunkami zamówienia określonymi w SW Z. W ocenie Odwołującego, Zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, naruszył zarówno przepisy Pzp, jak i warunki zamówienia, co znajduje wyraz w zarzutach odwołania. W konsekwencji powyższego, interes Odwołującego we wniesieniu odwołania polega na uzasadnionym żądaniu przeprowadzenia badania i oceny ofert zgodnie z przepisami prawa oraz warunkami zamówienia, w sposób gwarantujący zachowanie równego traktowania wykonawców, zasady uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest budowa budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie przy ul. Jana III Sobieskiego 47 i 47A z koniecznymi rozbiórkami wraz z zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą. Przedmiotowa inwestycja polega na realizacji koniecznych rozbiórek, etapowaniu ich w taki sposób, aby obecnie istniejący budynek Sądu mógł funkcjonować do czasu zakończenia budowy nowych budynków, budowie nowego budynku dla Sądu Rejonowego w Legionowie i Prokuratury Rejonowej w Legionowie, wykonaniu stacji transformatorowej, wykonaniu chodników, dojazdów, śmietników, miejsc postojowych itp. (Rozdział III pkt. 1 SWZ). Podstawą do wykonania zamówienia jest OPZ oraz dokumentacja projektowa: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 2_projekt budowlany) i projekt wykonawczy SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3_projekty_wykonawcze, oraz Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SWZ Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWIORB). Zgodnie z rozdziałem VI SW Z [Opis sposobu obliczenia ceny], wykonawcy byli zobowiązani podać w Formularzu oferty cenę ofertową brutto, która stanowiła sumę: 1) (Cog) - ceny ofertowej brutto za roboty gwarantowane i była obliczana w Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR), który stanowi załącznik do oferty; 2) (Coop) - ceny ofertowej brutto za roboty stanowiące zamówienie opcjonalne (zabezpieczenie wykopu i pompowanie wód gruntowych) obliczona w Tabeli Cen Jednostkowych dla Prawa Opcji (TCJPO), który stanowił załącznik do oferty. W pkt. 3 Rozdziału VI SW Z oraz w § 8 pkt. 52. Definicja Wynagrodzenia oraz 18 projektu umowy, Zamawiający zaznaczył, że cena ma charakter ryczałtowy, tj. wynagrodzenie ryczałtowe dla robót gwarantowanych będzie niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia (z zastrzeżeniem dopuszczalności zmiany wynagrodzenia przewidzianego Umową) i obejmuje wszystkie świadczenia konieczne do wykonania przedmiotu Umowy (zamówienia) zgodnego ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, Opisem przedmiotu zamówienia, Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacją projektową, Umową, przepisami techniczno-budowlanymi, zasadami wiedzy technicznej. W Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) Zamawiający wymagał rozbicia ceny na cenę brutto i netto dla poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wskazał w postępowaniu, jaką stawkę VAT należy zastosować dla obliczenia ceny brutto, czy to całości robót czy też poszczególnych prac. Co więcej, w odpowiedzi na pytanie nr 378 Zamawiający wyjaśnił, że ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. W postępowaniu oferty złożyło ośmiu wykonawców: Odwołujący, PORR S.A., Konsorcjum NDI, Skanska S.A., Budimex S.A., Warbud S.A., Strabag sp. z o.o., Hochtief Polska S.A. Odwołujący oraz wykonawca PORR S.A., dla ustalenia ceny brutto zastosowali jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Pozostali wykonawcy dla ustalenia ceny brutto zastosowali stawki mieszane, tj. 8% VAT dla pozycji 3.2 Tabeli Podziału Ceny Ryczałtowej (TCPR) — Zieleń oraz stawkę 23% dla pozostałych prac. W związku z rozbieżnością pomiędzy zastosowanymi stawkami podatku VAT Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o udzielenie wyjaśnień, pismem z dnia 7 czerwca 2023 r. Wyjaśnienia złożyli wszyscy wykonawcy, poza wykonawcą Hochtief Polska sp. z o.o. oraz wykonawcą Strabag sp. z o.o. W dniu 25 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Jednocześnie, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przedstawił wyniki badania i oceny ofert w kryteriach oceny, w tym również w kryterium poza cenowym: „doświadczenie osób odpowiedzialnych za nadzór nad robotami budowlanymi”, w tym przyznał Konsorcjum NDI maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (30 pkt). ZARZUT BŁĘDU W OBLICZENIU CENY (BŁĘDNA STAW KA VAT) - niewłaściwa stawka podatku VAT, jako błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika ze stanu faktycznego sprawy 6 na 8 wykonawców do wyceny przedmiotu zamówienia zastosowało mieszaną stawkę VAT, tj. 8% dla pozycji 3.2 TCRP „Zieleń” oraz stawkę VAT 23% dla pozostałych robót, podczas gdy dla obliczenia ceny brutto całego zamówienia powinna znaleźć zastosowanie stawka VAT 23%. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 20 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, zastosowanie nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, który obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia, zostawiając wykonawcom określenie jej wysokości. Taka sytuacja zachodzi w tym postępowaniu, ponieważ Zamawiający nie wskazał, jakie stawki podatku VAT winny znaleźć zastosowanie do obliczenia ceny brutto oferty. W odpowiedzi na pytanie nr 378, w którym jeden z wykonawców prosił o określenie jakie stawki VAT należy przyjąć do oferty dla pozycji 1-5 oraz pozycji 3.2 Tabeli Podziału ceny ryczałtowej (TPCR) (Zieleń), Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: Z„ amawiający wyjaśnia, iż ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest obowiązkiem podatnika VAT będącego sprzedawcą towarów czy usług. Ustalenie i stosowanie właściwej stawki VAT jest więc w tym przypadku obowiązkiem Wykonawcy. Przywołany art. 225 ustawy dotyczy szczególnej sytuacji, w której obowiązek podatkowy obciąża Zamawiającego, niemniej jednak również i w takiej sytuacji ustawodawca nałożył na Wykonawcę wprost obowiązek wskazania w ofercie stawki podatku VAT (vide art. 225 ust. 2 pkt. 4 ustawy). Z kolei przywołany w treści pytania wyrok KIO dotyczy wyłącznie ww. sytuacji szczególnej, w której płatnikiem VAT jest Zamawiający, a tym samym choć to Wykonawca zobowiązany jest wskazać właściwą stawkę podatku VAT w ofercie, to Zamawiającego — jako płatnika tego podatku w tym szczególnym przypadku obciążać będzie ostateczne ustalenie jego wysokości, niezależnie od 'deklaracji w ofercie Wykonawcy.” Co istotne, obowiązek weryfikacji zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT w złożonych ofertach spoczywa na Zamawiającym, który obowiązany jest prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający porównywalność ofert. Powyższe podejście zostało wielokrotne potwierdzone w orzecznictwie KIO, które prezentuje jednolity pogląd, iż przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym. Odmienny wniosek musiałby prowadzić do niedającej się zaaprobować zgody na nieprzewidziane ustawą ograniczenie uprawnień zamawiającego, a w konsekwencji - uniemożliwienie mu rzetelnego zbadania przesłanki uzasadniającej wykonanie przez zamawiającego ustawowego obowiązku odrzucenia oferty. Stąd nie ulega wątpliwości, że zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki podatku VAT będzie skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty. Co przy tym istotne, „błąd w przyjętej stawce podatku VAT jest błędem niepodlegającym poprawieniu i wywołującym skutek w postaci odrzucenia oferty wykonawcy”. Również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, w tym w uchwale SN z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11) odnosząc się do zastosowania niewłaściwej stawki VAT, SN stwierdził, że wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 Pzp obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dla dokonania oceny, czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto, w przypadku braku określenia przez zamawiającego stawki VAT w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy ma niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny. W konsekwencji, jeżeli Zamawiający nie „narzucił” w danym postępowaniu stawki podatku VAT, która winna znaleźć zastosowanie, to winien każdorazowo badać, czy dany wykonawca zastosował do kalkulacji ceny stawkę VAT w prawidłowej wysokości. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącej elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Ustawa VAT w art. 41 wskazuje wysokość podatku VAT w odniesieniu do towarów i usług. Co do zasady, zgodnie z art. 41 ust. 1 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 1 Ustawy VAT, towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową w wysokości 23%. Ustawa VAT w określonych przypadkach przewiduje możliwość zastosowania stawki obniżonej VAT, m.in. w wysokości 8%. Art. 41 ust. 2 Ustawy VAT (i powiązany z nim art. 146aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT) wskazują, że „dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 ". Biorąc pod- uwagę zakres prac stanowiących przedmiot zamówienia, należy zwrócić zaś uwagę na punkt 52 załącznika nr 3 ustawy VAT („Załącznik”), który wskazuje, że stawką 8% objęte są Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Niezależnie jednak od powyższego, nawet jeżeli przyjąć, że część zakresu prac obejmuje prace dotyczące zieleni, które mogą podlegać stawce VAT 8%, to w ocenie Odwołującego, z uwagi na to, że przedmiot zamówienia obejmuje świadczenie o charakterze kompleksowym, do obliczenia całkowitej ceny oferty brutto wykonawcy byli zobowiązani zastosować jednolitą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Ustawa VAT nie definiuje pojęcia świadczenia kompleksowego. Rzecz ma się podobnie na gruncie prawa unijnego — Dyrektywa 2006/112/W E z dnia 28 listopada 2006 r. także nie zawiera tego pojęcia. Dopiero praktyka orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („T SUE”) oraz orzecznictwo krajowe wypracowało rozumienie tego pojęcia, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie oraz, z punktu widzenia odbiorcy, tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. W orzecznictwie podkreśla się, że oceny, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową, należy dokonywać w konkretnym przypadku, mając na uwadze charakter i zakres przedmiotu zamówienia. Jeśli wyodrębnienie usługi zasadniczej jest możliwe, wówczas możliwym jest także zastosowanie do wszystkich usług wchodzących w skład świadczenia złożonego tych samych zasad opodatkowania, tj. zasad właściwych dla usługi głównej. Istota świadczenia kompleksowego polega na tym, że jeśli kilka świadczeń pozostaje ze sobą w takim związku, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą całość, jedną czynność, to czynność ta nie powinna być rozdzielana w sposób sztuczny dla celów podatkowych. Innymi słowy, jeśli dwa lub większa liczba świadczeń jest ze sobą tak silnie związana, że gospodarczo tworzy de facto jedną całość, to taką grupę świadczeń należy traktować jako jedną całość, a zatem opodatkowywać według jednej stawki (nawet jeśli takie świadczenia spełniane oddzielnie opodatkowane byłyby innymi stawkami VAT). Orzecznictwo TSUE wypracowało zatem rozumienie pojęcia „świadczenia kompleksowego”, jako usług ściśle ze sobą powiązanych, obiektywnie tworzących w aspekcie gospodarczym jedną całość, których rozdzielenie miałoby sztuczny charakter (wyrok TSUE z dnia 27.10.2005r w sprawie C-41/04). W wyroku z dnia 25.02.1999 r. w sprawie C-349/99 T SUE stwierdził, że usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W ramach świadczenia kompleksowego wyróżnia się zatem świadczenie główne (zasadnicze) i pomocnicze, które nie jest „głównym celem” nabywcy, a pełni jedynie rolę pomocniczą względem świadczenia głównego. W skład świadczenia kompleksowego nie mogą wchodzić świadczenia, które nie służą spełnieniu świadczenia głównego i mogą mieć samoistny, odrębny charakter. Przykładowo, TSUE w wyroku C-425/06 z dnia 21 lutego 2008 r. wskazuje, że: „Niemniej, gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. (…) każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (…). Jednakże w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są niezależne. Jest tak na przykład, gdy w ramach nawet czysto obiektywnej analizy stwierdza się, że jedno lub więcej świadczeń stanowi świadczenie główne oraz że jedno lub więcej świadczeń stanowi jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los prawny świadczenia głównego (…). W szczególności świadczenie należy uważać za świadczenie pomocnicze w stosunku do świadczenia głównego, gdy dla klientów nie stanowi ono celu samego w sobie, lecz środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z głównej usługi usługodawcy (…). Można również uznać, że jednolite świadczenie występuje w przypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (…)”. Dla celów opodatkowania podatkiem VAT nie można również pomijać znaczenia gospodarczego danego świadczenia, oceniać tylko na podstawie kryteriów obiektywnych, należy brać również pod uwagę zgodny zamiar i wolę stron danej umowy oraz perspektywę nabywcy. Dla oceny kompleksowości świadczenia bardzo istotny jest „ekonomiczny punkt widzenia” oraz jego ocena z perspektywy nabywcy. Jeżeli z perspektywy nabywcy oraz z ekonomicznego punktu widzenia wynika, że mamy do czynienia z jednym świadczeniem, wówczas wszystkie czynności wchodzące w zakres tego świadczenia, nawet gdyby w innych okolicznościach mogły być samodzielnie świadczone, są częścią jednej, niepodzielnej transakcji. W takiej sytuacji podział takiej transakcji na jej części składowe i opodatkowanie VAT każdej z tych części składowych osobno, jest podziałem sztucznym, a więc niedozwolonym. W oparciu o tezy wyrażane w orzecznictwie, można zatem stwierdzić, że z usługą kompleksową mamy do czynienia jeśli: 1) istnieje możliwość wyodrębnienia usługi głównej i usług pomocniczych, a usługi pomocnicze nie mają odrębnego (niezależnego) i samodzielnego charakteru w stosunku do usługi głównej, 2) usługi pomocnicze są niezbędnym elementem całości świadczenia, niezbędne do wykonania usługi kompleksowej i pozostają z nią w ścisłym związku, 3) poszczególne usługi nie są celem samym w sobie - odbiorcy zależy nia spełnieniu jednego celu gospodarczego, innymi słowy oceniając charakter świadczenia z perspektywy potrzeb (celu) nabywcy możliwe jest stwierdzenie, że nabywca nabywa świadczenie kompleksowe, a nie pojedyncze usługi, 4) pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarność poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z dokumentacją postępowania, w tym w szczególności OPZ oraz dokumentacją projektową: projekt budowlany (SW Z Załącznik 1 OPZ Zalacznik_2_projekt budowlany), projekt wykonawczy (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 3 _projekty wykonawcze), oraz Specyfikacje TechniczneWykonania i Odbioru Robót (STWiORB) (SW Z Załącznik 1 OPZ Załącznik 5 STWiORB) oraz projektem umowy (PPU Załącznik nr 6 do SW Z), przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompleksowych robót budowlanych. Wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga wykonania szeregu świadczeń oraz zakresów robót, w tym wykonania robót wielobranżowych (opisanych w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym oraz w STWiORB), w tym w branży budowlanej (architektura i konstrukcja), branży elektrycznej, sanitarnej, oraz zagospodarowania terenu, w tym wykonanie prac związanych z zagospodarowaniem terenu - objętych pozycją Zieleń, oraz uzyskania wszelkich niezbędnych uzgodnień i decyzji. W konsekwencji, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, prace w zakresie zieleni są niesamodzielnym świadczeniem o charakterze pomocniczym w stosunku do świadczenia głównego. O pomocniczym charakterze prac dotyczących zieleni świadczy również ich wartość, która jest znikoma w stosunku do wartości całego przedmiotu zamówienia. Co jednak istotne, z punktu widzenia celu nabywcy (tutaj: Zamawiającego) wykonanie robót w poszczególnych branżach nie jest celem w samym w sobie, ale służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, jako całości. Realną wartość ekonomiczną dla Zamawiającego będzie zatem stanowić wyłącznie wykonanie całości zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w rozdziale II pkt. 3 ppkt. 2) SW Z (Podział zamówienia na części) gdzie Zamawiający podkreślił, że: „Zamawiający nie przewiduje możliwości podziału na części z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia, ponieważ ze względów technicznych i organizacyjnych tworzy nierozerwalną całość. Przedmiot zamówienia opisany został wielobranżową dokumentacją projektową, przewidującą realizację robót, w tym procesów zasadniczych i pomocniczych składających się na cały proces budowlany, w wyniku którego wytworzony zostanie, spójny funkcjonalnie i technicznie efekt w postaci budynku Sądu Rejonowego i Prokuratury Rejonowej w Legionowie. Ponadto roboty budowlane opisane dokumentacją projektową stanowią zespół technologicznie powiązanych ze sobą procesów dokonywanych na placu budowy, których ostatecznym celem jest wytworzenie spójnej wewnętrznej struktury konstrukcji oraz nadanie jednolitej formy, która razem …

…Sygn. akt: KIO 4/25 WYROK Warszawa, dnia 31.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiereprezentującym Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie przy udziale: 1) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca „WTU” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; 2) uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzeczzamawiającego Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowanego przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowiekwotę 3651 zł (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz uiszczonymi opłatami skarbowymi od pełnomocnictw. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z siedzibą w Warszawie reprezentowany przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, numer referencyjny: K.ROZ.2710.72.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22.07.2024 r., numer ogłoszenia: 438149-2024, numer wydania Dz.U. S: 141/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 2 stycznia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Sweco Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i 2) DHI Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli odwołanie od następujących czynności i zaniechań zamawiającego: 1) zaniechania odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 2) bezpodstawnego przyznania ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu, tj. p. Andrzej Krzyszczak nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), w zakresie: a) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, b) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach, i w istocie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie powinny być przyznane jakiekolwiek punkty w ww. kryterium oceny ofert – - co stanowi naruszenie art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) PZP oraz w zw. z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: (I)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez W TU Sp. z o.o. dokonanej dnia 23 grudnia 2024 r.; (II)nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; (III)nakazanie zamawiającemu powtórzenia badania i oceny oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. w zakresie oceny oferty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” i ustalenie punktacji przyznanej Multiconsult Polska Sp. z o.o. w tym kryterium z wykluczeniem projektów opisanych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. jako: - „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” (projekt nr 2), - „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" (projekt nr 4), - „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno-Ekonomiczne – Środowiskowe dla zadania pn. Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnicy m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” (projekt nr 5), oraz - „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź -Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” (projekt nr 6). Ponadto, odwołujący wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie na jego rzecz równowartości kwoty wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wnosił także o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na fakty (okoliczności) tam wskazane. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił co następuje. I. Zarzut nr 1 dot. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie ze sformułowanym w SW Z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia (w brzmieniu uwzględniającym zmianę dokonaną dnia 22 sierpnia 2024 r.), zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem m.in.: „b) Specjalistą ds. ochrony środowiska spełniający następujące warunki: - posiada wykształcenie wyższe z zakresu biologii lub inżynieria środowiska lub ochrona środowiska, - posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie ochrony środowiska, - uczestniczył w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu gospodarki wodnej lub transportu drogowego lub kolejowego, w ramach których dokonywano waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych, o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy.”. Celem potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał przedłożenia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca „W TU” Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 7 października 2024 r. złożył ww. dokument w dniu 11 października 2024 r., a w dokumencie tym wskazał, że do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska deleguje p. W.T.. Odwołujący podniósł, że według informacji przez niego posiadanych, informacje nt. doświadczenia ww. osoby nie odpowiadają rzeczywistości. Odwołujący wyjaśnił, że celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w wykazie osób wykonawca W TU oświadczył, że p. W.T.: 1) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 476.010 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; 2) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 2.586.434,70 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; 3) jako specjalista ds. Ochrony środowiska w okresie od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. brał udział w realizacji projektu pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 o wartości 3.328.795.70 zł brutto, którego przedmiotem była waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych; - w sytuacji, gdy grzyby nie stanowiły przedmiotu inwentaryzacji przyrodniczych wykonywanych w ramach ww. projektów. Zgodnie bowiem ze Szczegółowym Planem Zapewnienia Jakości (dokumenty pn. „Metodyka przeprowadzania inwentaryzacji przyrodniczej” dla zadań 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3), wykonane w ramach ww. projektów kontrole botaniczno-fitosocjologiczne dotyczyły flory i zbiorowisk fitosocjologicznych, a w trakcie kontroli wykonywano spis gatunków roślin naczyniowych, z wyszczególnieniem gatunków chronionych, rzadkich i zagrożonych. Natomiast nie obejmowała ona grzybów. Według odwołującego, zarówno metodyka, jak i wyniki inwentaryzacji wykonanej w terenie świadczą o tym, że przedmiotowe projekty nie dotyczyły badań terenowych czy analiz z zakresu mykologii. Powyższe – zdaniem odwołującego – wynika choćby z faktu, że w spisie treści inwentaryzacji przeprowadzonych w ramach omawianych projektów nie wymieniono mykologii jako dziedziny/obszaru, w których prowadzono prace. Ponadto, w zakresie Projektu pn. „Rozbudowa wałów przeciwpowodziowych rzeki Wisły w Krakowie – Odcinek 1, Odcinek 2” o wartości 767.165,76 zł brutto, także został opracowany został Plan Zarządzania Środowiskiem oraz plan działań monitoringowych. Z treści tych dokumentów nie wynika, aby grzyby były przedmiotem inwentaryzacji czy bieżącego nadzoru przyrodniczego. Natomiast z ww. dokumentu wynika, że celem inwentaryzacji przeprowadzonej przez nadzór przyrodniczy było ustalenie aktualnego rozmieszczenia siedlisk przyrodniczych oraz siedlisk i stanowisk chronionych gatunków flory i fauny. Zdaniem odwołującego powyższe świadczy o tym, że wykonawca w wykazie osób podał nieprawdziwe informacje co do czterech spośród pięciu projektów w nim wskazanych, w których realizacji uczestniczyła osoba skierowana do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony przyrody p. W.T., oświadczając, że w ich zakres wchodziła waloryzacja i inwentaryzacja przyrodnicza w zakresie grzybów, podczas gdy w rzeczywistości zadania te nie obejmowały takiej inwentaryzacji. W ocenie Odwołującego okoliczności te przesądzają o tym, że wobec wykonawcy W TU Sp. z o.o. ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podnosił, że skoro w wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do spełniania warunku udziału, to została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania omawianej podstawy wykluczenia. Dalej odwołujący wskazywał, że powołana przesłanka wykluczenia wymaga, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę oraz wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa. Odwołujący w tym zakresie stwierdził, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczących zdolności zawodowej wykonawcy, w tym wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób, którymi dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia w przeważającej mierze badane jest przez zamawiających na podstawie oświadczeń własnych wykonawców. Takie odformalizowanie, polegające na braku obowiązku przedstawiania przez wykonawców pochodzących od osób trzecich dowodów na potwierdzenie prawdziwości tych oświadczeń, służy usprawnieniu i przyspieszeniu postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Odwołujący zauważył przy tym, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w składanych przez siebie oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, stąd przedstawienie przez wykonawcę w wykazie osób, czyli szczególnym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału w tym postępowaniu, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Odwołujący wskazał też, że kolejna i ostatnia przesłanka, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi dla zaistnienia omawianej podstawy wykluczenia, wymaga, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. W ocenie odwołującego, z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje dotyczyły pozycji wykazu osób, która konieczna była dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, to również przesłanka wpływu na wynik postępowania prowadzonego przez zamawiającego została wypełniona. Zamawiający bowiem na podstawie oświadczenia niezgodnego z prawdą uznał, że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji wybrał jego ofertę za najkorzystniejszą. Odwołujący dodał, że o istotnym wpływie na decyzje zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej, czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. Reasumując odwołujący stwierdził, że powyższe okoliczności wprost stanowią o tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca ten, co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co w zasadzie miało istotny wpływ na decyzje podjęte przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ na podstawie tych nieprawdziwych informacji zamawiający uznał, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i wybrał jego ofertę jako najkorzystniejszą. Z kolei okoliczność, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi jednocześnie o ziszczeniu się wobec jego oferty przesłanki jej odrzucenia, uregulowanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący dodał przy tym, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, nie można w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zastępować informacją prawdziwą, co miało miejsce w tym Postępowaniu. Jego zdaniem, nierzetelnego wykonawcę, który wprowadził zamawiającego w błąd, należy wyeliminować z postępowania. Wykonawca "złapany za rękę" nie może dostać szansy podjęcia działań naprawczych, co byłoby sprzeczne z zasadami generalnymi Pzp zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający zaś – zupełnie bezzasadnie pismem z dnia 29 listopada 2024 r., na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał W TU Sp. z o.o. do poprawienia wykazu osób w taki sposób, aby wynikało z niego spełnienie przez wykonawcę omawianego warunku udziału w postępowaniu. W TU Sp. z o.o. poprawił wykaz osób zastępując zakwestionowane doświadczenie p. W.T. innymi zadaniami, w których osoba ta brała udział, mającymi wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie zakwestionował zasadności ww. wezwania do uzupełnienia wykazu osób, godząc się niejako z dokonaną przez zamawiającego negatywną oceną jego wyjaśnień. Odwołujący podkreślił, że działanie zamawiającego w powyższym zakresie należy ocenić negatywnie, ponieważ podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością i stanowią oświadczenie nieprawdy, z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i uzyskanie zamówienia, nie pozwala na danie wykonawcy tzw. drugiej szansy, w oparciu o art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji – w ocenie odwołującego - wobec W TU Sp. z o.o. ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, a tym samym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. II. Zarzut nr 2 dot. naruszenia art. 239 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz w zw. z Rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych w SW Z zamawiający przewidział kryteriumpn. „Doświadczenie kierownika projektu”, w ramach którego w zależności od dodatkowego, ponad wymagane w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. a) SW Z, doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika projektu, oferenci mogli ubiegać się o dodatkowe punkty przy ocenie ofert. Odwołujący przywołał też brzmienie pkt 15.3. lit. b) SW Z, w którym opisano zasady przyznawania punktów w ramach kryterium pn. „Doświadczenie kierownika projektu” ponad wymagane w cz. VII SW Z doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika Projektu. Dodał też, że zamawiający przyznawał punkty w tym kryterium na podstawie informacji podanych w tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. w pkt 1 lit. b) swojej oferty wskazał jako osobę skierowaną do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu p. A.K., która to osoba miała legitymować się dodatkowym doświadczeniem w zakresie większym niż wymagany w warunku udziału w postępowaniu, a o którym mowa w pkt 15.3 lit. b) SW Z. Wykonawca w ramach tego doświadczenia w formularzu oferty podał 6 projektów stanowiących doświadczenie ww. osoby. Jednak zdaniem odwołującego w przypadku 4 projektów wykonawca ten bezpodstawnie otrzymał od zamawiającego punkty, tj. za: 1) Projekt pn.: „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”, wskazany pod numerem 2 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 2) „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", wskazany pod numerem 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 3 ) Projekt pn.: „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło”, wskazany pod numerem 5 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o.; 4) Projekt pn.: „Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny”, wskazany pod numerem 6 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do projektów wskazanych za numerem 5 i 6 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., wykonawca podał informacje o dodatkowym doświadczeniu p. A.K., polegające na kierowaniu projektami z zakresu transportu (drogowego i kolejowego), a nie, jak wymagał zamawiający, z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ochrony środowiska. Odwołujący ponadto dodał, że wykonawca wskazał co prawda, iż w ramach projektu: „Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło” zaprojektowano część drogi na wale przeciwpowodziowym oraz, że nasyp drogowy w dwóch miejscach będzie jako wał przeciwpowodziowy, zaś w ramach projektu: „Opracowanie Studium Techniczno-EkonomicznoŚrodowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” dobrano optymalne rozwiązania techniczne w zakresie projektowanych obiektów inżynierskich, przełożeń cieków i przebudowy sieci melioracyjnej. Jednak – zdaniem odwołującego - nawet jeśli elementem Studium Korytarzowego czy też Studium technicznoekonomiczno-środowiskowego były analizy z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska, to zgodnie z treścią dokumentów zamówienia (pkt 15.3 lit. b) SW Z) nie można takich projektów uznać za spełniające warunki dodatkowego doświadczenia, o którym mowa w przedmiotowym kryterium. W ocenie odwołującego jest istotna różnica pomiędzy projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ ochrony środowiska, dla których aspekty środowiskowe stanowią kluczową kwestię i przenikają cała materię inwestycji, a projektami z zakresu transportowego (drogowego i kolejowego), dla których przedmiotowa kwestia jest również ważna, ale jest jedynie wycinkiem z całego zakresu. Odwołujący podnosił, że projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska/ochrony środowiska wymagają kompleksowego ujęcia, uwzględniającego zarówno potrzeby ludzi i gospodarki, jak i środowiska przyrodniczego w perspektywie czasowej obecnych, jak i przyszłych pokoleń. Projekty te cechują się złożonością działań planistycznych oraz inwestycyjnych oraz dotyczą podstawowych potrzeb człowieka jak i środowiska przyrodniczego, zaś projekty transportowe skupiają się przede wszystkim na rozwoju gospodarczym i infrastrukturalnym. Zdaniem odwołującego – z uwagi na przedmiot zamówienia, obejmujący zagadnienia przyrodnicze, hydrologiczne, społeczne i administracyjne - nie budzi wątpliwości, że zamawiającemu zależało na wykonawcy, który będzie posiadał jak największe doświadczenie w tego rodzaju projektach. Dla porównania zaś odwołujący odniósł się do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanych do realizacji zamówienia - Specjalisty ds. ochrony środowiska, gdzie zamawiający wprost dopuścił, aby osoba taka legitymowała się doświadczeniem w realizacji projektów nie tylko z zakresu gospodarki wodnej, ale także transportu drogowego lub kolejowego. Reasumując odwołujący stwierdził, że wykonawca Multiconsult Polska sp. z o.o. w nieuprawniony sposób otrzymał od zamawiającego dodatkowe punkty w ww. kryterium oceny ofert za projekty niezwiązane z gospodarką wodną, inżynierią środowiska lub ochroną środowiska, lecz za projekty transportowe związane z Rozbudową drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło oraz „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno –Czernica Wrocławska – Wrocław Główny. W dalszej części odwołujący odniósł się do projektów wskazanych za numerem 2 i 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., co do których wykonawca oświadczył, że dodatkowe doświadczenie p. A.K. polegało na kierowaniu projektami tam opisanymi. Odwołujący wskazał, że według jego wiedzy informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, gdyż Pan A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych w odniesieniu do tych projektów. Co – zdaniem odwołującego - oznacza, że także w tym przypadku bezpodstawnie zamawiający przyznał Multiconsult Polska Sp. z o.o. punkty w przedmiotowym kryterium oceny ofert (punktowane było bowiem doświadczenie w kierowaniu projektami o przedmiocie wskazanym w SWZ). Odwołujący w tym zakresie powołał się na opracowanie powstałe w ramach projektu opisanego w ofercie wykonawcy za numerem 2 (tj. „Projekt Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych”), w którym w ramach listy autorów podano informację, że zespołem autorów kierowała p. I.B., a p. A.K. był jedynie współautorem tego opracowania. A także powołał się na: „Podręcznik dobrych praktyk renaturyzacji wód powierzchniowych” , gdzie w ramach listy autorów wskazano, że zespołem autorów kierowała p. I.B., zaś p. A.K. nie widnieje w ogóle na liście autorów. Natomiast w odniesieniu do projektu wskazanego za numerem 4 w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o., odwołujący powołał się na pozyskane przez siebie pisemne potwierdzenie od Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie RZGW we Wrocławiu, że p. A.K. nie pełnił funkcji Kierownika Projektu, a jedynie pełnił funkcję upoważnionego przedstawiciela Konsultanta, pełniąc jednocześnie formalnie, w rozumieniu kontraktowym, funkcję Eksperta ds. zarządzania środowiskiem, tj. Eksperta kluczowego K –5. Zdaniem odwołującego, powyższe oznacza, że w odniesieniu do ww. projektów Multiconsult Polska Sp. z o.o. w celu otrzymania punktów w kryterium oceny ofert w treści pkt 1 lit. b) oferty zawarł nieprawdziwe informacje dotyczące pełnionych funkcji przez p. A.K.. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę na fakt, że powyższe okoliczności podnosił również w uprzednio złożonym przez siebie odwołaniu, przy czym postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający po dokonaniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej podjął kroki celem weryfikacji doświadczenia ww. osoby i pismem z dnia 15 listopada 2024 r. na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Multiconsult Polska Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie funkcji sprawowanej przez p. A.K. przy realizacji projektów wskazanych w pkt 1 lit. b) ppkt 2 i 4 oferty w tym czy osoba ta faktycznie i realnie kierowała wskazanymi projektami. W wezwaniu zamawiający wskazał wprost, że oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia zakresu funkcji pełnionej przez ww. osobę w ramach ww. zadań oraz poprosił o przedstawienie opisu obowiązków lub złożenia innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SWZ. Odwołujący zauważył, że mimo tak szczegółowego wezwania zamawiającego wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. przekazał zamawiającemu jedynie dokument pt. „Załącznik nr 1 do wyjaśnień z dnia 21.11.2024 r. (pismo RDW/2024/07/077/1), Wyciąg z przykładowych sprawozdań”. W ocenie odwołującego z dokumentu tego niewiele wynika, gdyż przedstawiono w nim wyrywkowe informacje i stanowi on lakoniczne oraz enigmatyczne zestawienie bliżej niezidentyfikowanych sprawozdań/raportów. Według odwołującego, nie wiadomo co to są za sprawozdania/raporty, czego dotyczą, jakie informacje obejmują. Ponadto, dokument złożony w ramach wyjaśnień odnosi się tylko do zadania pn. „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", podczas gdy wezwanie do wyjaśnień dotyczyło dwóch zadań. Zatem, wykonawca w wyjaśnieniach w ogóle nie odniósł się do funkcji pełnionej przez ww. osobę przy realizacji zadania pn. „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”. Odwołujący ponadto zauważył, że z treści dokumentu wynika, że p. A.K. był dyrektorem projektów ramach podmiotu Multiconsult Polska Sp. z o.o., podczas gdy omawiane zadanie było realizowane przez konsorcjum składające się z trzech podmiotów, którego członkami – oprócz Multiconsult Polska Sp. z o.o. - były także Multiconsult Norge AS oraz G. Karavokyris & Partners Consulting Engineers S.A. Według odwołującego, oznacza to, że p. A.K. mógł pełnić co najwyżej funkcję kierowniczą, ale jedynie w zakresie, w jakim część realizacji zamówienia została powierzona konsorcjantowi Multiconsult Polska Sp. z o.o. Funkcji takiej nie można natomiast utożsamiać z generalną funkcją kierowniczą punktowaną w kryterium oceny ofert ramach doświadczenia osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika projektu. Odwołujący podkreślił, że w ramach wyjaśnień w ogóle nie odniesiono się do kwestii, które zostały wskazane w wezwaniu zamawiającego jako wymagające wyjaśnienia, tj. zakresu funkcji pełnionej przez ww. osobę w ramach ww. zadań oraz opisu obowiązków lub innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SW Z. Dokument ten nie powinien stanowić podstawy do uznania przez zamawiającego, że wykonawcy należą się punkty w kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie kierownika projektu” za zadania wskazane w pkt 1 lit. b) ppkt 2 i 4 oferty, będące przedmiotem wyjaśnień, ponieważ na jego podstawie nie można stwierdzić, że p. A.K. posiada doświadczenie polegające na kierowaniu tymi projektami. Odwołujący ponadto dodał, że przyznanie punktów Multiconsult Polska Sp. z o.o. w kryterium oceny ofert pn.: „Doświadczenie kierownika projektu” pierwotnie nastąpiło na podstawie oświadczenia wykonawcy zawartego w ofercie. Odwołujący wskazał, że o ile fakt podania nieprawdziwych informacji nie był oczywisty dla zamawiającego do zidentyfikowania w odniesieniu do projektów nr 2 i 4 (abstrahując już od tego, że wyjaśnienia wykonawcy w ww. przedmiocie zainicjowane pierwszym odwołaniem powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości zamawiającego), to już przyznanie przez zamawiającego punktów w kryterium za projekty nr 5 i 6 niespełniające warunków wskazanych w SW Z nastąpiło świadome. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zamawiający jest zobowiązany do zbadana każdej informacji, pozyskanej w trakcie prowadzonego postępowania, od wykonawców, aby wykluczyć błędy w wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił również, że treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego. Zatem, skoro zamawiający zawęził dopuszczalny krąg inwestycji do inwestycji o charakterze związanym z gospodarką wodną lub inżynierią środowiska/ ochroną środowiska, to nie powinien przyznawać wykonawcy punktów za projekty transportowe. Takie postępowanie zamawiającego - w ocenie odwołującego - powoduje naruszenie zasady wyrażonej w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystości. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie koncepcji pn. „Rewitalizacja i poprawa warunków geomorfologicznych rzeki Dłubni”, stanowiącej pierwszy etap prac polegających na wykonaniu analiz przedprojektowych zmierzających do wskazania najkorzystniejszego wariantu działań renaturyzacyjnych. W ramach Koncepcji dla odcinka rzeki Dłubni od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły, wykonana zostanie interdyscyplinarna analiza zlewni obejmująca m.in. zagadnienia przyrodnicze, hydrologiczne, społeczne, czy też administracyjne. Wynikiem prac nad przedmiotową Koncepcją będą zaproponowane warianty działań renaturyzacyjnych uwzględniające zarówno aspekty środowiskowe, jak i społeczne. Koncepcja posłuży zdefiniowaniu optymalnego i możliwego do wdrożenia zakresu inwestycyjnego, wspierającego renaturyzację i poprawę warunków geomorfologicznych w dolinie rzeki Dłubnia na odcinku od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły. Poprawa warunków oznacza, że działania zaproponowane w koncepcji spowodują pozytywną zmianę jakości wód rzeki, czyli zmianę wskaźników biologicznych, hydromorfologicznych, fizykochemicznych i chemicznych determinujących stan/potencjał ekologiczny. Koncepcja wesprze zwiększenie bioróżnorodności w dolinie Dłubni na odcinku od zbiornika Zesławice do ujścia do Wisły oraz umożliwi jej wykorzystanie turystyczne i rekreacyjne (pkt 4.1. SWZ). Zadanie miało być realizowane w podziale na 2 etapy. W pkt 7.2. SW Z zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie Zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że: „W postępowaniu mogą wziąć udział Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: (…) d) Zdolności technicznej lub zawodowej W zakresie zdolności technicznej i zawodowej Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu: 1) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował co najmniej dwie usługi, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN brutto (słownie: pięćset tysięcy złotych) każda, polegające na wykonaniu koncepcji przyrodniczo-technicznej wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub wykonaniu dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym dla zadania związanego z gospodarką wodną, przy czym sporządzona koncepcja/dokumentacja musiała zwierać rozwiązania nietechniczne (w tym prośrodowiskowe), a ponadto co najmniej jedno zadanie (koncepcja/dokumentacja) musiało obejmować obszar Natura 2000 i/lub obszar Parku Narodowego. (…) oraz 2) Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował w okresie realizacji zamówienia zespołem osób, które skieruje do wykonania umowy, w skład którego wchodzić będą specjaliści posiadający kwalifikacje zawodowe, wykształcenie oraz doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, tj.: a) Kierownik projektu, spełniający następujące warunki: ·posiada wykształcenie wyższe, z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ ochrony środowiska, ·posiada minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w zakresie gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska (realizacja prac naukowo-badawczych, studialnych lub doradczych), ·nabył doświadczenie w kierowaniu co najmniej 2 projektami (za projekt uznaje się przedsięwzięcia z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, którego rezultatem było opracowanie koncepcji technicznoprzyrodniczej wraz z modelowaniem hydraulicznym lub dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym, obejmującej wykorzystanie rozwiązań nietechnicznych, w tym prośrodowiskowych), zrealizowanymi w okresie nie wcześniejszym niż 10 lat przed upływem terminu składania ofert w postępwoaniu, o wartości co najmniej 500 000 PLN brutto każdy (projekt), czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego. b) Specjalista ds. ochrony środowiska spełniający następujące warunki: ·posiada wykształcenie wyższe z zakresu biologii lub inżynieria środowiska lub ochrona środowiska, ·posiada minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w dziedzinie ochrony środowiska, ·uczestniczył w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy. W pkt 15.3. lit. b) SW Z zamawiający opisał pozacenowe kryterium oceny ofert – „Doświadczenie kierownika projektu” wskazując: b) W kryterium „Doświadczenie kierownika projektu” Zamawiający przyzna punkty za dodatkowe ponad wymagane w cz. VII SWZ doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy, co uczyni następująco: 1) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 3 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 10 pkt 2) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 4 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 20 pkt 3) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 5 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 30 pkt 4) w przypadku wykazania, że osoba na stanowisku Kierownika projektu – posiada doświadczenie w kierowaniu co najmniej 6 projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego) - zamawiający przyzna 40 pkt. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty. Pismem z dnia 25.10.2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę WTU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższy wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający pismem z dnia 7.11.2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu i ocenie ofert. Pismem z dnia 15.11.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień pismem z dnia 20.11.2024 r. Ponadto, zamawiający wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób (pismo z dnia 29.11.2024 r.). Wykonawca W TU Sp. z o.o. w odpowiedzi na powyższe wezwanie złożył poprawiony wykaz osób wraz z pismem z dnia 4.12.2024 r. Także 15.11.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Multiconsult Sp. z o.o. do wyjaśnień treści oferty, wskazując w wezwaniu m.in., że: „W związku z zaistniałymi wątpliwościami Zamawiający prosi o wyjaśnienie w zakresie funkcji sprawowanej przez p. Krzyszczaka w ww. projektach. Czy osoba ta faktycznie i realnie kierowała wykazanymi projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, których rezultatem było opracowanie koncepcji techniczno-przyrodniczej wraz z modelowaniem hydraulicznym lub dokumentacji projektowej wraz z modelowaniem hydraulicznym. Zamawiający prosi o przedstawianie opisu obowiązków lub złożenie innych argumentów na rzecz możliwości uznania wykazanego doświadczenia jako odpowiadającego warunkom SWZ.”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca ten złożył w dniu 21.11.2024 r. wyciąg z przykładowych sprawozdań z realizacji prac w ramach Projektu ochrony przeciwpowodziowej w dorzeczu Odry i Wisły Kontrakt nr 5.6 „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr – Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry”. Pismem z dnia 23 grudnia 2024 roku zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących w postępowaniu o ponownym wyborze jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez wykonawcę W TU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Powyższą czynność zakwestionował odwołujący odwołaniem wniesionym w dniu 2 stycznia 2025 roku. W dniu 3 stycznia 2025 roku wykonawca W TU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „W TU Sp. z o.o.”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Z kolei w dniu 7 stycznia 2025 roku wykonawca Multiconsult Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej jako: „Multiconsult”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenia przystąpień ww. wykonawców spełniają wymagania określone w przepisach art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 27 stycznia 2025 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił on o oddalenie odwołania. Z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający – już po wniesieniu odwołania – skierował do wykonawcy Multiconsult kolejne wezwanie do wyjaśnień treści oferty (dot. Projektu pn. „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”), na które wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 22 stycznia 2025 r. Ponadto, w dniu 27 stycznia 2025 roku uczestnicy postępowania odwoławczego – W TU Sp. z o.o. oraz Multiconsult przedstawili swoje stanowiska pisemne w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić z następujących względów. Ad. Zarzut nr 1 – zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W TU Sp. z o.o. w związku z tym, że wobec wykonawcy ziściła się przesłanka do jego wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził on zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. osoby do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) pkt 2) lit. b) SW Z), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji wobec oferty wykonawcy ziściła się podstawa do jej odrzucenia - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Natomiast zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W punkcie 7.1.2 SW Z zamawiający przewidział m.in. przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp. W pierwszej kolejności wskazać należy na przesłanki, które muszą zostać łącznie spełnione, aby zamawiający mógł dokonać wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, tj.: - zamiar bezpośredni lub rażące niedbalstwo; - wprowadzenie zamawiającego w błąd; - informacje przedstawione zamawiającemu (albo przed nim zatajone) dotyczą potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, bądź potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; - przedstawienie tych informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Istotą zarzutu podniesionego przez odwołującego było twierdzenie, że wykonawca W TU Sp. z o.o. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji specjalisty ds. ochrony środowiska, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał, aby ziściły się przesłanki wykluczenia wykonawcy W TU Sp. z o.o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w związku z przedstawieniem przez tego wykonawcę informacji, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do realizacji zamówienia - Specjalisty ds. ochrony środowiska (warunek określony w rozdziale 7 pkt 7.2. lit. d) ppkt 2) lit. b) SWZ). W odniesieniu do Specjalisty ds. ochrony środowiska zamawiający wymagał, aby posiadał on doświadczenie w uczestniczeniu: „w ciągu ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, w realizacji co najmniej 3 projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych o wartości co najmniej 100 000 PLN brutto każdy.”. Zdaniem odwołującego, wykonawca W TU Sp. z o.o. wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w odniesieniu do projektów mających potwierdzać doświadczenie p. W.T. w zakresie wymaganym przez zamawiającego, albowiem jak twierdził, przy realizacji wskazanych projektów nie była w ogóle przeprowadzona waloryzacja ani inwentaryzacja grzybów. W tym miejscu należy zauważyć, że to na odwołującym - w myśl ustawy Pzp - spoczywa ciężar udowodnienia podnoszonych przez siebie twierdzeń. Zgodnie bowiem z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Zatem, to odwołujący powinien przedstawić dowody i wykazać, że wykonawca W TU Sp. z o.o. przedstawiając zamawiającemu informacje, dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do Specjalisty ds. ochrony środowiska, wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a jednocześnie, że wykonawca działał w zamiarze bezpośrednim lub z rażącym niedbalstwem. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała: „Z art. 109 ust. 1 pkt 8 PrZamPubl wynika, że wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zamierzone działanie będzie miało miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia. Rażące niedbalstwo jest niedbalstwem szczególnym, którego rozmiar i waga przekracza brak zwykłej staranności. Mianem rażącego niedbalstwa określa się w doktrynie prawa cywilnego postać winy nieumyślnej, która przejawia się w tym, że sprawca nie chce postępować bezprawnie i chociaż przewiduje taką możliwość, nie godzi się na ten skutek, bezpodstawnie sądząc, że go uniknie (tak w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r., KIO 1638/17). W przypadku oceny należytej staranności w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej musi ona uwzględniać, zgodnie z art. 355 § 2 KC, zawodowy charakter tej działalności. Oznacza to, że od przedsiębiorcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością, dokładnością w działaniu, itd. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości.” (sygn. akt: KIO 918/22). Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o wprowadzeniu zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że wykonawca W TU Sp. z o.o. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby skierowanej do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska, tj. w odniesieniu do osoby p. W.T.. Wykonawca bowiem spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia Specjalisty ds. ochrony środowiska w odniesieniu do tej konkretnej osoby, wskazanej w ofercie wykonawcy. A co najmniej odwołujący nie kwestionował doświadczenia p. W.T. wykazywanego w oparciu o poprawiony Wykaz osób i wskazane w nim projekty, tj.: - „Budowa suchego zbiornika retencyjnego na potoku Wójtowianka (Doa) w Gliwicach; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia ponownej oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Morawicy i Woli Morawickiej w ciągu drogi krajowej nr 73 – odcinek II”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Obwodnica Muszyny – Etap II – poprawa dostępności komunikacyjnej Muszyny”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Przebudowa/rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 896 Ustrzyki Dolne - Ustrzyki Górne”; - Inwentaryzacja przyrodnicza wykonana na potrzeby przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko planowanej inwestycji pn. „Budowa obwodnicy Łęcznej w ciągu drogi krajowej nr 82”. Odwołujący podnosił jedynie w stosunku do poprawionego przez W TU Sp. z o.o. Wykazu osób zastrzeżenia wskazujące na brak możliwości uzupełnienia Wykazu w związku ze złożeniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Jednak, w ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie było podstaw do odmowy możliwości poprawienia/uzupełnienia środka dowodowego – Wykazu osób – którą to możliwość dają też przepisy ustawy Pzp. Natomiast zauważyć też należy, że istnieją uzasadnione wątpliwości czy pierwotnie wskazane w Wykazie osób przedstawionym przez W TU Sp. z o.o. projekty, a mianowicie projekt: „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania”, Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 – realizowany w trzech etapach – w istocie potwierdzał wymagane doświadczenie p. W.T. jako Specjalisty ds. ochrony środowiska. Odwołujący przedstawił jako dowody m.in.: - Szczegółowy Program Zapewnienia Jakości dla Metodyki przeprowadzenia jednorazowej inwentaryzacji przyrodniczej przed rozpoczęciem robót (część 1, 2 i 3); - Sprawozdanie Zespołu Nadzoru Przyrodniczego Wykonawcy. Z powyższych dokumentów nie wynika, aby zakresem inwentaryzacji i waloryzacji przyrodniczej, przeprowadzonej w ramach tego projektu, objęte były grzyby. Z drugiej zaś strony uczestnik postępowania odwoławczego – W TU Sp. z o.o. nie przedstawił dokumentów, które potwierdzałyby, że inwentaryzacja przyrodnicza przeprowadzona w ramach ww. projektów obejmowała także grzyby. Bynajmniej nie potwierdzają tego dokumenty przez niego złożone w postaci: - Protokołu z realizacji programu monitoringu dot. prowadzonych kontroli terenowych w ramach realizacji Programu Monitoringu w związku z realizacją Kontraktu 1B.2. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” Zadanie 1.B.2/1. 1B.2/2 oraz 1B.2/3. w miesiącu maju 2024; - Programu monitoringu inwestycyjnego z elementami monitoringu stanu „0” dla przedsięwzięcia pn. „1B.2. Etap I i Etap II Prace modernizacyjne na Odrze granicznej w ramach Projektu Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły; - Opracowania W. Mróz (red.). Monitoring siedlisk przyrodniczych. Przewodnik metodyczny. Część III. GIOŚ, Warszawa, s. 292-315. Uczestnik postępowania W TU Sp. z o.o. wyjaśnił jedynie, że przedmiotem inwentaryzacji były również gatunki chronione grzybów, gdyż w ramach kontroli botaniczno-fitosocjologicznej inwentaryzacją musiały być objęte wszystkie gatunki chronione roślin, w tym grzyby. Uczestnik postępowania odwoławczego wyjaśnił również, że z uwagi na to, iż na badanych obszarach takie gatunki grzybów nie występowały, to nie zostały one w sposób oczywisty ujęte w dokumentach projektowych. Natomiast potwierdzał, że bezsprzecznie obserwacje mykologiczne były prowadzone, a to z uwagi na obowiązujące standardy merytoryczne dla tego typu prac. Niemniej jednak podkreślić należy, że nie jest to tożsame z przeprowadzeniem inwentaryzacji i waloryzacji grzybów wymaganej w ramach warunku. Odwołujący ponadto zwracał uwagę na kwestię braku uczestniczenia w ww. projektach mykologa – czyli specjalisty zajmującego się badaniem grzybów, co również miałoby potwierdzać, że we wskazanych projektach inwentaryzacja i waloryzacja grzybów nie występowała. Powyższe – w ocenie Izby – wskazuje, że zamawiający w piśmie z dnia 29.11.2024 r. doszedł do słusznych wniosków stwierdzając, że: „Wykonawca zadeklarował, iż do realizacji zamówienia w charakterze Specjalisty ds. ochrony Środowiska kieruje p. W.T.. Zamawiający zweryfikował doświadczenie ww. osoby i stwierdził, iż nie odpowiada ono warunkom udziału w postępowaniu. Zgodnie bowiem z wymogiem zawartym w cz. 7.2 SW Z specjalista ten winien legitymować się doświadczeniem w realizacji „projektów z zakresu waloryzacji lub inwentaryzacji przyrodniczej fauny, flory oraz grzybów dla dolin rzecznych”. Analiza wykazanego doświadczenia dowodzi, iż w ramach wykazanych projektów nie była prowadzona inwentaryzacja przyrodnicza grzybów” i zasadnie wezwał wykonawcę W TU Sp. z o.o. do poprawienia podmiotowego środka dowodowego – wykazu osób, stwierdzając, iż: „Wykonawca winien wykazać doświadczenie p. Tokarza obejmujące wykonane wymaganych inwentaryzacji, lub – w ramach korekty wykazu osób – zadeklarować realizację zamówienia przy udziale innej osoby posiadającej wymagane warunkiem udziału doświadczenie.”. Mając na uwadze wszystkie wskazane powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że skoro wykonawca W TU Sp. z o.o. dysponował konkretną osobą dedykowaną do pełnienia funkcji Specjalisty ds. ochrony środowiska i ta osoba – p. W.T. - posiadała wymagane doświadczenie przez cały czas, a jedynie pierwotny dobór projektów, wykazujących doświadczenie tej osoby nie był trafiony (nie potwierdzał spełniania warunków udziału w postępowaniu), to nie sposób przyjąć w takiej sytuacji zamiaru bezpośredniego albo też rażącego niedbalstwa wykonawcy przy przedstawieniu informacji, które miałyby wprowadzić zamawiającego w błąd, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Nie sposób też uznać, że wykonawca działał w tym przypadku z nastawieniem na wprowadzenie zamawiającego w błąd i na uzyskanie zamówienia. Okoliczności sprawy raczej wskazują na to, że wykonawca dokonał określonego doboru projektów, mających potwierdzać doświadczenie Specjalisty ds. ochrony środowiska, przy czym jednocześnie był on przekonany, że pierwotnie wskazane projekty pn. „Prace modernizacyjne na Odrze granicznej, Etap I Prace modernizacyjne w celu zapewnienia zimowego lodołamania” – Zadanie 1B.2/1, 1B.2/2 oraz 1B.2/3 – realizowane w okresach: od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., następnie od: 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2022 r. oraz od 1 stycznia 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w kwestionowanym przez odwołującego zakresie, a to z uwagi na to, że inwentaryzacja dotyczyła wszystkich gatunków chronionych roślin, w tym i grzybów, o ile występowałyby one na badanym obszarze. W tym stanie rzeczy, skoro zarzut wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczył przedstawienia informacji w zakresie doświadczenia osoby pełniącej funkcję specjalisty ds. ochrony środowiska i to tej samej osoby, która w istocie posiada wymagane doświadczenie, to nie sposób tutaj przypisać wykonawcy W TU Sp. z o.o. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa przy przedstawieniu informacji w odniesieniu do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Tym samym, Izba uznała, że okoliczności w tej sprawie wskazują na brak ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp wobec wykonawcy W TU Sp. z o.o., a w konsekwencji brak jest podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Ad. Zarzut nr 2 – zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp oraz w zw. z rozdziałem 14 pkt 15.3. lit. b) SW Z przez bezpodstawne przyznanie w ofercie wykonawcy Multiconsult Polska Sp. z o.o. punktów w kryterium „Doświadczenie kierownika projektu”, tj. przyznanie ww. wykonawcy maksymalnej ilości punktów w tym kryterium, pomimo że wskazana w ofercie Multiconsult Polska Sp. z o.o. osoba skierowana do realizacji zamówienia w charakterze Kierownika Projektu, tj. p. A.K. nie posiada doświadczenia w liczbie uzasadniającej przyznaną punktację (tj. 40 pkt za co najmniej 6 projektów), w zakresie: a) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 5 i 6, których opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w ww. kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, b) projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty Multiconsult Polska Sp. z o.o. za numerem 2 i 4, opis których zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn. „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach - zarzut bezzasadny. Zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Natomiast stosownie do art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z opisem kryterium: „Doświadczenie kierownika projektu” (pkt 15.3. lit. b) SW Z) zamawiający miał przyznawać punkty za dodatkowe ponad wymagane w cz. VII SW Z doświadczenie osoby skierowanej do pełnienia funkcji Kierownika budowy – w kierowaniu projektami (koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym) z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, wykonanymi w okresie ostatnich 10 lat przed terminem składania ofert, o wartości co najmniej 500 000 zł każdy, przy czym przynajmniej jeden projekt musiał znajdować się znajdować na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego (działania realizowane w projekcie powinny być zlokalizowane na obszarze Natura 2000 i/lub na obszarze Parku Narodowego). W zależności od liczby wykazanych projektów wykonawca mógł uzyskać od 10 do 40 pkt. Ad. a) Odnosząc się do zastrzeżeń skierowanych przez odwołującego do projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty wykonawcy Multiconsult pod pozycjami 5 i 6, których - zdaniem odwołującego - opis nie zawiera treści potwierdzającej, że projekty te, w realizacji których udział brał p. A.K., posiadają cechy, za które przysługują dodatkowe punkty w kryterium, jako że nie były to projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, a jedynie projekty z zakresu transportu drogowego i kolejowego, stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego w tym zakresie są bezpodstawne i wynikają z błędnej interpretacji tego kryterium dokonanej przez odwołującego. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko prezentowane zarówno przez zamawiającego, jak i uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcę Mutticonsult stwierdzając, że zamawiający nie wykluczył możliwości wykazania się projektami w dziedzinie gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, które stanowiłyby część większych projektów, np. w dziedzinie infrastruktury drogowej czy kolejowej. Innymi słowy projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska mogły stanowić jedno z opracowań realizowanych w ramach projektów o szerszym zakresie, w ramach tzw. inwestycji wielobranżowych. Słusznie wskazywał też uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult, iż: „to nie nazwa projektu, ale zakres wykonanych prac mają tu kluczowe znaczenie, bowiem nazwa nie zawsze musi oddawać istotę zadań wykonywanych w ramach danego złożonego projektu, względnie może nie obejmować specyfiki wszystkich wykonywanych w ramach danego projektu opracowań. Jednocześnie fakt realizacji projektu złożonego, którego kluczowe elementy odnoszą się również do zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii środowiska, nie może powodować, że projekt nie może być uznany za spełniający referencyjne wymagania kryterium (…)”. Opis ww. kryterium wskazuje na to, że konieczne natomiast było wykazanie, że w ramach tych projektów/przedsięwzięć realizowane były również projekty z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska o wartości co najmniej 500 000 zł, w ramach których winny powstać koncepcje techniczno-przyrodnicze wraz z modelowaniem hydraulicznym i/lub dokumentacje projektowe wraz z modelowaniem hydraulicznym. Pod pozycjami 5 i 6 wykonawca Multiconsult wskazał projekty pn.: 5) Studium Korytarzowe oraz Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe dla zadania pn. „Rozbudowa drogi krajowej nr 73 wraz z budową obwodnic m. Pilzna, Brzostka, Kołaczyc i Jasła na odcinku Pilzno – Jasło”– przy czym z opisu przedmiotu tego projektu wynika, że: „W ramach studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego opracowano różne warianty inwestycyjne dla rozbudowy drogi krajowej nr 73 wraz z projektem mostów i przepustów, których wymiary zostały zweryfikowane w drodze modelowania hydraulicznego. W ramach studium na mocy uzgodnień z właściwymi organami zaprojektowano część drogi na wale przeciwpowodziowym. Dodatkowo założono, że nasyp drogowy w dwóch miejscach projektowany będzie jako wał przeciwpowodziowy, który ma stanowić barierę dla wezbrań i chronić tereny leżące w jej sąsiedztwie. Koncepcja techniczno-przyrodnicza z modelowaniem hydraulicznym.”; 6) Opracowanie Studium Techniczno-Ekonomiczno-Środowiskowego dla Projektu nr 00100012 „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź – Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” – przy czym z opisu przedmiotu tego projektu wynika, że: „W ramach studium technicznoekonomiczno-środowiskowego wykonano analizy hydrologiczne oraz hydrauliczne na potrzeby uszczegółowienia rozwiązań technicznych dla zdefiniowanych wariantów inwestycyjnych. Efektem przeprowadzonych analiz był dobór optymalnych rozwiązań technicznych w zakresie projektowanych obiektów inżynierskich, przełożeń cieków, przebudowy sieci melioracyjnej. W ramach projektu opracowano analizę środowiskową polegającą na identyfikacji kluczowych uwarunkowań środowiskowych i przyrodniczych, w tym wyznaczenie środków minimalizujących potencjalne oddziaływanie m.in. przejść dla zwierząt. Analiza podlegała szerokim konsultacjom z organami oraz społeczeństwem lokalnym. Był to kluczowy dokument stanowiący podstawę do przygotowania raportów o oddziaływania na środowisko na dalszych etapach inwestycyjnych. Koncepcja techniczno-przyrodnicza z modelowaniem hydraulicznym.”. Jak wynika z powyższych opisów, referencyjne projekty wskazane pod pozycjami 5 i 6 w punkcie 1 lit. b) oferty Multiconsult były projektami z zakresu gospodarki wodnej lub inżynierii/ochrony środowiska, realizowanymi w ramach projektów dotyczących rozbudowy drogi i budowy linii kolejowej. Efektem analiz były koncepcje techniczno-przyrodnicze z modelowaniem hydraulicznym. Odwołujący nie kwestionował, że w ramach projektów wykazywanych pod pozycjami 5 i 6 w punkcie 1 lit. b) oferty Multiconsult nie zostały wykonane koncepcje techniczno-przyrodnicze z modelowaniem hydraulicznym, czy też, że referencyjne projekty nie osiągnęły minimalnej wartości wymaganej przez zamawiającego. Tym samym Izba uznała, że w odniesieniu do tych projektów zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult. Ad. b) Odnosząc się do zastrzeżeń skierowanych przez odwołującego do projektów oznaczonych w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty wykonawcy Multiconsult pod pozycjami 2 i 4, których - zdaniem odwołującego – opis zawiera nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia p. A.K. w kierowaniu projektem pn.: „Opracowanie Krajowego Programu renaturyzacji wód powierzchniowych” oraz projektem pn.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr - Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry", jako że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy tych projektach, stwierdzić należy, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie potwierdziły się. Pod pozycjami 2 i 4 wykonawca Multiconsult wskazał projekty pn.: 2) Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych – projekt realizowany na rzecz PGW Wody Polskie - Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej; 4) „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odryi Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów Inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry" – projekt realizowany na rzecz PGW Wody Polskie - Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu. Odwołujący opierał swój zarzut na twierdzeniach, że p. A.K. nie pełnił funkcji kierowniczych przy ww. projektach. Podkreślić w tym miejscu należy, co słusznie podnosili zarówno zamawiający, jak i uczestnik postępowania odwoławczego - wykonawca Multiconsult, że w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika projektu” zamawiający zgodnie z opisem tego kryterium punktował doświadczenie nabyte w „kierowaniu projektami”, czego nie należy utożsamiać wyłącznie z pełnieniem funkcji kierownika projektu. Nie ulega też wątpliwości, że funkcję kierownika projektu w ramach kwestionowanych przez odwołującego projektów pełniły inne osoby. Jednakże, z przedstawionych dowodów wynika, że p. A.K., pełniący funkcję dyrektora obu projektów, nabył również doświadczenie w kierowaniu tymi projektami. Zauważyć również należy, że podstawą do przyznania punktów w ramach kryterium oceny ofert: „Doświadczenie kierownika projektu” były informacje wskazane przez wykonawców w tabeli punktowej zawartej w formularzu oferty, opisujące doświadczenie osoby wskazanej na kierownika projektu. Podkreślić również należy, że odwołujący nie wykazał, że wykonawca w tym zakresie podał informacje nieodpowiadające rzeczywistości, tzn. że p. A.K. nie posiada doświadczenia w kierowaniu projektami opisanymi pod poz. 2) i 4) tabeli zawartej w ofercie wykonawcy Multiconsult. Przedstawione przez odwołującego dowody potwierdzają tylko i wyłącznie to, że osoba ta nie sprawowała formalnej funkcji kierownika projektu. Tymczasem, jak wynika i z wyjaśnień wykonawcy Multiconuslt oraz z dowodów złożonych w sprawie, p. A.K. na obu wskazanych projektach pełnił funkcję dyrektora projektu i nabył doświadczenie w kierowaniu tymi projektami. Słusznie w tym zakresie wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult, że: „brak pełnienia formalnej funkcji pn. Kierownik projektu nie wyklucza nabycia doświadczenia w kierowaniu projektem, zwłaszcza projektem złożonym, o złożonej strukturze kierowniczej, a zatem także uprawnienia do wykazania się tym projektem dla potwierdzenia posiadania doświadczenia w kierowaniu projektem przez pana A.K.”. W odniesieniu do projektu oznaczonego w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 2), tj.: „Opracowanie krajowego programu renaturyzacji wód powierzchniowych”, gdzie funkcję kierownika projektu sprawowała p. I.B., p. A.K. pełnił rolę Dyrektora projektu, zarządzającego projektem. W stanowisku pisemnym z dnia 27.01.2025 r. uczestnik postępowania odwoławczego – wykonawca Multiconsult wskazywał, że w ramach pełnionej funkcji p. A.K. był odpowiedzialny m.in. za osiągnięcie celów projektu zgodnie z harmonogramem poprzez bieżące planowanie, prowadzenie, kontrolę i koordynację realizacji projektu oraz za zainicjowanie i odbiór poszczególnych etapów, prac i produktów, a także zapewnienie efektywnej realizacji projektu, w tym zapewnienie ciągłości pracy zespołu i zarządzanie zmianami. Powyższe potwierdzają również dowody załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Z kolei w odniesieniu do projektu do projektu oznaczonego w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 4), tj.: „Projekt Ochrony Przeciwpowodziowej w Dorzeczu Odry i Wisły" Kontrakt nr 5.6 - „Master Plan dla zlewni rzeki Bóbr Koncepcja wdrożenia PZRP w zlewni rzeki Bóbr pod kątem identyfikacji priorytetów inwestycyjnych w regionie wodnym środkowej Odry” p. A.K. pełnił również funkcję Dyrektora projektu. Ze sprawozdań z realizacji prac, załączonych do wyjaśnień wykonawcy Multiconsult z dnia 21.11.2024 r. wynika, że był on m.in. odpowiedzialny za przygotowanie i zatwierdzenie sprawozdania z realizacji prac (sprawozdanie nr 1), a w przypadku kolejnych sprawozdań był on odpowiedzialny za ich zatwierdzenie. W ramach tego projektu p. A.K. był upoważnionym przedstawicielem Konsultanta (Partnera Konsorcjum - Multiconsult). W oparciu o powyższe Izba ustaliła, że odwołujący nie przedstawił dowodów, które zaprzeczałyby informacjom ujętym w treści oferty wykonawcy Multiconsult, w szczególności zaś odwołujący nie wykazał, że p. A.K. nie nabył doświadczenia w kierowaniu projektami, ujętymi w tabeli zawartej w pkt 1 lit. b) oferty pod pozycją 2 i 4, jako Dyrektor tych projektów. Z drugiej zaś strony dowody czy to w postaci sprawozdań z realizacji prac, załączonych do wyjaśnień wykonawcy Multiconsult z dnia 21.11.2024, czy załączone przez zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie ( w szczególności: umowa z 8.08.2019 r. zawarta pomiędzy PGW Wody Polskie z siedzibą w Warszawie, a wykonawcą Multiconsult Polska S.A. oraz wyciąg z załączonego do oferty Opisu sposobu realizacji zamówienia „Opracowanie krajowego programu renutaryzacji wód powierzchniowych” – dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa), potwierdzają, że p. A.K. – jako Dyrektor ww. projektów nabył doświadczenie merytoryczne w kierowaniu tymi projektami. Tym samym Izba uznała, że w odniesieniu do tych projektów zamawiający prawidłowo przyznał punkty ofercie Multiconsult. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Mając na uwadze, że zarzuty odwołania okazały się bezzasadne, Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3651 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz uiszczonymi opłatami skarbowymi od pełnomocnictw. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2145/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2025 roku przez wykonawcę CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZWOJU z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZW OJU z siedzibą w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt KIO 2145/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku prowadzi procedurę zapytania ofertowego na dostawę: „MOBILNY CLEANROOM W KONTENERZE MORSKIM 40 ft”, zapytanie ofertowe nr 02/05/2025. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 130 000 - 200 000 PLN. Zapytanie ofertowe nr 02/05/2025 opublikowane zostało na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23 maja 2025 r. W postępowaniu tym wykonawca CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZW OJU z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zastosowania przepisów ustawy Pzp mimo, że był do tego zobowiązany ze względu na swój status i wartość zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie stosowania ustawy do zamówienia o wartości szacunkowej pomiędzy 130 000 zł a 200 000 zł netto, co przekracza ustawowy próg stosowania Pzp; 2.art. 4 pkt 3 lit. a ustawy Pzp - przez zaniechanie stosowania ustawy Pzp przez podmiot, który spełnia definicję zamawiającego publicznego; 3.art. 16 ustawy Pzp – przez naruszenie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.stwierdzenie naruszenia przepisów; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wszczęciu i prowadzeniu postępowania nr 2/05/2025 bez zastosowania ustawy Pzp; 4.zobowiązanie Zamawiającego do wszczęcia i przeprowadzenia nowego postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku jest osobą prawną, której 100% udziałów posiada Politechnika Białostocka – uczelnia publiczna, jednostka sektora finansów publicznych. Instytut realizuje zadania o charakterze publicznym, a jego organ nadzorczy oraz zarządzający są w pełni powołane przez podmiot publiczny. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, spełnia przesłanki uznania go za zamawiającego publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. a ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że cel działalności Instytutu nie jest czysto handlowy – spółka została powołana w celu wspierania innowacyjności, komercjalizacji wyników badań naukowych oraz współpracy nauki z gospodarką, co bezpośrednio realizuje cele publiczne przypisane uczelni wyższej jako instytucji naukowo – badawczej i edukacyjnej. Czynności te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów w spółce i sprawuje nad nią pełną kontrolę właścicielską i organizacyjną. Spółka nie działa w warunkach pełnej konkurencji rynkowej, ponieważ jej podstawowym partnerem, odbiorcą i zleceniodawcą są instytucje publiczne, w tym sama uczelnia, jednostki samorządu terytorialnego, agencje rządowe czy fundusze publiczne. W praktyce realizuje ona zadania o charakterze użyteczności publicznej. Odwołujący wskazał, że brak zastosowania przepisów ustawy Pzp i prowadzenie przedmiotowego postępowania wyłącznie na podstawie kodeksu cywilnego stanowi rażące naruszenie obowiązków wynikających z ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz pozbawieniem wykonawców możliwości dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym ustawą. Pismem z dnia 25 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odpowiedź na odwołanie nie została podpisana. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu ustawy Pzp. Odwołujący prezentuje błędne stanowisko, iż fakt posiadania przez Politechnikę Białostocką 100% udziałów w spółce Zamawiającego, przesądza o tym, iż jest ona zamawiającym publicznym. Zamawiający oświadcza, że Instytut Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o. jest finansowany z prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej. Zamawiający nie jest podmiotem pozostającym pod pełną kontrolą jednostki sektora finansów publicznych, bowiem nie jest on finansowany z środków publicznych. Zamawiający przedstawił strukturę przychodów Instytutu Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o.: 1.Zakład Produkcji Doświadczalnej i Usług Technicznych – jego działalność stanowi ok. 52% przychodów Zamawiającego. Zakład świadczy komercyjne usługi obróbki metalu metodami skrawania; 2.Biuro Transferu Technologii – jego działalność stanowi ok. 38% przychodów Zamawiającego. Biuro świadczy usługi badawcze, analityczne oraz techniczne w warunkach wolnego rynku; 3.Inkubator Przedsiębiorczości – jego działalność stanowi ok. 3,5% przychodów Zamawiającego. Inkubator świadczy usługi najmu lokali i przestrzeni dla przedsiębiorców w warunkach komercyjnych; 4.Dział Projektów – jego działalność stanowi ok. 6,5% przychodów Zamawiającego. Dział zajmuje się projektami finansowanymi z środków publicznych pozyskanych w trybie konkursowym. Zamawiający podniósł, że zgodnie z przedłożonym sprawozdaniem finansowym, przychody Spółki pochodzą ze sprzedaży produktów (w przypadku tej Spółki także usług), a nie ze źródeł pochodzących od jednostek finansów publicznych. Ze sprawozdania Zarządu wynika, iż do największych, stałych klientów IITPB należy zaliczyć m.in.: Ikea, Spółdzielnia Mleczarska MLEKPOL, Mlekovita, Michellin, Orlen Projekt S.A., Orlen Asfalt sp. z o.o., Kompania Piwowarska S.A., Malow sp. z o.o., Lafarge Cement S.A., CEDC International, Kolin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret S.A. oddział w Polsce, ABW Superbruk sp. z o.o., Rosti Poland sp. z o.o., UNIBEP S.A., Strabag sp. z o.o., Lena Lightning S.A., PORR. S.A., Plastimet sp. z o.o., Budimex S.A., Grupa Żywiec S.A., Anatex sp. z o.o. Kan sp. z o.o. – czyli podmioty funkcjonujące w warunkach konkurencyjnych i na zasadach wolnego rynku. Zamawiający przytoczył treść art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicję zawartą w art. 2 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 3 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE, a także zgodnie z orzecznictwem TSUE (sprawy C-360/96 BFI Holding, C-44/96 Mannesmann), potrzeby o charakterze powszechnym to takie, które: ·są zaspokajane z przyczyn związanych z interesem publicznym, ·leżą w interesie ogólnospołecznym, ·nie mogłyby zostać skutecznie zrealizowane przez rynek bez interwencji państwa. Instytut prowadzi działalność: ·odpłatną, ·nastawioną na zysk, ·komercyjną, ·świadczoną na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych, ·konkurencyjną wobec innych podmiotów na rynku usług B+R. Tym samym nie można przyjąć, że Instytut został powołany w celu zaspokajania potrzeb publicznych w rozumieniu prawa unijnego. Jak wskazał TSUE w sprawie C-373/00 (Truley), kluczowa jest pierwotna intencja powołania danego podmiotu. Instytut został utworzony jako podmiot komercyjny, prowadzący działalność zgodnie z kodeksem spółek handlowych. Zgodnie z wytycznymi TSUE (m.in. sprawy C-360/96, C-337/06 Bayerischer Rundfunk), działanie w warunkach pełnej konkurencji wyklucza uznanie danego podmiotu za zamawiającego. Instytut konkuruje z licznymi podmiotami prywatnymi (firmy doradcze, jednostki naukowe, spółki technologiczne). Nie korzysta z gwarantowanego dostępu do środków publicznych, nie posiada statusu instytucji o funkcji publicznej, ponosi ryzyko gospodarcze i działa w celu wypracowania zysku. Zgodnie z wytycznymi UZP i TSUE (sprawy C-380/98, C-337/06): ·finansowanie w rozumieniu ustawy Pzp musi mieć charakter ogólny i niezwiązany z konkretnym świadczeniem wzajemnym, ·nie stanowi takiego finansowania zapłata za konkretne usługi (np. badania, konferencje), ·nawet jeśli przekroczy 50% dochodów, ale wynika z odpłatnych umów cywilnoprawnych, nie realizuje przesłanki „finansowania podmiotu” w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Instytut pozyskuje środki głównie z komercyjnych zleceń, w tym od instytucji publicznych, ale w zamian za konkretne świadczenia wynikające z umów cywilnych. Sam fakt, że Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów i powołuje władze Instytutu, nie oznacza jeszcze, że sprawuje nad nim nadzór w rozumieniu ustawy Pzp. Jak wskazał TSUE w sprawie C-237/99, nadzór musi być rzeczywisty i dawać możliwość kierowania działalnością operacyjną podmiotu, co w przypadku niezależnych spółek prawa handlowego nie występuje, bowiem Zarząd Spółki jest swobodny w swoich decyzjach, a uprawnienia Politechniki Białostockiej mają wyłącznie charakter korporacyjny i właścicielski, a nie zarządczy. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z motywem 10 dyrektywy 2014/24/UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE, podmiot, który działa w warunkach rynkowych, jest nastawiony na zysk i ponosi ryzyko finansowe, nie może być uznany za podmiot prawa publicznego. Instytut prowadzi komercyjną działalność na podstawie kodeksu spółek handlowych, w celu osiągania zysku, a nie wykonywania zadań publicznych. Ponosi też pełne ryzyko gospodarcze i nie jest objęty systemem rekompensat finansowych. Instytut Innowacji i Technologii PB sp. z o.o.: ·nie został utworzony w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, ·działa w pełni komercyjnie, ·nie jest finansowany w ponad 50% ze środków publicznych w rozumieniu Pzp, ·nie realizuje celów niehandlowych ani nieprzemysłowych, ·działa w warunkach konkurencji rynkowej i ponosi ryzyko działalności. W konsekwencji Instytut Innowacji i Technologii PB sp. z o.o. nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Za błędne należy uznać zatem stanowisko Odwołującego, który twierdzi, iż czynności podejmowane przez Zamawiającego nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Pomimo tego, że Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów w spółce, nie wpływa to na aspekt finansowania Zamawiającego. Instytut finansuje się samodzielnie, za pomocą przychodów z prowadzonych działalności gospodarczych. Powyższe determinuje zatem fakt, że Zamawiający działa w warunkach pełnej konkurencji rynkowej. Natomiast, konkurencyjność zapewnia stosowanie przez Zamawiającego przepisów zawartych w Kodeksie cywilnym, a nie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy mają zapewnioną możliwość dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym w Kodeksie cywilnym. W przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp Odwołanie przysługuje na: zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tytułem wstępu wskazać należy, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oznacza możliwość jego otrzymania. Interes posiada wykonawca, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w przywołanym przepisie. Ogólne sformułowanie, że brak zastosowania przepisów ustawy Pzp i prowadzenie przedmiotowego postępowania wyłącznie na podstawie kodeksu cywilnego stanowi rażące naruszenie obowiązków wynikających z ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz pozbawieniem wykonawców możliwości dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym ustawą było niewystarczające do uznania, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Odwołujący nawet nie podjął próby wyjaśnienia w jaki sposób procedura zapytania ofertowego ogranicza konkurencję. W zasadzie, w tym konkretnym przypadku, jest to z korzyścią dla Odwołującego, bowiem zwiększa jego szanse na zawarcie umowy. Spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący upatruje wyłącznie w tym, że nie ma on możliwości złożenia oferty ponieważ nie będzie chroniony przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie rozwinął swojej myśli, dlaczego zależy mu akurat na ochronie wynikającym z ustawy Pzp, a nie jest w ogóle zainteresowany ochroną wynikającą chociażby z przepisów kodeksu cywilnego. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Z uwagi na powyższe, odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2446/23 WYROK z dnia 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Robert Skrzeszewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie przy ul. Józefa Marcika 25D/2 (30-443 Kraków) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb w Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Szczecinie z siedzibą w Szczecinie przy ul. Bohaterów Warszawy 33 (70-340 Szczecin) w przy udziale: A) wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółki akcyjnej z​ siedzibą w Szczecinie przy ul. Jerzego Zimowskiego 20 (71-281 Szczecin),zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; B) wykonawcy BBC Best Building Consultants spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 155/U3 (02-326 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę INKO Consulting spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy INKO Consulting spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2446/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S11 Koszalin - Szczecinek. odc. w. „Bobolice” /bez węzła/ - w. „Szczecinek Północ” /z węzłem/”, o numerze: GDDKiA O.Sz.D-3.2410.2.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 072-220488. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 17 sierpnia 2023 r. wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą ​ Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami czynności zamawiającego, w podjętych w prowadzonym postępowaniu, obejmujących: - dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie; - zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwa Usług Inwestycyjnych EKO-INW EST S.A. z siedzibą w Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INWEST”) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC BEST BUILDING CONSULTANTS Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”) i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania i nie skorzystał skutecznie z procedury samooczyszczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty EKO-INW EST, pomimo iż rzeczona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu z​ zamówienia, a EKO-INW EST w złożonych wyjaśnieniach nie obalił domniemania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 2) art. 226. ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 111 pkt 4 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BBC z postepowania oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo tego, że w stosunku do tego wykonawcy nie upłynął jeszcze trzyletni zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego a złożone przez wykonawcę oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy EKO-INWEST jako najkorzystniejszej i​ odrzucenie oferty tego wykonawcy jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; - wykluczenie wykonawcy BBC i odrzucenie jego oferty; - nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś na skutek zaskarżonej czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami Pzp, może utracić możliwość uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, że złożona przez niego oferta jest ofertą trzecią najwyżej ocenioną wśród ofert złożonych w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza w postępowaniu. W uzasadnieniu dla pierwszego z zarzutów, odwołujący wskazał, że w świetle przepisu art. 224 ust. 5 Pzp ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. To na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, wynikający z art. 224 pkt 5 Pzp. W treści tego artykułu, ustawodawca wprowadził odwrócony ciężar dowodu. Oznacza to, że w odniesieniu do oceny wystąpienia ceny rażąco niskiej (lub rażąco niskiego kosztu) to wykonawca musi wykazać (za pomocą wyjaśnień lub stosownych dokumentów), że taka cena nie wystąpiła. Jeżeli wykonawca nie wykaże, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, jego oferta będzie podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INWEST nie sprostał powyższemu obowiązkowi. Jak zwrócił uwagę odwołujący, pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia szczegółowych wyjaśnień zgodnie z regulacją art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, oczekując na wyjaśnienie podstaw do obliczenia zaoferowanej przez odwołującego ceny z uwzględnieniem czynników cenotwórczych, dla których wymagania zostały opisane w SW Z. W szczególności zamawiający zobowiązał wykonawcę EKO-INW EST do wyjaśnienia, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w OPZ, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty ​ oparciu o Formularz cenowy, tj.: w 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, 2. Usługa nadzoru i zarządzania, 3. Działania promocyjne, 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, 5. Majątkowe prawa autorskie. Odwołujący wyjaśnił, że Formularz Cenowy składany w postępowaniu wraz z ofertą zawiera szereg szczegółowych pozycji, dla których wymagania zostały określone w SW Z, a zgodnie z pkt. 17.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW) cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. W świetle powyższego na wykonawcy EKO-INW EST spoczywał ciężar udowodnienia, że kalkulacja każdej z pozycji Formularza Cenowego uwzględnia wszystkie wymagania SW Z dla danej pozycji oraz przypisane im koszty. ​W ocenie odwołującego wyjaśnienia wykonawcy z dnia 26 czerwca 2023 r. (zwanej dalej jako: „Wyjaśnienia”) mają charakter wyjaśnień pozornych, gdyż zawarte w nich kalkulacje nie są poparte dostatecznymi dowodami pozwalającymi na przyjęcie, że sprostał ciężarowi dowodu i obalił domniemanie, że jego oferta zawiera cenę rażąco niską. Odnosząc się do wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST odwołujący wskazał w szczególności na następujące nieścisłości skutkujące skalkulowaniem oferty na rażąco niskim poziomie. Biuro Konsultanta Wykonawca jako podstawę swojej kalkulacji przyjął koszt, jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych zlokalizowanych w miejscowości Będzino wykorzystywanych przy realizacji usługi pełnienia nadzoru nad projektem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kiełpino /bez węzła/ węzeł Kołobrzeg Zachód /z węzłem/” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Kołobrzeg Zachód /bez węzła/ węzeł Ustronie Morskie /z węzłem/ oraz budowa obwodnicy m. Kołobrzeg w ciągu drogi krajowej nr 11” oraz „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku węzeł Ustronie Morskie/bez węzła/ - początek obwodnicy Koszalina i Sianowa”. Przedstawiona umowa została zawarta w 2017 roku ze stawką czynszu 3.200,00 zł za cały lokal biurowy o​ powierzchni 150 m2. Tym samym cena za m2 wynosiła 21,30 zł. Odwołujący wskazał, że czynsz najmu za lokal zlokalizowany 85 km od obecnie planowanej lokalizacji Biura Konsultanta ustalony w 2017 roku nie stanowi miarodajnej podstawy do ustalenia czynszu najmu obowiązującego w 2023 roku w innej miejscowości (Szczecinek). Odwołujący podkreślił również fakt, iż lokal, na najem którego wykonawca EKO-INW EST przedłożył umowę nie był wyposażony w klimatyzowaną salę konferencyjną na 40 osób, która wymagana jest w ramach Biura Konsultanta zgodnie z Tomem III SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) (pkt 2.2.1.). Nie można również pomijać przy kalkulacji ceny ofertowej inflacji na przestrzeni lat 2017-2022. W ocenie odwołującego ceny na przestrzeni lat 2017-2022 wzrosły o 32%, do czego wykonawca EKOINW EST w żaden sposób się nie odniósł. Podobnie w przypadku kosztów eksploatacji wskazanych w załączniku nr 2 do Wyjaśnień wykonawca EKO-INW EST nie uwzględnił kosztów inflacji, które powinny zostać przyjęte zważywszy na fakt, że przedłożone dowody pochodzą z 2020 roku, a więc z okresu sprzed wzrostu cen energii elektrycznej oraz gazu. Wykonawca wskazał, że dysponuje umeblowaniem oraz sprzętem elektronicznym, który może zostać rozdysponowany na potrzeby nowego Biura Konsultanta, nie przedstawił w tym zakresie żadnych wiarygodnych dowodów takich jak na przykład ewidencja środków trwałych potwierdzających, że wykonawca EKO-INW EST rzeczywiście dysponuje wymaganym wyposażeniem Biura Konsultanta. Środki transportu Konsultanta Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca EKO-INW EST wskazał, że w ramach środków transportu Konsultanta założył 2 pojazdy i przeznaczył na ich eksploatację i utrzymanie kwotę 3.500,00 zł. Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do kosztów utrzymania środków transportu Konsultanta Wykonawca nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych wyliczeń i​ kalkulacji. Wykonawca EKO-INW EST nie wykazał nawet, że dysponuje odpowiednimi pojazdami, które będą mogły poruszać się po terenie budowy, a także jaki jest rzeczywisty koszt ich nabycia (np. amortyzacja, leasing), koszt ich eksploatacji (przeglądy, naprawy, ubezpieczenie, bieżące utrzymanie). Brak również jakiejkolwiek kalkulacji pozwalającej na ustalenia na jakiej podstawie wykonawca założył miesięczny koszt paliwa w kwocie 1.000,00 zł netto dla każdego z pojazdów. W ocenie odwołującego w zakresie powyższego kosztu a​ tym samym ceny zaoferowanej na jago pokrycie wykonawca EKO-INW EST całkowicie nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi dowodu. Personel biurowy i pomocniczy Odnosząc się do kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego odwołujący wskazał, że wykonawca EKOINW EST założył koszt zatrudnienia jednej osoby w ramach Personelu Biurowego na kwotę 4.320,00 zł za miesiąc (pensja minimalna powiększona o​ koszt pracodawcy) podczas gdy koszt ten od lipca 2023 roku wynosi 4.391,28 zł. ​W konsekwencji miesięczny koszt wynagrodzenia Personelu biurowego i odpowiednio Personelu pomocniczego wynosi 8.782,56 zł miesięcznie zamiast założonych 8.640,00 zł miesięcznie. Wskazać przy tym należy, że kwota założona w Formularzu ofertowym jest nisza od powyższych kwot i wynosi 8.420,00 zł odpowiednio dla Personelu biurowego jak i​ Personelu pomocniczego. W konsekwencji każda z pozycji jest niedoszacowana jest o​ 362,56 zł miesięcznie, co w okresie 38 miesięcy daje kwotę 13.777,28 zł dla jednej pozycji (27.554,56 zł dla obu pozycji). Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca EKO-INW EST nie wykazał, że Pozycja „Personel biurowy” obejmuje całość kosztów związanych z​ zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta a​ Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych osób niezbędnych do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i​ OPZ zgodnie z wymaganiami zamawiającego wskazanymi w pkt 1.2 i 1.3 Formularza Ofertowego. Koszty usługi nadzoru i zarządzania a) Odnosząc się do wyjaśnień dotyczących kosztów usługi nadzoru i zarządzania wykonawca EKO-INW EST wskazał, że część Personelu zatrudniana jest na podstawie umowy o pracę, natomiast nie przedłożył jakichkolwiek wiarygodnych dokumentów (nawet zanonimizowanych umów o pracę) potwierdzających realność ponoszonego kosztu. Jednocześnie zauważyć należy, bazując na tabeli z wyliczeniami dniówek zawartymi ​ Wyjaśnieniach, że dla części Personelu Konsultanta realny koszt zatrudnienia jest wyższy niż cena wskazana w w Formularzu ofertowym za poszczególne dniówki. Dotyczy to prawnika, którego dniówka w Formularzu Ofertowym została skalkulowana na poziomie 200,00 zł natomiast wykonawca EKO-INW EST wskazuje na realny koszt pracy prawnika wynoszący 218,00 zł za dniówkę. Przyjmując 420 dniówek jakie zostały założone dla Prawnika ​ formularzu ofertowym pozycja ta została niedoszacowana o: w koszt pracy prawnika – 420 dniówek x 218,00 zł = 91.560,00 zł wynagrodzenie zgodnie z Formularzem ofertowym – 420 dniówek x 200,00 zł = 84.000,00 zł Pozycja została niedoszacowana o 7.560,00 zł. b) wykonawca EKO-INW EST w swoich wyjaśnieniach, wskazał że koszty zastępstw pracowników Konsultanta pokrywane będą przez pozostałe osoby z zespołu Konsultanta. Powyższe założenie zostało oparte o projektowane postanowienia § 11 ust. 17 Umowy zgodnie z którymi w przypadku, gdy członek Personelu Konsultanta nie może zostać zastąpiony lub zmieniony, Inżynier Kontraktu lub Konsultant jest zobowiązany najpóźniej ​ tym samym dniu wskazać spośród Personelu Konsultanta osobę lub osoby wykonujące tymczasowo obowiązki osoby w zastępowanej lub zmienianej, przy czym stan taki nie będzie trwał dłużej niż 3 miesiące. Zdaniem odwołującego, wykonawca EKO-INW EST nie wskazał natomiast, że zgodnie z projektowanym postanowieniem § 11 ust. 18 Umowy Konsultant nie otrzymuje wynagrodzenia z tytułu tymczasowego wykonywania obowiązków przez członka Personelu Konsultanta jednocześnie wykonującego obowiązki własne i obowiązki osoby tymczasowo zastępowanej (w zakresie dniówek osoby tymczasowo zastępowanej). Powyższe oznacza, że pomimo ponoszenia kosztów absencji danego członka Personelu Konsultanta Wykonawca nie uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenia, tym samym koszty te powinny zostać uwzględnione w wyjaśnieniach. Przy takiej konstrukcji możliwości zapewnienia absencji członków Personelu Konsultanta wykonawca powinien uwzględnić stosowny koszt zarówno na nieobecności związane z wypoczynkiem jak i chorobą członków Personelu Konsultanta. Zakładając same absencje urlopowe w wymiarze 26 dniówek w skali roku należy założyć, że na średnio 250 dni pracujących w roku, Konsultant otrzyma wynagrodzenie tylko za 224 dniówki w odniesieniu do członków Personelu, dla których zamawiający będzie wymagał pełnego etatu. Zgodnie z wyliczeniami odwołującego szacowany koszt urlopów wyniesie kwotę 618.069,50 zł netto. Jest to kwota, o którą oferta wykonawcy EKO-INWEST została niedoszacowana. Koszt transportu zamawiającego Odwołujący zwrócił uwagę na fragment Wyjaśnień dotyczących zakupu samochodu typu SUV oraz podniósł, że jednocześnie w dalszej części wyjaśnień wykonawca wskazał, że założył, iż kwoty przyjęte do kalkulacji obejmują koszty ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych i bieżących napraw, myjni itp. i wynoszą odpowiednio: 95.000,00 zł netto w okresie projektowania oraz realizacji robót oraz 1.000,00 zł netto/m-c ​ okresie przeglądów. Kwota ta obejmuje również koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie w płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA ​ Szczecinie. Łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie w realizacji zamówienia została oszacowana przez wykonawcę na kwotę 110.000,00 zł. Kwota wynagrodzenia wskazana w Formularzu Ofertowym to kwota 81.900,00 zł. Kwota ta pokrywa zakup samochodu o parametrach wskazanych w SW Z, natomiast wykonawca EKO-INW EST nie złożył jakichkolwiek wyjaśnień pozwalających na przyjęcie, że wykonawca EKO-INW EST udowodnił, iż zaoferowana cena w pozycji 1.4 i 4.4. Formularza Ofertowego pokrywa wszystkie koszty samochodu zamawiającego zgodnie z​ wymaganiami pkt 2.4 OPZ, a mianowicie koszt pojazdu zastępczego, koszt przeglądu technicznego, koszt ubezpieczenia OC, NNW i Assistance. Wskazać należy, że zgodnie z​ OPZ Konsultant ponosi koszt paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy ​ miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia w Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Zdaniem odwołującego w powyższym zakresie wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z OPZ zamawiający założył limit średnio 5.000 kilometrów na miesiąc (średnio 4.000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności). Powyższe oznacza, że wykonawca w swojej kalkulacji powinien przyjąć 190.000 km ​ okresie projektowania i realizacji robót (38 miesięcy x 5.000 km) i 60.000 km w okresie od wystawienia ostatniego w Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (15 miesięcy x 4.000 km). Łączny limit kilometrów wynosi 250.000 km w okresie realizacji umowy. Zakładając średnie spalanie modelu przyjętego w wyjaśnieniach, a​ mianowicie Dacia Duster Diesel 1.5 115KM jako 5,6 l na 100 km należy wskazać, że łączny koszt paliwa może wynieść około 91.000,00 zł w okresie całej realizacji Umowy. Podstawy kalkulacji: Ilość km: 250.000 Spalanie 5,6 l/100km Cena 1 l paliwa Diesel: 6,5 zł X = 2.500*5,6*6,5 = 91.000,00 zł Ze względu na brak jakichkolwiek kalkulacji wykonawcy EKO-INW EST uwzględniających pozostałe koszty wymagane przez zamawiającego brak jest możliwości pełnego oszacowania o ile cena w pozycjach 1.4 i 4.4 została zaniżona. Pozostałe koszty Odwołujący wskazał, że w Wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: - Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - Marża na Koszty Ogólne - Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” - Koszty tłumaczeń Waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów Odwołujący wyjaśnił, że wykonawca w swojej ofercie założył rezerwę na poziomie 14.000,00 zł. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 1 projektowanych postanowień Umowy Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej, z zastrzeżeniem ust. 9. Zgodnie z postanowieniami § 6 ust. 9 projektowanych postanowień Umowy łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji nie przekroczy (+/-) 10 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 4 ust. 1 Umowy. Powyższe oznacza, że maksymalny poziom waloryzacji Umowy wynieść może dla wykonawcy EKO-INW EST 747.031,60 zł. W wyjaśnieniach wykonawcy brak jakichkolwiek wyjaśnień co do ryzyka związanego z koniecznością pokrycia kosztów związanych z​ realizacją zamówienia, które nie zostaną pokryte przez waloryzację umowną. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, w której przeciętne miesięczne wynagrodzenie w sektorze przedsiębiorstw w czerwcu 2023 roku w porównaniu z analogicznym okresem ubiegłego roku było wyższe o 11,9% a inflacja bazowa w czerwcu 2023 roku 10,3%. Reasumując powyższe odwołujący podkreślił, że wykonawca EKO-INW EST nie sprostał ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. Dla wielu pozycji, dla których wykonawca został zobowiązany do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami, wykonawca EKO-INW EST nie złożył stosownych dowodów lub dowody te nie potwierdzają założonego kosztu lub nie są adekwatne w realiach postępowania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, oferta wykonawcy EKO-INW EST powinna podlegać odrzuceniu a odwołanie jest w całości zasadne. W uzasadnieniu dla drugiego zarzutu odwołujący wskazał, że w przypadku złożenia przez wykonawcę podlegającego obligatoryjnemu wykluczeniu samooczyszczenie zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. W ocenie odwołującego w postępowaniu zamawiający nie zastosował powyższych przepisów pomimo ich obligatoryjnego charakteru jak również ​ związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania przez co należy stwierdzić, że ocena w złożonego samooczyszczenia nie uwzględnia wszystkich aspektów sprawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający przewidział fakultatywne przesłanki odrzucenia oferty w SW Z w punkcie 9.2. IDW, w tym przesłankę odnoszącą się do art. 109 ust. 1 pkt 7 jak również art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że wykonawca BBC wraz z ofertą złożył m.in. załączniki o nazwach: - samooczyszczenie_spk_04_2023.pdf_3675766, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spk_04_2023.pdf_3675772, - wyjasnienia_bbc_04_2023.pdf_3675770, - zalaczniki_do_wyjasnien_04_2023.pdf_3675774. Następnie w uzupełnieniu „samooczyszczenia” wykonawca w dniu 14 lipca 2023 roku złożył kolejne wyjaśnienia: - samooczyszczenie_spolka_14.07.23, - zalaczniki_do_samooczyszczenia_spolka_komandyt. Z Załącznika D1 (plik Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf.) wynika, że BBC (będący członkiem Konsorcjum) został w dniu 27 stycznia 2023 roku wykluczony z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z​ zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ”oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych, gdzie zamawiającym była Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego ​ Warszawie. Podstawą wykluczenia był między innymi art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający uzasadniając swoje w stanowisko wskazał, że Konsorcjum (którego członkiem było BBC) nie wykonywało prawidłowo obowiązków z umowy zawartej pomiędzy Konsorcjum a SGGW. Skutkiem tego zamawiający odstąpił od tej umowy. BBC nie odwołało się od czynności wykluczenia. Oznacza to, że od dnia 7 lutego 2023 roku wykluczenie stało się skuteczne. Odstąpienie od umowy przez SGGW nastąpiło 9 czerwca 2022 roku, a zatem od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie upłynął trzyletni okres wskazany w art. 111 pkt 4 Pzp. Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu zachodzi wobec BBC przesłanka wykluczenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał, że z treści samooczyszczenia wynika, iż BBC (występujące samodzielnie lub jako członek Konsorcjum): a. dnia 22 listopada 2022 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp z​ postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robot oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Kontynuacja projektowania i budowa obwodnicy Zabierzowa w ciągu drogi krajowej nr 79” (zamawiający: GDDKiA Oddział w Krakowie); b. dnia 27 stycznia 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp z postępowania Opracowanie dokumentacji przetargowej dla inwestycji pn. „Budowa obiektu laboratoryjno-dydaktycznego wraz z zapleczem technicznym, infrastrukturą towarzyszącą, przyłączami, ciągami komunikacyjnymi i zagospodarowaniem terenu na potrzeby Innowacyjnego Centrum Nauk Żywieniowych – ICNŻ” oraz pełnienie nadzoru autorskiego na etapie realizacji prac budowlanych” (zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie); c. dnia 17 marca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru realizacją zadania pn.: „Kontynuacja rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin – Knybawa” (zamawiający: GDDKiA Oddział ​ Gdańsku); w d. dnia 11 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" (zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie); e. dnia 24 lipca 2023 roku zostało wykluczone na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7, pkt 8, pkt 9 i pkt 10 Pzp z postępowania Pełnienie nadzoru nad realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Rozbudowa drogi krajowej nr 65 na odcinku Gąski – Ełk (Zadanie nr 4) oraz na odcinku Nowa Wieś Ełcka - granica województwa (Zadanie nr 7)”(zamawiający: GDDKiA Oddział w Olsztynie). W ocenie odwołującego z analizy dokumentów samooczyszczenia należy wywieść, że podjęte przez BBC działania naprawcze są niewystarczające do wykazania jego rzetelności. Na gruncie poglądów doktryny i judykatury dopuszczalne jest dokonanie przez wykonawcę tzn. samooczyszczenia, na podstawie którego wykonawca może odzyskać uprawnienie do uczestnictwa w przetargu, poprzez złożenie stosownego oświadczenia, w którym udowodni, że zostały przez niego podjęte działania skutecznie gwarantujące wyeliminowanie na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia. Powyższe pozwala wykonawcy na udowodnienie, że pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności i pozwalają na uczestnictwo w postępowaniach przetargowych. Ustawa umożliwia wykonawcy wykazanie, że jest on zdolny do wykonywania zamówienia. Jednakże zgodnie z obowiązującymi przepisami, aby ta procedura była skutecznie zastosowana spełnione powinny zostać trzy przesłanki tj. powinno nastąpić naprawienie szkody, lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny zostać podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Środki służące samooczyszczeniu zostały również określone ​ dyrektywie 2014/24/UE z treści której wynika, że wykonawca w ramach procedury self-cleaning zobowiązany jest do w udowodnienia, że zrekompensował wszelkie szkody, lub zobowiązał się do ich rekompensaty, wyczerpująco wyjaśniając fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami i podejmując konkretne środki techniczne, organizacyjne i​ kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom ​ postępowaniach. Instytucja samooczyszczania ma zatem realizować zasadę proporcjonalności, równego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji ​ zamówieniach publicznych, wobec czego nie ma podstaw do eliminowania z rynku zamówień publicznych w przedsiębiorców, którzy są wprawdzie sprawcami określonych czynów popełnionych na szkodę zamawiających, ale podjęli określone działania naprawcze dające gwarancję wyeliminowania podobnych błędów w przyszłości. Podkreślić należy, że procedura samooczyszczenia może mieć zastosowanie jedynie w przypadku, gdy wykonawca zgadza się z faktem, że zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Jeżeli kwestionuje zaistnienie podstaw wykluczenia, to nie można mówić o skutecznym samooczyszczeniu. Według odwołującego analiza treści samooczyszczenia BBC i pism (wyjaśnień) kierowanych do poszczególnych zamawiających (zawartych w pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) wskazuje, że BBC nie uznaje zasadności wykluczenia: a. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Krakowie w piśmie BBC z 28 października 2022 roku (str. 14 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) nie może budzić żadnych wątpliwości, iż Wykonawca w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego w błąd; b. w odniesieniu do wykluczenia przez SGGW w piśmie BBC z 10 lutego 2023 roku (str. 31 pliku Załączniki do Samooczyszczenia Spółka Komandyt.pdf) stwierdzono, że (…) stosowana forma samooczyszczenia Wykonawcy została uznana przez Krajową Izbę Odwoławczą za właściwą i przeprowadzoną w sposób prawidłowy; c. w odniesieniu do wykluczenia przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w dokumencie samooczyszczenia (str. 2 pliku samooczyszczenie_spolka_14.07.23) BBC stwierdza, że (…) Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd, gdyż w czterech postępowaniach, toczonych równocześnie ze wspomnianym wyżej postępowaniem, Wykonawca przedstawił Zamawiającemu – tj. GDDKiA JEDZ (załącznik G2) oraz samooczyszczenie (załącznik G3 oraz G4). Dodatkowo w dniu 19 lipca 2023 roku BBC przesłało do GDDKiA Oddział ​ Olsztynie Wniosek o reasumpcję, w którym wezwało Oddział (…) do uchylenia czynności wyboru najkorzystniejszej w oferty, odrzucenia Wykonawcy-BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie z postępowania i dokonania ponownego badania i​ oceny ofert. Co więcej, w dniu 21 lipca 2023 roku BBC złożyło odwołanie od dokonanej przez Oddział w Olsztynie czynności wykluczenia. Skoro BBC nie uznaje zasadności 3 z 4 przypadków wykluczenia opisanych w samooczyszczeniu to należy uznać, że procedura została przeprowadzona jedynie dla formalizmu. Jej celem nie jest zatem faktyczna „naprawa” działań BBC. Odwołujący stwierdził, że w ramach trzeciej przesłanki wykonawca jest zobowiązany wskazać, iż podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowościom w postępowaniach. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za podejmowane działania. Za środki organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, uznaje się np. wyciągnięcie konsekwencji dyscyplinarnych wobec osób winnych popełnienia wykroczenia w postaci rozwiązania umowy o pracę, zatrudnienia dodatkowych specjalistów. Wykonawca może wykazać podjęcie środków mających świadczyć o jego rzetelności, np. poprzez złożenie pisemnego oświadczenia pokrzywdzonego o zrekompensowaniu szkody, dowodu uiszczenia grzywny, zapłaty zadośćuczynienia pieniężnego, dokonania przelewów wraz z notami obciążeniowymi na kwoty odpowiadające karom umownym lub złożenie oświadczenia inwestora o treści potwierdzającej, że szkoda została w całości naprawiona. Realizując tę przesłankę wykonawca musi wykazać, że implementując rozwiązania prowadzące do wyeliminowania błędów udowadnia, że podjęte przez niego działania świadczą o jego wiarygodności. W orzecznictwie podkreśla się, iż katalog środków służących do samooczyszczania się wykonawcy jest zamknięty. Jednakże, zawsze niezależnie od wykorzystanych środków wyjaśnienia wykonawcy muszą być wystarczające. Zgodnie z​ orzecznictwem, KIO wskazuje, że w przypadku zastosowania procedury self-cleaning konieczna jest każdorazowa indywidualna ocena działań wykonawcy w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Pomimo tego, że ciężar dowodu spoczywa w tej sytuacji na wykonawcy, to zamawiający powinien dokonać rzetelnej analizy przedstawionych środków naprawczych z uwzględnieniem stanu faktycznego. Zamawiający przy ocenie, czy podjęte zostały wystarczające czynności zmierzające do wyeliminowania błędów wykonawcy ​ przyszłości jest zobowiązany ocenić wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez w wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania rzetelności, zamawiający nie wykluczy wykonawcy. Analiza samooczyszczenia doprowadziła odwołującego do stwierdzenia, że BBC wypracowało powtarzalny, sztampowy i​ schematyczny proces „przeprowadzenia korekty” swojego działania. Sprowadza się on do trzech następujących po sobie elementów: (1) wyjaśnienia BBC przekazywane zamawiającemu po wykluczeniu z postępowania kwestionujące zasadność wykluczenia (w 3 z 4 przypadków wykluczenia wskazanych w samooczyszczeniu), (2) protokół z kontroli komisji ds. badania ofert (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych ​ samooczyszczeniu) oraz (3) szkolenie z radcą prawnym (we wszystkich 4 przypadkach wykluczenia wskazanych w w samooczyszczeniu). Drugim etapem działań podejmowanych przez BBC jest kontrola komisji ds. badania ofert. Przeprowadzone kontrole ustaliły następujące przyczyny, które doprowadziły do wykluczenia BBC. W każdej z sześciu przeprowadzonych kontroli ustalono takie same powody, dla których BBC było wykluczane z​ postępowania. Fakt ten jednoznacznie pokazuje, że żadne działania podejmowane przez BBC, po kolejnych przypadkach wykluczenia, nie przynoszą rezultatu. BBC na przestrzeni ostatnich 17 miesięcy (luty 2022 roku – lipiec 2023 roku) zostało 9 razy wykluczone z​ postępowania. Po każdym z tych przypadków komisja ds. badania ofert w pkt VII protokołu przedstawiała wnioski pokontrolne/zalecenia dla wykonawcy. Z samooczyszczenia wynika, że BBC jedynie raz (uchwałą z 10 marca 2022 roku) formalnie wdrożył zalecenia z protokołu kontroli (z dnia 5 lutego 2022 roku). Nawet w tym przypadku brak jest jednak jakichkolwiek dowodów na to, że działania wskazane w uchwale realnie zostały przeprowadzone. Notoryczne popełnianie tych samych błędów skutkujących wykluczeniem z postępowania jest czytelnym potwierdzeniem, że kontrola ma wyłącznie charakter pozorny. Jej celem nie jest realne ustalenie przyczyn nieprawidłowości po stronie BBC, lecz sporządzenie dokumentu, który będzie można przedstawić zamawiającemu jako (wątpliwy) dowód na samooczyszczenie. Trzecim i ostatnim elementem opracowanego przez BBC schematu samooczyszczenia jest szkolenie pracowników przeprowadzone przez radcę prawnego. ​W tym przypadku – podobnie jak w treści protokołów komisji ds. badania ofert – zauważalna jest powtarzalność tematyki szkoleń. Załącznikiem do protokołu z przeprowadzonego szkolenia pracowników były imiona i nazwiska dwóch osób, które uczestniczyły w szkoleniu. BBC nie wyjaśnia w samooczyszczeniu jaką funkcję pełnią szkolone osoby. Nie wiadomo nawet czy szkolone osoby biorą jakikolwiek udziału w przygotowaniu ofert. Nie sposób uznać, że fakt każdorazowego przeszkolenia dwóch osób, o których zakresie czynności nic nie wiadomo pozwala na uznanie skuteczności samooczyszczenia. Jak stwierdził odwołujący jednym z elementów skutecznego samooczyszczenia, stosownie do art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a Pzp, jest zerwanie wszelkich powiązań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. BBC nie tylko nie zerwał takich powiązań, lecz nawet nie ustalił osób, których działania doprowadziły do wykluczenia z postępowania. Wydaje się, że w dobie elektronicznych zamówień publicznych pracodawca nie powinien mieć problemu z ustaleniem pracownika, którzy przygotował (a może nawet przekazał zarządowi do podpisu) dokumenty skutkujące późniejszym wykluczeniem wykonawcy. Abstrahując jednak od tego należy stwierdzić, że brak ustalenia takich osób stwarza ryzyko, że te same osoby mogą w dalszym ciągu uczestniczyć w postępowaniach i popełniać tożsame lub podobne błędy, narażając kolejnych zamawiających na podjęcie działań doprowadzających do wyboru ofert w sposób wadliwy. W ocenie odwołującego BBC pomimo braku skuteczności (o czym świadczą kolejne wykluczenia z postępowań) ciągle przeprowadza samooczyszczenie według jednego schematu (wyjaśnienia → kontrola komisji ds. badania ofert → szkolenie), którego celem jest jedynie stworzenie wrażenia, że BBC podejmuje działania służące „naprawieniu” swojego postępowania. Odwołujący wskazał, że już po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w niniejszym postepowaniu wykonawca BBC został wykluczony z kolejnego postępowania, a mianowicie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Projekt i Rozbudowa drogi krajowej nr 79 na odcinku Ciepielów – Lipsko wraz z budową obwodnicy Ciepielowa, w ciągu drogi krajowej nr 79 od km ok. 119+970 do km ok. 128+200. Odcinek 1. Projekt i budowa Obwodnicy Ciepielowa ​ km 119+970 do km ok. 121+836 Odcinek 2. Projekt i rozbudowa DK 79 w km 121+836 do km ok. 128+200” z w powodów wskazanych powyżej. Również wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2143/23, KIO 2147/23 z 14 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie BBC wniesione od czynności wykluczenia go z postepowania i odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienie publicznego pn.: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa obwodnicy miejscowości Gąski w ciągu drogi krajowej nr 65" w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8, 9 i 10 w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp. W obu postępowaniach wykonawca zastosował ten sam schemat działania jak w postępowaniu, co potwierdza, że wykonawca BBC składając oświadczenie o samooczyszczeniu nie wypełnia przesłanek określonych przepisem art. 110 ust. 2 Pzp, a jego działania mają charakter wyłącznie pozorny. Mając na względzie powyższe, w ocenie odwołującego, wykonawca BBC w oparciu o​ przywołane powyżej podstawy prawne powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona, a odwołanie uwzględnione w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie i wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w ​ Warszawie. w W dniu 30 sierpnia 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w ramach, której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla powyżej wskazanego wniosku. Podobnie tego samego dnia tj. 30 sierpnia 2023 r., także wykonawcy zgłaszający przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego złożyli do akt sprawy pisma procesowe wraz z załącznikami zawierające argumentacje dla wniosku o​ oddalenie odwołania w zakresie zarzutów, które dotyczyły tych wykonawców. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą ​ Szczecinie (zwanego dalej jako: „EKO-INW EST”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie w zamawiającego; - wykonawcę BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „BBC”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 sierpnia 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) Tom I, II, III i IV; - oferty złożone w postępowaniu przez przystępujących; - wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INWEST dotyczące rażąco niskiej ceny; - wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami, złożone przez wykonawcę EKO-INW EST w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - pismo z dnia 6 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o​ odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami; - pismo z dnia 14 lipca 2023 r. złożone w postępowaniu przez wykonawcę BBC zawierające oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 4 sierpnia 2023 r.; - informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 7 sierpnia 2023 r.; 2)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę EKO-INWEST; 3)załączniki złożone wraz z pismem procesowym przez wykonawcę BBC. Izba ustaliła co następuje Zamawiający w dniu 12 maja 2023 r. udzielił następującej odpowiedzi na pytanie 17 zadane do treści SWZ: Odpowiedź na pytanie nr 17: Zamawiający działając na podstawie art. 137 ust. 1 ustawy PZP, dokonuje modyfikacji treści Tom III OPZ. Zmiana dotyczy pkt. 2.4. Istniejący zapis: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 4 000 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu Zastępuje się następującym: Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio 5 000 kilometrów na miesiąc (średnio 2 500 kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 14 czerwca 2023 r. został wezwany, na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 oraz art. 223 ust. 1 Pzp, do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W treści wezwania zamawiający wskazał m. in.: W związku z powyższym prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację, czy oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a cena ofertowa zawiera wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty w oparciu o​ Formularz cenowy tj.: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Usługa nadzoru i zarządzania 3. Działania promocyjne 4. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności 5. Majątkowe prawa autorskie Wyjaśnienia Wykonawcy będą oceniane przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione czynniki obiektywne mające wpływ na zaoferowaną cenę. Wykonawca w wyjaśnieniach musi wykazać, iż zaproponowana cena nie jest rażąco niska – wyjaśnienia muszą być konkretne i​ wyczerpujące a przedstawione dowody powinny potwierdzać, że zaproponowane ceny zostały skalkulowane w sposób rzetelny i umożliwiający wykonanie zamówienia zgodnie z​ warunkami określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca powinien mieć świadomość, i​ ż celem wyjaśnień jest umożliwienie dokonania przez Zamawiającego prawidłowej oceny, dlatego wyjaśnienia muszą zawierać informację przydatne dla owej oceny. Wykonawca EKO-INW EST pismem z dnia 26 czerwca 2023 r. złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny. Ww. wykonawca w wyjaśnieniach wymienił i opisał następujące grupy kosztowe: 1. Koszty administracyjne 2. Koszty usługi nadzoru i zarządzania 3. Koszty działań promocyjnych 4. Majątkowe prawa autorskie 5. Koszty transportu i telekomunikacji 6. Koszt ortofotoraportów 7. Koszty szkoleń 8. Koszty tłumaczeń 9. Koszty systemu działającego na zasadach „Help Desk” 10. Koszty polisy OC 11. Koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy 12. Koszty na inne nieprzewidziane wydatki (rezerwa) 13. Marża na Koszty Ogólne 14. Zysk Ponadto wykonawca EKO-INWET załączył do wyjaśnień następujące dokumenty: 1. Umowę najmu pomieszczeń biurowych. 2. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Rozbudowa drogi S3/A6 odc. w. Kijewo). 3. Wykaz kont syntetycznych nr 401 oraz 409 (Budowa drogi S3 na odcinku Miękowo – koniec obw. Brzozowa wraz z rozbudową odcinka Miękowo – Rzęśnica). 4. Ofertę firmy transportowej. 5. Tabelę nr 1 - Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta. 6. Tabelę nr 2 - Kalkulacja ceny. 7. Oświadczenia personelu Konsultanta zatrudnionego na podstawie „umowy zlecenie”. 8. Oświadczenie PUI EKO-INWEST S.A. w sprawie wynagrodzenia pracowników. 9. Ofertę na wykonanie zdjęć lotniczych oraz materiałów filmowych. 10. Ofertę na stworzenie strony internetowej. 11. Wydruki ze strony internetowej otomoto.pl – koszt zakupy pojazdu. 12. Oświadczenie wykonania ortofotoraportów. 13. Aktualną polisę OC. 14. E-mail od Towarzystwa Ubezpieczeniowego w sprawie polisy OC. Wykonawca BBC pismem z dnia 6 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie w przedmiocie informacji o sprawach spornych dotyczących złożenia przez zamawiających oświadczeń o odstąpieniu od umowy wraz z załącznikami. Dodatkowo ww. wykonawca pismem z dnia 14 lipca 2023 r. złożył zamawiającemu oświadczenie o przeprowadzeniu procedury samooczyszczania (self-cleaning) wraz z​ załącznikami. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST. Oferta wykonawcy BBC w została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu, natomiast oferta odwołującego – na trzeciej. W dniu 7 sierpnia 2023 r. zamawiający opublikował informację o cofnięciu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Po powtórnym wyborze najkorzystniejszej oferty wynik się nie zmienił tj. jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego EKO-INW EST, natomiast oferty wykonawcy BBC oraz odwołującego zostały sklasyfikowane odpowiednio na drugiej i trzeciej pozycji ​ rankingu. w Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 Pzp – 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ​ zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. w 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z​ okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 7. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, zamawiający zawiadamia Prezesa Urzędu oraz Komisję Europejską o odrzuceniu ofert, które według zamawiającego zawierały rażąco niską cenę lub koszt z powodu udzielenia pomocy publicznej, a wykonawca, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, nie udowodnił, że pomoc ta jest zgodna z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania; - art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 9 i 10 Pzp – Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia; w 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 4 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa ​ art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą w wykluczenia; - art. 110 ust. 2 i 3 Pzp – 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania dotyczył oferty wykonawcy EKO-INW EST i koncentrował się wokół kwestii rażąco niskiej ceny oferty tego wykonawcy. ​W związku z tym dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu najistotniejsze znaczenie miały: wezwanie z dnia 14 czerwca 2023 r. skierowane do wykonawcy EKO-INW EST w celu udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia z dnia 26 czerwca 2023 r. wraz z załącznikami złożone przez tego wykonawcę w odpowiedzi na powyższe wezwanie. W ocenie składu orzekającego punktem wyjścia w procesie rozstrzygania było wezwanie do złożenia wyjaśnień, ponieważ to wezwanie determinuje treść złożonych wyjaśnień, co ​ konsekwencji wpływa na ich ocenę w procesie badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie składu w orzekającego wezwanie było dość ogólnikowe. Sprowadzało się do zacytowania dyspozycji art. 224 ust. 3 Pzp, zwracało uwagę na procentowy stosunek ceny wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, a także wskazywało rodzaje kosztów wynikających z formularza cenowego, które miały być niezbędne do poniesienia w celu realizacji zamówienia. Koszty wskazane w wezwaniu dotyczyły kosztów: administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia, usług nadzoru i​ zarządzania, działań promocyjnych, administracyjnych od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności i majątkowych praw autorskich. W odpowiedzi na powyżej opisane wezwanie, wykonawca EKO-INW EST złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do wszystkich kwestii będących przedmiotem wezwania. Ponadto do wyjaśnień zostały załączone dowody, które miały popierać argumentację w nich zawartą. Złożone przez ww. wykonawcę wyjaśnienia Izba uznała za adekwatne do treści wezwania, a​ w zestawieniu z załączonymi dowodami za uzasadniające w sposób wystarczający podaną w ofercie cenę. Tym samym zamawiający słusznie ocenił, że wykonawca EKO-INW EST wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Brak było zatem podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy przez zamawiającego. W dalszej kolejności skład orzekający odniósł się do poszczególnych pozycji kosztowych kwestionowanych w odwołaniu: a) biuro konsultanta – jako punkt wyjściowy swojej kalkulacji wykonawca EKO-INWEST istotnie przyjął koszt jaki ponosił z tytułu najmu powierzchni biurowych w miejscowości Będzino w wysokości 3.200 zł netto miesięcznie. Ostatecznie jednak przyjęta do kalkulacji stawka czynszu wynosiła 3.800,00 zł netto miesięcznie, natomiast całkowity założony koszt funkcjonowania biura konsultanta wynosił 4.200 zł netto miesięcznie i zgodnie z​ wyjaśnieniami zakładał ewentualny wzrost cen najmu i energii elektrycznej. Poza tym wykonawca w wyjaśnieniach (str. 5-6) zwrócił uwagę na zakończone inwestycje znajdujące się w okolicy miejsca świadczenia usługi dla przedmiotowego postępowania. Na tej podstawie wykonawca dokonał oszacowania kosztów związanych z funkcjonowaniem biura konsultanta zarówno w zakresie kosztu najmu jak i kosztów materiałów eksploatacyjnych (media, materiały biurowe, catering, itp.), kosztów związanych z​ wykorzystaniem mebli i sprzętu elektronicznego oraz kosztów transportu. Dodatkowo argumentacja wykonawcy w zakresie kosztów biura konsultanta została poparta dowodami nr 1-4, które zostały załączone do wyjaśnień. Wobec powyższego skład orzekający uznał, że zamawiający uzyskał wystarczające informacje od wykonawcy w zakresie kosztów funkcjonowania biura konsultanta. Tym samym brak było podstaw do uznania oświadczenia EKOINWEST w tym zakresie za niewiarygodne lub niewystarczające. b) środki transportu konsultanta – wykonawca EKO-INW EST wyjaśnił, że przewiduje miesięczne koszty zakupu paliwa na kwotę 1.000 zł netto, a koszty eksploatacyjne i​ ubezpieczenia na kwotę 500 zł netto, za jeden pojazd. Mając na uwadze konieczność dysponowania dwoma pojazdami, wykonawca sumaryczną kwotę 3.000 zł netto zwiększył dodatkowo do kwoty 3.500 zł netto miesięcznie, którą przedstawił w kalkulacji. Przedstawione wyliczenia skład orzekający uznał za przekonujące. Koszty zakupu pojazdu oraz koszty dowozu pracowników na miejsce budowy wykonawca zawarł natomiast ​ osobnych pozycjach kalkulacji (pkt 5.1 i 5.2 w Tabeli nr 2 stanowiącej załącznik nr 6 do wyjaśnień). w Dodatkowo Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania kalkulacji ceny załączonej do wyjaśnień wykonawcy EKOINW EST (jako załącznik nr 6). Co prawda ww. kalkulacja była dokumentem sporządzonym przez wykonawcę, niemniej powyższe nie przesądziło o tym, że była ona pozbawiona mocy dowodowej. Kalkulacja bowiem jak każdy dowód podlegała ocenie. Zdaniem składu orzekającego analiza treści kalkulacji potwierdziła, że zamawiający słusznie uznał, iż oferta wykonawcy EKO-INW EST nie podlegała odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę. Warto przy tym zwrócić uwagę, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu, ani nie przedstawił szczegółowej argumentacji, które mogłyby podważyć ww. kalkulację. W związku z tym Izba, kierując się zasadą kontradyktoryjności postępowania odwoławczego uznała stanowisko odwołującego za niepotwierdzone. c) personel biurowy i pomocniczy – wykonawca EKO-INW EST przyjął miesięczne wynagrodzenie jednego pracownika biurowego i pomocniczego w wysokości 3.600,00 zł brutto, tj. w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 1 lipca 2023 r. zgodnie z § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. Koszt ten powiększono o narzut na koszty ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Tym samym Izba stwierdziła, że wykonawca EKO-INW EST przedstawił realne stawki rynkowe wynagrodzenia oraz kosztów pracy i nie wynikało z nich, aby zamierzał zatrudniać pracowników za wynagrodzeniem poniżej wartości wynagrodzenia minimalnego. Dodatkowo odwołujący niesłusznie przyjął w wyliczeniach kosztów zatrudnienia wysokość stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe na poziomie 1,67%. Wykonawca EKO-INW EST wykazał, że obowiązująca wysokość stopy procentowej w jego przypadku wynosi 0,67%. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności koszt zatrudnienia personelu biurowego i pomocowego wynosił 4.169,85 zł (minimalne wynagrodzenie do czerwca 2023) oraz 4.301,28 zł (minimalne wynagrodzenie od lipca do grudnia 2023), a nie jak przedstawił odwołujący odpowiednio 4.257,10 zł oraz 4.391,28 zł. Wobec powyższego miesięczny koszt zatrudnienia personelu biurowego i odpowiednio pomocniczego wykonawcy EKOINW EST wynosił 8.602,56 zł miesięcznie, a w kalkulacji została przyjęta kwota 8.640,00 zł miesięcznie. Tym samym zarzut odwołującego o niedoszacowaniu ww. pozycji okazał się bezpodstawny. Co prawda wykonawca EKO-INW EST dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego złożył dowód dotyczący obowiązującej u niego wysokości stopy procentowej składki na ubezpieczenie wypadkowe, który potwierdził przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia, jednak Izba nie uznała tego dokumentu za spóźniony. Wykonawca EKOINW EST w wyjaśnieniach złożył adekwatne do treści wezwania stanowisko, które potwierdziło zasadność przyjętych przez niego kosztów dotyczących personelu biurowego i​ pomocniczego. Zamawiający w treści wezwania nie formułował szczegółowych wątpliwości w zakresie dotyczącym kosztów personelu biurowego i pomocniczego, stąd też wykonawca EKO-INW EST udzielił wyjaśnień w tym zakresie na poziomie szczegółowości, który uznał za stosowny. Takie działanie wykonawcy było adekwatne do treści wezwania, co oznaczało, że nie mogło skutkować dla niego tak daleko idącą konsekwencją jaką jest odrzucenie oferty. Wykonawca EKO-INW EST w odpowiedzi na argumentację odwołującego przygotował stanowisko, które zostało poparte dowodem, który nie zmieniał treści wyjaśnień, ale je potwierdzał, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogło skutkować pominięciem tego dowodu. d) koszty usługi nadzoru i zarządzania – wykonawca EKO-INW EST przedłożył szczegółową kalkulację dotyczącą kosztów zatrudnienia wraz z podaniem imienia i nazwiska pracownika, stanowiska, rodzaju zatrudnienia oraz prognozowanego zaangażowania ekspertów ​z podziałem na wymagane okresy wykonywania robót oraz okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (załącznik nr 5 do wyjaśnień) oraz dowody potwierdzające, że wykonawca ma możliwość zatrudnienia personelu za wysokość wynagrodzenia przyjętą w kalkulacji (załączniki nr 7 i 8 do wyjaśnień). W ocenie składu orzekającego złożone wyjaśnienia należało uznać za wystarczające, a szczegółowa kalkulacja przedstawiała realne stawki rynkowe kosztów pracy i wynagrodzenia. Ponadto nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja odwołującego odnosząca się do konieczności każdorazowego przedkładania przez wykonawcę umów o pracę. Przepisy Pzp nie określają katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy potwierdza argumentację przedstawioną ​ wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny przy dokonywanej przez zamawiającego ocenie. W w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała, że podane wyjaśnienia oraz dowody do nich załączone (załączniki nr 5, 6, 7 i 8) okazały się wystarczające do uznania, że wykonawca EKO-INW EST prawidłowo oszacował wartość kosztów dotyczących usług i nadzoru szczególnie, że odwołujący żadnej inicjatywy dowodowej w tym kierunku nie podjął. Poza tym nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby realny koszt zatrudnienia części personelu zawarty w wyjaśnieniach wykonawcy EKO-INW EST był wyższy niż ceny wskazane w ofercie. We wskazanym w treści odwołania przykładzie dotyczącym stanowiska prawnika, jego dniówka podana w wyjaśnieniach w wysokości 218 zł, stanowiła średni koszt dniówki pracownika zatrudnionego na danym stanowisku u​ wykonawcy, a nie rzeczywisty koszty zatrudnienia tego pracownika na tym zamówieniu. Argument ten nie podważał wiarygodności wyjaśnień, tym bardziej, że realny koszt zatrudnienia prawnika wskazany w ofercie (200 zł dniówki) był zbliżony do średniego kosztu zatrudnienia prawnika w firmie (218 zł dniówki). e) koszt transportu zamawiającego – nie można było zgodzić się z twierdzeniem odwołującego jakoby łączna kwota założonych kosztów związanych ze środkiem transportu zamawiającego w okresie realizacji zamówienia oszacowana została na kwotę 110.000,00 zł. Wskazana kwota stanowiła wyłącznie pozycję z pkt. 5.1 załącznika nr 6 wyjaśnień wykonawcy EKO-INW EST i dotyczyła kosztów zakupu pojazdu oraz kosztów ubezpieczenia, rejestracji, niezbędnych przeglądów technicznych, bieżących napraw, myjni oraz koszt abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania dla miasta Szczecin – siedziby GDDKiA w Szczecinie. Koszty zakupu paliwa związane ze środkiem transportu zamawiającego, do których odniósł się odwołujący uwzględnione zostały natomiast w pkt. 1.4 załącznika nr 6 wyjaśnień i wynosiły sumarycznie 86.450,00 zł. Ponadto zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 17 z dnia 12 maja 2023 r. zamawiający zmodyfikował treść opisu przedmiotu zamówienia redukując limit średnio 4.000 km w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności do poziomu 2.500 km. W związku z powyższym wykonawca EKOINW EST dokonał wyliczenia kosztu paliwa dla samochodu użyczonego zamawiającemu z należytą starannością, uwzględniając aktualne brzmienie postanowień opisu przedmiotu zamówienia. f) pozostałe koszty – w tym zakresie argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do hasłowego wskazania, że w wyjaśnieniach wykonawcy brak było jakichkolwiek dowodów związanych z wyliczeniem kosztów następujących pozycji: kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy, marży na Koszty Ogólne, kosztów systemu działającego na zasadach „Help Desk” oraz kosztów tłumaczeń. W kontekście tej argumentacji skład orzekający stwierdził, że wykonawca nie musi ​ szczegółach wyjaśniać każdej pozycji kosztowej, jeśli nie został do tego zobowiązany treścią wezwania. Co oznacza, w że wykonawca nie ma obowiązku każdorazowo udzielać wyjaśnień co do wszystkich składowych mających wpływ na cenę lub koszt oferty. Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego przede wszystkim w tym zakresie, jaki wynika z wezwania do wyjaśnień. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wyjaśnienia wykonawcy EKOINWEST odpowiadały treści wezwania, a Izba nie znalazła żadnych powodów do uznania ich na nieprawidłowe. g) waloryzacja i ryzyko związane ze wzrostem kosztów – stanowisko odwołującego w tym zakresie okazało się chybione. Jak zauważył sam odwołujący projektowane postanowienia umowy w §6 przewidują waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z tymi postanowienia wynagrodzenie będzie waloryzowane raz w miesiącu po upływie 6 miesięcy od daty rozpoczęcia świadczenia usługi. Wykonawca EKO-INW EST zabezpieczył także kwotę na nieprzewidziane koszty w wysokości 0,2% wartości oferty netto, tj. około 14.000 zł. Na koniec należało zauważyć, że wykonawca przewidział zysk na poziomie 170.000,00 zł, co stanowiło 2,3% kosztów ogółem. W razie wystąpienia jakichkolwiek innych nieprzewidzianych kosztów wynikających czy to z inflacji, czy z błędnie przyjętych przez EKO-INWEST założeń do kalkulacji, wykonawca będzie miał możliwość sfinansowania ich z​ planowanego zysku. Wykonawca powinien bowiem wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją. Nie jest warunkiem koniecznym, aby zysk ten był odpowiednio wysoki. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z​ art. 224 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Drugi zarzut podniesiony w odwołaniu odnosił się do oferty wykonawcy BBC. ​W związku z oddaleniem zarzutów dotyczących oferty wybranego wykonawcy tj. oferty wykonawcy EKO-INW EST, rozstrzygnięcie zarzutu podniesionego wobec oferty wykonawcy BBC i tak nie miało wpływu na wynik postępowania. Jednakże Izba rozpoznała przedmiotowy zarzut i uznała, że nie znalazł on potwierdzenia. W tym zakresie skład orzekający w pełnej rozciągłości przyjął i uznał za własne stanowisko zamawiającego oraz przystępującego wykonawcy BBC, które zostało zawarte w odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym, złożonych w dniu 30 sierpnia 2023 r. Zarówno zamawiający oraz wykonawca BBC argumentowali, że zarzut ten był przedwczesny i Izba zgodziła się przedmiotową argumentacją. W postepowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą” o której mowa w art. 139 Pzp, a oferta wykonawcy BBC nie była ofertą najwyżej ocenioną. Z uwagi na powyższe, zamawiający wyjaśnił, że na tym etapie nie dokonał jeszcze kwalifikacji podmiotowej wykonawcy BBC w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału ​ postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział możliwość dokonania najpierw badania i oceny ofert, a następnie w kwalifikacji podmiotowej wykonawcy w pkt VI.3) ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z którym: Będzie stosowana procedura, o której mowa w art. 139 ust. 1 Pzp oraz w pkt. 4.2 SW Z: Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp (tj. tzw. procedurę odwróconą). Zastosowanie powyżej wskazanej regulacji pozwalało zamawiającemu na ograniczenie weryfikacji podmiotowej wykonawców do tego podmiotu, którego oferta została przez niego oceniona jako najwyżej punktowana. Tymczasem żądanie odwołującego prowadziło ​w istocie do próby narzucenia na zamawiającego obowiązku weryfikacji podmiotowej szerszego katalogu wykonawców pomimo braku ustawowego obowiązku w tym zakresie. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 128/22, KIO 158/22:Należy wskazać, że niniejsze Postępowanie prowadzone jest w trybie art. 139 ustawy Pzp tj. tzw. „procedury odwróconej”. Przy stosowaniu trybu opisanego w art. 139 ustawy Pzp ocena braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczy tylko tego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. (…) Odwołujący nie może więc na tym etapie czynić Zamawiającemu zarzutu z faktu, że skorzystał z przysługującego mu zgodnie z ustawą Pzp uprawnienia. Słusznie wskazał Przystępujący (…), że Odwołujący zarzucił zaniechanie dokonania oceny w zakresie warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy Zamawiający nie musiał tej oceny na tym etapie dokonywać. Tym samym Izba oddaliła zarzut wskazany w pkt 2 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz oraz zamawiającego uzasadnione koszty obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika – na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. …

…Sygn. akt KIO 5130/25 WYROK Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Robert Siwik Robert Skrzeszewski Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Gdańsk przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i KZN Rail spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 17 zł (siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika, 3.2.zasądza od NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopociena rzecz Gminy Miasto Gdańsk kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… ​ Sygn. akt: KIO 5130/25 UZASADNIENIE 17 listopada 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie i NDI Sopot spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie „wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie („Budimex”, „Lider Konsorcjum”) oraz KZN Rail Sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie („KZN”, „Partner Konsorcjum”) (łącznie: „Konsorcjum Budimex”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że wykonawca Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania; 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której wykonawca Budimex podlega wykluczeniu z Postępowania z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia szczegółowo opisanych w zarzutach oraz uzasadnieniu odwołania; 3)zaniechania przeprowadzenia procedury uzupełniającej lub wyjaśniającej w stosunku do Konsorcjum Budimex” w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o tytule „Realizacja zajezdni tramwajowej Ujeścisko wraz z budową zbiornika retencyjnego w Gdańsku w formule zaprojektuj i wybuduj” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Gdańsk (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „(1)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp w zw. z art. 110 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Budimex z Postępowania w sytuacji, w której Budimex zawarł porozumienie z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, mające na celu zakłócenie konkurencji w innym postępowaniu pn. Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. („PSE”), a jednocześnie czynności tzw. „samooczyszczenia” podjęte przez wykonawcę Budimex w obecnym Postępowaniu w celu wypełnienia przesłanek z art. 110 ust. 2 Pzp, opisane w załączniku do oświadczenia JEDZ nie są wystarczające do wykazania Jego rzetelności, ponieważ: 1) czynności te nie korespondują z istotą nieprawidłowego postępowania Budimex stanowiącego podstawę wykluczenia, tj. nie są nakierowane na zapobieganie podejmowaniu w przyszłości nieprawidłowych decyzji biznesowych budzących poważne wątpliwości natury prawnej; oraz 2) mają charakter pozorny z uwagi na brak przyznania przez Budimex, że zachodzi wobec Niego podstawa wykluczenia i zakwestionowanie (poprzez wniesienie skargi) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 roku, sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, nakazującego wykluczenie wykonawcy Budimex z ww. postępowania prowadzonego przez PSE na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; (2)art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Budimex z Postępowania w sytuacji, w której nawet w razie ewentualnego uznania czynności „samooczyszczenia” podjętych przez Budimex w obecnym Postępowaniu za niepodlegające ocenie, Budimex i tak powinien podlegać wykluczeniu z Postępowania z uwagi na zawarcie porozumienia z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o., mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu pod nazwą Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo, prowadzonym przez PSE, ponieważ niezależnie od faktu zakwestionowania przez Budimex wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 poprzez wniesienie w dniu 18 września 2025 roku skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, Zamawiający może na podstawie wiarygodnych przesłanek stwierdzić, że Budimex zawarł z wykonawcami Mostostal Kraków S.A. i Budimex Budownictwo Sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w ww. postępowaniu prowadzonym przez PSE, co jest wystarczające do stwierdzenia zaistnienia podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp; a w konsekwencji zarzutów (1) – (2): (3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex, w sytuacji, w której oferta ta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z niniejszego Postępowania w związku z wystąpieniem podstaw opisanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. ponadto Zamawiającemu zarzucam naruszenie: (4)art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Budimex do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnianie warunku, o którym mowa w rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 3) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”), w zakresie uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej projektanta, pana P.W., lub ewentualnie do wyjaśnień w tymże zakresie; a w konsekwencji powyższych: (5)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „(1)unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; (2)odrzucenia oferty Konsorcjum Budimex z uwagi na zaistnienie podstaw wykluczenia wykonawcy Budimex z Postępowania; (3)ewentualnie (tj. na wypadek, w którym Izba uznałaby, że odrzucenie oferty Konsorcjum BUDIMEX jest niezasadne) wezwanie Konsorcjum BUDIMEX do uzupełnienia dokumentów w zakresie potwierdzającym spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale VI lit. C ust. 5 pkt 3) lit. a) SW Z, w zakresie potwierdzającym posiadanie uprawnień budowlanych do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej projektanta pana P.W., lub wyjaśnień w tymże zakresie; (4)dokonania ponownego badania i oceny ofert; (5)podjęcia pozostałych czynności w Postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej”, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i KZN Rail spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 kwietnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 271982-2025. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. 6 listopada 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska, działająca w imieniu i na rzecz Gminy Miasta Gdańska, na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ustawą Pzp, informuje niniejszym o wyborze najkorzystniejszej oferty. 1. Nazwa albo imię i nazwisko, siedziba albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano: Konsorcjum firm: Budimex S. A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa – Lider Konsorcjum KZN Rail Sp. z o. o. ul. Półłanki 25, 30-740 Kraków - Partner Konsorcjum Uzasadnienie wyboru: Najkorzystniejsza oferta została wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SW Z i przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny (uzyskała największą łączną liczbę punktów). 2. Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja. Nr Nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby Liczba pkt Liczba pkt w Łączna oferty albo miejsca zamieszkania, jeżeli są w kryterium: liczba miejscami wykonywania działalności kryterium: przedłużenie pkt wykonawców cena minimalnego okresu max. max. 60 pkt gwarancji jakości dla 100 pkt III i IV przedmiotu odbioru - max. 40 pkt 1. Lider Konsorcjum: TERLAN Sp. z o.o. 54,75 40,00 94,75 ul. Lutycka 95 60-478 Poznań Partner Konsorcjum: ADAMIETZ Sp. z o.o. ul. Braci Prankel 1 47-100 Strzelce Opolskie 2. Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. 47,63 40,00 87,63 (Lider Konsorcjum) ul. J. Kurtyki 4 02-676 Warszawa Aldesa Construcciones S.A. (Partner Konsorcjum) c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt, Hiszpania COALVI S.A (Partner Konsorcjum) c/George Stephenson 46, 50015 Saragossa 3. Korporacja Budowlana DORACO Sp. z 48,12 40,00 88,12 o.o. ul. Opacka 12 80-338 Gdańsk 4. Konsorcjum firm: 60,00 40,00 100,00 Budimex S. A. ul. Siedmiogrodzka 9 01-204 Warszawa – Lider Konsorcjum KZN Rail Sp. z o. o. ul. Półłanki 25 30-740 Kraków - Partner Konsorcjum 5. Konsorcjum: 54,73 40,00 94,73 Lider: Roverpol sp. z o. o. ul. W. Rzymowskiego 30/221 02-697 Warszawa Partner: Rover Infraestructuras S.A ul. Botanico Cavanilles 28 46010 Walencja, Hiszpania 6. TORPOL S.A. 52,68 40,00 92,68 ul. św. Michała 43 61-119 Poznań 7. MIRBUD S.A. 48,50 40,00 88,50 ul. Unii Europejskiej 18 96-100 Skierniewice 8. STRABAG Sp. z o.o. 57,09 40,00 97,09 ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków 9. 10. 11. 12. 1.Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa 2. Polimex Mostostal S.A. – Partner Konsorcjum al. Jana Pawła II 12 00-124 Warszawa 3.Przedsiębiorstwo "AGAT" S.A. – Partner Konsorcjum ul. Paderewskiego 1 95-040 Koluszki NDI S.A. – Lider Konsorcjum ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot NDI SOPOT S.A. – Partner Konsorcjum ul. Powstańców Warszawy 19 81-718 Sopot 1. Colas Rail Polska sp. z o.o. (Lider) ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk 2. Colas Rail S.A.S. (Partner) Tour Défense Plaza 23 Rue Delariviere Lefoullon 92800 Puteaux, Francja 3.Mostostal Warszawa S.A. (Partner) ul. Konstruktorska 12A 02-673 Warszawa Konsorcjum w składzie: 1. ZUE S.A., 30-048 Kraków ul. Kazimierza Czapińskiego 3 – Lider Konsorcjum 2. ATLAS WARD Polska Sp. z o.o. 53033 Wrocław ul. Zwycięska 41 – Partner Konsorcjum 55,95 40,00 95,95 58,93 40,00 98,93 48,47 40,00 88,47 52,21 40,00 92,21 ”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 13 stycznia 2026 r. na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp „odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, „Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania”. Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o „wycofaniu pozostałych zarzutów” (nie uwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim Odwołujący cofnął odwołanie. Wobec powyższego Izba w punkcie 1 wyroku umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 Pzp. W zakresie pozostałych zarzutów przedstawionych w odwołaniu wymaga wskazania, że z treści przekazanej Odwołującemu przez Zamawiającego 6 listopada 2025 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wynika, że Zamawiający dokonał w Postępowaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (złożonej przez Przystępującego). Mając na uwadze art. 516 ust. 1 Pzp, w którym określono, że „odwołanie zawiera: (…) 7) wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, lub wskazanie zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy; 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności (…)”, konieczne jest wskazanie, że „wskazanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp” czy przedstawienie „żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania treści” nie jest tym samym co „przedstawienie zarzutu” czy „wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. Pomimo że w odwołaniu jako czynność Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami Pzp wskazano czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a w ramach żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wymieniono nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, to w świetle treści odwołania, z której wynika, że Odwołujący przedstawił w nim zarzuty w części oznaczonej cyfrą rzymską „I”, wskazując przepisy, które jego zdaniem zostały naruszone oraz określając, w jaki sposób zostały one jego zdaniem naruszone, należy stwierdzić, że w odwołaniu nie zawarto (przedstawiono) zarzutu dotyczącego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Izba nie może przy tym z zarzutów przedstawionych w odwołaniu domniemywać innych zarzutów czy okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisu Pzp, które nie zostały jednoznacznie wyrażone (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 września 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 77/24, a także uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 czerwca 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 69/24, z dnia 24 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 43/24 oraz z dnia 9 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 16/24); ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 września 2023 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 46/23, „dopiero bowiem gdyby zarzuty odwołania wskazywały konkretne normy ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały naruszone przez czynność Zamawiającego w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej, to Krajowa Izba Odwoławcza mogłaby w tym zakresie formułować nakaz określonego zachowania skierowany do Zamawiającego, a odnoszący się do tej czynności”. Wobec powyższego w przypadku, gdy w postępowaniu dokonano czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a odwołanie nie zawiera zarzutu wobec tej czynności, Izba nie może oceniać jej zgodności z przepisami Pzp, a w konsekwencji nakazać jej unieważnienia, i musi przyjąć, że została ona dokonana prawidłowo oraz wywołuje skutki prawne. Wobec powyższego bez względu na to, czy którykolwiek z przedstawionych w odwołaniu zarzutów, które podlegały rozpoznaniu (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 Pzp),Izba uznałaby za uzasadniony, stwierdzając naruszenie przepisów Pzp, wyrok Izby nie może spowodować zmiany wyniku Postępowania – którym jest wybór oferty Przystępującego. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Zatem nawet w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp powołanych w odwołaniu, naruszenie takie nie mogłoby skutkować uznaniem, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu jest nieprawidłowa i nakazaniem jej unieważnienia – tym samym nie miałoby to wpływu na wynik Postępowania, a w konsekwencji uwzględnienie odwołania w całości ani w części nie było dopuszczalne. Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu w zakresie, w jakim postępowanie odwoławcze nie zostało umorzone - o czym Izba orzekła w punkcie 2. Wyroku. W tym stanie rzeczy wszelkie twierdzenia stron i uczestnika postępowania odwoławczego w zakresie przedstawionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 110 ust. 3 Pzp w związku z art. 110 ust. 2 Pzp, art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 Pzp, nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, a czynienie ustaleń i rozważań w zakresie tych zarzutów było zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”. Art. 575 Pzp stanowi, że „strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku”. W § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia określono, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 20.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego (…)”. Zgodnie z § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 20.000 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba do kosztów postępowania odwoławczego zaliczyła wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych, nie uznając wydatku na opłatę skarbową od złożenia drugiego pełnomocnictwa za uzasadniony koszt Odwołującego. W świetle § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, zgodnie z którym wysokość uzasadnionych kosztów stron postępowania odwoławczego określa się „na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy”, faktury pro forma nie można uznać za rachunek bądź spis kosztów, o którym mowa w tym przepisie, stanowiący podstawę określenia tych kosztów (por. uzasadnienie wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 23 maja 2024 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 25/24). Wobec powyższego wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego, którego wysokość została określona wyłącznie w złożonej do akt sprawy fakturze pro forma, nie zostało zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2 lit. d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy spisu kosztów i faktur, koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych oraz „koszty związane z dojazdem na rozprawę” w wysokości 415,74 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. „kosztów związanych z dojazdem na rozprawę”. Brak było podstaw do zaliczenia ww. „kosztów związanych z dojazdem samochodem” na rozprawę do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego (a w przypadku strony bądź uczestnika reprezentowanej przez określony organ - piastun tego organu), w szczególności nie reprezentowany przez pełnomocnika, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Należy stwierdzić, że to, iż ww. „koszty związane z dojazdem na rozprawę” w wysokości 415,74 złotych stanowią wydatek pełnomocnika, wynika z treści złożonej do akt sprawy faktury, w której jako sprzedawcę wpisano „Kucel, Pachulska-Wandzilak i Partnerzy Spółka Adwokacka”, a jako „nazwę towaru/usługi” „koszt dojazdu pełnomocnika na rozprawę (…)”. Zgodnie więc z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w wysokości 3.600 złotych. W ocenie Izby w sytuacji, gdy w zakresie jednego zarzutu postępowanie odwoławcze zostało umorzone wskutek cofnięcia przez Odwołującego odwołania przez otwarciem rozprawy, zaś w pozostałej części odwołanie zostało oddalone, uzasadnione jest rozstrzyganie o kosztach postępowania odwoławczego w taki sposób, jakby odwołanie zostało oddalone w całości, stosownie do § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Wobec powyższego Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Odwołującego oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego w wysokości 3.600 złotych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 4255/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27.11.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 listopada 2024 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Starogard Gdański uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł (trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 4255/24 UZASADNIENIE Gmina Miejska Starogard Gdański (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Wymiana opraw oświetleniowych na terenie Starogardu Gdańskiego”, numer referencyjny: RZP.271.17.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 września 2024 roku, numer publikacji ogłoszenia: 532241-2024, numer wydania: Dz. U. S: 173/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawca Light On sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) w dniu 14 listopada 2024 roku wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania zamawiającego polegające na: 1) czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Energa Oświetlenie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: „Energa”); 2) zaniechaniu czynności udostępnienia odwołującemu załącznika „Polityka Ochrony Informacji w Energa Oświetlenie sp. z o.o.” do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę Energa; 3) zaniechaniu czynności udostępnienia odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. części informacji zawartych w załączniku numer 2 oraz części informacji zawartych na stronie 3 części opisowej) przedstawionych przez wykonawcę Energa; 4) zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa; 5) [ewentualnie] zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Energa do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Czynnościom i zaniechaniom czynności przez zamawiającego odwołujący stawił następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności udostępnienia załącznika „Polityka Ochrony Informacji w Energa Oświetlenie sp. z o.o.” do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę Energa, podczas gdy nie jest możliwe zastrzeżenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 2) zarzut naruszenia art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności udostępnienia odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. części informacji zawartych w załączniku numer 2 oraz części informacji zawartych na stronie 3 części opisowej) przedstawionych przez wykonawcę Energa, podczas gdy zamawiający zobowiązany był udostępnić te dokumenty odwołującemu; 3) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa, podczas gdy złożył on ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, tj. rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody; 4) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Energa, podczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia; 5) [ewentualnie] zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Energa do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) udostępnienia odwołującemu załącznika „Polityka Ochrony Informacji w Energa Oświetlenie sp. z o.o.” do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę Energa; b) udostępnienia odwołującemu części wyjaśnień rażąco niskiej ceny (tj. części informacji zawartych w załączniku numer 2 oraz części informacji zawartych na stronie 3 części opisowej) przedstawionych przez wykonawcę Energa; c) odrzucenia oferty wykonawcy Energa; d) [ewentualnie] wezwania wykonawcy Energa do udzielenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji; 3) obciążenie kosztami postępowania zamawiającego oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 21.11.2024 r. wykonawca Energa Oświetlenie sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 26.11.2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie w jakim dotyczy ono konieczności unieważnienia czynności wyboru wykonawcy oraz wnosił o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie jako bezzasadnego. Także w dniu 26.11.2024 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Odwołanie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z powołanym przepisem cofnięcie odwołania jest czynnością dyspozytywną wykonawcy wnoszącego odwołanie, którą może dokonać aż do czasu zamknięcia rozprawy. Natomiast stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrot na rzecz odwołującego kwoty 13 500,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 2084/23 Sygn. akt: KIO 2096/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Magdalena Rams Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ​al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa (sygn. akt KIO 2084/23), B.wykonawcę: Keller Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki ​(sygn. akt KIO 2096/23) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa przy udziale wykonawców: 1)Keller Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 172, 05850 Ożarów Mazowiecki zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2084/23 ​po stronie zamawiającego, oraz 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ​al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2096/23 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 2096/23 w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawaz uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia polegającymi na zmianie przez Konsorcjum formuły obliczeniowej zastosowanej przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do Oferty – Formularz kosztorysu ofertowego (prace geotechniczne) oraz w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ​ww. wykonawców, mimo że z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum wynika ​że nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. Kierownikiem Kontraktu i Kierownikiem Budowy, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2096/23, 3.oddala odwołanie o sygn. akt KIO 2084/23, 4.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2084/23 obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną w odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, a​ l. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania, 4.2.zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa: na rzecz Zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika, 5.kosztami postępowania o sygn. akt KIO 2096/23 obciąża Odwołującego:Keller Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ​ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Keller Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki, tytułem wpisu od odwołania, 5.2.zasądza od Odwołującego na rzecz wykonawców wspólnie ubiegający ​ się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ​ ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa, wnoszących sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 2084/23 Sygn. akt: KIO 2096/23 Uzasadnienie Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, określonych w art. 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 lit. b i pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej „Ustawa Pzp”, pn.: Budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej dla linii kolejowej realizowanej w ramach zadania pn. „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14, w zakresie kilometrażu od km około 0+361 do km około 0 + 455 dla toru 1 i od km około 0+360 do km około 0+454 dla toru 2” wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku Łódzkiego Domu Kultury, przebudową sieci i przyłącza ciepłowniczego, sieci i przyłącza wodociągowego, przyłącza teletechnicznego oraz sieci elektroenergetycznej, zwane dalej Postępowaniem, znak sprawy: FZA.2510.40.2023/JK/39. Numer ogłoszenia w Dz.Urz. UE – OJ/S: 2023/S 084-250214. Postępowanie prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego, w trybie właściwym dla zamówień sektorowych o wartości równej lub wyższej niż kwoty określone w aktach wymienionych w art. 3 ust. 1 Ustawy Pzp. W postępowaniu zastosowano procedurę odwróconą, o kto rej mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołanie o sygn. akt: KIO 2084/23 W dniu 17 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się udzielenia zamówienia konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. z siedzibą w Minsku Mazowieckim oraz Soletanche Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „Odwołującym Konsorcjum” od następujących czynności Zamawiającego: 1) zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy Keller Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim; 2) wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Keller Polska sp. z o.o.; 3) zaniechanie wyboru oferty Konsorcjum Odwołującego jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp w zw. w art. 85 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy, który zgodnie z deklaracją zawartą w formularzu oferty i JEDZ, przy realizacji zamówienia będzie się posługiwał osobą, która była zaangażowana w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia tj. Panem mgr inż. M.D., który opracował Projekt Techniczny TOM II-7 Konstrukcja, Budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku łódzkiego domu kultury w ramach dokumentacji przedprojektowej i dokumentacji projektowej wraz ze wsparciem technicznym dla projektu nr 00100011 pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi ​ w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14” numer referencyjny: 156/20/KRI/11/Pzp/W D/90 (dalej jako „Projekt Techniczny”) dla niniejszego postępowania, ponieważ spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji ​ nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w tym postępowaniu i odrzucenie jego oferty; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ​ o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233 – dalej jako „UZNK”): a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy złożenie oferty Wykonawcy nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK tj. Wykonawca przy zaangażowaniu Pana mgr inż. M.D., który opracował Projekt Techniczny dla niniejszego postępowania, w wycenę oferty ​i realizację zadania objętego zamówieniem, dopuścił się manipulacji cenami oferty, co przejawia się w tym, że był w stanie w zakresie ceny podlegającej ocenie w ramach kryterium ceny ofert określić ją na poziomie zapewniającym mu najwyższą ilość punktów w tym kryterium, przy jednoczesnym określeniu całkowitej ceny w ramach maksymalnego wynagrodzenia obmiarowego wyższej o ponad 14 mln zł od całkowitej ceny w ramach maksymalnego wynagrodzenia obmiarowego zaoferowanej przez Odwołującego, co faktycznie powoduje, że oferta Wykonawcy w ujęciu globalnym ​nie jest najkorzystniejsza; b) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy złożenie oferty Wykonawcy nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK tj. Wykonawca przy zaangażowaniu Pana mgr inż. M.D., który opracował Projekt Techniczny dla niniejszego postępowania, w wycenę oferty ​i realizację zadania objętego zamówieniem, będzie mógł uzyskać korzystniejsze warunki zamówienia, w tym jego zakres i wynagrodzenie na etapie realizacji, oraz ewentualnie naruszenie: 3)art. 85 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do udowodnienia, że zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia Pana mgr inż. M.D., przy pomocy którego będzie realizował zamówienie, nie zakłóci konkurencji. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 554 ust. 1 Ustawy Pzp Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, 3)wykluczenie i odrzucenie oferty Wykonawcy, 4) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie Odwołujący wniósł o: 6) unieważnienie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej i wezwanie Wykonawcy do udowodnienia, że zaangażowanie w przygotowanie postępowania ​ o udzielenie zamówienia osoby, przy pomocy której będzie realizował zamówienie, nie zakłóci konkurencji. Ponadto, Odwołujący Konsorcjum wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z​ dokumentów: 1.Informacja z otwarcia ofert (w aktach Postępowania) (Dowód nr 1); 2.Projekt Techniczny TOM II-7 Konstrukcja, Budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku łódzkiego domu kultury w ramach dokumentacji przedprojektowej i dokumentacji projektowej wraz ze wsparciem technicznym dla projektu nr 00100011 pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej 4 nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14” numer referencyjny: 156/20/KRI/11/Pzp/WD/90 (Dowód nr 2), 3.JEDZ Wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. (Dowód nr 3), 4.formularz oferty Wykonawcy Keller Polska Sp. z o.o. (Dowód nr 4) 5.Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki MDR-projekt Sp. z o.o. Sp.k (KRS: 0000457636) ​ (Dowód nr 5) 6.Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla spółki MDR-projekt Sp. z o.o. (KRS: 0000450375) (Dowód nr 6) 7.dokument zawierający treść pytan/wniosków do SWZ oraz udzielone przez Zamawiającego odpowiedzi (Dowód nr 7) 8.SWZ i Zmiana SWZ (Dowód nr 8) 9.Projekt Umowy (Dowód nr 9) 10.Załącznik nr 12 do projektu Umowy (Dowód nr 10) 11.Załącznik nr 1 Formularz cenowy_do oferty spółki_Keller Polska (Dowód nr 11) 12.Formularz kosztorysu ofertowego dotyczący prac geotechnicznych – zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 2 do Formularza Oferty; Zal._2_Formularz_kosztorysu_ofertowego_(prace_geotechniczne)_30-052023_20.33.25 (Dowód nr 11’), 13.Formularz oferty Odwołującego wraz z Załącznikiem 1 – formularz cenowy do oferty Odwołującego. Załącznikiem nr 2 do Formularza Oferty i innymi; (Dowód nr 12), 14.NOWY_Zał. 1 Formularz cenowy_do oferty_porównanie cen (Dowód nr 13), 15.Załącznik nr 2 do Formularza oferty porównanie cen (Dowód nr 14), 16.Przekrój 6-6 (Dowód nr 15) 17.Rzut wzmocnienia fundamentów (Dowód 16) na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania w tym szczególności: ustalenia osoby projektanta branży Konstrukcyjnej dla zadania pn: Budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej dla linii kolejowej realizowanej w ramach zadania pn. „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem ​ linię kolejową nr 14, w zakresie kilometrażu od km około 0+361 do km około 0 + 455 dla toru 1 i od km około 0+360 do w km około 0+454 dla toru 2” wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku Łódzkiego Domu Kultury, przebudową sieci i przyłącza ciepłowniczego, sieci i przyłącza wodociągowego, przyłącza teletechnicznego oraz sieci elektroenergetycznej w osobie Pana mgr inż. M.D.Specjalność Konstrukcyjno-Budowlana, Nr uprawnien upr. nr Wa-424/01, zamiaru skorzystania przez Wykonawcę z usług podwykonawcy MDR-projekt SP. z o.o. Sp. k. w imieniu którego występuje i działa mgr inż. M.D., następujący zakres zamówienia: Opracowanie Projektów Wykonawczych dla robót budowlanych na podstawie otrzymanego od Zamawiającego Projektu Budowlanego w oparciu o umowę podwykonawstwa, która zostanie zawarta pomiędzy MDR-projekt Sp. z o.o. Sp.k. a Keller Polska Sp. z o.o.; a także wpływu ww. okoliczności na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców ​ postępowaniu oraz wpływu tych okoliczności na przebieg postępowania. w W ocenie Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, i​ ż w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą, a​ w konsekwencji nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert z​ uwzględnieniem żądan wskazanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający będzie zobowiązany do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Nadto Odwołujący dąży w niniejszym postępowaniu do procedowania zgodnie z przepisami i procedurami Ustawy Pzp, które jak zauważa nie są przez Zamawiającego przestrzegane. Naruszenie zatem przepisóww Ustawy Pzp przez Zamawiającego, które doprowadziło do wniesienia niniejszego odwołania może przełożyć się na szkodę Odwołującego mającą charakter majątkowy, co będzie związane z nieuzyskaniem zamówienia. Odwołujący wskazuje, iż wobec faktu, że postępowanie prowadzone jest jako zamówienie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, określonych w art. 3 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 lit. b) i pkt 2 Ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący Konsorcjum przedstawił następujący stan faktyczny: Dnia 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty złożone przez wykonawco w: 1. Odwołującego – Konsorcjum firm: (a) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Minsku Mazowieckim,ul. Kolejowa 28, 05-300 Minsk Mazowiecki (b) Soletanche Polska Sp. z o.o. siedzibą w Warszawie, Al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa oraz 2. Keller Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznanska 17a, 05-850 Ożarów Mazowiecki (dalej jako „Wykonawca”). Po weryfikacji i ocenie ofert złoz onych w postępowaniu, oferta Wykonawcy została najwyz ej oceniona, w związku z czym Zamawiający rozpoczął etap kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy. Mając na uwadze powyższe, dnia 7 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę. Tego samego dnia Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego ww. czynność Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z​ przepisami prawa, w tym Ustawy Pzp oraz ustawy UZNK i nie może się ostać w obrocie prawnym z poniżej wskazanych względów. Przed uzasadnieniem poszczególnych zarzuto w sformułowanych w petitum odwołania, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na okoliczność, która ma kluczowe znaczenie w niniejszej sprawie oraz pozostaje w istocie podstawą wszystkich sformułowanych zarzuto w, tj. że w załączniku nr 1 do strony tytułowej dokumentu pn. Projekt Techniczny TOM II-7 Konstrukcja, Budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamento ​ budynku łódzkiego domu kultury w ramach dokumentacji przedprojektowej i dokumentacji projektowej wraz ze w wsparciem technicznym dla projektu nr 00100011 pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14” numer referencyjny: 156/20/KRI/11/Pzp/W D/90 sporządzonego w ramach opracowania dokumentacji przedprojektowej i dokumentacji projektowej wraz ze wsparciem technicznym dla projektu nr 00100011 pn.: „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14”, Numer referencyjny: 156/20/KRI/11/Pzp/WD/90, (na stronie 3) jako autor ww. opracowania (projektant ​ specjalności konstrukcyjno- budowlanej) wskazany został mgr inż. M.D.posiadający uprawnienia zawodowe o nr Waw 424/01, która to osoba była zaangażowana ​ przygotowanie oferty Wykonawcy i ma brać udział w realizacji zamówienia po stronie Wykonawcy, a zatem projektant w będzie pełnił zarówno funkcje po stronie Zamawiającego ​ ramach nadzoru autorskiego i będzie proponował rozwiązania projektowe ze strony Wykonawcy. w Zgodnie z Rozdziałem VIII ust. 2 SW Z, Wykonawca zobowiązany był wskazać w JEDZ oraz w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i​ podania (o ile jest to wiadome na etapie składania ofert) nazw podwykonawców. Stosownie do ww. zapisu SW Z Wykonawca w części II lit. D JEDZ, gdzie należało podać informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, na pytanie zawarte w tej części JEDZ w brzmieniu: „Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia?” zaznaczył odpowiedz twierdzącą i wskazał jako podwykonawcę firmę MDR-projekt SP. z o.o. Sp. k. z siedzibą przy ul. Modlin ska 129 lok. 22, 03-186 Warszawa. Wykonawca także w formularzu oferty (sporządzonym w oparciu o załącznik nr 3 do SW Z) w punkcie 7 oświadczył, iż zamierza powierzyc podwykonawcy MDR-projekt Sp. z o.o. Sp. k., w imieniu której występuje mgr inż. M.D., następujący zakres zamówienia wynikający z Umowy: „Opracowanie Projektów Wykonawczych dla robót budowlanych na podstawie otrzymanego od Zamawiającego Projektu Budowlanego w oparciu o Umowę Podwykonawstwa zawartą pomiędzy MDR-projekt Sp. z o.o. Sp.k. a Keller Polska Sp. z o.o.” Istotnym jest, że Wykonawca wskazał jednoznacznie, że jego podwykonawcą będzie MDR-projekt Sp. z o.o. Sp. k., ktorej jedynym komplementariuszem jest MDR-projekt ​S p. z o.o., a pan M.D. jest jednym z komandytariuszy spółki tego podwykonawcy. W zakresie sposobu reprezentacji spoółłki podwykonawcy wskazanego w informacji uzyskanej z Krajowego Rejestru Sądowego wskazano, że w stosunkach zewnętrznych w zakresie wszelkich sądowych i pozasądowych czynności związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa spółkę reprezentuje komplementariusz spółka MDR-projekt spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością. Komplementariusz jest reprezentowany przez członka zarządu działającego samodzielnie. Członkami zarządu komplementariusza są M.D. prezes zarządu oraz R.D. wiceprezes zarządu. Reasumując, Wykonawca w dokumentach oferty oświadczył, że część realizacji przedmiotu zamówienia zamierza podzlecić podwykonawcy, tj. spółce MDR-projekt Sp. z o.o. Sp.k., której komandytariuszem oraz członkiem zarządu komplementariusza uprawnionym do jego jednoosobowej reprezentacji, a zatem bezpćośrednio reprezentuje spółkę podwykonawcy jest p. M.D., a która to osoba została wskazana w ofercie Wykonawcy jako osoba do kontaktu ze strony podwykonawcy. Osoba ta jest także ​ spólnikiem spółki z o.o. będącej komplementariuszem spółki podwykonawcy. w Z powyższego wynika wprost, iż Wykonawca przy realizacji przedmiotowego zamówienia będzie posługiwał się osobą, która była zaangażowana w przygotowanie postępowania tj. panem mgr inż. M.D., który opracował Projekt techniczny dla tego postępowania. Co więcej, Odwołujący podnosi, że na etapie udzielania odpowiedzi na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SW Z, ww. osoba pełniła aktywny udział przy udzielaniu wyjaśnien. Stanowisko to uzasadnione jest w szczególności poziomem skomplikowania kwestii merytorycznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, które były poruszane we wnioskach o wyjaśnienie treści SW Z. Zamawiający nie byłby bowiem w stanie odnieść się samodzielnie i precyzyjnie tj. bez udziału autora opisu przedmiotu zamówienia i jego postanowien, będących przedmiotem wniosków o wyjaśnienie treści SW Z, a ponadto osoba ta brała udział w wizji lokalnej z ramienia Zamawiającego i udzielała szczegółowych wyjaśnien na kwestie związane z realizacją zamówienia. Mając na uwadze powyższe, p. M.D. udzielał wyjaśnien treści SW Z albo bezpośrednio albo w ramach współpracy z Zamawiającym podczas opracowywania odpowiedzi na pytania wykonawców. Odpowiedzi na pytania techniczne mogły zostać skonstruowane tylko i wyłącznie wspólnie i w porozumieniu z projektantem, bowiem odnoszą się do specjalistycznych i​ szczegółowych rozwiązan dotyczących dokumentacji projektowej. Stopien skomplikowania pytan i odpowiedzi udzielanych przez Zamawiającego odnoszących się do rozwiązan zastosowanych w Projekcie Technicznym nie pozostawia wątpliwości co do autora tych odpowiedzi, tylko bowiem projektant zaangażowany w opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, kto rym jest budowa kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej dla linii kolejowej realizowanej w ramach zadania pn. „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14, w zakresie kilometrażu od km około 0+361 do km około 0 + 455 dla toru 1 i od km około 0+360 do km około 0+454 dla toru 2” wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku Łódzkiego Domu Kultury, przebudową sieci i przyłącza ciepłowniczego, sieci i przyłącza wodociągowego, przyłącza teletechnicznego oraz sieci elektroenergetycznej, był w stanie zająć stanowisko w zakresie proponowanych przez Wykonawców rozwiązan projektowych. O powyższym przesądza chociażby okoliczność, że przedmiotowa inwestycja zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 3 lit. b Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz.U. 2012, poz. 463) została zakwalifikowana do III kategorii geotechnicznej, ponadto jest przedsięwzięciem mogącym zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 29 Rozporządzenia Rady Ministrów z​ dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na ś​ rodowisko (Dz.U. 2019, poz. 1839– linie kolejowe wchodzące w skład infrastruktury transportu kolejowego transeuropejskiej sieci transportowej)) oraz stopien skomplikowania projektowanych rozwiązan wypełnia definicję określoną w § 4 ust. 2 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. zgodnie z​ którą przez skomplikowane warunki gruntowe należy rozumieć występujące w przypadku warstw gruntów objętych występowaniem niekorzystnych zjawisk geologicznych, zwłaszcza zjawisk i form krasowych, osuwiskowych, sufozyjnych, kurzawkowych, glacitektonicznych, gruntów ekspansywnych i zapadowych, na obszarach szkód górniczych, przy możliwych nieciągłych deformacjach górotworu, w obszarach dolin i delt rzek oraz na obszarach morskich. Ponadto, realizacja tego zadania polega na wzmocnieniu posadowienia budynku ​ Łódzkiego Domu Kultury (dalej jako „ŁDK"). Projektowany zakres prac zakłada ingerencję ​ istniejące zabytkowe fundamenty wzmacnianego budynku. Pod stopami i ławami fundamentowymi, których dokładny w poziom posadowienia znany jest tylko na podstawie archiwalnej dokumentacji, projektowane jest wykonanie specjalistycznych robót geotechnicznych takich jak mikropale i kolumny jet-grouting, których zadaniem będzie podparcie konstrukcji budynku ŁDK. Głębokość tych elementów wynosi nawet 24 m. Przeniesienie obciążen konstrukcji budynku na mikropale i kolumny jet-grouting dokonywane będzie za pomocą dodatkowych konstrukcyjnych elementów transferowych w postaci m.in. belek i oczepów żelbetowych. Lokalnie przewiduje się także wykonanie elementów usztywniających budynek i stężających fundamenty. Zakres prac wzmacniających obejmuje głównie podziemną część budynku. Dodatkowo zgodnie z dokumentacją g​ eologiczno-inżynierską w podłożu projektowanego obiektu budowlanego Łódzkiego Domu Kultury wyróżniono aż siedem warstw geologiczno–inżynierskich. Dodatkowo z uwagi na ograniczoną dostępność do elementów konstrukcji budynku ŁDK, wynikającą z istniejących na poziomie kondygnacji podziemnej pomieszczen o różnej wielkości, opis przedmiotu zamówienia zakłada usunięcie większości ścian działowych pomiędzy tymi pomieszczeniami i ciągami komunikacyjnymi. Ma to na celu umożliwienie dojazdu i manewrowanie sprzętem do realizacji robót geotechnicznych w ograniczonej kubaturze wnętrza budynku. Ponadto w celu dostępu do fundamento w przewiduje się skucie podłóg na gruncie: lokalnie przy wzmacnianych fundamentach, jeżeli zalegają płytko poniżej poziomu podłogi lub w większym zakresie, gdy głębokość do fundamentów jest większa i dodatkowo wymagany jest wykop. Rozbiórce będą podlegać również elementy instalacji, g​ łównie sanitarnej, kolidujące z lokalizacją wzmocnien lub utrudniające albo uniemżliwiające ich wykonanie. Przed rozbiórką wyżej wymienionych elementów budynku przewiduje się demontaż wszystkich urządzen znajdujących się w podziemnej części budynku kolidujących z​ projektowanym zakresem prac. Powyższe oraz okoliczność, że projektowanie i wykonywanie tak skomplikowanych prac jak: - wykonywanie kolumn jet grouting w środku istniejącego budynku zabytkowego; - wykonywanie mikropali w środku istniejącego budynku zabytkowego; - wyburzenia ścian w budynku zabytkowym; - rozbiórki i wzmocnienia w istniejącym obiekcie itd.; powoduje, że wszelkich zmian, wyjaśnień i uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia może dokonywać tylko jego autor. Istotnym jest także, że wiedza autora projektu (w tym przypadku M.D.) chociażby o możliwości dopuszczenia jakiejkolwiek nawet minimalnej zmiany w zakresie technologii czy sposobu wykonania robót (np. zmniejszenie głębokości czy średnicy kolumn jet grouting, dopuszczenie mniejszej nośności czy większych osiadan itp.) może mieć kluczowe znaczenie dla wyceny robót i stanowi niewątpliwie przewagę konkurencyjną dla Wykonawcy. Odnosząc powyższe do sformułowanych w petitum odwołania zarzutów, Odwołujący wskazuje co następuje. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 Ustawy Pzp ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy Pzp. w 1. Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał w lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki ​ celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności w przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał l​ ub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje ​ protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. w 2. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane t​ ym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób n​ iż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Kolejno zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa ​ art. 85 ust. 1 Ustawy Pzp, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego w wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i​ konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przekładając powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy stwierdzić, że w postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania osoby Pana M.D. w sporządzanie w przygotowanie postępowania (sporządzanie OPZ ​ zakresie Projektu Technicznego), a która to osoba brała udział w przygotowaniu oferty Wykonawcy i będzie w bezpośrednio uczestniczyła w realizacji zamówienia. Współautor opisu przedmiotu zamówienia, a w istocie autor Projektu Technicznego p. M.D., niewątpliwie uczestniczył także w udzielaniu wyjaśnien treści SWZ i odpowiadał n​ a pytania skierowane do Zamawiającego m.in. przez Wykonawcę udzielając tym samym odpowiedzi na pytania swojego kontrahenta i przyszłego zleceniodawcy. Przy tak specjalistycznej wiedzy jaką posiada projektant dla ww. zadania nie sposób nie zgodzią s​ ię zatem z twierdzeniem, iż wiedza, którą on posiada stwarza firmie, z którą będzie współpracować przewagę konkurencyjną. Na uwagę zasługuje również to, iz zgodnie z art. 462 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp: „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.”. Ustawa Pzp nie przewiduje jednak żadnych sankcji za brak wskazania podwykonawców w ofercie, tym bardziej że ewentualny wymóg podania informacji o​ podwykonawcach w ofercie dotyczy tylko tych, którzy są znani na etapie składania ofert. Fakt wskazania z nazwy podwykonawcy MDR-projekt SP. z o.o. Sp. k., w imieniu której występuje mgr inz. M.D., któremu Wykonawca Keller Polska sp. z o.o. planuje powierzyć opracowanie projektów wykonawczych dla robót budowlanych potwierdza wprost to, iż Wykonawca kontaktował się i porozumiewał z projektantem w przedmiocie świadczenia przez niego usług na rzecz Wykonawcy, ich zakresu i przedmiotu. Ustawodawca przewidział, że sankcją wykluczenia może być objęte zarówno doradztwo, j​ ak i każdy inny rodzaj udziału w przygotowaniu postępowania. Przygotowanie postępowania oznacza wykonywanie czynności wskazanych w dziale II, rozdziale 1 ustawy Pzp. Chodzi t​ u więc m.in. o sporządzenie dokumentacji projektowej w robotach budowlanych czy opisu przedmiotu zamówienia w dostawach lub usługach, ale też ustalanie warunków zamówienia, w tym opracowanie projektu umowy. Z kolei, użyte w art. 85 ust. 2 Ustawy Pzp sformułowanie „Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” odnosi się również do przypadku, gdy zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia jest pracownik wykonawcy, osoba zatrudniona przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, a także podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów w (np. pracownik wykonawcy lub osoba zatrudniona przez wykońawcę sporządziła opis przedmiotu zamówienia). Na ww. kierunek wykładni art. 85 ustawy Pzp wskazuje również orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 marca 2005 r.ń, w sprawie C-21/03 C- 4/03, aktualne również na gruncie art. 85 ustawy Pzp, w kto rym ETS stwierdził, z e jednostka zamawiająca nie może odmówić uczestnictwa ​ postępowaniu wykonawcy realizującemu określone prace badawcze, dające informacje na temat zamówienia, chyba w że wykaże, iż przedsiębiorca odniósł z tego tytułu nieuzasadnione korzyści mogące zniekształcić normalne warunki konkurencji. Dopiero wykazanie, że taki udział doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, spowoduje wykluczenie z​ postępowania wykonawcy. Jednak ocena, czy doszło do uprzywilejowania wykonawcy, k​ tóry brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia będzie zależeć o​ d tego, czy wykonawca udowodni, że jego udział w przygotowaniu postępowania o​ udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Jeżeli wiedza zdobyta przez wykonawcę, l​ ub jego pracownika, a także osoby zatrudnionej przez wykonawcę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług w związku z​ przygotowaniem postępowania dawała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie oceniony jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 19 października 2018 r., KIO 2037/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, ż​ e oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. W szczególności, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, należy zbadać czy wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z​ realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez koniecznośi wykluczenia wykonawcy z postępowania. Jak wynika z wyroku KIO z dnia 10 lutego 2022 r. Sygn. akt: KIO 241/22: (…) Ponadto zamawiający, co tez jest faktem niespornym, nie udostępnił wykonawcom kosztorysu inwestorskiego. Izba nie podzieliła przy tym stanowiska zamawiającego, jakoby z uwagi n​ a wzrost cen, dokument ten był nieprzydatny. Nawet jeśli częściowo jego treść s​ ię zdezaktualizowała ze względu na zmiany rynkowe, to z pewnością ułatwiłby o​ n wykonawcom ustalenie, jaki poziom cen jest przewidywany w postępowaniu, a​ w konsekwencji - ustalenie, jakie działania mogą podjąć w celu zoptymalizowania własnej wyceny z uwzględnieniem realiów rynkowych. W przeciwieństwie do innych wykonawco ​ , spółka (…),wchodząca w skład grupy kapitałowej przystępującego, dysponowała kosztorysem inwestorskim, co w świadczy o nierównym traktowaniu wykonawco w. Na powyższe nie ma wpływu fakt, że wszyscy wykonawcy złożyli ostatecznie oferty z cenami przekraczającymi zarówno wartość szacunkową zamówienia, jak i kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie. Należy bowiem zauważyć, że cena oferty przystępującego była jednak najniższa, co mogło być wynikiem m.in. tego, że miał on dostęp do kosztorysu inwestorskiego Reasumując (…) całkowity brak udostępnienia kosztorysu inwestorskiego, powodują ​ ocenie Izby, że w niniejszym postępowaniu doszło do zakłócenia konkurencji, którego na obecnym etapie w postępowania nie można usunąć w sposób inny niź przez wykluczenie przystępującego z postępowania. Przystępujący jest bowiem jedynym wykonawcą ​ postępowaniu, który z uwagi na udział spółki wchodzącej w skład jego grupy kapitałowej w przygotowaniu w postępowania, miał dostęp do ww. dokumentów, w tym także w znacznie dłuższym niż inni czasie. Dlatego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu m.in. wykluczenie przystępującego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Taka sama sytuacja pod względem skutków dla równego traktowania wykonawco ​ postępowaniu jak również zapewnienia uczciwej konkurencji z dużym prawdopodobieństwem może zachodzić w w odniesieniu do oferty Wykonawcy. Ustawodawca w art. 85 ust. 1 ustawy Pzp wprost określił, że zamawiający zobowiązany jest podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy zaangażowanego ​ przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia nie zakłóci konkurencji. Powyższe ma w założeniu nie tylko w umożliwić w ogóle takim wykonawcom udział ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale także ma gwarantować, że postępowanie zostanie przeprowadzone w w poszanowaniu podstawowych zasad udzielania zamówień, o​ których mowa w art. 16 Pzp, a w szczególności w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji, ale tez równego traktowania wykonawco w wiąże się także z obowiązkiem zapewnienia każdemu z wykonawco w równego dostępu do informacji w postępowaniu, określających wymagania zamawiającego, a także późniejszego dokonania badania i oceny wniosków lub ofert zgodnie z regułami przyjętymi w ogłoszeniu o zamówieniu l​ ub w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wywodzone jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób nieznajdujący uzasadnienia w określonych w dokumentach zamówienia wymaganiach lub przepisach prawa, a w konsekwencji uprzywilejowujący jednego lub określony – z reguły wąski – krąg wykonawców, kosztem defaworyzowania innych. W obecnej jednak sytuacji jedynym odpowiednim środkiem mającym na celu zagwarantowanie, że udział Wykonawcy nie zakłóci konkurencji jest jego wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy Pzp, a w konsekwencji jego odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy Pzp. Udział Pana M.D. w sporządzaniu Projektu Technicznego oraz udzielaniu wyjaśnień do SW Z jest wyrazem tak silnego i bezpośredniego jego zaangażowania ​ prowadzone postępowanie, że spowodowane nim zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób w niż poprzez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zakłócenie konkurencji przejawia się także w tym ze osoba ta uczestniczyła w przygotowaniu oferty Wykonawcy i będzie z nim ściśle współpracowała na etapie realizacji zadania inwestycyjnego w związku z czym posiada informacje umołliwiające wykonawcy manipulacje cenami oferty oraz będzie niejako sędzią we własnej sprawie przy rozstrzyganiu wniosków wykonawcy na etapie realizacji i kwestii podlegających rozstrzygnięciu w drodze decyzji nadzoru autorskiego. Zdaniem Odwołującego, zachowanie Zamawiającego przejawiające się zaniechaniem wykluczenia i odrzucenia oferty Wykonawcy, który zgodnie z deklaracją zawartą w formularzu oferty, przy realizacji zamówienia będzie się posługiwał osobą, która była zaangażowana ​ przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia tj. Panem mgr inz . M.D., który opracował w Dokumentację techniczną powoduje tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z udziału w tym postępowaniu i odrzucenie jego oferty. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy UZNK, zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a zatem jako taka powinna być odrzucona przez Zamawiającego. Ww. przepis UZNK stanowi tzw. klauzulę generalną, co tez oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Jak zostało wskazane w opublikowanym przez Urząd Zamówień Publiczny opracowaniu pn. „Prawo zamówień publicznych Komentarz” (pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, str. 718): „Aby uznać określone zachowanie wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 UZNK, konieczne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: 1) działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, 2) działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, 3) doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.”. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że oferta Wykonawcy wypełnia przesłanki kwalifikujące ją jako czyn nieuczciwej konkurencji, z poniżej wskazanych względów. Zgodnie z § 5 ust. 2 Projektu Umowy na budowę kanalizacji kablowej stanowiącej element zasilania podstacji trakcyjnej dla linii kolejowej realizowanej w ramach zadania pn. „Budowa tunelu dalekobieżnego w Łodzi w ciągu linii kolejowej nr 85 wraz z włączeniem w linię kolejową nr 14, w zakresie kilometrażu od km około 0+361 do km około 0+455 dla toru 1 i od km około 0+360 do km około 0+454 dla toru 2”, wraz z przebudową posadowienia polegającą na wzmocnieniu fundamentów budynku Łódzkiego Domu Kultury, przebudową sieci i przyłącza ciepłowniczego, sieci i przyłącza wodociągowego, przyłącza teletechnicznego oraz sieci elektroenergetycznej zwaną dalej „projektem Umowy”, na wskazaną w ust. 1 maksymalną kwotę Wynagrodzenia składają się: 1.wynagrodzenie obmiarowe w maksymalnej kwocie netto […]zł (słownie: […] złotych) za wykonanie prac geotechnicznych, w tym wzmocnienie fundamentów w postaci kolumn jet grouting, mikropali opisanych szerzej w OPZ/PFU, tj. 120% (słownie: sto dwadzieścia procent) łącznej kwoty określonej w formularzu cenowym za wykonanie prac geotechnicznych; 2.wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie netto […] zł (słownie: […] złotych) za wykonanie wszelkich pozostałych Prac wchodzących w zakres Przedmiotu Umowy. Zgodnie ze wzorem Umowy wynagrodzenie obmiarowe, o którym mowa powyżej, będzie płatne nie częściej niż raz w miesiącu zgodnie z zaawansowaniem Prac, po odbiorze przez Zamawiającego Prac wskazanych w tych postanowieniach Umowy w kwocie stanowiącej iloczyn ceny jednostkowej wskazanej w kosztorysie ofertowym oraz faktycznie zrealizowanej ilości jednostek obmiarowych określonych w podpisanym przez Zamawiającego, odpowiednim protokole odbioru. Wynagrodzenie ryczałtowe zaś , płatne będzie nie częściej niż raz w miesiącu zgodnie z zaawansowaniem Prac. Obmiar robót (obliczenie ilości robót na podstawie pomiarów z natury) t​ o opracowanie sporządzane po wykonaniu robót przez ich wykonawcę na podstawie książki obmiarów, niezbędne do wykonania kosztorysu powykonawczego lub zamiennego. Powinien on zawierać opis poszczególnych robót w kolejności technologicznej ich wykonania oraz liczby jednostek obmiarowych robót. Obmiar robót ma określać faktyczny zakres wykonanych robót wg stanu na dzień jego przeprowadzenia. Roboty można uznać za zrealizowane, pod warunkiem, że wykonano je zgodnie z wymaganiami zawartymi w projekcie wykonawczym i​ szczegółowych specyfikacjach technicznych, a ich ilość podaje się w jednostkach ustalonych ​ kosztorysie ofertowym. Ilość robót ustalona w obmiarze na podstawie rzeczywistego zakresu ich wykonania powinna w być podstawą rozliczenia wynagrodzenia, bez względu na to, czy jest to ilość mniejsza czy większa od ilości podanej w przedmiarze. ​Z treści punktu 4 załącznika nr 12 do projektu Umowy regulującego zasady odbioru prac, wynika, że odbiór częściowy Robót budowalnych nastąpi w terminie do 21 dni od daty pisemnego zawiadomienia Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego przez Wykonawcę o gotowości do odbioru częściowego. Warunkiem niezbędnym do przeprowadzenia odbioru częściowego jest uprzednie przekazanie przez Wykonawcę Inżynierowi Kontraktu i​ Zamawiającemu projektu protokołu odbioru częściowego zawierającego co najmniej: (​ iii) w przypadku zgłoszenia do odbioru częściowego Robót budowlanych objętych wynagrodzeniem obmiarowym: karty obmiarów wraz z załącznikami. Dokumenty te (lub ich część wskazana przez Zamawiającego) będą załącznikami do protokołu odbioru częściowego danego elementu Robót budowlanych, chyba że Zamawiający postanowi inaczej; Wykonawca wskaże w przedłożonych dokumentach odrębnie zakres Robót budowlanych, za które przysługuje mu wynagrodzenie obmiarowe i zakres Robót budowlanych, za które przysługuje mu wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), Oferta musi zawierać m.in. następujące dokumenty: 1)Formularz Oferty – zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 3 do SWZ; 2)Formularz cenowy – zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 1 do Formularza Oferty; 3)Formularz kosztorysu ofertowego dotyczący prac geotechnicznych – zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 2 do Formularza Oferty; 4)Kosztorys ofertowy w formie szczegółowej (kosztorys szczegółowy) z podaniem nakładów rzeczowych danej pozycji kosztorysowej w wersji edytowalnej (plik z programu kosztorysowego np. ath.). Zamawiający zaleca skorzystanie z kosztorysu nakładczego, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do Formularza Oferty. Kolejno, zgodnie z Rozdziałem XVII ust. 1, 2 i 3 SW Z podana w ofercie cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania SW Z oraz obejmować wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu Zamówienia oraz podatek od towarów i usług. Wykonawca miał określić ​ Formularzu Oferty oferowaną cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazywał w SW Z, że w sposób dokonywania płatności został określony w Projekcie Umowy stanowiącym Załącznik nr 3 SW Z. Przy kalkulowaniu ceny Wykonawca powinien uwzględnić zapisy zawarte w Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do Formularza Oferty. Zgodnie z wytycznymi wynikającymi z Załącznika nr 1 do Formularza Oferty: ·Nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza cenowego. ·Niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji Formularza cenowego kosztem innej. ·Wykonawca zobowiązany jest wycenić pozycje Formularza cenowego w zakresie adekwatnym do danego asortymentu robót/prac do wykonania. ·Niedopuszczalne jest przenoszenie tzw. kosztów ogólnych całego przedsięwzięcia do jednej lub paru wybranych pozycji Formularza cenowego. ·Koszty ogólne ze swej natury powinny być ujmowane we wszystkich pozycjach Formularza cenowego proporcjonalnie do ich wartości netto. ·CAŁKOW ITA WARTOŚĆ BRUTTO musi obejmować wszystkie obowiązki Wykonawcy podejmowane w związku z i w celu realizacji przedmiotu Zamówienia, jak również wszelkie koszty Wykonawcy z tym związane, w tym zysk, koszty wszelkich testów, pomiarów, prób, analiz, badań itp. związanych z realizacją Prac, wszelkie opłaty, podatki, cła i inne należności publiczno-prawne związane z realizacją przedmiotu Zamówienia, zarówno nakładane w Polsce, jak i poza jej granicami, w tym wszelkie koszty związane z uzyskaniem decyzji, zezwoleń, pozwoleń, odstępstw, opinii, dokonaniem uzgodnień niezbędnych do realizacji przedmiotu Zamówienia niezależnie od tego, kto będzie adresatem dokumentów określonych powyżej. ·Wykonawca określi w formularzu kosztorysu ofertowego dotyczącego prac geotechnicznych, którego W ZÓR stanowi załącznik nr 2 do Formularza Oferty, ceny jednostkowe netto wraz z narzutami w postaci kosztów pośrednich, kosztów zakupu ​ i zysku (oprócz podatku VAT) na wszystkie roboty wymienione w przedmiarach. Wartość poszczególnych pozycji formularza kosztorysu ofertowego dotyczącego prac geotechnicznych Wykonawca zobowiązany jest obliczyć poprzez przemnożenie ilości obmiarowej i ceny jednostkowej. Nie dopuszcza się pominięcia jak i dopisania dodatkowych pozycji w formularzu kosztorysu ofertowego dotyczący prac geotechnicznych, innych od tych zawartych w przekazanym W ZORZE (załącznik nr 2 do Formularza Oferty), zmiany lub opuszczenia opisów, ilości, jednostek. Zgodnie z Rozdziałem XIX ust. 8 SW Z, za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta Wykonawcy, która została złożona zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi w SW Z oraz uzyska łącznie największą liczbę punktów, przyznanych w ramach ustanowionych kryteriów oceny ofert. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający miał kierować się następującymi kryteriami: Ceną – kryterium o wadze 70% oraz kwalifikacjami personelu – kryterium o wadze 30%. Zamawiający miał przyznawać punkty na podstawie następujących dokumentów złożonych i​ wypełnionych przez Wykonawco w: 1)w kryterium: Cena – cena (suma) wskazana w wierszu 44 Formularza Cenowego (Załącznik nr 1 do Formularza cenowego), skalkulowana zgodnie z Formularzem kosztorysu ofertowego dotyczącym prac geotechnicznych (załącznik nr 2 do Formularza Oferty) oraz Kosztorysem Ofertowym w formie szczegółowej (kosztorys szczegółowy) ​ z podaniem nakładów rzeczowych danej pozycji kosztorysowej w wersji edytowalnej ​ (plik z programu kosztorysowego np. ath.). Zamawiający zalecał skorzystanie ​ z kosztorysu nakładczego, którego wzór stanowi Załącznik nr 3 do Formularza Oferty - składanymi wraz z ofertą i stanowiącymi jej integralną część; 2)w kryterium: Kwalifikacje personelu (informacje wskazane w składanym wraz z ofertą Wykazie, sporządzonym zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 13 do SWZ). Analizując dane zawarte w Załącznikach do SW Z w formie i treści udostępnionej przez Zamawiającego, tj. Załączniku nr 1 do Formularza oferty Odwołującego oraz Wykonawcy, które szczegółowo obrazuje dokument sporządzony przez Odwołującego, a zawierający porównanie cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz Wykonawcę pn. NOW Y_Zał. 1 Formularz cenowy_do oferty_porównanie cen, wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie ETAPU 1 (pozycja 1 i 1.1.), na który składa się: ETAP I. OPRACOWANIE DOKUMENTACJI PROJEKTOW EJ - projektów spełniających wymogi dla dokumentacji budowlanej i​ dokumentacji wykonawczej (uzyskanie pozwolenia na budowę bądź zgłoszenie robót, uzyskanie wszelkich, niezbędnych uzgodnień, w tym: gestorów sieci, zarządcy dróg, zarządców nieruchomości, ZUD) oraz sprawowanie nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją dla: -przebudowy sieci ciepłowniczej i przyłącza ciepłowniczego; -przebudowy kabli elektroenergetycznych SN i nN w związku z kolizją wtórną z planowaną siecią ciepłowniczą w ul. Traugutta; -przebudowy sieci i przyłącza wodociągowego; -przebudowy kanalizacji teletechnicznej wraz z przyłączami telekomunikacyjnymi . Wartość wynagrodzenia netto zaproponowanego przez Odwołującego za ww. zakres (Etap I) wynosi 8 416 200,00 zł, a Wykonawcy Keller Polska sp. z o.o. wynosi 600 000,00 zł. Podobnie spektakularne rozbieżności cenowe w odniesieniu do wynagrodzenia ryczałtowego można zauważyć analizując oferty wykonawców w odniesieniu do punku 2.7. ww. formularza cenowego (NOW Y_Zał. 1 Formularz cenowy_do oferty_poro wnanie cen) , zgodnie z kto rym wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie ETAPU VII – W YKONANIE INSTALACJI W DOCELOW YCH POMIESZCZENIACH, na który składają się: Instalacje wod-kan, Instalacje elektroenergetyczne, Instalacje teletechniczne, Instalacje ciepłownicze, Instalacja wentylacji, Instalacja chłodnicza wody lodowej, Obsługa geodezyjna, Odwołujący przewidział wynagrodzenie ryczałtowe netto w wysokości 14 196 000,00 zł, podczas gdy jego przeciwnik zaoferował wykonanie ww. za jedynie 2 513 333,33 zł. Różnica wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie instalacji docelowych w pomieszczeniach wynosi 11 682 666,67 zł. Dalej, porównując wiersz 41 (wartość oferty netto) arkusza formularza cenowego stanowiących załączniki do oferty Wykonawcy oraz Odwołującego, można dostrzec ogromną różnicę cenową wartości netto oferty, która w przypadku oferty Wykonawcy Keller Polska s​ p. z o.o. wynosi 83 712 419,12 zł netto, a Odwołującego 121 809 263,08 zł netto. Z kolei maksymalne wynagrodzenie za zamówienie podstawowe netto, o którym mowa ​ §5 ust. 2 pkt 1 umowy (120 % poz. 2.4), podane przez obu wykonawców w wierszu 46 formularza cenowego do oferty w wskazuje, że Odwołujący wyliczył maksymalną wysokość wynagrodzenia za zamówienie podstawowe netto odpowiadającego kwocie 50 794 275,70 zł, a Wykonawca podał kwotę 57 984 236,28 zł. Sumując kwoty z wiersza 41 arkusza formularza cenowego do oferty, gdzie podana jest wartość oferty netto, w odniesieniu do wartości wynagrodzenia netto zaproponowanego przez Odwołującego – w kwocie 121 809 263,08 zł oraz przez Wykonawcę - w kwocie 83 712 419,12 zł; z kwotami podanymi w wierszu 46 arkusza formularza cenowego do oferty – tj. 50 794 275,70 zł (Odwołujący) i 57 984 236,28 zł otrzymuje się następujące równanie : Odwołujący: 121 809 263,08 zł netto (wiersz 41 formularza cenowego) + 50 794 275,70 zł netto (wiersz 46 formularza cenowego) = 172 603 538,78 zł netto; Wykonawca: 83 712 419,12 zł netto (wiersz 41 formularza cenowego)+ 57 984 236,28 zł netto (wiersz 46 formularza cenowego) = 141 696 655,40 zł netto; Analizując powyższe równania, nasuwa się pytanie, dlaczego Odwołujący podał ​ wierszu 48 formularza cenowego do oferty (który powinien prezentować całkowitą wartość netto) kwotę 130 274 w 975,70 zł, a nie 172 603 538,78 zł jak wychodzi to z sumy wiersza 41 i 46 j.w. kalkulacji, podczas gdy Wykonawca Keller Polska sp. z o.o. tak właśnie uczynił podając kwotę 141 696 655,40 zł netto odpowiadającej sumie wiersza 41 i 46 ? Opowiadając na powyższe pytanie, nie powinno było umknąć uwadze Zamawiającego, że prace geotechniczne rozliczane mają być obmiarowo, a umowna zapłata wynagrodzenia następować powinna w wysokości wynikającej z rzeczywiście wykonanych ilości robót. Zgodnie z pozycją 4.1. (wiersz 46) maksymalne wynagrodzenie za zamówienie podstawowe netto, o kto rym mowa w § 5 ust. 2 pkt 1 umowy, wynosić powinno 120 % wartości wskazanej w poz. 2.4., podczas gdy Wykonawca określił maksymalne wynagrodzenie nie poprzez zsumowanie pozycji 46 z pozycją 41, a poprzez wyliczenie 120% z pozycji 2.4. Zgodnie z §5 ust. 2 pkt 1) projektu umowy, „wynagrodzenie obmiarowe w maksymalnej kwocie netto […]zł (słownie: […] złotych) za wykonanie prac geotechnicznych, w tym wzmocnienie fundamentów w postaci kolumn jet grouting, mikropali opisanych szerzej w OPZ/PFU, tj. 120% (słownie: sto dwadzieścia procent) łącznej kwoty określonej w formularzu cenowym za wykonanie prac geotechnicznych”. Odwołujący, wyliczając 120% z pozycji 2.4., w której przyjął 42 328 563,08 zł netto, otrzymał kwotę 50 794 275,70 zł, z kolei Wykonawca otrzymał kwotę netto 57 984 236.28 zł netto. Oba wyliczenia na tym etapie są prawidłowe. Niemniej, oferta Wykonawcy Keller Polska sp. z o.o. obarczona jest błędem logicznym i arytmetycznym, znajdującym swoje źródło w nieprawidłowo sformułowanej przez Zamawiającego formule excel, który polega na nieprawidłowym ustaleniu całkowitej wartości zamówienia netto, która zgodnie z zasadami logiki, powinna zostać obliczona ​w następujący sposób: Od wartości oferty netto należy odjąć wartość, o której mowa w pozycji 2.4 – czyli wartość prac geotechnicznych i tak uzyskaną kwotę powiększyć o maksymalne wynagrodzenie za zamówienie podstawowe netto, o kto rym mowa w §5 ust. 2 pkt 1 umowy 120 % poz. 2.4. W opisany powyżej sposób obliczył całkowitą wartość zamówienia netto Odwołujący, bowiem od wartości netto oferty w kwocie 121 809 263,08 zł odjął kwotę z pozycji 2.4. – odpowiadającą kwocie 42 328 563,08 zł, otrzymując kwotę 79 480 700 zł, która wynosi wartość wynagrodzenia netto z pominięciem wynagrodzenia za prace geotechniczne (obliczane obmiarowo), którą to kwotę należało powiększyć o 120% wartoś ci z pozycji 2.4., czyli o kwotę 50 794 275,70 zł otrzymując poprawnie wyliczoną wartość wynagrodzenia netto w kwocie 130 274 975,70 zł, która powiększona o należny podatek VAT wynosi 160 238 220,11 zł. Wykonawca Keller Polska sp. z o.o. w swoich obliczeniach pominął pomniejszenie wartości wynagrodzenia netto 83 712 419,12 zł o wartość z pozycji 48 320 196,90 zł, wbrew zapisom pozycji 4.1. i po prostu do kwoty 83 712 419,12 zł netto dodał kwotę z pozycji 4.1. w wysokości 57 984 236,28 zł doprowadzając do sytuacji, w której wartość prac obmiarowych policzona została dwukrotnie (!), gdyż na kwotę 83 712 419,12 zł, o której mowa w wierszu 41 składała się przecież kwota wymieniona w poz. 2.4 (wiersz 24) 48 320 196,90 zł. W konsekwencji złej kalkulacji dokonanej przez Wykonawcę Keller Polska sp. z o.o. całkowita wartość oferty netto wyniosła 141 696 655,40 zł netto, która powiększona o należny podatek VAT wynosi 174 286 886,14 zł brutto, czyli de facto o 14 048 666,03 zł brutto więcej niż oferta Odwołującego. Z zaprezentowanych powyżej wyliczeń oraz przedstawienia porównania cen wynagrodzenia ryczałtowego oraz obmiarowego, które w przypadku Wykonawcy Keller s​ p. z o.o. zostało uwzględnione podwójnie w jego ofercie, wynika to, że Wykonawca celowo obniżył ceny ryczałtowe, zwiększając jednocześnie ceny obmiarowe, które jak wyżej wskazano, mogą być zwiększane na podstawie rzeczywistego zakresu ich wykonania. Wbrew wytycznym wynikającym z Załącznika 1 - Formularza cenowego do oferty, zgodnie z którym nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza cenowego oraz niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji Formularza cenowego kosztem innej, Wykonawca Keller Polska sp. z o.o. dopuścił się przesunięć pomiędzy pozycjami, które spowodowały, że kwota która podlegała obmiarowi została zwiększona. Skutkować to będzie zwiększeniem wynagrodzenia obmiarowego tegoż Wykonawcy, o którego finalnej wysokości decydować będzie ponownie, nikt inny jak projektant – mgr inż. M.D.. Wykonawca przy zaangażowaniu pana mgr inż. M.D., w wycenę oferty i​ realizację zadania objętego zamówieniem, był w stanie dokonać manipulacji cenami oferty, co przejawia się w tym, że był w stanie w zakresie ceny podlegającej ocenie w ramach kryterium ceny ofert określić ją na poziomie zapewniającym mu najwyższą ilość punktów ​ tym kryterium przy jednoczesnym określeniu całkowitej ceny w ramach maksymalnego wynagrodzenia obmiarowego w wyższej o ponad 14 mln zł (tj. 8,77 %) od całkowitej ceny ​ ramach maksymalnego wynagrodzenia obmiarowego zaoferowanej przez Odwołującego, co faktycznie powoduje, że w oferta Wykonawcy w ujęciu globalnym nie jest najkorzystniejsza. Co więcej, Wykonawca przy zaangażowaniu Pana mgr inz . M.D., w wycenę oferty i realizację zadania objętego zamówieniem będzie mógł uzyskać korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym jego zakres i wynagrodzenie na etapie realizacji, ponieważ Pan M.D. będzie pełnił podwójną funkcje tj. autora projektu Zamawiającego i autora projektu wykonawczego. Aby wprowadzić zmiany w projekcie wykonawczym trzeba uzyskać zgodę autora projektu Zamawiającego. W tym przypadku będzie to ta sama osoba. Ponadto, manipulacja cenami oferty była możliwa dzięki temu, że p. D., ze względu n​ a to, że był autorem OPZ, był w stanie przekazać Wykonawcy określone informacje takie jak możliwość zmiany średnicy kolumn jet grouting fi 600/1000 mm, długość kolumn jet grouting fi 600/1000 mm, ilości kolum jet grouting fi 600/1000 mm oraz średnicy, długości i ilości mikropali fi 115 mm; fi 150 mm; fi 175 mm; fi 200 mm, a także zmiany zbrojenia mikropali i kolumn jet grouting, potrzebne do wyceny oferty w odpowiedniej wysokości tak, aby uzyskać jak najniższą cenę ocenianą w ramach kryterium. W tym miejscu Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający popełnił błąd w formularzu excel wprowadzając formułę E24 x 120%. Błąd w formule powodował nieprawidłowe obliczenie wartości wynagrodzenia obliczanego obmiarowo zarówno pod kątem logicznym j​ ak i arytmetycznym. Zamawiający dokonując ocen ofert również nie wziął pod uwagę wartości oferty brutto i nie poddał jej pod ocenę, przez co zdecydował się na wybór oferty o ponad 14 milionów droższej. Zamawiający nie sprawdził formuł, nie wnikał w to, co jest poniżej wiersza 41, tj. „wartość wynagrodzenia netto” i nie brał tego pod uwagę dokonując oceny ofert. Zamawiający wybrał ofertę o pozornie niższej wartości, jednocześnie godząc się na niewłaściwie wyliczoną całkowitą wartość oferty brutto. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zapoznając się z formularzem kosztorysu ofertowego dostarczonego przez obu potencjalnych Wykonawców powinien był dołożyć należytej staranności i zweryfikować wyliczenia w nim zaprezentowane i dostrzec błąd w formule, który poczynił i który skutkował podwójnym uwzględnieniem wynagrodzenia za prace obliczane obmiarowo. Opisane zachowanie Zamawiającego jest kolejnym przykładem nieuczciwej konkurencji i faworyzowaniu Wykonawcy, którego oferta została wybrana pomimo tego, iż jest droższa o 14 milionów brutto. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę Wykonawcy, jako złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Projektant Projektu Wykonawczego może na zlecenie Wykonawcy projektować większe ilości robót określone w Załączniku nr 2 do Formularza oferty, aby uzyskać większe wynagrodzenie za zwiększony zakres robót. Np. cena Wykonawcy w pozycji 2.2.6 ​ Załączniku nr 2 do Formularza jest 1,49 razy wyższa od ceny Odwołującego. Zwiększając ten zakres robót w Wykonawca może poprzez zwiększenie obmiarów uzyskać wyższe wynagrodzenie za ten zakres prac. Zwiększony zakres robót wynikać będzie z ilości faktycznie wykonanych prac. Zdaniem Odwołującego oferta Wykonawcy Keller Polska sp. z o.o. złożona została ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej w konkurencji i jako taka zasługuje na odrzucenie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietna 1993 r. w o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji można między innymi uznać manipulację przez wykonawcę cenami jednostkowymi będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert w sytuacji, gdy zaoferowane ceny jednostkowe są nierynkowe, nierealne i nakierowane wyłącznie na uzyskanie lepszej punktacji. O tego rodzaju czynie nieuczciwej konkurencji (tzw. manipulacji cenowej) można mówić również w sytuacji zaoferowania nierynkowych cen jednostkowych, niestanowiących odrębnych kryteriów oceny ofert. Ma to miejsce w przypadku stwierdzenia, ż​ e niektóre ceny zostały sztucznie zawyżone, a inne sztucznie zaniżone, a działanie takie było nakierowane na uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że działanie polegające na tzw. „manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie raząco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celowe obniżenie przez Wykonawcę cen ryczałtowych zwiększając jednocześnie ceny obmiarowe, które jak wyżej wskazano, mogą być zwiększane na podstawie rzeczywistego zakresu ich wykonania dokonane wbrew wytycznym wynikającym z Załącznika 1 - Formularza cenowego do oferty, zgodnie z którym nie dopuszcza się przenoszenia części kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami Formularza cenowego oraz niedopuszczalne jest celowe zawyżanie jednej pozycji Formularza cenowego kosztem innej powoduje, że kwota która podlegała obmiarowi została zwiększona. Skutkować to będzie zwiększeniem wynagrodzenia obmiarowego tegoż Wykonawcy. Podwójne uwzględnienie wynagrodzenia za prace obliczane obmiarowo świadczy o manipulacji cenowej Wykonawcy. Dokonane przez Wykonawcę manipulacje cenowe skutkowały uzyskaniem przez niego przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Działanie takie prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorco ​ ubiegających się o zamówienie. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi w (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Działanie Wykonawcy zagroziło interesom innych przedsiębiorco w, w tym Odwołującego, którzy kalkulując cenę uczciwie, nie mogą w ten sposób realnie konkurować z​ podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, zachowanie Zamawiającego przejawiające się zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji gdy złożenie oferty Wykonawcy nastąpiło ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu UZNK tj. Wykonawca przy zaangażowaniu Pana mgr inż . w M.D., w wycenę oferty i realizację zadania objętego zamówieniem, dopuścił się manipulacji cenami oferty, co przejawia się w tym, z e był w stanie w zakresie ceny podlegającej ocenie w ramach kryterium ceny ofert określić ją na poziomie zapewniającym mu najwyższą ilość punktów w tym kryterium, przy jednoczesnym określeniu całkowitej ceny w ramach maksymalnego wynagrodzenia obmiarowego wyższej o ponad 14 mln zł (tj. 8,77 %) od całkowitej ceny w ramach maksymalnego wynagrodzenia obmiarowego zaoferowanej przez Odwołującego, co faktycznie powoduje, że oferta Wykonawcy w ujęciu globalnym nie jest najkorzystniejsza. Co więcej, wskutek zaangażowania Pana mgr inż . M.D., w wycenę oferty i realizację zadania objętego zamówieniem będzie mógł uzyskać korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym jego zakres i wynagrodzenie na etapie realizacji. Zdaniem Odwołującego spełnione zostały przesłanki uzasadniające przyjęcie, i​ ż złożenie oferty Wykonawcy nastąpiło w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu UZNK, bowiem działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą, wskazuje na sprzeczność z w dobrymi obyczajami jak również skutkuje naruszeniem interesu zarówno Odwołującego jak i Zamawiającego. Interes Odwołującego jest naruszony, bowiem wskutek naruszenia przepisów ustawy Pzp nie uzyskał on zamówienia. Z kolei, interes zamawiającego jest naruszony gdyż wskutek opisanych w odwołaniu kwestii związanych z​ ofertą Wykonawcy, uzyskał zamówienie które nie było najkorzystniejsze. Tym bardziej, ż​ e w ramach pełnionego nadzoru autorskiego na zadaniu decyzje będą podejmowane przez osobę zaangażowaną przez wykonawcę, co budzi wątpliwości co do jej obiektywizmu i​ działania w interesie zamawiającego. Ewentualny zarzut naruszenia art. 85 ust. 2 Ustawy Pzp. Zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Obowiązkiem zamawiającego, w myśl art. 85 ust. 1 Pzp, jest jednak podjęcie odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że pomoc wykonawców w przygotowaniu postępowania nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Opis odpowiednich środków, które zamawiający przedsięwziął, musi znaleźć się w protokole postępowania. Dopiero zatem, kiedy zamawiający takich środków nie podejmie lub pomimo ich podęcia dojdzie do zakłócenia konkurencji, wykonawca, który brał udział w przygotowaniu postępowania, może zostać wykluczony. Jednak jeszcze przed wykluczeniem zamawiający powinien zweryfikować, czy istnieje inny niż wykluczenie sposób na eliminację zakłócenia konkurencji w postępowaniu, a także zapewnić możliwość udowodnienia wykonawcy, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania nie zakłóci konkurencji, co również znajduje odzwierciedlenie w zapisach Rozdziału V ust. 5 SW Z. Pomimo zaistnienia okoliczności opisanych w stanie faktycznym odwołania, Zamawiający nie podjął żadnych środków w celu zagwarantowania, że pomoc projektanta mgr inz . M.D. jako podwykonawcy spółki Keller Polska nie doprowadzi do zakłócenia konkurencji. Zamawiający swoim zaniechaniem wezwania Wykonawcy do udowodnienia, ż​ e zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia Pana mgr inż. M.D., przy pomocy którego będzie realizował zamówienie, nie zakłóci konkurencji naruszył przepis art. 85 ust. 2 Pzp, co skutkować powinno unieważnieniem wyboru oferty Keller Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i wezwaniem ww. wykonawcy do udowodnienia, że zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia osoby, przy pomocy której będzie realizował zamówienie nie zakłóci konkurencji. Co istotne, z ostatniego zdania odpowiedzi na pytanie nr 52 wprost wynika, i​ ż w przypadku wprowadzenia zmian w rozwiązaniu pierwotnym „wymagana będzie akceptacja autorów projektu PB”, co oznacza, że w razie zatrudnienia przez Wykonawcę Keller Sp. z o.o. jako podwykonawcy spółki projektanta i współautora opisu przedmiotu zamówienia, w osobie mgr inz . M.D., który ze strony wykonawcy za zadanie będzie miał „Opracowanie Projektów Wykonawczych dla robót budowlanych”, to w razie zaistnienia sytuacji opisanej ​w pytaniu nr 52, osoba ta będąca jednocześnie podmiotem ten pełniącym funkcję projektanta na zadaniu będzie musiała udzielać akceptacji dla proponowanych przez samego siebie zmian. Co gorsza, mgr inż. M.D. działając jako podwykonawca spółki Keller Polska ten będzie mógł zwracać się do autora projektu z pytaniami i sam przygotowywać odpowiedzi i wyjaśnienia na zadane przez siebie pytania. Podkreślenia wymaga, iż to nikt inny jak projektant decyduje o tym, czy zmiana jest istotna czy też nie, co przedkłada się na to, iż w razie uznania danej zmiany jako istotnej, niezbędnym staje się sporządzenie projektu zamiennego, a następnie dokonanie zmiany decyzji o​ pozwoleniu na budowę. W razie uznania zmiany za nieistotną, koniecznym okaże się jedynie naniesienie jej w projekcie i wpisanie do dziennika budowy, bez konieczności przerywania prac, a jednocześnie taka zmiana może powodować wzrost wynagrodzenia Wykonawcy. Posiadanie podwykonawcy w osobie autora opisu przedmiotu zamówienia tak skomplikowanego zadania inwestycyjnego może wprost przedkładać się na koszt realizacji zadania, wartość oferty czy przedkładać się na przewagę danego wykonawcy, godząc ​ zasadę uczciwej konkurencji. w W zaistniałej sytuacji zachodzi uzasadniona obawa, iż projektant (będący jednocześnie autorem opisu przedmiotu zamówienia oraz osobą skierowaną do realizacji zamówienia) będzie „sędzią we własnej sprawie”, rozstrzygając jednoosobowo wątpliwości lub/i ewentualne błędy mogące pojawić się na etapie realizacji zadania inwestycyjnego występując to raz jako projektant Wykonawcy Keller Sp. z o.o., to po wtóre jako osoba (projektant) Zamawiającego oceniający wnioski Wykonawcy, co rodzi uzasadnione obawy o bezstronną i obiektywną ocenę tychże wystąpień . Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się szeregu uchybień, które powinny skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy Keller Polska sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ewentualnie unieważnieniem wyboru oferty Keller Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i wezwaniem ww. wykonawcy do udowodnienia, że zaangażowanie ​ przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia osoby, przy pomocy której będzie realizował zamówienie nie w zakłóci konkurencji. Mając na uwadze powyższe oraz to, że Odwołujący legitymuje się wciąż interesem ​ uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów w ustawy Pzp, Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Odwołanie o sygn. akt: KIO 2096/23 W dniu 17 lipca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Keller Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (zwanego dalej „Odwołującym Keller”) od czynności Zamawiającego podjętej w toku postępowania, t​ j. czynności badania i oceny ofert, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 7​ lipca 2023 roku. W tej dacie Zamawiający przesłał Wykonawcom zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący Keller zarzucił Zamawiającemu: 1.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o. – Lider Konsorcjum i SOLETANCHE POLSKA Sp. z o.o. – Członek Konsorcjum (dalej: Konsorcjum) mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, 2.Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2b poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum mimo, iż z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum wynika, że nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. Kierownikiem Kontraktu ​i Kierownikiem Budowy. Wobec tak sformułowanych zarzutów, Odwołujący Keller wniósł o: 1)Uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny oferty i odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ​ z przyczyn wskazanych w pkt. 1-2 powyżej. Ponadto, wniósł o: 3)przeprowadzenie wskazanych w niniejszym piśmie dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący Keller wskazał, że Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą, którego oferta słusznie została wybrana jako oferta najkorzystniejsza ​ Postępowaniu. Co prawda w tym zakresie rozstrzygnięcie Zamawiającego odpowiada prawdzie i jest korzystne dla w Odwołującego, jednak zaniechanie identyfikacji wad oferty konkurenta Keller Polska i w konsekwencji ocena oferty złożonej przez Konsorcjum jako prawidłowej stanowi uchybienie i narusza zasadę legalizmu działań Zamawiającego, przewidzianą w art. 17 ust.2 Ustawy prawo zamówień publicznych. Wskutek powyższego ​ razie hipotetycznej sytuacji, w której Konsorcjum wniesie odwołanie, w którym podniesie zarzuty wobec oferty złożonej w przez Keller Polska, brak odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na obecnym etapie może skutkować poniesieniem szkody po stronie Keller Polska. Zgodnie bowiem z zasadą koncentracji środków odwoławczych, wniesienie odwołania może okazać się spóźnione lub całkowicie niezasadne (jeśli wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej zostałby Zamawiającemu nakazany przez KIO). Innymi słowy interes Keller Polska we wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ma charakter pośredni i polega na tym, że w razie wniesienia odwołania przez Konsorcjum i jego uwzględnienia przez KIO (co dla Keller Polska oznaczałoby „najczarniejszy”, ale przecież nie niemożliwy scenariusz), brak odrzucenia oferty Konsorcjum skutkował będzie utratą szans na realizacji zamówienie po stronie Keller Polska. Tymczasem gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum i odrzucił ją z uwagi na zarzuty wskazane powyżej, w razie uwzględnienia odwołania Konsorcjum skierowanego przeciwko ofercie Keller Polska, Zamawiający musiałby unieważnić Postępowanie i ogłosić je ponownie. Jak słusznie wskazano w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 września 2022 r., XXIII Zs 112/22: „Interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, to każdy interes, tj. interes faktyczny i prawny. Wiąże się on z chęcią uzyskania zamówienia w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie (tj. w postępowaniu lub konkursie, w którym wnoszone jest odwołanie). Ocena, czy dany podmiot posiada interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie, winna być badana na gruncie okoliczności faktycznych konkretnej sprawy. Przy czym wskazać w tym miejscu należy, że w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.” Zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum pomimo niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia. Oferta złożona przez Konsorcjum pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia i niezgodność ta nie może zostać usunięta na zasadzie art. 223 ust. 2 ustawy prawo zamówień publicznych. W dokumentach zamówienia Zamawiający ustanowił limit ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych, który wynosił: „do 5 % całkowitej wartości netto za wykonanie przedmiotu Zamówienia.” Informacja o powyższym wymogu Zamawiającego znajdowała się w dokumentach zamówienia, tj. w zamieszczonym przez Zamawiającego na stronie postępowania załączniku nr 1 do oferty „Formularz Cenowy”, stanowiącym integralną część oferty. Tymczasem Konsorcjum zaoferowało realizację prac projektowych za wynagrodzeniem wynoszącym 9 920 300,00 zł netto co stanowi 8,11 % wartości netto oferty (​ kwota: 121 809 263,08 zł netto) Nie został spełniony warunek: wartość Pkt.1 do 5%; Dodatkowo Konsorcjum ingerowało w formułę obliczeniową zastosowaną przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do Oferty – Formularz kosztorysu ofertowego (prace geotechniczne). Konsorcjum zmieniło formułę w ten sposób, że przeliczała ona zamiast 120% prac geotechnicznych (zgodnie z intencją Zamawiającego) 20% prac geotechnicznych. ​To z kolei skutkowało obniżeniem ceny ofertowej w sposób nieuprawniony oraz nieznajdujący odzwierciedlenia w wycenie poszczególnych pozycji kosztorysu. Powyższe jest niedopuszczalne, gdyż powyższa ingerencja w formularz ofertowy bezpośrednio usuwa założenia opracowane przez Zamawiającego, które miały doprowadzić do porównywalności ofert. Zarzut zaniechania odwołania oferty Konsorcjum pomimo niespełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W ofercie Konsorcjum nie zostało wykazane, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. że dysponuje osobami o wymaganych uprawnieniach, wykształceniu i doświadczeniu zawodowym, które zostaną skierowane na stanowiska: a) Kierownika Kontraktu, b) Kierownika Budowy. Zgodnie z treścią Rozdziału VI pkt. 2..4 b) Zamawiający wymagał aby wykonawcy składający ofertę w Postępowaniu dysponowali m.in. osobą pełniącą funkcję kierownika budowy, który: a) posiada uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej, b) w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika budowy lub Inżyniera Projektu lub Kierownika/Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach, przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną wskazaną w doświadczeniu, w tym przy realizacji: a. co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 20 mln. złotych brutto, która swoim zakresem obejmowała między innymi wykonanie robót związanych ze wzmocnieniem fundamentów obiektu inżynierskiego lub obiektu kubaturowego przy wykorzystaniu metody podbijania, gdzie wartość tych prac z użyciem technologii jet grouting (iniekcja wysokociśnieniowa, która polega na podawaniu do gruntu zaczynu cementowego o wysokim ciśnieniu (złożony z cementu i wody, podawany pod ciśnieniem)) lub mikropali (wiercone lub kształtowane w gruncie elementy posadowienia pośredniego, zbrojone lub niezbrojone) była nie mniejsza niż 500 000 złotych brutto, lub b.co najmniej 2 robót budowlanych, każda o wartości minimum 10.000.000 zł. brutto, które swoim zakresem obejmowały m.in. wykonanie robót związanych ze wzmocnieniem fundamentów obiektu inżynierskiego lub obiektu kubaturowego przy wykorzystaniu metody podbijania, gdzie wartość tych prac z użyciem technologii jet grouting (iniekcja wysokociśnieniowa, która polega na podawaniu do gruntu zaczynu cementowego ​o wysokim ciśnieniu (złożony z cementu i wody, podawany pod ciśnieniem)) lub mikropali (wiercone lub kształtowane w gruncie elementy posadowienia pośredniego, zbrojone ​lub niezbrojone) była nie mniejsza niż 250.000 złotych brutto dla każdej roboty budowlanej. Zgodnie z R. XVIII SW Z Zamawiający przewidywał możliwość skorzystania z tzw. procedury odwróconej (art. 139 ustawy Pzp). Niemniej jednak z treści protokołu Postępowania nie wynika, żeby faktycznie taka procedura została przez Zamawiającego przyjęta. Stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2b) ustawy Pzp wynika z założenia, że Zamawiający zbadał ofertę Konsorcjum pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, a następnie błędnie uznał, że oferta Konsorcjum te warunki spełnia. Konsorcjum wskazało w załączniku n​ r 12, że funkcja kierownika budowy zostanie powierzona Panu K.G.. A na dowód dysponowania uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń do kierowania robotami ​ specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub mostowej Konsorcjum wskazało następujący numer wpisu na listę: OIIB: w MAZ/0277/OWOK/05. Jednakże taki numer nie widnieje ​ rejestrze. Po wpisaniu w wyszukiwarkę rejestru imienia i nazwiska wskazanego przez Konsorcjum w załączniku 12 w pojawia się natomiast inny numer uprawnień, t​ j. MAZ/BO/0170/06. Nie można jednak z tego wnioskować, że chodzi o tę osobę lub że osoba ta dysponuje uprawnieniami budowlanymi w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Konsorcjum nie wskazało ponadto, jakoby spełniło warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie dysponowania osobą na stanowiskach: w ·Kierownik Kontraktu, ·Kierownik Budowy o doświadczeniu wymaganym przez Zamawiającego. Brak wykazania doświadczenia p. K.G. na stanowisku Kierownik budowy. Niezależnie od wskazania nieistniejącego numeru uprawnień budowlanych przez Konsorcjum wskazać należy, że powołane w załączniku nr 12 do Oferty doświadczenie zawodowe p​ . Krzysztofa Grafa wydaje się mało wiarygodne, co rzutuje na możliwość przyjęcia, ż​ e Wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą na stanowisko kierownika budowy o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Z treści załącznika nr 12 do oferty Konsorcjum wynika, że p. K.G. był jednocześnie kierownikiem budowy na 7 inwestycjach. Dotyczy to lat 2006-2007 oraz 2016-2017. Co więcej Konsorcjum wskazało, że ww. osoba była kierownikiem budowy przy inwestycji ​II Linia Metra w Warszawie. Jest to oświadczenie mało wiarygodne, ponieważ Generalnym Wykonawcą II Linii Metra była włoska firma Astaldi. Oznaczałoby to że Pan K. był Kierownikiem Budowy u Głównego Wykonawcy. Na podstawie przesłanego doświadczenia Pan K. nie spełniał wymagań aby być Kierownikiem Budowy na tym zadaniu. Brak wykazania doświadczenia p. T.K. na stanowisku Kierownik kontraktu. Odnosząc się natomiast do wymogu dysponowania osobą o określonych kwalifikacjach i doświadczeniu, która zostanie zatrudniona na stanowisku Kierownika Kontraktu, wskazać należy, że Zamawiający postawił następujące wymogi wobec osoby, jakiej dysponowaniem ma wykazać się wykonawca: a.posiada wykształcenie wyższe, b.w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył co najmniej ​ 5-letnie doświadczenie na stanowisku: a. Inżyniera Projektu, b. Kierownika/Dyrektora/Zastępcy Dyrektora Kontraktu, c. Przedstawiciela Wykonawcy d. Lub na stanowisku o analogicznych kompetencjach, przez co rozumie się odpowiedzialność za nadzór merytoryczny, finansowy i techniczny oraz zarządzanie zespołem realizującym robotę budowlaną. Konsorcjum w sposób nieprecyzyjny i co najmniej budzący uzasadnione wątpliwości wskazało na kwalifikacje i doświadczenie osoby wskazanej jako Kierownik Kontraktu. Po pierwsze Konsorcjum uchybiło obowiązkowi wskazania w tabeli nr 12 w sposób precyzyjny funkcji osoby, którą dysponuje, ograniczając się do wpisania jedynie słowa „kierownik”. J​ est to jednak określenie zbyt ogólne, które może odnosić się do robót budowlanych, j​ ak i jakichkolwiek innych usług, dostaw, lub robót (kierownik zmiany, kierownik działu, kierownik zespołu). Jednocześnie odnosząc się do poszczególnych wskazanych na potwierdzenie doświadczenia kontraktów warto wskazać, jak niżej: 1. Budowa „Południowa Obwodnica Warszawy – Węzeł Lotnisko”, gdzie Konsorcjum wykazuje 5-letnie doświadczenie Pana T.K. na stanowisku „kierownik.” Powyższa inwestycja nie była realizowana przez 5 lat, jak również – p. T.K., wedle wiedzy Keller Polska nie pełnił w niej żadnej z funkcji wymaganych w SWZ przez Zamawiającego. 2. Budowa Galerii „Młociny” w Warszawie. Konsorcjum wskazało, że p. T.K.pełnił funkcję kierownika w okresie: od 05.2013 do 10.2016. Jest to niemożliwe z powodu obiektywnych okoliczności faktycznych. W 2013 roku Inwestor dopiero uzyskał decyzję środowiskową na ten projekt, a roboty budowlane zaczęły się znacząco później, ​po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Pan T.K. mógł w jakiś sposób uczestniczyć w realizacji robót budowlanych ​w okresie od XI 2016 do IX 2017, gdy spółka Soletanche realizowała część prac związanych ​z Inwestycją, jako Podwykonawca. Ponieważ Generalnym Wykonawcą tej Inwestycji był ERBUD, osoba z ramienia Soletanche (p. T.K.) nie mogła być ani Kierownikiem Budowy, ani Kierownikiem Kontraktu. 3.Droga S8 – Obwodnica Marek - wedle wiedzy Odwołującego p. T.K. ​nie był w trakcie realizacji ww. inwestycji ani Inżynierem Projektu, ani Kierownikiem/Dyrektorem/Zastępcą Dyrektora Kontraktu, ani Przedstawiciela Wykonawcy, ani wreszcie nie pełnił stanowiska o analogicznych kompetencjach, Z samego zresztą oświadczenia Konsorcjum, zawartego w załączniku nr 12 wynika, ż​ e w tym samym czasie prowadził również budowy: Budynku Komisji Sejmowych w Warszawie i Budynku na ulicy Polnej 40. Takie funkcje byłyby niemożliwe do pogodzenia z pełnieniem obowiązków wskazanych powyżej również w trakcie budowy drogi S8 – Obwodnica Marek. Wykonawcą Generalnym tego odcinka drogi S8 był PORR i UNIBEP, a p. T.K. nie zajmował z całą pewnością stanowiska kierowniczego z ramienia ww. Generalnych Wykonawców. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, złożenie odwołania było konieczne i uzasadnione. W dniu 21 lipca 2023 roku do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2084/23 zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawca Keller Polska Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, ul. Poznańska 172, 05-850 Ożarów Mazowiecki, zwany dalej Przystępującym Keller. W dniu 21 lipca 2023 roku do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2096/23 zgłosili przystąpienie po stronie zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa, zwani dalej Przystępującym Konsorcjum. Przystępujący Keller pismem z dnia 28 lipca 2023 roku wniósł o oddalenie odwołania o sygn. akt KIO 2084/23 w całości i dopuszczenie dowodów wskazanych w treści pisma. Zamawiający, pismem z dnia 31 lipca 2023 roku złożył Odpowiedź na odwołanie o​ sygn. akt: 2084/23 w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 25 lipca 2023 roku Odwołujący Keller złożył pismo procesowe w sprawie ​o sygn. akt: KIO 2096/23, w którym wycofał zarzuty dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28, 05-300 Mińsk Mazowiecki oraz Soletanche Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie, al. Solidarności 173 SPARK, budynek C, 00-877 Warszawa z uwagi na jej niezgodność z warunkami w zamówienia polegającymi na zmianie przez Konsorcjum formuły obliczeniowej zastosowanej przez Zamawiającego w załączniku nr 2 do Oferty – Formularz kosztorysu ofertowego (prace geotechniczne) oraz w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ww. wykonawców, mimo że z treści dokumentów złożonych przez Konsorcjum wynika że nie wykazało ono spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ​ zakresie dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia, tj. Kierownikiem Kontraktu i Kierownikiem w Budowy w postępowaniu o sygn. akt: KIO 2096/23. Odwołujący Keller podtrzymał w całości zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum z uwagi na to, iż cena oferty Konsorcjum za realizację prac projektowych stanowi 8,11 % wartości netto oferty i przekracza tym samym ustanowiony przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do oferty „Formularz Cenowy” (pkt 1), limit ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych ​ wysokości 5 % całkowitej wartości netto za wykonanie przedmiotu zamówienia. w W dniu 31 lipca 2023 roku Przystępujący Konsorcjum w sprawie o sygn. akt: KIO 2096/23złożył Pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący Konsorcjum, przedstawił argumentację i dowody dotyczące wystąpienia innej omyłki niepowodującej zmian w treści oferty, ustalenia wartości całkowitej netto w odniesieniu do oferty Odwołującego Keller i swojej, tego, że całkowita wartość netto za wykonanie przedmiotu zamówienia” nie jest tym samym co „wartość oferty netto” oraz błędnego wyliczenia przez Odwołującego procentowej wartości pozycji Załącznika nr 1 do Formularza oferty oznaczonej „PRACE PROJEKTOWE” w wysokości 8,11 %. Zamawiający, pismem z dnia 31 lipca 2023 roku złożył Odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2096/23. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Soletanche Polska Sp. z o.o., mimo że oferta ta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność ta nie może zostać usunięta na podstawie art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. ze względu na przekroczenie w wycenie oferty „Formularz Cenowy” ustanowionego przez Zamawiającego limitu ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie prac projektowych „do 5 % całkowitej wartości netto za wykonanie przedmiotu Zamówienia”. W związku z powyższym Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, a w przypadku wniesienia sprzeciwu przez przystępującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. i Soletanche Polska Sp. z o.o. co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego: o uznanie słuszności zarzutu, jednak o​ oddalenie odwołania w tym zakresie w związku z dyspozycją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. brakiem wpływu na wynik postępowania. W dniu 1 sierpnia 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i uczestników postępowania odwoławczego, Przystępujący Konsorcjum wniósł sprzeciw w sprawie o sygn. akt. KIO 2096/23 wobec częściowego uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu (niewycofanego) podniesionego w odwołaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący Konsorcjum oraz Odwołujący Keller przekazali ​ ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że obaj Odwołujący wykazali interes w uzyskaniu w zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z​ ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Konsorcjum w sprawie o sygn. akt: KIO 2096/23 o oddalenie odwołania w całości bez merytorycznego rozpoznania z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu środka ochrony prawnej. Przede wszystkim Przystępujący Konsorcjum nie uzasadnił w czym upatruje brak interesu ​ e wniesieniu odwołania przez Odwołującego Keller. w Należy jednak zauważyć, że oferta Odwołującego Keller została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego Konsorcjum znalazła się na drugim miejscu ​ rankingu ofert, jednakże Odwołujący Konsorcjum wniósł odwołanie, w którym zakwestionował zaniechanie wykluczenia w i odrzucenia oferty Keller oraz wybór oferty najkorzystniejszej. W przypadku uwzględnienia przez Izbę odwołania Konsorcjum i nakazania wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Keller, ranking ofert uległby zmianie i ofertą najkorzystniejszą – odwrotnie niż w dniu wnoszenia obu odwołań - stałaby się oferta Odwołującego Konsorcjum. Tym samym wykonawca Keller utraciłby możliwość uzyskania zamówienia i poniósłby w tym zakresie szkodę. Jednocześnie, ewentualne podniesienie zarzutu braku odrzucenia oferty Konsorcjum dopiero w odwołaniu wniesionym po zmianie wyboru najkorzystniejszej oferty, narażałoby wykonawcę Keller na ryzyko odrzucenia tego odwołania przez Izbę jako spóźnionego w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego też należy stwierdzić, że w dniu wniesienia odwołania przez wykonawcę Keller (sygn. akt KIO 2096/23) miał on interes we wniesieniu tego odwołania, gdyż w wyniku ewentualnego uwzględnienia odwołania wniesionego przez Konsorcjum (sygn. akt KIO 2084/23), utraciłby możliwość uzyskania zamówienia i poniósłby szkodę. Ponadto, jak wskazał Odwołujący Keller gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum i odrzucił ją z uwagi na zarzuty wskazane przez Keller, w razie uwzględnienia odwołania Konsorcjum skierowanego przeciwko ofercie Keller Polska, Zamawiający musiałby unieważnić Postępowanie i ogłosić je ponownie (w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty). Zgodnie z Wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 września 2022 r., XXIII Zs 112/22 przywołanym przez Odwołującego Keller „(…) w niektórych stanach faktycznych wykonawca może mieć interes w uzyskaniu zamówienia nawet wówczas, gdy uwzględnienie wniesionego przez niego odwołania miałoby prowadzić do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia”. Ponadto, nie można pominąć stanowiska wyrażonego w Wyroku TSUE z dnia 5​ kwietnia 2016 roku w sprawie C – 689/13 (pkt. 26 i 27), w którym Trybunał wskazał: 26Wyrok ów konkretyzuje przywołane w pkt 23 niniejszego wyroku wymogi sformułowane w przepisach prawa Unii w warunkach, w których w wyniku przeprowadzenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego dwóch oferentów wnosi odwołania zmierzające do ich wzajemnego wykluczenia. 27W takiej sytuacji każdy z dwóch oferentów ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia. Po pierwsze wykluczenie jednego z oferentów może bowiem doprowadzić do tego, że drugi uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy ​z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Z uwagi na powyższe, Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego Konsorcjum, że Odwołujący Keller w sprawie o sygn. akt KIO 2096/23 nie ma interesu i nie oddaliła tego odwołania, rozpoznając merytorycznie zawarty w nim zarzut. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego o​ sygn. akt: KIO 2084/23 po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcęKeller Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego oraz za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2096/23 po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim oraz Soletanche Polska Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie, w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. w Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SWZ …

…Sygn. akt: KIO 2594/23 WYROK z dnia 18 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 września 2023 roku przez wykonawcę Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku orzeka: Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Skarbu Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku na rzecz Odwołującego - Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wpłaconego wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2594/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Skarb Państwa, w imieniu którego postępowanie prowadzi ​24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku z siedzibą w Giżycku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek faksów i innych urządzeń drukujących na rzecz 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP w dniu 12.07.2023 r., nr ogłoszenia: 2023/BZP 00301902/01. Dnia 4 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp”, w prowadzonym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca Golden Line Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie, dalej jako „Odwołujący”. (post. Nr 39/2023), dalej jako: „Postępowanie”. Odwołanie złożono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego oraz czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe MULTIKOM A. P. z siedzibą w Bydgoszczy, dalej jako: „Multikom”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że nie zachodzą przesłanki jej odrzucenia wskazane w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a Zamawiający zobowiązany był do zgodnej z prawem, rzetelnej i logicznej oceny dokonanego przez Odwołującego samooczyszczenia; 2)art. 110 ust. 2 i 3 ustawy PZP poprzez wadliwą ocenę działań Odwołującego podjętych w ramach samooczyszczenia, w szczególności z pominięciem wykładni prounijnej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, oraz zaniechanie uwzględnienia wszystkich przedłożonych przez niego dokumentów w trakcie trwania postępowania, 3)art. 16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady proporcjonalności w trakcie oceny czynności dokonywanych w ramach samooczyszczenia z uwzględnieniem stanu faktycznego i okoliczności sprawy oraz odrzucenie oferty Odwołującego mimo podjęcia przez Odwołującego wszelkich działań wymaganych prawem, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia naruszeń (zarzut ewentualny): 4)art. 128 ust. 1, ust. 3, ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podjęcia działań, tj. wezwania do uzupełnienia lub wezwania do wyjaśnienia ​ sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości dot. prawidłowości dokumentów lub oświadczeń złożonych w ramach w self-cleaning lub uznał, że są niekompletne. Odwołujący wnosił o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności: badania i oceny ofert, odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 5-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz ​o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana 30 sierpnia 2023 r. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w postępowaniu ofertę, która, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, została odrzucona, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą (miałaby najwyższą liczbę punktów w kryteriach), a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym osiągnięcia zysku z tytułu jego wykonania. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że pismem z 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 110 ust. 3 w ustawy Pzp wskazując, że: 1)z przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień złożonych w ramach self-cleaningu nie wynika, aby zerwał on wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego o braku zerwania powiązań wskazuje informacja dotycząca zakupu aktywów podmiotu uczestniczącego ​ zmowie przetargowej przez Golden Line i korzystanie z tych zakupionych aktywów. w ​Tym samym, zdaniem Zamawiającego, wykonawca nie wykazał okoliczności, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp; 2)treść wyjaśnień nie wskazuje, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym działaniem, a uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Zamawiający uznał, że czynności podjęte przez Odwołującego w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Ze stanowiskiem i oceną Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Odwołujący wyjaśnił, że stan faktyczny związany jest z wyrokiem z 16 marca 2021 r., sygn. KIO 431/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zawarł niedozwolone porozumienie z innym wykonawcą (M. C. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą MCSupplies M. C.), polegające na wspólnym ustaleniu warunków składanych ofert, jak i wspólnym przygotowaniu ofert, którego celem było nieuczciwe zwiększenie szans na wybór oferty członka porozumienia, przez co doszło do złożenia ofert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji poprzez utrudnianie dostępu do zamówienia innym wykonawcom, co narusza dyspozycję art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z 29 stycznia 2004 r. Porozumienie nastąpiło w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA pod nazwą: „Sukcesywna dostawa tonerów, tuszów, bębnów, pasów transmisyjnych, zbiorników na zużyte tonery i taśm barwiących do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych z miejsc wskazanych przez Mazowiecką Instytucję Gospodarki Budżetowej MAZOVIA”. Wyrok KIO został utrzymany w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21. Odwołujący podkreślił, że okoliczność objęta opisywaną sprawą była jednostkowa i​ odosobniona. Odwołujący nigdy wcześniej ani nigdy później nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia naruszającego uczciwą konkurencję. Zgodnie z art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Ze stanu faktycznego zawartego ​ wyroku KIO 431/21 wnika, że złożenie ofert w postępowaniu nastąpiło 13 stycznia 2021 r. (oferta Golden Line Sp. z w o.o.) oraz 14 stycznia 2021 r. (oferta p. M. C.). Natomiast Mazowiecka Instytucja Gospodarki Budżetowej MAZOVIA (dalej „MAZOVIA”) odrzuciła oferty Odwołującego oraz pana C.o 4 lutego 2021 r. W związku z utrzymaniem decyzji zamawiającego przez KIO i Sąd Okręgowy, Odwołujący podjął szereg działań, aby wyeliminować w przyszłości ryzyko powtórzenia się sytuacji objętej wyrokiem. Zamawiający nie kwestionował skuteczności żadnego z podjętych i opisanych działań, za wyjątkiem uznania, że Odwołujący nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań z osobą Pana Marka C. oraz że Odwołujący ​ niewystarczający sposób wyjaśnił z jakim podmiotem podjął współpracę. w Z uzasadnienia czynności odrzucenia nie wynika, czy Zamawiający uwzględnił całość wyjaśnień złożonych w ramach samooczyszczenia w postępowaniu. W szczególności, czy uwzględnił dodatkowe wyjaśnienia złożone z własnej inicjatywy Odwołującego w dniu 28 sierpnia 2023 r. Odwołujący, działając z należytą starannością, przedłożył w dniu składania ofert oświadczenie, w którym przyznał się do faktu, że występuję w stosunku do niego przesłanka wykluczenia i złożył obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami wskazującymi na realność podjętych przez niego działań w celu wykazania jego rzetelności. Dodatkowo ​ dniu 28 sierpnia 2023 r. tj. jeszcze na etapie badania i oceny ofert, przed wyborem oferty najkorzystniejszej z własnej w inicjatywy dosłał dodatkowe wyjaśnienia i dokumenty, które jeszcze dokładniej opisywały czynności, które podjął w celu samooczyszczenia. Wszystkie złożone dowody i dokumenty referowały do działań podjętych przez Odwołującego jeszcze przed składaniem ofert oraz odnosiły się do wyjaśnień złożonych już wraz z ofertą. Celem Odwołującego było dołożenie wszelkiej staranności w celu przedłożenia Zamawiającego maksymalnie szerokiej wiedzy o faktach mających istotne znaczenie dla oceny oferty Odwołującego. Już pierwotne wyjaśnienia wykazywały wszystkie okoliczności, ale z uwagi na okoliczność, że inny zamawiający w innym postepowaniu powziął wątpliwości dotyczący niektórych okoliczności, Odwołujący z własnej inicjatywy uzupełnił dokument samooczyszczenia tak, aby sytuacje te nie pojawiły się w przyszłości. Zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma prawo wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania. Prawem Odwołującego jest dostarczenie wyjaśnień i​ dowodów w celu wykazania swojej rzetelności. żaden przepis prawa nie wskazuje terminu, kiedy najdalej należy złożyć wszystkie środki dowodowe. Jedynie dla samego oświadczenia o podleganiu wykluczeniu i skorzystaniu z self-cleningu można wywieść termin, bazując na terminie na złożenie dokumentu JEDZ lub oświadczenia o spełnieniu warunku. Warto jednak podkreślić, że sama konstrukcja jEDZa/oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i jego funkcja zakłada, że są to oświadczenia własne wykonawcy mające charakter wstępny. Środki dowodowe są przedkładane na kolejnych etapach postępowania. Tym samym ostateczną granicą czasową na przeprowadzenie procedury jest decyzja zamawiającego o​ wykluczeniu wykonawcy. Stanowisko, zgodnie z którym dokumentacja potwierdzająca samooczyszczenie powinna być załączona do oferty, nie znajduje odzwierciedlenia w treści przepisów (tak wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1576/19). Podobne stanowisko, dotyczące terminu podjęcia procedury samooczyszczenia, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. XXIII Ga 1811/18, wskazując, że nie istnieje cezura czasowa do dokonania przez wykonawcę procedury samooczyszczenia, powinna ona jednak nastąpić przed wykluczeniem wykonawcy. Powyższe jest zgodne z aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału Sprawiedliwości, a także poglądami doktryny. Przykładowo Izba w wyroku z dnia 31.03.2023 r. sygn. akt KIO 744/23 wskazała:„Przepis art. 110 ust. 1 Ustawy stanowi o możliwości wystąpienia przesłanki wykluczenia z​ postępowania na każdym etapie postępowania. Tym samym należy uznać, iż na każdym etapie postępowania może zachodzić potrzeba aktualizacji oświadczeń i dokumentów, a​ zatem w sytuacji gdy wykonawca "zdążył” przekazać informacje mogące mieć znaczenie przed udzieleniem zamówienia, czynności zamawiającego w postępowaniu mogły być wzruszone, na co wskazuje chociażby obecne odwołanie” Także w wyroku z dnia z dnia 22 marca 2023 r. sygn. akt KIO 620/23 Izba uznała, że „przekazując z własnej inicjatywy informacje aktualizujące jego sytuację prawną dołożył staranności w tym, aby zapewnić dostęp do informacji o wykluczeniu go z postępowania. Procedura samooczyszczenia stanowi element weryfikacji podmiotowej wykonawcy i podlega regułom dotyczącym składania i uzupełninia dokumentów i oświadczeń. Co istotne oświadczenie w JEDZ pozostaje aktualne, co do udzielonych odpowiedzi”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19, dotyczącym wykładni art. 57 ust. 6 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, tj. prawa wykonawcy do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (tj. tzw. Self-cleaningu), wykonawca ma możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych - z jego własnej inicjatywy, jak i z inicjatywy instytucji zamawiającej, jak też może z niej skorzystać zarówno ​ chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty, jak i na późniejszym etapie postępowania. W wyroku w tym Trybunał wyraźnie podkreślił, że każdy wykonawca musi mieć możliwość przedstawienia dowodów podjęcia środków naprawczych, m.in. w celu zapewnienia obiektywnej oceny wykonawców i skutecznej konkurencji. Cel ten może zostać osiągnięty, jeżeli na jakimkolwiek etapie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji o​ udzieleniu zamówienia zostanie przedstawiony dowód podjęcia środków naprawczych: „​ Z wykładni językowej, celowościowej i systemowej art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24,dokonanej w pkt 27-30 niniejszego wyroku, wynika, że przepis ten nie stoi na przeszkodzie temu, aby dany wykonawca z własnej inicjatywy lub na wyraźne żądanie instytucji zamawiającej przedstawił dowód podjęcia środków naprawczych, ani też temu, aby dowód ten został przedstawiony w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty lub na późniejszym etapie procedury udzielania zamówienia.” Ponadto państwa członkowskie są zobowiązane do poszanowania prawa do obrony, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, które - jako podstawowa zasada prawa Unii - powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z niekorzystnymi dla niej skutkami. Na przywołany wyrok TSUE wskazała mec. Aldona Kowalczyk w publikacji„Praktyczne aspekty stosowania instytucji self-cleaningu w zamówieniach publicznych” (​ PZP 2020, Nr 4, str. 138), w której szczegółowo przenalizowała treść przepisów krajowych i​ unijnych oraz stwierdziła, że „przepisy nie rozstrzygają jednak, kiedy należy składać dowody na podjęte środki naprawcze i czy wykonawca ma to czynić z własnej inicjatywy, czy też czekać na wezwanie zamawiającego. Pytanie jest tym bardziej zasadne, że opis przedsięwziętych przez wykonawcę środków naprawczych, wymagany do wypełnienia ​ formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej jako „JEDZ”), to nie jest, jak się zdaje, „dowód”, o w którym mówi prawo unijne i krajowe. Artykuł 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE wskazuje, że formularz JEDZ składany wraz z wnioskiem o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert obejmuje oświadczenie własne wykonawcy jako dowód wstępny zastępujące zaświadczenia wydane przez organy publiczne lub osoby trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca nie znajduje się w sytuacji, w której podlegałby wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca może zaś na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do oferentów i​ kandydatów o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie. (...) Formularz JEDZ określony powołanym powyżej rozporządzeniem Komisji wymaga zresztą jedynie, aby wykonawca - który poprzez wypełnienie stosownej rubryki potwierdził, że znajduje wobec niego zastosowanie dana podstawa wykluczenia - zaznaczył w odpowiedniej rubryce, czy podjął środki naprawcze celem wykazania swej rzetelności, a jeżeli tak - aby opisał przedsięwzięte środki. Oświadczenie własne wykonawcy wraz z opisem przedsięwziętych środków naprawczych nie jest jednak jednoznaczne z przedłożeniem dowodów na ich podjęcie, zaś zgodnie z art. 59 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE instytucja zamawiająca może na dowolnym etapie postępowania zwrócić się do wykonawcy o przedłożenie dokumentów potwierdzających to oświadczenie (przy czym w stosunku do wykonawcy, któremu zdecydowano się udzielić zamówienia, uprawnienie to przekształca się w obowiązek). Jak trafnie zwrócił uwagę Rzecznik Generalny w opinii w sprawie C-387/1925, zgodnie z art 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ „zawiera formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie i bez zwłoki przedstawić te dokumenty potwierdzające”. ​C o więcej, sama idea ustanowienia standardowego formularza JEDZ na poziomie unijnym ma na celu uproszczenie proceduralne dla zamawiających i wykonawców oraz zmniejszenie obciążeń administracyjnych w stosunku do zamawiających i wykonawców (por. motyw 1 i 3 preambuły rozporządzenia w sprawie JEDZ). Integralnym elementem formularza JEDZ jest w części VI oświadczenie końcowe wykonawcy, że jest w stanie i bez żadnej zwłoki przedstawić zaświadczenia i inne rodzaje dowodów w formie dokumentów. Polskie prawo zamówień publicznych (zarówno art. 24 ust. 8 i ust, 9 ZamPublU, jak i art. 110 ust. 2 i ust. 3 nZamPublU), przyznając wykonawcom prawo przedstawienia dowodów na podjęcie „wystarczających” środków naprawczych, nie precyzuje, w jakim momencie postępowania należy je złożyć. Nie zawiera w szczególności przepisu nakazującego przedłożenie ich wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg złożenia wypełnionego formularza JEDZ zawierającego oświadczenia własne wykonawcy wraz z​ ewentualnym opisem środków naprawczych (w przypadku potwierdzenia określonych podstaw wykluczenia) nie jest bowiem równoznaczny z wymogiem złożenia dowodów odnoszących się do podjętych środków naprawczych.” Mimo że powyższe odnosi się do postępowań o wartości powyżej progu unijnego, to nie może budzić wątpliwości, ż​ e instytucja self-cleaningu jest wprost oparta o przepisy unijne i powinna być interpretowane zgodnie z interpretacją prounijną. Nie powinno budzić wątpliwości, że obowiązkiem Zamawiającego była ocena wszystkich dokumentów i wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w ramach samooczyszczenia, tj. z dnia 19 lipca, jak i z dnia 28 sierpnia 2023 r. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne. organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Odwołujący przedstawił w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia i dowody, które, ​ jego opinii, są wystarczające do wykazania jego rzetelności. w Odwołujący bardzo szczegółowo opisał okoliczności związane z wydarzeniem stanowiącym podstawę jego wykluczenia. Nie tylko w wyjaśnieniach wskazał na cel, zakres, termin porozumienia oraz osoby odpowiedzialne za jego zawarcie, ale załączył również wyroki Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego wydane w postępowaniu, w którym stwierdzono porozumienie, które zawierały bardzo szczegółowy opis stanów faktycznych wraz z opisem złożonych ofert. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił wszelkie okoliczności sprawy, nie kryjąc żadnych okoliczności. Okoliczność ta nie była również kwestionowana przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie kwestionował również okoliczności, że Odwołujący deklarował gotować naprawienia szkody o ile taka by się ujawniła w przedmiotowej sprawie. ZERWANIE Z OSOBAMI ODPOWIEDZIALNYMI ZA NIEPRAWIDŁOWE POSTĘPOWANIE: Wadliwości self-cleaningu Zamawiający upatrywał z faktu, że, jego zdaniem, z​ wyjaśnień Odwołującego i złożonych przez niego dokumentów nie wynika, aby Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. O braku zerwania powiązań z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie świadczy, zdaniem Zamawiającego, zakup w lutym 2022 r. aktywów majątkowych od Pana C.. Interpretacja taka jest oderwana od treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i​ dokumentów oraz przepisu art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje na konieczność podjęcia przez wykonawcę korzystającego z samooczyszczenia konkretnych środków technicznych, kadrowych, organizacyjnych odpowiednich dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu. Przepis ten zawiera czynności, jakie wykonawca może podjąć, ale oczywisty i nie budzący w orzecznictwie i doktrynie wątpliwości jest fakt, że wykonawca powinien podjąć środki adekwatne do przesłanki objętej wykluczeniem, które pozwolą mu zapobiec powtórzeniu się sytuacji, która stała się podstawą jego wykluczenia. Jako jeden z przykładowych środków odpowiednich do zapobieżenia dalszym, tożsamym naruszeniom, ustawodawca wskazał zerwanie powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie tak, aby zapobiec przyszłym naruszeniom. „W ramach procedury samooczyszczenia wykonawca jest również zobowiązany do podjęcia odpowiednich środków celem zapobieżenia wystąpienia podobnych naruszeń ​ przyszłości. Przy tym należy zwrócić uwagę, że sam katalog środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych w stanowi wyliczenie przykładowe, zatem w tym wypadku wykonawca może wykazać się inicjatywą i przedstawić inne niż wymienione w przepisie środki zapobiegające dalszym przestępstwom, wykroczeniom i nieprawidłowemu postępowaniu wdrożone w swoje firmie”- tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska. Słowo „w szczególności” oznacza jednak, że wylistowane w art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp środki nie muszą wystąpić łącznie. Rolą wykonawcy jest dobór takich środków, aby zapobiec w przyszłości powtórzenia się sytuacji objętej wykluczeniem. Odwołujący wykazał szereg konkretnych środków kadrowych, organizacyjnych i​ technicznych, które miały za zadanie uniemożliwić dojścia do sytuacji, w której jakikolwiek pracownik lub członek organów Odwołującego dopuścił się porozumienia ograniczającego konkurencję (Zmiany kadrowe, szkolenia, wprowadzenie regulaminów, zmiany w zarządzie, zmiany w strukturze właścicielskiej, wprowadzenie wzorców umów, wprowadzenie zakazów konkurencji, zmiana siedziby, instalacja monitoringu, regulacje dotyczące korzystania ze sprzętu komputerowego itp.). Wszystkie te środki wymagały odpowiednich nakładów finansowych i czasowych. Są konkretne i związane z charakterem naruszenia będącego podstawą wykluczenia. Dowody na podjęcie tych działań Odwołujący przedłożył już wraz z​ ofertą. Zamawiający nie zakwestionował lub nie podał w wątpliwości co do skuteczności żadnego z tych działań. Nie wykazał również, że są one niewystarczające do tego, aby zapobiec zaistnieniu takiego porozumienia w przyszłości. Już sam ten fakt budzi wątpliwości co do adekwatności sankcji odrzucenia oferty Odwołującego w świetle złożonego samooczyszczenia. Wydaje się, że Zamawiający uznał, że kluczowym środkiem zmierzającym do zaniechania porozumień w przyszłości jest zerwanie więzi z osobami odpowiedzialnymi za naruszenie, a nie wprowadzenie uniwersalnych środków zapobiegających jakiemukolwiek porozumieniu ograniczającemu konkurencję. Niezależnie od oceny prawidłowości takiego stanowiska, podkreślenia wymaga, że Odwołujący zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postepowanie wykonawcy. Odwołujący wskazywał na ten fakt tak w wyjaśnieniach załączonych do oferty, jak i w wyjaśnieniach złożonych w trakcie trwania postępowania. Nie jest kwestionowane przez Zamawiającego, aby osobami odpowiedzialnymi za porozumienie będące podstawą wykluczenia, byli członek zarządu Odwołującego i Pan M. C., który prowadził działalność gospodarczą polegającą na produkcji i​ dostawie tonerów. Członek zarządu został odwołany ze swojej funkcji, a udziały, które posiadał, zostały wykupione. Pozbawiono go zatem jakichkolwiek powiazań z Odwołującym, co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego. Odwołujący również szczegółowo wyjaśnił, załączając odpowiednie dowody, ż​ e zerwał wszelkie więzi z drugą z osób odpowiedzialnych za zawarcie porozumienia, t​ j. z Panem M. C.. Na stronie 8 wyjaśnień z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wyjaśniał, że przed zawarciem porozumienia współpracował z Panem C., kupując od niego i oferując swoim odbiorcom tonery marki Wirksam Drucken produkowane przez firmę Pana C.. Ze względu na wcześniejsze zobowiązania wobec podmiotów trzecich (Odwołujący musiał realizować zawarte umowy na dostawy tonerów), rozwiązanie współpracy z firmą MC Suppllies M. C. następowało etapami - w pierwszym etapie Wykonawca podjął czynności, które mógł wykonać natychmiastowo, tj. zaprzestał bieżącej sprzedaży na rzecz pana C. produktów marki Golden Line i Novo, których jest producentem. Następnie spółka Golden Line sfinalizowała transakcję wykupu od pana C. prawa do nazwy marki Wirksam Drucken i know-how dotyczące produkcji tej marki. Tego typu transakcja spowodowała definitywne zerwanie relacji handlowych pomiędzy Odwołującym a Panem M. C.. Zatem środki podjęte przez Odwołującego są realne i konkretne. Odwołujący był zobowiązany szeregiem umów ze swoimi odbiorcami na dostawę tonerów marki W D Wirksam Drucken. Szukał zatem rozwiązania, które pozwoli mu wywiązać się z zawartych umów, a jednocześnie zerwać wszelkie kontakty z Panem C.. Nie ulega bowiem wątpliwości, że realizując zawarte umowy musiałby zaopatrywać się w produkty, do których prawo miał Pan C., co wymagałoby jakichś kontaktów, chociażby stricte formalnych i​ handlowych. Także sam fakt zerwania umów dostaw z Panem C. mógłby spowodować trwające latami spory sądowe, które również implikowałyby kontakty z osobą odpowiedzialną za porozumienie. Odwołujący zatem podjął środek, w jego ocenie, najbardziej skuteczny, tj. zakupił prawa do marki i produktów (zorganizowaną część przedsiębiorstwa), co pozwoliło mu wyeliminować wszelkie kontakty czy związki z osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia. Środek ten nie był ani łatwy do wprowadzenia, ani wygodny dla Odwołującego. Wiązał się on z istotnymi kosztami, których Odwołujący nie musiałby ponosić, gdyby nie pragnienie wykazania swojej rzetelności w ramach self-cleaningu. Także okoliczność, że do zakupu doszło dopiero w lutym 2022 r., tj. wiele miesięcy od wydania prawomocnego wyroku dotyczącego wykluczenia (czerwiec 2021 r.) oraz podjęcia współpracy z UOKIK (czerwiec 2021 r.) świadczy, że skuteczne podjęcie tego środka nie było łatwe i wymagało czasu. Dla Odwołującego interpretacja Zamawiającego, który właśnie w „środku organizacyjnym”, podjętym przez Odwołującego w celu zerwania wszelkich związków z​ osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, upatruje potwierdzenia dalszych powiązań z tą osobą, jest całkowicie niezrozumiała. W chwili obecnej firma Golden Line jest wyłącznym producentem i właścicielem materiałów eksploatacyjnych marki Wirksam Drucken. A zatem fakt, że Odwołujący korzysta z majątku który nabył (w sposób niezależny), w żaden sposób nie może świadczyć o​ istnieniu dalszych „związków” z Panem C.. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 3 lit a ustawy Pzp mówi o zerwaniu powiazań z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za naruszenie (w tym przypadku za zawarcie porozumienia), w celu zapobieżenia nieprawidłowemu postepowaniu w przyszłości. Należy odróżnić osobę Pana C., który jest osobą odpowiedzialną za zawarcie porozumienia, od marki czy też zorganizowanej części przedsiębiorstwa, które nie mają podmiotowości prawnej, a zatem nie mogą być uznane za osoby lub podmioty odpowiedzialny za zawarcie porozumienia. Żaden element majątku Pana C. nie był odpowiedzialny za zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencje. Co równie istotne, Odwołujący wskazywał i wykazał, że podjęty przez niego środek był efektywny w świetle racjo legis przepisu, tj. zapewnienia. aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych naruszeń. Odwołujący wyjaśniał, że od czasu sprzedaży aktywów r. nie ma żadnych kontaktów czy powiązań z Panem C.. O fakcie, że podjęte środki przez wykonawcę są skuteczne, świadczy chociażby to, że Odwołującemu nie jest znany żaden przypadek, w którym Pan C. startował w przetargach na dostawę materiałów eksploatacyjnych. Odwołujący nie ma wiedzy, z uwagi na brak jakichkolwiek relacji, o losach dalszej działalności Pana C.. Jednak już sam fakt, że Pan C. nie uczestniczy w rynku zamówień publicznych, świadczy, że środki podjęte przez Odwołującego były skuteczne. Reasumując, Odwołujący uważa, że Zamawiający wadliwie interpretuje fakt zakupu marki W D jako przejaw kontynuacji współpracy z Panem C., a nie środek pozwalający na kategoryczne zakończenie wszelkich kontaktów z Panem C. i​ gwarantujący brak w przyszłości podobnych inicjatyw dot. porozumień ograniczających konkurencję. Zamawiający nie przedstawia żadnych dowodów, które miałyby świadczyć o​ kontynuacji powiazań z Panem C. na dzień otwarcia ofert w postepowaniu, a​ jedynie wadliwie interpretuje informacje przedłożone i poparte dowodami przez samego Odwołującego. Odwołujący rozumie, że ciężar wykazania podjęcia środków technicznych, organizacyjnych, kadrowych z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp obciąża wykonawcę. ​Nie można jednak się zgodzić, że w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia i poparł je dowodami, Zamawiający może dowolnie je interpretować, chociażby z​ pominięciem wyjaśnień Odwołującego, treści umowy oraz celu, jaki przyświecał podjętym działaniom. Podejmując czynność odrzucenia, Zamawiający obowiązany jest wykazać, ż​ e środki podjęte przez wykonawcę były niewystarczające dla celu określonego przepisem, tj. dla zapobieżenia w przyszłości podobnym porozumieniom. Celem instytucji samooczyszczenia nie jest karanie jednego czy drugiego wykonawcy, tym zajmują się odrębne służby i instytucje. Celem instytucji samooczyszczenia jest wykazanie, ż​ e wykonawca podjął odpowiednie środki, aby sytuacja objęta wcześniejszym wykluczeniem nie powtórzyła się . Takie działania Odwołujący podjął. O ich skuteczności świadczy nie tylko fakt, ż​ e Odwołujący wyeliminował skutecznie potrzebę kontaktów handlowych z Panem C., ale przede wszystkim to, że od stycznia 2021 r., kiedy doszło do feralnego porozumienia, taka sytuacja się nigdy nie powtórzyła. Golden Line nie był stroną jakiegokolwiek porozumienia ograniczającego czy utrudniającego konkurencję. Z przyczyn obiektywnych nie jest możliwe, poza złożeniem oświadczeń i wyjaśnień, wykazać, że na dzień składania ofert nie ma żadnych powiązań czy kontaktów z Panem C.. Nie jest możliwe przeprowadzenie dowodu na nieistnienie określonych okoliczności. Jedynie sam Odwołujący i Pan C. mogą to zaświadczyć. Przy czym, z​ uwagi na konieczność zaniechania jakichkolwiek kontaktów z Panem C., Odwołujący nie starał się o pozyskanie od niego oświadczenia uznając, że jego wyjaśnienia w świetle złożonych dowodów okażą się wystarczające. Dziesiątki Zamawiających, którym ​ ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy Odwołujący przedkładał wyjaśnienia nie miało żadnych wątpliwości co do celu i w skutku podjętego przez odwołującego środka. Trudno zatem sobie wyobrazić, jakie inne dowody zaniechania współpracy z Panem C. miałby przedłożyć Odwołujący w ramach samooczyszczenia. ORGANY Z JAKIMI ODWOŁUJĄCY PODJĄŁ WSPÓŁPRACĘ: Zamawiający uznał, że złożone w ramach samooczyszczenia wyjaśnienia nie wykazują, z jakimi organami Odwołujący współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i​ okoliczności związanych ze swoim nieprawidłowym postepowaniem. Zdaniem Zamawiającego zaniechanie podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Z twierdzeniem tym Odwołujący się nie zgadza. W wyjaśnieniach z 19 lipca 2023 r. Odwołujący wskazał na aktywną współpracę z organem właściwym w tego rodzaju sprawach. Wskazał również na stronie 6 na właściwe przepisy. Niezrozumiałe jest zatem twierdzenie Zamawiającego, jakoby nie miał wiedzy o podmiocie, z którym Odwołujący współpracuje. Dodatkowo w ramach uzupełniających wyjaśnień Odwołujący przekazał Zamawiającemu komplet dokumentów, które potwierdzają twierdzenia zawarte ​ wyjaśnieniach złożonych wraz z ofertą. Z dokumentów tych wynika m.in., że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i w Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające, o którym mowa w art. 48 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, mające na celu wstępne ustalenie, czy w związku z działaniami przedsiębiorców mogło dojść do naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, uzasadniającego wszczęcie postępowania antymonopolowego, w tym ustalenie, czy sprawa ma charakter antymonopolowy. W postępowaniu wyjaśniającym nie występują strony i nie jest ono skierowane przeciwko żadnemu przedsiębiorcy. Odwołujący w sposób niezwłoczny i​ wyczerpujący wyjaśnił wszelkie wątpliwości UOKIK jeszcze w lipcu 2021 r. Tym samym Wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami. Od tamtego czasu Odwołujący pozostaje w gotowości do współpracy z UOKIK, jednak Prezes UOKIK nie podjął dalszych czynności wobec Odwołującego, które byłyby Odwołującemu wiadome. W związku powyższym, a także faktem upływu ponad dwóch lat, Wykonawca uznaje, że Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do żadnych działań wobec Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że dodatkowe okoliczności zostaną wyjaśnione na rozprawie, po rozpatrzeniu przez Izbę wniosku o nieujawnianie przekazanych informacji Zamawiającemu ani uczestnikom postępowania odwoławczego na podstawie art. 545 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił jednak, że już ze złożonych Zamawiającemu wyjaśnień i​ załączonych dowodów wynika, że Odwołujący podjął dodatkowe czynności niezależne od postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez UOKIK, świadczące o aktywnej współpracy z organami. Z informacji załączonych wraz z ofertą oraz z dokumentów dosłanych w ramach wyjaśnienia wynika również, że Odwołujący nie mógł przekazać szczegółów tych działań w ramach procedury self-cleaningu w związku z zakazami istniejącymi w ramach odpowiednich przepisów. Odwołujący wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z porozumieniem oraz współpracował w celu wyjaśnienia wszelkich okoliczności nie tylko z organem wskazanym powyżej, ale również z zamawiającym. Odwołujący dwukrotnie (w wyjaśnieniach z lipca i z sierpnia) zadeklarował gotowość do pełnej współpracy z Zamawiającym ​ postępowaniu w celu wyjaśnienia okoliczności zaistniałego zdarzenia, gdyby jeszcze jakieś wątpliwości się pojawiły. w Odwołujący zauważył, że „zamawiający”, o którym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest równoznaczny z zamawiającym z postępowania, w którym wystąpiły dane okoliczności, ale jest zamawiającym, przed którym wykonawca dokonuje self-cleaningu. Jak wskazano w komentarzu wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych: „Udowodnienie samooczyszczenia jest elementem aktywnej współpracy wykonawcy z​ zamawiającym, która zgodnie z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp stanowi warunek samooczyszczenia. Wykonawca, chcąc wykazać swą rzetelność pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia, powinien w pełni wyjaśnić fakty i okoliczności związane z popełnionym przestępstwem lub wykroczeniem, aktywnie współpracując nie tylko z​ organem prowadzącym dochodzenie, ale również z zamawiającym, w zakresie właściwym dla jego roli, by dowieść mu przywrócenia swojej rzetelności, pod warunkiem że ta współpraca będzie ograniczona do środków ściśle niezbędnych do tej oceny.” (​ „Prawo zamówień Publicznych. Komentarz”, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, s. 418). Interpretację kontekstu, w jakim w art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp użyto wymogu „współpracy odpowiednio z właściwymi organami lub zamawiającym”, zawarto w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17. Tym samym Odwołujący, w ramach wykazania przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wyczerpująco wyjaśnił okoliczności związane z zawarciem porozumienia współpracując z właściwymi organami, ale także z Zamawiającym. Co do naruszenia zasady proporcjonalności działania, Odwołujący zauważył, że ​ doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że „norma z art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE ma charakter gwarancyjny dla w uczestników postępowań przetargowych i stanowi realizację zasady proporcjonalności, a zatem państwa członkowskie są zobowiązane do jej implementacji.” (Aleksandra Sołtysińska, Fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tle dyrektyw europejskich, Prawo zamówień publicznych nr 2, str. 33, legalis). Zasada proporcjonalności jest zasadą ogólną prawa unijnego, zaliczaną przez sam TSUE do „podstawowych zasad prawa Unii. Organy krajowe związane są zasadą proporcjonalności jako zasadą ogólną i jako prawem podstawowym zawsze, gdy podejmują jakiekolwiek działania w obszarze wchodzącym w zakres normowania prawa unijnego oraz gdy stosują bezpośrednio przepisy prawa unijnego (wyroki TSUE: z 11.04.2019 r., C-473/17, Repsol Butano, pkt 39; z​ 6.03.2014 r., C206/13, Cruciano Siragusa p. Regione Siciliana - Soprintendenza Beni Culturali e Ambientali di Palermo, ECLI:EU:C:2014:126, pkt 34). Może być także stosowana w dowolnym postępowaniu administracyjnym lub sądowym (cywilnym, rejestrowym, karnym, sądowoadministracyjnym). Nie ulega wątpliwości, że zasada proporcjonalności powinna być również stosowana przez zamawiającego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (por np. wyrok TSUE z 7.09.2021 r. w sprawie C-927/19 ws. Klaipëdos regiono atliekq tvarkymo centras), w tym podczas oceny rzetelności wykonawcy w ramach procedury samooczyszczenia (por. wyroku z 19.06.2019 r., C-41/18, Meca Srl v. Commune di Napoli, LEX nr 2682989). Skoro zatem procedura samooczyszczenia stanowi emanację zasady proporcjonalności, to oczywistym jest, że każdorazowo Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy podejmowane przez niego decyzje odpowiadają tej zasadzie. Zasada proporcjonalności wymaga, by nie wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia danego celu. Aby decyzja odpowiadała zasadzie proporcjonalności, powinna uwzględniać okoliczności faktyczne sprawy oraz cel normy. Wynika to wprost z art. 110 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający, oceniając treść self-cleaningu, tj. czy podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględnia wagę i​ szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający zdaje się w ogóle nie brać pod uwagę okoliczności faktycznych sprawy oraz popełnionego czynu. Po pierwsze, zaangażowania wykonawcy w postępowaniu, który stara się przedstawić wszelkie okoliczności, nie korzystając przy tym z prawa do utajniania wyjaśnień w ramach tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwiając weryfikację jego twierdzeń przez konkurencję. Po drugie, okoliczności związanych z samym porozumieniem i jego znaczeniem, podczas gdy dla oceny zasady proporcjonalności istotne znaczenie ma fakt, że porozumienie będące podstawą wykluczenia w 2021 r. było działaniem jednostkowym, incydentalnym, wynikającym z nieprzemyślanej decyzji dwóch osób. Nie miało charakteru trwałego czy ciągłego procederu. W aktach sprawy przedłożonych Zamawiającemu znajduje się tabela, zawierająca wykaz kilkuset postępowań, w których Golden Line sp. z o.o. brała udział ​ okresie od dnia 1 stycznia 2018 roku do lipca 2021 roku. Tylko w jednym postępowaniu (dla Mazovii) brał udział pan M. w C. i Golden Line sp. z o.o. Przez ten okres nie zarzucono Golden Line sp. z o.o. również zawarcia żadnego porozumienia niekonkurencyjnego. Także po tej dacie nie doszło do żadnych porozumień, których stroną byłby Odwołujący. Był to zatem jednorazowy. nierozsądny epizod w działalności spółki Odwołującego, podjęty w postępowaniu o niewielkiej wartości przez osoby nieposiadające odpowiedniej wiedzy prawnej o skutkach swych działań, nie mające doświadczenia, rozpoczynające swoje działania biznesowe. Wszystkie przyczyny zaistnienia tej sytuacji, tak poprzez zaprzestanie współpracy z osobami, które były odpowiedzialne za naruszenie, jak i​ wdrożenie szeregu innych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych (szkolenia, wzmocnienie kadrowe, uszczelnienie regulacji wew. itp.) w celu zapobieżenia pojawienia się takie sytuacji w przyszłości, zostały wyeliminowane. Tym samym, w świetle okoliczności towarzyszących samemu wykluczeniu, jak i​ okoliczności ponad dwuletniej, wzorowej działalności Odwołującego na rynku zamówień publicznych, powinny być uwzględnione w procesie oceny rzetelności wykonawcy. ​Za nieproporcjonalne należy uznać stawianie wymagań, które Zamawiający nakładałby na duże korporacje, które z porozumień niekonkurencyjnych uczyniły sobie stałe źródło zysku lub popadły w „recydywę". W świetle okoliczności faktycznych, tak popełnionego czynu, jak i​ następczej prawidłowej działalności Odwołującego, Wykonawca uważa, że podjęte przez niego środki naprawcze są więcej niż wystarczające. W ocenie Odwołującego Zamawiający pomija w sprawie zasadę proporcjonalności i​ formułuje żądania nadmiarowe, pomimo niedochowania minimalnej zasady współdziałania czy współpracy w celu umożliwienia wykonawcy skorzystania z przysługującemu mu prawa do wykazania swoje rzetelności. Przepis art. 110 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wymaga wykazania współpracy („aktywnie współpracując z zamawiającym”). Także w powyżej cytowanym orzeczeniu C-124/17 Trybunał posługuje się określeniem „współpraca". Według Słownika języka polskiego () „współpraca” to „działalność prowadzona wspólnie przez jakieś osoby, instytucje lub państwa". Jako że współpraca oznacza dwustronne działanie, użycie tego określenia nakłada obowiązki także na samego zamawiającego co do przedstawianego samooczyszczenia, w tym ewentualnego przeprowadzenia w tym zakresie stosownych wyjaśnień, jeśli informacje udzielone przez Wykonawcę budziłyby jakieś wątpliwości danego zamawiającego. W tej sprawie brak współpracy w celu wyjaśnienia okoliczności związanych z​ samooczyszczeniem jest, zdaniem Odwołującego, rażący. Zamawiający, jako jeden z​ powodów braku uwzględnienia skuteczności samooczyszczenia, wskazuje, że wykonawca nie wskazał podstawy prawnej, która uniemożliwiła mu podania mu w pierwszych wyjaśnieniach szczegółów dot. współpracy z organami właściwymi do rozpoznania tego typu spraw. Abstrahując od faktu, że taka podstawa znajduje się w wyjaśnieniach, to nawet gdyby uznać, że Zamawiający miał problem z jej ustaleniem lub zrozumieniem wywodu Odwołującego, to nie tylko był uprawniony, ale, w okolicznościach danej sprawy, zobowiązany do wezwania do wyjaśnień tej okoliczności. Odrzucenie oferty jest bowiem najdalej idącą sankcją dla wykonawcy. Skoro wykonawca dochował należytej staranności i​ przedstawił szerokie wyjaśnienia i dowody na wykazanie swej rzetelności, to dopytanie o​ okoliczności, które budzą wątpliwości zamawiającego lub wezwanie do uzupełnień ​ zakresie dowodów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w wyjaśnieniach, stanowi wyraz realnego umożliwienia w wykonawcy skorzystania z instytucji self-cleaningu. Ustawodawca dał wykonawcom prawo do swobodnego ukształtowania wyjaśnień ​ ramach self-cleaning, formując jedynie ogólne ramy. Każdorazowo wykonawca powinien mieć pewność, że w podnosząc okoliczności i środki uznawane przez kilkunastu innych zamawiających zostanie wykluczony z postępowania jedynie z uwagi na drobne braki lub wady. Nie można również się zgodzić, że działanie polegające na odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na drobne braki lub nieścisłości w treści self-cleaningu, które mogłyby być wyeliminowane w ramach wyjaśnień, jest zgodne z zasadą proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Na ten fakt zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2021 sygn. KIO 1006/21, w którym stwierdziła: „Przyjęcie, iż od subiektywnej decyzji zamawiającego miałoby zależeć uznanie, czy wykonawca skutecznie dokonał samooczyszczenia nie jest możliwe do pogodzenia z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (...). Proces ten [self-cleaningu - przyp. Odwołujący] może nigdy nie zakończyć się, gdyż kolejni zamawiający mogą doszukać się innych powodów, które miałyby czynić wyjaśnienia niedostatecznymi. Taki stan nie sprzyja stosowaniu przepisu, którego celem jest umożliwienie udzielenia zamówienia wykonawcy, który podlegałby wykluczeniu. Przy takim podejściu, gdzie zamawiający mogliby bez żadnych ograniczeń mnożyć wątpliwości bez obiektywnie uzasadnionych powodów, doszłoby do naruszenia zasady proporcjonalności zumianej jako adekwatność decyzji do naruszeń jakich miał dopuścić się wykonawca i starań stanowiących reakcję na uchybienia obowiązkom zawodowym. Poszukiwanie dalszych wyjaśnień, które musiałyby odnosić się do sfery empirycznej, trudnej lub niemożliwej do wykazania dowodami, w ocenie Izby nie było już potrzebne dla oceny wiarygodności wykonawcy”. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 16.09.1999 r., Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Królestwu Hiszpanii (C-414/97), sformułował postulat tzw. testu proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są, po pierwsze, adekwatne, a po drugie - konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Natomiast w wyroku z 10.12.2002 r. w sprawie The Queen p. Secretary of Stałe for Health, ex parte British American Tobacco (C491/01) Trybunał wskazał, że poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania, czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu (udzielenia zamówienia rzetelnemu wykonawcy przypis własny Odwołującego) i nadaje się do jego realizacji oraz czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym czy nie jest nadmierny, a także czy inne środki nie są wystarczające do osiągnięcia planowanego celu. Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany. Patrząc przez pryzmat tak rozumianej zasady proporcjonalności oczywistym wydaje się, że w przypadku, gdyby Zamawiającemu brakowało pewnych informacji, dokumentów lub wyjaśnień, które pozwalają przesądzić o rzetelności wykonawcy, powinien w pierwszej kolejności skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów, a​ nie sięgać od razu po sankcje odrzucenia oferty i wybór drugiej, droższej oferty. Podkreślenia wymaga, że wyjaśnianie lub uzupełnienie wyjaśnień składanych ​ ramach samooczyszczenia i dowodów składanych na ich poparcie jest w pełni zgodne w z​ przepisami ustawy Pzp, analogicznie jak w przypadku każdego innego dokumentu składanego na wykazanie sytuacji podmiotowej wykonawcy. W literaturze podnosi się, ż​ e dokumenty złożone w ramach samooczyszczenia podlegają uzupełnieniom i​ wyjaśnieniom, o których mowa w art. 128 ustawy Pzp, jako dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 124 i nast. ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyraźnie wskazuje na to również TSUE w wyroku z 14 stycznia 2021 r. w sprawie ​C -387/19, w którym stwierdził: „o ile na wykonawcy spoczywa obowiązek poinformowania instytucji zamawiającej w chwili składania wniosku o dopuszczenie do udziału lub oferty o​ rozwiązaniu wcześniejszej umowy o udzielenie zamówienia z powodu poważnego wykroczenia, o tyle jednak w sytuacji, gdy instytucja ta stwierdzi istnienie podstawy wykluczenia związanej z rozwiązaniem takiej umowy lub zatajenie informacji dotyczących takiego rozwiązania, musi ona pozostawić danemu wykonawcy możliwość przedstawienia dowodu podjęcia środków naprawczych”. W wyroku tym Trybunał wskazał także na zasadę poszanowania prawa do obrony jako podstawową zasadę prawa Unii, której integralną częścią jest prawo do bycia wysłuchanym, a która powinna być stosowana wówczas, gdy organ administracyjny ma podjąć w stosunku do danej osoby decyzję wiążącą się z​ niekorzystnymi dla niej skutkami, taką jak decyzja o wykluczeniu wydana w ramach postępowania o udzielenie zamówienia . Tym bardziej dotyczy to sytuacji, w której wykonawca przedstawił opis podjętych środków naprawczych, lecz instytucja zamawiająca uzna, że w pewnych elementach jest on dla niej zbyt mało szczegółowy. Przy czym wymagania danego zamawiającego co do owych informacji nie powinny przekraczać granic zdrowego rozsądku oraz celu instytucji samooczyszczenia, czyli wykazania rzetelności wykonawcy. Ocenie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podlega sytuacja i działania wykonawcy podjęte w tym postępowaniu. Oznacza to, że każdy zamawiający musi dokonać własnej, samodzielnej oceny złożonych przez wykonawcę ​ ramach zastosowanego self-cleaningu wyjaśnień i dowodów. Potrzeba podkreślenia tej okoliczności wynika z faktu, że w w dniu 16 sierpnia 2023r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w innym postępowaniu za niewystarczające (​ sygn. akt KIO 2230/23). Należy jednak podkreślić, że w tamtym postępowaniu zostały złożone wyjaśnienia w innej treści, tj. nieuwzględniające wyjaśnień i dowodów, które zostały przekazane Zamawiającemu w tym postępowaniu z własnej inicjatywy wykonawcy. ​Na chwilę obecną Odwołujący nie dysponuje uzasadnieniem przywołanego wyroku. Wyrok ten nie jest również prawomocny. W związku z powyższym w ocenie Odwołującego zarzuty odwołania należy uznać za zasadne, a Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę ​ postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy oraz odrzucenie oferty w Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień po żadnej ze Stron. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający powtórzył argumentację przedstawioną w Informacji o​ wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w odwołaniu wiernie przytoczył treść złożonych w postępowaniu wyjaśnień odnośnie do wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania, nie zachodziła potrzeba ich powtarzania. Zamawiający w piśmie Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 110 ust 3 Pzp. W uzasadnieniu pokreślono, że Wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oświadczył, iż zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie, korzystając z uprawnienia przysługującego mu na podstawie art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca złożył wyjaśnienia w celu samooczyszczenia. Zgodnie z dyspozycją art. 110 ust. 2 PZP Wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Pzp, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ szczególności: w a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Zamawiającego z przedłożonych wyjaśnień nie wynika, iż Wykonawca zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, o czym mowa w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a)., na co wskazuje informacja dotycząca przejęcia zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę Golden Line sp. z o.o. ​C o więcej, Wykonawca Golden Line sp. z o.o. korzysta nadal z zasobów przedsiębiorstwa podmiotu, z którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Oceniając złożone wyjaśnienia Zamawiający nie uznał także spełnienia przez Wykonawcę przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. Treść wyjaśnień w tym zakresie nie wskazuje, z jakimi organami Wykonawca współpracuje w celu wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami. Uzasadnienie zaniechania podania przedmiotowych informacji nie zostało poparte podstawą prawną w tym zakresie. Mając na uwadze wagę i okoliczności popełnionego czynu Zamawiający stwierdził, i​ ż podjęte przez Wykonawcę czynności w ramach procedury samooczyszczenia nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności oraz dokonał czynności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Zamawiający odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. Zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu ​ okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni w zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1.naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2.wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3.podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, ​ w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności ​ i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W ocenie Izby podkreślenia wymaga, iż Odwołujący złożył obszerne i wyczerpujące wyjaśnienia w zakresie wszystkich przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Wykonawca klarownie przedstawił fakty związane z nieprawidłowym postępowaniem, wskazał w jaki sposób odczytywać należy przesłankę naprawienia szkody. Opisano również obszernie jakie środki Wykonawca podjął celem zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu. W opozycji do tak zaprezentowanego stanowiska Zamawiający jedynie symbolicznie wskazał w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, iż uważa, że Wykonawca nie udowodnił współpracy z właściwymi organami oraz nie wykazał, że doszło do zerwania powiązań między osobami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy. Zamawiający ani w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, ani w odpowiedzi na odwołanie nie rozbudował stanowiska, ograniczając się do powtarzania treści przepisów ustawy Pzp. Zamawiający enigmatycznie zaznaczał, że przejęcie zorganizowanej części przedsiębiorstwa podmiotu uczestniczącego w zmowie przetargowej przez Wykonawcę ​ jego ocenie nie świadczy o zerwaniu kontaktów. w Izba zapatrywań Zamawiającego nie podziela. W ocenie składu orzekającego Izby Zamawiający nie dokonał analizy złożonych mu przez Odwołującego wyjaśnień i​ dodatkowych materiałów bądź też ocena tych materiałów ma wysoce wybiórczy charakter. Zamawiający całkowicie pomija opisane w wyjaśnieniach okoliczności takie, jak odwołanie z​ funkcji prezesa w firmie Odwołującego osoby, która uczestniczyła w zawarciu porozumienia, zaprzestanie sprzedaży produktów na rzecz drugiej z firm będącej uczestnikiem porozumienia. Zamawiający skupił się na zakupie od Pana M.C. prawa do używania nazwy marki W D, know-how. Zamawiający jednak całkowicie pomija wyjaśnienie przedstawione przez Odwołującego, który podnosił, że powodem wyboru takiego rozwiązania biznesowego było zabezpieczenie zobowiązań umownych z innymi zamawiającymi na dostawy określonych produktów. Wykonawca jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą nastawioną na zysk ma prawo wyboru takiego rozwiązania, które gwarantuje mu możliwość wywiązania się z zawartych umów na dostarczenie określonych towarów, w tym także umów zawartych w reżimie ustawy Pzp. Dodatkowo wybór określonego rozwiązania naprawczego nie powinien narażać (jeżeli to możliwe) Wykonawcy na szkodę, choćby w postaci konieczności zapłaty kar umownych, czy rozwiązania umowy, co końcowo mogłoby doprowadzić do nienależytego wykonania lub niewykonania zobowiązań, a samego wykonawcę narazić na zyskanie opinii nierzetelnego. Tymczasem zakup linii produkcyjnej, znaku towarowego i know-how doprowadził właśnie do przerwania łańcucha relacji biznesowych między firmą Odwołującego a Panem M.C. Izba nie rozumie, a​ tym bardziej nie podziela argumentacji Zamawiającego przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, że zawarcie umowy sprzedaży świadczy o dalszym wspieraniu się wykonawców. Na czym owo „wspieranie” miałoby polegać, Zamawiający nie wyjaśnił. Trudno doszukiwać się powiązań biznesowych, kiedy podmiot zbywający majątek przestaje prowadzić działalność gospodarczą, a jego udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego miał charakter jednostkowy, o czym Odwołujący wyczerpująco informował ​ wyjaśnieniach. Jak wynika z przedstawionej Zamawiającemu kopii umowy, podpisali ją wszyscy trzej członkowie w zarządu, mimo dwuosobowej reprezentacji i powołaniu się na uchwałę zarządu Spółki, zezwalającą na nabycie, co w ocenie Izby także świadczy o​ ostrożności Wykonawcy w kontaktach z Panem M.C. Zamawiający innych dowodów na istnienie jakiegokolwiek rodzaju powiązań nie przedstawił. Odwołujący celnie podkreślił natomiast, że odróżnić należy odrębną podmiotowość Golden Line jako spółki, tj. podmiotu mającego osobowość prawną, od spraw osobistych i rodzinnych jej wspólników i członków zarządu. Dalej zauważyć należy, iż Odwołujący kontakty z Panem M.C. prowadził przez pełnomocników, co także w ocenie Izby świadczy o krytycznym podejściu podmiotu składającego wyjaśnienia do zaistniałej sytuacji i chęci przerwania powiązań gospodarczych. Za zupełnie niezrozumiałe Izba uznała twierdzenia Zamawiającego z rozprawy, że Pan M.C. nie działał przez pełnomocnika, co miałoby świadczyć o niezerwaniu więzi. Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający ocenić ma działania Wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, a nie drugiej strony, będącej niezależnym od Wykonawcy podmiotem. ​To w jaki sposób zachowuje się druga strona niedozwolonego porozumienia jest irrelewantne. Ocenie podlega, czy to wykonawca składający samooczyszczenie dołożył należytej staranności, by zerwać powiązania z podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie. Odwołujący nie może odpowiadać za działania i zaniechania innego, odrębnego podmiotu gospodarczego. Obowiązkiem Zamawiającego było ocenić, czy to Wykonawca, który złożył w prowadzonym postępowaniu ofertę, podjął takie kroki, b​ y zależności przerwać. Oczywistym także dla Izby jest, że aby zakończyć współpracę gospodarczą, konieczne jest uregulowanie spraw handlowych i majątkowych, co może wiązać się z koniecznością kontaktów. Istotne jest jednak, że kontakty te mają ograniczony zakres i koncentrują się na zaprzestaniu współpracy a nie jej kontynuacji. Umowa sprzedaży została zawarta przed notariuszem, sprzedający przeniósł własność rzeczy i wydał rzeczy kupującemu, natomiast kupujący odebrał rzecz i uiścił sprzedającemu umówioną cenę. ​Takie czynności wyczerpywały umowę sprzedaży i nie prowadziły do dalszego powiązania firm ale właśnie do rozwiązania ich współpracy. Poza tym ani Zamawiający, ani żaden inny wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie przedstawił dowodów na istnienie powiązań gospodarczych pomiędzy Odwołujący a Panem M.C. Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie Izby, jakie środki zaradcze można byłoby uznać za bardziej skuteczne w zakresie kwestionowanej przesłanki. Izba wyraża przekonanie, że Wykonawca podjął środki adekwatne do sytuacji, biorąc pod uwagę okoliczności związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i obowiązkiem realizacji zobowiązań umownych. Zdaniem składu orzekającego Izby przedstawione przez Odwołującego materiały w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego były wystarczające do oceny, czy Wykonawca wywiązał się z zaprzestania kontaktów, tym samym Izba pominęła przy wyrokowaniu dokumenty złożone wraz z pismem procesowym z​ dnia 18 września 2023 roku. Na marginesie jedynie dostrzec należy, dokumenty te świadczą o tym, że Odwołujący dokłada wszelkich starań, by udowodnić, że nie istnieją powiązania pomiędzy jego firmą a Panem M.C. Co do oceny przesłanki aktywnej współpracy z właściwymi organami, to stanowisko Zamawiającego jest dla Izby zupełnie niezrozumiałe. W tym elemencie samooczyszczenia Odwołujący przedstawił, jakie były kolejne podejmowane przez niego kroki, złożył wezwanie, które otrzymał od UOKiK oraz udzieloną organowi odpowiedź. Przy czym podkreślenia wymaga, iż postępowanie odrębnego organu toczyło się w sprawie, a nie przeciwko Odwołującemu, zaś zakres zapytań skierowanych do wykonawcy przez organ, był szerszy niż dotyczący sytuacji podmiotu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Odwołujący podkreślił w samooczyszczeniu, dlaczego przedstawia informacje przekazane właściwemu organowi na pewnym poziomie ogólności. Wskazano wprost, ż​ e Wykonawca skorzystał z procedury, o której mowa w art. 113a i n. uokik. - w takim wypadku, zgodnie z art. 113a ust. 5 pkt 4, nie może ujawniać faktu złożenia wniosku do Prezesa UOKiK. Zamawiający wZawiadomieniu o odrzuceniu oferty w żaden sposób nie odniósł się do tak zaprezentowanego stanowiska. Stanowisko Zamawiającego, ż​ e Wykonawca zaniechał podania podstawy prawnej przedstawienia w określony sposób zasobu informacji o współpracy z danym organem, nie polega na prawdzie. Odwołujący dołączył bowiem do wyjaśnień pisma otrzymane od Prezesa UOKiK oraz udzielone odpowiedzi. To raczej Zamawiający nie dokonał analizy otrzymanych dokumentów, pobieżnie tylko czytając wyjaśnienia i dowody. Izba podziela rozważania Odwołującego, że pojęcia aktywnej współpracy z organami nie należy utożsamiać z koniecznością inicjacji takich kontaktów przez Wykonawcę. Przesłankę te oceniać należy adekwatnie do zaistniałej sytuacji i poddać analizie w jaki sposób dany podmiot reaguje na żądanie wyjaśnień od odpowiednich organów, czy nie pozostaje bierny w tych kontaktach, czy składa wyjaśnienia, deklaruje chęć współpracy, przedstawienia dodatkowych stanowisk. Przy czym nie można także pomijać okoliczności, ż​ e danemu wykonawcy w ramach takich kontaktów przysługuje korzystanie z prawa do obrony. Nie można także zapominać, że istnieje szereg sytuacji, w których określonego rodzaju postępowanie wszczynane jest z urzędu, a więc nie sposób wymagać od wykonawców niejako „czynnego udziału” w rozpoczęciu kontaktów. Poza tym żaden przepis nie nakłada na podmiot obowiązku tzw. „samodonosu”. Ponadto Zamawiający nie przedstawił w Zawiadomieniu o odrzuceniu oferty swoich wątpliwości, w jaki sposób jego zdaniem należy odczytywać brak aktywnej współpracy. Argumentację przedstawioną na rozprawie przez Zamawiającego, jakby o braku współpracy Odwołującego z organem miał stanowić fakt niezawarcia ugody w sprawie, Izba pominie jako zupełnie nieprzystającą do stanu faktycznego sprawy. Izbie nie jest wiadomym w jaki sposób wykonawca miałby zawrzeć ugodę z organem, skoro w jego sprawie ostatecznie nie wszczęto postępowania antymonopolowego. Izbie trudno wyobrazić sobie jak miałyby brzmieć postanowienia takiej ugody i co przede wszystkim miałoby być jej przedmiotem. Przykładów innych aktywnych zachowań podmiotu do organu Zamawiający nie podał. Tym samym w ocenie Izby Wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając samooczyszczenie wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności sprawy w jaki sposób aktywnie współpracuje z właściwymi organami. Odwołujący celnie podkreślił naruszenie przez Zamawiającego zasady proporcjonalności, polegające na pominięciu okoliczności towarzyszących zdarzeniu oraz okoliczności, które dany wykonawca przedstawia w ramach samooczyszczenia. ​Zgodnie z przywołaną zasadą Zamawiający winien ocenić, czy przedstawione w ramach samooczyszczenia wykonawcy środki są adekwatne dla sytuacji, która doprowadziła do konieczności rozpoczęcia procedury samooczyszczenia. W przedmiotowej sprawie Zamawiający całkowicie pominął, zdaniem Izby, okoliczności, fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego. Końcowo, dostrzeżenia wymaga, iż Izba nie znalazła podstaw do konieczności zastosowania w stosunku do Odwołującego art. 128 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego materiały miały charakter kompleksowy i pozwalały ocenić, czy Wykonawca podjął skuteczne działania, aby zapobiec powtórzeniu się sytuacji w przyszłości. Reasumując, Izba uważa, że przywołanych przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o​ odrzuceniu oferty, kilku zdań nie sposób uznać za wyrażenie wątpliwości co do skuteczności procedury samooczyszczenia. Owszem, jak słusznie podkreślił w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, Wykonawca powołujący się na instytucję samooczyszczenia musi wykazać, że zastosował odpowiednie środki zapobiegające powtórzeniu się zaistniałych nieprawidłowości. Zamawiający zapomina jednak, że jego obowiązkiem jest ocenić adekwatność przedstawionych środków i w przypadku braku takiej adekwatności, podjąć określone działania, w ramach których nie jest choćby wykluczone uzyskanie od wykonawcy dodatkowych wyjaśnień. Skoro Zamawiający uznał, że przedstawione przez Odwołującego wyjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania przesłanki adekwatności, t​ o winien był wyartykułować dlaczego takie stanowisko prezentuje, zwłaszcza podejmując decyzję o eliminacji oferty z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tymczasem Zamawiający ograniczył się do lakonicznego podania, że zaistniały przesłanki skutkujące koniecznością odrzucenia oferty. Izba uznała również, iż Zamawiający naruszył zasady prowadzenia postępowania wynikające z art. 16 i 17 ustawy Pzp. W świetle powyższych ustaleń Izba uznała za zasadne zarzuty odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 ​oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz §​ 7 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego, przyznając Odwołującemu koszty wpisu oraz koszty zastępstwa procesowego ​ maksymalnej wysokości dopuszczonej Rozporządzeniem o kosztach. w Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 424/22 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Jolanta Markowska Aneta Mlącka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2022 r. przez odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: I. K.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C. wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D. wykonawcy Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Zwraca wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części zamówienia. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie II części zamówienia. 3. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie VII części zamówienia. 4. Kosztami postępowania w zakresie II części zamówienia obciąża odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania w zakresie II części zamówienia. 5. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania w zakresie VII części zamówienia. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt: KIO 424/22 Uz as adnienie Zamawiający Zarząd Transportu Metropolitalnego z siedzibą w Katowicach prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług autobusowego transportu publicznego na obszarze działania Zarządu Transportu Metropolitalnego” (OP/14/ZP/11/21). Zamówienie podzielone zostało na siedem części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 143-381489. W dniu 16 lutego 2022 r. odwołujący: K. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. Usługi Transportowe oraz A 21 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Żorach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności związanych z badaniem i oceną ofert lub zaniechaniem czynności w postępowaniu względem wykonawców: Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także jako „Mobilis”) w zakresie części VI i VII, Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Mazowieckim spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (dalej także jako „PKS Grodzisk Mazowiecki) w zakresie części II i III. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) (dalej jako „ustawa Pzp”): 1) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie (a wcześniej wykluczenie) oferty: Mobilis w części Vi i VII oraz PKS Grodzisk Mazowiecki w części II i III, pomimo że z okoliczności faktycznych wynika, że ww. podmioty zawarły pomiędzy sobą niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składając ofertę i odwołanie; 2) zaniechanie poprzez naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na nieodrzucenie ofert: Mobilis w części VI i VII oraz PKS Grodzisk Mazowiecki w części II i III złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy: a) z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. art. 3 ust. 1 oraz art. 15c, 11 ust. 1, b) z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów tj. art. 6 ust. 1 pkt 3, 6, 7 w zw. z art. 4 pkt 4 - w związku ze złożonym odwołaniem z dnia 10 stycznia 2022 r. przez PKS Grodzisk Mazowiecki oraz odwołaniem Mobilis złożonym w piśmie z dnia 24 stycznia 2022 r. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty PKS Grodzisk Mazowiecki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w części III, a także II, 2) odrzucenie oferty Mobilis w części VI i VII na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w części VI i VII. Pismem z dnia 17 lutego 2022 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał odwołującego, na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, do przesłania w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dowodu uiszczenia wpisu od odwołania w terminie przewidzianym na wniesienie odwołania. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący doręczył Prezesowi Izby potwierdzenie uiszczenia wpisu od odwołania w zakresie II oraz VII części zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: LZ A. L., M. L. spółka jawna z siedzibą w Zendku, PKS Południe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świerklańcu, I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (po stronie odwołującego), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: I. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą I. K. IREX, Meteor Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-2 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach, IREX-1 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach oraz Transgór Spółka Akcyjna z siedzibą w Mysłowicach (po stronie odwołującego), - wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Grodzisku Maz. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Grodzisku Mazowieckim (po stronie zamawiającego), - wykonawca Mobilis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego, w części VI i VII). W dniu 22 lutego 2022 r. do akt sprawy wpłynęło pismo odwołującego zawierające oświadczenie o wycofaniu odwołania w zakresie VII części zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2022 r. do usunięcia braków formalnych odwołania, nie doręczył Prezesowi Izby potwierdzenia uiszczenia wpisu od odwołania w zakresie części III i VI. Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Zgodnie z przepisem art. 518 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Zgodnie z art. 519 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. Zgodnie z art. 519 ust. 4 ustawy Pzp przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. Zgodnie ze stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym w orzecznictwie Izby skład orzekający wydaje na podstawie ww. przepisów postanowienie o zwrocie odwołania również w przypadku stwierdzenia niezachowania wymogów formalnych w zakresie uiszczenia wpisu od odwołania (np. postanowienie z dnia 5 maja 2017 r. KIO 769/17). Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, tj. postanowiła zwrócić odwołującemu wniesione odwołanie w zakresie III oraz VI części zamówienia, na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 519 ust. 1 w zw. z art. 517 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 oraz w zw. z art. 518 ust. 1 ustawy Pzp. II. Na podstawie informacji z otwarcia ofert Izba ustaliła, że odwołujący nie złożył oferty w zakresie II części zamówienia. Oznacza to, że w zakresie części II części zamówienia odwołujący nie posiada statusu wykonawcy, a w konsekwencji także uprawnienia do składania środków ochrony prawnej na czynności zamawiającego oraz zaniechanie podjęcia przez zamawiającego czynności w postępowaniu w zakresie II części zamówienia. Należy wskazać, iż krąg podmiotów uprawnionych do składania środków ochrony prawnej, w tym odwołania, został przez ustawodawcę wskazany w art. 505 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (ust. 1). Środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców (ust. 2). W przypadku środka ochrony prawnej wnoszonego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia podstawowe znaczenie - dla dokonania oceny, czy środek ochrony prawnej został wniesiony przez podmiot uprawniony - ma kategoria wykonawcy. Podmiotem uprawnionym do wniesienia środka ochrony prawnej jest podmiot posiadający status wykonawcy. W przypadku gdy postępowanie podzielone jest na części - posiadanie statusu wykonawcy, jak i spełnienie pozostałych przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, bada się w odniesieniu do danej części zamówienia. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, obejmuje - jak wskazuje się w orzecznictwie potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego [tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12]. Pojęcie „wykonawcy” zostało przez ustawodawcę zdefiniowane w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem „wykonawcy” należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczona definicja legalna pojęcia „wykonawcy” odwołuje się do poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym krąg podmiotów mogących posiadać status wykonawcy ulega zawężeniu w miarę przechodzenia do kolejnego etapu. W przypadku etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, który ma miejsce po upływie terminu składania ofert (do zawarcia umowy), status wykonawcy może posiadać wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a w przypadku postępowania podzielonego na części - wyłącznie podmiot, który złożył ofertę w danej części zamówienia. Złożenie odwołania przez podmiot nieposiadający statusu wykonawcy oznacza złożenie odwołania przez podmiot do tego nieuprawniony, co stanowi podstawę odrzucenia tego środka ochrony prawnej wskazaną przez ustawodawcę w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Powyższe stanowisko było wielokrotnie prezentowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (np. postanowienie z dnia 29 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO 2701/17). Jak wynika z przedstawionych powyżej ustaleń faktycznych odwołujący nie złożył oferty na II część zamówienia, a zatem w zakresie tej części postępowania nie posiada on statusu wykonawcy. W konsekwencji złożone przez niego odwołanie w zakresie II części zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp jako złożone przez podmiot nieuprawniony. Uwzględniając powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. III. Wobec wycofania przez odwołującego odwołania w zakresie VII części zamówienia, Izba postanowiła, jak w punkcie trzecim sentencji, tj. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie VII części zamówienia, na podstawie art. 553 ust. 1 zdanie drugie oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie II części zamówienia Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania odwoławczego w zakresie VII części zamówienia Izba orzekła na podstawie art. 557 i 574 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący: ............................... 8 …

…Sygn. akt: KIO 2811/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie Uczestnik po stronie Odwołującego – wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego Uczestnik po stronie Zamawiającego – wykonawca COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Eurovia Polska Spółki Akcyjnej z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 2811/24 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (zwany dalej: „Zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Modernizacja odcinków dróg wojewódzkich”, numer referencyjny: ZDW-DN-4-271-34/24. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 maja 2024 roku, numer: 321934-2024 (numer wydania: Dz.U. S: 105/2024). Wartość zamówienia przekracza progi unijne, określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2024 roku wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, a polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy COLAS Polska Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COLAS w Postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten podlegał wykluczeniu z Postępowania, bowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a co najmniej w wyniku lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd w zakresie doświadczenia Pana Marcina Mokrzyckiego niezbędnego na cele wykazania warunku udziału dotyczącego dysponowaniem osobą na stanowisko kierownika budowy/robót. W oparciu o powyższe, Odwołujący wnosił o: a) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości, b) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz tych opisanych szczegółowo w treści odwołania, a także dowodów, które zostaną przedstawione na rozprawie, c) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty COLAS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10) Pzp, d) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje. W dniu 7 sierpnia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią. W dniu 9 sierpnia 2024 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. W dniu 12 sierpnia 2024 roku wykonawca COLAS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Palędzie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. Wykonawców spełniają wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp . W dniu 12 sierpnia 2024 roku – przed otwarciem rozprawy - Odwołujący złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Oświadczenie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a stosownie do treści art. 520 ust. 2 Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Biorąc powyższe pod uwagę Izba orzekła jak w sentencji i nakazała zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………………… …

…Sygn. akt KIO 936/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2025 r. przez wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Uzdrowisko Kołobrzeg” Spółka Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane S.I. z siedzibą w Kołobrzegu orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4 odwołania i nakazuje zamawiającemu – „Uzdrowisku Kołobrzeg” Spółce Akcyjnej z siedzibą w Kołobrzegu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane S.I. z siedzibą w Kołobrzegu, 1.2.Wezwanie wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane S.I. z siedzibą w Kołobrzegu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci polisy OC potwierdzającej spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SWZ. 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i zamawiającego – „Uzdrowisko Kołobrzeg” Spółka Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego na wynagrodzenie pełnomocnika i kwotę 1 315 zł 60 gr (tysiąc trzysta piętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1 313 zł 30 gr (tysiąc trzysta trzynaście złotych trzydzieści groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 936/25 Uzasadnienie „Uzdrowisko Kołobrzeg” Spółka Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „przebudowę z rozbudową i nadbudową zespołu budynków Słoneczko z przeznaczeniem na sanatorium dla dorosłych i infrastrukturą leczniczą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 listopada 2024 r., pod numerem 2024/S 220-689372. W dniu 13 marca 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BUDIMEX Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą BUDIMEX”, wniósłodwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu: 1) wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Remontowo-Budowlane S.I. z siedzibą w Kołobrzegu (zwanego dalej „wykonawcą S.I.”) pomimo, że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu jako oferta złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i​ podlegającego wykluczeniu z postępowaniu oraz jako oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 2) nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy S.I. ujawniających się w zaniechaniu odrzucenia jego oferty pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowaniu, a jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, alternatywnie zaniechania wezwania wykonawcy S.I. do uzupełnienia lub złożenia dokumentów podmiotowych, w tym Wykazu robót budowlanych (Załącznik nr 11 do SW Z) i referencji oraz polisy OC potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu pomimo, że ze złożonych dokumentów wynika, że wykonawca S.I. nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie szczegółowo opisanym w ramach uzasadnienia odwołania, 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.I., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 lit. a SW Z sytuacja ekonomiczna lub finansowa i warunku określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z zdolność techniczna lub zawodowa oraz nie złożył na wezwanie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków udziału w postępowaniu, mając na uwadze okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.I., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo, że oferta wykonawcy S.I. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy, albowiem wykonawca S.I. przedstawił informacje nieprawdziwe i jednocześnie wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w celu pozyskania zamówienia (zarzut nr 2), 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy S.I., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, ponieważ przedstawił w wyniku zamierzonego działania informacje wprowadzające w błąd do co spełnienia warunków udziału w postępowaniu i zataił istotne informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mające istotny wpływ na wynik postępowania (zarzut nr 3), 4) art. 128 ust. 1 w zw. art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S.I. do złożenia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci Wykazu robót budowlanych (Załącznik nr 11 do SW Z) i referencji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz polisy OC obowiązującej od dnia składania ofert, tj. od dnia 17 stycznia 2025 r., ponieważ żaden ze złożonych w postępowaniu dokumentów nie potwierdza w rzeczywistości spełniania warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę (zarzut nr 4, ewentualny wobec zarzutów nr 1 – 3). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S.I. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2) odrzucenia oferty wykonawcy S.I. na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w postępowaniu, 4) uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu, 5) alternatywnie w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów nr 1 – 3 odwołania za niezasadne lub przedwczesne – unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy S.I. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania wykonawcy S.I. do złożenia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (rozdział VIII ust. 2 pkt 3 lit. a SWZ i rozdział VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ). W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu nr 1 i nr 4 wykonawca BUDIMEX podał, że Zamawiający dokonał błędnej oceny złożonych przez wykonawcę S.I. dokumentów podmiotowych, ponieważ zdaniem Odwołującego ze złożonych dokumentów nie wynika, że wykonawca ten spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SW Z (sytuacja ekonomiczna lub finansowa) i rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a SW Z (zdolność techniczna lub zawodowa). Odwołujący wskazał, że wykonawca S.I. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej złożył Wykaz, w którym wskazał zrealizowane 4 zadania (jedno z zadań zostało wskazane w wykazie dwukrotnie), oraz 4 referencje. Zamawiający tworząc warunek udziału w postępowaniu podzielił go na odrębne tirety określając jakie parametry mają spełniać poszczególne zadania zrealizowane przez wykonawców i wskazywane jako zadania referencyjne. Według opinii Odwołującego z treści przedmiotowego warunku wynika w sposób jednoznaczny, że Zamawiający oczekiwał wykazania się krotnością doświadczenia, zadaniami mającymi być źródłem krotności kompetencji (użycie sformułowania „co najmniej”), więc Zamawiający nie dopuścił, aby wykonawca mógł posłużyć się kilkukrotnie jednym zadaniem dla wykazania się spełnieniem jednocześnie kilku zadań z tego warunku udziału w postępowaniu, tj. w szczególności tym samym zakresem zadania, gdzie te same prace wykonywane były w tym samym czasie, w ramach tego samego terenu budowy. Nawet jeżeli dane zadanie spełnia jednocześnie parametry / wymagania z tiretu 1 i 2 nie oznacza to, że wykonawca może jedno zadanie zakwalifikować podwójnie / kilkukrotnie. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do absurdalnych wniosków, w których dopuszczalne byłoby, aby wykonawca mógł jedno zadanie wskazać, w celu wykazania się realizacją co najmniej dwoma zadaniami, np. dla tiretu 1. Byłoby to niezgodne z celem opisanego warunku – wymagane były co najmniej 4 zadania – każde zadanie generujące „krotność” doświadczenia. Zdaniem Odwołującego wykonawca powinien zatem wykazać się realizacją łącznie co najmniej 4 odrębnych zadań, z których każde ma spełniać wskazane przez Zamawiającego parametry przewidziane dla tego zadania. Za taką interpretacją warunku ma przemawiać także wykładania literalna i gramatyczna. Warunek z rozdziału VIII pkt 2.4 lit. a SW Z był określony w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości interpretacyjnych wykonawców, co według Odwołującego potwierdzać ma fakt, że z brzmienia wymagań zdefiniowanych przez Zamawiającego w treści SW Z dotyczących warunku doświadczenia zdawał sobie sprawę także wykonawca S.I., skoro w swoim Wykazie wskazał 4 odrębne zadania, w tym opisał prace tak, aby można było zadania oddzielnie przyporządkować do konkretnego tiretu. Odwołujący wskazał, że zweryfikował treść informacji przedstawionych w Wykazie oraz w referencjach dla zadania „Termomodernizacja oraz docieplenie na budynkach szpitala Słoneczko przy ul. Rafińskiego 7 w Kołobrzegu” z ogólnodostępną dokumentacją tego zamówienia, które de facto jest zamówieniem pn. „Remont elewacji pawilonów II, III i łącznika D.S.U. Słoneczko – postępowanie powtórzone”ogłoszonym przez Zamawiającego w dniu 30 maja 2019 r. Jak wynika z przedmiotowej dokumentacji zadanie to zostało w rzeczywistości zakwalifikowane przez samego Zamawiającego oraz przez projektanta jako „remont”, a nie jako „przebudowa” budynku użyteczności publicznej. Z dokumentacji projektowej dla tego zadania wynika m. in., że: − „Zakres robót budowlanych zawartych w projekcie dotyczy remontu ściany zewnętrznych wraz z niezbędnymi robotami towarzyszącymi budynku użyteczności publicznej w Kołobrzegu ul. Rafińskiego 7” (projekt budowlany pkt 4.3.1), − „W ramach realizacji przedmiotowej inwestycji obiekt przeznaczony jest do wykonania remontu wraz z historycznym odtworzeniem elewacji budynku wraz z robotami towarzyszącymi” (projekt budowlany pkt 1.3.), − „33. wykonać remont kominów (…) 34. wykonać remont poszycia dachu (…)” (projekt budowlany pkt 4.1 pkt 12-14 – skrzydło zachodnie i pkt 33-34 – skrzydło wschodnie / analogicznie w projekcie wykonawczym pkt 2 ppkt 33 i 34). Wbrew temu, co wskazuje wykonawca S.I. w treści Wykazu, „termomodernizacja” nie jest kwalifikowana odgórnie (i zawsze) jako „przebudowa” w rozumieniu definicji ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, może być także zakwalifikowana jako „remont” w rozumieniu definicji ustawowej. Odpowiednia kwalifikacja „termomodernizacji” czy „termoizolacji” zależy od konkretnego przypadku, a nie od oświadczenia (uznania) wykonawcy, które nie ma zupełnie przełożenia w dokumentacji technicznej dla tego zadania. Natomiast z dokumentacji dla zadania referencyjnego wynika wprost, że akurat w tym przypadku zadanie zostało zakwalifikowane jako „remont” zarówno w dokumentach przygotowanych przez projektanta, jak i samego Zamawiającego. Wykonawca S.I. w pkt 4 Wykazu posłużył się sformułowaniami takimi jak „renowacja kominów” i „wykonanie docieplenia dachu”, unikając przy tym sformułowań użytych wielokrotnie wprost w projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym „remont kominów” i „remont poszycia dachu”. Według Odwołującego jest to działanie w pełni świadome i potwierdzające, że wykonawca ten zdawał siebie sprawę z faktu, jak należy interpretować warunek i faktu, że zadanie z pkt 4 Wykazu zostało zakwalifikowane jako „remont”, a tym samym, że nie spełnia on wymagań dla tego warunku opisanych przez Zamawiającego. Zatem zadanie z pkt 4 Wykazu „Termomodernizacja oraz docieplenie na budynkach szpitala Słoneczko przy ul. Rafińskiego 7 w Kołobrzegu” nie może zostać uznane za zadanie referencyjne wykonawcy S.I. potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego działanie, w którym Zamawiający na obecnym etapie dopuszcza spełnienie warunku udziału przez wykonawcę S.I. poprzez wykazanie się zadaniem polegającym na wykonaniu „remontu”, a nie jak brzmi warunek na „przebudowie budynku użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego”, prowadzi do wniosku, że Zamawiający dokonał niedopuszczalnego rozszerzenia treści warunku, a właściwie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu, gdzie podkreślenia wymaga, że sam Zamawiający w treści SWZ powołał się na definicje z ustawy Prawo budowlane i wyraźnie odróżnił „przebudowę” od „remontu”. Ponadto Odwołujący podniósł, że wykonawca S.I. na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2025 r. w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SW Z złożył polisę OC, z której wynika, że umowa ubezpieczenia została zawarta w dniu 29 stycznia 2025 r., okres ubezpieczenia wyznaczono od dnia 30 stycznia 2025 r. do dnia 29 stycznia 2026 r., a termin płatności pierwszej raty składki ubezpieczeniowej został wyznaczony na dzień 13 lutego 2025 r. Zgodnie natomiast z art. 814 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Z treści dokumentu polisy OC nie wynika natomiast, że odpowiedzialność ubezpieczyciela obejmuje także okres przed zawarciem umowy z ubezpieczycielem, tj. okres od dnia składania ofert, tj. od dnia 17 stycznia 2025 r. do dnia 29 stycznia 2025 r. włącznie (względnie do zapłaty pierwszej składki, tj. do dnia 13 lutego 2025 r.). Odwołujący podkreślił, że nawet jeżeli składka została opłacona to nie zmienia to faktu, że przed tym terminem wykonawca nie był objęty ochroną ubezpieczeniową wynikającą z przedłożonej polisy OC. Tym samym polisa OC nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu od dnia składania ofert. Według Odwołującego czymś oczywistym jest, że warunki udziału w postępowaniu miały być spełnione przez wykonawców na dzień składania ofert, czyli 17 stycznia 2025 r., kiedy zostały złożone oświadczenia o spełnieniu warunków udziału, a stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu musi trwać nieprzerwanie przez cały okres trwania postępowania. Odwołujący powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3221/21 i z dnia 17 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 950/23. W tych okolicznościach wykonawca S.I. nie wykazał się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i po tym terminie, skoro na podstawie treści polisy OC nie da się wyprowadzić wniosku, że obowiązywała ona już od dnia 17 stycznia 2025 r. Zamawiający miał zatem informację o objęciu tego wykonawcy ochroną ubezpieczeniową najwcześniej od dnia 30 stycznia 2025 r. (względnie dopiero po zapłaceniu pierwszej składki w dniu 13 lutego 2025 r.), ale nie na dzień składania ofert, tj. na dzień 17 stycznia 2025 r. Późniejsze zawarcie polisy OC przez wykonawcę, już po terminie składania ofert, nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Odwołujący podkreślił, że kierując się celem, jakiemu służy instytucja podmiotowych środków dowodowych, wykonawca przedstawia na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, ale dokumenty te mają potwierdzać prawdziwość pierwotnych oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, tj. spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym nie można uznać za potwierdzającą spełnienie warunku udziału w postępowaniu polisę OC, której termin zawarcia / obowiązywania i opłaty pierwszej raty / składki upływa po terminie otwarcia ofert. Tym bardziej Zamawiający nie mógł samodzielnie stwierdzić faktu posiadania przez wykonawcę S.I. polisy ubezpieczeniowej obowiązującej przed dniem 30 stycznia 2025 r. na podstawie treści przedłożonej przez tego wykonawcę polisy OC. Zamawiający nie posiada zatem żadnego dokumentu, na podstawie którego mógłby uznać, że wykonawca S.I. spełnia warunek udziału w postępowaniu i że spełniał go nieprzerwanie od dnia składania ofert. Faktu tego nie potwierdzają też dokumenty złożone na wezwanie z dnia 24 lutego 2025 r., a wręcz przeciwnie poddają one pod wątpliwość obowiązywanie złożonej przez wykonawcę polisy OC. W ocenie Odwołującego dokonanie oceny sytuacji podmiotowej wykonawcy i uznanie, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu od dnia złożenia ofert jest nieuprawnione i niewątpliwie stanowi istotny błąd w Zamawiającego w tym postępowaniu, co skutkowało dokonaniem wyboru oferty wykonawcy, który nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Poza tym Zamawiający wbrew zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców odstąpił od zasad obowiązujących w postępowaniu i naczelnych zasad ustawy PZP w stosunku do wykonawcy S.I. i uznał, że nie musi on wykazywać spełnienia warunków udziału w postępowaniu od dnia składania ofert tak jak wykonawca BUDIMEX. Ponadto zdaniem Odwołującego w stanie faktycznym tej sprawy i w przypadku wykonawcy S.I. nie powinien znaleźć zastosowania ponownie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, tj. ponowne wezwanie wykonawcy S.I. do uzupełnienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. polisy OC, Wykazu i referencji. W zakresie polisy OC brak jest podstaw do ponownego zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP w tym przypadku z uwagi na fakt, że wykonawca ten był już wzywany w zakresie dotyczącym polisy OC przez Zamawiającego na tej podstawie. Złożył on dokumenty, które nie potwierdzają opłaty składki w terminie i obowiązywania polisy OC, co z kolei winno wzbudzić poważne wątpliwości Zamawiającego co do obowiązywania złożonej polisy OC: 1) potwierdzenie transakcji, z której wynika, że została ona wykonana dopiero w dniu 14 lutego 2025 r., czyli po terminie płatności pierwszej raty wyznaczonej na dzień 13 lutego 2025 r. oraz 2) oświadczenie z dnia 26 lutego 2025 r. o opłaceniu składki podpisane przez Panią.T. z firmy „Sfera”, a nie przedstawiciela ubezpieczyciela WARTA S.A. lub Agenta „UNILINK” S.A., którzy zostali wpisani w polisę OC. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zupełnie bezkrytycznie zaakceptował te dokumenty, co narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ Zamawiający nie dość, że otrzymał potwierdzenie zapłaty raty składki po terminie wyznaczonym przez ubezpieczyciela, to jeszcze otrzymał wątpliwe oświadczenie osoby niepowiązanej z ubezpieczycielem i agentem ubezpieczeniowym w zakresie polisy OC. Skoro składka nie została uiszczona w terminie, a ubezpieczyciel nie podpisał się pod oświadczeniem o ważności polisy OC, to takich dokumentów w żaden sposób nie można uznać za wiarygodne i potwierdzające objęcie ochroną ubezpieczeniową wykonawcy S.I.. Nie można było zatem uznać tego wykonawcy za faktycznie objętego ochroną ubezpieczeniową i bez żadnych wątpliwości podjąć decyzję o spełnieniu przez niego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący uważa więc, że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty wykonawcy S.I. była nieuzasadniona i nieprawidłowa w świetle przepisów ustawy PZP. Zważywszy na sposób składania dokumentów przez wykonawcę S.I. w całym postępowaniu, w tym m. in. niedbałość, niestaranność, brak profesjonalizmu, błędy w dokumentach, oraz fakt wystosowania już wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP przez Zamawiającego do uzupełnienia / złożenia wielu niezłożonych lub nieprawidłowo złożonych podmiotowych środków dowodowych (wezwanie z dnia 24 lutego 2025 r.), w ocenie Odwołującego wykonawca ten nie powinien skorzystać po raz kolejny z możliwości, którą daje art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Tego rodzaju działania i zaniechania wykonawcy S.I. nie powinny spotykać się z aprobatą i tzw. „dawaniem kolejnej szansy” wykonawcy na poprawienie dokumentów w postępowaniu. W ocenie Odwołującego wykonawca S.I. nie dochował należytej staranności w przedkładaniu dokumentów w postępowaniu licząc, że Zamawiający będzie nawet kilkukrotnie wzywał go do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia kolejnych dokumentów, jeżeli znowu „popełni błąd”, a w przypadku, gdy nieprawidłowe działania zostaną zakwestionowane, Zamawiający będzie przedstawiał konkretne instrukcje w jakiej formie, w jaki sposób i o jakiej treści dokument należy złożyć. Wzywanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP po raz kolejny do przedstawienia dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, ponieważ musiałoby znowu dotyczyć złożenia dokumentów dla wykazania się spełnieniem tego samego warunku, tj. posiadaniem obowiązującej polisy OC, czego nie potwierdziły już dokumenty złożone na wezwanie z dnia 24 lutego 2025 r. Odwołujący uważa, że odrzucenie oferty wykonawcy S.I. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c ustawy PZP w tym stanie faktycznym jest uzasadnione i w pełni możliwe z powodu niewykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż Zamawiający zastosował już wobec wykonawcy procedurę uzupełniającą uregulowaną w art. 128 ust. 1 ustawy PZP. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania wykonawca BUDIMEX wskazał, że ze względu na opisany w złożonym odwołaniu sposób działania wykonawcy S.I. dotyczący wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jego zdaniem oferta tego wykonawcy powinna także zostać uznana za ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji podlegać odrzuceniu na podstawie ar. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że wykonawca S.I. opisując doświadczenie nabyte w ramach zadania ujętego w pkt 4 Wykazu posłużył się nieprawdziwymi informacjami. Przekazał on w dokumentach składanych w postępowaniu nieprawdziwe informacje odnoszące się do zakresu i kwalifikacji zadania określonego w pkt 4 Wykazu dla zamówienia „Remont elewacji pawilonów II, III i łącznika D.S.U. Słoneczko – postępowanie powtórzone” oraz przedstawił informacje, z których nie wynika, aby polisa OC złożona w postępowaniu była polisą obowiązującą i ważną, na podstawie której byłby on objęty skutecznie ochroną ubezpieczeniową. Odwołujący podniósł, że wykonawca S.I. przekazał te informacje w celu uzyskania zamówienia, jako podmiotowe środki dowodowe, tj. polisę OC oraz Wykaz i referencje mające potwierdzać należyte wykonanie zadania w pełnym zakresie opisanym w warunku udziału w postępowaniu. Przedłożenie tych nieprawdziwych informacji miało więc wpływ na wynik postępowania i na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta wykonawcy S.I. została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu i tym samym pozostali wykonawcy zostali pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia w wyniku działania wybranego wykonawcy. Choć Zamawiający w tym postępowaniu zastosował podstawę wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP to nie oznacza to, iż jest to jedyna możliwa podstawa do zastosowania w przypadku przedstawiania przez wykonawcę S.I. informacji nieprawdziwych, informacji wprowadzających w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawienie nieprawdziwych informacji, które niewątpliwie miały wpływ na decyzję Zamawiającego, tj. stały się podstawą dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu i wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, nie powinno być konwalidowane w postaci umożliwienia wykonawcy „naprawienia swojego błędu” i przedstawienia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ takie działanie stanowiłoby także naruszenie naczelnej zasady prawa zamówień publicznych z art. 16 ustawy PZP, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podsumował, że w tej sprawie w celu uzyskania zamówienia w sposób niewątpliwy doszło do przedstawienia informacji nieprawdziwych, w zakresie pkt 4 Wykazu oraz obowiązywania polisy OC, tj. informacji zawartych w dokumentach składanych dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a koniecznych aby dany warunek można było uznać za spełniony. W związku z tym wykonawca S.I. powinien zostać wyeliminowany z postępowania, a jego oferta odrzucona przez Zamawiającego bez możliwości uzupełnienia Wykazu i referencji oraz polisy OC. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści rozdziału IX SW Z przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, która według Odwołującego powinna znaleźć zastosowanie w stosunku do wykonawcy S.I.. Ze względu na opisany sposób działania wykonawcy S.I. dotyczący przedstawienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oferta tego wykonawcy powinna także podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP jako złożona przez wykonawcę, który podlega wykluczeniu z postępowania. W stanie faktycznym tej sprawy wykonawca S.I. niewątpliwie wiedząc jaka była faktycznie kwalifikacja i zakres realizacji zadania opisanego w pkt 4 Wykazu, świadomie i w wyniku zamierzonego działania przedstawiał informacje wprowadzające w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, unikając posługiwania się właściwą nazwą dla zamówienia i wskazując, że „termomodernizacja” jest „przebudową”, mimo, że w dokumentacji projektowej dla wskazanego zadania referencyjnego wynika wprost kwalifikacja „remont” dla tej inwestycji. Oświadczenie wykonawcy S.I. z pkt 4 Wykazu co do zasady potwierdza więc spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ale za pomocą informacji, które w rzeczywistości wprowadzają w błąd. Ewentualnie według Odwołującego można uznać, że wykonawca S.I. zataił informacje dotyczące prawidłowej kwalifikacji i zakresu zrealizowanego zadania wskazanego w pkt 4 Wykazu w zakresie, który miał istotny wpływ na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę. Działanie to było zatem nastawione na wywołanie określonych skutków – podjęcie decyzji przez Zamawiającego o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu i uzyskanie zamówienia pomimo, że zadanie z pkt 4 Wykazu w rzeczywistości nie spełniało wymagań opisanych przez Zamawiającego w warunku. Jednocześnie wykonawca S.I. nie był w stanie przedstawić podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, tj. warunku określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 3 lit. a SW Z, a złożone przez niego dokumenty nie potwierdziły skutecznego objęcia ochroną ubezpieczeniową tego wykonawcy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, ani od dnia 17 stycznia 2025 r., ani nawet od dnia 30 stycznia 2025 r. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, gdyż nie została spełniona żadna wynikająca z regulacji art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę S.I., ponieważ zostało ono złożone w ustawowym terminie, nie zawierało wad formalnych, natomiast wykonawca ten wykazał swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2025 r. oraz stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zawarte w jego przystąpieniu z dnia 17 marca 2025 r. i stanowisko Odwołującego ujęte w jego dalszym piśmie procesowym z dnia 31 marca 2025 r., będącym repliką na pisma Zamawiającego i uczestnika. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z „Ubezpieczenia ryzyk budowy – montażu polisy nr 913600100381” (okres ubezpieczenia od dnia 17 stycznia 2025 r., godz. 0:00, do dnia 16 marca 2025 r., godz. 23:59) złożonej przez uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SW Z przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania polegającego na przebudowie z rozbudową i nadbudową zespołu budynków Słoneczko z przeznaczeniem na sanatorium dla dorosłych i infrastrukturą leczniczą położonego w Kołobrzegu przy ul. Rafińskiego, uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie oraz sporządzenie kompletnej dokumentacji powykonawczej, a ponadto udzielenie gwarancji przez wykonawcę oraz przeniesienie praw z rękojmi oraz gwarancji udzielonych przez producentów wbudowanych i zamontowanych urządzeń wyposażenia, maszyn i instalacji, przeszkolenie personelu Zamawiającego w zakresie użytkowania urządzeń, wyposażenia i instalacji. W rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SW ZZamawiający opisał następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej – wykonawca musi wykazać posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 10 000 000 zł 00 gr. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnienie tego warunku wykonawcy wykazują łącznie. W rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a SWZ Zamawiający opisał następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej: − w ciągu ostatnich siedmiu lat zrealizował (zakończył protokołem odbioru końcowego) minimum 2 zadania polegające na budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego, zgodnego z poniższą definicją o wartości nie mniejszej niż 20 000 000 zł 00 gr brutto każde, − w ciągu ostatnich siedmiu lat zrealizował minimum 1 zadanie (zakończył protokołem odbioru końcowego) polegające na przebudowie obiektu użyteczności publicznej lub budynku zamieszkania zbiorowego, zgodnego z poniższą definicją, które były objęte ochroną konserwatorską, − w ciągu ostatnich siedmiu lat zrealizował minimum 1 zadanie w ramach którego wykonane zostały prace wyburzeniowe o wartości min 400 000 zł 00 gr brutto. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że przez: − budynek zamieszkania zbiorowego – należy przez to rozumieć budynek przeznaczony do okresowego pobytu ludzi, w szczególności hotel, motel, pensjonat, dom wypoczynkowy, dom wycieczkowy, schronisko młodzieżowe, schronisko, internat, dom studencki, − budynek użyteczności publicznej – należy przez to rozumieć budynek zgodnie z definicją w § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, tj.: „budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”. W rozdziale X SW Z Zamawiający wymagał złożenia m. in. następujących dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: − Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Załącznik nr 11 do SWZ), − dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego. Oferty w postępowaniu złożyło 2 wykonawców: 1) wykonawca S.I. na kwotę 38 880 872 zł 60 gr brutto, 2) wykonawca BUDIMEX na kwotę 43 868 211 zł 12 gr brutto. Wykonawca S.I. do swojej oferty załączył formularz JEDZ z dnia 17 stycznia 2025 r., w którym w części IV Kryteria kwalifikacji oświadczył, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji (str. 14). Na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 lutego 2025 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca S.I. celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SW Z (sytuacja ekonomiczna lub finansowa) złożył dokument podmiotowy w postaci „Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej polisa nr 9.” wystawiony przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., którego przedmiotem jest określona w umowie ubezpieczenia odpowiedzialność cywilna deliktowa lub kontraktowa za szkody wyrządzone osobie trzeciej, którą w myśl przepisów prawa ubezpieczony ponosi w związku z prowadzeniem działalności lub posiadaniem rzeczy, za produkt i za wykonaną usługę. Polisa OC obejmuje okres od dnia 30 stycznia 2025 r., godz. 0:00 do dnia 29 stycznia 2026 r., godz. 23:59. Suma gwarancyjna wynosi 10 000 000 zł 00 gr na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Natomiast na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a SWZ (zdolność techniczna lub zawodowa) wykonawca S.I. złożył: 1) Wykaz robót budowlanych, w którym wskazał następujące zadania: a) Budowa budynków B (hala basenowa) i C (budynek zamieszkania zbiorowego) przy ul. Aniołów Stróżów w Kołobrzegu kompleksu Hotelu Factory Resort, realizowane na rzecz Inter-Vis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i KREON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, w okresie od dnia 1 września 2021 r. do dnia 19 czerwca 2023 r., o wartości robót budowlanych 28 715 151 zł 42 gr brutto, b) Przebudowa budynku zamieszkania zbiorowego – Factory Resort (części A), realizowane na rzecz Inter-Vis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i KREON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, w okresie od dnia 13 lutego 2020 r. do dnia 29 lipca 2022 r., o wartości robót budowlanych 23 975 985 zł 28 gr brutto, c) Budynek objęty ochroną konserwatorską – Przebudowa budynku zamieszkania zbiorowego – Factory Resort (części A), realizowane na rzecz Inter-Vis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i KREON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, w okresie od dnia 13 lutego 2020 r. do dnia 29 lipca 2022 r., o wartości robót budowlanych 23 975 985 zł 28 gr brutto, d) Budynek objęty ochroną konserwatorską – Termomodernizacja oraz docieplenie na budynkach Szpitala „Słoneczko”, realizowane na rzecz „Uzdrowisko Kołobrzeg” Spółka Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, w okresie od dnia 2 września 2019 r. do dnia 17 grudnia 2019 r., o wartości robót budowlanych 1 799 473 zł 81 gr brutto, e) Rozbudowa budynku użyteczności publicznej w Dygowie, realizowane na rzecz Gminy Dygowo, w okresie od dnia 28 czerwca 2021 r. do dnia 13 grudnia 2022 r., o wartości robót budowlanych 10 165 372 zł 12 gr brutto, w tym wartość robót wyburzeniowych wynosiła 804 124 zł 95 gr brutto, 2) referencję z dnia 20 grudnia 2019 r. wystawioną przez zamawiającego „Uzdrowisko Kołobrzeg” Spółka Akcyjna z siedzibą w Kołobrzegu, 3) referencję z dnia 16 stycznia 2023 r. wystawioną przez Gminę Dygowo, 4) referencję z dnia 31 sierpnia 2023 r. wystawioną przez Inter-Vis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i KREON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi, 5) referencję z dnia 6 grudnia 2024 r. wystawioną przez Inter-Vis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i KREON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łodzi. W dniu 24 lutego 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę S.I. do potwierdzenia płatności pierwszej raty polisy nr 9.. W dniu 27 lutego 2025 r. wykonawca S.I. udzielił odpowiedzi Zamawiającemu i do swojego pisma przewodniego załączył potwierdzenie płatności pierwszej raty polisy nr 913600101677 oraz pisemne potwierdzenie agenta ubezpieczeniowego Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. o opłaceniu składki ubezpieczeniowej oraz ważności polisy. Ostatecznie Zamawiający w dniu 3 marca 2025 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach. Za najkorzystniejszą w postępowaniu została uznana oferta wykonawcy S.I., której Zamawiający przyznał 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu (93,18 pkt). Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 1 kwietnia 2025 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i uczestnika postępowania rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że częściowo – w zakresie zarzutu ewentualnego odwołania – zasługuje ono na uwzględnienie. Wykonawca BUDIMEX zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: − art. 16 ustawy PZP – statuujący podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, w myśl którego Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2) przejrzysty, 3) proporcjonalny, − art. 17 ust. 2 ustawy PZP – który stanowi, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, − art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP – który stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, − art. 128 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, − art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń, − art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP – według którego Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, − art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Odwołanie wykonawcy BUDIMEX okazało się być częściowo uzasadnione, tj. tylko w odniesieniu do zarzucanego w zarzucie nr 4 odwołania zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy S.I. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci z polisy OC obowiązującej od dnia składania ofert (od dnia 17 stycznia 2025 r.) celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SW Z w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Na podstawie dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdza, że wykonawca S.I. w części IV formularza JEDZ dołączonego do oferty w dniu 17 stycznia 2025 r. oświadczył, że w odniesieniu do kryteriów kwalifikacji spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji. W świetle obowiązujących przepisów dokument JEDZ stanowi m. in. podstawowy dokument potwierdzający spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i tymczasowo zastępuje on wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Skoro w dniu 17 stycznia 2025 r. wykonawca S.I. złożył oświadczenie o spełnianiu wszystkich wymaganych kryteriów kwalifikacji, to oznacza, że już od tego dnia spełnia on warunek udziału w postępowaniu dotyczący jego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. W związku z tym powinien legitymować się posiadaniem polisy ubezpieczeniowej potwierdzającej zapewnienie mu ochrony ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej obejmującej okres już od dnia 17 stycznia 2025 r. Z racji tego, że przedłożona przez wykonawcę S.I. polisa OC wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nie obejmuje pełnego okresu od dnia złożenia oferty, tj. okresu od dnia 17 stycznia 2025 r. do dnia 29 stycznia 2025 r., to należy wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia złożonych dokumentów podmiotowych o polisę OC potwierdzającą, że wykonawca ten był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej również w okresie pomiędzy złożeniem oświadczenia JEDZ a rozpoczęciem ochrony ubezpieczeniowej na podstawie polisy nr 913600101677. W ocenie Izby odrzucenie oferty wykonawcy S.I. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP byłoby na tym etapie postępowania przedwczesne. Natomiast skierowane do tego wykonawcy wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z dnia 24 lutego 2025 r. dotyczyło całkowicie innego aspektu złożonej polisy OC (kwestia opłacenia pierwszej składki), w związku z tym nie ma przeszkód formalnych do tego, aby Zamawiający zwrócił się do wykonawcy S.I. z jeszcze jednym wezwaniem. Dlatego też Izba w punkcie 1.2 wyroku nakazała Zamawiającemu wezwanie wykonawcy S.I. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Nie znalazły natomiast potwierdzenia w dokumentacji sprawy odwoławczej twierdzenia wykonawcy BUDIMEX, ujęte w zarzucie nr 1 i 4 odwołania, które dotyczyły niespełniania przez wykonawcę S.I. drugiego z warunków udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a SWZ w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Po pierwsze z zapisów postanowień SW Z nie wynika, aby wykonawca wykazując swoje doświadczenie zawodowe na potrzeby spełniania przedmiotowego warunku udziału nie mógł posłużyć się tym samym doświadczeniem zdobytym podczas realizacji tego samego zadania na wykazanie spełnienia różnego rodzaju doświadczeń wymaganych przez Zamawiającego. Taki zakaz nie wynika wprost ze sposobu sformułowania wymagań określonych w rozdziale VIII pkt 2.4 lit. a SWZ. Po drugie Odwołujący, pomimo spoczywającego na nim na mocy art. 534 ust. 1 ustawy PZP ciężarze dowiedzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie udowodnił, że zadanie referencyjne o nazwie „Termomodernizacja oraz docieplenie na budynkach szpitala Słoneczko przy ul. Rafińskiego 7 w Kołobrzegu” realizowane dla tego samego Zamawiającego obejmowało tylko czynności polegające na remoncie, a nie na przebudowie budynków o funkcji użyteczności publicznej. Odwołujący na potwierdzenie swoich tez nie dał żadnych dowodów, ciężko bowiem za miarodajne dla oceny zasadności zarzutu nr 1 odwołania dowody uznać dobrane tendencyjnie fragmenty dokumentacji przetargowej z innego postępowania wklejone do treści odwołania jako „wycinki”. Okoliczność, czy przedmiotowe zadanie polegało tylko na remoncie budynków szpitala Słoneczko, czy również na przebudowie była sporna między Odwołującym a Zamawiającym i wykonawcą S.I.. Skoro uczestnik postępowania podniósł, że w ramach tego zadania doszło do przebudowy budynków szpitalnych polegającej na zmianie parametrów użytkowych obiektów budowlanych w zakresie zmniejszenia zapotrzebowania na ciepło poprzez izolację termiczną połaci dachowych, stropów i ścian, to tym bardziej ciężar udowodnienia w tym zakresie faktów dotyczących wykonywania wyłącznie prac remontowych na obiektach szpitala Słoneczko spoczywał na Odwołującym. Mając powyższe na uwadze zarzut nr 1 odwołania podlegał oddaleniu w całości. Brak było podstaw zarówno do odrzucenia oferty wykonawcy S.I. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy PZP, jak również do wzywania go do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych i referencji na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Izba uwzględniła natomiast zarzut ewentualny odwołania (zarzut nr 4) tylko w zakresie dotyczącym zaniechania wezwania wykonawcy S.I. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a SWZ. Jednocześnie Izba oddaliła pozostałe dwa zarzuty odwołania, tj. zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy PZP. Izba ani nie stwierdziła czynu nieuczciwej konkurencji w ofercie złożonej przez wykonawcę S.I., ani również nie wystąpiły w ocenie Izby okoliczności mogące przesądzać o istnieniu podstaw faktycznych do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Odwołujący nie wykazał żadnej z podnoszonych okoliczności w uzasadnieniu swojego środka ochrony prawnej, natomiast jego twierdzenia w tym zakresie zostały oparte wyłącznie na niepotwierdzonych i na nieudowodnionych tezach o niespełnianiu przez jego konkurenta warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale VIII pkt 2.3 lit. a i pkt 2.4 lit. a SWZ. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono zgodnie z jego wynikiem, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z §​ 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na to, że Odwołujący wygrał to postępowanie odwoławcze w odniesieniu do jednego z czterech postawionych w odwołaniu zarzutów, Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 313 zł 30 gr tytułem częściowego zwrotu kosztów tego postępowania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …