Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3501/24 WYROK Warszawa, dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 września 2024 przez Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie unieważnienie czynności polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji i odrzuceniu oferty wykonawcy Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w toku badania dokonanie oceny złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert na podstawie art 226 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2024 r. poz. 1320); 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania i: 2.2 .kosztami postępowania obciąża Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie i zasądza od Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie na rzecz kwotę Nobile Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) tytułem zwrotu poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania w zakresie wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… KIO 3501/24 Uzasadnienie Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy PZP postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Prace remontowo budowlane i konserwatorskie widowni XVIIIwiecznego zabytkowego budynku Amfiteatru położonego na terenie ogrodu Łazienki Królewskie w Warszawie, Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 sierpnia 2024 r. nr 2024/BZP 00448445/01, przewidziano wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością negocjacji. Odwołujący: Nobile Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie wniósł 24 września 2024 r. odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na kwalifikacji wykonawców do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 Ustawy PZP, niezakwalifikowania Odwołującego do etapu negocjacji z jednoczesnym odrzuceniem jego oferty, co wynika z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r (data przekazania 19.09.) Zamawiającemu zarzuca następujące naruszenia przepisów: l. art. 275 pkt 2 w zw. z art. 288 pkt I i 2 w zw. z art. 289 pkt 1 i 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie oferty Odwołującego, niezakwalifikowania go do etapu negocjacji i zakwalifikowanie do etapu negocjacji pozostałych Wykonawców w sytuacji, gdy oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Kryterium III SWZ szczegółowo opisanego w rozdz. X ust. I pkt 2) lit d. tiret ii,ș podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich); 2. art. 239 pkt 1 i 1 w zw. 226 ust. 1 pkt 5 PZP przez odrzucenie najkorzystniejszej w świetle SWZ oferty Odwołującego wobec uznania jej za niezgodną z warunkami zamówienia; 3. art. 16 pkt 1 i 2 PZP przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich Wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnosi o: 1. unieważnienie wszystkich czynności Zamawiającego wskazanych w jego piśmie z dnia 18 września 2024 r: polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i niezakwalifikowaniu Odwołującego do dalszego etapu negocjacji; 2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 PZP; 4. dopuszczenie dowodów z wezwania do wyjaśnień z 28 sierpnia 2024 — na fakt żądanych przez Zamawiającego zakresu informacji oraz dokumentów niezbędnych do uzupełnienia informacji o Kierowniku Prac Konserwatorskich wskazanym w ofercie; b. z pisma Odwołującego z 2 września 2024 r. — na fakt złożenia żądanych wyjaśnień c. z kopii dyplomu, uzupełnionej tabeli dot. Kierownika Prac Konserwatorskich oraz wypisów z rejestru — na fakt spełnienia przez wskazaną w ofercie osobę Kryterium III SWZ, szczegółowo opisanego w rozdziale X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ Odwołujący jest wykonawcą który złożył ofertę, a jego oferta została odrzucona na I etapie [postępowania. UZASADNIENIE Jako kryteria oceny ofert, Zamawiający przyjął: l. Kryterium I - Łączna oferowana cena brutto 60%, maksymalna ilość punktów: 60; 2. Kryterium II - Długość gwarancji i rękojmi [G], 20%, maksymalna ilość punktów: 20; 3. Kryterium III — Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich [DKP], 20%, maksymalna ilość punktów: 20. Kryterium III, zostało szczegółowo opisane w rozdz. X ust. 1 pkt 2) lit d. tiret ii., podwójny tiret B. SWZ (Kierownik prac konserwatorskich). Odwołujący w swojej ofercie wskazał osobę, którą spełniała wymagania. Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Tylko jeden raz tj. w piśmie z dnia 28 sierpnia 2024 r. zażądał uzupełnienia informacji co do Kryterium III i Kierownika Prac Konserwatorskich. Odwołujący wskazał wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w zakresie kryterium III, które było opatrzone w piśmie z 18 września stwierdzeniem „oferta odrzucona”. W tym piśmie Zamawiający poinformował, iż skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 PZP w zw. z rozdz. XXVII ust. 3 SWZ, ograniczając liczbę Wykonawców, których zaprosił do negocjacji, pomijając odwołującego i odrzucając jednocześnie jego ofertę Odwołującego w zakresie Kryterium nr III. Nie bez znaczenia pozostaje także fakt, że oferta całościowa Odwołującego, była ofertą najkorzystniejszą, z najniższą ceną. W konsekwencji doszło także do działania niezgodnego z art. 16 ust. 1 PZP. W gruncie rzeczy, Odwołujący nie ma wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona i w konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. Nie wynika to z pisma Zamawiającego z 18 września 2024 r. Wykonawca skarży daną czynność zamawiającego w granicy podanej podstawy prawnej i faktycznej. Nie może domyślać się powodów, które legły u podstaw danej czynności zamawiającego. Tym wymaganiom Zamawiający nie sprostał wobec czego odwołanie pozostaje uzasadnione. Zamawiający: Muzeum Łazienki Królewskie w Warszawie w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów, Zamawiający wyjaśnił, co następuję: I. Odwołanie jest przedwczesne, albowiem nastąpiło przed podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zgodnie z art. 289 ust. 2 ustawy PZP ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Odwołujący został poinformowany o powyższym pismem Zamawiającego z dnia 18 września 2024 r. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia zostało podane wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty zgodnie z wymogiem określonym przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz uzasadnieniem faktycznym i prawnym odrzucenia została przesłana Odwołującemu pismem z dnia 11 października 2024 r. Podkreślenia wymaga, iż zgodnie z wymogiem wynikającym z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. (por. wyrok KIO 593/23). Uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się - zakres kognicji Izby. Art. 253 ust. 1 PZP służy temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym, zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. (KIO 1132/22). Na podstawie informacji na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wykonawca podejmuje decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania na czynności zamawiającego, wobec których odwołujący podnosi zarzuty w odwołaniu. II. Przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego była inna od podanej w odwołaniu. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu tego, że oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Informacja o przyczynach odrzucenia oferty Odwołującego została mu przesłana pismem z dnia 11 października 2024 r. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający w Rozdz. X SWZ określił m.in. warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, polegający na: „d) zdolności technicznej lub zawodowej - Zamawiający uzna za spełniony warunek w tym zakresie, jeżeli Wykonawca wykaże, że: /…/ Zamawiający wezwał 5 września 2024 r. Wykonawcę – NOBILE POLSKA Sp. z o.o. do przedstawienia dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełnienia warunków przedmiotowego postępowania, w tym do wykazu robót budowlanych. Na moment wezwania oferta ww. Wykonawcy była najkorzystniejsza. Wykonawca we wskazanym terminie przekazał dokumenty podmiotowe, które po ich zbadaniu wymagały dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia. Wezwanie w tym zakresie zostało wysłane do Wykonawcy 12 września br. NOBILE POLSKA Sp. z o.o. celem wykazania się spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej podała w wykazie robót dwie prace wykonane w ramach konsorcjum: 1) wykonaną na rzecz Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego - Rewaloryzacja dziedzińców wewnętrznych budynków w Warszawie przy pl. Bankowym 3/5; 2) wykonaną na rzecz Muzeum Łazienek Królewskich w Warszawie - Prace remontowo konserwatorskie w Stajni Kubickiego. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów m.in. o umowy konsorcjum lub inne dokumenty potwierdzające jakie zadania w ramach danej umowy konsorcjum wykonał Wykonawca, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W związku z faktem, że co do zasady każdy z wykonawców w ramach konsorcjum realizuje przypisane mu zadania, nabywając doświadczenie w tym zakresie, a nie w zakresie zadań realizowanych przez innych wykonawców, Zamawiający miał wątpliwości co do faktu potwierdzenia doświadczenia przez Wykonawcę i wystosował wezwanie w tej sprawie. W odpowiedzi na wezwanie. Wykonawca przedstawił ogólne umowy konsorcjum, z których nie wynikało jednoznacznie, jakie konkretne zadania w zakresie kompleksowych prac izolacyjnych oraz prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych realizowała firma Nobile Polska. W szczególności, w przypadku umowy dotyczącej prac remontowo-konserwatorskich w Stajni Kubickiego, porównanie pierwotnej umowy konsorcjum z przedstawionymi przez Wykonawcę dokumentami wskazało, że zakres prac wykonywanych przez Nobile Polska nie obejmował wymaganych prac. Zdaniem Zamawiającego, przedstawione przez Wykonawcę dokumenty nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że posiada on wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych. Wykonawca nie przedstawił żadnych dodatkowych dokumentów, takich jak protokoły odbioru, zdjęcia lub opinie nadzoru budowlanego, które potwierdzałyby jego udział w tych pracach. Orzecznictwo i doktryna wypracowały stanowisko, zgodnie z którym przyjmuje się, że wykonawca nie nabywa doświadczenia „merytorycznego” przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców. Realne doświadczenie nabywa wyłącznie przez bezpośredni udział w realizacji chociażby jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana była grupa wykonawców. Gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Wykonawca miał szansę złożyć taki wykaz robót i przedstawić odpowiedni materiał dowodowy, aby wykazać się, że spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał w sposób przekonujący, iż posiada wymagane doświadczenie w zakresie realizacji robót budowlanych polegających na remoncie lub przebudowie lub adaptacji lub modernizacji wpisanego do rejestru zabytków obejmujących w swoim zakresie wykonanie kompleksowych prac izolacyjnych oraz wykonanie prac konserwatorskich elewacji lub powierzchni tynkowanych i kamiennych, tj. nie wykazał, że spełnia warunek przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisany w SWZ. Brak wymaganego doświadczenia stanowi podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła stan faktyczny sprawy na podstawie na podstawie zgromadzonej dokumentacji, na którą składa się dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia przedłożona przez zamawiającego, stanowiska przedstawione wraz ze złożonymi dowodami, a także stanowiska stron i uczestników przestawione na rozprawie do protokołu postępowania odwoławczego prowadzonego w formie elektronicznej oraz pisemnej. W niniejszej sprawie odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. W pierwszym rzędzie oceniając stanowisko zamawiającego, że odwołanie jest przedwczesne, izba stwierdza niezasadność tej tezy. W informacji o kwalifikacji do negocjacji w trybie art. 275 pkt 2 ustawy pzp z 18 września 2024 r., w której wskazano o przyznanej wykonawcom punktacji, zawarte została w odniesieniu do odwołującego informacja, że oferta tego wykonawcy została odrzucona. Wskazano to dwukrotnie tj. w kolumnie „Kryterium nr III Doświadczenie kierownika prac konserwatorskich (20%) oraz w kolumnie Łączna suma punktacji, w której nie podano punktów oferty lecz stwierdzenie „Oferta odrzucona”. W części końcowej zamawiający stwierdził, że skorzystał z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy pzp, a w kolejnych zdaniach podano pouczenie o prawie wniesienia odwołania z pouczeniem o procedurze wniesienia odwołania. Oczywiste jest, że decyzja o kwalifikacji do negocjacji połączona z odrzuceniem oferty jest czynnością podlegającą zaskarżeniu w drodze odwołania wnoszonego przez podmiot mający interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ustawy pzp. Odwołanie zostało złożone pomimo braku uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty. W okolicznościach sprawy stwierdzić należy, że wykonawca racjonalnie oparł się na treści informacji o odrzuceniu oferty, upatrując przyczyny odrzucenia oferty w zakresie kryterium doświadczenia kierownika prac konserwatorskich. W tym zatem zakresie dowodził spełnienia warunku postawionego wobec kierownika prac dowodząc, iż przedstawił zamawiającemu stosowne dowody – dokumenty na tę okoliczność. Wykazania przez wykonawcę tych warunków zamawiający nie kwestionował, nie podnosił też jako argumentu w końcowej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także w toku postępowania odwoławczego. Gdyby jednak hipotetycznie przyjąć za zasadny pogląd zamawiającego o przedwczesności odwołania, w sytuacji braku odwołania na czynność „pierwszego odrzucenia”, kolejne odwołanie na czynność odrzucenia oferty wraz z wyborem najkorzystniejszej oferty, uznane by było za złożone z przekroczeniem terminu i w konsekwencji odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Wobec odmiennych przyczyn odrzucenia oferty na kolejnym etapie postępowania stwierdzić należy, że doszło do naruszenia 16 ust. 1 PZP tj. równego traktowania wykonawców przejrzystości jawności proporcjonalności. Odwołujący został dwukrotnie oceniony negatywnie, dwukrotnie ze skutkiem w postaci odrzucenia jego oferty, a jednocześnie nie miał wiedzy z jakich konkretnie powodów jego oferta została odrzucona. W konsekwencji doszło do jego pominięcia przy zaproszeniu do dalszego etapu. W toku ponownego badania ofert zamawiający dysponuje stosowanymi instrumentami, w szczególności procedurą uzyskiwania wyjaśnień, w celu oceny złożonych ofert, spełnianiem warunków udziału w postępowaniu oraz w zakresie przyjętych kryteriów oceny. W świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy należy stwierdzić, że odwołanie podlega uwzględnieniu. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego. Przewodniczący: …………................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 2332/22 WYROK z dnia 20 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 19 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2022 r. przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o., ul. Górnicza 2 lok. 143A, 60-107 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Legnica reprezentowana przez Prezydenta Miasta Legnica, pl. Słowiański 8, 59-220 Legnica przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "USBUD" L. C., ul. Rzemieślnicza 7-9, 59-220 Legnica zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2322/22 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy pzp przez czynność odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. B. Umarza, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego odmowy zaproszenia do negocjacji wykonawcy Moris-Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. C. Oddala pozostałe zarzuty odwołania. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gminę Legnica oraz Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. 2.1. Zasądza od zamawiającego Gmina Legnica na rzecz wykonawcy Demiurg sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu BICO GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 4 533 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset trzydzieści trzy złote zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym 3333 zł z tytułu zwrotu części wpisu oraz 1 200 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2022 poz. 17010 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 2332/22 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Legnica Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wybór Wykonawcy zadania inwestycyjnego pn. "Przebudowa basenu krytego „Bąbelek” ul. Mazowiecka 3 w Legnicy" Numer ogłoszenia o zamówienia w BZP: 2022/BZP 00233297/01 z dnia 2022-06-30 Odwołujący: DEMIURG sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego.Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, bowiem spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie uchylenia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, Wykonawca winien zostać zaproszony do dalszych negocjacji. Co więcej, oferta USBUD winna zostać przez Zamawiającego odrzucona, bowiem wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Zaskarżonej czynności Odwołujący zarzuca naruszenie: 1) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej, 2) art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jw. Pkt 1), 3) art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Jednocześnie wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności odrzucenia oferty DEMIURG, 2) Odrzucenia oferty USBUD, 3) Zaproszenie DEMIURG do negocjacji oferty, 1. Zamawiający otrzymał 3 oferty. W toku badania ofert w dniu 17 sierpnia 2022 roku wezwał DEMIURG do złożenia wyjaśnień oraz podmiotowych środków dowodowych mających na celu wykazanie spełniania warunku udziału w Postępowaniu. W odpowiedzi Wykonawca 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby - ENERGOPOL TRADE OPOLE SP Z O.O. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2022 roku. W tym stanie faktycznym Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG z 1 września 2022 r., „sprawdził i zweryfikował”, że wskazany przez Wykonawcę podmiot udostępniający zasoby nie posiada doświadczenia określonego w SWZ pkt „2.1.1. W ocenie Zamawiającego basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. Wobec poczynionych ustaleń Zamawiający uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. 2. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2b PZP przez odrzucenie oferty DEMIURG pomimo tego, że wykonawca spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 116 PZP postawił warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt 2.1. IDW Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu.” Wobec tak postawionego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego - ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. do udostępnienia zasobów oraz zobowiązanie do realizacji przedmiotu tego zamówienia. Podmiot ten zgodnie z przekazanymi i znajdującymi się w aktach Postępowania referencjami wykonał jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę bezsprzecznie potwierdzają referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu. Z treści referencji wynika zakres robót. Zaś zainstalowana w ramach realizacji umowy stalowa niecka basenowa miała lustro wody o powierzchni 1700 m2. Dodatkowo w ramach tego zamówienia realizowane były roboty instalacyjne i technologiczne w zakresie wymienionym. Przedstawione przez Wykonawcę referencje podmiotu trzeciego, wraz z zobowiązaniem jednoznacznie potwierdzają, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. jako generalny wykonawca ww. inwestycji nabył samodzielnie doświadczenie w zakresie budowy basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Fakt wykonania przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. montażu stalowej niecki basenowej siłami własnymi czy za pomocą zatrudnionego podwykonawcy nie ma jakiegokolwiek znaczenia dla nabycia przez ten podmiot przedmiotowego doświadczenia. Doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować dwojako - zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Tak abstrakcyjne podejście, w szczególności w specyfice realizacji robót budowlanych, skutkowałoby, że żaden generalny wykonawca nie nabędzie w całości doświadczenia pozwalającego mu na realizację innych, podobnych inwestycji w przyszłości. Wykonawca podkreśla, że linia orzecznicza KIO w przedmiotowym zakresie jest jednolita, a wyroki Izby wskazują, że fakt powierzenia części prac podwykonawcy nie wpływa na brak możliwości posługiwania się doświadczeniem w tym zakresie przez wykonawcę zlecającego te prace. Tym samym, należy stwierdzić, że ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. nabył samodzielnie doświadczenie związane całym zakresem budowy pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”, w tym również związanych z montażem stalowej niecki basenowej. Niezależnie od tego czy zrealizował prace siłami własnymi czy też za pomocą podwykonawcy. Zamawiający wypełniając dyspozycję z art. 116 ust. 1 PZP i stawiając warunek udziału w postępowaniu musi określić w jaki sposób wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienia mogą go spełnić; czy można łączyć potencjały kilku wykonawców ustanawiając warunek łączny; czy też jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi spełniać wskazany warunek. Zamawiający w SWZ wskazał, że ww. warunek udziału w postępowaniu „zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie.” Zatem w ocenie Wykonawcy Zamawiający wprost określił, że nie dopuszcza możliwości sumowania potencjałów ze zrealizowanych przez wykonawców robót budowlanych. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Ze skonstruowanego przez Zamawiającego postanowienia SWZ nie sposób zinterpretować, jak to próbuje wykazać Zamawiający, że warunek udziału w Postępowaniu zostanie spełniony jeśli wykonawca wykaże, że zrealizował roboty samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców. Wykładania ta jest sprzeczna z wykładnią logiczną, celowościową i językową tego postanowienia. Analiza treści SWZ jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający nie postawił warunku udziału w Postępowaniu, z którego wynikałby obowiązek osobistego wykonania prac związanych z montażem stalowej niecki basenowej czy całości prac konstrukcyjnych, instalacyjnych i technologii basenu. Co więcej, prace instalacyjne i technologii basenu w ramach inwestycji realizowanej przez ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. również były wykonywane za pomocą specjalistycznych firm podwykonawczych, a pomimo tego Zamawiający na tej podstawie nie odrzucił oferty Wykonawcy. 3. Zarzut naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia polegającego na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Postawiony warunek udziału jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający wymaga, aby potencjalny wykonawca w ciągu ostatnich 10 lat zrealizował w formule generalnego wykonawstwa budowę lub przebudowę budynku basenu krytego, w którym znajduje się wykonana niecka stalowa o powierzchni lustra wody minimum 300 m2. Budynek ten winien być wyposażony w instalacje elektryczne, sanitarne oraz technologię basenową. Zamawiający ponadto zastrzegł, że warunek ten zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, spełni je samodzielnie. Zatem należy bezsprzecznie uznać, że potencjalny wykonawca nie jest uprawniony do łączenia doświadczenia z różnych inwestycji w celu spełnienia ww. warunku udziału w Postępowaniu, a jest zobowiązany do okazania się zrealizowaniem wszystkich tych prac w ramach jednej inwestycji. Oferta wraz z załącznikami złożona przez USBUD nie spełnia tego warunku. Już z samej treści Oświadczenia wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - art. 108, 112, 116 i 125 UST. 1 - uPZP oraz ART. 7 UST. 1 ustawy „o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspierania agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” tego wykonawcy jak i podmiotu, na którego zasoby wykonawca ten się powołuje - MEDIA TECHNIK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. z siedzibą w Kołobrzegu jednoznacznie wynika, że żaden z tych podmiotów nie zrealizował samodzielnie inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z treści oświadczenia USBUD można stwierdzić, że podmiot ten posiada doświadczenie w zakresie wykonania robót budowlanych, robót instalacji sanitarnych, robót instalacji elektrycznych i niskoprądowych. Jednakże brak jest informacji czy roboty te były wykonywane w związku z realizacją budynku o charakterze basenowym. Na okoliczność wykazania przedmiotowego doświadczenia USBUD nie przedstawił jakiejkolwiek referencji, w szczególności takiej, która poświadcza wykonanie tych robót w ramach inwestycji basenowej. Natomiast z oświadczenia MEDIA TECHNIK spółka z o. o. sp.k. z/s w Kołobrzegu wynika jedynie doświadczenie w zakresie dostawy i montażu niecek basenowych oraz wykonania technologii wody basenowej. Z przekazanych w ramach Postępowania referencji dodatkowo można wywnioskować, że wykonawca ten był podmiotem realizującym prace w ramach inwestycji „BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM”. Jednakże, zakres faktycznie wykonanych prac obejmował jedynie technologię uzdatniania wody basenowej, niecek basenowych ze stali nierdzewnej, zjeżdżalni oraz stawu naturalnego. Co więcej, z przekazanych Zamawiającemu referencji nie wynika, aby dostarczona i zamontowana w ramach przedmiotowej inwestycji wewnętrzna stalowa niecka basenowa posiadała powierzchnię min. 300 m2 lustra wody, ani też, że podmiot ten wykonywał jakiekolwiek roboty budowlane w budynku basenu krytego poza instalacją basenu, zjeżdżalni oraz urządzeń towarzyszących. Tym samym należy uznać, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie posiada doświadczenia w zakresie generalnego wykonawstwa inwestycji budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie budynku basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. Z publicznie dostępnych w Internecie materiałów wynika, że inwestycja - BUDOWA TERM WARMIŃSKICH W LIDZBARKU WARMIŃSKIM, na której zrealizowanie powołuje się USBUD w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu była inwestycją realizowaną przez konsorcjum Kornas Development sp. z komandytowo-akcyjna (lider) i Kornas II sp. z o. o. (partner) z Kołobrzegu. Podmiot ten wypowiedział w pewnym momencie umowę inwestorowi i nie dokończył inwestycji. Po zejściu z budowy przez pierwotnego generalnego wykonawcę inwestor postanowił nie rozpisywać kolejnego przetargu na nowego generalnego wykonawcę obiektu, a podzielił zadanie na kilka pakietów i postanowił samodzielnie koordynować dokończenie inwestycji. WARMINSKICH_2014_2.html Z ogłoszenia tego wprost wynika, że zadanie podzielono na 6 części Z treści ogłoszenia wprost wynika, że instalacje elektryczne oraz sanitarne to część 4, 5 oraz 6 ww. postępowania przetargowego. Publicznie dostępne materiały sugerują, że wykonawcą między innymi części 1 była firma TECHNOMEL K. K., zaś części 2 - Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe DOMEX Jan Frydrych. Wyżej wskazane okoliczności jednoznacznie potwierdzają, że podmiot udostępniający zasoby USBUD nie zrealizował w formule generalnego wykonawstwa inwestycji BUDOWY TERM WARMIŃSKICH w LIDZBARKU WARMIŃSKIM, ani też nie był podmiotem, który kompleksowo dokańczał przedmiotową inwestycję po zejściu z budowy pierwotnego generalnego wykonawcy. Mając powyższe na względnie należy z całą stanowczością stwierdzić, że przedstawione przez USBUD referencje podmiotu trzeciego, na którego zasoby się powołuje w toku Postępowania nie pozwalają na wykazanie spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu. Co więcej, przedstawione przez USBUD oświadczenia o spełnianiu warunku udziału w Postępowaniu świadczą o zamierzonym działaniu w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu. 4. Zarzut naruszenia art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez odmowę zaproszenia do negocjacji DEMIURG oraz MORIS POLSKA sp. z o.o. pomimo tego, że Zamawiający w SWZ nie wskazał okoliczności uprawniających go do ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i zaproszenia do negocjacji wyłącznie jednego oferenta. Zamawiający, przeprowadzający postępowanie w trybie podstawowym, z możliwością negocjacji kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 PZP ma możliwość wybrać, czy ograniczy liczbę wykonawców, z którymi będzie negocjował, czy też nie. Z treści art. 288 ust. 2 PZP, a także z treści art. 281 ust. 3 PZP wynika jednoznacznie, że narzędziem w celu ograniczenia liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do negocjacji są kryteria oceny ofert. W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał w rozdziale XX. Pkt 1 Instrukcji dla wykonawców, że „Zamawiający nie przewiduje możliwość ograniczenia liczby wykonawców których zaprosi do negocjacji stosując kryteria oceny ofert - 90% cena oferty, okres gwarancji jakości i rękojmi 5% i termin realizacji 5%.” Jeżeli liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż trzy, zamawiający powinien obligatoryjnie je kontynuować. W przypadku kontynuacji postępowania zaproszenie do negocjacji winno być skierowane do tych wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Pomimo obowiązków Zamawiającego wynikających wprost z przepisów PZP, Zamawiający do dalszych negocjacji złożonych ofert zaprosił wyłącznie jeden, lokalny podmiot - USBUD. Tym samym, w ocenie DEMIURG Zamawiający w istotny sposób naruszył art. 289 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez zaproszenie do negocjacji oferty wyłącznie jeden podmiot i to w dodatku ten, który jako jedyny nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. 5. Podsumowanie. W ocenie Wykonawcy działania Zamawiającego podjęte w toku Postępowania, stoją wprost w sprzeczności z treścią dyspozycji wynikających z przepisów PZP. W pierwszej kolejności za zupełnie bezzasadną należy uznać odmowę uznania doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. przy realizacji inwestycji „Budowy krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu” tylko z tego powodu, że produkcja i montaż stalowej niecki basenowej był realizowany przez jednego z 4 funkcjonujących w Polsce producentów stalowych niecek basenowych. Co więcej, Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego fakt „sprawdzenia i zweryfikowania” doświadczenia ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. wykazującego brak doświadczenia tego podmiotu czy nieprawdziwość przedstawionych referencji. Dociekliwość i skrupulatność Zamawiającego nie jest przedmiotem zarzutu Wykonawcy, jednak sprzeczne z art. 16 PZP jest szczegółowe weryfikowanie dokumentów i doświadczenia wyłącznie jednego z oferentów. Zamawiający pomimo przedstawienia przez Wykonawcę szczegółowych dokumentów i informacji o braku posiadanego przez USBUD doświadczenia, pozwalającego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zaniechał weryfikacji okoliczności powoływanych przez DEMIURG i sprawdzenia czy USBUD posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Ostatecznie Wykonawca wskazuje, że zaproszenie wyłącznie jednego oferenta do dalszych negocjacji oferty stanowi naruszenie art. 288 i 289 PZP, a także art. 16 PZP poprzez brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co więcej, działania podejmowane przez Zamawiającego w celu zweryfikowania deklarowanych przez oferentów doświadczeń wskazują na brak zachowana proporcjonalności w prowadzeniu przedmiotowego Postępowania. Przedstawiono materiały prasowe dostępne w Internecie w zakresie doświadczenia USBUD. Strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na rozprawie. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia nie jest wyłącznie budowa niecki basenowej. Złożone przez niego referencje dotyczą znacznie szerszego zakresu realizacji niż przedmiotowe zamówienie. Przypomina, że złożył także zobowiązanie podmiotu trzeciego co do udostępnienia zasobów, a podmiot ten legitymuje się wymaganym doświadczeniem. Złożył wydruk ze stron netu Przetargi... wskazując na wygrane przetargi Energopolu, gdzie wskazał także zlecenia na roboty dodatkowe związane z pływalnią krytą w Opolu, którą zrealizował jako generalny wykonawca. Podkreśla, że wykazał poprawnie wymagane doświadczenie opisane w specyfikacji, jako wymóg samodzielnej realizacji. Wskazał na treść uzasadnienia decyzji Zamawiającego, w której zacytowano wymogi dot. doświadczenia ze świadomym pominięciem istotnych fragmentów w tym dot. np. oferty konsorcjalnej. Podtrzymał zarzuty wobec Przystępującego, złożył na tę okoliczność referencje dla podwykonawcy firmy Media Technik, na której zasoby powołuje się Przystępujący. Złożył również referencje dla tego podmiotu wystawione bezpośrednio przez inwestora - powiat lidzbarski oraz protokół końcowy z 10.02.2015 r. przedstawiający, że wykonawca Media Technik realizował prace przy zaangażowaniu podwykonawcy. Przypomniał zarzut o nierównym traktowaniu przez Zamawiającego wykonawców przedstawiających analogiczne stany faktyczne w odniesieniu do doświadczenia. Stwierdził, że miał pełną podstawę rozumieć sporny wymóg jako budowę lub przebudowę basenu z określonymi parametrami i technologiami. Przedstawiona obecnie przez Zamawiającego wykładnia dot. niecki basenowej jest niezgodna z treścią zapisu i niemożliwa do uwzględnienia przy zastosowaniu jakiekolwiek metody wykładni. Przypomniał, że Przystępujący nie przedstawił referencji dot. budowy lub przebudowy basenu. Stwierdził, że złożył wyjaśnienia wraz z referencjami z 24 sierpnia, których treść była wystarczająca do uznania, że wymóg został potwierdzony. Oświadczył, że kopie referencji złożone przez niego na rozprawie uzyskał bezpośrednio od wykonawcy PEK-Mont. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że niesporny jest przedmiot zamówienia i nazewnictwo związane z przedmiotem zamówienia. Podtrzymał stanowisko co do odrzucenia oferty Odwołującego. Wskazał na warunek udziału, w którym istotnym wymogiem było wykazanie doświadczenia wykonania niecki basenowej w technologii stalowej o wskazanej powierzchni lustra wody. Taką realizację przedstawił Przystępujący powołujący się na doświadczenie podmiotu trzeciego. Wskazał na treść referencji (folder uzupełnienia, pozycja 18) z 07.04.2016 r. Ponadto otrzymał bezpośrednio od inwestora potwierdzenie wskazanych realizacji (folder kontrola referencji) potwierdzenie powierzchni i technologii. Odnośnie stanowiska Odwołującego stwierdził, że bezprzedmiotowe są dokumenty dot. Energopolu złożone na rozprawie, jako niedotyczące przedmiotu zamówienia Przypomniał, że Odwołujący składał Zamawiającemu wyjaśnienia i nie przedstawił nowych dowodów. Decyzja o odrzuceniu oferty została objęta po uzyskaniu dodatkowych informacji bezpośrednio od inwestora, z których wynikało, że nie wykonał samodzielnie basenowych technologii stalowych. Zauważył, że w specyfikacji konkretne parametry ustalił jedynie dla niecki basenowej, natomiast nie określał takowych dla budowy lub przebudowy basenu. Podtrzymał stanowisko dotychczasowe. Przystępujący stwierdził, że Odwołujący odmiennie ocenia przedstawione przez siebie doświadczenia w stosunku do doświadczenia Przystępującego, pomimo analogicznego stanu faktycznego. Zakwestionował walor złożonych przez Odwołującego dokumentów, w tym wydruku ze strony internetowej, jak i kserokopie dokumentów dot. podmiotów trzecich. Stwierdził, że zarzut nieodrzucenia jego oferty jest przedwczesny, jako że pomija procedurę uzupełniania i wyjaśniania dowodów i dokumentów. Zauważył, że skoro Odwołujący stwierdza, iż Zamawiający nieprawidłowo interpretuje treść SWZ, to powinien w ramach pytań i odpowiedzi uzyskać stosowne wyjaśnienia ewentualnie zaskarżyć treści specyfikacji budzące zastrzeżenia i wątpliwości. Stwierdził, że dostawa i montaż niecki basenowej w technologii stalowej wymaga robót konstrukcyjnych, instalacji sanitarnych i elektrycznych, co oznacza, że wykazał spełnienie warunku. Ocenił, że odwołanie powinno być oddalone. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w odwołaniu oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego. Zarzut wynikający z faktu zaniechania zaproszenia do negocjacji wykonawcy nie uczestniczącego w postępowaniu odwoławczym, jako bezprzedmiotowy wobec podjęcia przez zamawiającego czynności zaniechanej, a przy braku uwzględnienia zarzutu, podlega umorzeniu, jako bezprzedmiotowy, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp. Uznając za podstawowy zarzut dotyczący statusu wykonawcy odwołującego się, którego oferta została odrzucona, należy stwierdzić, że jest on oparty na tej samej podstawie prawnej i w istocie, analogicznej faktycznej, co zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego. Niesporne jest, że przedmiotem sporu, zarzutów i rozpatrzenia jest ocena spełniania przez dwóch wykonawców warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia o instrukcji dla wykonawców, gdzie w pkt 2.1 stwierdzono: „2. Spełniają warunki udziału w postępowaniu tj: 2.1. posiadają zdolności techniczne lub zawodowe: 2.1.1. Wykonawca, w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej: 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie basenu krytego obejmującego roboty: w branży konstrukcyjnobudowlanej z zastosowaniem technologii wykonania niecek basenowych stalowych o powierzchni lustra wody min. 300 m2, elektrycznej, sanitarnej i technologii basenowej. - wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Warunek zostanie uznany za spełniony jeżeli Wykonawca lub członek konsorcjum lub podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca spełni je samodzielnie. Jeżeli podmiot, który wykazuje doświadczenie zawodowe w ramach Konsorcjum przy wykazanym jako doświadczenie zawodowe zadaniu - musi wykazać bezpośredni udział i wykonanie zakresu robót tożsamych, z wykazywanymi jako doświadczenie zawodowe w przedmiotowym postępowaniu. Ocena spełnienia w/w warunku dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia/nie spełnia”.” Zamawiający wskazał na rozprawie, że w przedstawionym warunku istotnym dla niego elementem jest doświadczenie dotyczące niecki basenowej o wskazanych parametrach i technologii stalowej. Kwestię budowy lub przebudowy basenu krytego oceniał jako element związany i nie kluczowy przy ocenie doświadczenia. Skład orzekający nie podziela w pełni takiego stanowiska uznając, że treść cytowanego zapisu specyfikacji nie rozróżnia elementów wymaganego doświadczenia na znaczące i pozostałe mniej istotne. W rzeczywistości wszystkie one są sformułowane na równych miernikach niezależnie od tego czy są na początku zdania (budowa lub przebudowa) czy w części dalszej, gdzie określono dokładniej parametry i technologię niecki tj. wskazanie powierzchni lustra wody i technologii stalowej. Analiza dokumentacji prowadzi do niespornego wniosku, że wykonawca na wezwanie zamawiającego 25 sierpnia 2022 r. poinformował, że podmiot udostępniający zasoby ENERGOPOL TRADE OPOLE SP z o.o. wykonała jako generalny wykonawca inwestycję pn. „Budowa krytej pływalni na terenie kampusu Politechniki Opolskiej przy ul Prószkowskiej w Opolu”. Okoliczność tę potwierdzały referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Opolu, załączone do wyjaśnień. Zamawiający, jak wynika z informacji o odrzuceniu oferty DEMIURG ustalił, że basenową nieckę stalową w ramach ww. zamówienia zrealizowała jako podwykonawca firma AKVAHELP SPOL. S.R.O. z/s w Pradze, a nie samodzielnie ENERGOPOL TRADE OPOLE sp. z o.o. i uznał, że podmiot na którego zasoby powołuje się DEMIURG, nie nabył przedmiotowego doświadczenia i nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie wykonał stalowej niecki basenowej o pow. lustra wody min. 300 m2. W ocenie składu orzekającego wykonawca, który pełnił w przedmiotowej inwestycji funkcję generalnego wykonawcy, ma pełne prawo legitymować się doświadczeniem realizacji tej inwestycji i spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści referencji wynika szczegółowy i szeroki zakres prac niewątpliwie składających się na budowę basenu z parametrami i w technologii wymaganej przez inwestora. Izba uznaje za poprawne wnioskowanie, że doświadczenie nabywane przez generalnego wykonawcę jak i przez jego podwykonawców należy traktować zarówno jako doświadczenie własne podwykonawcy, jak i doświadczenie generalnego wykonawcy. Rodzaj więzi łączącej te dwa podmioty pozwala przyjąć, że nawet w przypadku, gdy generalny wykonawca powierza podwykonawcy wykonanie przedmiotu zamówienia w całości, to nadal zdobywa w ten sposób doświadczenie, którym może posługiwać się w ramach przyszłych postępowań. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do powstania sytuacji, w której wykonawcy zostaliby zmuszeni do realizacji wszelkich prac siłami własnymi w obawie przed utratą możliwości powoływania się na doświadczenie przy danym zamówieniu. Co więcej, generalny wykonawca nie mógłby powoływać się na zdobyte doświadczenie pomimo odpowiedzialności za końcowy rezultat. W konsekwencji skład orzekający uznaje na podstawie ustalonych faktów z użyciem przedstawionych dowodów, jakkolwiek z pominięciem wykazu robót Energopolu nie mających związku z przedmiotem sporu przed Izbą, że odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, iż podmiot trzeci, na którego zasoby się powołuje, spełnia cytowany warunek udziału w postępowaniu, zatem ofert odwołującego nie powinna była być odrzuconą. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 116 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy USBUD, skład orzekający stoi na stanowisku, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W ramach omawianych i cytowanych powyżej warunkach udziału w postępowaniu wykonawca (obecny przystępujący), również powołujący się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawił prace potwierdzające wymagane doświadczenie. Analogicznie do casusu odwołującego także w przypadku przystępującego w dokumentacji odnajduje się podmiot trzeci, który nie jest podmiotem udostępniającym zasoby wykonawcy, lecz podwykonawcą tego podmiotu. Izba dostrzega znaczące podobieństwo obydwu stanów faktycznych i uznaje za konieczne ocenianie ich na równych zasadach, w szczególności mając na względzie zasadę równości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, odnoszoną do wykonawców postępowania. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając zarzut dotyczący spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia przez odwołującego za uzasadniony. Nie stwierdzono także uchybień w czynności oceny przez zamawiającego wymaganego doświadczenia przedstawionego przez przystępującego do postępowania odwoławczego. Można przy tym zauważyć, że zamawiający prowadził postępowanie ze szczególną starannością przy ocenie złożonych ofert przez posłużenie się dodatkowo opiniami pozyskiwanymi bezpośrednio od inwestorów prac referencyjnych, co dotyczyło obydwu wykonawców. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 poz. 1710 ze zm.) i § 7 ust. 2 i 3 oraz § 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) dokonując stosunkowego rozdziału kosztów i ich zniesienia w jednej trzeciej części. Przewodniczący: .......................... 15 …

…Sygn. akt: KIO 188/23 WYROK z dnia 7 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Bogusława Tokarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2023 r. przez wykonawcę B. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rzeszowską Agencję Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie na rzecz odwołującego B. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu kwotę 12 120 zł 39 gr (słownie: dwanaście tysięcy sto dwadzieścia złotych i trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 188/23 Uz as adnienie Zamawiający Rzeszowska Agencja Rozwoju Regionalnego Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Świadczenie obsługi prawnej RARR S.A.” (numer referencyjny: BS.2611.65.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 9 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00486771/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 23 stycznia 2023 r. wykonawca B. S. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Radcy Prawnego B. S. w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) wniosła odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez instrumentalne wykorzystanie instytucji rażąco niskiej ceny dla odrzucenia Oferty Odwołującego z przedmiotowego postępowania i wyboru oferty lokalnego Wykonawcy, z pominięciem przepisów ustawy i przy jawnej faworyzacji firmy, która dotychczas świadczyła usługi na rzecz Zamawiającego; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 i 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku z niezasadnym przyjęciem, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie - pomimo, że Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność́ i realność́ zaoferowanej przez siebie ceny, a zaproponowana cena jest wyższa niż kwota, jaką zamierzał przeznaczyć́ Zamawiający na realizację zadania, i zaledwie 7,78 % niższa od średniej arytmetycznej obu złożonych ofert; 3. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na fakt, że złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie - pomimo, że w treści przesłanych wyjaśnień́ Wykonawca odniósł się stricte do treści otrzymanego od Zamawiającego wezwania i odpowiedział w nim na wszystkie zadane pytania; 4. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o przesłanki, które nie znajdują oparcia w ustawie, w sposób całkowicie subiektywny i nieuprawniony; 5. z ostrożności i ewentualnie - art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. postanowieniami Rozdziału V pkt. 2 SWZ poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego do przedstawienia wykazu osób skierowanych do wykonania zamówienia oraz wykazu osób skierowanych do pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego przed odrzuceniem Oferty odwołującego, w sytuacji, w której informacje zawarte w ww. wykazach kluczowe były dla kwalifikacji ceny oferty jako rażąco niskiej. 6. z ostrożności i także ewentualnie - art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, w której obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego. Z ostrożności, w przypadku nie podzielenia argumentacji wskazanej w pkt II i III uzasadnienia odwołania, wyłącznie jako wniosek ewentualny, Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności oceny oferty Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny, po wezwaniu Wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych – w tym wykazu osób delegowanych do realizacji zamówienia, względnie, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6. W treści odwołania przedstawiono na wstępie w sposób szczegółowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie nie wystąpiły żadne przesłanki uprawniające Zamawiającego do wszczęcia procedury z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż podana przez Wykonawcę cena była rynkowa, a Zamawiający nie uznał jej pierwotnie za rażąco niską. Odwołujący podkreślił, że kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć́ na sfinansowanie zamówienia, to 896 271,00 zł brutto, a oferta Odwołującego była o 172 692,00 wyższa od ww. sumy, a przy tym tańsza zaledwie o 126 597,00 zł od drugiej ze złożonych ofert. Zamówienie realizowane miało być́ przez okres 36 miesięcy, z płatnością po rozliczeniu każdego kolejno następującego po sobie miesiąca kalendarzowego. Zamawiający wymagał zatem „by w Formularzu Ofertowym, każdy Wykonawca dokonał stosownego rozbicia cenowego, gdzie znajdzie się cena brutto za 1 miesiąc obsługi prawnej, a następnie iloraz tejże ceny x 36 miesięcy.” Miesięczny koszt obsługi, w ww. przeliczeniu, w ofercie Odwołującego, ustalony został na kwotę 28 413 zł, zaś w ofercie konkurencji, na sumę 33 210 brutto. Zamawiający ww. koszt oszacował natomiast na kwotę 24 896,42 zł brutto, a zatem nieznacznie taniej. Biorąc pod uwagę rodzaj zamawianych usług, w których głównym kosztem są koszty osobowe, wyżej podane ceny uznać́ należy za zbieżne. W tego rodzaju zamówieniach nie jest możliwe szczegółowe odniesienie wysokości poniesionych w sprawie kosztów (de facto jedynie administracyjnych), z planowanym do osiągnięcia zyskiem. Zamówienie to stricte usługi doradcze (usługi prawne), które warte są tyle, na ile dany radca prawny/adwokat je wyceni. Zwłaszcza, że w niniejszej sprawie, gdzie zgodnie z § 3 projektowanego wzoru umowy, Zamawiający zadeklarował, że Wykonawca nie będzie obciążany kosztami administracyjnymi, sądowymi i skarbowymi związanymi z prowadzonymi przez Wykonawcę sprawami, oraz, a nadto, że zwróci Wykonawcy koszty poniesione przez niego w związku z wykonaniem umowy, takie jak: koszty opłaty skarbowej od każdego pełnomocnictwa udzielonego przez Zamawiającego, jak również wezwań́ kierowanych drogą pocztową, dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu Wykonawcy oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Co więcej, Zamawiający zadeklarował, że z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa procesowego w sprawach karnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym egzekucyjnych), Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 80% zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie, postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te zostaną ściągnięte od strony przeciwnej. Dodatkowe wynagrodzenie płatne będzie na podstawie odrębnej faktury z 14-dniowym terminem płatności. Do wymienionego wynagrodzenia doliczony zostanie podatek VAT wg stawki określonej przez właściwe przepisy prawa. Praca trzech osób (w wymiarze odpowiadającym godzinowo odpowiednio – 2 x 2/5 etatu i 1/5 etatu) pełniących dyżury w siedzibie Zamawiającego, z zapewnionym dodatkowo wsparciem zdalnym (w wymiarze łącznie nieprzekraczającym łącznie 250 godzin), przy uwzględnieniu ww. okoliczności, wartuje około 30 000 zł miesięcznie. Wszyscy – to jest tak Zamawiający, jak i dwaj Oferenci, usługi wycenili podobnie, stąd też w ocenie Odwołującego jakiekolwiek podejrzenia co do rażąco niskiej ceny były nieuprawnione. Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający – ww. kwotę 28 413 zł miesięcznie, zamierzał pierwotnie z Odwołującym negocjować, i wyznaczył ku temu już termin spotkania. Kwota ta była bowiem o ponad 3 500 zł wyższa jak kwota zaplanowana w budżecie przez Zamawiającego, stąd też – w toku negocjacji, zamierzał nakłonić Odwołującego do złożenia oferty cenowej na kwotę jeszcze niższą, by zbliżyć się cenowo do zaplanowanego budżetu. Od daty wysłania do Odwołującego zaproszenia do negocjacji nie zmieniło się nic. Wykonawca nie zmienił siedziby – to wciąż Poznań, ani też nie przedłożył listy personelu dedykowanego do realizacji zamówienia. Ta, jak wykazano powyżej, miała być złożona dopiero na wezwanie Zamawiającego, wraz z pozostałymi dokumentami podmiotowymi Wykonawcy. Tak wezwanie do wyjaśnień, jak i późniejsze odrzucenie oferty, jest zatem dla Oferenta niezrozumiałe. Nie można bowiem jednocześnie mieć wątpliwości, czy za daną cenę otrzyma się usługę należytej jakości, a przy tym jednocześnie podejmować kroki celem jej obniżenia. Powyższe skłania do konkluzji, iż ww. przepis został instrumentalnie wykorzystany przez Zamawiającego celem umożliwienia negocjacji wyłącznie z drugim oferentem, którego cena ofertowa istotnie przekraczała budżet. Co ważne, drugi z Oferentów jest wykonawcą lokalnym, który uprzednio z Zamawiającym współpracował, świadcząc dla niego usługi polegające na bieżącej obsłudze prawnej. Pomimo rozpisania przetargu, Zamawiający zainteresowany był utrzymaniem współpracy z dotychczasową firmą, dyskredytując przy tym podmioty spoza województwa. Odwołujący nie znajduje bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia, dlaczego Zamawiający uznał ofertę przekraczającą zaplanowany przez niego budżet za ofertę z rażąco niską ceną, jak tylko takie, że musiał w jakiś sposób usprawiedliwić oprowadzenie negocjacji tylko z jednym, lokalnym wykonawcą. Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący podniósł, iż w świetle argumentacji powyższej argumentacji nie można uznać́ , by oferowana cena była rażąco niska oraz by złożone przez Odwołującego wyjasnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty wraz z dowodami nie były właściwe. Odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił i potwierdził zasadność́ i realność́ zaoferowanej przez siebie ceny, a która była przecież wyższa niż kwota, jaką zamierzał przeznaczyć́ Zamawiający na realizację zadania, a przy tym nieznacznie niższa niż druga ze złożonych ofert, a w konsekwencji, nieznacznie niższa od średniej arytmetycznej. Odwołujący zwrócił też uwagę na fakt, iż specjalizuje się w usługach objętych przedmiotem zamówienia, co pozwala na poprawną kalkulację kosztów pracy i rzeczywistych nakładów niezbędnych dla realizacji umowy. W przesłanych Zamawiającemu wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, iż na cenę Oferty duży wpływ miał fakt, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już prace polegające na świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień́ publicznych; e. dla startupów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych smrodków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przedstawił Zamawiającemu wybrane jedynie referencje wystawione przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polfund Fundusz Poręczeń́ Kredytowych S.A., Polską Fundację Przedsiębiorczości, Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o. Dowodzi to nie tylko tego, że Wykonawca jest gotowy do realizacji zamówienia i posiada stały, wyspecjalizowany personel, lecz także, a może przede wszystkim, że potrafi prawidłowo skalkulować cenę oferty. Zwłaszcza, że świadczy usługi na terytorium całego kraju – nie tylko w miejscu siedziby. Potwierdza to tak treść ww. wyjaśnień, jak i wpisy w Centralnej Ewidencji i Informacji Działalności Gospodarczej, w rubryce „dodatkowe stałe miejsce wykonywania działalności”, gdzie podano takie miasta jak Poznań, Sopot czy Warszawę. Odwołujący podniósł także, iż w treści złożonych wyjaśnień wskazał nadto, iż rozpoczęcie świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia oddziału Kancelarii Radcy Prawnego B. S. na Podkarpaciu. Wykonawca posiada już bowiem Oddziały Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu, gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z jednym radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym, dodatkowo również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem. Wyjaśnienia zawierały dodatkowo zestawienia przykładowych kosztów dojazdu z Poznania do Rzeszowa, które Wykonawca przyjął przy kalkulacji ceny, oraz koszty noclegów, które mają pokrycie w cenie oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem za rażąco niską cenę należy uznać́ taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być́ dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Odwołujący zacytował stosowne orzecznictwo. Podkreślił, że Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego za podaną w treści oferty cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia, stąd też także i z tej przyczyny niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zauważył też, że Zamawiający w treści wezwania nie kwestionował planowanych do poniesienia kosztów osobowych, lecz wyraźnie ukierunkował wyjaśnienia na konieczność potwierdzenia możliwości należytego wykonania usługi w kontekście siedziby Wykonawcy, a de facto miejsca zamieszkania jego personelu. W wezwaniu wskazano, iż: „Zamawiający zastrzegł, iż osoby skierowane do realizacji zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” Jakkolwiek obawy te były nieuzasadnione, gdyż część personelu Odwołującego zamieszkuje województwo podkarpackie, to jednak, jak się wydaje - Wykonawca ww. wątpliwości rozwiał, a innych uwag/pytań w treści wezwania nie podniesiono. Złożone wyjaśnienia uznać należało zatem za kompletne i prawidłowe. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący podkreślił dodatkowo, iż w treści przesłanych wyjaśnień́ odniósł się stricte do treści otrzymanego od Zamawiającego wezwania i odpowiedział w nim na wszystkie zadane pytania dotyczące możliwości wykonania usługi w sytuacji, w której część́ personelu świadczy pracę w województwie wielkopolskim. Jakkolwiek jest to nieprawda, a do dnia dzisiejszego Zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedstawienia wykazu osób delegowanych do pełnienia dyżurów, to jednak – co wykazano powyżej, Wykonawca szczegółowo odniósł się do poniesionych wątpliwości. Dalej Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zarzucił dodatkowo Wykonawcy, iż ten „nie zaprezentował kosztów osobowych – chociaż w ofercie wskazano konkretne osoby, które będą realizować zamówienie”. W treści przesłanych do Wykonawcy wyjaśnień́ Zamawiający nie zażądał przedstawienia takiej informacji, a samo wynagrodzenie personelu wykonawcy nigdy nie było przedmiotem sporu. W świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty była nieuprawniona. Zamawiający nie może stawiać́ wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny (a wręcz nakierowując na inny zakres), nie może oczekiwać́ , że Wykonawca odpowie na pytania Zamawiającego, które nie zostały mu zadane i rozwieje wątpliwości, które nie zostały podniesione. Odwołujący wskazał na orzecznictwo KIO wskazujące, że punktem wyjścia do rozpoznania zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jest treść wezwania. W konsekwencji, w sytuacji gdy wezwanie Zamawiającego nie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i wskazywało wyłącznie wątpliwości w kwestiach logistycznych, związanych z koniecznością dojazdu do Rzeszowa, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjasnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe, nie odnoszą się do kwestii w wezwaniu nie poruszonych lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący wskazał, iż w treści informacji z dnia 18 stycznia 2023 r. Zamawiający zarzucił, iż: „(…) koszty niezbędnych dojazdów i noclegów -wykonawca ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie jakie on skalkulował w swojej ofercie”. Ani ustawa, ani Zamawiający, nie wymagał jednak przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów dojazdu do siedziby Zamawiającego, stąd też przedstawienie średnich cen dojazdu rożnymi środkami transportu, z których każda mieści się w kalkulacji Wykonawcy, winno zostać́ uznane za poprawne. Co więcej, Zamawiający nie jest uprawniony do badania metodologii przyjętej przez oferenta dla obliczenia ceny usługi, jeżeli tylko ta przedstawiona jest merytorycznie poprawna. Wykonawca wskazał przykładowe ceny dojazdów pomiędzy swoją siedzibą a siedzibą Zamawiającego, a dla kalkulacji ceny przyjął wartości maksymalne – bez względu na wybrany środek transportu, Wykonawca zyska na realizacji zamówienia, gdyż wszystkie koszty pośrednie zamykają się w różnicy pomiędzy kwotą dedykowaną do zapłaty Wykonawcy (a wynikającą z szacowania), a ceną z Oferty Odwołującego. Tego rodzaju obliczeniom nie można czynić́ zarzutu. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że posiada „wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi”, gdyż od podmiotu, który ma świadczyć́ przede wszystkim usługi z zakresu zamówień́ publicznych oczekiwał wyjaśnień́ lepszej jakości. W uzasadnieniu odrzucenia Oferty Odwołującego podano wprost, iż „od Wykonawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między innymi w zakresie zamówień publicznych, można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych, przygotowanych profesjonalnie, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w przeciwnych razie Zamawiający może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi.” Abstrahując od zasadności czy celowości podnoszenia tego rodzaju uwag, Odwołujący wskazał, ze ocena jakości składanych przez Wykonawcę pism w toku postępowania nie może rzutować́ w żaden sposób na samą ocenę złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień́ rażąco niskiej ceny. Te powinny być́ oceniane na płaszczyźnie merytorycznej wyłącznie w kontekście wykazania realności ceny. Twierdzenie takie jest nieuprawnione także i z tej przyczyny, że zamówienia publicznie nie stanowią – zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia – głównego elementu zamawianej usługi, a Zamawiający nie zakwestionował, by osoby delegowane do realizacji zamówienia nie posiadały odpowiedniego doświadczenia lub kwalifikacji – wręcz przeciwnie. W toku pierwotnej oceny ofert, Wykonawca w tym kryterium otrzymał maksimum możliwej punktacji. W konsekwencji należy zatem wskazać́ , że w ramach wszczętej procedury badania rażąco niskiej ceny Zamawiający powinien wyłącznie ustalić́ , czy zaproponowana przez Oferenta cena odbiega rażąco od wartości usługi. Innymi słowy, Zamawiający winien stwierdzić́ , czy cena oferty jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową. Oczywiście, dokonana w ten sposób ocena zawsze będzie w pewien sposób subiektywna, jednak nie może ona bazować́ na „wątpliwościach co do jakości”, gdy treść́ oferty odpowiada SW Z, a Wykonawca legitymuje się stosownym doświadczeniem. Ocena złożonych wyjaśnień́ przeprowadzona została zatem w sposób błędny i wadliwy, w całkowitym oderwaniu tak od przepisów ustawy, jak i od celu, dla którego została wszczęta. Uzasadniając zarzut ewentualny nr 5 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający odstąpił od stosowania zaproponowanej przez siebie procedury badania ofert, i samodzielnie ustalał informacje, które powinny być́ przez Wykonawcę formalnie podane wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi. Jakkolwiek zdaniem Odwołującego brak było jakichkolwiek podstaw dla uznania ceny ofertowej za rażąco niską, i decyzja w tym zakresie była już prima facie wadliwa, to jednak należy zauważyć́ , iż Zamawiający oparł ją na informacjach niesprawdzonych i niepotwierdzonych. Skoro wątpliwości Zamawiającego budził fakt zamieszkiwania czy świadczenia pracy części personelu Wykonawcy w innym województwie, to powinien on w pierwszej kolejności ustalić́ , które osoby, i w jakim wymiarze, świadczyć́ będą dyżur w siedzibie Zamawiającego. Informacje te, zgodnie z postanowieniami SW Z, miały być́ podane przez Wykonawców na etapie badania podmiotowych środków dowodowych. Samodzielne ustalenie ww. danych, czy też oparcie się wyłącznie na przypuszczeniach, stanowi uchybienie samo w sobie. Uzasadniając zarzut ewentualny nr 6 Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się także z zaproszeniem drugiego z oferentów do negocjacji. Zaproponowana przez niego cena istotnie przekracza bowiem budżet zamawiającego, stąd też ten powinien – bądź to zwiększyć alokację środków na to zamówienie, bądź to postępowanie unieważnić, i ponownie rozpisać. Negocjacja warunków zamówienia nie została bowiem wyraźnie w treści SWZ przewidziana, stąd też gros potencjalnych oferentów mógł zrezygnować z ofertowania, nie mając pełnej wiedzy co do obranego przez Zamawiającego trybu. Odwołujący wskazał, iż teoretycznie, w nazwie zadania podano, iż jest ono prowadzone w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, jednak w rozdziale II SWZ o nazwie „Tryb udzielenia zamówienia” podano, iż : „Zamawiający nie przewiduje wyboru najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji.” Podobny zapis znalazł się w Rozdziale XIII o nazwie „Sposób obliczenia ceny”, w którym zastrzeżono, że: „Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia.” Tego rodzaju postanowienia SWZ mogły wprowadzać w błąd potencjalnych Oferentów, stąd też Zamawiający powinien – bądź to, obranego trybu negocjacji, z uwagi na ich fakultatywność, po prostu nie stosować, bądź to postępowanie unieważnić i rozpisać ponownie, poprawnie redagując SWZ. Negocjowanie treści oferty wobec ww. niejasności w ocenie Odwołującego stanowić będzie istotne uchybienie, dlatego także i ww. czynność została objęta odwołaniem. Zamawiający w dniu 2 lutego 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, a w zakresie zarzutu ewentualnego nr 6 dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania o jego odrzucenie. W dniu 2 lutego 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożyli także wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia R. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka R. B. w Rzeszowie, M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Adwokacka Adwokat M. S. w Jaśle oraz Kancelaria Adwokacka K. Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, którego oferta została odrzucona i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty wraz z udzieloną odpowiedzią, wezwanie skierowane do Odwołującego w zakresie dotyczącym wyliczenia ceny wraz z udzielona odpowiedzią, zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. wydruków z wyszukiwarki OIRP na okoliczność miejsca prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą, a także z dokumentów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego, tj. wydruków z CEIDG na okoliczność miejsca prowadzenia działalności przez osoby, których wydruki dotyczą. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowej obsługi prawnej Rzeszowskiej Agencji Rozwoju Regionalnego S.A. przez okres 36 miesięcy. Zgodnie z Rozdziałem III pkt 3 SWZ kompleksowa obsługa oznacza pomoc prawną i doradztwo prawne we wszystkich sprawach pośrednio chociażby związanych z analizą i stosowaniem przepisów prawa, których przedmiotem będzie w szczególności: - udzielanie porad i konsultacji prawnych, w tym w szczególności, choć niewyłącznie w zakresie: prawa cywilnego, prawa gospodarczego i handlowego, prawa własności intelektualnej, prawa administracyjnego, prawa pracy i ubezpieczeń społecznych, prawa karnego, prawa wspólnotowego dotyczącego pomocy w ramach zasady de minimis, przepisów dotyczących zamówień publicznych, przepisów o pomocy publicznej, przepisów o ochronie danych osobowych, prawa podatkowego, prawa budowlanego, Ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnianiu dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami (t.j. Dz. U. z 2020. poz. 1062 ze zm.); Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (t.j. Dz. U. 2019. poz. 848 ze zm.); Rozporządzenia Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 4 marca 2021 r. w sprawie szczegółowych wymogów, jakie muszą spełniać podmioty dokonujące certyfikacji dostępności, wzoru wniosku o wydanie certyfikatu dostępności oraz wzoru certyfikatu dostępności; Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 690 z późn. zm.), Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 2094), Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1648), - sporządzanie opinii prawnych oraz wniosków o wydanie interpretacji przepisów prawa, - przygotowywanie projektów wszelkich pism w zakresie świadczonych usług, - przygotowywanie projektów umów, regulaminów, pism oraz projektów innych dokumentów, - analizy złożonych przez Zamawiającego projektów umów, pism oraz projektów innych dokumentów, - uczestnictwo lub reprezentacja Zamawiającego w negocjacjach prowadzonych z partnerami handlowymi, klientami, urzędami i innymi podmiotami, - współpraca z podmiotami prowadzącymi usługi doradcze na rzecz Zamawiającego, - zastępstwo w postępowaniach przed sądami powszechnymi wszystkich instancji, organami administracji, organami egzekucyjnymi, urzędami i instytucjami (Zamawiający na etapie udzielania zamówienia ma około 50 spraw w toku), - przygotowywanie dokumentacji związanej z udzielaniem zamówień publicznych, -wykonywanie nadzoru prawnego nad egzekucją należności Zamawiającego oraz współdziałanie w podejmowaniu czynności w zakresie postępowania egzekucyjnego, -informowanie o zmianach w przepisach prawa. Ponadto w SWZ wskazano, iż Wykonawca zobowiązuje się, iż w ramach realizacji umowy będzie świadczył obsługę prawną, w sposób następujący: - w formie dyżuru -minimum trzy osoby skierowane do realizacji Zamówienia polegającego na wykonaniu usług objętych zamówieniem w wymiarze 7 godzin dziennie, od 8:00 do 15:00, przez 5 dni roboczych (od poniedziałku do piątku) w tygodniu, w siedzibie Zamawiającego, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy, z zastrzeżeniem, iż: a) przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur świadczyć będzie osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie Prawa zamówień publicznych; b) przynajmniej dwa razy w tygodniu dyżur świadczyć będzie osoba, posiadająca doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zapewnienia dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; - dyspozycyjność w zakresie udziału w spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego; - w ramach wykonywanych obowiązków Wykonawca będzie w ścisłym kontakcie z pracownikami Zamawiającego; - poza obecnością na dyżurach od każdej z osób skierowanych do realizacji Zamówienia wymaga się dostępności do świadczenia usług w formie zdalnej (z wyłączeniem dni, w których pełni dyżur stacjonarny) od poniedziałku do piątku w godz. od 7:00 do 16:00; - zamawiający szacuje, że zakres obowiązków wynikających z OPZ wymagał będzie zaangażowania zespołu na poziomie około 250 h/miesięcznie. W Rozdziale V pkt 2.1) SWZ Zamawiający określił warunki udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazując, iż Wykonawca musi wykazać, że dysponuje zespołem skierowanym do wykonywania zamówienia, składającym się co najmniej z 3 (trzech) osób, które posiadają uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata lub radcy prawnego, zgodnie z ustawą z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (tj. Dz. U. z 2022 r., poz. 1184 ze zm.) lub ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tj. Dz.U. z 2022 r., poz. 1166 ze zm.), w tym: a) każda z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe jako radca prawny lub adwokat w wykonywaniu usług prawniczych (przez co rozumie się lata czynne zawodowo w wykonywaniu zawodu adwokata lub radcy prawnego); b) przynajmniej jedna z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie pełnił funkcje instytucji zarządzającej, pośredniczącej lub finansującej w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych; c) przynajmniej jedna z osób skierowanych do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie udzielał pożyczek przedsiębiorcom ze środków programów operacyjnych służących absorpcji unijnych środków pomocowych lub środków budżetu państwa lub środków publicznych; d) co najmniej jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej 3 letnie doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zamówień publicznych, udzielanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych; e) co najmniej jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w zakresie doradztwa w sprawie zapewnienia dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami oraz dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych; f) co najmniej jedna osoba skierowana do wykonywania zamówienia (pełnienia stałych dyżurów w siedzibie Zamawiającego) musi posiadać co najmniej roczne doświadczenie w kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu, który w tym okresie pełnił funkcję Ośrodka Wsparcia Ekonomii Społecznej w projektach związanymi z ekonomią społeczną. Zamawiający wskazał, iż wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, w tym stosownych wykazów osób i wykazów doświadczenia osób. Jednym z kryteriów przewidzianych w Rozdziale XIV SWZ było kryterium K2 Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 60%. Punktację ustalono następująco: Wykonawca zobligowany jest skierować do realizacji zamówienia minimum trzy osoby, z których: 1. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie obsługi/doradztwa prawnego wobec przedsiębiorstw/spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej: minimum 3 letnie - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 8 lat – za co oferta otrzyma 5 pkt, 9 letnie i więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 2. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług w zakresie obsługi/doradztwa prawnego organów spółek kapitałowych w okresie: od 0 do 3 lat - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 8 lat – za co oferta otrzyma 5 pkt, 9 letnie i więcej - za co oferta otrzyma 10 pkt. 3. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie w zakresie obsługi prawnej/doradztwa wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego w następującej ilości: od 0 do 1 podmiotu - za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 4. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług doradztwa w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (dotyczy również umowy o pracę, gdzie do zakresu czynności należało prowadzenie spraw związanych z PZP): minimum 3 letnie – za co oferta otrzyma 0 pkt, od 4 lat do 5 lat – za co oferta otrzyma 5 pkt, 6 letnie i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 5. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług, w zakresie obsługi prawnej/doradztwa dla start-upów lub funduszy venture capital dla następującej ilości podmiotów: od 0 do 1 podmiotu – za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 podmiotów do 3 podmiotów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 podmioty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. 6. Przynajmniej jedna posiada doświadczenie polegające na świadczeniu usług, w zakresie doradztwa prawnego przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych środków pomocowych w następującej ilości projektów: od 0 do 1 projektu – za co oferta otrzyma 0 pkt, od 2 do 3 projektów – za co oferta otrzyma 5 pkt, 4 projekty i więcej – za co oferta otrzyma 10 pkt. Zamawiający wskazał, iż wobec każdej z ww. przesłanek, Wykonawca składający ofertę będzie zobligowany do podania imienia oraz nazwiska osoby spełniającej dane kryteria. Będzie to osoba skierowana do realizacji zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że jedna osoba skierowana do realizacji zamówienia musi spełniać minimum jedną przesłankę oraz maksymalnie trzy, objęte niniejszym kryterium oceny ofert. Wartość szacunkowa zamówienia określona została na kwotę 728 676,00 zł netto, tj. 896 271,00 zł brutto i taką kwotę Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z dokumentem „Szacunek zamówienia” znajdującym się w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego, podstawą szacowania było dotychczas udzielone zamówienie powiększone o 17% wzrostu cen związanego z inflacją. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Przystępującego z ceną 1 195 560,00 zł brutto oraz Odwołującego z ceną 1 022 868,00 zł brutto. Obaj wykonawcy zostali ocenieni w kryterium oceny ofert K2 (doświadczenie) w ten sam sposób, otrzymując maksymalną liczbę punktów. Odwołujący w formularzu ofertowym dla kryterium K2 podał następujące osoby: K2.1 B. S., K2.2 A. M., K2.3 B. S., K2.4 M. W. – D., K2.5 B. S. K2.6 M. W. – D. . Ponadto w oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ Odwołujący wskazał, iż będzie polegał na zasobach następujących osób: M. S., M. W. – D., . M., W. Z., J. K. – N. w zakresie pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2022 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 4 do SWZ) wskazując na konieczność wyjaśnienia i potwierdzenia, że B. S. i A. M., jako osoby skierowane do realizacji zamówienia, na których doświadczenie powołano się w zakresie kryterium K2, będą pełnić stałe dyżury w siedzibie Zamawiającego w godz. 8.00-15.00, przez 5 dni roboczych w tygodniu, a ich pominięcie w załączniku nr 4 stanowiło niedopatrzenie wykonawcy lub omyłkę pisarską. Odwołujący w odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie potwierdził powyższą okoliczność. Następnie Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zamieszczonej w ofercie złożonej w przedmiotowym postępowaniu. W Wezwaniu Zamawiający przywołał treść art. 224 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż w związku z tym, że zastrzegł, iż osoby skierowane do realizacji zamówienia, winny pełnić obowiązkowe dyżury w siedzibie Zamawiającego, spore wątpliwości budzi fakt, iż osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej. Zamawiający wezwał do wyjaśnienia czy wykonawca w złożonej przez siebie ofercie w przedmiotowym postępowaniu, uwzględnił wszystkie elementy, które mają wpływ na wysokość ceny oferty w szczególności w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający pouczył także wykonawcę o treści art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący potwierdził, iż jest w stanie zapewnić obsługę prawną Zamawiającego, w sposób należyty i rzetelny, za podaną w treści oferty cenę. Zarówno globalna wartość oferty, jak również poszczególne, szacowane ceny jednostkowe składające się na ten koszt zostały oszacowane z uwzględnieniem rzeczywistych kosztów usługi, opierając się na blisko 20-letnim doświadczeniu w branży. Odwołujący wskazał, że na cenę oferty duży wpływ ma fakt, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej kadra Wykonawcy realizowała już prace polegające na świadczeniu doradztwa prawnego: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych; e. dla start-upów lub funduszy venture capital; f. przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych środków pomocowych. Na potwierdzenie powyższego w załączeniu przedłożono wybrane referencje wystawione przez Bank Gospodarstwa Krajowego, Polfund Fundusz Poręczeń Kredytowych S.A., Fundusz Pomerania sp. z o.o., Pomorski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., Wielkopolski Fundusz Rozwoju sp. z o.o., PIK TIME SYSTEMS sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił, iż ww. dokumenty przedstawione są celem potwierdzenia podanych poniżej okoliczności, tj. że cena skalkulowana została w oparciu o realne koszty wykonania usługi, ustalone w oparciu o doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówień podobnych. Powyższe dokumenty nie są składane w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i nie mają na celu potwierdzenia spełnienia warunków określonych w rozdziale IX SWZ. W tym bowiem zakresie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, Wykonawca oczekuje odrębnego wezwania. Odwołujący wskazał ponadto, iż cena została skalkulowana po uprzednim, rzetelnym rozeznaniu rynku co do aktualnych cen, przy uwzględnieniu wysokości wynagrodzeń radców prawnych i adwokatów specjalistów, którzy na stałe (w ramach długoterminowej współpracy, nie krótszej niż 3 lata kalendarzowe) według miesięcznych stawek ryczałtowego wynagrodzenia pełnią obsługę: a. wobec przedsiębiorstw i spółek z branży finansowej, udzielających pożyczek przedsiębiorcom ze wsparciem z budżetu państwa lub Unii Europejskiej; b. organów spółek kapitałowych; c. wobec podmiotów z udziałem kapitałowym jednostek samorządu terytorialnego; d. w zakresie stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych; e. dla start-upów lub funduszy venture capital; lub f. przy realizacji robót budowlanych realizowanych w ramach programów operacyjnych służących absorpcji unijnych lub krajowych środków pomocowych. Odwołujący zapewnił dodatkowo, iż dokonując sporządzenia oferty cenowej uwzględnił wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia i są one zawarte w cenie całkowitej przedstawionej w ofercie; b. składając ofertę zobowiązał się do udzielenia rękojmi prawidłowego i rzetelnego wykonania przedmiotu umowy na warunkach opisanych w SWZ wraz z załącznikami, w tym na warunkach opisanych w umowie, skalkulowana cena nie jest ani wynikiem błędu w obliczeniach ani też w ustaleniu stanu faktycznego i zakresu prac podlegających wycenie. Dodatkowo Odwołujący wskazał, iż Kancelaria świadczy na stałe usługi prawne na rzecz podmiotów o podobnym profilu działalności, a zatem posiada już niezbędne zaplecze pozwalające na rzetelne wykonanie usługi bez konieczności ponoszenia dodatkowych koszów z tego tytułu, tj: a. posiada już wykupione licencje na oprogramowanie prawnicze LEX lub LEGALIS w ilości pozwalającej na ich wykorzystanie przy realizacji tego zadania; b. posiada własny zbiór monografii prawniczych, bazy piśmiennictwa prawniczego, orzecznictwa, pozwalający na szybką i efektywną obsługę; c. posiada, z racji wieloletniego doświadczenia, własny zbiór wydanych opinii prawnych, analiz i publikacji, możliwy do wykorzystania przy realizacji zamówienia; d. współpracuje z bezpośrednio z szerokim gronem prawników () oraz doradców of counsel, specjalizujących się w różnych branżach, co gwarantuje sprawy i efektywny „back office” dla prawników delegowanych do bezpośredniej obsługi Zamawiającego w siedzibie Zamawiającego. Dalej Odwołujący wskazał, iż zgodnie z przyjmowaną w doktrynie definicją, ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Cena ofertowa zaproponowana przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie jest natomiast nierealistyczna, a co przy tym istotne, nie odbiega od cen rynkowych. Odwołujący wskazał na link do strony internetowej , zawierającej przykładowe zestawienia wynagrodzeń prawników wewnętrznych. Odwołujący zauważył, iż Zamawiający szacuje, że zakres obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia wymagał będzie zaangażowania zespołu na poziomie około 250 h/miesięcznie i jednocześnie wymaga dyżuru w siedzibie Zamawiającego w wymiarze odpowiadającym wysokości 7/8 etatu miesięcznie oraz około 96 godzin konsultacji zdalnych. Biorąc zatem pod uwagę wskazane wyżej rynkowe stawki dla prawników wewnętrznych, gdzie najczęściej oferowane wynagrodzenie na danym stanowisku wynosiło w 2022 r. 13 000 zł brutto miesięcznie, zaproponowana w ofercie miesięczna stawka wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł brutto miesięcznie wydaje się być co najmniej rynkowa dla prawników „in house” – zwłaszcza przy umowach długoterminowych. Wskazana cena uwzględnia bowiem dodatkowe koszty, jakie Wykonawca musiałby ponosić, a które związane są ze świadczeniem stacjonarnego dyżuru w Rzeszowie przez oddelegowanych części członków zespołu, którzy aktualnie w nim nie mieszkają. Będzie to choćby koszt wynajmu lokalu mieszkalnego (np. kawalerki), który aktualnie w Rzeszowie waha się na poziomie 1 000 zł do 1 300 zł brutto miesięcznie (gdzie wysokość czynszu przy wynajmie długoterminowym nie krótszym niż 3 lata będzie jednak niższa). Odwołujący przedstawił link do strony internetowej zawierającej przykładowe czynsze najmu. Odwołujący wyjaśnił, iż jest to przybliżona wartość, ostrożnościowo przyjęta na potrzeby skalkulowania ceny oferty. Wartość realna kosztów noclegu, przy docelowym otwarciu oddziału Wykonawcy w województwie podkarpackim (o czym dalej), będzie znacznie niższa. Odwołujący wskazał ponadto, iż dodatkowy kosztem będzie również dojazd osób oddelegowanych do Rzeszowa – przykładowo pociągiem 2. klasy lub autokarem w obie strony, który waha się między 160 a 200 zł brutto, a liczony do 4. razy w miesiącu wynosi ok. 640 – 800 zł brutto miesięcznie. Wobec planowanego otwarcia oddziału w województwie podkarpackim, koszt na takim poziomie może być ponoszony wyłącznie w początkowym okresie współpracy, i to wyłącznie przez część personelu Wykonawcy. Wykonawca zwraca w tym miejscu uwagę na fakt, iż nie wszystkie „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego”. Wskazana w treści oferty radca prawny M. W. D. na stale prowadzi działalność w Rzeszowie, podobnie radca prawny M. S., radca prawny P. M., radca prawny W. Z. czy radca prawny J. K. – N. . Mało tego, dla członków zespołu delegowanych do pracy w siedzibie Zamawiającego w Rzeszowie, Wykonawca planował wypłatę świadczenia stanowiącego odpowiednik tzw. dodatku za rozłąkę w wysokości aktualnej diety za krajową podróż służbową za dobę świadczenia usług. Wysokość diety zgodnie z aktualnym rozporządzeniem wzrosła od 1 stycznia 2023 r. do kwoty 45 zł pomnożona więc o liczbę ok. 11 dni świadczenia pomocy prawnej w Rzeszowie stanowi dodatkowy koszt maksymalnie 495 zł brutto miesięcznie. Dodatkowo, Wykonawca pragnie zauważyć, iż rozpoczęcie świadczenia obsługi prawnej RARR S.A. miało być asumptem do otwarcia oddziału Kancelarii Radcy Prawnego B. S. na Podkarpaciu. Powyższe założenie poparte jest doświadczeniem Wykonawcy w tym zakresie i zdarzeniami, które miały miejsce w dotychczasowej działalności Kancelarii. W związku bowiem ze świadczeniem usług m.in. dla podmiotów wskazanych w pkt I. niniejszych wyjaśnień, Wykonawca posiada oddziały Kancelarii na Mazowszu i na Pomorzu, gdzie w Warszawie na stałe współpracuje z jednym radcą prawnym i jednym adwokatem, w Szczecinie z jednym radcą prawnym, dodatkowo również w Łodzi z jednym adwokatem i w Opolu z jednym adwokatem (Odwołujący wskazał na link do strony internetowej własnej Kancelarii). Jednocześnie zauważył, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 896 271,00 złotych brutto, czyli około 24 896 zł brutto miesięcznie. Jest to więc mniej więcej cena zaproponowana przez Wykonawcę, tj. 28 413 zł brutto miesięcznie, która uwzględnia wskazane wyżej dodatkowe koszty (nie przekraczające 2 500 zł brutto miesięcznie). Odwołujący wskazał też, że otrzymał zaproszenie do negocjacji, jakie miały odbyć się w dniu 28 grudnia 2022 r. Tak oferowana przez Wykonawcę cena, jak i cena zaproponowana przez drugiego z oferentów, przekraczała budżet Zamawiającego, stąd też korzystając z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający planował zaproponowane pierwotnie ceny jeszcze negocjować. Skoro zatem, Zamawiający podjął kroki mające na celu uzyskanie ceny jeszcze niższej niż ta oferowana, to znaczy, że uznał, iż Wykonawca jest w stanie zrealizować usługę jeszcze taniej. Z tej też przyczyny otrzymane pismo jest dla Odwołującego zaskoczeniem – zwłaszcza, że nie zostały spełnione przesłanki określone treścią art. 224 ust. 2 ustawy Pzp. Nie bez znaczenia zdaniem Odwołującego pozostaje także fakt, iż przedmiotem zamówienia są usługi, gdzie zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniając ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję rynkową. Koszty administracyjne, w tym koszty dojazdów czy noclegów, dla podmiotu świadczącego takiego rodzaju usługi w sposób stały i profesjonalny, mają marginalne znaczenie wobec całej wartości zamówienia. Zostały one jednak także skalkulowane i uwzględnione w podanej cenie. Odwołujący wskazał też, że w sytuacji, w której Zamawiający nie zastrzegł w SWZ (Rozdział XXIII) obowiązku osobistego wykonania usługi przez wykonawcę, nie może on faworyzować wykonawców lokalnych. Przy tego rodzaju zapisie siedziba Wykonawcy, z punktu widzenia OPZ pozostaje bez znaczenia Odwołujący zapewnia przy tym, iż z każdym z prawników dedykowanych do realizacji zamówienia ustalono warunki współpracy, które pozwalają na wykonanie usługi po zaproponowanej cenie. Zamawiający pismem z dnia 18 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy Pzp o wykonawcach, których oferty nie ostały odrzucone oraz o punktacji przyznanej w kryteriach oceny ofert (oferta Przystępującego uzyskała 100 pkt), a także o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone (Odwołujący). Zamawiający wskazał, iż zamierza w takiej sytuacji podjąć negocjacje wyłącznie z Przystępującym. Ponadto poinformował, iż oferta złożona przez Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, w nawiązaniu do art. 224 ust. 6 tejże ustawy. Przedmiotowe wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę w dn. 5.01.2023 r., dotyczące kwestii ustalenia, czy oferta zawiera cenę potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, stanowią podstawę do odrzucenia złożonej przez wskazanego Wykonawcę oferty na podstawie art. 226 pkt 8 ustawy Pzp, w związku z art,.224 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wyjaśnienia te nie uzasadniają podanej w ofercie ceny realizacji zamówienia. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż wezwał Wykonawcę do przedłożenia stosownych wyjaśnień, w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę potwierdzającą możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonawca przekazał Zamawiającemu wyjaśnienia, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i stanowiskiem doktryny, wyjaśnienia składane w procedurze wyjaśnień rażąco niskiej ceny czy też elementów mających wpływ na cenę ofertową, powinny przedstawiać rzetelną i kompletną kalkulację ceny oraz dowody potwierdzające tezy przedstawione w kalkulacji. Zamawiający ma dokonać oceny, czy wyjaśnienia i dowody uzasadniają podaną cenę i może odrzucić ofertę, jeśli jest w stanie wykazać, że na podstawie udzielonych wyjaśnień i dowodów nie był w stanie uznać ceny lub kosztu za uzasadniony. Treść przepisów obowiązujących od 01.01.2021 r., związanej z wejściem w życie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych wzmocniła znaczenie wyjaśnień konkretnych, odnoszących się do elementów kalkulacyjnych oferty i udowodnionych, a jednocześnie podkreśliła ciężar dowodowy spoczywający na wykonawcy, którego cena jest poddawana w wątpliwość. Poprzestanie na twierdzeniach lub złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami w obecnym stanie prawnym naraża wykonawcę na ryzyko, że zamawiający uzna te wyjaśnienia jako niewystarczające dla uzasadnienia ceny (Zamawiający wskazał na dwa wyroki KIO dotyczące tej kwestii). Zdaniem Zamawiającego Wykonawca ograniczył się do ogólnikowych stwierdzeń, wskazując na swoje doświadczenie w obsłudze różnych podmiotów, przeciętne wynagrodzenia prawników, przykładowe czynsze oraz koszty dojazdu. W wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych kalkulacji, nie zaprezentowano w jakikolwiek sposób jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca, w szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych - chociaż w ofercie wskazano konkretne osoby, które będą realizować zamówienie, oświadczono również, iż Wykonawca będzie korzystał z potencjału podmiotów trzecich - wszystkie te koszty powinny być konkretnie wskazane. Podobnie koszty niezbędnych dojazdów i noclegów Wykonawca ograniczył się do wskazania jakie koszty można ponieść w tym zakresie, a nie jak on je skalkulował w swojej ofercie. Dodatkowo dowody przedstawione przez Wykonawcę (stanowiące obligatoryjną część wyjaśnień) ograniczają się do referencji potwierdzających wyłącznie należyte wykonywanie innych usług i są zupełnie nieprzydatne z punktu widzenia realności zaoferowanej ceny. Jednocześnie Wykonawca, który winien być profesjonalistą, w kwestii Prawa zamówień publicznych, jako jednej z głównych dziedzin obsługi prawnej, która stanowi przedmiot zamówienia, nie powinien poddawać pod wątpliwość możliwości Zamawiającego, dotyczących wezwania Wykonawcy do złożenia stosownych wyjaśnień, co do elementów ceny ofertowej, bowiem ustawa jasno wskazuje, że Zamawiający ma bezwzględne prawo do zażądania wyjaśnień w przypadku pojawienia się wątpliwości, co do realności zaoferowanej ceny. Od Wykonawcy, który ma świadczyć obsługę prawną między innymi w zakresie zamówień publicznych można oczekiwać wyjaśnień ponadstandardowych/ przygotowanych profesjonalnie, w sposób nie budzący najmniejszych wątpliwości - w przeciwnym razie, Zamawiający, może mieć wątpliwości co do poziomu potencjalnej usługi To wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykazać Zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wykonawca winien przedłożyć dowody w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty, zaś każdy dowód musi być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. W tym przypadku wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co skutkuje odrzuceniem oferty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba rozpoznała łącznie zarzuty wskazane w pkt 1-4 petitum odwołania, ponieważ wszystkie odnosiły się do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w przedmiocie wyliczenia ceny. Izba uznała za zasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, iż odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z kolei w myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ramach uwag natury ogólnej należy przede wszystkim wskazać na dwa aspekty, które miały znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Po pierwsze podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny zgodności z ustawą Pzp czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego wyłącznie przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie zostało zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Uzasadnienie to powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby Odwołujący mógł podjąć decyzję co do skorzystania ze środków ochrony prawnej oraz ustosunkować się we wnoszonym odwołaniu do wskazanych przez Zamawiającego uchybień. Ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie czy domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Po drugie wskazać trzeba, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w zakresie wyliczenia ceny jest integralnie powiązana z treścią wezwania, jakie zostało do wykonawcy skierowane. Wykonawca, aby rozwiać wątpliwości Zamawiającego, musi wiedzieć, które elementy wzbudziły zastrzeżenia i co konkretnie powinno być przedmiotem wyjaśnień. Wyciąganie zatem negatywnych konsekwencji wobec Odwołującego z uwagi na brak przedstawienia w wyjaśnieniach konkretnych informacji, o które Zamawiający nie spytał w wezwaniu, co do zasady nie powinno być aprobowane. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że wobec oferty Odwołującego nie zaszły podstawy do wezwania do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny wskazane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, tj. nie zostały spełnione opisane w ww. przepisie wskaźniki arytmetyczne. Co więcej, oferta Odwołującego nie była niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług – była ona wyższa od wartości szacunkowej o 126 597 zł, zaś od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oferta Odwołującego była niższa jedynie o ok. 7,8%. Powyższe uprawdopodabnia rynkowy charakter tej ceny. Izba stwierdziła, iż powodem dla którego Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp były powzięte przez niego wątpliwości spowodowane tym, że „osoby wskazane w ofercie Wykonawcy, na co dzień zamieszkują i pełnią swoje obowiązki zawodowe, choćby na terenie województwa wielkopolskiego, co w znacznym stopniu może utrudniać świadczenie usług w formie stacjonarnej.” (cyt. z wezwania). Poza powyższą kwestią Zamawiający nie wyartykułował żadnych innych wątpliwości dotyczących oferty Odwołującego, a pozostała treść wezwania miała charakter ogólny i sprowadzała się do przywołania przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji to przez pryzmat tak wyrażonych wątpliwości należy przede wszystkim oceniać treść wyjaśnień Odwołującego. Zamawiający nie wskazał w wezwaniu na konieczność szczegółowego wyjaśnienia przyjętych kosztów osobowych czy kosztów związanych z koniecznością pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego (kosztów dojazdów, noclegu), a jedynie wyraził swoją opinię, że okoliczność, iż osoby wskazane w ofercie prowadzą działalność w woj. wielkopolskim może utrudniać świadczenie usług. Powyższe w ocenie Izby wskazuje bardziej na wątpliwości co do należytego świadczenia usług (ewentualne obawy, czy osoby wskazane w oświadczeniu złożonym na potrzeby oceny ofert w kryterium K2 faktycznie będą świadczyć dyżury w siedzibie Zamawiającego) niż na wątpliwości co do kalkulacji ceny oferty. Przy czym stanowisko Zamawiającego przedstawione w treści wezwania obarczone było błędem, bowiem okolicznością bezsporną był fakt, iż jedna z trzech osób wskazana w formularzu ofertowym (pani M. W. – D.) prowadzi działalność w woj. podkarpackim, w Rzeszowie, gdzie mieści się siedziba Zamawiającego i jako osoba posiadająca doświadczenie m.in. w zakresie prawa zamówień publicznych również może pełnić dyżury w siedzibie Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że Zamawiający oparł swoją decyzję na niewyartykułowanych, własnych przewidywaniach co do sposobu realizacji usługi, mimo że nie dysponował podmiotowymi środkami dowodowymi (wykazami osób), na podstawie których można byłoby zweryfikować, które konkretnie osoby posiadające odpowiednie doświadczenie będą pełniły dyżury w siedzibie Zamawiającego, czy odpowiada to wymaganiom SWZ i koreluje z oświadczeniami złożonymi na potrzeby kryterium oceny ofert K2. Nawet jednak gdyby uznać, że B. S. oraz A. M. będą pełnić dyżury 5 dni w tygodniu w siedzibie Zamawiającego (co zdaje się nie być konieczne, w sytuacji gdy jedną z osób mogących pełnić te dyżury jest jeszcze wskazana w ofercie M. W. – D., a nadto określone w postępowaniu warunki udziału mogą spełniać również inne osoby, na których zasoby Odwołujący się powołał, co byłoby możliwe do zweryfikowania po złożeniu podmiotowych środków dowodowych), to Zamawiający oceniając wyjaśnienia złożone prze Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny oferty i decydując się na odrzucenie oferty Odwołującego, nie odniósł się w sposób merytoryczny do zawartej w tych wyjaśnieniach argumentacji i nie podważył przyjętych tam przez Odwołującego założeń i poziomu kosztów. Należy wskazać, iż Odwołujący - w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyrażające wątpliwości co do możliwości realizacji usługi przez osoby prowadzące działalność gospodarczą w woj. wielkopolskim - skupił się na wyjaśnieniu przede wszystkim tych wątpliwości, przedstawiając stosunkowo szczegółową argumentację w tym zakresie. Przede wszystkim Odwołujący wskazał na rynkowe poziomy wynagrodzeń prawników, wskazał, iż uwzględnił konieczność zaangażowania zespołu na poziomie ok. 250h miesięcznie, w tym dyżuru w wymiarze 7/8 etatu miesięcznie oraz ok. 96 godzin konsultacji zdalnych. Wskazał, że przyjęta przez niego kwota wynagrodzenia na poziomie 28 413 zł brutto miesięcznie uwzględnia nie tylko koszt wynagrodzenia prawników (ok. 13 000 zł brutto miesięcznie/os.), ale także koszty związane ze świadczeniem dyżuru stacjonarnego w Rzeszowie, jak koszty wynajmu lokalu mieszkalnego (Odwołujący podał ceny najmu istniejące na lokalnym rynku i przykładowe ogłoszenia), koszty dojazdu do Rzeszowa (Odwołujący wskazał ceny dojazdu pociągiem lub autobusem). Odwołujący wyjaśnił też, że te dodatkowe koszty nie przekraczają 2500 zł brutto miesięcznie, podkreślając przy tym, iż planuje otwarcie oddziału Kancelarii w woj. podkarpackim, że posiada już oddziały na Mazowszu i na Pomorzu, prowadzi działalność też w Opolu i Łodzi (na potwierdzenie Odwołujący podał linki do strony internetowej jego Kancelarii). Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie podjął polemiki z powyższą argumentacją, w szczególności nie podważył poziomu kosztów, na jakie wskazał Odwołujący, w tym kosztów związanych z oddelegowaniem do pełnienia dyżurów w siedzibie Zamawiającego osób, które nie mieszkają w Rzeszowie. Zamawiający nie kwestionował też założeń przyjętych przez Odwołującego w zakresie czasochłonności zaangażowania zespołu ani wskazanych stawek wynagrodzenia pracowników, kosztów najmu lokalu czy kosztów dojazdu. Zamawiający arbitralnie stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie uzasadniają zaoferowanej ceny, jednocześnie nie podejmując próby podważenia rynkowego charakteru tej ceny. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego było lakoniczne i ograniczało się jedynie do ogólnych stwierdzeń, jakoby w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych kalkulacji, nie zaprezentowano jakie realne koszty, będzie ponosił Wykonawca, w szczególności nie zaprezentowano kosztów osobowych i nie złożono dowodów. Powyższe nie jest zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy – Odwołujący wskazał na przyjęte poziomy wynagrodzeń i kosztów związanych ze świadczeniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego, jak i powołał się na dowody (co prawda Odwołujący uczynił to poprzez podanie łączy do stron internetowych, a nie wydruki informacji zawartych na tych stronach, niemniej trudno mu z tego powodu czynić zarzut). Jeżeli Zamawiający oczekiwał przedstawienia szczegółowej kalkulacji z podziałem na konkretne osoby czy kategorie kosztów, to powinien dać temu wyraz w treści wezwania, gdy tymczasem Zamawiający w wezwaniu jedynie lakonicznie wyraził własne wątpliwości związane z tym, że głównym miejscem prowadzenia działalności przez Odwołującego jest woj. wielkopolskie, co miałoby zdaniem Zamawiającego utrudniać realizację usługi. Izba stwierdziła, iż Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, całkowicie pominął cel, jakiemu służy procedura badania ceny oferty wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Celem tym jest ustalenie czy za zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty i bez poniesienia strat z tego tytułu. Zamawiający – skupiając się wyłącznie na formalnym aspekcie – nie podważył, że przyjęty przez Odwołującego miesięczny koszt świadczenia usługi (a w efekcie też cena całkowita) nie stanowi ceny rynkowej za realizację tego rodzaju zamówienia i nie jest możliwe wykonanie za tę cenę zamówienia w sposób należyty, bez strat, nawet w przypadku gdyby wykonawca musiał ponieść dodatkowe koszty związane z dojazdem czy noclegiem w miejscowości, w której siedzibę ma Zamawiający. Podkreślić należy, iż sam Zamawiający oszacował wartość zamówienia na niższym poziomie, bazując na dotychczasowej cenie za obsługę prawną z uwzględnieniem 17% wzrostu cen związanego z inflacją. Skoro Zamawiający uznał, że cena oferty Odwołującego, mimo że jest wyższa od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 125 000 zł, nie ma rynkowego charakteru (głównie z tego powodu, że aktualnie głównym miejscem prowadzenia działalności Odwołującego jest woj. wielkopolskie), to powinien być w stanie wskazać, dlaczego przyjęty przez Odwołującego poziom kosztów nie może być uznany za wystarczający. Zamawiający pominął okoliczność, iż różnica pomiędzy miesięcznym wynagrodzeniem przyjętym przez Odwołującego (28 413 zł brutto), a poziomem wynagrodzenia przyjętym przez samego Zamawiającego (24 896,42 zł brutto) to ponad 3 500 zł miesięcznie i nie spróbował nawet wytłumaczyć, dlaczego ta różnica miałaby nie być wystarczająca na pokrycie ewentualnych dodatkowych kosztów związanych z pełnieniem dyżurów w siedzibie Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił też żadnej analizy, która dotyczyłaby relacji oferowanej przez Odwołującego ceny do wymagań wynikających z OPZ, pominął też okoliczność, że na wysokość przyjętego wynagrodzenia wpływają regulacje zwarte w projektowanych postanowieniach umowy (dla przykładu zgodnie z § 3 ust. 1 i 2 PPU wszelkie koszty administracyjne, sądowe czy skarbowe ponosić ma Zamawiający, podobnie jak koszty dojazdów poza obszar siedziby Zamawiającego, w tym środkiem transportu Wykonawcy oraz noclegów, niezbędnych do realizacji usług objętych umową. Ponadto zgodnie z § 4 ust. 5 PPU Wykonawca oprócz miesięcznego ryczałtu za usługi otrzymywać ma także dodatkowe wynagrodzenie z tytułu świadczenia przez Wykonawcę zastępstwa procesowego w sprawach karnych, sądowo-administracyjnych i cywilnych (w tym egzekucyjnych), w wysokości 80 % zasądzonych kosztów zastępstwa sądowego lub przyznanych w ugodzie, postępowaniu polubownym, arbitrażu zagranicznym lub w postępowaniu egzekucyjnym, jeżeli koszty te zostaną ściągnięte od strony przeciwnej). Podsumowując, w ocenie Izby nie może zostać uznane za zgodne z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ani z zasadą równego traktowania wykonawców wskazaną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, działanie Zamawiającego, który zasłaniając się rzekomą niepełnością wyjaśnień, a jednocześnie samemu nie odnosząc się do wskazanej w wyjaśnieniach argumentacji i nie podważając rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Uzupełniająco, odnosząc się do stanowiska Przystępującego, Izba wskazuje, iż twierdzenia przedstawiane przez Przystępującego w piśmie procesowym wykraczały w sposób istotny poza podstawy faktyczne uzasadnienia odrzucenia oferty, jakie Zamawiający zakomunikował Odwołującemu. Dotyczy to przede wszystkim argumentacji kwestionującej wskazane przez Odwołującego założenia co do liczby godzin pracy związanych z dyżurami w siedzibie Zamawiającego oraz przyjętego wymiaru zaangażowania całego zespołu, jak i kwestionującej wskazane w wyjaśnieniach koszty. Jak wskazano powyżej, uzasadnienie odrzucenia oferty było bardzo ogólne, nie odnosiło się merytorycznie ani do kosztów, ani do założeń, na jakie wskazano w wyjaśnieniach. Ponadto Izba stwierdziła, iż Przystępujący w swoim piśmie podnosił coraz to nowsze okoliczności, które powinny być wskazane przez Odwołującego w ramach wyjaśnień, tymczasem zwrócić należy uwagę, że dopóki Zamawiający nie skieruje do wykonawców konkretnych pytań dotyczących szczegółowych aspektów związanych z wyceną danych elementów zamówienia, to wykonawcy zasadniczo mają swobodę w sposobie sformułowania wyjaśnień. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego wskazywało jedynie na wątpliwości związane z tym, że Odwołujący prowadzi działalność w woj. wielkopolskim, które to wątpliwości – w ocenie Izby zostały na gruncie złożonych wyjaśnień rozwiane, a twierdzenia Odwołującego nie zostały przez Zamawiającego podważone w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Z uwagi na fakt, iż Izba uznała zasadność ww. zarzutów, kolejne zarzuty - nr 5 (zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez odstąpienie od wezwania Odwołującego do przedstawienia wykazów osób) oraz nr 6 (zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania) nie podlegały rozpoznaniu, ponieważ stanowiły one zarzuty ewentualne, podniesione z ostrożności procesowej na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę wcześniej omówionych zarzutów. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… 27 …

…Sygn. akt: KIO 1238/24 WYROK Warszawa, dnia 30.04.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolantka: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Politechnika Warszawska, zaś prowadzącym postępowanie Wydział Elektroniki i Technik Informacyjnych Politechniki Warszawskiej przy udziale wykonawcy: ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą wZąbkach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dot. czynności badania i oceny oferty wykonawcy ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach pod kątem ustalenia czy oferta tego wykonawcy spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. zarzuty oznaczone jako nr 2 i 3 w petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku wezwanie wykonawcy ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu robót wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/2 Odwołującego oraz w 1/2 Zamawiającego i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; b.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5 000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kwoty wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1238/24 Uzasadnienie Politechnika Warszawska, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odwodnienie terenu i izolacja ścian piwnic w Gmachu Elektroniki Politechniki Warszawskiej przy ul. Nowowiejskiej 15/19”.” Nr postępowania: WEiTI/6/ZP/2024/1030 zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych podnr 2024/BZP 00235962/01 z dnia 7 marca 2024 r. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Dnia 10 kwietnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w przedmiotowym postępowaniu wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na błędnej ocenie i badaniu ofert, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. (dalej ARCO-BUD) ewentualnie zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień i uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. Art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poinformowania Wykonawców o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert każdego z wykonawców, których oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza 2. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ARCOBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, który nie wykazał rzeczywistego wykonania robót prowadzonych ma rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ARCOBUD, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż z dokumentów złożonych przez w/w wykonawcę nie wynika, by wartość prac zrealizowanych prac izolacyjnych na rzecz Miasta Józefów wynosiła 1.000.000,00 złotych brutto. Ponadto odpowiednie dane pomnożone przez ceny jednostkowe z kosztorysu załączonego do przedmiotowego postępowania dadzą kwotę stanowiącą około 50% warunku. 4. Art.128 ust. 1 Pzp w zw . z art.118 ust. 4 pkt 1 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia środków dowodowych celem wykazania, że wykonawca oraz podwykonawca DECOR STUCCO dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji zwłaszcza w zakresie liczby zatrudnianych pracowników i możliwości ich zatrudnienia. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie ponownej oceny i badania ofert i odrzucenie oferty ARCO-BUD. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zaniechania Zamawiającego skutkują wyborem oferty wykonawcy ARCO-BUD, która to oferta winna zostać odrzucona, a w konsekwencji brakiem wyboru oferty Odwołującego, co spowoduje szkodę w postaci utraconych korzyści. Gdyby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny ofert wówczas Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje, o których mowa w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, oraz oferty, które nie zostały wybrane jako najkorzystniejsza oferta. Zamawiający obowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne, także w przypadku odrzucenia oferty. Jak wskazuje art. 253 ust. 1 pkt 1 pzp. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Przepis ten stosuje się wprost na podstawie art. 266 pzp. Oznacza to, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamieścić należy wyniki weryfikacji i oceny końcowej. Za takim rozumieniem przemawia także fakt, iż ustawodawca ranking pośredni - przed negocjacjami - uregulował w odrębnych przepisach tj. art. 287 ust. 3 pzp. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 pzp., zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 pzp. - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający zaniechał swojego obowiązku, przez co każdy z Wykonawców ma utrudnioną możliwość weryfikacji prawidłowości naliczonych punktów w kryteriach oceny ofert. O ile w przypadku oferty najkorzystniejszej, Zamawiający przyznał maksymalną liczbę punktów w każdym kryterium (ARCO-BUD uzyskał maksymalną ilość 100 pkt), o tyle w przypadku pozostałych ofert brak jest informacji i możliwości weryfikacji prawidłowej oceny przez Zamawiającego. Ad. 2 Wykonawca ARCO-BUD przedłożył dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby, jednakże po analizie przedmiaru robót oraz dokumentacji dotyczącej rzeczonej inwestycji na rzecz Miasta Józefów wykonanej przez podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. nie wynika, by wartość prac zrealizowanych prac izolacyjnych wynosiła 1.000.000,00 złotych brutto. Sprawia to, że Wykonawca co do zasady nie mógł powoływać się na posiadane doświadczenie w oparciu o wskazaną inwestycję. Mając na uwadze wymiary budynku w rzucie a także ilość robót określoną w przedmiarze robót rzeczonej inwestycji, wątpliwym jest aby wartość robót izolacyjnych wynosiła minimum 1 000 000 zł brutto. Ponadto odpowiednie dane z przedmiaru robót dotyczącego inwestycji na którą powołuję się ARCO BUD Sp. z o.o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomnożone przez ceny jednostkowe z kosztorysu załączonego do przedmiotowego postępowania dadzą kwotę stanowiącą około 50% warunku czyli około 500.000 zł brutto nie zaś wymagane 1 000 000 zł brutto. Zamawiający winien wezwać wykonawcę do przedłożenia środków dowodowych, gdyż jak już wspomniano z przedłożonych przez ARCO-BUD dokumentów nie wynika, aby spełniała ona wymagania udziału w postępowaniu a tym bardziej uznania jej oferty za najkorzystniejszą. Sama wielkość budynku w rzucie poziomym a także ilości robót podane w przedmiarze wskazują na fakt, iż nie roboty izolacyjne nie mogły stanowić wartości 1 000 000 zł brutto. Budynek referencyjny po obrysie ma obwód ok 80 mb zatem wartość robót izolacyjnych na mb rzekomo miałaby wynosić ok 12 500 zł brutto, co czyni taką cenę zupełnie nieadekwatną nawet do najwyższych cen oferowanych na rynku, szczególnie w odniesieniu do technologii jaka była określona w projekcie oraz ilości określonych w przedmiarze robót Z treści pisma otrzymanego przez Zamawiającego w istocie wynika, że Zamawiający wyłącznie domyśla się czego dotyczyły aneksy zawarte przez ARCO-BUD na roboty wykonane dla Miasta Józefów. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów nie wynika ani zakres realizacji robót izolacyjnych ani tym bardziej ich wartość, tym samym Wykonawca nie sprostał nie tyle udowodnieniu co nawet uprawdopodobnieniu wartości i zakresu robót izolacyjnych zrealizowanych na wykazywanym zadaniu. Ad. 3 Wykonawca ARCO-BUD Sp. z o.o. przedłożył dokumenty podmiotu udostępniającego zasoby w postaci protokołu odbioru częściowego w zakresie prac prowadzonych na rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, gdzie protokół odbioru częściowego nie jest dokumentem potwierdzającym wykonanie całości inwestycji, mało tego potwierdza wykonanie tylko 80% robót izolacyjnych związanych z wykonaniem izolacji przeciwwodnej. W tym stanie rzeczy Wykonawca nie miał możliwości powoływania się na fakt wykonania przedmiotowej inwestycji, albowiem de facto nie udowodnił on jej rzeczywistego wykonania. Wskazać należy, że to protokół odbioru końcowego jest dokumentem potwierdzającym realizację całości inwestycji, bowiem tenże dokument pozwala wywnioskować czy dana robota budowlana została wykonana należycie. Należy zauważyć, iż aby posłużyć się protokołem odbioru częściowego wymagane jest aby dotyczył on zakończonego etapu robót, które zostały wykonane w całości w sposób należyty. Nie sposób zgodzić się z poglądem w którym Wykonawca może przedstawić część zrealizowanych robót na potrzeby udokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Samo przedstawienia warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, gdzie pada stwierdzenie „należycie zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane” wskazuje na konieczność przedłożenia dokumentów dotyczących zrealizowanych czyli de facto zakończonych inwestycji. W istocie rzeczy żaden protokół odbioru częściowego nie uruchamia chociażby okresu gwarancji i rękojmi, a brzmienie protokołu odbioru końcowego może wskazywać na istotne uwagi Zamawiającego do uprzednio odebranych robót. Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów taki stan rzeczy nie wynika. Nie można także przyjąć, jak to twierdzi zamawiający, że częściowy odbiór robót, gdzie wartość odebranej części wynosi 1 000 000 zł spełnia warunek udziału w postępowaniu. W istocie jeśli roboty nie zostały odebrane protokołem końcowym to nie jest możliwe stwierdzenie, że roboty zostały zakończone, gdyż w istocie wykonanie inwestycji jeszcze trwa. Podkreślenia wymaga również fakt, że Wykonawca ARCO-BUD przedłożył protokół odbioru częściowego wskazujący na wykonanie 80 % zakresu robót izolacyjnych. Zdaniem Odwołującego nie sposób zgodzić się z oceną Zamawiającego co do faktu, iż taki protokół potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie 80% danego zakresu może dotyczyć wykonania części robót w zakresie niepełnej technologii, tym samym nie można mówić o wykonaniu robót izolacyjnych w dedykowanej technologii w całości w odniesieniu np. Do 1 MB czy m2 a wykonaniu tylko części robót wynikających z danej technologii na określonym odcinku. Ad. 4 Jednym z wymogów przedstawionych przez Zamawiającego był wymóg zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. Ze złożonej przez Wykonawcę ARCO-BUD Sp. z o.o. dokumentacji wynika, że samodzielnie nie dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji, albowiem zatrudnia on wyłącznie dwie osoby (vide: polisa OC ARCO BUD Sp. z o.o.) W tym stanie należy poddać pod wątpliwość możliwości realizacyjne Wykonawcy ARCO-BUD Sp. z o.o. Zdaniem wnoszącego zastrzeżenia, nie można uznać za trafną ocenę zdolności realizacyjnych Wykonawcy w sytuacji w której nie dysponuje on żadnym zapleczem kadrowym, całość doświadczenia opiera na zasobach podmiotu trzeciego, który de facto może odstąpić od chęci realizacji zamówienia, bowiem na obecnym etapie łączy ich tylko zobowiązanie. Zakładając, iż ARCO BUD Sp. z o.o. dysponuje dwoma pracownikami, oraz brakiem jakiegokolwiek własnego doświadczenia w zakresie przedmiotu zamówienia, może to w istocie zagrażać interesom Zamawiającego, którego celem jest zrealizowanie inwestycji będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Należy podkreślić, iż sam Zamawiający stawia wymóg w SW Z zatrudniania przez Wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, które będą osobami zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę. Twierdzenia i domysły zamawiającego, że podwykonawca, który funkcjonuje na rynku zamówień publicznych lat z pewnością zatrudnia wielu pracowników, bez jakiegokolwiek upewnienia się co to tego, jest z pewnością działaniem lekkomyślnym i nieprawidłowym, podobnie jak twierdzenie, że gdy wykonawcy zabraknie pracowników to z pewnością dodatkowych takich pracowników zatrudni. Fakt złożenia oferty nie oznacza świadomości wykonawcy co do tego, że będzie on wykonywał roboty za pomocą pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Zdaniem odwołującego zamawiający przed wyborem oferty najkorzystniejszej winien zweryfikować możliwości zatrudnienia takich pracowników przez wykonawcę. W wyroku z dnia 21 września 2017 r., KIO 1857/17, Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego w zakresie, że „Treść dokumentów przekazanych zamawiającemu musi być jednoznaczna a możliwość posługiwania się cudzym potencjałem nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej niesprecyzowanych zasad udostępnienia.” W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 12 kwietnia 2024 r. zgłosił wykonawca ARCO-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Ząbkach, który wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 25 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ARCO-BUD sp. z o. o. z siedzibą w Ząbkach (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 25 kwietnia 2024 r., w którym Zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy Pzp, z uwagi na fakt że Odwołujący nie przekazał w odwołaniu lub w jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, dowodów, załączników, którymi Odwołujący uzasadnia swoje zarzuty, co w konsekwencji miało prowadzić do tego, że Zamawiający nie mógł się zapoznać z pełną treścią odwołania ze względu na brak dowodów. Izba wskazuje, że jak wynika z dokumentacji postępowania, w tym informacji zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania w dniu 11 kwietnia 2024 r., Odwołujący przesłał odwołanie Zamawiającemu w dniu 9 kwietnia 2024 r. o godz. 22:42. Zamieszczone przez Zamawiającego na stronie odwołanie zawiera wszystkie załączniki wskazane w treści odwołania. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 514 ust. 2 Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Z kolei w art. 516 ust. 2 ustawa Pzp wskazuje, że do odwołania dołącza się: 1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości; 2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu; 3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Ponadto w świetle art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Tym samym w ocenie Izby żaden z obowiązujących przepisów nie nakłada na podmiot składający odwołanie obowiązku załączania dowodów pod rygorem odrzucenia takiego odwołania. Przeciwnie przywołany powyżej art. 535 ustawy Pzp dopuszcza przedstawianie dowodów do momentu zamknięcia rozprawy. W konsekwencji wniosek o odrzucenie złożony przez Zamawiającego należy uznać za bezzasadny. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odwodnienie terenu i izolacja ścian piwnic w Gmachu Elektroniki Politechniki Warszawskiej przy ul. Nowowiejskiej 15/19”.” Nr postępowania: W EiTI/6/ZP/2024/1030 (dalej „Postępowanie”). W rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW ZZamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w którym – zgodnie ze zmianą dokonaną w dniu 14 marca 2024 r. – wskazał, że za spełnienie tego warunku Zamawiający uzna wykazanie, że Wykonawca w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, należycie zrealizował co najmniej 2 (dwie) roboty budowłane o podobnym charakterze co roboty stanowiące przedmiot zamówienia. Za roboty budowlane o podobnym charakterze co stanowiące przedmiot zamówienia, Zamawiający uzna roboty budowlane izolacyjne - każda robota o wartości prac izolacyjnych nie mniejszej niż 1.000 000,00 złotych brutto; na obiektach użyteczności publicznej; ZAŁĄCZNIK Nr 9 Przez wartość 1 roboty budowlanej Zamawiający rozumie łączna wartość wykonywanych robót w ramach 1 umowy ( 1 zadania inwestycyjnego). Zgodnie z rozdziałem III ust. 6 SW Z Wykonawca zobowiązany jest dowykonywania czynności wymienionych w ust. 4 (roboty ziemne; roboty izolacyjne; roboty wykończeniowe) wyłącznie przez osoby zatrudnione przez Wykonawcę na podstawie stosunku pracy oraz do przekazania imiennego wykazu osób wykonujących prace objęte przedmiotem niniejszej umowy, ze wskazaniem rodzaju wykonywanych przez nich prac oraz podstawy zatrudnienia, a także jego aktualizowania, na żądanie Zamawiającego oraz do przekazania w terminie 3 dni roboczych od dnia zgłoszenia żądania, dokumentów potwierdzających zatrudnienie na podstawie stosunku pracy (według wyboru Zamawiającego: poświadczonej za zgodność kopii umowy o pracę bez ujawnienia danych osobowych, comiesięcznych raportów RMUA, oświadczeń Wykonawcy lub Podwykonawcy o zatrudnieniu pracownika na podstawie umowy o pracę, oświadczenia zatrudnionego pracownika, także jeśli pracodawcą jest podwykonawca lub dalszy podwykonawca. Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), tj. w szczególności bez adresów, nr PESEL pracowników). Imię i nazwisko pracownika nie podlega anonimizacji. Informacje takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika powinny być możliwe do zidentyfikowania. Zgodnie z treścią § 3 ust. 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 8 do SW ZZamawiający wymaga od Wykonawcy, stosownie do art, 95 ustawy Pzp, aby pracownicy fizyczni wykonujący w zakresie realizacji przedmiotu umowy czynności: roboty w branży ogólnobudowlanej, roboty w zakresie instalacji elektrycznych i okablowania, roboty w zakresie czerwca instalacji sanitarnych byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy. Ma to zastosowanie również do pracowników podwykonawcy. Z kolei zgodnie z ust. 4 tegoż paragrafu Najpóźniej w dniu przekazania terenu budowy Wykonawca dostarczy Zamawiającemu listę osób o których mowa w ust. 3, wraz z informacją o podstawie do dysponowania pracownikami oraz informacją 0 czynnościach wykonywanych przez wskazane osoby. Wykonawca dostarczy Zamawiającemu analogiczne listy dotyczące pracowników podwykonawców, przy czym w dniu przekazania Wykonawcy terenu budowy Wykonawca przekaże listy dotyczące podwykonawców znanych na tym etapie realizacji przedmiotu umowy. Listy, w myśl art. 438 ust.2 Pzp, muszą zawierać informacje, w tym dane osobowe, niezbędne do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, w szczególności imię i nazwisko zatrudnionego pracownika „datę zawarcia umowy o pracę, rodzaj umowy o pracę i zakres obowiązków pracownika. Zgodnie z rozdziałem XX SW Z Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena – 60 %; gwarancja za wykonane roboty budowlane - 20%; termin wykonania zamówienia - 20%. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 28.03.2024 r. Zamawiający poinformował, że kwota przeznaczona na realizację zadania 3 500 000,00 zł brutto W toku postępowania oferty złożyło czterech wykonawców: Oferta nr 1 Wykonawca: ARCO-BUD Spółka z o. o. z siedzibą w Ząbkach (Przystępujący) Cena oferty brutto: 2 850 453,83 zł Oferta nr 2 wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ł.K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COMFORT-THERM Ł.K. w miejscowości Wróblewo – Osiedle, COMFORT-THERM Sp. z o.o. z siedzibą w Płońsku oraz E.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą EM-BUD COMPLEX E.Z. w miejscowości Chajęty (Odwołujący) Cena oferty brutto: 3 381 840,29 zł Oferta nr 3 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Anpol Inwestycje sp. z o. o. z siedzibą w Starej Iwicznej oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ANPOL – A.P. Cena oferty brutto: 3 478 892,22 zł Oferta nr 4 Wykonawca: ECOFAIR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie Cena oferty brutto: 3 649 960,99 zł Informacja w tym zakresie została w dniu 28 marca 2024 r. zamieszczona na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazana wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. W pkt 15 lit. b) formularza ofertowego Przystępujący oświadczył, że powierzy następującym podwykonawcom realizację następujących części zamówienia: DECOR STUCCO Z.S. Część (zakres) przedmiotu zamówienia powierzony podwykonawcy – remont i izolację ścian piwnic – odtworzenie studzienek doświetlających i ścianek oporowych – przebudowę instalacji odwodnienia terenu W pkt 15 lit. c) formularza ofertowego Przystępujący oświadczył, że powołuje się na zasoby niżej wymienionych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w SW Z, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp DECOR STUCCO Z.S. Udostępnione zasoby: Zdolność techniczna lub zawodowa w zakresie doświadczenia wykonawcy Dnia 3 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu robót, wykazu osób, oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej oraz oświadczenia o podziale obowiązków w trakcie realizacji zamówienia. Przystępujący w odpowiedzi z dnia 4 kwietnia 2024 r. złożył następujące dokumenty •załącznik nr 9 do SWZ – wykaz robót oraz dwa dowody potwierdzające należyte wykonanie robót; •załącznik nr 10 do SWZ – oświadczenie wykonawcy •załącznik nr 13 do SWZ – wykaz osób; •polisa OC Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że nie składa załącznika nr 12 do SW Z, ponieważ jako wykonawca samodzielnie złożył ofertę W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający zamieścił na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyniku postępowania, w której wskazał, że za najkorzystniejszą została uznana oferta Przystępującego, wskazując punktację jaką przyznano wybranej ofercie. Dnia 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający ponownie zamieścił na stronie postępowania oraz przesłał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wyniku postępowania, w której obok zawartych uprzednio informacji zamieścił tabelę, w której wskazał nazwy pozostałych wykonawców, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Informacja ta tego samego dnia została sprostowana w zakresie terminu wykonania oferty Odwołującego, gdzie pierwotnie błędnie wpisano 15 pkt, a właściwe było 20. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie zaś z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności Zamawiającego podjętych już po wszczęciu postępowania odwoławczego. W świetle powyższego Izba w zakresie pierwszego z zarzutów uznała, że Zamawiający swoim działaniem naruszył dyspozycję art. 253 ust. 1 pzp. Bezspornie należy uznać, iż Zamawiający w informacji o wyniku postępowania zamieszczonej na stronie prowadzonego postępowania oraz przekazanej wykonawcom biorącym udział w postępowaniu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie zawarł wszystkich informacji których zamieszczenia wymaga art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. nie zostały w niej wskazane nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktacja przyznana ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktacja. Informacje te zostały zawarte w ponownie przesłanej informacji o wyniku postępowania z dnia 11 kwietnia 2024 r. Ponadto jak wynika z dokumentacji postępowania zarówno Odwołujący jak i inny wykonawca zwrócili się w dniu 5 kwietnia 2024 r. o dostęp do dokumentacji postępowania, w tym wybranej oferty Przystępującego, który to dostęp uzyskali w dniu 8 kwietnia 2024 r. Ponadto Izba miała na względzie brzmienie art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie w przypadkach wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. O ile zatem należy zgodzić się z Odwołującym, iż czynność Zamawiającego z dnia 5 kwietnia 2024 r. naruszyła przywoływany art. 253 ust. 1 ustawy Pzp oraz utrudniła na określonym etapie postępowania możliwość weryfikacji prawidłowości naliczonych punktów w kryteriach oceny ofert, tak jednak nie można w świetle dalszego przebiegu postępowania uznać, że został on pozbawiony możliwości weryfikacji prawidłowej oceny przez Zamawiającego ofert złożonych w postępowaniu. W wyniku wskazywanych powyżej dalszych czynności Zamawiającego w postępowaniu, które nastąpiły po publikacji wyniku postępowania w dniu 5 kwietnia 2024 r., Odwołujący uzyskał informacje na podstawie których mógł dokonać takiej weryfikacji, jak również miał możliwość wniesienia środków ochrony prawnej od czynności Zamawiającego dokonanych w postępowaniu. Tym samym w ocenie Izby nie została w zakresie podniesionego zarzutu spełniona przesłanka uwzględnienia odwołania, zgodnie z którą stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba oddaliła pierwszy z zarzutów odwołania. Kolejne dwa zarzuty postawione w odwołaniu odnosiły się do kwestii potwierdzenia przez Przystępującego w złożonych podmiotowych środkach dowodowych spełniania postawionego przez Zamawiającego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z warunku w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych. W zakresie tego warunku Przystępujący oświadczył, że w celu wykazania jego spełnienia powołuje się na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp na zasoby podmiotu Z.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DECOR STUCCO Z.S. w Miedzianej Górze oraz w odpowiedzi na wezwanie przedłożył wykaz robót wraz z dokumentami mający mi potwierdzić należyte wykonanie robót w nim wskazanych. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, złożone oferty, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, więc rozpoznawane odwołanie zasługuje w tej części na uwzględnienie. Niemniej, Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o odrzucenie oferty Przystępującego, ponieważ na obecnym etapie postępowania takie żądanie jest przedwczesne. Zaznaczyć należy w tym miejscu, że Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny znaleźć zastosowanie w rozważanym przypadku (np. wyroki Sądu Najwyższego: z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13, z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11, z 12.12.2008 r. sygn. akt: II CSK 367/08, z 27.03.2008 r. sygn. akt II: CSK 524/07, z 29.10.2008 r. sygn. akt: IV CSK 260/08, z 02.12.2005 r. sygn. akt: II CK 277/05, z 13.07.2005 r. sygn. akt: I CK 132/05). Przenosząc powyższy pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą OdwoławcząIzba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w aspekcie tych norm prawnych, które powinny zostać zastosowane w danej sprawie. Izba nie jest natomiast związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego. Stanowisko to potwierdzają sądy powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (tak wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09). Izba jest związana zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 555 p.z.p.), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w zarzucie. Ustawodawca wymaga wskazania przez odwołującego czynności lub zaniechania zamawiającego, które doprowadziły do naruszania ustawy, zwięzłego przedstawienia zarzutów, a także określenia żądania oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie środka zaskarżenia (art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 p.z.p.). Jednak okoliczności tych nie można utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. stanowi bowiem, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia – niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i ustalone okoliczności faktyczne – które mogą być kwalifikowana według różnych norm prawnych, uzasadniają rozważenie ich przez Izbę, nawet jeżeli są to odmienne normy, niż te, które zostały wskazane w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzając naruszenie prawa dokonuje kwalifikacji prawnej zarówno tego naruszenia, jak i skutków, jakie to stwierdzenie ze sobą niesie, co znajdzie odzwierciedlenie w rozstrzygnięciu zawartym w sentencji orzeczenia. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia czynności badania i oceny oferty Przystępującego w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a także treść podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego, w wyniku czego stwierdzono, że Zamawiający w sposób niepełny przeprowadził ocenę spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. W ustalonym stanie rzeczy znalazło potwierdzenie, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp i przedwcześnie zakończył badanie i ocenę oferty złożonej przez Przystępującego. Wyjaśnienia w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej należało kontynuować, celem jednoznacznego wykazania spełniania tegoż warunku w trybie określonym w art. 128 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła jednocześnie stanowiska Odwołującego o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w sposób jednolity przyjmuje się, iż czynność wykluczenia (odrzucenia oferty) z postępowania wykonawcy, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu wymaga wcześniejszego wyczerpania procedury uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych, co jest wyłączone wyłącznie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy (lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) podlegałaby odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnieniu lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (art. 128 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp). Tym samym nie jest możliwe nakazanie Zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 Pzp. W konsekwencji Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b). Pzp za przedwczesny. Nie mniej jednak Izba podzieliła stanowisko i zarzuty Odwołującego, że Przystępujący nie wykazał spełnienia ​ w. warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym koniecznym stało się nakazanie Zamawiającemu w wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia wykazu o informacje niezbędne do oceny, czy Przystępujący warunek ten spełnia. Wskazać bowiem należy, że ze złożonego przez Przystępującego wykazu wraz dowodami nie wynikało, że zakres referencyjnych prac obejmował roboty izolacyjne o wartości powyżej 1 000 000 zł brutto, które zostały wykonane w sposób należyty. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wskazywanej w wykazie inwestycji na rzecz Miasta Józefów potwierdzenie znalazł zarzut Odwołującego, że z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów nie wynika ani zakres realizacji robót izolacyjnych w ramach rzeczonej inwestycji, ani ich wartość. W wykazie Przystępujący wskazał jako referencyjną inwestycję pn. Modernizacja i renowacja budynku przy ul. Kardynała Wyszyńskiego 2 w Józefowie, mająca na celu dostosowanie obiektów do nowej funkcji: Domu Nauki i Sztuki. Zgodnie z treścią wykazu wartość rzeczonego zamówienia wynosiła 8.608.970,76 zł, zaś w przedmiot zamówienia wchodziły zgodnie z deklaracją Przystępującego roboty budowlane izolacyjne o wartości powyżej 1.000.000 zł brutto. Jako dokument potwierdzający powyższe Przystępujący złożył Protokół odbioru końcowego robót budowlanych z dnia 13.12.2022 r. potwierdzającego wykonanie całości ww. zadania inwestycyjnego. W treści tegoż dokumentu w żadnym jego punkcie nie wskazano jednak, aby zadanie to obejmowało prace izolacyjne, ani tym bardziej jak miałaby być ich wartość. Tym samym dokument ten wbrew żądaniu zawartemu w treści warunku opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z nie potwierdzał wykonania wymaganych prac izolacyjnych o wartości 1 000 000 zł brutto. Nie sposób w tym zakresie zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, iż „nie był podstaw by wątpić że Wykonawca [Przystępujący] nie wykonał w ramach rozszerzonego zamówienia robót izolacyjnych o wartości powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Dowodami potwierdzającymi spełnienie warunku posiadania doświadczenia oprócz referencji (w tym przypadku protokołu odbioru robót jest także wykaz robót, w którym Wykonawca opisał należycie spełnienie warunku posiadania doświadczenia.” W ocenie Izby jak wątpliwości takie istniały gdyż – jak wskazano wcześniej – złożony protokół odbioru informacji takich nie potwierdzał, zaś sam wykaz nie stanowi dowodu na potwierdzenie należytego wykonania robót w nim wskazywanych. Jak wskazuje w dalszej części odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający nie ma żadnych przeszkód, aby zamiast referencji wykonawca przedstawił inne dokumenty zawierające potwierdzenie wykonania wystawione przez podmiot na rzecz którego były realizowane prace, którymi wykonawca powinien dysponować. Takich innych dokumentów czy pokwitowań – poza protokołem odbioru z którego treści nie wynika realizacja prac izolacyjnych – Przystępujący w przedmiotowym postępowaniu w odniesieniu do zadania realizowanego na rzecz Miasta Józefów nie przedstawił. Zamawiający oceniając spełnienie przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu nie może domniemywać żadnych informacji nie wynikających z wykazu i nie potwierdzonych w złożonych dokumentach, to bowiem prowadziłoby do naruszenia jednej z podstawowych zasad zamówień publicznych wynikających z art. 16 Pzp - zasady przejrzystości. Z kolei odnosząc się do wskazywanych w wykazie jako drugie prac prowadzonych na rzecz Centrum Medycznym Kształcenia Podyplomowego, słusznie wskazał Odwołujący, że złożone przez Przystępującego dokumenty w postaci protokołu odbioru częściowego z dnia 26 sierpnia 2022 r. wraz z tabelarycznym zestawieniem przerobów nie stanowią potwierdzenia, że podmiot udostępniający zasoby Przystępującemu w sposób należyty wykonał prace objęte stawianym w SW Z warunkiem. Jak bowiem wynika z treści Przerobu nr 1 stopień zaawansowania robót obejmującychIzolacje przeciwwodne ścian zewnętrznych określono na 80 %. Tym samym już treść złożonych przez Przystępującego dokumentów wprost nie potwierdza, że prace te zostały wykonane, lecz że na moment sporządzenia tychże dokumentów były wykonywane, lecz nadal nie zostały zakończone. Zgodzić należy się z Odwołującym, iż aby posłużyć się protokołem odbioru częściowego wymagane jest aby dotyczył on zakończonego, kompletnego elementu robót, które zostały wykonane w całości w sposób należyty. Tymczasem z treści załączonego przerobu jednoznacznie wynika, że roboty izolacyjne, których wykonanie miało stanowić podstawę do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały zrealizowane częściowo, zaś część tych prac pozostała do wykonania. W związku z tym, Izba nakazała Zamawiającemu wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w przypadku gdy wykonawca nie złoży podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, jednocześnie mając na względzie treść art. 122 ustawy Pzp. Izba oddaliła jednocześnie dowody załączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego w postaci wyjaśnień Przystępującego z dnia 18 kwietnia 2024 r., złożone na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 kwietnia 2024 r. Wskazać należy, że Izba na etapie niniejszego postępowania odwoławczego oceniała prawidłowość czynności Zamawiającego polegającej na weryfikacji podmiotowej wykonawcy, a więc czy Zamawiający mógł uznać na podstawie złożonego wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku opisanego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 SW Z. Wykazywanie spełnienia warunku musi nastąpić w postępowaniu przetargowym, nie zaś w postępowaniu przed Izbą. Dlatego też Izba oddaliła wniosku dowodowe mające na celu wykazanie spełnienia przez Przystępującego spornego warunku udziału w postępowaniu czy też wyjaśnianie na tym etapie wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowej oceny spełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu postawionego w SWZ. Za nieuzasadniony uznał skład orzekający zarzut odnoszący się do podnoszonej w odwołaniu kwestii wymogu zatrudniania pracowników na podstawie umowy o pracę. W odniesieniu do powyższej kwestii podkreślenia wymaga, iż Odwołujący podnosząc, iż Przystępujący nie dysponuje on odpowiednimi siłami do zrealizowania przedmiotowej inwestycji zwłaszcza w zakresie liczby zatrudnianych pracowników i możliwości ich zatrudnienia nie wskazał, którego z wymogów postawionych na etapie postępowania o udzielenie zamówienia Przystępujący nie spełnia. Z kolei postawione przez Zamawiającego w SW Z oraz wzorze umowy wymogi dotyczące zatrudniania przez wykonawcę do realizacji przedmiotu zamówienia pracowników, które będą osobami zatrudnionymi w oparciu o umowę o pracę odnoszą się, jak słusznie wskazywał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oraz na rozprawie, odnoszą się do etapu realizacji zamówienia. Bezpodstawne jest zatem wymaganie oczekiwane przez Odwołującego, aby Przystępujący na tym etapie składał środki dowodowe celem wykazania dysponowania odpowiednimi siłami do zrealizowania zamówienia, w sytuacji gdy zarówno konieczność spełnienia takiego wymogu, jak również przedstawienia dowodów na jego potwierdzenie, nie został postawiony w SW Z. W konsekwencji bezzasadny jest również zarzut stawiany Zamawiającemu, iż ten nie weryfikował podnoszonej kwestii zatrudnienia na etapie badania i oceny ofert oraz nie wzywał do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy warunki w tym zakresie jak również obowiązek złożenia podmiotowych środków dowodowych nie zostały postawione w dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) rozdzielając wpis stosunkowo zgodnie z proporcją liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła (1/2 Odwołujący oraz 1/2 Zamawiający) oraz znosząc wzajemnie koszty o których mowa w § 5 pkt. 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2109/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 3 sierpnia 2​ 023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia EUROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Klępinie, "Hut Technika Środowiska" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Gmin Zagłębia Miedziowego z siedzibą w Polkowicach przy udziale wykonawcy Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia EUROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Klępinie, "Hut Technika Środowiska" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 692 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt dwa złote pięćdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2109/23 Uzasadnienie Związek Gmin Zagłębia Miedziowego z siedzibą w Polkowicach(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „I etap modernizacji Zakładu Gospodarki Odpadami w Polkowicach”; znak sprawy: AD.271.3.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa ​ art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 14 marca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00135079. w Zamawiający w dniu 14 lipca 2023 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Zakład Techniki Ochrony Środowiska Foleko Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy(dalej „przystępujący” lub „Foleko”). Jednocześnie, w tym samym dniu, poinformował wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie EUROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Klępinie, "Hut Technika Środowiska" Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „odwołujący” lub „EUROBUD”)o odrzuceniu złożonej przez nich oferty, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący w dniu 19 lipca 2023 r. wniósł swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając zamawiającemu, że ten prowadząc postępowanie naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej ​z warunkami zamówienia w sytuacji, gdy oferta odwołującego winna podlegać poprawieniu jako zawierająca inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty ​z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w jej treści, ewentualnie winna podlegać procedurze wyjaśnienia; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie poprawienia innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych, w sytuacji, gdy niezgodność oferty ​z dokumentami zamówienia stanowi niezamierzoną omyłkę, której poprawienie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty; 3.art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty przystępującego, która to oferta nie była ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości oraz proporcjonalności. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania ​i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonania czynności poprawienia innej omyłki, polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty odwołującego, w zakresie udziału procentowego prac projektowych w stosunku do prac budowlanych oraz dostawy maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonania montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym, a następnie wezwania odwołującego do zaakceptowania poprawionej oferty, ewentualnie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień; 3.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, ​o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca Foleko. Zamawiający w dniu 27 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Wykonawca Foleko zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z 31 lipca 2023 r., które złożył do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, jak też po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym wykonawcy Foleko, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta została odrzucona, co powoduje, że odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia. Tym samym, w przypadku uwzględnienia odwołania, oferta odwołującego zostanie przywrócona do postępowania, uzyska najwyższą liczbę punktów w rankingu ofert, co powoduje, że odwołujący ma szansę na zawarcie umowy i osiągnięcie zysku z tytułu jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba, działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp, postanowiła oddalić wniosek dowodowy z przesłuchania stron stwierdzając, że ten został powołany jedynie dla zwłoki, zaś fakty mające być przedmiotem dowodu, zostały już stwierdzone innymi dowodami. Oferta odwołującego została złożona w postępowaniu, w formie wymaganej przepisami ustawy Pzp, jej treść nie może być ustalana na podstawie innych środków dowodowych niż dokumenty, składające się na treść oferty. W tych okolicznościach fakty będące przedmiotem dowodu mogą być ustalone na podstawie dokumentów składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne, a przesłuchanie stron będzie jedynie przedłużać postępowanie odwoławcze. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt IV SW Z jest realizacja I etapu modernizacji Zakładu Gospodarki Odpadami w Polkowicach przy ul. Działkowej 20, który obejmuje budowę hali zasobni wraz z niezbędną infrastrukturą oraz wyposażeniem w ciąg technologiczny. W ramach zadania zostanie wybudowana hala przyjęcia i wstępnego sortowania odpadów, plac manewrowy, plac technologiczny oraz inne elementy infrastruktury, niezbędne do funkcjonowania tego typu inwestycji i uzyskania niezbędnych pozwoleń. Inwestycja zrealizowana będzie w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Z kolei w pkt VII zamawiający wskazał termin realizacji zamówienia, dzieląc zakres zadania na trzy następujące etapy, zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym: (​ 1) I etap - wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej zgodnie z zakresem wskazanym w PFU. Etap I obejmuje również: przedłożenie przez wykonawcę przed przystąpieniem do prac projektowych do zatwierdzenia przez zamawiającego koncepcji ostatecznych parametrów, rozwiązań technicznych, zgodnie wymaganiami PFU, które zostaną zawarte w dokumentacji projektowej; (2) II etap - wykonanie całości robót budowlanych zgodnie z dokumentacją projektową wraz z opracowaniem dokumentacji powykonawczej. Etap II obejmuje również: pełnienie nadzoru autorskiego przez cały okres trwania inwestycji, przeprowadzenie kontroli termograficznej oraz ciśnieniowej, przeszkolenie zamawiającego lub/ oraz osób wskazanych przez zamawiającego w zakresie sposobu użytkowania budynku, instalacji i urządzeń, opracowanie instrukcji użytkowania i obsługi obiektu, uzyskanie ostatecznej decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu; (3) III etap - przeprowadzenie dostawy maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z uzyskaniem niezbędnych opinii i uzgodnień. Etap III obejmuje również: przeprowadzenie szkolenia zamawiającego lub/ oraz osób wskazanych przez zamawiającego z zakresu przygotowania do eksploatacji i utrzymania w ruchu urządzeń, maszyn i instalacji zmontowanych i​ dostarczonych w ramach umowy. Termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy ustalono do 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, w tym: zakończenie etapu I - do 12 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy, w tym przedłożenie koncepcji ostatecznych parametrów i​ rozwiązań technicznych - do 3 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy; zakończenie etapu II - do 20 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy; zakończenie etapu III - do 24 miesięcy licząc od dnia zawarcia umowy. W pkt XIX SW Z zamawiający opisał kryteria oceny ofert oraz wagę tych kryteriów, wskazując jako jedno z nich cenę ryczałtową brutto o wadze 60%. Sposób prowadzenia procedury negocjacji treści ofert, w celu ich ulepszenia, ​na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp został z kolei opisany w pkt XXIV SW Z. Zamawiający zastrzegł możliwość przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. W przypadku, gdy zamawiający nie będzie prowadził negocjacji, dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Dalej wskazał, że na podstawie art. 288 ust. 1 ustawy Pzp ograniczy, stosując kryteria oceny ofert, liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji do 3 wykonawców, których oferty przedstawiają najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny obliczony na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XIX SWZ. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi n​ a ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający kontynuuje postępowanie. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji w pierwszym kroku zamawiający poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: (i) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, (ii) których oferty zostały odrzucone, (iii) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Zamawiający w zaproszeniu d​ o negocjacji wskaże miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Prowadzone negocjacje mają poufny charakter. Żadna ze stron nie może, bez zgody drugiej strony, ujawniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda jest udzielana w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem. Negocjacje, o​ których mowa w pkt 7, nie mogą prowadzić do zmiany treści SW Z oraz będą dotyczyły wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Po zakończeniu negocjacji z wszystkimi wykonawcami, zamawiający informuje o tym fakcie uczestników negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych w terminie nie krótszym niż 5 od dnia przekazania zaproszenia. Zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych będzie zawierać co najmniej: (i) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania, (ii) sposób i​ termin składania ofert dodatkowych oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone, oraz termin otwarcia tych ofert. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. ​W przypadku, gdy wykonawca nie złoży oferty dodatkowej, wówczas wiążąca będzie oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje ​ ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej w korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych ​ zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. w Izba ustaliła ponadto, że zgodnie z wzorem Formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z wykonawca miał podać między innymi cenę ryczałtową netto i brutto za wykonanie całości zamówienia, w tym zamawiający wymagał podania: ceny ryczałtowej brutto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę oraz ceny ryczałtowej netto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z​ uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, zastrzegając w treści formularza, ż​ e deklarowana kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia. Ponadto wykonawca miał podać cenę netto i brutto za wykonanie robót budowlanych oraz za dostawę maszyn i​ urządzeń technologicznych i wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym. Jednocześnie w Załączniku nr 9 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do treści tej umowy, w § 6 Wynagrodzenie Wykonawcy w znalazły się analogiczne postanowienia, jak w Formularzu oferty. W ust. 1 przewidziano, że w ramach całkowitego wynagrodzenia, wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę, która to kwota nie przekracza 3% ceny za całość zamówienia. Izba ustaliła także, że swoją ofertę w postępowaniu złożył wykonawca EUROBUD, który zaoferował realizację zamówienia za cenę ryczałtową brutto: 21 483 009,03 zł., w tym: a) cenę ryczałtową brutto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę - 639 600,00 zł., cenę ryczałtową netto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę - 520 000,00 zł., która to kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia; b) cenę ryczałtową brutto za wykonanie robót budowlanych - 13 507 689,03 zł., cenę ryczałtową netto z​ a wykonanie robót budowlanych - 10 981 861,00 zł., c) cenę ryczałtową brutto za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z​ rozruchem technologicznym - 7 335 720,00 zł., cenę ryczałtową netto za dostawę maszyn i​ urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - 5 964 000,00 zł. Pismem z dnia 29 maja 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp zaprosił do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym odwołującego informując między innymi, że negocjacje prowadzone będą w celu ulepszenia treści ofert, w zakresie Kryterium nr 1, tj. Cena ryczałtowa brutto. Prowadzone negocjacje nie mogą prowadzić do zmiany treści SW Z. Brak jest możliwości ulepszenia ofert w zakresie Kryterium nr 2 oraz Kryterium nr 3, gdyż wszyscy wykonawcy zaoferowali maksymalny możliwy termin udzielonej gwarancji i uzyskali maksymalną punktację w tych kryteriach. W złożonej ofercie dodatkowej EUROBUD zaproponował następujące ceny ​za realizację zamówienia: cena ryczałtowa brutto: 20.983.009,03 zł., w tym: a) cena ryczałtowa brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 639.600,00 zł., cena ryczałtowa netto z​ a wykonanie dokumentacji projektowej - 520.000,00 zł., która to kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia; b) cena ryczałtowa brutto za wykonanie robót budowlanych -​ 13.257.689,03 zł., cena ryczałtowa netto za wykonanie robót budowlanych - 10.778.608,97 zł.; c) cena ryczałtowa brutto za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - 7.085.720,00 zł., cena ryczałtowa netto za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - 5.760.747,97 zł. W dniu 5 lipca 2023 r., po terminie wyznaczonym na składanie ofert, odwołujący poinformował zamawiającego o dostrzeżeniu omyłki w ofercie dodatkowej złożonej w dniu 1​ 4 czerwca 2023 r., po przeprowadzeniu negocjacji. Jednocześnie powołując się na przepis art. 223 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy Pzp wezwał go do skierowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień oraz do przyjęcia wyjaśnień wykonawcy dotyczących treści złożonych ofert oraz poprawienia w ofercie omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty dodatkowej z dnia 14 czerwca 2023 r. Przedstawił ponadto Formularz ofertowy, jak stwierdził w prawidłowym brzmieniu, opatrzony podpisem elektronicznym. Uzasadniał, że omyłka polegała na braku dostosowania wartości prac projektowych oraz odpowiedniego podwyższenia wartości robót budowlanych oraz dostawy maszyn i urządzeń technologicznych, wykonania montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym, w stosunku do wszystkich prac objętych zadaniem. ​Z uwagi na całkowite obniżenie ceny ryczałtowej brutto o kwotę 500.000,00 zł., po określeniu prac projektowych na poziomie nieprzekraczającym 3 % zgodnie z SW Z, stosunkowemu podwyższeniu do ceny oferty dodatkowej powinny ulec wartości prac dotyczących wykonania robót budowlanych i za dostawę maszyn i urządzeń technologicznych. Podwyższenie powinno pozostać w takim stosunku, w jakim pozostają wartości poszczególnych rodzajów do pierwotnego rozkładu wynagrodzenia wykonawcy przedstawionego w ofercie podstawowej. Odwołujący zwrócił uwagę zamawiającemu, że dokonana omyłka nie powoduje istotnej zmiany oferty, a dotyczy jedynie błędnego działania arytmetycznego, wskutek braku przemnożenia poszczególnych składowych wynagrodzenia przez odpowiadający im pierwotny procentowy udział w całym wynagrodzeniu. Cena ryczałtowa brutto za wykonanie robót budowlanych została obniżona z kwoty 13.507.689,03 zł. do kwoty 13.257.689,03 zł. tj. o​ 250.000,00 zł brutto, zaś cena ryczałtowa za dostawę maszyn i urządzeń została obniżona z kwoty 7.335.720,00 zł. do kwoty 7.085.720,00 zł. tj. o 250.000,00 zł. brutto, przy braku zmiany wartości prac projektowych i pozostawienie ich na poziomie 639.600,00 zł. brutto. Był to błąd spowodowany potwierdzeniem w zaproszeniu do negocjacji, że oferta wykonawcy nie podlega odrzuceniu oraz wskazaniem w negocjacji, że kryterium, które będzie brane pod uwagę w ramach negocjacji, jest całkowita cena brutto. Prawidłowe rozbicie składowych kryterium nr 1 - cena ryczałtowa brutto w wysokości 20.983.009,03 zł. winno kształtować się następująco, z uwzględnieniem zastosowania się przez wykonawcę do wartości prac projektowych nieprzekraczającej 3% całego zamówienia wg proporcji zastosowanych przez wykonawcę na etapie oferty podstawowej: a) Cena ryczałtowa brutto za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę -​ z uwzględnieniem współczynnika z oferty podstawowej 2,98% - 625.293,66 zł., b) Cena ryczałtowa brutto za wykonanie robót budowlanych - z uwzględnieniem współczynnika z oferty podstawowej 62,87% - 13.192.017,80 zł., c) Cena ryczałtowa brutto za dostawę maszyn i​ urządzeń technologicznych oraz wykonanie montażu linii technologicznej wraz z rozruchem technologicznym - z uwzględnieniem współczynnika z oferty podstawowej 34,15% - 7.165.697,57 zł. Pismem z 14 lipca 2023 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach, które zostały odrzucone. Wykonawca EUROBUD został poinformowany, że złożona przez niego oferta dodatkowa podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że w formularzu oferty określił warunek, że zaproponowana przez wykonawcę cena ryczałtowa brutto za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekraczać 3% ceny za całość zamówienia. Pierwotna oferta, złożona przez wykonawcę ​ odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, spełniała powyższy warunek, natomiast oferta dodatkowa nie spełnia go, w ponieważ przy obliczeniu 3% z kwoty zaoferowanej przez wykonawcę, tj. 20 983 009,03zł za całość zadania, cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie powinna przekroczyć 629 490,27 zł., wykonawca zaproponował natomiast kwotę 639 600,00 zł., co skutkuje niezgodnością oferty dodatkowej z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Złożona przez wykonawcę oferta dodatkowa nie odpowiada wymaganiom określonym przez zamawiającego. Zamawiający nie może w tej sytuacji wezwać do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień dotyczących składowej ceny za całość zadania na podstawie art. 128 ustawy Pzp, gdyż nie jest ona podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym. Zamawiający nie ma także możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, gdyż jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy prowadzić będą do niedopuszczalnego uzupełnienia oferty po upływie terminu składania ofert. Zamawiający nie ma także możliwości poprawienia oferty w trybie określonym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż fakt zaproponowania przez wykonawcę kwoty nie spełniającej warunku postawionego przez zamawiającego nie jest oczywistą omyłką pisarską, rachunkową lub inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z​ SW Z i niepowodującą zmian w treści oferty. W związku z powyższym, pierwotna oferta złożona przez wykonawcę w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu pozostaje wiążąca. Z powyższą decyzją nie zgodził się wykonawca EUROBUD, składając swoje odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i​ ż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie konieczne jest przywołanie treści przepisów, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które to znajdą zastosowanie przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. W niniejszym postępowaniu zamawiający, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną przez EUROBUD, gdyż cena ryczałtowa brutto wskazana w ofercie za wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na budowę przekroczyła 3 % ceny za całość zamówienia. Nie było sporne ​ niniejszej sprawie, że z treści Formularza oferty wynikało, że zaproponowana przez wykonawcę cena ryczałtowa w brutto za wykonanie dokumentacji projektowej nie może przekraczać 3% ceny za całość zamówienia. Powyższe wymaganie zostało powtórzone ​ Załączniku nr 9 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną w wprowadzone do treści tej umowy. W § 6 ust. 1 przewidziano, ż​ e w ramach całkowitego wynagrodzenia, wykonawca otrzyma wynagrodzenie ryczałtowe z​ a wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem prawomocnego pozwolenia n​ a budowę, która to kwota nie przekracza 3 % ceny za całość zamówienia. Z ustaleń faktycznych, poczynionych przez skład orzekający na podstawie akt sprawy wynika również, że oferta pierwotna, złożona przez EUROBUD w odpowiedzi na ogłoszenie o​ zamówieniu spełniała powyższy warunek, natomiast oferta dodatkowa nie spełnia go, ponieważ przy obliczeniu 3 % z kwoty zaoferowanej przez wykonawcę, tj. 20 983 009,03 zł. za całość zadania, cena za wykonanie dokumentacji projektowej nie powinna przekroczyć 629 490,27 zł., pomimo tego odwołujący zaproponował za ten zakres zamówienia kwotę 639 600,00 zł. Tym samym, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy mamy ​do czynienia z sytuacją, w której wystąpił brak zgodności treści oferty dodatkowej z warunkami zamówienia. Wbrew bowiem stanowisku zaprezentowanemu przez odwołującego, zgodnie z​ definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp warunki zamówienia to wszystkie kluczowe informacje, zawarte w przekazanych wykonawcy dokumentach zamówienia. Są to nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne odnoszące się do przebiegu postępowania, lecz także określające przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Definicję tę należy zatem rozumieć szeroko, jako całość wymagań i oczekiwań kierowanych do wykonawcy, odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia publicznego i zamieszczonych w SW Z, która to zawiera całość wymagań określonych przez zamawiającego. A zatem pojęcie „warunków zamówienia” obejmuje wymagania dotyczące procedury, sposobu świadczenia przedmiotu zamówienia (realizacji zamówienia), wymagania związane z kwalifikacją do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, a także istotne postanowienia przyszłej umowy o​ zamówienie publiczne. Nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, zaprezentowanej w odwołaniu, ​że dokumenty zamówienia nie wprowadzały żadnych bliższych wytycznych co do wartości prac projektowych i, że brak było wymagań w tym zakresie. Owe wymagania wynikały bezspornie z treści dokumentu przekazanego wykonawcy tj. z SW Z, w której zamawiający precyzuje i opisuje całokształt wymagań dotyczących sposobu realizacji zamówienia publicznego. W tym przypadku, jako jedno z wymagań, których spełnienia zamawiający oczekiwał, był warunek, że wartość prac projektowych w tym zamówieniu nie może przekroczyć 3 %. Podkreślenia wymaga, że o braku zgodność treści oferty z warunkami zamówienia mówimy wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z, bądź też gdy oferta wykonawcy została sporządzona i​ przedstawiona w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego, przy czym co podkreśla się w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych chodzi tutaj o takie wymagania SW Z, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia i potwierdzenia zobowiązania oferowanego t​ j. wymagania co do treści oferty. W tym postępowaniu jako jeden z warunków zamówienia, który dotyczył treści zobowiązania wykonawcy, było to, aby cena za prace projektowe nie przekraczała 3 % ceny całkowitej oferty. Zamawiający dał powyższemu jednoznaczny wyraz, wskazując na powyższe wymagania zarówno w treści Formularza oferty, jak też w projekcie umowy. Tym samym brak zgodności treści złożonej oferty z jasno wyartykułowanymi i precyzyjnymi wymaganiami zamawiającego musiało skutkować decyzją o odrzuceniu złożonej w postępowaniu oferty. Odwołujący zarzucał także zamawiającemu, że ten wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi zaniechał poprawienia jego oferty w oparciu o przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazać należy, że przepis ten daje zamawiającemu możliwości, ale wskazuje również na obowiązek poprawienia w ofercie innych omyłek, które polegają na niezgodności oferty ze specyfikacją warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższy służy zatem do usuwania niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji, w związku z czym zmiana oferty dokonywana na jego podstawie powinna polegać na skonfrontowaniu treści oferty z odpowiednim postanowieniem specyfikacji warunków zamówienia i ustaleniu jej sprzeczności z tym postanowieniem, a następnie poprawieniu treści oferty w sposób odpowiadający temu postanowieniu specyfikacji, z jednoczesnym uwzględnieniem, i​ ż dokonana poprawa nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Izba doszła do przekonania, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy określenie kwoty, która nie mieści się w z góry założonym przedziale (tj. cena za prace projektowe nie mogła przekroczyć 3 % ceny całkowitej oferty), będącego elementem SW Z, nie stanowi omyłki w rozumieniu cytowanego wyżej przepisu ustawy Pzp. Nie można poprawić ww. zapisów w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający nie miał możliwości jednoznacznego poprawienia omyłki na podstawie danych zawartych w Formularzu oferty i złożonych dokumentów. Zamawiający nie znał sposobu kalkulacji ceny wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej zastosowanego przez wykonawcę, ponieważ jest to pozycja ryczałtowa. Ponadto zamawiający określił wartość wynagrodzenia za wykonanie dokumentacji projektowej w pewnym przedziale wartościowym stwierdzając, że: „nie może przekroczyć 3 % ceny całkowitej oferty”, nie ustanawiając w tym zakresie konkretnej wartości tj. np. na poziomie 3 %. Zamawiający nie mógł zatem poprawić treści oferty odwołującego, gdyż w treści dokumentów zamówienia nie ustanowił w tym zakresie jednej, konkretnej wartości, ale dopuścił wiele możliwych rozwiązań. A zatem dokonanie przez zamawiającego poprawy oferty w tym przypadku, na podstawie wyżej wskazanego przepisu, wynikałoby wyłącznie z​ arbitralnej decyzji zamawiającego i przyjęcia określonej wartości dla tego elementu ceny oferty, być może wbrew intencjom wykonawcy w tym zakresie. Tymczasem zaznaczyć należy, że instytucja poprawy omyłki może znaleźć zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, w jaki sposób ją poprawić, przy czym chodzi o jeden możliwy sposób poprawy, a nie jeden z wielu sposobów (tak w wyroku z dnia 20 maja 2021 r., sygn. akt KIO 950/21). Skoro w postanowieniach SW Z nie przewidziano określonej wartości, jak miała być przyjęta przez wykonawców w zakresie wyliczenia wartości dokumentacji projektowej, w ocenie Izby, zamawiający nie miał możliwości poprawiania omyłki bez udziału wykonawcy. Przypomnieć należy także, że zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem, poprawy omyłki jako innej można dokonać wyłącznie w sytuacji, gdy to w jaki sposób taka omyłka może zostać poprawiona wynika z innych elementów składających się na ofertę. Jak trafnie zauważyła Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2021 r., sygn. KIO 788/21: zamawiający może dokonać poprawienia takiej omyłki tylko w sytuacji, gdy wie (a wiedza ta oparta jest wyłącznie na informacjach zawartych w ofercie oraz treści specyfikacji) jak takiej poprawy należy dokonać. W innym orzeczeniu, Izba zwróciła uwagę, że poprawa omyłki w ww. trybie jest wyjątkiem od ogólnej zasady niezmienialności treści oferty po jej złożeniu, wynikającej z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także z zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. Warunkiem bowiem zachowania zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji jest to, że wszyscy wykonawcy składają oferty w warunkach, w których nie znają treści ofert swych konkurentów. Jako wyjątek od tej zasady poprawienie omyłek w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp musi być stosowane ostrożnie i z uwzględnieniem wyjątkowego charakteru tej instytucji. Skład orzekający zwrócił także uwagę, że konieczność poprawienia omyłek na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie uchyla wynikającego z art. 223 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp zakazu negocjacji między zamawiającym a wykonawcą, dotyczących treści złożonej oferty. Z ww. powodów w orzecznictwie Izby, wskazuje się, że poprawienie omyłki na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno być dokonywane w sytuacji, gdy nie skutkuje to koniecznością prowadzenia takich negocjacji. Innymi słowy, jako warunek dokonania poprawy uznaje się konieczność dokonania jej przez samego zamawiającego, w oparciu o dane dające się wyinterpretować z samej oferty (tak w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3458/22). Izba wywody powyższe w pełni podziela, zwracając uwagę, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w żadnym miejscu w treści złożonej przez EUROBUD oferty nie sposób jest odnaleźć takich jednoznacznych stwierdzeń czy oświadczeń, jaka miałaby być wartość prac projektowych w stosunku do całkowitej wartości zamówienia. W końcu także wskazać należy, że możliwość poprawiania innych omyłek wprowadzona została nowelizacją ustawy Pzp, która miała miejsce w 2008 r. i, jak wynika z​ uzasadnienia rządowego projektu tej ustawy, celem tej regulacji było umożliwienie poprawienia błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Intencją ustawodawcy było bowiem usprawnienie procedury udzielania zamówień publicznych, zmniejszenia liczby odrzuconych ofert i unieważnienia postępowań. Tym samym przepis ten wprowadzony został w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszczając poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, drobnych opuszczeni, różnic itp., ale nie błędów istotnych, które nie mają charakteru "omyłki", ale wynikają z błędnego odczytania treści SW Z. Celem ustawodawcy nie było z pewnością doprowadzenie do sytuacji, w której zamawiający będzie zastępował wykonawców, składając za nich oświadczenia o określonej treści, byle tylko doprowadzić do zgodności treści oferty z treścią SWZ. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, że proponowany przez niego sposób poprawienia błędu w ofercie dodatkowej, który proponuje w swoim piśmie, złożonym w toku postępowania, już po terminie składania ofert - jawić się powinien jako jedyny sposób poprawy złożonego oświadczenia. Według niego zamawiający, poprawiając ofertę, powinien przyjąć proporcje dla trzech składowych zamówienia, które ten przyjął w ofercie podstawowej, to jest 2,98% - prace projektowe, 62,87% - roboty budowlane, 34,15% - dostawy maszyn i urządzeń i w ten sam sposób rozdzielić wartość oferty dodatkowej - 20 983 009,00 zł. brutto. Tymczasem wymaga dostrzeżenia, że w treści oferty podstawowej, jak też w ofercie dodatkowej, odwołujący nie deklarował wartości procentowych, które przyjął dokonując swoich wyliczeń, a​ jedynie kwotowe. Zamawiający nie miał zatem żadnych przesłanek, aby uznać, że intencją odwołującego było przyjęcie dla prac projektowych wartości procentowej ze swojej pierwszej oferty. Skoro więc odwołujący wskazał w treści oferty jedynie wartości kwotowe, dotyczące poszczególnych etapów zamówienia, to zamawiający, kierując się zapisami SW Z przyrównał wartość kwotową za prace projektowe do ceny całkowitej oferty i doszedł do prawidłowego wniosku, że wartość ta przekracza limit 3% ceny całkowitej. Konsekwencją stwierdzonego błędu w ofercie, była decyzja o jej odrzuceniu jako niezgodnej z treścią SWZ. Odwołujący oprócz tego, że w treści wniesionego odwołania wskazuje na przepisy art. 65 Kodeksu cywilnego oraz kontekst sytuacyjny składanego przez niego oświadczenia woli, ​ żaden sposób nie wyjaśnia, z jakich to powodów zamawiający powinien przyjąć dla prac projektowych wartość 2,98 % w ceny całkowitej oferty, deklarowaną w ofercie pierwotnej, a nie np. 2 % czy 1 %. Złożenie oświadczenia woli o określonej treści w ofercie pierwotnej, nie oznacza przecież, że taką samą wartość odwołujący zamierzał przyjąć w ofercie dodatkowej i​ nie uprawnia zamawiającego do dokonania zmiany treści oferty. Celem złożenia oferty dodatkowej jest możliwość udzielenia przez zamawiającego zamówienia na korzystniejszych warunkach, które to warunki wykonawca określa w ofercie dodatkowej. Zamawiający nie był zatem w stanie ustalić jaka jest intencja EUROBUD co do zmiany (obniżenia) zaproponowanej ceny ofertowej w obrębie każdej z trzech jej składowych, albowiem ewentualny sposób zmiany oferty odwołującego nie wynika z treści innych dokumentów, składających się na jego ofertę. Należy także zauważyć, że nawet jeśli mielibyśmy w okolicznościach niniejszej sprawy do czynienia z omyłką, to w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w odniesieniu do poprawek dotyczących niezgodności oferty z SW Z, a niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z​ przepisu wprost wynika, że taka poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Może zatem, w wyniku poprawienia omyłki, dojść do zmiany treści złożonej oferty, ale granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby nie miała ona charakteru istotnego. Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy, a zatem na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O tym, czy zmiana treści oferty jest istotna, decydować będą każdorazowo okoliczności danej sprawy t​ j. na ile dokonana zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi ona wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od tego które zostało złożone przez wykonawcę. W niniejszej sprawie odwołujący domaga się poprawienia w jego ofercie wszystkich trzech pozycji cenowych w formularzu oferty, to jest wysokości przyszłego wynagrodzenia na wszystkich wyszczególnionych przez zamawiającego w SW Z, etapach realizacji zamówienia: dla prac projektowych domaga się zmiany na poziomie 14 306,34 zł. brutto, dla robót budowlanych żąda korekty na poziomie 65 671,23 zł. brutto, natomiast w odniesieniu do dostaw maszyn i urządzeń zmiana wynosi 79 977.57 zł. brutto. Zauważyć należy, że zarówno łączna wartość zmiany cen wewnątrz oferty, jak też zmiany dokonane w obrębie poszczególnych kwot proponowanych za poszczególne zakresy zamówienia, przedstawiają wymierną wartość i są istotne z punktu widzenia realizacji przyszłej umowy, stanowiąc jej elementy przedmiotowo istotne. Trafnie także zwrócili uwagę zamawiający i przystępujący, że odwołujący zamierza zrealizować zamówienie w ramach konsorcjum, w którym to poszczególnym wykonawcom powierza się do realizacji określone w umowie zakresy zamówienia. Z ich wykonaniem związany jest otrzymywany przez nich poziom wynagrodzenia. Zamawiającemu z kolei nie są znane relacje pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum, nie ma wiedzy jaki wycinek całego zadania został powierzony poszczególnym jego członkom. Dokonanie zatem samodzielnie zmiany w treści oferty dodatkowej, mogłoby doprowadzić do pokrzywdzenia poszczególnych konsorcjantów, gdyż w przypadku zmniejszenia kwoty za realizację części zadania im powierzoną - otrzymają mniejsze wynagrodzenie. Powyższe decyduje, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy mielibyśmy ​do czynienia ze zmianą istotną, gdyż zarówno liczba dokonanych zmian (w zakresie wszystkich składowych ceny), jak też skutki tych zmian dla poszczególnych członków konsorcjum (wykonawca zamierza realizować zamówienie w ramach konsorcjum firm, a​ podział zadań pomiędzy nimi nie jest znany) powodują, że korekty, które miałyby być dokonane są zasadnicze i kwalifikują się jako istotne. W konsekwencji ich dokonanie jest niemożliwe w świetle przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie należało oddalić, o czym Izba orzekła w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1568/21 WYROK z dnia 6 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Beata Konik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 8 lipca 2021 r. i 3 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 maja 2021 roku przez Dominex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu przy udziale Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionka - Leszczyny zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego oraz przy udziale Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, wobec ich wycofania przez Odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wskazanych w piśmie z 18 maja 2021 r. w pkt 1), 2) i 3) polegających na wskazaniu wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone; odrzuceniu ofert wskazanych w pkt 2) tego pisma; zakwalifikowaniu wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu do negocjacji; rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzenia aukcji elektronicznej, ponadto nakazuje Zamawiającemu kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa przed Izbą 3.2.zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń spółkę akcyjną z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego Dominex spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu zastępstwa przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..… Sygn. akt: KIO 1568/21 UZASADNIENIE Spółka Restrukturyzacji Kopalń spółka akcyjna z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (tj. w wariancie II), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozbiórkę obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KWK Makoszowy”, nr sprawy: ZP-M-0031/20. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 3 lutego 2021 r. nr 2021/BZP 00005202. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464) – dalej: „ustawa Pzp”. W postępowaniu tym wykonawca Dominex spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świętochłowicach (dalej: „Odwołujący”) 24 maja 2021 roku złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu: ·odrzucenia oferty Odwołującego, ·ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji mimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji, ·zaniechania badania i oceny ofert wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, ·zaniechania badania oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, ·ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 289 ust. 2 i art. 287 ust. 3 pkt 2) w związku z art. 289 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że Zamawiający zrezygnował z negocjacji i nie skierował do wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art 289 ust. 5 ustawy Pzp, 2)art. 288 ust. 1 i art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp przez skorzystanie przez Zamawiającego z prawa ograniczenia liczby wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji pomimo rezygnacji z możliwości przeprowadzenia negocjacji i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, podczas gdy z treści przywołanych przepisów wynika, że Zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia liczby wykonawców jeżeli z możliwości przeprowadzenia negocjacji nie korzysta, 3)art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu, 4)art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu, 5)art 308 ust. 1 w zw. z art. 288 ust. 1 oraz art. 289 ust. 2 ustawy Pzp przez ograniczenie liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że przywołane przepisy takiej możliwości nie przewidują, 6)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co było konsekwencją naruszenia przez Zamawiającego wskazanych wyżej przepisów prawa, a co z kolei skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego. W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na zakwalifikowaniu wykonawców do negocjacji, odrzuceniu oferty Odwołującego, ograniczeniu kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania i zaproszeniu wykonawców do aukcji elektronicznej, 2)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego, a w szczególności zbadania złożonych ofert pod kątem przesłanek odrzucenia ofert określonych w art. 226 Pzp. 3)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że jest czynnie legitymowany do wniesienia odwołania, ponieważ jest wykonawcą, który złożył ofertę. W związku z rażącym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy, skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego, interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia został naruszony, gdyż został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym poniósł szkodę majątkową. Następnie Odwołujący wskazał, że sposób przeprowadzenia negocjacji został przez Zamawiającego określony w pkt 22 SW Z, zgodnie 2 którym: 22.1. Zamawiający zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21 (tj. cena). 22.2. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 22.3. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. 22.4. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycję cenową. 22.5. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Natomiast, jak wskazał Odwołujący, w pkt 23.1 SW Z Zamawiający w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, określając zarazem warunki jej przeprowadzenia. W treści odwołania, Odwołujący przytoczył treść ww. postanowień. W dalszej kolejności Odwołujący wyjaśnił, że 18 maja 2021 r. Odwołujący otrzymał informację o: 1)wykazie wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone oraz punktacji przyznanej ofertom w kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)odrzuceniu ofert 13 wykonawców, w tym o odrzuceniu oferty Odwołującego, w oparciu o przepis art. 289 ust. 2 ustawy Pzp (SW Z przewidywała, że do negocjacji Zamawiający zaprosi 5 wykonawców, a oferta Odwołującego uplasowała się na dalszej pozycji), 3)zakwalifikowaniu do negocjacji wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, 4)rezygnacji Zamawiającego z przeprowadzenia negocjacji, 5)przeprowadzeniu przez Zamawiającego aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło 19 wykonawców, w tym Odwołujący. Następnie Odwołujący, wskazał że zgodnie z przepisami art. 275 pkt 2 i art. 287 ust. 1 ustawy Pzp dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie II Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość lub nie przeprowadzać negocjacji w przypadku, gdy złożone oferty w wystarczającym stopniu odpowiadają jego potrzebom. Jeżeli Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji, wyboru najkorzystniejszej oferty dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (art 287 ust. 1 ustawy Pzp) W przypadku prowadzenia postępowania w trybie art 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3 (art 288 ust 1 ustawy Pzp), wówczas zamawiający wskazuje, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz odpowiednio w SW Z kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców w zapraszanych do negocjacji ofert, oraz podaje maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert (art, 288 ust 2 ustawy Pzp). Z treści art. 288 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wywodzi, że preselekcji w celu ograniczenia liczby wykonawców Zamawiający może dokonać wyłącznie w przypadku podjęcia decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Natomiast rezygnacja z możliwości przeprowadzenia negocjacji skutkuje, w ocenie Odwołującego, wyłączeniem prawa Zamawiającego do ograniczenia liczby wykonawców. W takim przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dokonuje spośród niepodlegających odrzuceniu ofert (na podstawie art. 226 ustawy Pzp) złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, przy czym wybór oferty może zostać poprzedzony aukcją elektroniczną, jeżeli zostały spełnione warunki określone w art. 308 ustawy Pzp. W związku z tym za sprzeczne z treścią art. 288 ust. 1 i art. 287 ust 3 oraz art. 289 ust. 1 i 2 w zw. z art, 275 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy, zdaniem Odwołującego, odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty Odwołującego jako wykonawcy niezaproszonego do negocjacji, pomimo iż wykonawców zakwalifikowanych do udziału w negocjacjach do negocjacji faktycznie nie zaprosił. Zamawiający dokonał jedynie prekwalifikacji wykonawców, w celu ograniczenia ich liczby, natomiast nie skierował do tak wybranych wykonawców zaproszenia do negocjacji, o którym mowa w art. 289 ust. 5 ustawy Pzp. Wobec powyższego, skoro Zamawiający nie zaprosił wykonawców do negocjacji brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art 289 ust 2 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego, który z jednej strony ogranicza liczbę wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, a z drugiej strony rezygnuje z możliwości przeprowadzenia negocjacji i korzysta z możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej, doprowadziło do sytuacji, w której do udziału w aukcji elektronicznej zaproszono ograniczony krąg wykonawców, wyselekcjonowany w sposób określony w art. 288 ustawy Pzp oraz pkt 22 SWZ. Jak wskazał Odwołujący, przepisy regulujące możliwość oraz warunki przeprowadzenia aukcji elektronicznej (art. 308 ustawy Pzp) nie zawierają tożsamych do art. 288 ustawy Pzp zapisów dotyczących możliwości prekwalifikacji wykonawców. Przepisy te nie odwołują się również do treści art 288 ustawy Pzp. Wobec tego, nie jest możliwym przeprowadzenie aukcji elektronicznej, po uprzednim ograniczeniu liczby wykonawców w trybie art 288 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający z prawa do przeprowadzenia negocjacji nie korzysta. Odwołujący podkreślił, że prawo prekwalifikacji zostało przez ustawodawcę przewidziane jedynie dla ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do negocjacji i nie można ich stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do aukcji elektronicznej. Przepisy te znajdują również odzwierciedlenie w postanowieniach SW Z, w których Zamawiający wyraźnie wskazuje, że w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu (pkt 23.1.1 SW Z). Zdaniem Odwołującego z przywołanego postanowienia SW Z wynika nadto, że Zamawiający nie przewiduje możliwości przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sytuacji skorzystania przez niego z prawa do przeprowadzenia negocjacji. W ocenie Odwołującego, postępowanie Zamawiającego, który rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i decyduje o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, wyłącznie z udziałem wykonawców określonych na podstawie art 288 ustawy Pzp, uznać należy za bezpodstawne. Takie działanie Zamawiającego, prowadzi nadto do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z treścią art. 308 ustawy Pzp aukcja elektroniczna może zostać przeprowadzona jeżeli złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. W związku z tym celem ustalenia czy w niniejszym postępowaniu zostały spełnione przesłanki warunkujące przeprowadzenie aukcji elektronicznej, Zamawiający zobligowany był do przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym m.in. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czego zaniechał. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podjął żadnych czynności zmierzających do ustalenia czy w stosunku do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zachodzą przesłanki odrzucenia oferty przewidziane w art. 226 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał li tylko ograniczenia liczby wykonawców, w oparciu o przepis art 288 ustawy Pzp, co z kolei było niedopuszczalne wobec rezygnacji przez Zamawiającego z możliwości przeprowadzenia negocjacji. Przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert, w tym min. kwalifikacji podmiotowej wykonawców (pod kątem przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust 1 pkt 2) ustaw)' Pzp) Zamawiający zobligowany był również dokonać przy wyborze wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji i to przed skorzystaniem przez Zamawiającego z prawa prekwalifikacji wykonawców czego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający zaniechał. Jak wskazał Odwołujący, obowiązek ten wynikał z art. 289 ustawy Pzp, zgodnie z którym zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu oraz jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez Zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący wskazał, że obowiązek ten wynika także z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, który zobowiązuje Zamawiającego do powiadomienia zarówno o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, jak i o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, a dodatkowo o wykonawcach, którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji. Z zestawienia przepisów art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 ustawy Pzp wynika zdaniem Odwołującego jednoznacznie, że prekwalifikacja wykonawców do negocjacji, a następnie zaproszenie do negocjacji, wymagają uprzedniego zbadania ofert pod kątem przesłanek odrzucenia. Odwołujący podkreślił, że prekwalifikacji mogą zostać poddani wykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone w oparciu o treść przepisu art. 226 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 289 ust. 2 ustawy Pzp, mimo że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia oferty określone w tym przepisie, skoro Zamawiający zrezygnował z przeprowadzania negocjacji i nie zaprosił wykonawców do udziału w negocjacjach, nie ma zatem miejsca sytuacja, iż Odwołujący nie został zaproszony do negocjacji. Ponadto Odwołujący argumentował, że Zamawiający dokonał prekwalifikacji wykonawców w sposób wadliwy, tj. wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ofert, bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego, wadliwa prekwalifikacja dokonana przez Zamawiającego skutkuje ograniczeniem kręgu wykonawców uczestniczących w dalszych etapach postępowania, w szczególności w aukcji, mimo że przepisy uprawniają Zamawiającego do ograniczenia kręgu wykonawców wyłącznie, jeżeli zamierza przeprowadzić negocjacje. Ponadto, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający zaprosił do aukcji wykonawców bez badania, czy oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 226 Pzp, w tym bez wezwania wykonawców do przedstawienia dokumentów podmiotowych. 26 maja 2021 r. następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postepowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania, po stronie Odwołującego: 1)wykonawca Foxmet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny, 2)wykonawca Energokon – Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu. 30 lipca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania, a w sytuacji niepodzielenia przez Izbę tego stanowiska - o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 nowej ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia i ma interes w jego uzyskaniu. Izba nie podzieliła tym samym stanowiska Zamawiającego, jakoby Odwołujący takiego interesu nie posiadał. W ocenie Izby Odwołujący w treści odwołania kwestionował prawidłowość podjętych przez Zamawiającego czynności w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia, których ocena dokonana przez Izbę może rzutować na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba uznała skuteczność zgłoszonych przez wykonawców Foxmet spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce-Leszczyny oraz Energokon – Plus spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej: „Przystęujący”) przystąpień do postępowania odwoławczego w charakterze uczestników postępowania po stronie Odwołującego. Izba nie uwzględniła w tym zakresie zgłoszonej przez Zamawiającego opozycji. W ocenie Izby zgłaszający przystąpienie wykonawcy posiadają interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Analogicznie, w ocenie Izby, jak w przypadku Odwołującego, ocena czynności Zamawiającego dokonana przez Izbę może wpływać na sytuację Przystępujących w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, znajdują się oni bowiem razem z Odwołującym na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w identycznej sytuacji prawej. Następnie Izba wskazuje, że nie przychyliła się do zgłoszonego przez Zamawiającego wniosku o odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy Pzp. Skład orzekający podziela stanowisko wyrażone przez Izbę w wyroku z dnia 29 czerwca 2021 r. sygn. akt 1414/21. W ocenie Izby w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mamy do czynienia z zamówieniem sektorowym, bowiem postępowanie to dotyczy rozbiórki obiektów budowlanych Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla na terenie SRK S.A. w Bytomiu, Oddział w Zabrzu KW K Makoszowie i jest tym samym klasycznym zamówieniem na roboty budowlane. Odrzucenie odwołania w oparciu o przesłankę, o której mowa w art. 528 pkt 1 ustawy Pzp ma miejsce wówczas, gdy w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy Pzp, co w tej sprawie w ocenie składu orzekającego nie ma miejsca. Izba tym samym nie przychyla się do zaprezentowanej przez Zamawiającego interpretacji, zgodnie z którą użyte w treści art. 7 pkt 35) ustawy Pzp sformułowanie „w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej” należy rozumieć szeroko i działalnością taką jest również działalność związana z likwidacją kopalń, która stanowi cel statutowy Zamawiającego. W ocenie Izby pojęcie to powinno być interpretowane wąsko i obejmuje działalność prowadzoną bezpośrednio w celu prowadzenia jednego z rodzajów działalności sektorowej. W przypadku wydobycia paliw jest to działalność polegająca m.in. na poszukiwaniu lub wydobyciu węgla brunatnego węgla kamiennego lub innych paliw stałych. Tym samym, w ocenie Izby, działalność Zamawiającego, która polega na likwidacji kopalń, nie wpisuje się w poszukiwanie i wydobycie, o których mowa w art. 5 ust. 4 pkt 7) ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu, w zakresie w jakim zostało podtrzymane przez Odwołującego. W tym miejscu odnotować należy, że po otwarciu rozprawy, Odwołujący wycofał zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 289 ust. 1 i art. 287 ust. 3 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do negocjacji, pomimo, że zgodnie z przywołanymi przepisami negocjacjom podlegają oferty, które nie podlegały odrzuceniu oraz naruszenia art. 308 ust. 1 w zw. z art. 226 i art. 126 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie badania i oceny ofert wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, że zgodnie z przywołanym przepisem Zamawiający może poprzedzić wybór oferty najkorzystniejszej przeprowadzeniem aukcji elektronicznej wówczas gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Wobec wycofania ww. zarzutów, Izba, w tym zakresie, umorzyła postępowanie odwoławcze. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, tj. zamawiający przewidział wybór oferty najkorzystniejszej z możliwością prowadzenia negocjacji. Izba ustaliła, że w wyniku wyjaśnień treści SW Z z 3 marca 2021 r., znajdujących się w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji postepowania, Zamawiający zmienił treść SW Z w ten sposób, że Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia negocjacji zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy oraz Zamawiający przewidział wybór najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (pkt 15.4 i 15.5 SW Z). Ponadto zmianie uległa również treść pkt 22 „Aukcja elektroniczna”, w ten sposób, że otrzymał on brzmienie „Negocjacje” oraz Zamawiający postanowił, że zaprosi do negocjacji maksymalnie pięciu Wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenionych wg kryterium określonego w pkt 21. Zgodnie z art. 289 ust. 2 ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Termin rozpoczęcia negocjacji będzie wynosił nie mniej niż 5 dni od dnia zaproszenia. Po negocjacjach wykonawca może złożyć ofertę dodatkową zawierającą nową propozycje cenową. Zamawiający oceni ofertę dodatkową. Zmianie uległ również pkt 23 SW Z, który zatytułowano „Aukcja elektroniczna” i wskazano, że godnie z art. 281 ust. 17 ustawy Pzp Zamawiający w niniejszym postępowaniu przewidział aukcję elektroniczną. Wskazano też, że po dokonaniu badania złożonych ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu. W toku aukcji elektronicznej licytowana miała być tylko cena. Pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, w liczbie pięciu wykonawców, o wykonawcach, których oferty uznane zostały za odrzucone (13 ofert), podając uzasadnienie prawne, zgodnie z którym „Na podstawie art. 289 ust. 1 ustawy Pzp – ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą”. Zamawiający podał też uzasadnienie faktyczne, w treści którego Zamawiający powołał się na brzmienie pkt 22.1 SW Z stanowiącego, że do negocjacji Zamawiający zaprosi maksymalnie pięciu wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu najwyżej ocenione wg kryterium 100% cena. Odrzucone oferty mają najwyższe ceny i uzyskały najmniejszą ilość punktów w jedynym kryterium tj. cena 100%. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że do tych wykonawców nie zostanie wystosowane zaproszenie do negocjacji, a ich oferty na podstawie art. 289 ust. 1 uznaje się na odrzucone. Następnie, w pkt 3) pisma z 18 maja 2021 r., Zamawiający wskazał, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegając odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. W dalszej kolejności Zamawiający stwierdził, że zgodnie z ppkt 23.1.1. SW Z, Zamawiający rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna. Zamawiający poinformował jednocześnie o miejscu i terminie odbycia się aukcji elektronicznej. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. art. 289 ustawy Pzp 1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 5. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. art. 287 ustawy Pzp 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. art. 288 ustawy Pzp 1.W przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 2 i 3, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; W ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, z następujących powodów. Punktem wyjścia dla rozważań jest okoliczność, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co oznacza, że zamawiający może przeprowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W ocenie Izby, z brzmienia ww. przepisu wynika wprost, że decydując się na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób w nim opisany, zamawiający może zdecydować się na przeprowadzenie negocjacji lecz nie ma takiego obowiązku. W zależności od podjętej decyzji w przedmiocie przeprowadzenia negocjacji, bądź rezygnacji z ich przeprowadzenia, zamawiający jest zobowiązany postępować w określony sposób. I tak, w sytuacji, gdy zamawiający decyduje się na przeprowadzenie negocjacji, postępuje w sposób wskazany w treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, a następnie prowadzi negocjacje, natomiast w przypadku rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji – w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) w zw. z art. 253 ustawy Pzp. Istotne przy tym jest, że decyzja o tym, czy zamawiający przeprowadzi negocjacje, czy nie, powinna zostać podjęta najpóźniej w momencie zakończenia oceny ofert. Innymi słowy, po zakończeniu oceny ofert, zamawiający decyduje, czy korzysta z możliwości przeprowadzenia negocjacji, jaką daje mu przepis art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czy też z możliwości tej rezygnuje i wówczas postępuje w sposób wskazany w treści art. 275 pkt 1) ustawy Pzp. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r., zgodnie z którymi, po ocenie ofert i wyłonieniu wykonawców w liczbie przewidzianej w treści SW Z w celu zaproszenia ich do negocjacji, uznaniu pozostałych ofert za odrzucone, a następnie rezygnacji z przeprowadzenia negocjacji z jednoczesnym zamiarem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jedynie z udziałem wykonawców zakwalifikowanych do negocjacji, były nieprawidłowe. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują możliwości ograniczenia wykonawców biorących udział w aukcji elektronicznej. Możliwość taka została przewidziana tylko wobec zaproszenia do negocjacji, co wynika wprost z brzmienia art. 288 ustawy Pzp. Powyższe znalazło również odzwierciedlenie w treści dokumentacji tego postępowania o udzielenie zamówienia, gdzie Zamawiający nie przewidział ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej, lecz ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do negocjacji. Następnie wskazać należy, że możliwość przeprowadzenia negocjacji, o której mowa w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp staje się, w ocenie Izby, obowiązkiem Zamawiającego w momencie, gdy podejmie on decyzję o ich przeprowadzeniu. Jak stanowi wspominany przepis ustawy, negocjacje te są prowadzone w określonym celu, jakim jest ulepszenie treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Co więcej, po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Ustawa Pzp nie zabrania zamawiającemu, po złożeniu ofert dodatkowych, dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji elektronicznej, jednak w tej sytuacji aukcja musi być poprzedzona przeprowadzeniem negocjacji, których zwieńczeniem są oferty dodatkowe. Co do samego sposobu przeprowadzenia negocjacji, to wbrew twierdzeniom Zamawiającego podniesionych podczas rozprawy, ustawa Pzp nie milczy na ten temat. W tym zakresie Izba wskazuje na przepisy art. 289 – 296 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba nie mogła uznać za prawidłowe stanowiska Zamawiającego, zgodnie z którym po wszczęciu negocjacji będąc już na etapie negocjacji Zamawiający zrezygnował ze spotkania dotyczącego negocjacji, ponieważ jedynym kryterium jest cena. Zamawiający wyjaśnił, że w związku z powyższym uznał za celowe, aby wykonawcy zakwalifikowani do negocjacji od razu składali oferty w celu wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, jednak takie postępowanie w ocenie Izby nie jest prawidłowe z powodów omówionych powyżej. Kluczowa dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie jest ocena czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., mając na uwadze brzmienie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Co do zasady bowiem, dokonanie czynności, o których mowa w tym przepisie jest wyrazem decyzji Zamawiającego o przeprowadzeniu negocjacji. Nie ma wątpliwości, że pismem z 18 maja 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w tym postępowaniu o wyłonieniu pięciu wykonawców oraz o uznaniu ofert pozostałych wykonawców niezakwalifikowanych do wyłonionej piątki, za odrzucone. Zamawiający wskazał wprost, że wszyscy wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu zostali zakwalifikowani do negocjacji. Powyższe mogło by oznaczać, że Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie negocjacji w tym postępowaniu. Jednak skierowanie przez Zamawiającego do wykonawców informacji o tym, że Zamawiający „(…) rezygnuje z przeprowadzenia negocjacji i w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna”, po pierwsze nie jest prawidłowe, po drugie sprawia, że czynność Zmawiającego jest w ocenie Izby wewnętrznie sprzeczna, a tym samym wadliwa. Interpretacja czynności podjętych przez Zamawiającego pismem z 18 maja 2021 r., zaprezentowana przez Odwołującego w treści odwołania, zgodnie z którą Zamawiający de facto ograniczył liczbę wykonawców zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej zasługuje na uwzględnienie. Izba nie ma wątpliwości co do tego, że czynności Zamawiającego podjęte pismem z 18 maja 2021 r. faktycznie zmierzały do ograniczenia liczby wykonawców z udziałem których odbyła by się aukcja elektroniczna. Co więcej, sama czynność zakwalifikowania wykonawców do negocjacji w obliczu decyzji o rezygnacji z ich przeprowadzenia może być również oceniona jako czynność pozorna. W związku z powyższym skład orzekający stoi na stanowisku, zgodnie z którym nie sposób jednoznacznie zakwalifikować czynności zamawiającego, o których mowa w piśmie z 18 maja 2021 r. jako podjęcie decyzji o przeprowadzeniu negocjacji. Z tego względu w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba uznała za celowe i słuszne nakazanie Zamawiającemu unieważnienie tych czynności i kontynuowanie postępowania na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp. Oznacza to, że po ocenie ofert, Zamawiający działając na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp powinien zdecydować, czy przeprowadza negocjacje (i faktycznie je przeprowadzić w sposób wskazany w treści ustawy Pzp) albo podjąć decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba ma na uwadze, że podjęcie decyzji należy do Zamawiającego (przepis art. 275 pkt 2 ustawy Pzp stanowi że Zamawiający „może”) stąd też nakazanie w tym zakresie konkretnego wyboru przez Izbę byłoby ingerencją w uprawnienia Zamawiającego. W tym miejscu Izba ponownie wraca do argumentacji Zamawiającego, jakoby przedmiotowe odwołanie należało oddalić ze względu na brak interesu po stronie Odwołującego. Gdyby przyjąć słuszność takiego stanowiska, po pierwsze odwołanie należałoby oddalić i tym samym podzielić oczywiście nieprawidłowe czynności Zamawiającego, po drugie rozwiązanie takie byłoby niezasadne ponieważ naruszenie przepisów ustawy Pzp może mieć w ocenie Izby istotny wpływ na wynik postępowania. W sytuacji bowiem jeśli Zamawiający zdecyduje się odstąpić od przeprowadzenia negocjacji i będzie kontynuować postepowanie w wariacie pierwszym trybu podstawowego, do aukcji elektronicznej zostaną zaproszeni wszyscy wykonawcy, który złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu (w tym postępowaniu na moment wyrokowania oferty wykonawców niezakwalifikowanych do negocjacji zostały uznane za odrzucone, Zamawiający nie podał innych powodów odrzucenia ofert w piśmie z 18 maja 2021 r.), co oznacza że zostanie rozszerzona konkurencja w porównaniu z sytuacją, gdyby potencjalnie rywalizować miało ze sobą tylko pięciu wykonawców. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w związku § 5 pkt 1 i 2 lit b) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………..… …

…Sygn.akt KIO 614//25 WYROK Warszawa dnia 25 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 20 marca 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2025r. przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec z udziałem przystępującego: GRUPA SZYMBUD Sp. z o.o. Sp. j. ul. Częstochowska 2 G, 42-270 Kłomnicepo stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Grupa Szymbud Sp. z o.o. Sp. j. z s. Kłomnice i AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z s. Oleszno 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowiec i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: SIM Zagłębie sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 8/2.21, 41-208 Sosnowieckwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. ul. Tartaczna 12, 40-749 Katowice, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Postępowanie dotyczy „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01 ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień publicznych („ustawa Pzp/PZP") w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, w imieniu TERMO KLIMA MK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. (Odwołujący), zaskarżył czynności i zaniechania SIM Zagłębie sp. z o.o. (Zamawiający), polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert Wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp przez brak odrzucenia ofert Wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego, a ponadto że b) wprost wskazują, iż oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, ponieważ spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący powziął informację, że Zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez 2 wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli Odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Reasumując, Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań Zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada on interes w wniesieniu odwołania. Termin wniesienia Odwołania: Wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem nie przekracza progów unijnych, zatem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, zatem odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia. Zamawiający w dniu 14 lutego 2025 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji w Postępowaniu, które jest prowadzone na w trybie podstawowym w tzw. wariancie II [art. 275 pkt 2) ustawy Pzp]. Wraz z przedmiotowym zaprowadzeniem Zamawiający udostępnił informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp tj. o wykonawcach (a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji. Pięciodniowy termin na wniesienie Odwołania został więc zachowany, bowiem należy go ustalić wedle daty przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, czyli od dnia 14 lutego 2025 r. Uzasadnienie 1.Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2". 2. Postępowanie jest prowadzone na podstawie art. 275 pkt 2) ustawy Pzp, czyli w tzw. wariancie II, gdzie w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. 3.Zamawiający określił jako jedyne kryterium oceny ofert - najniższą cenę [pkt 29 SWZ]. Zamawiający nie określił kryteriów oceny ofert, które zgodnie z art. 288 ust. 2 ustawy Pzp miałyby decydować o ograniczeniu liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz nie określił maksymalnej liczby wykonawców, których zaprosi do negocjacji [pkt 3 SWZ]. 4.W Postępowaniu oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący. 5.W dniu 14.02.2025 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do negocjacji. Czynność zaproszenia do negocjacji została połączona z przekazaniem informacji wymaganej w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp. Z informacji tej wynika m.in., że Zamawiający nie odrzucił w Postępowania żadnej oferty, mimo że był do tego zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp (wskazanych w treści odwołania). 6.Jak wskazano powyżej, Postępowanie jest prowadzone w wariancie II. W tym trybie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu bez przeprowadzania negocjacji (negocjacje nie są obligatoryjne). Jeśli zamawiający nie decyduje się na negocjacje, przebieg postępowania jest identyczny jak w wariancie bez negocjacyjnym [art. 275 pkt 1) ustawy Pzp]. Jeżeli jednak zamawiający zdecyduje się na przeprowadzenie negocjacji (tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie), to zastosowanie znajdzie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający informuje jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty: (1) ofertach, odrzuconych, (2) ofertach, które nie zostały odrzucone, oraz przyznanej im punktacji, a także - jeżeli zastosowanie miała prekwalifikacja wykonawców - o jej wynikach, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 7.Z treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty - stosownie do treści art. 266 Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223-226 Pzp. Powyższe potwierdza także art. 289 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, że w wariancie II zamawiający nie może prowadzić negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty podlegające odrzuceniu albo jeśli wykonawcy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z art. 288 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, należy wskazać, co następuje. 8. Zamawiający w pkt 5 SWZ zawarł wymóg dot. złożenia przedmiotowych środków dowodowych: „Przedmiotowe środki dowodowe: [...] Całe rozwiązanie w zakresie dostawy i montażu elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych dla obiektu ma pochodzić od producenta, wytwórcy, który posiada ważne certyfikaty i deklaracje i ma być objęta jednolitą i spójną gwarancją udzieloną przez producenta, wytwórcę elementów prefabrykowanych. W związku z powyższym wraz z ofertą wykonawca musi przedstawić: 1. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - elementy ścian wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 2. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - prętowe elementy konstrukcyjne wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 3. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - schody wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. 4. Ważny certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji oraz aktualną deklarację właściwości użytkowych na prefabrykowane elementy betonowe - płyty stropowe do zespolonych systemów stropowych wydany przez jednostkę posiadającą stosowne uprawnienia zgodne z obowiązującymi przepisami. Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne (w szczególności nie potwierdzając w ten sposób równoważności oferty w zakresie opisanym w opisie przedmiotu zamówienia) Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. 9.Zamawiający w dokumentacji projektowej (Projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać nw. warunki: 1)pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3)Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Reasumując zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. 10. Oferta Szymbud. Szymbud wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr 02.12/EP/BZPW/87800 [plik: „04_DWU_sciany_LC25.28"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. BUSZREM S.A. ul. Żwirki 9, 97-300 P.T. Zakład Prefabrykacji we Włocławku, 87-000 Włocławek, ul. Zielna 43A 4. System(-y) lub systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: system 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 6.Jednostka lub jednostki notyfikowane: Jednostka Certyfikacyjna CWB Warszawa, nr jedn. AC 202 Certyfikat Zgodności Zakładowej Kontroli Produkcji Nr 2767-CPR0041 7. Deklarowane właściwości użytkowe: Zasadnicze charakterystyki właściwości użytkowe zharmonizowana specyfikacja techniczna Wytrzymałość betonu na ściskanie fcKcube = 28 N/mm2(klasa betonu LC25/28 i umowna granica plastyczności granica plastyczności: fw = 500 N/Właściwości konstrukcyjne przyjęto Metodę 3 (załącznik ŻA 3 4 ) według ustaleń projektowych Odporność ogniowa przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA.3.4 ) według ustaleń projektowych Reakcja na ogień przyjęto Metodę 3 (załącznik ZA-3.4.) według ustaleń projektowych Izolacja akustyczna NPD PN-EN 14992+A1:2012 11. Oferta AMB. AMB wraz z ofertą złożył m.in. deklarację właściwości użytkowych dla ścian nr VENTUS/ŚCP/1.1/18[plik: „DEKLARACJAWŁAŚCIWOŚCIUŻYTKOWYCH_PREFABRYKOWANYELEMENTŚCIANZKERAMZYTOBETONU"]. Ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Jest to jedyna deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez tego wykonawcę. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca ten uzupełnił ten brak po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 3.Ventus System Sp. z o.o. Ul. Stanisławy Leszczyńskiej 4* 32-600 Oświęcim Zakład produkcyjny; ul. Czarna 3 ; 32-600 Oświęcim-Brzezinka 4.System oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych: System 2+ 5. Norma zharmonizowana: PN-EN 14992+A1:2012 - Prefabrykaty z betonu. Elementy ścian, 6. Jednostka notyfikowana; Instytut Materiałów Budowlanych i Technologii Betonu Sp. z o.o. ul. Marywilska 26, 03-228 Warszawa nr Jednostki notyfikowanej 2311 wydal : Certyfikat ZKP nr 2311-CPR-160 7. Deklarowane właściwości użytkowe; Zasadnicze charakterystyki; właściwości użytkowe • 1. Wytrzymałość betonu na ściskanie f,ok :18 N /mm2 2. Charakterystyczna wytrzymałość stali= 660 N/mm2 na rozciąganie fa: PN-EN 14992+A1:20I2 3. Charakterystyczna granica plastyczności stali fVk : f,i-500 N/mm2 4. Właściwości konstrukcyjne : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 5. Odporność ogniowa : Ustalenia projektowe (metoda 3 znakowanie CE) 6. Reakcja na ogień : Euro klasa A1 7. Izolacyjność od bezpośrednich NPD 12. Przedstawione okoliczności faktyczne prowadzą do wniosku, że: 1) po pierwsze Wykonawcy: Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez Zamawiającego; 2) po drugie, dysponując powyższymi informacjami Zamawiający mógł ustalić, że Wykonawcy Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia. 13.Odpowiednio do art. 7 pkt 20) ustawy Pzp, przedmiotowymi środkami dowodowymi są środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; 14.Zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust. 4) 15. Podkreślić należy, że przywołany powyżej art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: 1) dotyczy sytuacji, w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny; 2) nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały co prawda złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego; jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, w tym nie potwierdza okoliczności, jakich zamawiający wymagał od dokumentu, nie będzie możliwym wezwanie do jego uzupełnienia. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lutego 2022 r. KIO 338/22; A. Wiktorowski [w:] A. Gawrońska- Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 107); 3)nie upoważnia zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego. Wezwanie zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego (tak: UZP, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, art. 107); 4)jest co prawda instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale ustawodawca nie dopuścił szerokiego uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb uregulowany art. 107 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy ograniczonego zakresu (tak: Wyrok KIO z dnia 28 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 695/23). 16. W przypadku, gdy ziszczą się przesłanki wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwanie to jest wezwaniem jednokrotnym. 17. Zamawiający przewidział w SWZ możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na warunkach wynikających z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 18. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z treścią art. 107 ust. 4 ustawy Pzp, nie jest objęta możliwość poprawienia błędów, które zauważone zostaną w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 19.07.2021 r. (KIO 1813/21): " Wyjaśnienie treści złożonego przedmiotowego środka dowodowego nie może skutkować, nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia pierwotnego, lub zmian w dokumentach złożonych z ofertą. Przepis ten nie służy tworzeniu treści, która z oferty lub dozwolonego uzupełnienia nie wynika. Złożenie wyjaśnień winno koncentrować się na dokumentach już przedstawionych Zamawiającemu. Przedstawienie kolejnych dokumentów w ramach takich wyjaśnień nie jest odniesieniem się do treści znanych Zamawiającemu, stan taki kreuje nową treść oferty w postępowaniu dla danego Wykonawcy". Podkreślić należy, że dodanie treści/złożenie nowego dokumentu jest czynnością zupełnie odmienną od złożenia wyjaśnień. 19.W orzecznictwie spotykany jest także pogląd, że: „Zamawiający nie jest uprawniony do wzywania wykonawców do uzupełnienia treści oferty, a zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych może jedynie wzywać wykonawców do złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych (które należało złożyć wraz z ofertą), o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może jednak prowadzić do zmiany treści oferty, tj. przedmiotu oferowanego świadczenia. Prawo zamówień publicznych bowiem tego rodzaju zmian co do zasady zabrania. Przedmiotowe środki dowodowe składane wraz z ofertą ze swej natury służą potwierdzeniu, że oferowany przedmiot dostawy odpowiada wymaganiom przedmiotu zamówienia. Mają one dotyczyć zatem produktu, który jest przedmiotem oferty i potwierdzać jego zgodność z ustalonymi wymaganiami. Tego rodzaju dokumenty mogą być uzupełniane, natomiast przedmiot świadczenia, którego dotyczą takiemu uzupełnieniu podlegać nie może, stanowi bowiem merytoryczną treść oferty - czyli treść zobowiązania wykonawcy do spełnienia wymagań zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się nie tylko formularz ofertowy, ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Niekiedy może mieć miejsce sytuacja, że sam formularz ofertowy nie zawiera odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następuje w innych składanych wraz z ofertą dokumentach”. (tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 grudnia 2021 r. sygn. akt. KIO 3522/21.) 20.Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy zaznaczyć, że Wykonawcy - Szymbud oraz AMB złożyli przedmiotowe środki dowodowe - deklaracje właściwości użytkowych dla ścian, które są kompletne ale nie potwierdzają wymogu dotyczącego klas betonu (przedstawiają inne rozwiązanie w tym zakresie). Zamawiający nie może zatem wezwać ww. Wykonawców do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto w przypadku Wykonawcy AMB Zamawiający już raz skorzystał z możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. W kontekście przedmiotowej sprawy należy podkreślić, że ustawodawca nie przewiduje możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, który zawiera np. błąd lub nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym, skoro doszło do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, który jest kompletny, to nie ma uzasadnienia dla wzywania powyższego, bowiem złożenie dokumentu prawidłowego wymagałoby złożenia innego dokumentu, a nie uzupełnienia o brakującą część już złożonego. Artykuł 107 ust. 2 ustawy Pzp nie upoważnia natomiast zamawiającego do wezwania o poprawienie złożonego dokumentu, jeśli budzi on jego wątpliwości lub nie potwierdza, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymogi zamawiającego (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 107). 21.Ponadto należy podkreślić, że z treści złożonych deklaracji właściwości użytkowych wynika wprost, że Wykonawcy: Szymbud oraz AMB oferują wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Nie są to bowiem rozwiązania przewidziane w dokumentacji projektowej. Ze względu na przyjętą technologię wykonania właściwa, wynikająca z dokumentacji projektowej klasa betonu (określona jednoznacznie w dokumentacji projektowej) ma istotne znaczenie dla zastosowanych rozwiązań projektowych. Powyższy fakt także wyklucza możliwość konwalidowania wady dokumentów i oferty na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. 22.Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia, lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów, lub oświadczeń. Jak wskazano w Komentarzu UZP do ustawy Pzp: „Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) - skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych)." (tak: UZP, Komentarz do ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c; art. 107). 23.Jednocześnie, na gruncie prawa zamówień publicznych jedną z okoliczności, której wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, jest zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia lub wykonania przedmiotu zamówienia w inny sposób (np. z innych materiałów, urządzeń albo w innej technologii, z pominięciem niektórych elementów świadczenia) niż wymagany przez zamawiającego w SWZ. Obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest jasne opisanie przedmiotu oferty, tak aby zamawiający miał pewność co jest przedmiotem oferowanego świadczenia i jaka jest koncepcja wykonawcy w zakresie realizacji zamówienia. Uchybienie temu obowiązkowi powoduje, że taka oferta jest niezgodna z SWZ. Zakresem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp objęta jest zatem także sytuacja, w której zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty nie znajdzie potwierdzenia w zażądanych przez zamawiającego w przedmiotowych środkach dowodowych, złożonych przez wykonawcę wraz z ofertą (art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Konsekwencją dokumentu, który będzie potwierdzał zamiar wykonania zamówienia w sposób odmienny od wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia, jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty. (tak: Wyrok KIO z dnia 25.04.2022 r., KIO 858/22; Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 350/23). 24.Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24. 25.Wobec powyższego należy dojść do przekonania, że opisany brak odrzucenia ofert Wykonawców - Szymbud oraz AMB stanowi istotne naruszenie wyżej wskazanej regulacji i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący podkreśla, że uwzględnienie przez zamawiającego całości zarzutów odwołania stosownie do art. 522 ust. 2 ustawy Pzp przed otwarciem rozprawy, umożliwi usunięcie występującej wady postępowania. W takim przypadku KIO będzie uprawniona do umorzenia postępowania odwoławczego a Zamawiający, zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nie będzie obciążony kosztami postępowania odwoławczego. W takim przypadku właściwe jest uwzględnienie zarzutów Odwołania przez Zamawiającego w całości w odpowiedzi na Odwołanie, jeszcze zanim KIO merytorycznie rozpatrzy sprawę na rozprawie. Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo 2)Dowód uiszczenia opłaty skarbowej 3)Odpis z KRS 4)Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 5)Potwierdzenie przesłania odwołania Zamawiającemu ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Pismem z dnia 6 marca 2025r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2.obciążenie odwołującego kosztami postępowania. Uzasadnienie Na wstępie zamawiający wskazuje, że stanowisko odwołującego przytoczone w treści odwołania jest wadliwe, gdyż nie wystąpiły podstawy do odrzucenia ofert wykonawców Szymbud oraz AMB, a w szczególności brak jest podstaw do stwierdzenia, że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają, iż oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego oraz, że wprost wskazują one, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Wobec tego za niezasadne uznać należy podniesione przez odwołującego zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu Odwołującego się, iż wykonawcy nie złożyli przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie zawartych w dokumentacji projektowej wymogów dla ścian nośnych oraz ścian działowych z keramzytobetonu, wskazuję, iż w pkt 10 opisu technicznego PW branży konstruktorskiej, Zamawiający określił wymogi co do betonu w następujący sposób: „Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu.”. W tabeli nr 2, Zamawiający określił parametry klas betonu w sposób następujący: Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Jednocześnie, w treści SWZ, Zamawiający wskazał, że: „Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ, tj. - opis przedmiotu zamówienia, - przedmiar robót, - specyfikacji techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, - dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 - (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”. Przedmiotowe środki dowodowe służą zweryfikowaniu poprawności merytorycznej (zgodności z wymaganiami przedmiotowymi określanymi w opisie przedmiotu zamówienia, warunkach jego realizacji lub innych dokumentach, do których zamawiający się odwołuje) złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. Mając na uwadze, że Zamawiający w SWZ wskazał, że określone w dokumentach wymogi stanowią wymagania minimalne, za prawidłowe uznać należy przedstawienie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie przez materiały przy użyciu których realizowane ma być zamówienie parametrów ściśle określonych w dokumentacji zamówienia lub wyższych. Wskazać należy, że parametr w postaci klasy betonu określa jego jakość na podstawie wytrzymałości na ściskanie. W świetle przywołanych postanowień SWZ oraz PW branży konstruktorskiej, wartości tam podane -w zakresie klasy betonu — traktować należy więc jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W konsekwencji powyższego, stwierdzić należy, że wykonawca Szymbud, przedstawiając przedmiotowy środek dowodowy w postaci deklaracji właściwości użytkowych dla ścian, w której klasa betonu została określona jako LC 25/28 (a więc wyższa od wymaganych norm minimalnych LC 20/22 dla ścian kondygnacji wyższych i LC 12/13 dla ścian działowych) potwierdza, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi Zamawiającego oraz, że oferowane roboty budowlane są zgodne z wymogami Zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia. Za chybiony uznać należy wobec powyższej argumentacji również zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, który miałby polegać na zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, odwołanie Odwołującego się uznać należy za bezzasadne. Wnoszę więc jak na wstępie. Załączniki: 1) pełnomocnictwo PISMO PRZYSTĘPUJĄCEGO GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z dnia 5 marca 2025r. I. Zarzuty podniesione przez Odwołującego - TERMO KLIMA MK sp. z o.o. sp. j. w treści odwołania z dnia 19 lutego 2025 r. mające polegać na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego i naruszeniu art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) p.z.p., a ponadto art. 16 ust. 1 p.z.p. nie zasługują na uwzględnienie. II. Odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania wybiórczo cytuje pkt 5 SW Z „Opis przedmiotu zamówienia”, pomijając kluczowe w niniejszej sprawie postanowienia w brzmieniu: Opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do SWZ tj. □ opis przedmiotu zamówienia, □ przedmiar robót, □ specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, □ dokumentacja projektowa, W powyższej dokumentacji Zamawiający dołączył projektowaną charakterystykę energetyczną obiektu. Wykonany obiekt będący przedmiotem zamówienia na koniec inwestycji będzie musiał uzyskać świadectwo energetyczne efektywności energetycznej EP [kWh/m2 x rok] < 52 (mniejszy lub równy). Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie budzi wątpliwości, że Zamawiający w sposób wyraźny nakreślił w dokumentach zamówienia wymagania minimalne, których niespełnienie prowadzi do odrzucenia oferty. III. Odwołujący wadliwie zarzuca w pkt 10 uzasadnienia odwołania, że oferta Przystępującego, obejmująca klasę betonu LC 25/28, nie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego lub stanowi ofertę realizacji robót niezgodnie z dokumentacją projektową z poniższych przyczyn: Zgodnie z opisem Technicznym PW branży konstrukcyjnej, pkt.10 10.1. Beton Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Do wyceny założono produkty firmy Buszrem S.A., dla wszystkich rodzajów ścian, które zgodnie z Deklaracją właściwości użytkowych Nr 02.1-2/EP/BZPW/87800 (wspólna dla wszystkich ścian) złożoną w Postępowaniu spełniają parametry: Beton: LC 25/28 keramzytobeton, o wytrzymałości na ściskanie fck, cube = 28 N/mm2 Klasa ekspozycji: wg ustaleń projektowych Zgodnie z klasyfikacją klas betonu, czym wyższa klasa betonu, tym wyższą wykazuję on wytrzymałość na ściskanie. Zatem keramzytobeton o klasie LC25/28 spełnia projektowaną wytrzymałość na ściskanie dla betonu LC20/22 fck, cube = 22 N/mm2 oraz dla betonu LC12/13 fck, cube = 13N/mm2 Zaoferowany przez Przystępującego prefabrykat spełnia wymagania konstrukcyjne zawarte w dokumentacji projektowej, gdyż klasa LC 25/28 keramzytobetonu zapewnia projektowaną wytrzymałość dla betonu LC 12/13 oraz LC 20/22, czego dowodzi przestawiona poniżej klasyfikacja wytrzymałości: Przystępujący przedstawił w formie tabelarycznej „Normowy podział klas wytrzymałości na ściskanie” IV. Biorąc pod uwagę, że zarzut niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie potwierdził się, żądanie odrzucenia oferty Przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO z dnia 20 marca 2025r. Działając w imieniu Odwołującego, na podstawie pełnomocnictwa załączonego do Odwołania, w związku z odpowiedziami na Odwołanie złożonymi przez Zamawiającego i Przystępującego po stronie Zamawiającego, podtrzymuję w całości zarzuty i żądania sformułowane w Odwołaniu i wnoszę o: 1) uwzględnienie Odwołania w całości, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie w celu stwierdzenia faktów wskazanych we fragmentach pisma, przy których dowody te zostały przywołane, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przedstawionych na rozprawie na okoliczności wskazane we wniosku sformułowanym na rozprawie. UZASADNIENIE 1.Zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący stwierdzają, że ze względu na posłużenie się w pkt 5 SWZ [Opis przedmiotu zamówienia] sformułowaniem: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.", to należy postawić wniosek, iż wartości podane w projektach budowlanym i wykonawczym, w zakresie klasy betonu, trzeba traktować jako wartości minimalne, których spełnienie jest wymagane dla zgodności proponowanego rozwiązania z dokumentami zamówienia. W rezultacie, w ocenie Zamawiającego i Przystępującego, zaoferowane przez Szymbud rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 dla wszystkich ścian keramzytobetonowych spełnia wymagania Zamawiającego, które zostały ustanowione dla ścian kondygnacji wyższych na poziomie: LC20/22, dla ścian działowych na poziomie: LC12/13. 2. Należy podkreślić, iż Zamawiający i Przystępujący zasadniczo potwierdzają, że rozwiązanie o klasie betonu LC 25/28 zostało zaoferowane przez Szymbud dla ścian kondygnacji wyższych i dla ścian działowych (jest to rozwiązanie docelowe dla obu rodzajów ścian) oraz że nie jest to beton o klasie przewidzianej wprost w projektach budowlanym i wykonawczym, bowiem możliwość zaoferowania ww. materiału wywodzą z sformułowań wynikających z pkt 5 SWZ („wymagania minimalne"). Mając na względzie powyższe należy stwierdzić, co następuje. 3. Po pierwsze, twierdzenia jakoby dopuszczalne było zaoferowanie wykonania robót w zakresie dostawy i montażu ścian z prefabrykatów keramzytobetonowych o parametrach innych niż określone wprost w projektach budowlanym i wykonawczym nie znajduje żadnego uzasadnienia ani w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, ani w tych projektach. 4. Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz STWiORB. 5.Odpowiednio do § 4 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20.12.2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. poz 2454), dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę albo zgłoszenie robót budowlanych, do którego dołącza się projekt budowlany zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, składa się w szczególności z (1) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, (2) projektu wykonawczego w zakresie, (3) przedmiaru robót. Stosownie do § 5 ust. 4 ww. Rozporządzenia, wymagania dotyczące formy projektu wykonawczego przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego. 6.Zarówno przedmiar, jak i sam projekt budowlany stanowią elementy dokumentacji projektowej, przy czym przedmiar jest dokumentem pomocniczym w wycenie świadczenia, natomiast przy ustaleniu zakresu realizacji inwestycji i przyjętych rozwiązań budowlano-konstrukcyjnych i materiałowych to projekty budowlany oraz wykonawczy mają znaczenie kluczowe. W orzecznictwie podkreśla się nadrzędną pozycję projektu budowlanego jako części dokumentacji projektowej oraz, że w razie nieobjęcia przedmiarem wszystkich robót określonych w projekcie budowlanym, przedmiot zamówienia wyznacza projekt, a także, że przedmiar nie opisuje przedmiotu zamówienia, a służy do jego wyceny (tak: Wyrok KIO z dnia 30.11.2023 r., KIO 3384/23). Szczególnie akcentuje się wyłącznie pomocniczą rolę przedmiaru robót, gdy wynagrodzenie wykonawcy jest ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe (tak: Wyrok SA w Gdańsku z dnia 5.10.2017 r, V ACa 380/16). 7.Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. 8.Odpowiednio do art. 34 ust. 2 Prawa budowlanego, projekt budowlany zawiera: (a) projekt zagospodarowania działki lub terenu, (b) projekt architektoniczno-budowlany, (c) projekt techniczny, (d) w zależności od potrzeb - oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych; (e) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne dokumenty. 9.W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant. 10.Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. 11.Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektoniczno-budowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)]. 12.W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19). 13. W ww. projektach opracowanych dla przedmiotowego zadania, projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów spełniających konkretne wymagania dot. klasy betonu: 1)Dla ścian kondygnacji wyższych: LC20/22 2) Dla ścian działowych: LC12/13 Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa Dowód: Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego W oparciu o te rozwiązania projektant dokonał stosownych obliczeń i weryfikacji. Sama dokumentacja nie została nigdy zmieniona w przedmiotowym zakresie, bowiem powyższe odbywało się poprzez wersjonowanie dokumentu (rewizję). 14. Ponadto należy wskazać, że: 1)w pkt „UWAGI KOŃCOWE" Części opisowej projektu archtektoniczno - budowlanego, zawarto oświadczenie projektantów: „4. Wszelkie zmiany w projekcie, które wynikną w trakcie prowadzenia robót winny być wprowadzane w porozumieniu i za zgodą Projektantów i Inwestora, w formie protokołów lub wpisami do dziennika budowy. 5. Za zmiany wprowadzone poza tym trybem i ich konsekwencje „Studio Quattro" nie ponosi odpowiedzialności.". 2) w pkt 13 Części opisowej projektu wykonawczego (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 obejmuje konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji) wskazano: „Wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie, na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury.". Dowód: Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa Dowód: Projekt wykonawczy konstrukcji - część opisowa 15.W projektach budowlanym oraz wykonawczym wprost wykluczono więc możliwość zmian, które nie zostały wprowadzone lub zatwierdzone przez projektanta. Mając na względzie powyższe nie jest możliwe uznanie, że jedno określenie („wymagania minimalne") w ogólnym opisie przedmiotu zamówienia zamieszczone w pkt 5 SWZ ma oznaczać, iż dopuszcza się swobodne modyfikacje w stosunku do rozwiązań dokumentacji projektowej. Podkreślić należy, że zmiany rozwiązań projektowych wymagają wiedzy technicznej, często skomplikowanych obliczeń i sprawdzeń. Zwłaszcza, że spełnienie jednego z parametrów na poziomie wyższym niejednokrotnie prowadzi do obniżenia innych istotnych elementów robót albo wpływa niekorzystnie na późniejszą eksploatację obiektu. 16.W tym kontekście Odwołujący zauważa, że sformułowanie zawarte w pkt 5 SWZ: „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp", powinno się rozumieć w ten sposób, że wymienione wszystkie wymagania łącznie stanowią minimalny warunek do spełnienia. Innymi słowy, nie chodzi o to, że można wybrać tylko niektóre wymagania, a należy spełnić wszystkie wymagania określone w dokumentach, ponieważ razem tworzą one minimalny standard. 17. Należy także zwrócić uwagę na orzecznictwo, z którego wynika, że zasada równego traktowania i uczciwej konkurencji wymaga jednakowego traktowania przez Zamawiającego wykonawców pod względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Jeśli zatem z dokumentacji projektowej, która nie została zmieniona w toku postępowania wynika obowiązek spełniania przez roboty konkretnych parametrów, to twierdzenie, że parametry oferowane są korzystniejsze, niezależnie od ich poprawności, nie dają podstaw do odstąpienia po dacie składania ofert od jednoznacznych postanowień warunków zamówienia określonych w dokumentacji projektowej (zob. wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, wyrok KIO z 12.01.2015 r., KIO 2744/14, wyrok KIO o sygn. akt: 1831/17 oraz 1845/17, KIO 18/18, KIO 191/20 oraz orzeczenie TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14). Dla porządku jedynie można przypomnieć, że wykonawcy zainteresowani zmianą postanowień w zakresie omawianym parametrów, mieli możliwość, na stosownym etapie postępowania, w trybie zapytań, wniosków lub środków odwoławczych, uzyskać zmianę wymogów na pożądane lub korzystniejsze. 18.Dla przedmiotowej sprawy szczególnie wart zacytowania jest wyrok KIO z dnia 2.06.2021 r., KIO 1313/21, gdzie Izba orzekła: „Niewątpliwie w ocenie Izby Odwołujący ma rację, że oczyszczalnia biologiczna o parametrze przepustowości 0,9 m3/d wymaganej przez Zamawiającego w SWZ mieści się w wartości przepustowości 1,2 m3/d oczyszczalni biologicznej zaoferowanej przez Odwołującego. Jednakże niewątpliwie potwierdza to również, że urządzenie oferowane nie odpowiada w tym parametrze wymaganiu Zamawiającego. Zamawiający w sposób jednoznaczny określił parametr - oczyszczalnia biologiczna o przepustowości 0,9 m3/d. Oznacza to, że Zamawiający nie dopuścił żadnego odstępstwa od tej wartości.[...] Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty.". 19.Reasumując, w przypadku zamówień na roboty budowlane opis przedmiotu zamówienia opiera się na dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przyjmuje się powszechnie, że to projekt budowlany i wykonawczy mają kluczowe znaczenie przy realizacji inwestycji i określeniu zakresu i sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę robót. Przedmiar zaś ma znaczenie pomocnicze i służy jako narzędzie do wyceny prac, nie determinuje ich zakresu. Za merytoryczną treść projektu odpowiada wyłącznie projektant oraz ewentualnie projektant sprawdzający projekt. Odpowiedzialność ta nie ustaje nawet po zatwierdzeniu projektu przez organ administracji budowlanej. W przedmiotowym przypadku projekt budowlany oraz projekt wykonawczy zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Projektant zaplanował wykonanie robót z materiałów o określonych parametrach, w tym dotyczących klasy betonu, co było podstawą do przeprowadzenia stosownych obliczeń i weryfikacji. Dodatkowo, w dokumentacji projektowej zawarto jednoznaczne zasady dotyczące ewentualnych zmian- wskazano, że wszelkie zmiany muszą być uzgadniane z projektantem, a wszelkie odstępstwa od założeń projektowych wymagają aprobaty projektanta konstrukcji i projektanta architektury. Modyfikacje wprowadzane w inny sposób są niedopuszczalne. W konsekwencji należy przyjąć, że zastosowanie innych parametrów prefabrykatów niż określone w dokumentacji projektowej nie jest możliwe. Projekty budowlany i wykonawczy są nadrzędne w stosunku do opracowań składających się na opis przedmiotu zamówienia i jednoznacznie określają wymagania materiałowe. Brak jest w nich podstaw do przyjęcia, że Wykonawca Szymbud oferując wykonanie robót - ścian z elementów prefabrykowanych keramzytobetonowych o klasie LC 25/28 oferuje wykonanie robót zgodnie z warunkami zamówienia. Warunki zamówienia wymagają bowiem wykonania ścian z keramzytobetonu o klasie LC 12/13 i LC 20/22. Oferta tego Wykonawcy powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. 20.Kolejną konsekwencją powyższych ustaleń jest fakt, iż Szymbud złożył w Postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Szeroka argumentacja w powyższym zakresie została zawarta w Odwołaniu. Oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona również z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp. 21.W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18. Nawet gdyby, hipotetycznie uznać za prawidłowe wywody Zamawiającego w zakresie wartości minimalnych - czego Odwołujący nie czyni - to należy wskazać, że ww. parametr ma słabszą odporność na ściskanie niż wymagany w dokumentacji beton o klasie LC 20/22. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Mając na względzie powyższe wnoszę jak na wstępie. Załączniki: 1.Projekt architektoniczno-budowlany - część opisowa 2.Projekt Wykonawczy konstrukcji - część opisowa 3.Schematy konstrukcji stropu nad parterem (kondygnacje 2-4) - rysunki projektu wykonawczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców: a) GRUPA SZYMBUD sp. z o.o. sp. j. z siedzibą w Kłomnicach (Szymbud), b) GRUPA AMB BUDOWNICTWO sp. z o.o. z siedzibą w Olesznie (AMB) - mimo, że wskazani wykonawcy złożyli przedmiotowe środki dowodowe, których treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego oraz z których wynika, iż oferowane przez tych wykonawców rozwiązania nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) zaniechaniu czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Opisanym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp/PZP przez brak odrzucenia ofert wykonawców: Szymbud oraz AMB, mimo że złożone przez nich przedmiotowe środki dowodowe: a) nie potwierdzają, że oferowane roboty budowlane spełniają wymogi zamawiającego, b) wprost wskazują, że oferowane roboty budowlane nie są zgodne z wymogami zamawiającego zawartymi w warunkach zamówienia; 2) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp przez zaniechanie czynności prowadzenia postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) merytoryczne rozpoznanie odwołania oraz przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych przez odwołującego; 2) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Szymbud oraz AMB; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący przedstawił argumentację faktyczną i prawną uzasadniającą interes we wniesieniu odwołania, wskazując w szczególności na takie okoliczności jak poniżej. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym w wariancie II t. j. art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, został zaproszony przez zamawiającego do negocjacji i ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego postępowaniem, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp interes odwołującego jako podmiotu zainteresowanego uzyskaniem zamówienia może doznać uszczerbku. W wyniku przekazania informacji, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący powziął informację, że zamawiający nie odrzucił ofert złożonych przez dwóch wykonawców, mimo że zgodnie z przepisami ustawy Pzp miał taki obowiązek. Uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu przesunięcie się na wyższe miejsce w rankingu ofert, bardziej efektywne konkurowanie w etapie negocjacji i składania ofert dodatkowych oraz umożliwi mu zawarcie umowy o zamówienie, dla którego prowadzone jest postępowanie, a w konsekwencji na jego realizację i osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku. Odwołujący w wyniku wyżej opisanych czynności i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę, dlatego posiada interes w wniesieniu odwołania. Izba potwierdza spełnienie przesłanek ustawowych zawartych w art. 505 ust.1 Pzp, które uprawniają odwołującego do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę, która została przyjęta przez zamawiającego, a odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB zwiększy jego szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie uzyskując zamówienia poniesie szkodę przez brak możliwości wykonania zamówienia, co przyczynia się do braku zdobycia doświadczenia zawodowego, przydatnego w konkurowaniu na rynku zwłaszcza zamówień publicznych oraz braku dalszego utrzymania i rozwoju firmy. Ponadto wykonanie zamówienia gwarantuje każdemu wykonawcy uzyskanie przychodów z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej w tym utrzymania zatrudnienia przez uzyskanie środków na wynagrodzenia, a które to przychody przekładają się na potencjał przedsiębiorcy zatrudniającego pracowników oraz także na rozwój firmy przez uzyskanie dochodów z tytułu wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba również badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdza przesłanek do odrzucenia odwołania opisanych w art.528 Pzp., które to rozpatrywane są z urzędu. Izba przechodząc do merytorycznego rozpoznania odwołania wskazuje na mający znaczenie przy badaniu i ocenie ofert przedmiot zamówienia, którym jest „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", sprawa oznaczona: ZP/5/PN/2024, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w BZP w dniu 11.10.2024 r. pod nr 2024/BZP 00543423/01. Z samego tytułu postępowania wynika, że przedmiotem są roboty budowlane, których efektem jest budynek mieszkalny wielorodzinny. Istotnym elementem przy ocenie zarzutów odwołania jest okoliczność, że zamówienie jest realizowane w systemie „buduj”, a nie w systemie „zaprojektuj i buduj”. Wykonawcy przygotowując i składając oferty, jak w każdym postępowaniu, byli zobligowani do przestrzegania warunków zamówienia, a w sytuacji budowy budynku mieszkalnego w trybie „buduj” i załączoną do swz dokumentacją budowlaną i wykonawczą, powinni jej postanowień przestrzegać. Spór dotyczy konkretnie wymienionych postanowień dokumentacji projektowej, której wykonawcy Szymbud i AMB nie przestrzegają składając oferty. Stan faktyczny sprawy co do tych okoliczności jest bezsporny, przyznany pomiędzy stronami i uczestnikiem Szymbud, a także znajdującym potwierdzenie w złożonych ofertach (akta sprawy). Niemniej rozbieżna jest ocena skutków prawnych tych niezgodności pomiędzy odwołujący a zamawiającym i uczestnikiem po jego stronie. Izba dokonując badania i oceny złożonych zarzutów i żądań odwołania dokonała następujących ustaleń w sprawie, które stanowiły podstawę do rozstrzygnięcia sprawy. W pkt 5 swz znajduje się wymóg złożenia przedmiotowych środków dowodowych: Zamawiający w dokumentacji projektowej (projekcie wykonawczym konstrukcji) wskazał, że ściany nośne i działowe z keramzytobetonu muszą spełniać następujące warunki: 1) pkt 6 [UKŁAD KONSTRUKCJI]: Budynek zaprojektowano jako prefabrykowany o ścianowym układzie nośnym. Na kondygnacji 1 wszystkie ściany nośne żelbetowe o gr. 20 i 25 cm z betonu klasy C30/37, ściany zewnętrzne z betonu wodoszczelnego W8. Na wyższych kondygnacjach ściany gr. 15 i 20 cm z keramzytobetonu klasy LC20/22. 2) Pkt 8.5 [Ściany kondygnacji 2, 3, 4 i wejścia na dach]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy LC20/22, grubości 15 cm i 20 cm. Połączenie ścian ze stropami założono jako przegubowe. 3) Pkt 8.8 [Ściany działowe]: Ściany z prefabrykatów wielkopłytowych, keramzytobetonowe z betonu klasy min. LC12/13 o grubościach wg architektury pokazane na rzutach konstrukcji. 4) Pkt 10.1 [Materiały. Beton]: Beton, z którego projektuje się elementy konstrukcji powinien odpowiadać wymaganiom stawianym przez normę PN-EN 206 oraz zapewniać wymaganą wytrzymałość i trwałość odpowiednią dla przyjętej klasy ekspozycji elementu. Tabela 2: Klasy betonu i ekspozycji Klasa wytrzymałości betonu Klasa ekspozycji poszczególnych elementów konstrukcji. Element Konstrukcji Płyta fundamentowa C30/37 W8 XC2 Balkony C30/37 W8 XF3 Strop nad kondygnacją 1 C30/37 W8 XC2 Ściany kondygnacji 1 (zewnętrzne) C30/37 W8XC2 Ściany kondygnacji 1 (wewnętrzne) C30/37 XC1 Ściany kondygnacji wyższych LC20/22 XC1 Ściany działowe LC12/13 XC0 Schody C30/37 XC1 Słupy C30/37 XC1 Spór obejmuje rozbieżności między ofertami Szymbud oraz AMB, które zawierają inne klasy betonu dla ścian kondygnacji wyższych to jest ścian nośnych i ścian działowych niż wymagane postanowieniami swz z uwzględnieniem załączonej do swz dokumentacji budowlanej i wykonawczej budynku. Zgodnie z dokumentacją projektową wymagana klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Oferta Szymbud: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 25/28, podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Taka jest deklaracja właściwości użytkowych dla ścian złożona wraz z ofertą przez Szymbud (okoliczność bezsporna). Z kolei oferta AMB deklaracja właściwości użytkowych dla ścian ze wskazanego środka dowodowego wynika, że dotyczy ona: (-) ścian żelbetowych prefabrykowanych (-) gdzie klasa betonu to LC 16/18 (okoliczność bezsporna), podczas gdy wymagana w dokumentacji projektowej klasa betonu dla rozwiązań keramzytobetonowych to: klasa LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasa LC 12/13 dla ścian działowych. Pierwotnie wraz z ofertą AMB złożył przedmiotowe środki dowodowe, które stanowiły cyfrowe odwzorowanie dokumentów w postaci papierowej, które nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej przez Wykonawcę. Wykonawca uzupełnił brak po wezwaniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Według odwołującego, na podstawie powyżej przedstawionych ofert Szymbud i AMB prowadzą one do wniosku: 1) Wykonawcy Szymbud oraz AMB nie przedłożyli przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że zaoferowane przez nich elementy ścian z keramzytobetonu spełniają wymagania (parametry techniczne) stawiane przez zamawiającego, co należy ocenić jako nie złożenie przedmiotowego środka dowodowego, 2) dysponując powyższymi oświadczeniami zamawiający powinien ustalić, że Szymbud oraz AMB zaoferowali realizację robót niezgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą opis przedmiotu zamówienia, to jest niezgodną z warunkami zamówienia. Bowiem zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, przedmiotowymi środkami dowodowymi są dowody służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług oraz robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia; Z kolei zgodnie z treścią art. 107 ust. 1- 4 PZP, jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą (ust. 1). Gdy wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (ust. 2). Wskazanej powyżej możliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie stosuje się, jeżeli służą one potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, w przedmiotowej sprawie w dokumentacji projektowej wykonawczej lub pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania (ust. 3). Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (ust.4). W przedmiotowej sprawie cytowany powyżej art. 107 ust. 2 PZP nie może być zastosowany, ponieważ dotyczy sytuacji w której wykonawca, pomimo obowiązku wynikającego z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp: (-) nie złożył przedmiotowego środka dowodowego, lub (-) złożony przedmiotowy środek dowodowy jest niekompletny. Powyższy przepis nie może znaleźć użycia, ponieważ przedmiotowe środki dowodowe zostały złożone i są kompletne, ale ich treść nie odpowiada wymaganej zgodności oferty zamówienia z wymaganiami zamawiającego, powyżej cytowanymi. Bowiem przedmiotowy środek dowodowy, został złożony z ofertą zawiera błędy, to jest nie potwierdza wymagań co do rodzaju/klasy betonu jakiego wymagał zamawiający. Reasumując nie zachodzi okoliczność czy to nie dostarczenia, czy to dostarczenia ale niekompletnego środka dowodowego, a tylko takie okoliczności przywołanego art.107 ust.2 PZP zezwalają na wezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Mamy tutaj do czynienia z inną sytuacją to jest z sytuacją dostarczenia środka dowodowego nieprawidłowego to jest nie spełniającego wymagań swz co do klasy betonu wymaganego do wykonania zamówienia, określonego w swz, a konkretnie w dokumentacji projektu wykonawczego. W omawianym przypadku przeciwnie, jak do podmiotowych środków dowodowych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdzie dopuszcza się konwalidację nieprawidłowej czynności wykonawcy (art.128 ust.1 w związku z art. 125 ust.1 PZP), ustawodawca nie dopuszcza do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych. Ustawowe rozwiązanie wynika z faktu, że sposób wykonania zamówienia w tym przypadku oferowanie właściwej klasy betonu w ofercie, to jest betonu wyznaczonego w dokumentacji projektowej wykonawczej zamawianego budynku jako elementu swz, decyduje o zgodności treści bądź braku zgodności oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Izba reasumując stwierdza, że brak wymaganej zgodności treści oferty z treścią swz, co w tym przypadku oznacza brak wymaganego betonu w ofertach, wyznaczonego w projekcie wykonawczym, to jest rozwiązań keramzytobetonowych o klasie LC 20/22 dla ścian nośnych oraz klasie LC 12/13 dla ścian działowych, świadczy o niezgodności treści ofert z warunkami zamówienia co powoduje odrzucenie ofert wykonawców Szymbud oraz AMB (art.226 ust.1 pkt 5 w związku z art.7 pkt 20 PZP). Tak więc niezgodność, w ofercie Szymbud oraz w ofercie AMB, klas betonów dla ścian działowych i nośnych w stosunku do klas betonów dla tych ścian, wyznaczonych w projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do specyfikacji warunków zamówienia jest błędem, którego nie można naprawiać po złożeniu ofert, a co skutkuje odrzuceniem ofert tychże wykonawców. Powyższa dyspozycja co do obowiązku odrzucenia ofert Szymbud oraz AMB wynika także z art.226 ust.1 pkt 2) lit. c) PZP, ponieważ wykonawcy złożyli wadliwe przedmiotowe środki dowodowe, których ustawa PZP nie przewiduje konwalidacji jako elementów treści ofert, co skutkuje zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako nie złożeniem w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych w ogóle. Izba przywołuje w tym miejscu wprost argumentację odwołującego na okoliczność, że zamawiający w podobnej sytuacji, jednak odrzucił ofertę. „Powyższe prowadzi do wniosku, że w przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający miał obowiązek odrzucić oferty Wykonawców - Szymbud oraz AMB, zwłaszcza że w analogicznej sytuacji ten sam Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. „Budowa dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B wraz z zagospodarowaniem terenu, zjazdem z ulicy Mjr Henryka Hubala-Dobrzańskiego, budową przyłącza kanalizacyjnego, wodociągowego, drogą pożarową oraz zewnętrznymi instalacjami wewnętrznymi: wodna, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, elektrycznej, gazowej, zlokalizowanej w Sosnowcu, przy ul. Mjr Henryka Hubala- Dobrzańskiego". Nr postępowania ZP/3/PN/2023 dokonał czynności odrzucenia oferty, której prawidłowość została potwierdzona wyrokiem KIO o sygn. akt: KIO 378/24.” W ocenie Izby zasadnie odwołujący również porównuje zaistniałe powyższe okoliczności (KIO 378/24) w postępowaniu zamawiającego, w porównaniu do stanowiska zamawiającego w przedmiotowej sprawie, jako wskazujące na naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w myśl art. 16 pkt 1 PZP. Izba oceniając powyższy stan rzeczy, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie, uwzględnia odwołanie w całości co do podniesionych zarzutów odwołaniu i orzeka na podstawie art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp co do żądań odwołania jak w sentencji wyroku stwierdzając, że naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu mają istotny wpływ na wynik postępowania. Jak Izba nadmieniła na wstępie niniejszego uzasadnienia wyroku w sprawie brak jest rozbieżności co do występującego stanu faktycznego to jest co do treści zaskarżonych czynności i zaniechań zamawiającego, w związku z treścią złożonych ofert przez wykonawców: Szymbud i AMB (klasy betonu - keramzytobetonu ścian działowych i ścian nośnych). Natomiast zagadnieniem spornym w sprawie, jest ocena stanu prawnego i wynikających z niego skutków w związku z treścią swz oraz załączoną do swz dokumentacją projektową wykonawczą budynku mieszkalnego wielorodzinnego, będącego przedmiotem zamówienia. Izba uwzględniając odwołanie podziela argumentację odwołującego w złożonym odwołaniu, co do oceny nieprawidłowego postępowania zamawiającego przy ocenie złożonych ofert przez Szymbud oraz AMB, co do braku zgodności treści ofert z treścią swz, która obejmuje również załącznik w postaci dokumentacji projektowej budynku, w szczególności projektu wykonawczego. Izba nie podziela argumentacji zamawiającego oraz przystępującego Szymbud, prezentowanych we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud), która odnosi się w związku z zapisem w swz o wymaganiach minimalnych, jako dającą prawo wykonawcy do zmiany, wynikających z dokumentacji wykonawczej budynku, parametrów klasy betonu dla ścian działowych i nośnych, z argumentacją, że zapis o wymaganiach minimalnych pozwala na zaoferowanie, według twierdzeń zamawiającego i przystępującego Szymbud, lepszych klas betonu, niż wyznaczonych dokumentacją wykonawczą budynku. Po pierwsze zamawiający i przystępujący Szymbud nie udowodnili, że klasa betonu oferowana przez tych wykonawców jest lepsza niż wyznaczona w dokumentacji projektowej jak podają pod względem wytrzymałości. Natomiast nie posiadając wiedzy fachowej - inżynierskiej Izba stwierdza, że o przydatności betonu do wykonania budynku, nie decyduje tylko jej wytrzymałość, ale szereg innych parametrów wynikających z oznaczenia jej klasy, a przydatnych czy wręcz koniecznych do spełnienia celu, jakim są też inne parametry rozwiązania technicznego, jaki określa dokumentacja wykonawcza. Poza tym wprost z zapisów przedłożonej jako dowód w sprawie dokumentacji – Projekt Wykonawczy Konstrukcji Budynek mieszkalny wielorodzinny ul. Polna, Szczekociny działka nr 1529/3 jednoznacznie wynika, że „wszelkie nieścisłości i niejasności dotyczące niniejszego projektu oraz wszelkie zmiany zastosowanych rozwiązań i technologii należy bezwzględnie i na bieżąco, w ramach nadzoru autorskiego konsultować i uzgadniać z jednostką projektową. Nie dopuszcza się wprowadzania jakichkolwiek zmian do projektu bez zgody autorów tego opracowania. Wszelkie odstępstwa od rozwiązań materiałowych i konstrukcyjnych przyjętych w projekcie wymagają aprobaty projektanta Konstrukcji i projektanta Architektury (str. 11 przywołanego dokumentu). Do tożsamych do powyższych zapisów dokumentacji należy nawiązać w kontekście Projektu Architektoniczno – Budowlanego, również dowodu w sprawie przyjętego na wniosek odwołującego (akta sprawy). W ocenie Izby cytowane zapisy dokumentacji technicznej są jednoznaczne i wiążące oraz mające pierwszeństwo i nadrzędność w stosunku do ogólnych zapisów specyfikacji warunków zamówienia. W związku z powyższym w ocenie Izby zapis specyfikacji warunków zamówienia o tym, że „Wszystkie wymagania określone w dokumentach wskazanych powyżej stanowią wymagania minimalne, a ich spełnienie jest obligatoryjne. Niespełnienie ww. wymagań minimalnych będzie skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp”, nie stanowi przepustki do odstępstw od jednoznacznie określonej co do parametrów dokumentacji projektu wykonawczego. Izba oceniając skutki zapisu swz „minimalne” oraz „wymóg ich spełnienia” w związku z projektem wykonawczym budynku, który określa klasy betonu w tym ich klasy wytrzymałości i ekspozycji (Tabela 2 – str. 9 ) stwierdza, że zwrot „minimalne” oznacza sztywne, konkretne to jest bez prawa interpretacji oferentów i zaoferowania innych klas betonu niż wynikający z dokumentacji wykonawczej budynku. Powyższe twierdzenie Izby, potwierdza Opinia w sprawie spełnienia przez GRUPA SZYMBUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. j. wymogów Zamawiającego w zakresie prefabrykowanych elementów betonowych w zakresie ścian w postepowaniu „BUDOWA BUDYNKU MIESZKALNEGO WIELORODZINNEGO ZLOKALIZOWANEGO W SZCZEKOCINACH PRZY UL. POLNEJ - powtórzone postępowanie nr 2", oznaczenie sprawy: ZP/5/PN/2024 z dnia 20.03.2025r. Katowice wydanej przez mgr. inż. Jacka Mazurkiewicza Rzeczoznawca Budowlany w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, przyjęta jako stanowisko w sprawie odwołującego (akta sprawy). Z opinii wynika w konkluzji, że „Z tego powodu dokumenty przedstawione przez firmę Szymbud, które koncentrują się głównie na wykazaniu odpowiedniej wytrzymałości betonu, nie spełniają wymogów przewidzianych w dokumentacji projektowej. W konsekwencji taka oferta – nieuwzględniająca w pełni ustalonych klas betonu lekkiego i ich parametrów - powinna zostać uznana za niezgodną z projektem i Specyfikacją Przetargową, a co za tym idzie odrzucona w całości.” Izba we wstępnej części uzasadnienia wyroku przywołała także stanowisko odwołującego, będące odpowiedzią na odpowiedź na odwołanie i stanowisko przystępującego Szymbud, które to stanowisko odwołującego Izba podziela. W szczególności za miarodajne dla rozstrzygnięcia odwołania mają znaczenie następującego jego fragmenty, zwłaszcza przywołujące obowiązujące przepisy prawa w przedmiotowej sprawie. „Zgodnie z art. 103 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, opis przedmiotu zamówienia stanowi dokumentacja projektowa oraz Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB)”.(…)”Powyższe potwierdza również art. 647 k.c. z którego wynika, iż przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej.”(…) „W myśl art. 20 ust. 1 pkt 1) Prawa budowlanego za opracowanie projektu budowlanego w sposób zgodny z wymaganiami ustawy, ustaleniami określonymi w decyzjach administracyjnych dotyczących zamierzenia budowlanego, obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej, odpowiada projektant.”(…) ”Projekt budowlany oraz projekt wykonawczy (który stosownie do oświadczenia w pkt 1 części opisowej tego projektu obejmuje także konstrukcję budynku w zakresie projektu technicznego konstrukcji), stanowiące element opisu przedmiotu zamówienia w Postępowaniu zostały opracowane i sprawdzone przez osoby posiadające niezbędne uprawnienia, w tym uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (projektanta i projektanta sprawdzającego), i to one ponoszą odpowiedzialność za poprawność i kompletność sporządzonego projektu budowlanego oraz opracowanie go zgodnie z zasadami wiedzy technicznej.”(…) ”Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 23.01.2020 r. (II OSK 2089/18): „zasadą jest, że odpowiedzialność za merytoryczną zawartość projektu architektonicznobudowlanego ponoszą wyłącznie projektant oraz ewentualnie osoba sprawdzająca projekt, którzy mają obowiązek złożyć oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 4 p.b.)." [Analogicznie: WSA w wyroku z dnia 15.01.2020 r. (II SA/Gd 282/19)].”(…)”W konsekwencji, to projektant ponosi odpowiedzialność za zastosowane rozwiązania projektowe, z której nie może się zwolnić nawet w przypadku zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę przez organ (tak: Wyrok WSA w Szczecinie z dnia 12.12.2019 r., II SA/Sz 228/19, Wyrok WSA w Warszawie z dnia 8.01.2020 r., VII SA/Wa 1584/19).”(…) ” W odniesieniu do oferty Wykonawcy AMB, należy przypomnieć, że Wykonawca ten: 1) był wzywany do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego ze względu na brak właściwej formy dokumentu, 2) złożył wyłącznie deklarację właściwości użytkowych dla ścian prefabrykowanych gdzie klasa betonu to LC 16/18.”. Reasumując powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzone naruszenia prawa mają istotny wpływ na wynik postępowania, co skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1130/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka-Baran Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce w postępowaniu prowadzonym przez Izbę Administracji Skarbowej w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MONT-INOX WELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1130/24 Uzasadnie nie Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia pn. Modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. W dniu 3 kwietnia 2024 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, 6 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MONTINOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, w sytuacji której treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. jest niezgodna z pkt 14.1 SW Z, gdyż wykonawca wraz z ofertą złożył Załącznik nr 2/A do SW Z - Formularz cenowy wraz z tabelą elementów scalonych robót budowlanych przygotowany zgodnie ze wzorem tego dokumentu, który nie jest aktualnie obowiązującym wzorem Załącznika nr 2/A do SW Z (aktualnie obowiązujący wzór został opublikowany przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 r.) i nie zawiera wyceny prac „Instalacji elektrycznych zewn.” (L.P. 27) w Tabeli Elementów Scalonych – Zamówienia Podstawowego dla Zadania I, co jest również sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie przez Zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty MONT-INOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 4 kwietnia 2024 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MONT-INOX WELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, dalej „Przystępujący”. Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00030302/01 w dniu 11 stycznia 2024 r. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w Rozdziale 18 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”. Zgodnie z pkt 18.1 SW ZW przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający ogranicza liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji do 3 wykonawców spełniających w najwyższym stopniu kryteria oceny ofert określone w rozdziale 17 SW Z. W przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu jest mniejsza niż 3, Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców do negocjacji. Oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący. Pismem z dnia 14 marca 2024 r. pt. Informacja o kwalifikacji Wykonawców oraz zaproszenie do negocjacji, wysłanym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert, zapraszając jednocześnie dwóch wykonawców do uczestnictwa w dalszym etapie postępowania, tj. w negocjacjach. We wskazanym piśmie, skierowanym również do Odwołującego, Zamawiający poinformował, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, tj. oferta Przystępującego oraz oferta Odwołującego, natomiast oferty dwóch pozostałych wykonawców podlegają odrzuceniu. Zamawiający wyznaczył termin negocjacji, dla obydwu wykonawców, na dzień 18 marca 2024 r., przy czym dla Przystępującego na godz. 12.00, natomiast dla Odwołującego na godz. 13.00. Zarówno Odwołujący się jak i Przystępujący, stawili się na negocjacje w dniu 18 marca 2024 r. Pismem z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego. Równocześnie Zamawiający ponownie poinformował o odrzuceniu ofert dwóch pozostałych wykonawców. Izba dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, w którym Sąd wskazał, iżKluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia. Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący kwestionuje zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 14 marca 2024 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o kwalifikacji wykonawców oraz zaproszeniu do negocjacji. Dlatego też zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez MONT-INOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, która została dokonana w dniu 29 marca 2024 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z prowadzeniem negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak słusznie wskazywali zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, po dniu 14 marca 2024 r., czyli przekazaniu informacji o kwalifikacji wykonawców, nie zaistniały jakiekolwiek zmiany lub zdarzenia w stosunku do oferty Przystępującego, które dotyczyłyby jakiejkolwiek zmiany stanu faktycznego dotyczącego zgodności lub niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia (w tym w zakresie okoliczności faktycznych objętych zarzutami odwołania). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących braku odrzucenia oferty Przystępującego, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania, na wniesienie którego termin liczony byłby od tej daty. Zamawiający w piśmie z dnia 29 marca 2024 r. powtórzył jedynie informację o wcześniejszej czynności Zamawiającego, dotyczącej braku odrzucenia oferty Przystępującego, dokonanej w dniu 14 marca 2024 r. Z drugiej zaś strony, Odwołujący nie wykazał, że w odniesieniu do oferty Przystępującego wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności tego rodzaju, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym od dnia podjęcia czynności przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2024 r. Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 29 marca 2024 r. nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 14 marca 2024 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 r. była nową czynnością w postępowaniu, to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 14 marca 2024 r., a jedynie potwierdzona w dniu 29 marca 2024 r. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w swojej argumentacji zwracał m.in. uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, żeZarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. W ocenie składu orzekającego przywoływanie powyższej uchwały pozostaje irrelewantne dla niniejszego stanu faktycznego. Po pierwsze, ww. uchwała dotyczyła rozstrzygnięcia czy ustawodawca w postępowaniach o wartości zamówienia niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tzw. zamówienia poniżej progów unijnych) wyłączył możliwość zaskarżenia odwołaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu lub która powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, iż w odniesieniu do czynności podejmowanych w postępowaniach o udzielenie zamówień podprogowych przedmiotem odwołania mogły być tylko czynności zamawiającego wymienione w art. 180 ust. 2 tejże ustawy. Aktualnie ustawodawca zrezygnował z enumeratywnego wyliczenia czynności zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych zlikwidowała obowiązujące ograniczenia we wnoszeniu odwołań w zamówieniach poniżej progów unijnych. Po drugie, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Tryb podstawowy w tym wariancie jest nowym rozwiązaniem na gruncie udzielania zamówień publicznych. Przewiduje możliwość prowadzenia negocjacji. Stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jeżeli więc zamawiający zdecyduje się na prowadzenie negocjacji, po dokonaniu oceny ofert powinien poinformować równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wynikach kwalifikacji ofert, tj. podać informację o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji – w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sytuacji, gdy zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert. Informację o wynikach kwalifikacji ofert skierowaną do wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, a w sytuacji, o której mowa w art. 288 ust. 1 ustawy Pzp – do wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji, zamawiający może przekazać razem z zaproszeniem do negocjacji. Z treści ww. przepisu wynika również, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223–226 ustawy Pzp. Zatem, ocena ta winna obejmować również ocenę ofert w ramach badania podstaw odrzucenia oferty, stosownie do art. 226 ustawy Pzp. Dlatego też przywołana przez Odwołującego uchwała Sądu Najwyższego pozostaje bez znaczenia dla niniejszego stanu faktycznego. Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności badania i oceny ofert i ofertach odrzuconych w dniu 14 marca 2024 r., odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od daty przesłania powyższej informacji, a zatem w dniu 19 marca 2024 r. Tymczasem Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r., a więc z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1053/24 WYROK Warszawa, dnia 17 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę K.J. prowadzącą w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J. w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty podstawowej odwołującego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty dodatkowej odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K.J. prowadzącą w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J.tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w Nowym Sączu na rzecz wykonawcy K.J. prowadzącej w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J. kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1053/24 Uzasadnie nie Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest remont i utrzymanie rowów, przepustów, ścieków i poboczy ulic na terenie miasta Nowego Sącza w 2024 roku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 17 stycznia 2024 r., nr 2024/BZP 00044816. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 marca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K.J. prowadzącą w Nowym Sączu działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Drogowo Budowlane K.J., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2)art. 224 ust.1 - 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp, art. 253 ust. 1 ustawy Pzp przez jego wadliwe zastosowanie i odrzucenie jego oferty pomimo, iż przedstawił on zgodne z wezwaniem wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące ceny oferty i wykazał, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (kosztu) w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3)art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (względnie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp) poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo, iż jego oferta dodatkowa mieści się w kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty podstawowej i dodatkowej, 2)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz nakazanie dokonania czynności oceny jego oferty dodatkowej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w świetle wyjaśnień złożonych przez niego i załączonych do wyjaśnień dokumentów nie sposób zgodzić się, że jego oferta dodatkowa zawiera rażąco niską cenę (w części dotyczącej ceny jednostkowej zaoferowanej za „ oczyszczenie przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku”), co uzasadnia przyjęcie, że Zamawiający odrzucając ofertę naruszył przepisy ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, naruszenie to jest tym poważniejsze, że Zamawiający w informacji o odrzuceniu jego oferty nie podał konkretnych przyczyn dla których nie uznał jego wyjaśnień oraz przedstawionych przez niego dowodów na potwierdzenie, że cena (koszt) w tym zakresie nie jest rażąco niska. Według odwołującego lakoniczne stwierdzenie, że wyjaśnienia nie zawierają wyczerpującej kalkulacji dla uzasadnienia opłacalności wykonywania robót budowlanych w kwestionowanej części, uchyla się wręcz od kontroli odwoławczej, albowiem ciężko jest ustalić tok rozumowania Zamawiającego, który dochodzi do takiej konkluzji. Zdaniem odwołującego nieprzemyślana wydaje się również sygnalizacja dokonana przez Zamawiającego powołującego się na rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych, które dla prac budowlanych w części dotyczącej oczyszczania przepustów w ogóle nie wymagają zaangażowania. Praca ta polega jedynie na zaangażowaniu sprzętu budowlanego lub sił ludzkich. Odwołujący argumentował, że wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego, zaoferowana przez niego cena jednostkowa za wykonanie „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” wynosząca 25,00 zł brutto tj. 20,32 zł netto, w pełni pokrywa koszty związane z wykonaniem tej pozycji wraz z zapewnieniem odpowiedniego zysku. Cena jednostkowa w kosztorysie inwestorskim, jak i w kosztorysie ofertowym drugiego wykonawcy jest dziesięć razy wyższa od ceny przyjętej przez niego, gdyż nakłady na tę pozycję przyjęte w kalkulacji dotyczą jedynie ludzkiej pracy – „przy użyciu łopat”. Natomiast nakłady ujęte w kalkulacji Odwołującego obejmują wykonanie powyższej czynności oczyszczenia przepustu wraz z wywozem przy użyciu własnego sprzętu mechanicznego, który pozwala zwiększyć wydajność pracy, a tym samym pozwala obniżyć wartość tej pozycji w stosunku do kosztorysu inwestorskiego. Odwołujący podniósł, że w załączonym do wyjaśnień kosztorysie szczegółowym przedstawił swoistą kosztową analizę porównawczą prac wykonanych przy użyciu wyłącznie czynnika ludzkiego oraz sprzętu mechanicznego. Zdaniem odwołującego w analizie tej wykazał, dlaczego koszt prac w tym zakresie jest niższy od kosztu przyjętego w kosztorysie inwestorskim. W kosztorysie przedstawił dwie pozycje, tj. pozycję dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m) bez jakiegokolwiek sprzętu mechanicznego. W tym modelu cena jednostkowa wyniosłaby 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto, co jest ceną zbliżoną, a nawet wyższą niż przyjęta w kosztorysie inwestorskim oraz w ofercie drugiego wykonawcy. Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawierała nakłady jakie przyjął on w swojej kalkulacji ofertowej, gdzie w wykonanie tego zakresu „zaangażował” własny sprzęt mechaniczny (minikoparkę), który kilkukrotnie zwiększy wydajność prac i pozwoli obniżyć wartość pozycji dotyczącej oczyszczenia przepustu fi 1500. Odwołujący zwracał uwagę, że pozostałe pozycje dotyczące czyszczenia przepustów o innych średnicach (mniejszych od 1500mm) zostały policzone w jego ofercie w sposób uwzględniający tylko i wyłącznie pracę ręczną bez użycia sprzętu mechanicznego, ponieważ przepusty poniżej średnicy 1500mm nie można oczyścić za pomocą sprzętu mechanicznego- koparki. Odwołujący wskazywał, że uwzględnił powyższe w swojej ofercie przyjmując różną technologię robót w odniesieniu oczyszczania przepustów w zależności od średnicy. Zdaniem odwołującego zaoferowana przez niego cena jednostkowa dla pozycji dotyczącej „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” w ofercie podstawowej jak i w ofercie dodatkowej była taka sama ponieważ nie było jakichkolwiek przesłanek by ją modyfikować, gdyż nakłady na robociznę i sprzęt były wystarczające na wykonanie tego typu roboty wraz z zapewnionym odpowiednim zyskiem. Według odwołującego istotnym również jest, iż w dokumentacji postępowania Zamawiający nie narzucał wykonawcy określonej technologii prac budowlanych, a podstawą skalkulowania ceny w ofercie miał być jedynie zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa i przedmiar robót mający charakter pomocniczy dla wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego powyższe daje podstawę do stwierdzenia, że jego oferta błędnie została uznana za zawierającą rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powinno nieuchronnie prowadzić do unieważnienia czynności Zamawiającego. Odnośnie czynności unieważnienia postępowania odwołujący wskazywał, że istota stawianego przez niego w odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp sprowadza się do tego, że Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania nie wziął w ogóle pod uwagę regulacji wynikającej z art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, która jednoznacznie rozstrzyga, że oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Byt zatem oferty (nazwijmy ją podstawową) wydaje się być przesądzony. Ustaje on z chwilą złożenia oferty dodatkowej, a jeśli tak to Zamawiający nie powinien był unieważniać postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z tej przyczyny, że oferta podstawowa drugiego wykonawcy przekracza kwotę, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Z chwilą bowiem złożenia oferty dodatkowej, oferta podstawowa przestała wiązać i nie może stanowić podstawy faktycznej do unieważnienia postępowania na wskazanej podstawie. Powyższe dotyczy również sytuacji gdy oferta dodatkowa została odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zdaniem odwołującego ponieważ odrzucenie ofert obydwu wykonawców (w tym odwołującego) mogłoby potencjalnie być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, odwołujący podnosił dodatkowo – czyniąc to również przedmiotem zarzutu, że unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty dodatkowej byłoby równoznaczne z uznaniem, iż złożył on w postępowaniu ważną ofertę dodatkową. Złożenie takiej oferty obliguje Zamawiającego do dokonania czynności jej badania i oceny, co jednakowoż wyklucza podstawę do unieważnienia postępowania (której Zamawiający nie zastosował), a która wynika z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Art. 253 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Art. 255 Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Art. 296 Pzp stanowi: 1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający wyznacza termin na złożenie ofert dodatkowych z uwzględnieniem czasu potrzebnego na przygotowanie tych ofert, z tym że termin ten nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert dodatkowych. 2. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu. Ustalono, że w SWZ zamawiający wskazał m.in.: II. Zamówienie udzielane jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021r. poz. 2269 z późn. zm.) III. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wykonanie robót budowlanych w zakresie remontów cząstkowych odwodnienia dróg i poboczy ulic oraz prac utrzymaniowych przy odwodnieniu dróg i poboczy ulic na terenie miasta Nowego Sącza w roku 2024. Przedmiot zamówienia, został szczegółowo opisany w dokumentacji technicznej, tj.: ➢ przedmiar robót, jako element pomocniczy dla wyceny zamówienia oraz podstawa do ustalenia ostatecznego wynagrodzenia; stanowiący załącznik nr 1a do SWZ 2. Każdorazowe rozliczenie robót nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe poszczególnych rodzajów robót przyjęte w drodze przetargu oraz ilości robót wg książki obmiarów podpisanej przez Inspektora nadzoru. Ceny jednostkowe będą niezmienne przez cały czas trwania umowy. XXII. Prowadzenie procedury wraz z negocjacjami. 1. Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 ustawy PZP. 2. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji w pierwszym kroku zamawiający poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: a) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji b) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 3. Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskaże miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji oraz kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. 5. Po zakończeniu negocjacji z wszystkimi wykonawcami Zamawiający informuje o tym fakcie uczestników negocjacji oraz zaprasza ich do składania ofert dodatkowych. 7. Wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. 8. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie. 9. Oferta przestaje wiązać Wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszeniu o zamówieniu podlega odrzuceniu. Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu złożył m.in. odwołujący z ceną 397.966,40 zł brutto oraz wykonawca „KES-PLUS” S.K. z ceną brutto 440.467,12 zł. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Ustalono także, że na sfinansowanie zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 410.000 zł brutto. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert dodatkowych, ofertę dodatkową zamawiającemu złożył m.in. odwołujący z ceną 387.018,00 zł brutto oraz wykonawca „KES-PLUS” S.K. z ceną brutto 369.866,28 zł. (por. informacja z otwarcia ofert dodatkowych, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 13 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do pisemnego udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny w pozycji kosztorysowej nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. Zarówno w ofercie podstawowej jak i dodatkowej zaoferowaliście Państwo tę samą stawkę na poz. nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku — kwotę 25,00 zł. brutto. W porównaniu do kosztorysu inwestorskiego, jak i do oferty drugiego z Wykonawców, Państwa stawki na ww. pozycji są około 10 razy niższe, co wskazuje, iż ceny zawarte w Państwa ofertach w pozycji nr 27 są nierealistyczne w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Ponadto stawka ta odbiega w podobnej proporcji względem Państwa ofert z zeszłych lat, gdy realizowaliście Państwo przedmiotowe zadanie. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności w zakresie: 1)zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3)oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. (por. wezwanie zamawiającego z dnia 13 marca 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 18 marca 2024 r. W wyjaśnieniach tych wskazał m.in. co następuje: należy wskazać na nasze korzystne zarządzanie procesem świadczonych robót oraz przyjętych metod technologii tych robót dla tej budowy i w szczególności dla zakresu poz.27, stąd za pierwszoplanowy argument broniący cenę naszej oferty w tej pozycji można dodać, iż cena jednostkowa tej pozycji tak w kosztorysie inwestorskim jak i w kosztorysie ofertowym drugiego wykonawcy jest dlatego 10 razy wyższa od naszej, gdyż nakłady na tą pozycie przyjęte w tych obu w/w kalkulacjach dotyczą jedynie ludzkiej pracy, ti. przy użyciu przysłowiowych łopat i ludzkich mięśni. Natomiast nasze nakłady w pozycji 27 i ujęte w naszej kalkulacji ofertowej obejmują wykonanie powyższego zakresu dla czynności oczyszczenia przepustu wraz z wywozem przy użyciu własnego sprzętu mechanicznego. który pozwoli nam 10 krotnie zwiększyć naszą wydajność a tym samym pozwolił nam obniżyć wartość tej pozycji w stosunku do kosztorysu inwestorskiego jak i konkurencyjnej Wykonawcy. Nasza zaoferowana cena jednostkowa za wykonanie tego zakresu „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” wynosi 25,00 zł brutto tj. 20,32 zł netto i jest to cena, która w pełni pokrywa koszty związane z wykonaniem tej pozycji wraz z zapewnieniem nam zysku. Zamawiający na podstawie dotychczasowej współpracy z nami dla tego typu zakresów robót winien znać nasze możliwości i potencjał techniczny i miał prawo bez wątpliwości uznać, że za oferowaną stawkę w naszej kalkulacji, odpowiednio: Stawka roboczogodziny: 36,00 zł Koszty pośrednie [KP] 60 % R+S zysk [Z] 10 % R + S +KP (R+S) VAT [V] 23,00 % (R+M+S+KP(R+S)+Z (R+S)) zrealizujemy w sposób należyty zobowiązanie wynikające z udzielanego zamówienia. Wyjaśniamy, dla potwierdzenia zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (dla naszych pracowników /kierowców/obsługi sprzętu, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2022 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, iż w tym kosztorysie nasza stawka godzinowa to 36,00 zł., stąd zapewniona została minimalna ustawowa stawka godzinowa na kwotę 22,80 zł brutto, zgodna z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2023r. (Dz.U. 2023 r. poz. 1893) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej od 01.01.2024 r., gdzie minimalne wynagrodzenie za pracę ustalone zostało na kwotę w wysokości 4.242,00 brutto (tj. wg stawek obowiązujących w dacie złożenia naszej oferty). Nasza określona na 43,00 zł. stawka godzinowa stąd jest wyższa od obowiązującej od 01.01.2024 r. stawki: minimalnej 27,70 zł. (od 01.07.2024r. stawki godzinowej: 28,10 zł.), z obowiązującym od 01.01.2024 r. wynagrodzeniem minimalnym: 4 242.00 zł. (od 01.07.2023 r. 4.300.00 zł.). W załączonym do niniejszych wyjaśnień przekładamy dowód tj. kosztorys szczegółowy dwóch pozycji tj.: pozycja dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m) bez jakiegokolwiek sprzętu. Wg naszych nośników cenowych tj Kp=60%, Rb= 36,00 zł, Z=10% cena jednostkowa wynosi 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto, co jest ceną zbliżoną a nawet wyższą niż w kosztorysie inwestorskim oraz ofertą drugiego wykonawcy. Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawiera nakłady jakie przyjęliśmy w swojej kalkulacji gdzie w wykonanie tego zakresu „zaangażujemy” własny sprzęt mechaniczny (minikoparka), który kilkukrotnie zwiększy naszą wydajność i pozwoli obniżyć wartość pozycji dotyczącej oczyszczenia przepustu fi 1500. Potwierdzamy, iż w swoim piśmie Zamawiający bardzo słusznie zauważył, że nasza zaoferowana cena w tym roku obiega od poziomu ceny zaoferowanej w poprzednich latach przy realizowanej tej właśnie pozycji związanej z czyszczeniem przepustu fi 1500 mm (w roku 2024 zaoferowana cena 25,00 zł brutto, w 2023 r. 209,10 zł brutto, w 2022 r. 209,10 zł brutto, w 2021 r. 170,00 zł brutto) ta aktualna cena tej pozycji to był zabieg wykonany przez nas celowo i uzasadniony i popartych zmianą wybranych rozwiązań technicznych i naszej przyjętej technologii wykonania tej roboty z „ręcznej" na „mechaniczną”. Pracę przy wykonywaniu czyszczenia przepustów w poprzednich latach tj. 2021 i 2022 r. wykonywaliśmy ręcznie, co wiązało się z dużo większymi naszymi nakładami- kosztami i miało to odzwierciedlenie w tamtych naszych cenach ofertowych dla tej pozycji 27. W 2023 r. jako Wykonawca zakupiliśmy fabrycznie nową minikoparkę JCB 8010, która pozwala nam usprawnić (przyspieszyć) sposób wykonywania tych robót związanych m.in. z czyszczeniem przepustów o świetle 1,5m a tym samym umożliwia obniżyć cenę wartości tej pozycji dotyczącej wykonania tego typu robót w tej pozycji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że pozostałe pozycje dotyczące czyszczenia przepustów o innych średnicach (mniejszych od 1500 mm) zostały policzone w naszej ofercie w sposób uwzgledniający tylko i wyłącznie pracę ręczną bez użycia sprzętu mechanicznego, ponieważ przepusty poniżej średnicy 1500mm nie można oczyścić za pomocą sprzętu mechanicznego nawet z zastosowaniem minikoparki JCB 8010, co zostało uwzględnione w naszej ofercie w wycenie tych innych pozycji. Naszym zdaniem nie będzie zasadne podważanie kalkulacji przyjętych przez nas dla wyceny tej pozycji 27, jeżeli są one realne i możliwe do przyjęcia. Tym bardziej, że Zamawiający w dokumentacji postępowania (SW Z) nie żądał kalkulowania cen w oparciu o przeliczniki wynikające z KNR a wręcz w opisie sposobu obliczenia ceny podał, iż podstawą skalkulowania ceny w ofercie jest zakres zamówienia wskazany w rozdziale III SW Z, w szczególności dokumentacja projektowa a załączony przedmiar robót ma charakter pomocniczy dla wyceny przedmiotu zamówienia. Skoro zatem jako wykonawca, znający swój potencjał wskazujemy na inny sposób wyliczenia tej pozycji i przy przyjęciu innej dopuszczalnej SW Z technologia dla tych robót to ta nasza odmienność od kalkulacji przyjętej przez Zamawiającego od tej ustalonej przez nas jako Oferenta stanowi jasny przykład, iż każde zamówienie charakteryzuje się właściwym dla takiego zadania okolicznościami, które należy uwzględnić oceniając prawidłowość dokonanej wyceny. Stad nie będzie możliwe arbitralne przyjmowanie przez Zamawiającego stanowiska, że tylko jego wyliczenia są prawidłowe, gdyż nie taki jest sens i cel składania przez wykonawców wyjaśnień. Zamawiający, w tym przypadku stwierdzenia takich rozbieżności będzie miał obowiązek je ocenić, uwzględniając jednocześnie dedykowane nam jako wykonawcy warunki przyjętej technologii realizacji tego zakresu zamówienia. Dodatkowo podnosimy i wyjaśniamy, iż zaoferowana przez nas cena jednostkowa dla tej pozycji dotyczącej „oczyszczenia przepustów fi 1500 mm z wywozem urobku” w ofercie podstawowej jak i dodatkowej jest taka sama ponieważ nie było jakichkolwiek przesłanek by ją modyfikować, gdyż nakłady na robociznę i sprzęt są wystarczające na wykonanie tego typu roboty wraz z zapewnionym dla nas odpowiednim zyskiem. Jako dowody załączamy też do niniejszych wyjaśnień wykaz księgowy posiadanych środków trwałych- tj. pokazujący własny sprzęt oraz ceny sprzętu przyjęte w Sekocenbud w 2024 r Podnosimy, iż posługiwanie się tym naszym kosztorysem szczegółowym opracowanym na podstawie kalkulacji własnej, przy udzielaniu odpowiedzi na wezwanie w trybie art.224 ust. 1 ustawy Pzp jest ze wszech miar zgodne z prawem. Wycena ta dołączona do nin. wyjaśnień została przygotowane przez podmiot specjalizujący się w tych robotach branżowych i mający najlepszą wiedzę, jakie są stawki rynkowe za wykonanie tych robót określonych w SW Z, a zatem wycena przez nas dokonywana powinna zostać uznana za najbardziej miarodajną i wiarygodną oraz ma wyłącznie za cel pokazać, iż ceny za realizację tego typu robót w tej pozycji wskazane w naszej ofercie są cenami rynkowymi i realnymi. Cena jednostkowa tej pozycji, która budzi wątpliwość Zamawiającego, jest ceną realną, przemyślaną i opartą na wieloletnim doświadczeniu w wykonywaniu tego typu robót. Jednym z czynników istotnych dla usunięcia wątpliwości w zakresie tego, czy dana oferta zawiera rażąco niską cenę, jest to aby cena całkowita oferty za przedmiot zamówienia pokrywała koszty realizacji robót. Innymi słowy istotne jest, aby z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności wykonawca nie ponosił strat (tak też: wyrok KIO z dnia 28 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1746/10. Zamawiający warunkami SW Z nin. postępowania (tj. przedmiary robót są jedynie materiałem pomocniczym dołączonym do SW Z, jak można sądzić celem ułatwienia Wykonawcy obliczenia ceny oferty a podane w przedmiarach podstawy wyceny i ilości należy traktować jako orientacyjne. Stąd Zamawiający mimo, iż załączył do SW Z przedmiar robót to nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowego sposobu wyliczenia ceny przez wykonawców i ten „szczegółowy kosztorys” nie był też zgodnie z zapisami SWZ wymagany na etapie zawierania umowy. (…) Co istotne ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu wykazania racjonalności i rynkowej wyceny swojej oferty. Oznacza to, więc, że każde wywody i każdy dowód, który w naszej ocenie jako wykonawcy potwierdza twierdzenie wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się istotny przy dokonywanej przez Zamawiającego ocenie. Naszym zdaniem przesłana w odpowiedzi na wezwanie (jako dowód) nasza kalkulacja przedstawia szczegółową kalkulację i ten nasz kosztorys odnosi się do ponoszonych naszych kosztów, przychodów i przyszłego naszego spodziewanego wynagrodzenia z tytułu realizacji robót oraz ma potwierdzać realność tej ceny jednostkowej i to właśnie to wyliczenie jest odpowiedzią na żądanie Zamawiającego aby zostały podane szczegóły „składowych ” mających wpływ na wysokość naszej ceny w tej pozycji. (…) Podnosimy na koniec, iż Zamawiający ma prawo do badania pod kątem rażąco niskiej ceny nie tylko ceny „globalnej”, ale i części składowych ceny. Jednak badanie to powinno nastąpić wtedy, kiedy okoliczności wskazują na możliwość, że mogło dojść do zaoferowania ceny na poziomie rażąco niskim. Nie ma powodu badania każdego składnika cenowego w sytuacji, kiedy jest on niższy od cen podanych przez innych wykonawców. Oczywiste jest, że zawsze będą pojawiały się różnice w wycenie, wynikające przede wszystkim z walki konkurencyjnej. Różna jak w tej naszej pozycji 27 metodologia ustalania tej ceny jednostkowej, a w efekcie całkowitej ceny oferty, nie jest nietypową sytuacją rynkową, również w obszarze zamówień publicznych. Istotne bowiem jest to, aby ten sposób kalkulacji ceny zapewniał należyte wykonanie zamówienia, a nie to, by był analogiczny do sposobu wyceny innych wykonawców lub zamawiającego (z zastrzeżeniem oczywiście konieczności uwzględniania postanowień SW Z). Należy przy tym zauważyć, że cena w tej zakwestionowanej pozycji pokrywa określone koszty, które muszą być poniesione do wykonania robót opisanych w tej pozycji. Sama zaś różnica 10 krotna między ceną drugiego Wykonawcy i w stosunku do kosztorysu inwestorskiego w tej pozycji a wartością tej pozycji w naszej ofercie, przy prawnym uwzględnieniu SW Z m.in. dopuszczalności różnych metod wyceny, nie świadczy automatycznie o tym. że nasza wycena nie jest realna i że nie obejmuje wszystkich składników kosztów. Do wyjaśnień załączono szczegółowy kosztorys ofertowy. Kosztorys ten obejmował dwie pozycji tj.: pozycja dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m). Wg nośników cenowych odwołującego tj Kp=60%, Rb= 36,00 zł, Z=10% cena jednostkowa wynosi 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawiera nakłady jakie odwołujący przyjął wg kalkulacji własnej, gdzie nakłady rzeczowe obejmują robociznę (0,1 r-b /m), sprzęt – minikoparka gąsienicowa 1,0 t, gdzie nakłady obejmują (0,058300 m-g/m) oraz samochód samowyładowczy 5 t, gdzie nakłady obejmują 0,0479 m-g/m) Do wyjaśnień załączono także swą listę środków trwałych, na której znalazła się pozyskana w 2023 r. koparka JCB 8010. Do wyjaśnień załączono także wyciąg z Sekocenbud w którym dla minikoparki średni poziom katalogowy ceny za jednostkę m g wynosi 46. (por. wyjaśnienia odwołującego z dnia 18 marca 2024 r. z załącznikami, w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 marca 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty podstawowej i dodatkowej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia zamawiający wskazał, co następuje: W związku ze złożoną przez Państwa ofertą podstawową oraz ofertą dodatkową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont i utrzymanie rowów, przepustów, ścieków i poboczy ulic na terenie Miasta Nowego Sącza w 2024 roku” informuję, iż obydwie przedmiotowe oferty zostają odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm., dalej jako: ustawa PZP), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W dniu 13 marca 2024 r. Zamawiający zwrócił się o pisemne udzielenie wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny zarówno w ofercie podstawowej jak i dodatkowej w pozycji kosztorysowej nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku — w kwocie 25,00 zł brutto. Wyjaśnienia zostały złożone przez Państwa w dniu 18 marca 2024 r. W swojej treści nie zawierają one wyczerpującej kalkulacji dla uzasadnienia opłacalności wykonywania robót budowlanych po wskazanych przez Państwa stawkach. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1614/21 celem badania ceny oferty jest ustalenie, czy wysokość tej ceny daje racjonalne podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany stosownie do wymagań zamawiającego z należytą starannością. Przedstawione przez Państwa wyjaśnienia nie zawierają wyczerpującego przedstawienia dlaczego ceny jednostkowe omawianej pozycji są tak niskie, co pozwoliłoby Zamawiającemu na uznanie, iż Wykonawca nie odstąpi od umowy w trakcie jej wykonywania, bądź nie zażąda zmiany stawek jednostkowych w trakcie jej realizacji ze względu na ponoszenie rażącej straty, biorąc pod uwagę rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych. Sprawia to, iż Zamawiający zobowiązany jest odrzucić Państwa ofertę podstawową oraz ofertę dodatkową na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (por. ww. zawiadomienie z dnia 25 marca 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z dnia 25 marca 2024 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, co następuje: Następujące oferty uległy odrzuceniu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: - Oferta podstawowa Wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane K.J., ul. Dożynkowa 20, 33-300 Nowy Sącz - Oferta dodatkowa Wykonawcy Usługi Drogowo-Budowlane K.J., ul. Dożynkowa 20, 33-300 Nowy Sącz - Oferta dodatkowa Wykonawcy „KES-PLUS” S.K., ul. Stolarska 24, 33-300 Nowy Sącz Jedyna oferta, która nie uległa odrzuceniu - oferta podstawowa Wykonawcy „KES-PLUS” S.K., ul. Stolarska 24, 33-300 Nowy Sącz — zawiera kwotę przewyższającą kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (por. ww. zawiadomienie z dnia 25 marca 2024 r., w aktach sprawy na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 224 ust.1 - 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 Pzp w razie odrzucenia oferty wykonawcy obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie mu wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Obowiązek sporządzenia omawianego uzasadnienia posiada doniosłe znaczenie. W oparciu bowiem o nie wykonawcy podejmują decyzję co do tego, czy chcą i w jakim zakresie skorzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej. Samo przesłanie informacji, że oferta zostaje odrzucona, bez sprecyzowania rzeczywistych motywów takiej czynności jest niewystarczające dla wykrycia przez wykonawcę, czy zamawiający dopuścił się naruszenia prawa czy też nie. Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. W ynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. W analizowanej sprawie uzasadnienie faktyczne zaskarżonej w odwołaniu czynności odrzucenia oferty podstawowej i oferty dodatkowej odwołującego sprowadzało się do stwierdzenia, że przedstawione przez odwołującego wyjaśnienia nie zawierają wyczerpującego przedstawienia dlaczego ceny jednostkowe omawianej pozycji są tak niskie, co pozwoliłoby Zamawiającemu na uznanie, iż Wykonawca nie odstąpi od umowy w trakcie jej wykonywania, bądź nie zażąda zmiany stawek jednostkowych w trakcie jej realizacji ze względu na ponoszenie rażącej straty, biorąc pod uwagę rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych. Jak słusznie zarzucił odwołujący w odwołaniu, w oparciu o tak sporządzone uzasadnienie faktyczne niemożliwym było ustalić tok rozumowania zamawiającego, który dochodzi do takiej konkluzji. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że pismem z dnia 13 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do pisemnego udzielenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny w pozycji kosztorysowej nr 27 Oczyszczenie przepustów fi 1500mm z wywozem urobku. W odpowiedzi na to wezwanie, odwołujący złożył przy piśmie z dnia 18 marca 2024 r. obszerne i umotywowane wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji pozycji nr 27 kosztorysu ofertowego. W wyjaśnieniach tych uzasadniał dlaczego skalkulował taką a nie inną cenę w pozycji nr 27. Wyjaśnienia te odwołujący poparł także dowodami. Odwołujący do wyjaśnień załączył bowiem szczegółowy kosztorys ofertowy. Kosztorys ten obejmował dwie pozycji tj.: pozycja dot. wykonania oczyszczenia przepustu fi 1500 mm wg KNR 15-01 0108-06, gdzie nakłady rzeczowe zawierają tylko robociznę (4,2 r-b / m). Wg nośników cenowych odwołującego tj Kp=60%, Rb= 36,00 zł, Z=10% cena jednostkowa wynosiła 266,11 zł netto, tj. 327,32 zł brutto. Druga pozycja w załączonym kosztorysie szczegółowym zawierała nakłady, jakie odwołujący przyjął wg kalkulacji własnej, gdzie nakłady rzeczowe obejmują robociznę (0,1 r-b /m), sprzęt – minikoparka gąsienicowa 1,0 t, gdzie nakłady obejmują (0,058300 m-g/m) oraz samochód samowyładowczy 5 t, gdzie nakłady obejmują 0,0479 m-g/m). Do wyjaśnień załączono także swą listę środków trwałych, na której znalazła się pozyskana w 2023 r. koparka JCB 8010. Do wyjaśnień załączono także wyciąg z Sekocenbud, w którym dla minikoparki średni poziom katalogowy ceny za jednostkę m g wynosił 46. Jak wynikało z powyższego stanu faktycznego, odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił obszerne wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji pozycji nr 27 kosztorysu ofertowego, które poparł materiałem dowodowym. W tej sytuacji, jeśli w ocenie zamawiającego złożone wyjaśnienia i materiał dowodowy okazały się z jakichś powodów niewystarczające, to zamawiający, aby sprostać wymogowi z art. 253 ust. 1 Pzp, powinien ujawnić, dlaczego tak uważa. Zdaniem Izby odniesienie się przez zamawiającego do obszernych wyjaśnień i dowodów złożonych przez odwołującego jednym zdaniem, sprowadzającym się do stwierdzenia, że wyjaśnienia są niewyczerpujące, bez wskazania jakich konkretnie elementów – w ocenie zamawiającego – zabrakło, okazało się zatem niewystarczające. Chybiony i nierzeczywisty okazał się natomiast drugi argument wskazany w sporządzonym przez zamawiającego uzasadnieniu zaskarżonej czynności odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego z dnia 25 marca 2024 r. Zamawiający powołał się bowiem na rosnące ceny wszystkich materiałów budowlanych. Odnosząc się do tego fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia ofert podkreślenia wymagało, że – jak słusznie zarzucił odwołujący w odwołaniu - prace budowlane w części dotyczącej oczyszczania przepustów, a tego dotyczyło wezwanie zamawiającego, w ogóle nie wymagają zaangażowania materiałów. Praca ta polega jedynie na zaangażowaniu sprzętu budowlanego lub sił ludzkich. Wobec powyższego tak opisany powód odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego okazał się niezasadny i nierzeczywisty. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego z takim uzasadnieniem faktycznym i prawnym, jakie zamawiający sporządził w dniu 25 marca 2024 r. i przedstawił odwołującemu nie odpowiadała prawu i musi zostać uchylona. Zasadny okazał się zatem zarzut nr 1 i nr 2 odwołania. Dostrzeżenia wymagało, że rzeczywiste powody odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego zamawiający ujawnił dopiero w swej odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2024 r. Dopiero na tym etapie zamawiający zdecydował się po raz pierwszy przedstawić odwołującemu, dlaczego uznaje jego wyjaśnienia ceny za niewystarczające. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wskazał bowiem przykładowo, że wyjaśnienia odwołującego są nieprzekonujące, gdyż maksymalny zasięg kopania koparki JCB 8010, przy pomocy której odwołujący zamierzał wykonać prace opisane w wyjaśnieniach, to 3,19 m i że - zdaniem zamawiającego - odwołujący jest w stanie wykonać w całości roboty przy użyciu koparki JCB 8010 jedynie na długość 3,19 m x 2 = 6,38 metrów, co umożliwia wykonanie prac jedynie na 8 na 31 przepustów objętych pozycją nr 27 kosztorysu. Dopiero także w odpowiedzi na odwołanie zamawiający zdecydował się ujawnić, że - w jego ocenie - wyjaśnienia ceny odwołującego są niewyczerpujące, bo wykonawca ten, w złożonych przez siebie wyjaśnieniach, miał nie odnieść się do kwestii utylizacji odpadów budowlanych tj. urobku po oczyszczeniu przepustu i nie uwzględnił tych kosztów w swojej kalkulacji własnej. Podkreślenia wymagało, że niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty wykonawcy dopiero w toku postępowania odwoławczego przed Izbą. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Za zarzuty zaś uznaje się powołane w odwołaniu okoliczności faktyczne, które wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp. W treści odwołania odwołujący nie odnosił się do kwestii utylizacji odpadów budowlanych tj. urobku po oczyszczeniu przepustu i uwzględniania tych kosztów w swojej kalkulacji własnej ani do kwestii zasięgu pracy swojej koparki, gdyż powyższe okoliczności nie zostały objęte podstawą faktyczną odrzucenia jego oferty podstawowej i dodatkowej. Skoro takie zarzuty nie zostały wskazane w treści odwołania, to zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba w ramach obecnego postępowania odwoławczego nie mogła się do nich odnieść. Izba podziela zatem w całej rozciągłości stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż„(…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie mogła się odnieść do zasadności czy niezasadności nowoformułowanych w odpowiedzi na odwołanie podstaw faktycznych czynności odrzucenia oferty podstawowej i oferty dodatkowej odwołującego. W konsekwencji, Izba działając na podstawie art. 541 Pzp przy wyrokowaniu pominęła także: a) dowody złożone przez zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, które służyć miały wykazaniu ww. nowych podstaw odrzucenia oferty odwołującego, b) dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, które służyć miały odparciu twierdzeń zamawiającego przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie. Stosownie do art. 541 Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba, działając na podstawie art. 541 Pzp, postanowiła także oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka M.R. - kosztorysanta, który przygotowywał ofertę i kosztorys dla odwołującego, na okoliczność sposobu kalkulacji ceny w ofercie odwołującego. Izba uznała, że ww. dowody nie są przydatne dla rozstrzygnięcia sprawy i zostały powołane jedynie dla zwłoki. Fakty, mające być przedmiotem dowodów, nie mogły bowiem zmienić treści zaskarżonej w odwołaniu wadliwej i nieprawidłowo uzasadnionej czynności odrzucenia oferty podstawowej i oferty dodatkowej odwołującego z dnia 25 marca 2024 r. Wobec zasadności zarzutu nr 1 i 2 odwołania zasadny okazał się także zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 296 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo, iż oferta dodatkowa odwołującego mieści się w kwocie, którą zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba stwierdziła, że cena oferty dodatkowej złożonej przez odwołującego (387.018,00 zł brutto), która została niezasadnie odrzucona przez zamawiającego z przyczyn wskazanych w piśmie z dnia 25 marca 2024 r., mieściła się w kwocie, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (410.000,00 zł brutto). Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający z naruszeniem art. 255 pkt 3 Pzp unieważnił przedmiotowe postępowanie. Zarzut nr 3 okazał się zatem zasadny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający niezasadnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nietrafnie uznając, że oferta dodatkowa odwołującego podlegała odrzuceniu. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty podstawowej i dodatkowej odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 WYROK z dnia 30 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Członkowie: Joanna Stankiewicz-Baraniak Bartosz Stankiewicz Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2025 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach 2 i 7 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego – Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale Przystępujących zgłaszających przystąpienie po stronie Zamawiającego: 1)wykonawcy REDON NAKŁO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1267/25, KIO 1269/25); 2)wykonawcy R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. z siedzibą w Nakle nad Notecią (KIO 1268/25); 3)wykonawcy Zakład Drogowo Budowlany Rogowo M.W. Spółka komandytowa z siedzibą w Rogowie(KIO 1273/25, KIO 1351/25); 4)wykonawcy MARBRUK M. Kwiatkowski Spółka komandytowa z siedzibą w Charzykowach (KIO 1345/25); 5)wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie (KIO 1351/25) orzeka: 1.oddala wszystkie odwołania; 2.kosztami postępowań obciąża Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań kwotę 120 000 zł 00 gr (słownie: s​ tu dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach oraz kwotę 1 149 zł 47 gr (słownie: jednego tysiąca stu czterdziestu dziewięciu złotych czterdziestu siedmiu w groszy) tytułem kosztów dojazdu i noclegu Odwołującego, kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ sprawach; w 2.2.zasądza od Odwołującego - ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na rzecz Zamawiającego – Województwa Kujawsko – Pomorskiego, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 39 600 zł 00 gr (słownie: trzydziestu dziewięciu tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w sprawach. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… Członkowie: ……………………………………. …………………………………….. KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25, KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25, KIO 1351/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Województwo Kujawsko – Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetargi nieograniczone, z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w art. 275 pkt 2) ustawy na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pt.: 1)„Odnowa nawierzchni DW Nr 240 na odc. Błądzim – Błądzim od km 45+399 do km 45 + 819 dł. 0,420 km” (KIO 1267/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091434 w dniu 06 lutego 2025 r. 2)„Odnowa nawierzchni DW 243 na odc. Więzowno - Koronowo od km 23+750 do km 26+340, dł. 2,590 km” (KIO 1268/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00078321/01 w dniu 30 stycznia 2025 r. 3)„Odnowa nawierzchni DW Nr 252 na odc. Dziennice-Pławinek od km 6+010 do km 8+300, dł. 2,290 km” (KIO 1269/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00089845/01 w dniu 05 lutego 2025 r. 4)„Odnowa nawierzchni DW Nr 258 na odc. Dzikowo - Osiek n. Wisłą od km 4+820 do km 6+820 dł. 2,000 km” (KIO 1270/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00098864 w dniu 11 lutego 2025 r. 5)„Odnowa nawierzchni DW Nr 560 na odc. Dylewo - Zakrocz od km 27+800 do km 28+312, dł. 0,512 km” (KIO 1271/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00099027/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 6)„Odnowa nawierzchni DW Nr 569 na odc. Małszyce - Łążynek od km 13+955 do km 16+970 dł. 3,015 km” (KIO 1272/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 00091461/01 w dniu 6 lutego 2025 r. 7)„Odnowa nawierzchni DW Nr 649 na odc. Pluskowęsy - Kiełbasin od km 4+320 do km 6+358 dł. 2,038 km” (KIO 1273/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 00098306/01 w dniu 11 lutego 2025 r. 8)„Odcinek I - Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 3+830 do km 5+700 dł. 1,870 km oraz Odcinek II – Odnowa nawierzchni DW Nr 554 na odc. (...) od km 5+700 do km 7+680 dł. 1,980 km” (KIO 1275/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00128971/01 w dniu 04 marca 2025 r. 9)„Modernizacja dróg wojewódzkich w zakresie wyeliminowania miejsc niebezpiecznych - rozbudowę skrzyżowania dróg wojewódzkich nr 558 i 562 w m. Dyblin w formie ronda wraz z oświetleniem” (KIO 1276/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w BZP pod nr 2025/BZP 2025/BZP 00112369/01 w dniu 20 lutego 2025 r. 10)„Odnowa nawierzchni DW Nr 189 na odc. Sypniewo – Zakrzewska Osada od km 39+500 do km 43+500 dł. 4,000 km” (KIO 1345/25). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się ​ BZP pod nr 2025/BZP 00134374/01 w dniu 6 lutego 2025 r. w 11)„Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (KIO 1351/25). Ogłoszenie o zamówieniu ogłoszono w DDUE pod w nr OJ S 253/2024 800476-2024 z dnia 31/12/2024 r. Dnia 2 oraz 7 kwietnia 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołania złożył wykonawca ONDE Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, dalej jako „Odwołujący”. Odwołania złożono na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegające na: odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania. Zamawiający poinformował o dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ dniu 28 marca 2025 r. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpisy od odwołań w w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopie odwołań zostały prawidłowo przekazane Zamawiającemu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp i złożył w tym zakresie wraz ofertą prawdziwe oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz ​ z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w tym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego Odwołujący ponownie wyjaśnił brak wystąpienia wobec niego przesłanek wykluczenia z postępowania określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu (mimo treści złożonego przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, tj. a) „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; b) „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., c) umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz d) umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; e) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy; f) „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Bydgoszczy, w a nadto w konsekwencji (mimo treści złożonego w tym postępowaniu przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących wymienionych zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. ​ z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach o udzielenie zamówień jakichkolwiek przesłanek wykluczenia z postępowania przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał w ramach wyjaśnień złożonych Zamawiającemu w dniu 06 marca 2025 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie, a nadto wcześniej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem Odwołujący składając ofertę, w tym oświadczając, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, skoro oświadczenie to jest prawdziwe, w tym w zakresie braku ziszczenia się wobec Odwołującego przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, co Odwołujący wykazał Zamawiającemu zarówno w tym postępowaniu ​ w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 06 marca 2025 r., jak i we wcześniej prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, tj. postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​ z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024), w którym w dniu 31.01.2025 r. Odwołujący złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, nie podając przy tym nieprawdziwych informacji, ani nie zatajając przed Zamawiającym jakichkolwiek informacji lub okoliczności dotyczących realizacji wcześniejszych wymienionych umów w sprawie zamówień publicznych, w tym informacji ​ i okoliczności dotyczących kar umownych nałożonych na Odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą oznacza odmowę jego złożenia i skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (KIO 1267/25). Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​ z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego z jednoczesnym nakazaniem mu zaniechania uznawania braku odpowiedzi na wezwanie do przedłużenia okresu związania ofertą jako równoznacznego z odmową i przywrócenie Odwołującemu możliwości zawarcia umowy, jeśli wyrazi on taką wolę. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który ubiega się o jego udzielenie. Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniach i nie podlega wykluczeniu, a zatem ma interes w uzyskaniu zamówień, gdyż nieuprawnione wykluczenie go z postępowania i odrzucenie jego oferty pozbawia go prawa do uzyskania zamówień. Na wypadek uprawomocnienia się kwestionowanych czynności Zamawiającego, naruszenie prawa związane z tymi czynnościami narażą Odwołującego na szkodę. W przypadku uwzględnienia odwołań oferta Odwołującego stanowić będzie bowiem jedną z trzech ofert niepodlegających odrzuceniu, jak zaś przewiduje SWZ postępowania w rozdziale II ust. 1 i 2, postępowanie prowadzone jest ​ trybie podstawowym, z możliwością prowadzenia negocjacji, zaś „W przypadku prowadzenia negocjacji – w Zamawiający ogranicza liczbę Wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert – Zamawiający zastrzega sobie prawo do zaproszenia do negocjacji maksymalnie trzech Wykonawców (art. 288 ust.1), których oferty przedstawiają najkorzystniejszy bilans punktowy według rankingu oceny ofert, obliczony na podstawie kryterium oceny ofert, określonego w rozdziale XI SW Z”. Nadto Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z jakiejkolwiek przyczyny, a także spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie zachodzą w stosunku do niego i jego oferty jakiekolwiek inne podstawy odrzucenia oferty wskazane w art. 226 ust. 1 Pzp i w takim przypadku zamówienie – w wyniku przeprowadzonych negocjacji, do których Odwołujący zostałby zaproszony, gdyby jego oferta nie zostałaby bezpodstawnie odrzucona – może zostać udzielone Odwołującemu. Oferta Odwołującego miałaby szansę zostać najwyżej ocenioną. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp Wobec Odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp, które Zamawiający ustanowił w rozdziale VII ust. 2 SWZ. Odwołujący szczegółowo wyjaśnił to Zamawiającemu w piśmie (Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego), wobec czego odrzucenie oferty Odwołującego jest nieuzasadnione. Odnośnie kar umownych naliczonych Wykonawcy w związku z realizacją umów nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z​ dnia 16.11.2023 r., zawartych z Zamawiającym – Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, Wykonawca podniósł, że wyłącznie działając z daleko posuniętej ostrożności, zdecydował się na zaznaczenie opcji "PODLEGA WYKLUCZENIU" ​ punkcie Oświadczenia JEDZ – ze względu, iż Zamawiający dążył do obciążenia ONDE karą umowną w związku z w realizacją umowy dotyczącej wykonywania zamówienia publicznego zgodnie z umowami nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r, nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. Zamawiający pismem z dnia 5 lipca 2024 r. poinformował ONDE o roszczeniu z tytułu kar umownych w wysokości 301.125,33 zł. Jednocześnie zamawiający nie wskazał na jakiej podstawie i w związku z jakimi okolicznościami w jego ocenie należne są kary umowne, wskazując jedynie, iż kary naliczone są „w związku ze zwłoką w realizacji obowiązków umownych wynikających z zawartych umów”. Tabela z wykazem protokołów konieczności oraz kar umownych nigdy nie została przekazana przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu do ONDE. ONDE stanowczo zaprzeczyła oświadczeniom tego zamawiającego w piśmie z dnia 10.07.2024 r. zamawiający w dniu 30 sierpnia 2024 roku wystosował oświadczenie o​ potrąceniu, w którym wskazał, że wynagrodzenie ONDE ma zostać pomniejszone o kwotę rzekomych kar umownych, które miały zostać naliczone z tytułu rzekomych uchybień ​ wykonaniu robót. Oświadczenie to zostało sporządzone przez zamawiającego w sposób jednostronny. ONDE nie w przyjęła tego potrącenia, uznając je za niezasadne, a przedmiotowe oświadczenie o potrąceniu odesłała zamawiającemu wraz z pismem z dnia 03 września 2024 r. Mimo upływu terminów płatności, nieuznania roszczenia zamawiającego przez ONDE oraz odesłania oświadczenia o potrąceniu, zamawiający nie uregulował całości należnego wynagrodzenia względem ONDE. Zamawiający nie odpowiedział również na pismo ONDE z​ dnia 3 września 2024 r. W związku z powyższym ONDE skierowała do zamawiającego w dniu 8 października 2024 r. oraz w dniu 25 października 2024 roku wezwania do zapłaty. Kolejne wezwanie wystosowane zostało w dniu 13 listopada 2024 r. W związku z brakiem płatności ONDE skierowała pozew o zapłatę – sprawa toczy się przed Sądem Okręgowym ​ Toruniu. W tych okolicznościach sprawy brak jest jednak podstaw do przypisywania Spółce odpowiedzialności i w uchybień wskazywanych w art. 109 ustawy Pzp (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Zamawiający dokonał ustaleń opisanych w piśmie z dnia 28 marca 2025 r., w którym odrzucił ofertę Odwołującego (na str. 5-7 tego pisma) odnośnie kar umownych dotyczących umów wyłącznie w oparciu o jednostronne materiały zamawiającego, które nie odzwierciedlają przebiegu realizacji tych umów, a jedynie odnoszą się do odosobnionej okoliczności nałożenia na Odwołującego kar umownych, nie dysponując innymi dokumentami z przebiegu realizacji umów. Zamawiający, jak sam wskazał, „poddał szczegółowej analizie wysokość kar umownych, którymi Wykonawca został obciążony, na podstawie środków dowodowych uzyskanych od innego Wykonawcy oraz MZD”. Zatem z powyższego wprost wynika, iż Zamawiający nie mógł ocenić, czy doszło do nienależytego wykonania umów zawartych z​ Gminą Miasta Toruń działającą przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. Jak wskazuje się zaś w orzecznictwie,„Samo naliczenie kar umownych nie może automatycznie oznaczać, że do nienależytego wykonania umowy rzeczywiście doszło. Zamawiający może zastosować sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania tylko wtedy, jeżeli jest w stanie ustalić i​ wykazać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia i że nastąpiło to w warunkach opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.” (wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r., KIO 251/25). Zamawiający wykluczył zatem Odwołującego pochopnie uznając, iż zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mimo iż nie ustalił i nie wykazał, iż doszło do nienależytego wykonania tych umów przez Odwołującego, a jedynie, iż Wykonawca został obciążony karami umownymi. Ten jednostkowy fakt nie jest natomiast ​ żadnej mierze wystarczający, by uznać, iż nałożenie kary umownej jest zasadne i jest wynikiem niewykonania, czy też w nienależytego wykonania zobowiązań umownych przez wykonawcę. To Zamawiający musi zaś udowodnić istnienie tej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania. Nadto Zamawiający winien wykazać także, iż niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Okoliczności tych Zamawiający nie wykazał. W szczególność nie świadczą o tym dane zawarte w tabelach obrazujących kary umowne zawartych na stronach 5-6 Informacji o​ odrzuceniu. Z tabel tych wynika wyłącznie, iż według Zamawiającego, na Odwołującego nałożono kary umowne wyszczególnione tabelarycznie. Niezależnie od braku wskazania źródeł ustaleń Zamawiającego, nie wynika z nich bynajmniej, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń postanowień umownych popadając w zwłokę w realizacji poszczególnych zleceń”. Zamawiający nie wykazał w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty, iż Odwołujący popadł w opóźnienie, czy też zwlokę, bowiem samo obciążenie Wykonawcy karą umowną nie świadczy o tym fakcie, a nadto, że ewentualne opóźnienie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, a więc, że doszło do zwłoki Wykonawcy, a nie np. do opóźnienia, za które nie odpowiada którakolwiek ze stron umowy albo, że za opóźnienie odpowiada sam zamawiający. Znamienne jest, że Zamawiający na stronie 8 Informacji stwierdza: „Analizując przykładowo zlecenie z najdłuższym terminem opóźnienia, należy zauważyć, że MZD ​ Toruniu Protokołem Typowania nr 71/2024/MA z dnia 5.03.2024 r. zlecił wykonanie robót remontowych w terminie 10 w dni, tj. do dnia 15.03.2024 r. Jednakże odbiór robót nastąpił dopiero w dniu 6.06.2024 r., tj. 83 dni po terminie wskazanym w tym zleceniu”. ​Jedyna okoliczność, jaka wynika z protokołów typowania jest zaś taka, iż odbiór robót nastąpił po terminie wykonania zlecenia, co w żadnej mierze nie daje podstaw do dokonania przez Zamawiającego ustaleń w zakresie przyczyn, jakie to spowodowały. Te zaś ustalenia (udowodnienie, że doszło do zwłoki Wykonawcy, nieterminowego wykonania umowy z​ przyczyn leżących po jego stronie) są niezbędne do stwierdzenia zajścia przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ich istnienie wykazać winien zaś Zamawiający. Odwołujący zwraca przy tym uwagę, że „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa” (wyrok SO w Gdańsku z dnia 22 września 2015 r., sygn. akt XII Ga 397/15). Tak więc to Zamawiający zobowiązany jest wykazać zaistnienie przesłanek zastosowania przepisów stanowiących podstawę wykluczenia z postępowania” (wyrok KIO z dnia 9 maja 2023 r., KIO 1118/23). Okoliczność ta odnosi się do wszystkich przesłanek wykluczenia z postępowania wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7-10 Pzp. Umowa nr ZDW.N4.363.06.2020 z dnia 05 października 2020 r. zawartej z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”. W odniesieniu do tej umowy okoliczności dotyczące obciążenia Odwołującego karą umowną są przy tym w pełni znane, bowiem Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy (​ który działa w imieniu Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie) jest stroną tej umowy. Odwołujący w piśmie zatytułowanym „Wyjaśnienia ONDE S.A. (…)” szczegółowo (przedstawiając obszerną korespondencję stron umowy) wykazał, iż nie jest odpowiedzialny za brak możliwości ukończenia umowy w terminie, a w konsekwencji, iż zamawiający nie był upoważniony do naliczenia kar umownych z tytułu nieterminowego jej wykonania. Sporne pomiędzy stronami kwestie, dotyczące przyczyn opóźnień, wynikają bowiem z nieuznania przez zamawiającego roszczenia Wykonawcy ​ zakresie 17 dni na przeprowadzenie czynności formalno-prawnych, która to okoliczność ściśle związana jest z w zaakceptowanymi przez zamawiającego roszczeniami Wykonawcy i nie może być rozpatrywana w oderwaniu od uznanych przez zamawiającego okoliczności, jako powstałych bez winy Wykonawcy. W związku z powyższym pomiędzy Odwołującym i​ zamawiającym zaistniał spór, który ostatecznie zostanie rozstrzygnięty przez Sąd lub w drodze ugody, ze względu na toczące się pomiędzy Stronami rozmowy ugodowe. W tych okolicznościach brak jest jednak podstaw do przypisywania Odwołującemu odpowiedzialności i uchybień wskazywanych w art. 109 Ustawy PZP (w tym m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP). Niedopuszczalne jest przyjęcie z góry założenia, że skoro na wykonawcę została np. nałożona kara umowna, (zwłaszcza taka, której nałożenie wykonawca zakwestionował), to winien jest on nienależytego wykonania umowy. Samo naliczenie kary umownej nie może być bowiem kwalifikowane automatycznie jako skutek niewykonania lub nienależytego wykonaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy (wyrok z dnia 08.01.2018 r., KIO 2711/17). Sam fakt nałożenia na wykonawcę kar umownych nie może być podstawą uznania, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe lub nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę. Wskazać należy także, że „stanowisko zamawiającego, w przypadku, kiedy zostało zakwestionowane przez wykonawcę na drodze sądowej, nie może być uznane za ostateczne i przesądzające o nienależytej realizacji zamówienia” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wyd. 5, Warszawa 2023, komentarz do art. 109 Pzp, dost. el. Legalis). Ani Zamawiający, ani KIO nie są uprawnione do oceny wskazanych wyżej okoliczności, jeśli są one sporne – j​ ak w przypadku toczących się potencjalnych sporów sądowych między Wykonawcą a​ zamawiającymi w sprawach dotyczących zamówień wymienianych przez Zamawiającego ​ treści wezwania do wyjaśnień z dnia 03 stycznia 2025 r. do Wykonawcy, do których formułuje on swe pytania. Także w m.in. w uzasadnieniach wyroków KIO z 12 czerwca 2018 r. (sygn. akt KIO 1033/18) i z 19 października 2017 r. (sygn. akt KIO 2095/17) i w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 24 października 2017 r. (sygn. akt XXIII Ga 928/17) wskazane zostało, że zamawiający prowadzący postępowanie przetargowe nie powinien oceniać ani „rozstrzygać”, badając podstawy wykluczenia z postępowania przetargowego, spraw spornych, w które zaangażowany jest konkretny wykonawca biorący udział ​ postępowaniu przetargowym i przyjmować na tej podstawie o wystąpieniu przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP. w Umowa, której przedmiot obejmował „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2022-2023”.W odniesieniu do tej umowy Zamawiający również poprzestał na następującym ustaleniu: „Wykonawca dopuścił się zwłoki w wykonaniu robót, która skutkowała nałożeniem na niego kar umownych w wysokości: -42 211,16 zł za przekroczenie terminu realizacji o 19 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400002; -4 000,00 zł za przekroczenie terminu realizacji o 4 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400001.” pomijając jednocześnie, że dla tego postępowania złożono noty księgowe z naliczonymi karami. Umowa dotycząca zamówienia na „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024-2025, Zamawiający ogólnikowo opisał (na stronie 7 Informacji), że „w wyniku zwłoki w wykonaniu robót GDDKiA również nałożyła na Wykonawcę kary umowne ​ wysokości: w -79 819,25 zł za przekroczenie terminu realizacji o 35 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400043; -17 777,48 zł za przekroczenie terminu realizacji o 7 dni, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400033; -2 000,00 zł za niezgodne z zatwierdzonym projektem organizacji ruchu wprowadzenie zmian w oznakowaniu w czasie prowadzenia prac o 1 dzień, co potwierdza wystawiona nota księgowa nr 4022400044”. W tym przypadku zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę ​ wykonaniu zleconych robót o stosunkowo niewielkiej wysokości, w stosunku do wartości umowy. Naliczone przez w zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z​ tego powodu byłoby niezgodne z wyrażoną w art. 16 pkt 3) ustawy PZP zasadą proporcjonalności, w kontekście stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, którą w ocenie Wykonawcy należałby stosować również do Oświadczenia składanego w przedmiotowej sprawie, sprawy te nie kwalifikują się do wskazania ich w formularzu JEDZ, ani też w Oświadczeniu – nie są bowiem spełnione wszystkie przesłanki stosowania art. 109 ust. 1 pkt 5) lub 7) ustawy PZP. W wyjaśnieniach ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia ( … ) wyraźnie wyjaśniono Zamawiającemu, że „Wykonawca nie uznaje nałożonych kar umownych i w związku z powyższym w dn. 19.02.2025 r. wystosował do Zamawiającego wezwanie do zapłaty kwoty 145 807,89 zł, które potrącone zostało z​ wynagrodzenia Wykonawcy”. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że „Nawet w przypadku uznania, że wystąpiła zwłoka w realizacji przedmiotu zamówienia to miała ona ograniczony wpływ na interes Zamawiającego oraz nie spowodowała istotnych szkód. (…). Opóźnienie w realizacji zamówienia nie wpłynęło w sposób znaczący na działalność Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie w fakcie, iż Zamawiający nie poniósł dodatkowych kosztów ani strat związanych z realizacją umowy. Co więcej, przedmiot zamówienia został wykonany w pełnym zakresie, a zamawiający skutecznie z niego korzysta.”. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że „przesłanki wykluczenia wykonawcy wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 Prawa zamówień publicznych są fakultatywnymi przesłankami wykluczenia. ​N a powyższe wskazuje użyty przez ustawodawcę zwrot "może", a to oznacza, że zamawiający nie jest zobligowany do odrzucenia oferty wykonawcy. Nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany. Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwia osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki.” (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 20 maja 2022 r., sygn. XXIII Zs 22/22). ​Taki przypadek zaś nie zaszedł, co wynika nawet z samych ustaleń Zamawiającego zawartych w informacji, która zawiera uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, zaś Zamawiający bezzasadnie w tym zakresie stwierdził, że „Wykonawca dopuszczał się istotnych naruszeń zobowiązań umownych również w przypadku innych zamawiających niż MZD w Toruniu”. Zamawiający przyjął nadto, że noty księgowe wystawione przez zamawiających stanowią wystarczający dowód nienależytego wykonania umów o zamówienie publiczne przez wykonawcę, co jest nieprawidłowe. Noty księgowe stanowią wyłącznie dowód obciążenia wykonawcy karami umownymi, nie zaś dowód zasadności tegoż, ani też dowód pozwalający na wykazanie, iż doszło do nienależytego wykonania umowy, które stanowiłoby podstawę uprawniającą zamawiającego do obciążenia wykonawcy karą umowną. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie dysponował wszystkimi informacjami niezbędnymi do oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia i oceny tej – w konsekwencji – nie dokonał prawidłowo, w tym przede wszystkim nie wykazał, iż Odwołujący dopuścił się nienależytego wykonania umów. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp. Obie przesłanki związane są niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę, z tą różnicą, że w przypadku pierwszej z nich możliwość wykluczenia wymaga wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu do drugiej konieczne jest udowodnienie, że przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy. W odniesieniu do drugiej przesłanki niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy powinno doprowadzić dodatkowo do rozwiązania umowy (wypowiedzenie, odstąpienie) lub zasądzenia odszkodowania (wyrok sądu zasądzający odszkodowanie). W żadnym z przypadków opisywanych umów nie doszło do sądownego zasądzenia od Odwołującego kar umownych, zaś przypadki, w których zamawiający potrącili kary umowne z wierzytelnościami Odwołującego podlegają ocenie sądów powszechnych w zakresie skuteczności tych czynności zamawiających. Dokonanie potrącenia w żadnej mierze nie przesądza, że było ono zasadne, albowiem nie przesądza, że roszczenie zamawiającego w zakresie zapłaty kary umownej jest zasadne. Niezasadne jest także stanowisko Zamawiającego, jakoby „składając ofertę wraz z​ Oświadczeniem, Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez zatajenie informacji o umowach, w trakcie których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych”. Zamawiający nie wskazał w informacji jako podstawy odrzucenia oferty Wykonawcy przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp. O umowach, w trakcie realizacji których doszło do nałożenia na Wykonawcę kar umownych, Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego, w którym także Odwołujący złożył ofertę, t​ j. w postępowaniu pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” (znak: O1.N4.361.16.2024) składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Są to zatem informacje znane Zamawiającemui już z tego powodu nie można w żadnej mierze mówić o zatajeniu przed Zamawiającym tych informacji, w tym w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Skoro zaś Zamawiający dysponował tymi informacjami (ponieważ Odwołujący przedstawił mu je w innym postępowaniu), to oświadczenie o braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu, którego dotyczy tego odwołanie, nie mogło mieć jakiegokolwiek wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 13 września 2019 r. w sprawie XIX Ga 953/19 Sąd Okręgowy ​ Katowicach stwierdził, że „dla zastosowania normy z dotychczasowego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.2004 konieczne w jest, aby nieprawdziwa informacja wprowadziła w błąd zamawiającego, a nie tylko była informacją, która hipotetycznie mogła go w błąd wprowadzić, a nadto możliwy istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia musi dotyczyć tego, czy konkretny wykonawca podlega wykluczeniu, spełnia w warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i​ niedyskryminacyjne kryteria, zwane kryteriami selekcji. Takie odczytanie wyżej wymienionej normy nakazuje ustalić, czy doszło w realiach konkretnej sprawy do wprowadzenia w błąd, a​ jeśli tak, to czy był to błąd istotny.” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 109.), a dalej, że„by można było mówić o istotnym wpływie informacji wprowadzających w błąd na decyzje zamawiającego w postępowaniu, konieczne jest wykazanie, że zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd inną decyzję niż na podstawie informacji wprowadzających w błąd” (Wyrok SO w Katowicach z​ 13.09.2019 r., XIX Ga 953/19). Okoliczności takie w przedmiotowej sprawie nie zachodzą. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Definiując pojęcie „informacji nieprawdziwej”, należy odwołać się do orzecznictwa sądowego. Sąd Najwyższy, w wyroku z dnia 5 kwietnia 2002 r., definiował pojęcie „informacji prawdziwych” z uwzględnieniem znaczenia tego pojęcia zawartego w różnych aktach normatywnych, wskazując że: „Pojęcia "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego 31 sierpnia 2023, (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (​ z "faktami" i "danymi"). Odpowiada to - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r., sygn. akt: II CKN 1095/99). Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył JEDZ, w którym na pytanie„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedź TAK, co nie pozostaje w sprzeczności z​ oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia złożonym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to postępowanie. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożył także wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia wraz z załącznikami. Odpowiedź twierdząca na cytowane wyżej pytanie JEDZ nie oznacza zaś automatycznie, że wobec Odwołującego zachodziły przesłanki wykluczenia z postępowania, a jedynie iż Odwołujący znalazł w sytuacji, w której w ramach wcześniejszej umowy lub umów w sprawie zamówienia publicznego, nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową lub umowami, co nie przesadza jeszcze o zasadności nałożenia tych sankcji, ani tez o okolicznościach, w jakich to nastąpiło, w tym, czy doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po jego stronie. O tym, że te okoliczności nie zaistniały świadczą wyjaśnienia Odwołującego co do sposobu wypełnienia JEDZ. Wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM WYKLUCZENIU" ​w przedmiotowym punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, które wskazano w rozdziale VII SWZ. JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym w pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 ustawy PZP. Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C ​ części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i w opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji ​ okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może w wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, tzn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.”. Wykonawca faktycznie winien podawać w załączeniu do składanych przez siebie JEDZ oraz Oświadczeniach informacje o kontraktach, w toku wykonywania których doszło do, np.: rozwiązania umowy przed czasem lub nałożone zostało odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (zaistniały pewne problemy realizacyjne czy spór), ale jednocześnie dany przypadek nie obejmował wszystkich przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, c​ o uniemożliwia zakwalifikowanie go jako zachodzącej przesłanki wykluczenia wykonawcy z​ danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym włączono stosowanie fakultatywnych przesłanek wykluczenia (wyrok KIO 449/22 z dnia 14 marca 2022 r.). ​Treść ogólnego pytania JEDZ (prawa unijnego) jest zatem co prawda skorelowana z art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp (polskiej ustawy), ale przesłanki pytania w JEDZ powinno się odróżniać od przesłanek ustawowych i należy intepretować szerzej, poza treść art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Zamawiający może wykluczyć wykonawcę z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Lekkomyślność to sytuacja, gdy dłużnik zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, że uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania (A. Gawrońska-Baran [​ w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 109). W przypadku Odwołującego nie sposób mówić ani o lekkomyślności ani niedbalstwie. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. „W wyroku z 19.07.2012 r., IV Ca 683/12, LEX nr 1715000, wydanym w związku ze skargą Prezesa UZP na wyrok KIO z 28.03.2012 r., KIO 478/12, LEX nr 1131250, Sąd Okręgowy w Warszawie nie podzielił poglądu Krajowej Izby Odwoławczej: „iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz że wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. W ocenie Sądu powołany przepis ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu w celu uzyskania zamówienia publicznego. Przy ocenie przesłanki wykluczenia na podstawie tego przepisu Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a​ nie wynikiem omyłki. Zdaniem Sądu złożenie nieprawdziwej informacji, o której mowa ​ powołanym przepisie, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie w zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd”. Sąd zwrócił uwagę, że taki pogląd potwierdzają również wyroki KIO: z 12.04.2012 r., KIO 590/12 i KIO 600/12, LEX nr 1148313; z 26.03.2012 r., KIO 491/12, LEX nr 1131262; z 22.02.2012 r., KIO 267/12, LEX nr 1126973; z 29.12.2011 r., KIO 2698/11, LEX nr 1103384; z 8.09.2010 r., KIO/UZP 1820/10, LEX nr 666048; z 19.05.2009 r., KIO/UZP 583/09, KIO/UZP 604/09, KIO/UZP 605/09, LEX nr 508272; z 20.03.2009 r., KIO/UZP 278/09, LEX nr 494426; z 24.10.2008 r., KIO/UZP 1098/08, LEX nr 466676; z 21.08.2008 r., KIO/UZP 814/08, LEX nr 448549.” (J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 109). Całkowicie nieracjonalne byłoby przyjęcie, że Odwołujący, nie ukrywając przed Zamawiającym informacji o wcześniejszych umowach w sprawach zamówień publicznych, ​ których doszło uprzednio do obciążenia Odwołującego karą umowną podczas składania oferty i udzielania wyjaśnień w w ramach innego (wcześniejszego) postępowania prowadzonego przez Zamawiającego – nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – będzie przedstawiał Zamawiającemu w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie, informacje wprowadzające ​ błąd, których zakres przedmiotowy jest tożsamy. w Odwołujący w piśmie z dnia 05 marca 2025 r. (Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia) skierowanym do Zamawiającego wskazał, że podczas kompletowania dokumentacji ofertowej zespół Odwołującego dokonał błędnej selekcji informacji, w wyniku czego omyłkowo pominięto dane dotyczące uprzednich umów ​ sprawach zamówień publicznych, w trakcie realizacji których na Odwołującego nałożono kary umowne, a które to dane w wcześniej w ramach innego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. We wskazanym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Odwołujący rzetelnie przekazał zatem informacje dotyczące kar umownych. Zamawiający posiadał zatem już pełną wiedzę na temat przedmiotowych kar, co dowodzi transparentności Odwołującego oraz braku jakiejkolwiek intencji zatajenia tych informacji. Z uwagi na fakt, że informacje te były już znane Zamawiającemu z wcześniejszego postępowania, ich omyłkowe pominięcie w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie nie mogło mieć wpływu na ocenę oferty Odwołującego ani na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Był to zatem błąd o​ charakterze czysto technicznym, który nie wynikał z intencji ukrycia tych danych, lecz z​ niezamierzonego przeoczenia. Na marginesie wskazać trzeba, że w wyroku z 02.03.2018 r., KIO 297/18, LEX nr 2505306, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że samo podanie nieprawdziwych informacji nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, niezbędne jest jeszcze wystąpienie skutku ​ postaci wprowadzenia zamawiającego w błąd. w Wobec Odwołującego nie zaistniała zatem przesłanka wykluczenia z postepowania, o​ której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp Odwołujący, jak szczegółowo opisano w Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia, skierowanym do Zamawiającego wdrożył przy tym procedury mające na celu uniknięcie pojawiania się podobnych przypadków błędów w zakresie procedur ofertowania w przyszłości. Wykonawca przeprowadził procedurę samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy PZP, aby nie podlegać wykluczeniu z postępowania, w tym na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 7, 8 i 10 Pzp. Co do podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla zapobiegania dalszemu postępowaniu, które może skutkować zaniechaniem podania do wiadomości Zamawiającego informacji o kontraktach, w toku wykonywania których wystąpiły opóźnienia skutkujące przyjęciem przez danych zamawiających, że są uprawnieni do naliczenia kar umownych, to Wykonawca dokonał kolegialnego przeglądu zrealizowanych i realizowanych aktualnie kontraktów i podjął działania mające na celu zapewnienie pełnej transparentności co do informowania zamawiających, ​ tym Zamawiającego, o karach umownych wynikających z wcześniejszych umów – niezależnie od ich oceny. Dział w ofertowania wspólnie z księgowością i działem prawnym, a​ nadto kierownictwem każdego z kontraktów omówił przebieg i okoliczności każdego z​ problematycznych kontraktów i wspólnie podjęto decyzję o rozszerzeniu obowiązku informacyjnego o trzy uwzględnione aktualnie kontrakty. Ten sposób współpracy wydaje się optymalnym rozwiązaniem – mając na uwadze interdyscyplinarny charakter procedur przetargowych, gdzie konieczne jest połączenie informacji i wiedzy z różnych obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa Odwołującego. W Spółce niezwłocznie opracowano i wdrożono poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r. procedury mające na celu stałe podnoszenie kwalifikacji pracowników odpowiedzialnych za proces ofertowania, a także weryfikację informacji przekazywanych przez współpracowników zamawiającym w toku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Wytyczne te ujęto w załączniki nr 1 do uchwały (Załącznik nr 1 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE PODNOSZENIA KWALIFIKACJI W ZAKRESIE ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH PRZEZ PRACOW NIKÓW DZIAŁÓW OFERTOWANIA, INŻYNIERYJNYCH, PRAW NYCH ORAZ KSIĘGOW YCH) oraz w załączniku nr 2 do ww. uchwały (Załącznik nr 2 do Uchwały nr 04/02/2025 z dn. 17.02.2025 r. - W YTYCZNE ZARZĄDU SPÓŁKI ONDE DOTYCZĄCE W ERYFIKACJI INFORMACJI PRZEKAZYWANYCH PRZEZ W SPÓŁPRACOW NIKÓW ONDE S.A. W RAMACH POSTĘPOWAŃ O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA PUBLICZNEGO). Wykonawca wdrożył konkretne wskazane w załącznikach środki organizacyjne i​ kadrowe, obejmujące m.in.: a)zapewnienie stałego podnoszenia kwalifikacji personelu odpowiedzialnego za sporządzanie dokumentacji ofertowej w zakresie prawidłowej oceny skutków umów zakończonych w problematyczny sposób, przy czym przewidziano także m.in., że proces doskonalenia zawodowego obejmuje: organizowanie wewnętrznych spotkań i konsultacji ​ w celu wymiany wiedzy między działami, w tym także analizy przypadków błędów skutkujących wykluczeniem, b)wprowadzenie szczegółowej procedury weryfikacji informacji o wcześniejszych kontraktach i ich zgodności z PZP, w tym z regulacją art. 109 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy PZP, c)ustanowienie dodatkowych mechanizmów audytu i kontroli, zgodnie ​ z Wytycznymi Zarządu ONDE S.A. w zakresie zamówień publicznych oraz ofertowania, d)utworzenie wewnętrznej struktury odpowiedzialnej za monitorowanie przestrzegania regulacji prawnych i zapewnienie zgodności danych przekazywanych ​ w ramach postępowań o zamówienia publiczne w tym ustalono m.in., iż pracownicy działów ofertowania i inżynieryjnych powinni śledzić wytyczne oraz dobre praktyki dotyczące sporządzania ofert i realizacji zamówień. Ponadto przyjęto procedurę weryfikacji wszystkich dokumentów i oświadczeń przedkładanych w imieniu Spółki w postępowaniach pod kątem ich zgodności z​ rzeczywistością, w szczególności w zakresie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 109 ust. 1 pkt 5), 7), 8) i 10) Pzp w toku ścisłej współpracy i wymiany informacji przez współpracowników Spółki z komórek organizacyjnych ofertowania, działów realizacyjnych, obsługi prawnej i księgowej oraz windykacji. Wdrożono wytyczne, które wraz z rozpoczęciem ich obowiązywania skutkują realizacją w praktyce zasady „wielu par oczu”, tj. kolegialnego analizowania składanych dokumentów z​ uwzględnieniem informacji wykraczających daleko poza daną procedurę przetargową, a​ dotyczących także analizy i oceny skutków dla procesu ofertowania mniejszych czy większych niepowodzeń w toku realizacji kontraktów, które przy tak znacznej ich liczbie, z​ przyczyn nawet niezależnych od Wykonawcy, mogą się statystycznie zdarzyć. Wdrożone wytyczne mają na celu takie zorganizowanie wewnętrznego sposobu ofertowania, który pozwoli na uwzględnienie w toku czynności zastrzeżeń, ale też wykorzystanie zasobów doświadczenia i wiedzy, osób z różnymi kwalifikacjami i​ umiejętnościami, których wspólne działanie na zasadzie synergii pozwoli unikać nieprawidłowości w przyszłości. Procedury te nakazano także każdorazowo rozciągnąć na współdziałających w procesie ofertowania kontrahentów, tj. w szczególności potencjalnych konsorcjantów lub wykonawców użyczających zasobów, itp. Ponadto Odwołujący podjął kroki w celu wyeliminowania podobnych sytuacji ​ przyszłości. Mianowicie, w dniu 17 marca 2025 r. rozwiązał umowę z osobą, do której obowiązków u Odwołującego w należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. W tym zakresie wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem, „możliwe są sytuacje, kiedy samooczyszczenie następuje na dalszym etapie postępowania, co jest zależne i​ powinno być oceniane indywidualnie w kontekście zaistniałych okoliczności i konkretnych stanów faktycznych. Dotyczy to przede wszystkim sytuacji spornych i niejednoznacznych co do okoliczności powodujących wykluczenie wykonawcy. Kwestia terminu, w jakim wykonawca powinien podjąć działania naprawcze, również pozostaje zależna od okoliczności faktycznych danej sprawy.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2023 r., KIO 373/23). Powyższe działania stanowią przejaw wdrożenia procedury samooczyszczenia, w tym w szczególności w zakresie art. 110 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp. Wykonawca złożył Oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w którym oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z​ dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Sposób złożenia oświadczenia wynikał przy tym wyłącznie z omyłki ludzkiej popełnionej na etapie przygotowywania oferty. Zamawiający wskazuje w Informacji, że „Wykonawca twierdzi, że wprowadził procedury wewnętrzne naprawcze w dniu 17 lutego 2025 r. – jednak nadal popełnia błędy ​ zakresie swoich oświadczeń”. Jak wyjaśnił Odwołujący, treść złożonego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i w spełnianiu warunków udziału w postepowaniu nie jest konsekwencją wadliwości środków zaradczych podjętych przez Odwołującego w ramach tzw. self-cleaningu poprzez przyjęcie uchwały nr 04/02/2025 z dniem 17.02.2025 r., lecz wskutek omyłki ludzkiej, która może mieć miejsce bez względu na procedury wewnętrzne wprowadzone u wykonawcy. Całkowicie chybione jest przy tym stanowisko Zamawiającego, jakoby „Wykonawca nie przeprowadził procedury samooczyszczenia w zakresie pkt 7) a jedynie 8) i 10).”. ​O nieprawdziwości takiego stanowiska świadczy rodzaj i charakter środków wprowadzonych w ramach załączników nr 1 i 2 do uchwały nr 04/02/2025 z 17.02.2025 r. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, iż nie dopuścił się - przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziłoby do wypowiedzenia lub odstąpienia od w umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, a zatem nie istniała konieczność dokonania samooczyszczenia ​ odniesieniu do art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: Niezasadność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jest naturalną konsekwencją zasadności wcześniejszych zarzutów odwołania, w tym przede wszystkim zarzutu nr 1 odwołania. Nie doszło do podania przez Odwołującego nieprawdy ​ zakresie braku podstaw wykluczenia z postepowania. Odwołujący poinformował Zamawiającego w ramach w wcześniejszego prowadzonego postępowania składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia o karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych. Są to zatem informacje znane Zamawiającemu (i jest to okoliczność bezsporna w ocenie Odwołującego), a zatem nie można mówić o wprowadzeniu Zamawiającego w błędne przekonanie w zakresie przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania wskutek złożenia oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Skoro w ramach wcześniejszego postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, składając JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia Zamawiający powziął od samego Odwołującego wiadomości o​ karach umownych, jakie nałożono na Odwołującego w umowach dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych, to nie sposób przyjąć, iż omyłkowe oświadczenie o​ braku podstaw wykluczenia złożone w postępowaniu późniejszym, tj. postepowaniu o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z powyższych względów, tj. braku zatajenia przed Zamawiającym faktu obciążenia Odwołującego karami umownymi związanymi z realizacją umów dotyczących wcześniejszych zamówień publicznych i jednoczesnego złożenia w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie obarczonego omyłką oświadczenia ws. spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw wykluczenia z postepowania, wprost wynika brak zamiaru, w ​ tym nawet ewentualnego, tj. działania Odwołującego w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w w celu szkodzenia innemu przedsiębiorcy. „Czynem nieuczciwej konkurencji określonym w art. 14 u.z.n.k. jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Skoro tak, to dla zaistnienia omawianego deliktu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, aby działanie zostało podjęte w celu wyrządzenia szkody lub przysporzenia korzyści. Na tej podstawie przyjmuje się, że jedną z przesłanek tego deliktu jest wina naruszyciela. W kwestii winy art. 14 u.z.n.k. różni się w sposób zasadniczy od art. 3 u.z.n.k. Artykuł 14 jest bowiem skonstruowany, jako stan faktyczny, w którym sprawca musi działać w celu przysporzenia korzyści sobie lub osobom trzecim albo w celu szkodzenia przedsiębiorcy. Działać "w celu" można wyłącznie wówczas, gdy sprawca działa z winy umyślnej. Na taki sam zamiar ustawodawcy wskazuje też użycie terminu "nakłanianie", które nie może być popełnione inaczej niż z winy umyślnej. ​Tym samym przypisanie odpowiedzialności z ww. przepisu wymaga wykazania, że sprawca świadomie chcąc lub co najmniej godząc się na to rozpowszechniał wiadomości wprowadzające w błąd i czynił to z tym konkretnym wyżej wymienionym zamiarem.” (wyrok SA w Białymstoku z 14.04.2016 r., I ACa 1083/15). Abstrahując od tego, że Odwołujący składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków, nie dopuścił się podania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji w zakresie przesłanek wykluczenia z postepowania, t​ o „Rozpowszechnienie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości należy do kategorii czynów zabronionych przez klauzulę generalną art. 3 u.z.n.k., o ile tylko w grę wchodzi zagrożenie lub naruszenie interesu innego przedsiębiorcy lub klienta.” (wyrok SA ​ Katowicach z 10.11.2005 r., I ACa 1338/05), zaś takie zagrożenie nie zaistniało i nie mogło zaistnieć w realiach w sprawy. Treść oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w połączeniu z wiedzą Zamawiającego powziętą od Odwołującego w postępowaniu dotyczącym wcześniejszego zamówienia na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych, wyklucza, by złożenie wspomnianego oświadczenia przez Odwołującego spełniało przesłanki czynu niedozwolonego z art. 3 ust. 1 lub art. 14 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem „Mając na uwadze, że istotnym elementem uczciwego rynku jest prawdziwość rozpowszechnianych przekazów, omawiany przepis jako delikt traktuje (celowe) rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości, nie limitując ich przedmiotu. Jest to zatem kolejny z przepisów ustawy chroniący obrót przed dezinformacją”. Jeśli chodzi o wiadomości wywołujące niedozwolony skutek, to zgodnie z przepisem mogą być bądź nieprawdziwe, co oznacza ich niezgodność z rzeczywistością, bądź wprowadzające w błąd, za które można uznać nawet prawdziwe, jednakże ze względu na ich niejasność, niepełność, wybiórczość, mylące. O pierwszych może zatem być mowa wówczas, gdy oceniany komunikat ma charakter informacyjny, gdyż tylko taki poddaje się weryfikacji, a​ więc możliwe jest ustalenie prawdziwości takiego przekazu.(…). Dokonując stosownych interpretacji Sąd Najwyższy w wyroku z 9.10.2014 r., IV CSK 56/14, LEX nr 1540486, m.in. wskazał, że: Z„ art. 14 ust. 1 u.z.n.k. wyraźnie wynika, że jego hipoteza obejmuje zarówno rozpowszechnianie wiadomości «nieprawdziwych», jak i «wprowadzających w błąd». Informacje «nieprawdziwe» to takie, które są sprzeczne z rzeczywistością i poddają się weryfikacji według kryterium prawda/fałsz. Z informacjami «wprowadzającymi w błąd» mamy do czynienia wtedy, gdy powstałe na ich podstawie wyobrażenia odbiorcy nie są zgodne z​ rzeczywistością (stanem rzeczywistym); posłużenie się obiektywnie prawdziwą informacją nie wyklucza, że ze względu na sposób ujęcia (np. informacja niepełna, niejednoznaczna) może ona wywołać u odbiorcy mylne wrażenie i prowadzić go do mylnych wniosków” (​ E. Nowińska [w:] K. Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Z uwagi na wiedzę Zamawiającego powziętą od Odwołującego w innym postępowaniu na temat kar umownych nałożonych na Odwołującego w ramach realizacji umów dotyczących innych zamówień publicznych i biorąc pod uwagę, że „Na podstawie art. 3 ust. 1 u.z.n.k. możliwe jest zatem uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes innego przedsiębiorcy, lecz także naruszeniem takim zagraża. Istotne jest wykazanie sprzeczności takiego zachowania z prawem lub dobrymi obyczajami, powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy lub klienta oraz związku pomiędzy naruszeniem (powstaniem stanu zagrożenia) a zasługującym na ochronę interesem innego uczestnika rynku” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, ​A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2025, art. 226), nie mogłoby dojść do powstania stanu zagrożenia lub naruszenia interesu prawnego innego przedsiębiorcy biorącego udział w tym postepowaniu wskutek złożenia przez Odwołującego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie, albowiem badanie oferty Odwołującego przez Zamawiającego, w tym w zakresie podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nastąpić winno (i nastąpiło) z uwzględnieniem wiedzy Zamawiającego powziętej w innym postępowaniu, w którym Odwołujący złożył JEDZ oraz wyjaśnienia w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Mając na uwadze okoliczności złożenia przez Odwołującego w postępowaniu, którego dotyczy to odwołanie oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału przy jednoczesnym poinformowaniu Zamawiającego przez Odwołującego we wcześniejszym postępowaniu o okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych, nie jest w żadnym wypadku możliwe przypisanie Odwołującemu winy i​ zamiaru. Wskazać trzeba, że do przesłanki w postaci celowości działania sprawcy dla osiągnięcia korzyści zbiorczo odniósł się warszawski Sąd Apelacyjny w wyroku z 22.09.2009 r., VI ACa 267/09, LEX nr 528679: Z„ e względu na ustawowy wymóg celowości działania czyn taki musi być popełniony świadomie, a więc w warunkach uzasadniających przypisanie sprawcy winy. Należy uznać, że sprawca co najmniej przewiduje, że na skutek umieszczenia nieprawdziwych lub mylących informacji o innym przedsiębiorcy (np. na temat jego zadłużenia) poniesie on szkodę i godzi się na to, a zatem należy przypisać mu winę w postaci dolus eventualis.”. Abstrahując od tego, że treść oświadczenia jest wynikiem ludzkiej omyłki, t​ o zważywszy na świadomość Odwołującego w zakresie wiedzy Zamawiającego o​ okolicznościach związanych z nałożeniem na Odwołującego kar umownych przy realizacji przez Odwołującego umów dotyczących innych zamówień publicznych i wiedzę Zamawiającego o tym fakcie powziętą od samego Odwołującego w innym postępowaniu o​ udzielenie zamówienia, nie można przyjąć, że Odwołujący – składając oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału działał z zamiarem, który odzwierciedlony jest w celach opisanych w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie „nadanie czynowi nieuczciwej konkurencji charakterem działania zorientowanego na określony rezultat („w celu”) powoduje, że popełnienie go jest możliwe jedynie z winy umyślnej”. (E. Nowińska [w:] ​K . Szczepanowska-Kozłowska, E. Nowińska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, wyd. II, Warszawa 2022, art. 14). Tej zaś nie sposób Odwołującemu przypisać i Zamawiający nawet nie podjął próby dokonania tego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. „Nieuczciwe w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest każde zachowanie się przedsiębiorcy, w tym stypizowane w art. 13 u.z.n.k., które narusza m.in. dobre obyczaje i każde takie zachowanie, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy, podlega ochronie (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Wymaga to jedynie wskazania, jaki dobry obyczaj, inny niż wymieniony w konkretnym przepisie rozdziału drugiego, doznał naruszenia, oraz udowodnienia, że nieprzestrzeganie tego obyczaju zagroziło lub naruszyło interes konkurenta.” (Wyrok SN z 25.07.2024 r., II CSKP 926/22). Tymczasem Zamawiający ​ uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie wykazał tych okoliczności. w Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp (KIO 1267/25). Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, wskazując jako jedną z podstaw art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp, z powodu braku odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Jak wynika z brzmienia art. 220 ust. 1 ustawy Pzp, złożenie oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą jest prawem, a nie obowiązkiem wykonawcy. Brak odpowiedzi na takie wezwanie nie może być utożsamiany z odmową, a tym bardziej nie stanowi podstawy do zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący nie złożył oświadczenia o odmowie przedłużenia związania ofertą, lecz po prostu go nie złożył, co pozostaje bez skutku w sytuacji, gdyby Zamawiający zadecydował o​ zawarciu umowy, a Odwołujący zgodzi się ją zawrzeć. W takiej sytuacji Zamawiający będzie mógł zawrzeć umowę z Odwołującym, ponieważ nie doszło do skutecznego wygaśnięcia ważności oferty wskutek złożenia oświadczenia o odmowie utrzymywania stanu związania ofertą. Taka wykładnia znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO, m.in. w wyroku z dnia 17 maja 2021 r., sygn. akt KIO 1096/21, w którym Izba wskazała, że brak odpowiedzi na wezwanie nie stanowi automatycznie odmowy przedłużenia związania ofertą i nie może być podstawą do odrzucenia oferty. Podobnie, w wyroku KIO 3157/21 z dnia 19 listopada 2021 r., Izba stwierdziła, że jeśli zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie związania ofertą, a następnie unieważnił tę czynność, to późniejsze odrzucenie oferty wykonawcy z powodu braku przedłużenia terminu związania ofertą jest niezasadne. Izba podkreśliła, że w takiej sytuacji wykonawca nie musi składać oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Na marginesie jednocześnie Odwołujący dodał, że do zaniechania złożenia oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą doszło z przyczyn uzasadniających rozwiązanie współpracy 17 marca 2025 r. z osobą zajmującą się ofertowaniem po stronie Odwołującego, a do której to obowiązków u Odwołującego należała m.in. analiza dokumentacji przetargowej oraz sporządzanie ofert przetargowych i która odpowiedzialna była za przygotowanie oferty Odwołującego w postepowaniu, którego dotyczy to odwołanie. Wobec powyższego, zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 12) Pzp wobec Odwołującego jest niezasadne i powinno zostać uchylone. KIO 1275/25, KIO 1276/25 oraz KIO 1345/25 W sprawach Odwołujący wskazywał na naruszenie: 1art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 i 125 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa ​ art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania wobec nie ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a jedynie złożył w tym zakresie wraz ofertą błędne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia z​ postępowania, zaś okoliczność braku ziszczenia się przesłanek wykluczenia przewidzianych art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp była Zamawiającemu znana, albowiem w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w tym w postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich ​ Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części” w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski w Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a zatem są to okoliczności znane w Zamawiającemu (mimo treści złożonego w tym postępowaniu błędnego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie, zaś Odwołujący skutecznie wykazał przed Zamawiającym, iż nie wystąpił przypadek nienależytego wykonania przez Odwołującego zobowiązań wynikających z wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych, t​ j. „Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego” – Zamawiający Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji w Bydgoszczy; „Remonty cząstkowe jezdni oraz chodników na terenie Miasta Torunia cz. 1, 2, 4.” – umowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r., umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. oraz umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r. – Zamawiający Miejski Zarząd Dróg w Toruniu; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon ​ Toruniu w latach 2022-2023” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w i​ Autostrad Oddział w Bydgoszczy; „Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez Generalna Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy w latach 2024-2025 – Rejon w Toruniu” – Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy, a nadto w konsekwencji (mimo błędnej treści złożonego oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu jakichkolwiek informacji wprowadzających w błąd, co mogłoby mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, albowiem o karach umownych dotyczących zamówień i umów o ich wykonanie oraz nieoczywistego i spornego charakteru tych roszczeń zamawiających Odwołujący poinformował Zamawiającego już uprzednio w toku prowadzonych uprzednio przez Zamawiającego postępowań; 2)art. 128 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że Odwołujący wykazał przed Zamawiającym, iż podjął – z​ ostrożności, mimo braku wystąpienia w innych postępowaniach jakichkolwiek przesłanek wykluczenia przewidywanych w art. 109 ust. 1 Pzp – środki zaradcze w ramach samooczyszczenia, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czego Odwołujący dokonał wcześniej w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, w tym ​ postępowaniu dotyczącym zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg w wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części”, składając Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (dalej: JEDZ) oraz wyjaśnienia ​ zakresie sposobu wypełnienia JEDZ wraz z opisem procedury samooczyszczenia, a nadto w postępowaniu, a zatem w są to okoliczności znane Zamawiającemu jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, którego dotyczy to odwołanie. Odwołujący wnosił o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, w tym jego wykluczenia; 1Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem obowiązku wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu, w tym gdy są one niekompletne lub zawierają błędy i z uwzględnieniem oferty złożonej przez w Odwołującego. W zakresie argumentacji merytorycznej Odwołujący przedstawił stanowisko zbieżne, ujawnione we wcześniejszych odwołaniach. KIO 1351/25 W sprawie KIO 1351/25 Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania w zakresie części zamówienia nr: 1, 2, 5, 6, 7 i 8. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył dokument JEDZ, gdzie zaznaczył, że podlega wykluczeniu, podając okoliczności związane z​ naliczeniem kar umownych na kontrakcie Brześć Kujawski, nie złożył self cleaning. Dopiero na wezwanie Zamawiającego Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując na inne umowy (​ z Zamawiającym, GDDKiA w 2024-2025 oraz MZD), a także załączył dokumenty dotyczące samooczyszczenia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniach i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto szkoda i interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej przejawiają się w tym, że w przypadku niezakwestionowania decyzji Zamawiającego w prowadzonych postępowaniach, Odwołujący zostałby na 3 lata pozbawiony możliwości startowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, czego oczywistym efektem byłaby utrata zysku z pozyskanych zamówień oraz szkoda wizerunkowa dla firmy Wykonawcy. Odwołujący w sprawach KIO 1267/25, KIO 1268/25, KIO 1269/25, KIO 1270/25, KIO 1271/25, KIO 1272/25, KIO 1273/25 wraz z ofertą złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczając, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o​ szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 stanowiącego Załącznik nr 1a do SW Z, złożonego wraz z ofertą w postępowaniu. Wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym oświadczył On, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Wykonawca w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku ​z podziałem na 10 części.” (znak: O1.N4.361.16.2024) w dniu 31.01.2025 r. złożył Oświadczenie Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (zwany dalej: JEDZ), w którym na pytanie C „ zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazał odpowiedz TAK załączając jednocześnie Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełnienia JEDZ w zakresie powyższego punktu z dnia 21.01.2025wraz z opisem procedury samooczyszczenia. Ponadto, we wskazanym postępowaniu Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17.02.2025 r. złożył uzupełnienie powyższych informacji załączając Wyjaśnienia ONDE S.A. w zakresie sposobu wypełniania JEDZ oraz Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z​ postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10 wraz z załącznikami, wskazując w ramach procedury samooczyszczenia na umowę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego (pn „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy ​ . Lubraniec”) oraz trzy umowy zawarte z innymi Zamawiającymi, w ramach których na Wykonawcę zostały nałożone m kary umowne w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego w tym postępowaniu oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z​ postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp z oświadczeniem i wyjaśnieniem Wykonawcy złożonym w postępowaniu znak: O1.N4.361.16.2024. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w części obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, które ostatecznie nie zostały przez Zamawiającego uznane za skutecznie zastrzeżone. Zdaniem ONDE wymóg zaznaczenia opcji "PODLEGAM W YKLUCZENIU" w punkcie Oświadczenia powstaje jedynie w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w wyżej wskazanych przepisach (tj. w art. 109 ust. 1 pkt 5 lub 7 PZP). Słuszność powyższego stanowiska wynika z wykładni systemowej, która oprócz literalnego brzmienia punktu Oświadczenia, nakazuje także uwzględnić sposób implementacji tego obowiązku do polskiej ustawy. A zatem odpowiedź na pytanie mieszczące się ​ przedmiotowej pozycji Oświadczenia powinna być zawsze udzielana - zgodnie z brzmieniem wskazanych przepisów w – z uwzględnieniem przyczyn leżących po stronie wykonawcy i zawsze w oparciu o ocenę zaistniałych w danej sprawie okoliczności faktycznych. A zatem sposób wypełnienia tego punktu Oświadczenia nie pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i​ prawnego. Tym samym należy uznać, że punkt Oświadczenia nie odnosi się do jakiegokolwiek rozwiązania umowy realizowanej przez danego wykonawcę. Sposób wypełnienia punktu jest zawsze osadzony w danym brzmieniu SW Z dotyczącym przedmiotowej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Skoro zaś sam obowiązek wypełnienia przedmiotowego punktu Oświadczenia powstaje w sytuacji, gdy zastosowanie mają przesłanki wykluczenia określone w szczególności w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 Ustawy PZP, t​ o oczywistym jest, że przy wypełnianiu Oświadczenia w tym zakresie wykonawcy powinni analizować ewentualne zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w tych przepisach. Wskazać należy, że w Oświadczeniu wymagane są informacje tożsame, c​ o w Formularzu JEDZ jest przede wszystkim dokumentem europejskim, odpowiadającym ​ pierwszej kolejności dyrektywom, co przekłada się w szczególności na konstrukcję JEDZ w ​ części odnoszącej się do przesłanek wykluczenia. Część ta odzwierciedla dyrektywy, a nie treść art. 109 Ustawy PZP. w Z uwagi na taki charakter JEDZ w instrukcji stanowiącej załącznik nr 1 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji UE 2016/7 wskazano, że aby ułatwić wykonawcom czynność wypełniania jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, państwa członkowskie mogą wydawać wytyczne dotyczące stosowania tego dokumentu, na przykład w celu wyjaśnienia, które przepisy prawa krajowego są istotne w odniesieniu do sekcji C w części III. W Polsce taką rolę pełni Instrukcja wypełniania JEDZ przygotowana przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowana na oficjalnej stronie internetowej UZP – www.uzp.gov.pl. Instrukcja ta może być również stosowana w przypadku wypełniania Oświadczenia. W wyjaśnieniach dotyczących przedmiotowego pytania wskazano: „W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane ​ przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Wskazana podstawa do w wykluczenia z postępowania ma charakter fakultatywny, t​ zn. zamawiający może ją przewidzieć do badania wykonawców w treści ogłoszenia o​ zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Wykonawca wypełnia formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia. ​W przypadku zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych informacji na ten temat.” Podczas wykonywania przez ONDE umowy zawartej w odniesieniu do zamówienia publicznego zaistniał spór pomiędzy ONDE i Zamawiającym realizującym zamówienie publiczne. W ramach tego sporu ONDE otrzymała w dn. 12.11.2024 r. notę księgową obciążającą ONDE karą umowną za zwłokę w realizacji robót budowlanych. Z uwagi na niespełnienie przesłanek do naliczenia kary umownej za zwłokę ONDE uznała przedmiotową notę za wystawioną bez podstaw faktycznych i prawnych i w dn. 28.11.2024 r. odesłała ją do Zamawiającego bez księgowania. ONDE przedkładała do Zamawiającego roszczenia w zakresie wydłużenia Czasu na Ukończenie zadania inwestycyjnego. Częściowo roszczenia zostały rozstrzygnięte na korzyść ONDE, jednak Zamawiający podczas rozpatrywania roszczeń ONDE całkowicie pominął okoliczności, które jednoznacznie wpłynęły na termin realizacji inwestycji, a które były niezależne od ONDE, tj. czas niezbędny do przeprowadzenia czynności formalno – prawnych związanych z zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. W ocenie ONDE stanowisko przedstawiane we wskazanej sprawie przez Zamawiającego nie jest stanowiskiem ani uprawnionym, ani uzasadnionym. W konsekwencji zaistniał pomiędzy ONDE i Zamawiającym spór dot. w szczególności zasadności i przyczyn nałożenia kary umownej, który na etapie składania wyjaśnień jest w trakcie omawiania pomiędzy stronami, co ma na celu zawarcie stosownej ugody w przedmiotowym zakresie. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w pozycji Oświadczenia. Nadto w odniesieniu do innego zadania inwestycyjnego realizowanego przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z tytułu nieterminowego wykonania zamówienia. W dn. 31.12. 2024 Zamawiający złożył pozew o zapłatę kary umownej nałożonej tytułem zwłoki w oddaniu zadania inwestycyjnego. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując między innymi na konieczność zmiany terminu zakończenia robót ze względu na szereg robót dodatkowych zlecanych przez Zamawiającego na krótko przed umownym terminem zakończenia robót o minimum 32 dni. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Na innym zadaniu inwestycyjnym realizowanym przez ONDE, pomiędzy Wykonawcą ONDE a Zamawiającym powstał spór skutkujący naliczeniem Wykonawcy kar umownych z​ tytułu rzekomego nieterminowego wykonania zamówienia. W toku realizacji zadania inwestycyjnego Wykonawca nie uznał nałożonych przez Zamawiającego kar umownych wskazując brak podstaw zarówno faktycznych, jak i kontraktowych, które uprawniałyby Zamawiającego do nałożenia kar. W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. W odniesieniu do zawartej w dn. 25.08.2023 r. umowy nr 2064.2023.Z-15. ​D -3.2411.26.2023.45 ze Skarbem Państwa – Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad w Bydgoszczy Zamawiający obciążył Wykonawcę karą umowną za zwłokę w wykonaniu zleconych robót. Naliczone przez Zamawiającego kary umowne z tytułu zwłoki miały charakter nieznaczny, a ewentualne wykluczenie z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego byłoby nieproporcjonalne do stopnia i wagi zaistniałego uchybienia. Wykonawca pozostaje ​ sporze z Zamawiającym w zakresie zasadności naliczenia przedmiotowych kar. w W tym stanie faktycznym, zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ, sprawa ta nie kwalifikuje się do wskazania jej w przedmiotowej pozycji Oświadczenia. Niezależnie jednak od tego stanowiska opartego na analizie prawnej przepisów prawa, w tym także prawa europejskiego – ONDE na bieżąco analizuje praktykę, w tym orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Powszechnych w zakresie stosowania Ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnotowaliśmy zatem istnienie poglądów Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych, które są przeciwne do wyżej przedstawionej wykładni. ​W konsekwencji nie istnieje jednolita linia orzecznicza w zakresie sposobu wypełniania przedmiotowej pozycji JEDZ, którą można odnieść do zakresu wypełniania Oświadczenia, ​ stanach faktycznych analogicznych do stanu, w jakim znajduje się ONDE. Z jednej strony słuszność powyżej w przedstawionego stanowiska ONDE potwierdzają następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok z dnia 4 grudnia 2019r. KIO 2336/19, wyrok z dnia 8 października 2024 r. KIO 3248/24, wyrok z dnia 12 października 2020r. KIO 2117/20, wyrok z​ dnia 3 listopada 2020r. KIO 2573/20, wyrok z dnia 22 marca 2020r. KIO 525/21. Z drugiej zaś strony np. wyrok KIO z dn. 27 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3383/23 wskazuje, że: N „ awet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obowiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów.” Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym m.in. przedstawione powyżej rozbieżne stanowiska występujące w orzecznictwie, w ocenie ONDE zasadnym jest poinformowanie Zamawiającego o wskazanych powyżej zaistniałych sporach. Stanowisko Spółki ONDE jest uzasadnione i nie ponosi Ona we wskazanej sprawie jakiejkolwiek odpowiedzialności, jednak sprawa ta pozostaje kwestią sporną. W części zastrzeżonej Odwołujący przedstawił szczegółowe wyjaśnienia odnośnie do następujących umów: I„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski – Izbica Kujawska – Koło od km 0+000 do km 29+023 – Budowa obwodnicy m. Lubraniec”; II„Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”; IIIumowa nr 125/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 126/EU/2023 z dnia 16.11.2023 r. , umowa nr 127/EU/23 z dnia 16.11.2023 r.; IV„Remonty nawierzchni i roboty poza jezdnią na drogach krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Bydgoszczy Rejon w Toruniu w latach 2024 – 2025” Następnie przedstawiono także Wyjaśnienia Wykonawcy – przeprowadzenie czynności samooczyszczenia – na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. 1 pkt 8) lub 10). W sprawach KIO 1275/25, KIO 1276/25, KIO 1345/25 Odwołujący złożył oświadczenie, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i dodatkowo przedstawił wyjaśnienia dla umów dotyczących MZD, Zamawiającego, GDDKiA w latach 2024 i 2025. Odwołujący złożył także opis czynności podjętych w ramach procedury samooczyszczenia. W sprawie KIO 1267/25 na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający w dniu 19 marca 2025 roku, zwrócił się o wyrażenie zgody przez Wykonawcę na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, tj. do dnia 24.04.2025 r. Pisemna zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą, powinna zostać złożona ​w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w terminie do 25.03.2025 r. w sposób zgodny ze sposobem komunikacji wskazanym w dokumentach zamówienia. Zamawiający pouczył, że odrzuci ofertę Wykonawcy, jeżeli Wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu ofert Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym podał, że w SW Z w Rozdziale VII Podstawy wykluczenia z postępowania w ust. 2, jak również w ogłoszeniu o zamówieniu nr 2025/BZP 00091434 z​ dnia 06.02.2025 r. w pkt 5.2.) Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7) i 10) ustawy Pzp. Wykonawca w dniu 21.02.2025 r. złożył ofertę. W celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania Wykonawca zobowiązany był do złożenia Oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i spełnianiu warunków udziału zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy PZP (dalej jako: „Oświadczenie”). Wykonawca wraz z ofertą złożył Oświadczenie, w brzmieniu: Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt 5, pkt 7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 4 ustawy PZP Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie treści złożonego Oświadczenia. W innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych i​ chodników dróg wojewódzkich administrowanych przez jednostki należące do struktury Zarządu Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy w 2025 roku z podziałem na 10 części.”, w dniu 31.01.2025 r. Wykonawca ONDE S.A. złożył Oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej jako: JEDZ), w którym w zakresie punktu zawierającego pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje ​ związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył odpowiedź „TAK”, wskazując jednocześnie, iż: „Szczegółowe w informacje zawarte są w dwóch załączonych pismach: 1. Wyjaśnienia ONDE S.A. - procedura samooczyszczenia. 2. Uzasadnienie objęcia wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa.” W kolejnym punkcie JEDZ: „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności („samooczyszczenie ”)?” Wykonawca zaznaczył odpowiedź: „TAK”. Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia sprzeczności złożonego ​ niniejszym postępowaniu Oświadczenia z dokumentami złożonymi w innym postępowaniu. Zamawiający w wezwaniu w określił swoje wątpliwości w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia oraz uzasadnił z jakiej przyczyny takie wątpliwości powziął. Wykonawca nie kwestionował treści tego wezwania oraz złożył pisemne wyjaśnienia w dniu 06.03.2025 r. objęte — jak się okazało bezzasadnie — tajemnicą przedsiębiorstwa, które Zamawiający odtajnił w dniu 11.03.2025 r. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Wykonawca złożył: 1)plik o nazwie: „2024 03 05 ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści: Wyjaśnienia ONDE S A. (zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa) w zakresie sposobu wypełnienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. I stanowiącego Załącznik nr la do SW Z o braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 108 ust. l, art. 109 ust. I pkt 5, pkt7, pkt 8 oraz pkt 10 ustawy z dnia Il września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, art. 7 ust. I ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (dalej jako „Plik nr 1”) oraz 2)plik o nazwie: „20250305 wyjaśnienia ZDW Błądzim” zatytułowany w jego treści jako: Wyjaśnienia Wykonawcy — przeprowadzenie czynności samooczyszczenia — na wypadek przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach art. 109 ust. I pkt 8) lub 10) (dalej jako „Plik nr 2”). 3)Załącznik nr I Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące podnoszenia kwalifikacji ​ zakresie zamówień publicznych przez pracowników działu ofertowania, inżynieryjnych, prawnych oraz księgowych w oraz Załącznik nr 2 Wytyczne Zarządu Spółki ONDE dotyczące weryfikacji informacji przekazywanych przez współpracowników ONDE S.A. w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego - do Uchwały nr 04/02/2025 r. z dnia 17.02.2025 r. 4)Korespondencję w sprawie realizacji umowy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy m. Lubraniec ” oraz „ Budowa trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego W Pliku nr 1 Wykonawca wskazał, że do nałożenia kar umownych doszło w trakcie realizacji następujących umów: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 270 Brześć Kujawski — Izbica Kujawska — Koło od km 0+000 do km 29+023 — Budowa obwodnicy nt. Lubraniec. ” — Zamawiający…

…Sygn. akt KIO 1186/25 WYROK Warszawa, dnia 18 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz innych uzasadnionych wydatków, 2.2.zasądza od Uniwersytetu Medycznego im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu na rzeczVened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 1186/25 UZASADNIENIE 31 marca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Vened spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gródku oraz J.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą V.J., (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane o nazwie „Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii”, prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny im. K.M. w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie: „I.art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo iż konsorcjant V.J. nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z realizacją wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego na rzecz 109 Szpitala w Szczecinie, czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji. II.art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 289 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo upływu okresu wykluczenia na postawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stosunku do konsorcjanta V.J., czego skutkiem było bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i brak zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny ofert po I etapie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert — z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 4)zaproszenia Odwołującego do negocjacji.”, a ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00664399. W rozdziale 3 pkt 3.4 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) określono „Zamawiający nie przewiduje możliwości ograniczenia liczby Wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert Zamawiający nie korzysta z uprawnienia, o jakim stanowi art. 288 ust. 1 Ustawy. W przypadku podjęcia decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający najpierw poinformuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Następnie Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu.”. W rozdziale 13 pkt 13.3 Zamawiający określił, że „Fakultatywne podstawy wykluczenia: (…) 3) Zamawiający, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp, przewiduje wykluczenie Wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady 4) Zamawiający na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy przewiduje wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu. Wraz z ofertą Odwołujący złożył podpisany przez J.P. dokument sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 2a do SW Z o treści „Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wymiana niedziałających okien oddymiających w fasadzie szklanej w budynku Centrum Stomatologii (TPm-125/24), oświadczam, co następuje: OŚW IADCZENIA DOTYCZĄCE W YKONAW CY: (…) 5. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. (…)”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 25 lutego 2025 r. pismo o treści „Uniwersytet w toku prowadzonego postępowania otrzymał pismo informujące o nienależytym wykonaniu innego zamówienia publicznego przez członka konsorcjum – J.P.. Informacje te zostały zweryfikowane bezpośrednio u Zamawiającego, którym był 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Jednocześnie wraz z ofertą partner konsorcjum VENED J.P. złożył na załączniku 2a do SW Z) oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu z postępowania m. in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp. Działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), Zamawiający – w związku ze złożonym oświadczeniem o braku podstaw wykluczenia wzywa do złożenia wyjaśnień w zakresie zarzutu nienależytej realizacji zobowiązań gwarancyjnych w zamówieniu publicznym pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” – część 2 o numerze referencyjnym RPoZP 44/2017 i odniesienia się do informacji przedstawionych w załączonym piśmie o zleceniu wykonania zastępczego.”. Wraz z ww. pismem Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 20 lutego 2025 r. pismo pochodzące od 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie o treści „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 18.02.2025 r. w sprawie udzielenia informacji dotyczących zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” — część nr 2 0 numerze referencyjnym RPoZP 44/2017, 109 Szpital Wojskowy z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie informuje, 1) Firma VENED J.P. z siedzibą w Gródku przy ul. Łąkowej 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2028/Z z dnia 24.01.20218 r. zadanie zgodnie z opisanym w postepowaniu warunkami zamówienia. 2) Umowa zawarta z firmą VENED J.P. została wykonana należycie. W okresie gwarancji były usterki w zakresie stolarki okiennej, które ujawniły się w okresie obowiązywania gwarancji i które nie zostały usunięte. W związku z powyższym Zamawiający naliczył firmie VENED J.P. karę umowną w kwocie 157.512,58 zł brutto. Aktualnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy sygn.. akt VIII GC 396/24 toczy się postepowanie z powództwa 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnia SP ZOZ w Szczecinie przeciwko firmie VENED J.P. o zapłatę ww. kwoty. Ponadto Zamawiający dokonał napraw stolarki okiennej w ramach wykonania zastępczego za kwotę 107.994,00 zł brutto. 3) W związku z otrzymaną prośbą przesyłamy w załączniku opinię techniczną oraz sądową opinię techniczną będące załącznikami opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu RPoZP 35/2023 Naprawa stolarki aluminiowej w obrębie bloków operacyjnych 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Załączniki: 1. Opinia techniczna opracowana w październiku 2022 r. przez P.L. 2. Sądowa opinia techniczna opracowana 05.04.2023 r. przez biegłego sądowego inż. J.W.”. Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 27 lutego 2025 r. pismo o treści „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn. 25.02.2025r. poniżej informujemy że: 1. Firma V.J., 86-140 Gródek, ul Łąkowa 1 wykonała w ramach umowy nr 6/2018/Z z dn. 24 stycznia 2018 r. zadanie zgodnie z opisanym w postępowaniu warunkami zamówienia. 2. Robota została wykonana należycie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i w terminie, co potwierdził odbiór końcowy z dn. 24 września 2018 r. 3. Wszystkie zgłoszone usterki w okresie gwarancji, które dotyczyły przedmiotu zamówienia, były przez firmę V.J. usuwane zgodnie z umową. 4. Wskazana w piśmie 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią z dnia 20 lutego 2025 r. w punkcie 3 reklamacja dotyczy usterek, które wystąpiły poza zakresem przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 1 umowy nr 6/2018/Z. Zamawiający zgłosił reklamację dotyczącą robót, które nie były przedmiotem naszych prac. Przyczyną zgłoszonych usterek był zły stan techniczny budynku, niezwiązany z realizowanym przez nas zakresem robót. W związku z powyższym reklamacja nie została przez nas uznana. Pierwsze zgłoszenie reklamacyjne wpłynęło do nas w dniu 17 maja 2019 r. W wyniku przeprowadzonych przeglądów ustaliliśmy, że przyczyny stwierdzonych przecieków nie pozostają w związku z wykonanymi przez nas pracami. W konsekwencji reklamacja została odrzucona, o czym poinformowaliśmy Zamawiającego w piśmie z dnia 22 października 2019 r., a następnie ponownie w piśmie z dnia 22 lipca 2020 r. 5. Zamawiający nie zgodził się z naszą oceną i skierował roszczenie przeciwko firmie V.J. na drogę sądową. W odpowiedzi firma V.J. wniosła skuteczny sprzeciw wobec pozwu, w wyniku czego postępowanie sądowe pozostaje w toku. Ostateczna ocena zasadności roszczenia będzie wynikiem rozstrzygnięcia sądu. Okoliczność tę potwierdza również punkt 3 pisma 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią. 6. Jednocześnie zwracamy uwagę, że zgodnie z art. 111 pkt 4 Ustawy z dn. 11 września 2019r. Pzp (t.j. Dz.U. 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, upływa po okresie 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, za moment zaistnienia zdarzenia należy uznać datę zgłoszenia reklamacyjnego lub datę nie uznania przez nas reklamacji. Zgodnie z datami wymienionymi w pkt 4, ewentualny termin wykluczenia upłynął w 2023 r. REASUMUJĄC :Biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia uważamy, że firma V.J. złożyła na załączniku 2A prawdziwe oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania m.in. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4,5,7 i 10 ustawy Pzp. Tym samym podtrzymujemy złożone oświadczenie. Załączniki: 1) Kopia protokołu odbioru końcowego z dn. 24.09.2018r. 2) Zgłoszenie reklamacyjne 109 Szpitala z dn. 17.05.2019r. 3) Pierwsze odrzucenie reklamacji z dn. 22.10.2019r. 4) Drugie odrzucenie reklamacji z dn. 22.07.2020r.” 21 marca 2025 r. Zamawiający opublikował datowane na ten sam dzień pismo o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) Zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty o wykonawcach, 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji: Nr cena Gwarancja Łącznie Wykonawca oferty (pkt.) (pkt.) (pkt.) Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 1 60,00 40,00 100,00 ul. Krańcowa 10; 64-600 Oborniki NIP: 6060093043 LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 2 ------------PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 2) których oferty zostały odrzucone: W przedmiotowym postępowaniu odrzucono ofertę Wykonawcy: LIDER KONSORCJUM - VENED Sp. z o.o. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 559 206 3421 PARTNER KONSORCJUM VENED J.P. ul. Łąkowa 1 , 86-140 Gródek NIP: 957 023 56 73 Podstawa prawna: Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. a) Ustawy Pzp Powód odrzucenia: Zamawiający zgodnie z punktem 13.3 SW Z przewidział wykluczenie wykonawcy m. in. na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto. Powyższe okoliczności prowadzą do uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 7. Warto nadmienić, że dla ziszczenia się podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest konieczne „zasądzenie” odszkodowania, jak miało to miejsce na gruncie Prawa zamówień publicznych z 2004 r.[A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A.GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el.2023, art. 109]. Wbrew twierdzeniom konsorcjum Vened nie minął jeszcze termin na wykluczenie w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z komentarzem UZP: Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Okres wykluczenia wykonawcy, który naruszył istotne zobowiązanie umowne, wynosi 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dyskwalifikującym zdarzeniem jest, w zależności od okoliczności, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, powstanie roszczenia o zapłatę odszkodowania, realizacja uprawnień do wykonania zastępczego lub z tytułu rękojmi za wady. Od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego nie minęły jeszcze 3 lata, co zamawiający potwierdził również poprzez skierowanie pisma do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Prace objęte wykonaniem zastępczym zostały zlecone w dniu 18.10.2023 r. i odebrane 17.11.2023 r. Wobec powyższego i biorąc pod uwagę fakt, że w załączniku nr 2A Wykonawcy występujący wspólnie złożyli oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia, gdzie członek konsorcjum oświadczył m. in., że „nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7 i 10 ustawy Pzp.” należy uznać również, że Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że oferta Konsorcjum Vened w toku badania była brana pod uwagę jako oferta najkorzystniejsza – z całą pewnością mogło to mieć wpływ na decyzje Zamawiającego i przebieg postępowania. W związku z tym Wykonawca VENED J.P. podlega również wykluczeniu na podstawie art. 109 ust.1 pkt 10. Do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące pojedynczego wykonawcy (art. 58 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że każdy konsorcjant musi wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wykluczenie chociażby jednego uczestnika konsorcjum powoduje wykluczenie z postępowania całego konsorcjum.”. Zamawiający przekazał wykonawcy Fensterbau Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa datowane na 21 marca 2025 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 275 pkt 2 oraz art. 289 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej Ustawa) w celu ulepszenia treści oferty, Zamawiający zaprasza do podjęcia negocjacji dotyczących kryterium ceny. (…)”. J.P. zawarł 24 stycznia 2018 r. ze 109 Szpitalem Wojskowym z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (dalej jako „Szpital’) umowę nr 6/2028/Z po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Wymiana zewnętrznej stolarki okiennej i drzwiowej w systemie zaprojektuj i wybuduj w obiektach 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie”. Roboty budowlane, których wykonanie było przedmiotem tej umowy, zostały odebrane. W ramach ww. umowy Szpital wielokrotnie zgłaszał wystąpienie usterek – pierwszy raz 17 maja 2019 r. J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a w piśmie datowanym 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji. 9 września 2022 r. Szpital stwierdził występowanie zacieków na sufitach podwieszonych w części pomieszczeń bloku operacyjnego usytuowanego na parterze budynku i wezwał J.P. do ich usunięcia. Pismem z dnia 20 września 2022 roku J.P. odmówił usunięcia wad. Ww. zgłoszenia dotyczyły takiej samej usterki (wady). Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania, a także twierdzeń Odwołującego i Zamawiającego, którym druga strona postępowania odwoławczego nie zaprzeczyła. Mając na uwadze, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie” Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu wykaz zamówień oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonywanie zamówień. Dokumenty te mogły służyć wyłącznie ustaleniu, jakie zamówienia publiczne wykonywał J.P., oraz że J.P. należycie wykonywał określone zamówienia publiczne, które nie były faktami mającymi znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z tego samego względu Izba pominęła złożone przez Odwołującego na posiedzeniu i rozprawie dokumenty zatytułowane „Ślusarka budynek szpitala wraz z łącznikami i budynek administracji”, „Formularz cenowy” oraz „protokół z usunięcia usterki/przeglądu/naprawy”, które również nie mogły służyć ustaleniu faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Wymaga przy tym zauważenia, że w odwołaniu nie wskazano jasno, jakiej czynności lub zaniechaniu czynności zamawiającego Odwołujący zarzuca się niezgodność z poszczególnymi wymienionymi w odwołaniu przepisami Pzp ustawy, niewątpliwie jednak zawarte w nim zarzuty dotyczyły czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W zakresie dotyczącym tej czynności zarzuty te Izba uznała za uzasadnione. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania”. Art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady”, a art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, iż „z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp „wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. W art. 289 Pzp określono, że „1. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. 2. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. 3. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. (…)”. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). W sytuacji, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie określonym w art. 275 pkt 2 Pzp należy mieć przy tym na względzie treść art. 287 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Tym samym wydając wyrok, w którym ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy, Izba orzeka w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, wskazujących na naruszenie w związku z tą czynnością przepisów Pzp, których naruszenie zarzucono w odwołaniu. Nie mogły więc być brane pod uwagę przy rozstrzygnięciu sprawy przedstawione w odpowiedzi na odwołanie okoliczności dotyczące podstaw do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp inne niż okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Konieczne jest podkreślenie, że zważywszy iż wykluczenie wykonawcy z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter sankcyjny, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, a w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 czy pkt 10 także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez określony okres, uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania podane przez zamawiającego w informacji o tej czynności musi zawierać przedstawienie okoliczności (faktycznych i prawnych) świadczących o wystąpieniu wszystkich okoliczności określonych w przepisie, na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty wykonawcy nie przedstawi okoliczności wskazujących na wystąpienie choćby jednej okoliczności określonej w przepisie na podstawie którego wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, wykluczenie wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji czynność odrzucenia jego oferty, musi być uznana za dokonaną z naruszeniem przepisów Pzp. Nie ulega wątpliwości, że wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp może nastąpić, jeżeli wystąpiły łącznie następujące okoliczności: -wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, -ww. zobowiązanie było zobowiązaniem istotnym, -ww. zobowiązanie nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane, -niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, -rzeczone niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie ww. zobowiązania doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy stwierdzić, że uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ograniczone jest do następujących trzech zdań „W toku badania ofert wpłynęła do zamawiającego informacja o tym, że PARTNER KONSORCJUM - VENED J.P. w dniu 24 stycznia 2018 r. został wybrany do realizacji zadania prowadzonego pod nazwą: Zaprojektowanie i wymiana zewnętrznej ślusarki aluminiowej okiennej i drzwiowej w budynku głównym nr 1 i budynku administracyjnym nr (6) 109 Szpitala Woskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Przedmiot zamówienia obejmował między innymi zaprojektowanie i wykonanie fasady bloku operacyjnego. W okresie trwania gwarancji na wykonane prace, ujawnione zostały usterki, które nie zostały usunięte, co zamawiający potwierdził zwracając się bezpośrednio do 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie (zamawiającego zlecającego roboty). Zamawiający – 109 Szpital naliczył Wykonawcy, firmie V.J., kary umowne w wysokości 157 512,58 zł oraz zlecił wykonanie zastępcze za kwotę 107 994,00 zł brutto.”. Nie może więc ulegać wątpliwości, że w uzasadnieniu tym nie wskazano okoliczności świadczących o tym, że zobowiązanie wynikające z zawartej 24 stycznia 2018 r. ze Szpitalem umowy nr 6/2028/Z, którego J.P. nie wykonał lub nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie było „istotnym zobowiązaniem” w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, że zobowiązanie to nie zostało wykonane lub zostało nienależycie wykonane w znacznym stopniu lub zakresie albo było długotrwale nienależycie wykonywane ani że nie wykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie tego zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego; w przedmiotowym uzasadnieniu w ogóle nie ma mowy o tych kwestiach. Na marginesie należy zauważyć, że nie wynika z niego ponadto, jakiego zobowiązania wynikającego z ww. umowy J.P. nie wykonał lub jakie zobowiązanie nienależycie wykonał albo nienależycie wykonywał. W tym stanie rzeczy uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, nie znajdowało podstaw i musi być ocenione jako niezgodne z tym przepisem bez względu na to, czy okoliczności związane z wykonaniem ww. umowy, w szczególności „naliczenie” J.P. „kar umownych w wysokości 157 512,58 zł” oraz „zlecenie wykonania zastępczego za kwotę 107 994,00 zł brutto” mogłyby skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania. Nawet gdyby przyjąć, że w związku z wykonaniem ww. umowy wystąpiły łącznie wszystkie okoliczności mogące skutkować wykluczeniem Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, wykluczenie takie nie mogło nastąpić ze względu na upływ okresu wykluczenia określonego w art. 111 pkt 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wykluczenie następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, co oznacza, że upływie tego okresu wykluczenie wykonawcy nie jest dopuszczalne. Z ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. wynika, że w uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego w odniesieniu do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jako okoliczność skutkującą wykluczeniem wskazano na to, że doszło do wykonania zastępczego. Podzielając stanowisko wyrażone między innymi w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14 listopada 2023 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 75/23, iż określony w art. 111 pkt 4 Pzp „termin 3 lat należy co do zasady (z uwzględnieniem konkretnego stanu faktycznego sprawy) liczyć od pierwszego zdarzenia będącego podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie”, należy wskazać, że w przypadku wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, gdy doszło do wykonania zastępczego, owym „pierwszym zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia w ramach zdarzeń wymienionych w powołanym przepisie” jest zdarzenie, które zainicjowało sekwencję zdarzeń prowadzącą do wykonania zastępczego, a nie wykonanie (realizacja) wykonania zastępczego czy „zlecenie prac objętych wykonaniem zastępczym”. W sytuacji, gdy jeżeli wykonanie zastępcze jest skutkiem nieusunięcia wad robót budowlanych, które zostały zgłoszone wykonawcy, których wykonawca ich nie usunął w związku z odmową ich usunięcia, za owe „pierwsze zdarzenie” należy uznać odmowę usunięcia wad, a jeżeli ta sama wada była wykonawcy zgłaszana wielokrotnie – najwcześniejszą odmowę usunięcia wad. W konsekwencji nie zasługuje na aprobatę stanowisko, że trzyletni termin określony w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg „od daty realizacji uprawnień do wykonania zastępczego” – czy to od daty „zlecenia” „prac objętych wykonaniem zastępczym” czy od daty odbioru tych prac. Wobec powyższego, w sytuacji – co nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że Szpital wielokrotnie zgłaszał J.P. wystąpienie takiej samej usterki, czyli wady – pomiędzy 17 maja 2019 r. a wrześniem 2022 r., a J.P. ustosunkowywał się do tych zgłoszeń – pierwszy raz 22 października 2019 r., a pismem datowanym na 22 lipca 2020 r. poinformował o odrzuceniu reklamacji – należy przyjąć, że bieg trzyletniego terminu określonego w art. 111 pkt 4 Pzp rozpoczął bieg 22 października 2019 r., względnie 22 lipca 2020 r. Termin ten upłynął zatem w październiku 2022 r. bądź lipcu 2023 r., czyli przed wszczęciem Postępowania. Ze względu na upływ tego terminu Zamawiający nie był zatem uprawniony do wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty, a czyniąc to naruszył art. 111 pkt 4 Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konsekwencją uznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu dotyczących wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp za uzasadnione było uznanie za uzasadnione tych zarzutów w zakresie dotyczącym wykluczenia Odwołującego z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W świetle treści ww. pisma Zamawiającego datowanego na 21 marca 2025 r. należy przyjąć, że przedstawienia informacji wprowadzających go w błąd Zamawiający upatrywał wyłącznie w złożeniu przez J.P. oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wobec braku podstaw do przyjęcia, że J.P. podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a w konsekwencji iż Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp), złożenie przedmiotowego oświadczenia nie może być kwalifikowane jako przedstawienie Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd. W konsekwencji nie sposób było uznać, że Odwołujący podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, zatem wykluczenie Odwołującego z Postępowania na podstawie tego przepisu i odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp naruszało te przepisy. Zarzuty przedstawione w odwołaniu nie były natomiast uzasadnione w zakresie naruszenia art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Konieczne jest wskazanie, że ustępy 1, 2 i 3 art. 289 Pzp stanowią trzy odrębne przepisy zawierające trzy różne normy prawne, a w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie poszczególnych z tych przepisów w związku z określoną czynnością lub zaniechaniem czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z danym z tych przepisów. W odniesieniu do art. 239 ust. 1 Pzp należy zaś stwierdzić, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie tego przepisu, a ponadto, iż przepis ten zawiera normę regulującą czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega zaś wątpliwości, że Zamawiający takiej czynności w Postępowaniu nie dokonał, odwołanie nie zostało także wniesione wobec zaniechania dokonania takiej czynności. Brak więc było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 289 ust. 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy należało uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia, oferta Odwołującego mogła zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W sytuacji, gdy Izba stwierdziła naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 Pzp oraz art. 111 pkt 4 Pzp brak było przy tym podstaw do nakazania wykonania lub powtórzenia lub unieważnienie innych czynności zamawiającego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia transakcji, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 7.380 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b i d ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Zamawiający na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak wynika ze złożonego do akt sprawy rachunku, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszty dojazdu pełnomocników na rozprawę obejmujące „opłaty za autostradę” w wysokości 144 złote i „kilometrówkę za samochód” w wysokości 770 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia dwóch pełnomocnictw w wysokości 34 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2 lit. a i b ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, wynoszącej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu obejmujących „kilometrówkę za samochód” należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. rachunku, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 670 kilometrów oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Odwołującego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1 lit. b ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Odwołującego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Odwołującego do jazdy innej niż jazdy lokalne, jaką niewątpliwie jest przejechanie na rozprawę odległości wynoszącej 670 kilometrów. Mając ponadto na uwadze, że z treści § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia Izba kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt KIO 2213/24 WYROK Warszawa, dnia 17 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Poznań przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Altix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez wykonawcę Ensafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ​ Sygn. akt KIO 2213/24 UZASADNIENIE W dniu 24 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyEnsafe spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabierzowie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pod nazwą „Dostawę krzeseł ewakuacyjnych” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Miasto Poznań (dalej jako „Zamawiający”) na czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) „poprzez odrzucenie oferty EnSafe sp. z o.o. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, przez przyjęcie, że Wykonawca nie podał ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego, mimo że niezgodność taka nie wystąpiła, gdyż Zamawiający wypełnił rzeczoną pozycję formularza cenowego i podał cenę dla tej pozycji”. Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty EnSafe sp. z o.o., a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności poinformowania o wykonawcach, których oferty nie zostały odrzucone, zgodnie z art. 287 ust. 3 pkt 1 PZP oraz skierowania do EnSafe sp. z o.o. zaproszenia do negocjacji ofert zgodnie z art. 289 ust. 1 PZP”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Altix spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 kwietnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00269381/01. W punkcie VI. 9. specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SW Z”) Zamawiający określił, że „Dokumenty/oświadczenia składające się na ofertę: 1) Formularz ofertowy – załącznik nr 1 do SW Z, 2) Formularz cenowy – załącznik nr 1 do Formularza ofertowego (…)”. W punkcie VII. 2. SW Z określono, iż „Oferta i wszystkie inne wymagane oświadczenia muszą być złożone na drukach formularzy zamieszczonych na platformie zakupowej lub przepisanych z zachowaniem pełnego zakresu treści.”. Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, miał treść „Formularz cenowy Cena jednostkowa netto [zł] Wartość netto [zł] kolumna 4 x5 Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT Wartość brutto kolumna 6+8 5 6 7 8% 8 9 Lp. Nazwa Jednostka Ilość 1 1 2 Krzesło ewakuacyjne Pokrowiec/szafka na krzesło ewakuacyjne Oznakowanie AAE060 Tablica informacyjna o dofinansowaniu PFRON Cykl szkoleń w lokalizacjach Zamawiajacego, dla wskazanych pracowników (maksymalnie 165 osób) RAZEM 3 szt. 4 49 szt. 49 23% szt. 98 23% szt. 5 23% ______ 5 23% 2 3 4 5 X ”. Zamawiający opublikował datowane na 7 maja 2024 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 284 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), Zamawiający przekazuje treść pytań, które wpłynęły od Wykonawców wraz z odpowiedziami w postępowaniu na: Dostawę krzeseł ewakuacyjnych. (…) Pytanie 4: (…) Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że w sytuacji, gdy krzesło ewakuacyjne wraz z pokrowcem/szafką stanowi komplet, Wykonawca zobowiązany jest to uzupełnienia poz. lp. 1, 3-5 Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego – tym samym: − poz. 1 dotyczyć będzie kompletu (tj. krzesło ewakuacyjne wraz z pokrowcem/szafką), objętego stawką VAT 8%, − poz. 2 należy pozostawić niewypełnioną. Natomiast, gdy oferowane przez Wykonawcę krzesło ewakuacyjne nie stanowi kompletu z pokrowcem/szafką, wówczas Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia wszystkich pozycji Formularza cenowego. (…)”. Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, przy czym złożony przezeń Formularz cenowy, sporządzony według w wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, miał treść „Formularz cenowy Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5 6 149 450,00 zł Lp. Nazwa Jednostka Ilość Cena jednostkowa netto [zł] 1 2 3 4 5 1 Krzesło ewakuacyjne szt. 49 3 050,00 zł szt. 49 szt. 98 30,00 zł 2 940,00 zł 23% 676,20 zł 3 616,20 zł szt. 5 100,00 zł 500,00 zł 23% 115,00 zł 615,00 zł ______ 5 12 747,20 zł 165 637,20 zł 2 3 4 5 Pokrowiec/szafka na krzesło ewakuacyjne Oznakowanie AAE060 Tablica informacyjna o dofinansowaniu PFRON Cykl szkoleń w lokalizacjach Zamawiajacego, dla wskazanych pracowników (maksymalnie 165 osób) RAZEM Stawka podatku VAT Wartość podatku VAT 7 8 11 956,00 zł 8% Wartość brutto kolumna 6 + 8 9 161 406,00 zł 23% 23% 152 890,00 zł X ”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 19 czerwca 2024 r. pismo (dalej jako „Zawiadomienie”) o treści „Działając na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „ustawą”), Zamawiający informuje o Wykonawcy, którego oferta nie została odrzucona wraz z podaniem punktacji przyznanej ofercie w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację. Oferta nr 3 – Altix Sp. z o. o., ul. Modlińska 246c, 03-152 Warszawa, otrzymała 100,00 pkt, w tym: 1) w kryterium cena: 60,00 pkt; 2) w kryterium gwarancja wraz z serwisem i konserwacją: 40,00 pkt. Uzasadnienie faktyczne Oferta jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Uzasadnienie prawne Art. 289 ust. 1 ustawy: „W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 ustawy, Zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3 ustawy, zaprasza jednocześnie Wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli Zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2 ustawy, zaproszenie kieruje do tych Wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez Zamawiającego”. Ponadto, działając na podstawie art. 287 ust. 3 pkt 2) ustawy, Zamawiający informuje o Wykonawcach, których oferty zostały odrzucone: (…) Oferta nr 4 – EnSafe Sp. z o. o., ul. Krakowska 390, 32-080 Zabierzów, Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca w Formularzu cenowym – Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, nie podał cen dla wszystkich pozycji, tj. ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego. Zgodnie z pkt III. 1. 1)-3) SW Z, przedmiot zamówienia obejmował dostawę i montaż 49 nowych krzeseł ewakuacyjnych wraz z pokrowcami lub szafkami, oznakowaniem i szkoleniami z obsługi krzeseł. Ponadto, Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z z dnia 07.05.2024 r. (odpowiedź na pytanie 4) wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest do uzupełnienia (z wyłączeniem poz. 2) wszystkich pozycji Formularza cenowego. Uzasadnienie prawne: Art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawioną w trakcie rozprawy Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp nie był uzasadniony. Zgodnie z tym przepisem „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Należy wskazać, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. akt KIO 124/22). Ponadto wymaga zauważenia, iż w przypadku, gdy odwołanie jest wnoszone na czynność odrzucenia oferty – zważywszy na treść art. 253 ust. 1 pkt 2) Pzp, zgodnie z którym „niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne” – Izba ocenia zgodność z przepisami Pzp czynności odrzucenia oferty wykonawcy w granicach treści uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności podanego przez zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy. W konsekwencji odwołanie na czynność odrzucenia oferty wykonawcy Izba rozpoznaje w granicach treści przedmiotowego uzasadnienia oraz przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp. Nie było sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego, że z opublikowanej w piśmie datowanym na 7 maja 2024 r. odpowiedzi na pytanie 4, określającej sposób uzupełnienia Formularza cenowego, stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, wynikają warunki dotyczące Postępowania, które stanowią warunki zamówienia, o których mowa zarówno w art. 7 pkt 29) Pzp, zgodnie z którym „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”, oraz w art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, jak również to, że treść sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, formularza cenowego złożonego przez Odwołującego w Postępowaniu stanowi treść jego oferty. Kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia sprawy było to, czy Odwołujący „Formularzu cenowym – Załącznik nr 1 do Formularza ofertowego” podał „ceny dla wszystkich pozycji, tj. cenę za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego”, gdyż w zakresie pozostałych okoliczności powołanych w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Odwołującego strony i uczestnik postepowania odwoławczego nie pozostawali w sporze. W ocenie Izby nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, że uzupełnienie przez niego „pozycji 5 formularza cenowego, dotyczącej przeprowadzenia cyklu szkoleń” (a w istocie pól w znajdujących się w tym formularzu tabeli w wierszu oznaczonym l.p. 5 w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8”) poprzez umieszczenie w nich „zapisu „- zł””, „oznacza, że realizacja tej części zamówienia nastąpi bez dodatkowej opłaty”, gdyż „zapis taki jest pod względem znaczeniowym całkowicie równoważny z wpisaniem do formularza cenowego kwoty „0 zł” i jest powszechnie stosowany w różnego rodzaju dokumentach, w tym o charakterze handlowym lub biznesowym”, czyli że „pozycja 5 została przez Wykonawcę wypełniona”. Nie sposób uznać, że obowiązkowi „uzupełnienia Formularza cenowego”, o którym mowa w opublikowanej w piśmie datowanym na 7 maja 2024 r. odpowiedzi na pytanie 4 (czy to w zakresie „poz. lp. 1, 3-5 Formularza cenowego”, czy to wszystkich pozycji Formularza cenowego), czyni zadość umieszczenie w nim „zapisu” „- zł”. Wydaje się nie ulegać wątpliwości, że „uzupełnienie wszystkich pozycji formularza cenowego” (z wyłączeniem poz. 2) nie miało polegać na wpisaniu czegokolwiek w znajdującej w formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego tabeli (w tym w wierszu oznaczonym l.p. 5) w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8”, lecz na określeniu (podaniu) cen i wartości w ww. kolumnach. Należy stwierdzić, że w zakresie tej części treści oferty składanej przez Przystępującego, która zawarta była w tym formularzu, podstawowe znaczenie miało określenie w znajdującej w tym formularzu tabeli (w tym w wierszu oznaczonym l.p. 5) ceny jednostkowej netto w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]”, gdyż wartości podane w tej tabeli w kolumnach oznaczonych „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” w istocie obliczane były na podstawie ceny jednostkowej netto. Niewątpliwe jest, że cenę (jej wysokość) określa się w jednostkach pieniężnych, z czego wynika, że jej określenie może nastąpić jedynie wartością liczbową. Wymaga przy tym zauważenia, że w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]” już w samym oznaczeniu kolumny Zamawiający określił, że cenę jednostkową netto wykonawca zobowiązany jest wyrazić w określonych jednostkach pieniężnych - w złotych (to samo dotyczy kolumny oznaczonej „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”). Wpisanie zatem „zł” w polach w znajdującej się w ww. formularzu cenowym tabeli w wierszu oznaczonym l.p. 5 w kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]” i „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, oznaczającego jednostkę pieniężną, w istocie było zbędne, gdyż nie mogło określać treści oferty. W konsekwencji nie sposób uznać, że rzeczona cena jednostkowa netto może być określona w inny sposób niż wartością liczbową, w szczególności znakami graficznymi „- zł” (bądź znakiem graficznym „-”), które niewątpliwie wartości liczbowej nie wyrażają. Mając na względzie opisane powyżej powiązanie ceny jednostkowej netto podanej w kolumnie oznaczonej „Cena jednostkowa netto [zł]” z wartościami podanymi w tej tabeli w kolumnach oznaczonych „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” powyższe należy odnieść również do tych wartości. Wobec powyższego brak było podstaw do przyjęcia, że wpisanie „- zł” w tabeli znajdującej w złożonym przez Odwołującego formularzu cenowym sporządzonym według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do Formularza ofertowego w wierszu oznaczonym l.p. 5 kolumnach oznaczonych „Cena jednostkowa netto [zł]”, „Wartość netto [zł] kolumna 4 x 5”, „Wartość podatku VAT” i „Wartość brutto kolumna 6 + 8” określało przedmiotowe ceny i wartości jako „0”, a tym samym że „- zł” oznacza to samo co „0 zł” (czy „0”). W tym stanie rzeczy nie znajdowało uzasadnienia uznanie za nieprawidłowe stanowiska Zamawiającego, że Przystępujący w ww. formularzu „nie podał ceny za przeprowadzenie cyklu szkoleń w lokalizacjach Zamawiającego”, a tym samym iż treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, a czynność jej odrzucenia dokonana została z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Wobec powyższego Izba w punkcie 1. wyroku oddaliła odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na dostawy o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Wobec oddalenia odwołania w całości stosownie do § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku obciążyła kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 2035/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Tomasz Skowroński na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kamieński przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy T. Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 1 221 zł 02 gr (słownie: tysiąc dwieście dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 821 zł 02 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwadzieścia jeden złotych dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………. Sygn. akt: KIO 2035/24 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Kamieński (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Przebudowa odcinków ciągu komunikacyjnego dróg powiatowych nr 1031Z i nr 1024Z pomiędzy miejscowościami Gostyniec i Pobierowo” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00252141/01. W dniu 10 czerwca 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący” lub „STRABAG”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na zaniechania i czynności Zamawiającego podjęte w Postępowaniu, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty T. Polska Sp. z o.o. (dalej jako „wykonawca T.”, „Przystępujący” lub „Wykonawcy przystępujący”), zakwalifikowaniu i następnie zaproszeniu wykonawcy T. do negocjacji i w dalszej kolejności zaproszeniu wykonawcy T. do złożenia oferty dodatkowej, pomimo że oferta wykonawcy T. złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu powinna zostać odrzucona, albowiem: -jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „znku”); -zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 i 2 pkt 1) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., pomimo że: a)wykonawca T. nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że istotna część składowa oferty, tj. pozycja pn. Warstwa wyrównawcza z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm, ujęta w pozycji 81 kosztorysu ofertowego załączonego przez wykonawcę T. do wyjaśnień z dnia 23.04.2024 r. nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)wykonawca T. skalkulował koszt wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego AC16W 50/70; gr. min. 4 cm przyjmując do tego cenę jednostkową za wykonanie warstwy wyrównawczej na poziomie 53,06 zł/t, która to wartość jest kilkukrotnie zaniżona w stosunku do cen występujących na rynku, gdzie sam średni koszt 1 t mieszanki mineralno – asfaltowej do warstw wiążących AC16W oscyluje w przedziale 285,00 zł - 370,00 zł, a średnia cen wynosi 332,90 zł; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T. w sytuacji, gdy złożona przez niego oferta w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ: a)nie uwzględnia wykonania warstwy wyrównawczej z betonu asfaltowego o min. grubości 4 cm na całej powierzchni wynikającej z dokumentacji projektowej i wymagań Zamawiającego; b)nie uwzględnia transportu masy mineralno-asfaltowej na plac budowy na potrzeby wykonania warstwy wyrównawczej, a także wystarczającego zaangażowania sprzętowego pozwalającego wykonać żądany przez Zamawiającego zakres prac; c)nie uwzględnia szeregu pozycji wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z odpowiedziami udzielonymi w ramach wyjaśnień SW Z oraz przedłożoną dokumentacją projektową, które szczegółowo wymienione zostały w uzasadnieniu odwołania; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego: a)na dokonaniu inżynierii kosztorysowej w złożonej przez tego wykonawcę ofercie w sposób skutkujący nieuwzględnieniem całości prac i kosztów niezbędnych do wykonania zamówienia i w rezultacie złożeniu oferty, która jedynie pozornie pozwala na realizację przedmiotu Postępowania; b)złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę i niepokrywającej całości kosztów realizacji inwestycji zgodnie z warunkami zamówienia w celu jego uzyskania, co jednocześnie zmierza do pozbawienia Odwołującego możliwości uzyskania analogicznego rezultatu i uzyskania nad nim przewagi konkurencyjnej; a w konsekwencji ww. zarzutów 4)art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy T., a przez to nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -unieważnienia czynności zakwalifikowania oferty wykonawcy T. i zaproszenia wykonawcy T. do negocjacji, -unieważnienia czynności zaproszenia wykonawcy T.a do złożenia oferty dodatkowej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu, -odrzucenia oferty wykonawcy T.. Uzasadniając zachowanie terminu do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, co następuje: W dniu 03.06.2024 r. Zamawiający zamieścił informację z otwarcia ofert dodatkowych, z której wynika wyraźnie, że pomimo podnoszonych w Postępowaniu zastrzeżeń względem oferty wykonawcy T. złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający dokonał jej pozytywnej oceny (tj. nie odrzucił tej oferty). W dniu 24.05.2024 r. Zamawiający zaprosił STRABAG do negocjacji. Ze względu na tryb, w którym prowadzone jest Postępowanie (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), Zamawiający zobligowany był stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp poinformować STRABAG o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Pismo Zamawiającego z dnia 24.05.2024 r. takiego uzasadnienia faktycznego i prawnego nie zawiera. Tymczasem jak wskazuje się w doktrynie, „w świetle art. 287 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego.” . W rezultacie powyższego, Zamawiający uniemożliwił STRABAG weryfikację prawidłowości czynności oceny oferty wykonawcy T., a w dalszej kolejności czynności zaproszenia ww. wykonawcy do negocjacji i w ich następstwie umożliwienia złożenia temu podmiotowi oferty dodatkowej. O tym, że Zamawiający w pełni aprobuje ofertę wykonawcy T. złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie dostrzegając przy tym żadnych podstaw do jej odrzucenia STRABAG powziął wiedzę dopiero z chwilą otwarcia ofert dodatkowych. Z tej czynności można dopiero wywnioskować jakie jest ostateczne stanowisko Zamawiającego względem oferty wykonawcy T., gdyż umożliwił temu wykonawcy złożenie oferty dodatkowej. Otwarcie ofert dodatkowych w dniu 04.06.2024 r. jest więc pierwszym zdarzeniem, w związku z którym STRABAG mógł powziąć wiadomość (a nie jedynie czynić domniemania) o zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy T. przez Zamawiającego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca T.. W piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawca T. wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako wniesionego z uchybieniem terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, a ewentualnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Przystępujący przedstawił w szczególności następującą argumentację: Zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia – nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego – 24 maja 2024 r., tj. w dniu otrzymania zaproszenia do negocjacji. Termin na wniesienie odwołania upłynął zatem z dniem 29 maja 2024 r., co oznacza, że wywiedzione przez Odwołującego odwołanie winno zostać odrzucone, jako spóźnione. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odmiennie postępuje zamawiający w trybie z art. 275 pkt 3 ustawy Pzp (z obligatoryjnymi negocjacjami), informując „równocześnie każdego z wykonawców z osobna” o okolicznościach dotyczących jego oferty (vide art. 287 ust. 4 ustawy Pzp). Stosownie zaś do art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Ofertę wykonawcy niezaproszonego do negocjacji uznaje się za odrzuconą. Porównawczo, zgodnie z ust. 3 i 4 ww. przepisu, jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, kontynuuje postępowanie. Jeżeli liczba wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, jest mniejsza niż 3, zamawiający w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, może kontynuować postępowanie, zapraszając do negocjacji ofert tych wykonawców, albo unieważnia postępowanie. Normy zawarte w ust. 1 oraz 3 i 4 komentowanego artykułu są ze sobą nierozerwalnie związane. Ustawodawca w ust. 1 dokonał rozróżnienia sposobu postępowania zamawiającego w zależności od tego, czy postępowanie toczy się w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), czy trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp), stanowiąc, iż zamawiający może zaprosić lub zaprasza wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu, do negocjacji. W wariancie drugim zaproszenie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie którejkolwiek przesłanki wymienionej w art. 226 ust. 1 ustawy Pzp i – jeżeli przewidziane zostało ograniczenie liczby wykonawców zapraszanych do udziału w negocjacjach zostali do nich zakwalifikowani w procedurze określonej przez zamawiającego zgodnie z 28 ustawy Pzp. Z kolei w wariancie trzecim należy mieć na uwadze ograniczenie przesłanek odrzucenia ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, dokonane w art. 287 ust. 2 (vide P. Wójcik [w:] A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 289.). Podobnie wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych [w:] "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", wyd. II, H. Nowak, M. Winiarz (red.), https://ekomentarzpzp.uzp.gov.pl/prawozamowien-publicznych/art-289, że zarówno w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp), jak i w wariancie trzecim (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) trybu podstawowego zamawiający kieruje zaproszenie do wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu nie podlegały odrzuceniu. Z powyższego wynika zatem, że ocena ofert pod kątem podstaw odrzucenia powinna nastąpić jeszcze przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że katalogi przesłanek odrzucenia uwzględniane dla wariantu drugiego (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp) i dla wariantu trzeciego (art. 275 pkt 3 ustawy Pzp) są różne. W wariancie drugim trybu podstawowego art. 226 ustawy Pzp, określający przesłanki odrzucenia oferty, ma zastosowanie w całości, co oznacza, że zamawiający sprawdza oferty pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia. Tak więc przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający winien zbadać ich oferty, złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, pod kątem podstaw odrzucenia. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, nie ulega wątpliwości, że zarówno Odwołujący, jak i Wykonawca przystępujący zostali przez Zamawiającego w dniu 24 maja 2024 r. jednocześnie poinformowani zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, o przystąpieniu do negocjacji, ze wskazaniem każdej ze Stron, iż żadna z dwóch złożonych ofert nie została przez Zamawiającego odrzucona. Zamawiający opierając się m.in. na treści art. 287 ust. 3 ustawy Pzp przedstawił wszelkie wymagane w tym przepisie informacje, a w szczególności nie wskazał, że którakolwiek z ofert (a przede wszystkim oferta Wykonawcy przystępującego) została odrzucona. Co więcej, biorąc pod uwagę treść art. 287 ust. 3 i art. 289 ust. 1 i 2 ustawy Pzp należy przyjąć, że Zamawiający przed skierowaniem przedmiotowego zaproszenia, stanowiącego jednocześnie informację, o której mowa w art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, dokonał pełnej oceny ofert, w kontekście wszystkich przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 226 ustawy Pzp (do czego wszakże był zobligowany). Wykonawca przystępujący co prawda nie dysponuje zaproszeniem do negocjacji, które zostało skierowane do Odwołującego, tym niemniej posiada wiedzę (ale także doświadczenie życiowe), które wskazują, że zaproszenie otrzymane przez Odwołującego było tożsame z tym, które otrzymał Wykonawca przystępujący. Z ostrożności procesowej Wykonawca przystępujący zwraca się do Izby o zobowiązanie Zamawiającego do jego przedłożenia, albowiem Zamawiający – mimo wniosku Wykonawcy przystępującego – tego zaproszenia nie przesłał. W związku z powyższym, kategorycznie należy stwierdzić, że Odwołujący dowiedział się (a z pewnością przy dołożeniu należytej staranności powinien był się dowiedzieć) o okoliczności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania już 24 maja 2024 r. W tym bowiem dniu powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy przystępującego (a poza ofertą Odwołującego, była to jedyna złożona w postępowaniu oferta), po jej zbadaniu w kontekście wszelkich przesłanek określonych w art. 226 ustawy Pzp. Fakt ten potwierdza zarazem powzięcie przez Odwołującego wiedzy o skierowanych do Wykonawcy przystępującego wezwaniach w zakresie rażąco niskiej ceny oraz o składanych przezeń wyjaśnieniach (a więc fakcie badania przesłanek odrzucenia oferty przez Zamawiającego) już 26 kwietnia 2024 r. i 20 maja 2024 r., co wynika explicite z wiadomości Zamawiającego skierowanej do Wykonawcy przystępującego. Po dacie 24 maja 2024 r. nie nastąpiły żadne nowe okoliczności faktyczne w zakresie objętym zarzutami odwołania. Bez znaczenia w kontekście biegu terminu do wniesienia odwołania mają zastrzeżenia Odwołującego co do wypełnienia przez Zamawiającego dyspozycji art. 287 ust. 3 tiret pierwsze ustawy Pzp – podania uzasadnienia faktycznego i prawnego. Po pierwsze przepis ten nie określa jak bardzo szczegółowe winno być owe uzasadnienie, a przy tym do którego z elementów zawiadomienia miałoby się de facto odnosić, a po drugie, nawet gdyby uznać, że uzasadnienie zaproszenia do negocjacji z 24 maja 2024 r. było niewystarczające, to bynajmniej nie oznacza to, że z tym dniem Odwołujący nie powziął już wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego. Tego rodzaju wadliwość czynności Zamawiającego, polegająca na braku czy też lakoniczności uzasadnienia faktycznego lub prawnego, mogłaby być rozpatrywana co najwyżej jako przejaw odrębnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, który to również mógłby stanowić podstawę do wniesienia przez Odwołującego odwołania (czego Odwołujący nie uczynił). Natomiast nawet sama formalna wadliwość w tym zakresie nie niweczy czynności zawiadomienia Odwołującego w trybie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp i powzięcia przez niego wiedzy o okolicznościach stanowiących podstawę jego odwołania. Trudno wyobrazić sobie jak inaczej Zamawiający miałby jeszcze przedstawić informacje m.in. o ofertach, które nie podlegają odrzuceniu, czy o przyznanej im punktacji, jak choćby właśnie poprzez przedstawienie tych faktów w treści zawiadomienia (co Zamawiający uczynił). Idąc tokiem przedstawionym przez Odwołującego Zamawiający powinien był wykazać w treści zawiadomienia, że poszczególna oferta nie podlega odrzuceniu, wskazując przy tym szczegółowo każdą z przeanalizowanych przezeń przesłanek odrzucenia oferty, wyjaśniając końcowo przyczyny, dla których przesłanka ta nie wystąpiła, co stanowiłoby swoiste novum na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W kontekście powzięcia przez Odwołującego wiedzy o nieodrzuceniu oferty Wykonawcy przystępującego wystarczające byłoby zasadniczo nieujęcie w treści zawiadomienia z art. 287 ust. 3 P.z.p. informacji o tym, że którakolwiek z ofert została odrzucona – gdyż per se świadczyłoby to, że wszystkie oferty zostały przez Zamawiającego pozytywnie zweryfikowane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (Rozdział III ust. 1 SWZ). Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. W dniu 24 maja 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo informujące o wynikach oceny ofert oraz zawierające zaproszenie do negocjacji. Jako podstawę prawną Zamawiający podał art. 287 ust. 3 oraz art. 289 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1)których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2)których oferty zostały odrzucone, 3)którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 289 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. W ww. piśmie z dnia 24 maja 2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 287 ust. 3 ustawy Pzp, poinformował o wynikach dokonanej oceny ofert – ofercie Odwołującego przyznano 77,56 pkt, a ofercie Przystępującego – 100 pkt. Skoro ofercie Przystępującego zostały przyznane punkty w ramach oceny ofert, to oczywiste jest, że oferta ta nie została przez Zamawiającego odrzucona. Dobitnie potwierdza to fakt, że w ww. piśmie Zamawiający nie poinformował o odrzuceniu oferty Przystępującego. Z powyższego wynika, że o fakcie uznania oferty Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu Odwołujący powziął wiedzę w dniu 24 maja 2024 r. w konsekwencji przekazania mu przez Zamawiającego pisma informującego o wynikach oceny ofert. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego upłynął w dniu 29 maja 2024 r. Zgodnie bowiem z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jak natomiast wynika z treści uzasadnienia odwołania podniesione w nim zarzuty odnoszą się do czynności badania ofert, która miała miejsce przed wysłaniem przez Zamawiającego ww. pisma z dnia 24 maja 2024 r. W konsekwencji powyższego należało stwierdzić zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Argumentację Odwołującego dotyczą braku uzasadnienia faktycznego i prawnego przekazanych przez Zamawiającego wyników oceny ofert Izba uznała za nietrafną. W ocenie składu orzekającego Izby, w odniesieniu do ofert, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone, co do zasady nie ma potrzeby, jak i obowiązku, przedstawienia takiego uzasadnienia. Jeżeli jednak Odwołujący uważał, że brak takiego uzasadnienia uniemożliwiał mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej, powinien był wnieść w tym zakresie odwołanie - czego nie uczynił. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………….…………. …

…Sygn. akt: KIO 1916/24 WYROK Warszawa, dnia 20 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności mających miejsce w postępowaniu, które nastąpiły po czynności zaproszenia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachoraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2.Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachtytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 329 zł 45 gr (słownie: trzysta dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego na posiedzenie i rozprawę, 3.2.zasądza od zamawiającego Teatru im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycachkwotę 13 929 zł 45 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dwadzieścia dziewięć złotych czterdzieści pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1916/24 Uzasadnienie Zamawiający – Teatr im. W.S. w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Modernizacja dachu i elewacji budynku Małej Sceny”, znak MI.2610.2.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia 2024 r., za numerem 2024/BZP 00277921/01. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołanie wniósł wykonawca ALTERECO sp. z o.o. z siedzibą w Iwierzycach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechania zaproszenia Wykonawcy do negocjacji. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy, w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (1), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień potwierdzających, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny ze wskazaniem konkretnych informacji jasno wyartykułowanych w dodatkowym wezwaniu tj. w zakresie składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny; w przypadku nieuwzględnienia wyżej podniesionego zarzutu (2), działając z tzw. ostrożności procesowej zarzut ewentualny, tj.: - naruszenie art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w związku z art. 128 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie unieważnienia czynności wezwania z dnia 7 maja 2024 r. i zaniechanie wystosowania prawidłowego i kompleksowego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i braków stwierdzonych podczas badania podmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2) unieważnienie czynności zaproszenia Wykonawców Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, 3) przeprowadzenia ponownego badania ofert i oceny, a w ramach czynności badania – w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych o nakazanie odpowiednio Zamawiającemu wezwanie Altereco sp. z o.o. do uzupełnienia w wyznaczonym terminie referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty budowlanej wskazanej w poz. 3 Wykazu robót (zał. Nr 10 do SWZ) bądź przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z oraz wezwanie do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do poszczególnych składników kosztów pracy robotników zatrudnionych przy wykonywaniu robót budowlanych. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zgodnie z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2024 r. wystosował do Odwołującego wezwanie na do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a następnie w dniu 7 maja br. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do złożenia dokumentów wskazanych w ww. piśmie na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w przedmiotowym postepowaniu oraz na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp wezwał do wyjaśnień istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji z uwagi, iż cena ta w ocenie Zamawiającego wydaje się rażąco niska w stosunku do oszacowanej przez niego wartości zamówienia. Wykonawca zastosował się do ww. wezwania i w dniu 10 maja 2024 r. złożył wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami oraz ustosunkował się do podmiotowych środków dowodowych w zakresie roboty budowlanej dotyczącej Remontu budynku nr 5 w Rzeszowie wg Projektu etap II. Zamawiający w dniu 28 maja 2024 r. zaprosił do negocjacji ofert Wykonawców: Treebud sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo remontowo budowlane REMBUD sp. z o.o. i jednocześnie poinformował pozostałych Wykonawców w tym Odwołującego o odrzuceniu ich ofert. Co do zarzutu 1 odwołania Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego budzi istotną wątpliwość czy Zamawiający wnikliwie zapoznał się ze złożonymi wyjaśnieniami. Jeżeli tak, to zupełnie niezrozumiałym jest fakt, dlaczego posługuje się stawką 27 zł, skoro Odwołujący wskazał, iż przy kosztorysowaniu robót przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto (bez narzutów) a z narzutami 43,94 zł uwzględniając wszystkie składniki kosztów pracowników, zarządu, organizacji itp. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, iż w związku rozliczeniem ryczałtowym oraz brakiem doprecyzowania kalkulacji oferty w SW Z Zamawiający powinien brać pod uwagę jedynie całość wartości zamówienia/oferty, a nie jej czynniki składowe. W wyroku z dnia 22 grudnia 2017 r., KIO 2588/17, Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła pogląd wyrażany w przeważającej części orzecznictwa, iż co do zasady w zakresie rażąco niskiej ceny, należy brać pod uwagę całościową cenę oferty. Natomiast, ceny składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji, kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego (w tym interesu publicznego), przed koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie. A zatem, przesłanką stosowania regulacji dotyczących rażąco niskiej ceny powinno być zagrożenie należytego wykonania umowy. W sytuacji, kiedy podczas wykonywania umowy rozliczenia zamawiającego i wykonawcy będą odbywały się na podstawie cen jednostkowych, z całą pewnością zamawiający powinien dokonać weryfikacji tych cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. W sytuacji wynagrodzenia ryczałtowego za całość przedmiotu umowy, ceny jednostkowe czy też poszczególne koszty w zakresie rażąco niskiej ceny przestają mieć znaczenie. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający całkowicie dowolnie uznał, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a podane powody odrzucenia oferty nie tylko budzą poważne wątpliwości, ale są również sprzeczne z wyjaśnieniami Odwołującego. Zamawiający oparł się przy tym na własnej i nieuprawnionej interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co doprowadziło go do błędnych wniosków i uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zgodnie ze stosowanym per analogia legis przepisem art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp - przy podjęciu czynności odrzucenia oferty przed wyborem oferty najkorzystniejszej - Zamawiający zobowiązany jest przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne czynności odrzucenia w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, bowiem to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Odwołujący podkreślił, iż czynność odrzucenia oferty danego wykonawcy jest najdalej idącą w skutkach prawnych czynnością, pozbawiającą wykonawcę szans na uzyskanie zamówienia publicznego. Tym bardziej czynność ta powinna być kompleksowo uzasadniona, tak aby była ona weryfikowalna, nie tylko przez wykonawcę, którego oferta została odrzucona, ale przez każdy podmiot, który byłby zainteresowany prześledzeniem procesu decyzyjnego zamawiającego. Zamawiający powinien zatem w sposób jasny, przejrzysty i rzeczowy wyjaśnić i opisać przyczyny, które legły u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, iż lektura uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego potwierdza, że czynność ta jest obarczona wadą, a niniejsze odwołanie i formułowane zarzuty w zakresie odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę składane jest niejako na wyczucie. Odwołujący podkreślił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie powinna zostać odrzucona. Przedstawione wyjaśnienia zawierają bowiem wszystkie elementy jakie Zamawiający przewidział w przedmiocie zamówienia, zaś wskazane wyliczenia wykazują, że Odwołujący skalkulował wszystkie wymagane koszty z uwzględnieniem swojego zysku, co znajduje uzasadnienie w cenach jednostkowych zawartych w kosztorysie przedłożonym wraz z wyjaśnieniami oraz stosownych dowodach (m.in. oferta dostawcy, koszt zatrudnienia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia ze wskazaniem wysokości miesięcznego wynagrodzenia poszczególnych osób). Największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników. Odwołujący zaznaczył, iż rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku. W jednym bowiem przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś - wprost przeciwnie, różnice w cenie oferty nawet przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia – mogą być w danych okolicznościach uzasadnione. Zgodnie z powyższym poglądem orzecznictwa i doktryny Odwołujący podkreślił, że jeżeli wykonawca na wezwanie Zamawiającego przedstawi prawidłowe założenia i sposób kalkulacji ceny, a także okoliczności, które pozwalają ograniczyć koszty, oferowana cena - nawet jeśli jest niższa od cen oferowanych przez niektórych innych wykonawców – nie może być uznana za nieprawidłową. Zatem jeśli wyjaśnienia jako całość są wiarygodne, rzetelnie przedstawiają przyjęte przez wykonawcę założenia, a wartości przyjęte do kalkulacji ceny nie są nierealne, to nie ma podstaw do odrzucenia oferty W swej istocie uzasadnienie Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego polega jedynie na wskazaniu treści art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, i stwierdzenia cyt: „iż „(…) przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” a do tego ogólnikowego, a przede wszystkim sprzecznego ze złożonymi wyjaśnieniami twierdzenia, nie sposób się odnieść. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia w zakresie istotnej ceny składowej tj. ceny robót remontowych i renowacyjnych: remont elewacji Ponadto, Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane powinny obligatoryjnie obejmować zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy pzp. Zamawiający nie żądał wyszczególnienia składników kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych, tj. z rozbiciem na m.in. płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe – dodatki funkcyjne, płace uzupełniające (zasiłki, wynagrodzenia za czas urlopu, odprawy emerytalne, obligatoryjne obciążenia płac z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, FGŚP czy też odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych). Treść wezwania ma istotne znaczenie dla wymaganych przez zamawiającego wyjaśnień. Ze względu na doniosłe skutki, jakie wywołać może procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny (odrzucenie oferty, następstwem czego jest brak możliwości uzyskania zamówienia i zysku z jego realizacji) wykonawca nie może się domyślać podstaw skierowanego do niego wezwania. Przeciwnie -treść wezwania powinna wykonawcy pozwolić na dobór odpowiedniej argumentacji i dowodów, które łącznie pozwolą przekonać zamawiającego o braku podstaw do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę (tak: wyrok z dnia 17 marca 2021 r., KIO 520/21). W związku z powyższym, wyjaśnienia wykonawcy w zakresie ceny winny być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty i w jaki sposób przekładają się one na poziom kosztów, czy jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać (tak: wyrok z dnia 16 marca 2021 r., KIO 293/21). Przy czym nie można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, który zaniechał wyjaśnienia składników ceny w określony sposób, w sytuacji, gdy treścią wezwania Zamawiającego nie był do tego zobowiązany. Odwołujący w udzielonych wyjaśnieniach zawarł wszystkie żądane w wezwaniu informacje. W sposób spójny i przekonujący wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przedstawił bowiem kosztorys ofertowy robót ze wskazaniem czynników cenotwórczych, przedstawił również wykaz pracowników sporządzony wraz z wysokością ich miesięcznego wynagrodzenia. Głównym elementem, stanowiącym największy koszt realizacji przedmiotu zamówienia stanowią materiały budowlane, a nie koszty związane z zatrudnieniem pracowników W ocenie Odwołującego - jeśli udzielone wyjaśnienia były nieprecyzyjne, Zamawiający winien zwrócić się z wnioskiem o ich doprecyzowanie, a przede wszystkim wskazać zakres swojego żądania. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości w zakresie ujęcia ww. kosztów w cenie oferty to jego obowiązkiem było skierowanie do Wykonawcy dodatkowego wezwania do wyjaśnień, a nie oparcie się na bezpodstawnym założeniu, że „przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej (…)” Ponadto Odwołujący wskazał, że przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r. Wykonawca oświadczył, że przy kalkulacji kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia uwzględnił wszystkie koszty wynikające z przepisów prawa pracy (BHP, fundusz świadczeń socjalnych), jak i koszty zabezpieczenia społecznego pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek na ubezpieczenia społeczne. Wykonawca ma tutaj na względzie zaliczenie w poczet wyliczenia kosztów realizacji zamówienia także kosztów obowiązków w zakresie ubezpieczenia społecznego (emerytalnego, rentowego, chorobowego, wypadkowego) i zdrowotnego, określonych w ustawach regulujących system ubezpieczeń społecznych, w tym ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień musi dokonać ich rzetelnej oceny. Skoro Zamawiający nie uznał, iż wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają ceny podanej w ofercie ceny, a zatem nie są ogólnikowe zobowiązany był do skierowania ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie budzącym wątpliwości czy też doprecyzowania kwestii składników kosztów pracy, które nie zostały uprzednio wyartykułowane albo były wyartykułowane w sposób ogólnikowy i uniemożliwiały Odwołującemu prawidłowe wypełnienie obowiązku wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia uszczegółowionych wyjaśnień doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia jego oferty i naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp. Co do zarzutu 2 odwołania Odwołujący wskazał, że próbuje odkodować jaka była rzeczywista podstawa decyzji Zamawiającego i wg. swego domysłu wskazał, iż najprawdopodobniej może chodzić o fakt, iż Budynek nr 5 nie posiada wpisu do rejestru zabytków na podstawie decyzji wydanej przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Mając na uwadze powyższe należy jednak podkreślił, iż Zamawiający w treści warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Tym samym nie sposób w ocenie Odwołującego przyjąć, iż warunkiem koniecznym do wykazania spełnienia tego warunku przez Odwołującego było prowadzenie prac przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z powołaną wyżej ustawą. Gdyby zaś takie było takie oczekiwanie Zamawiającego to powinno ono być jasno wyartykułowane w treści Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Ponadto, podkreślił, iż Zamawiający w treści kolejnego warunku (Rozdz. XXI pkt 2.4. lit a SW Z), tj. w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia (kierownik budowy) odwołuje się wprost do ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, zatem gdyby taka była intencja przy warunku dotyczącym doświadczenia Wykonawcy, Zamawiający zawarłby stosowny wymóg i w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów i Krajowej Izby Odwoławczej, wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania interpretowane powinny być na korzyść Wykonawców (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie sygn. akt VIII Ga 102/18). Odwołujący podniósł, że wyrażona w art. 16 pkt 2 ustawy pzp zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez Zamawiającego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk. Zatem wszelkie niedoprecyzowania (pominięcia) w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez Zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu (vide wyrok KIO z dnia 14 września 2022 sygn. akt: KIO 2249/22, KIO 2250/22). Skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. W oparciu o powyższe Odwołujący wskazał, iż przy tak sformułowanym warunku wykazanie przez Wykonawcę, iż budynek Nr 5 położony przy ulicy Reformatorskiej 5 - wpisany do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta Rzeszowa, mieści się w pojęciu rejestru. „Ewidencja” jest synonimem pojęcia rejestr, czyli równoważnym znaczeniowo i stosowanym zamiennie. W związku z powyższym czynność odrzucenia oferty Odwołującego w tym stanie faktycznym sprawy nie znajduje uzasadnionej podstawy, co skutkuje naruszeniem przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z postanowieniem Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SWZ oraz art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp. Odnośnie do zarzutu ewentualnego Odwołujący wskazał, że wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich oświadczeń lub dokumentów, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma np. uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy pzp, wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów występujących w ocenie zamawiającego, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, co potwierdza bogate orzecznictwo wyrażone w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej - zachowujące aktualność w obowiązującym stanie prawnym (m.in. wyroki z dnia 16 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1530/08, z dnia 19 października 2011 r., KIO 2148/11, z dnia 14 lipca 2010 r., KIO 1359/10, z dnia 10 sierpnia 2010 r., KIO 1582/10) Wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp (m.in. wyrok z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1560/22, wyrok z dnia 12 kwietnia 2023 r. sygn. akt. KIO 868/23, wyrok z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt KIO 886/23). Zamawiający wadliwie sformułował wezwanie z dnia 7 maja 2024 r. czym pozbawił Wykonawcę możliwości prawidłowego uzupełnienia / poprawienia podmiotowych środków dowodowych, a co w konsekwencji skutkowało przedwczesnym odrzuceniem oferty Odwołującego. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie (…) prowadzony był przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury b) poz. 2 Wykaz robót budowlanych (zał. Nr 10 do SW Z), tj. by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo - Pałacowego w Oleszycach potwierdzający należyte wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Mając na uwadze treść warunku określonego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z, zgodnie z którym Zamawiający wymagał aby Wykonawca w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykazał m.in., iż wykonał jedną robotę budowlaną polegająca na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m2 oraz minimalnym koszcie realizacji zadnia na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury i fakt, że Zamawiający odwołał się jedynie do pojęcia „rejestru”, a nie do rejestru zabytków, który to rejestr jest podstawową formą ochrony zabytków i prowadzony jest na podstawie ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - Odwołujący pozostawał w uzasadnionym przekonaniu, że wystarczającym jest wykazanie, iż ww. robota prowadzona była przy zabytku nieruchomym wpisanym do Gminnej Ewidencji Zabytków i powyższy fakt potwierdził w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podkreślił, iż skoro w treści ww. warunku Zamawiający nie odwołał się do „rejestru zabytków” tylko „rejestru”, którego pojęcia Zamawiający na potrzeby ww. warunku również sam nie zdefiniował, należy przyjąć powszechne rozumienie tego słowa, gdzie przez „rejestr” za słownikiem języka polskiego należy rozumieć uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś. Uwzględniając jednak obecny stan sprawy i domyślną przyczynę odrzucenia oferty (tj. brak wpisu nieruchomości zabytkowej do rejestru zabytków prowadzonego zgodnie z ustawą. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) stwierdzić w ocenie Odwołującego należy, iż Zamawiający na etapie wezwania miał pełną świadomość na czym polega uchybienie Wykonawcy, a nawet pewne jest, że Zamawiający na podstawie danych publicznie dostępnych, sam ustalił, że budynek nr 5 nie jest wpisany do rejestru zabytków. Zatem skoro niewyartykułowaną wprost w warunku intencją Zamawiającego było żeby Wykonawca wykazał, iż posiada doświadczenie w realizacji robót przy zabytku nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków powinien tą okoliczność odpowiednio podkreślić, zanegować przedstawioną robotę przez Odwołującego w poz. 1 jako niespełniającą warunku określonego w SW Z i wezwać Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie innej roboty (m.in. wskazanej w poz. 3 Wykazu) bądź przedstawienia nowej roboty spełniającej określony w SW Z warunek udziału. Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający świadomie dokonał wezwania w sposób wybiórczy, bowiem bezpodstawnie zaniechał wezwania Odwołującego do przedstawienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie roboty wykazanej w poz. 3 Wykazu tj. roboty budowlanej, której przedmiotem była rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole. Obiekt ten spełnia „niedoprecyzowany” warunek udziału (tj. posiada wpis do rejestru zabytków), a robota ta w zakresie wymaganym została odebrana przez Inwestora i Odwołujący legitymuje się stosownym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie (protokół odbioru częściowego). Odwołujący przy ww. sformułowanym warunku był przeświadczony, iż robota budowlana przy budynku nr 5 w Rzeszowie potwierdzi jego spełnienie. Uprzedzając jednocześnie stanowisko Zamawiającego negujące twierdzenie o możliwości uzupełnienia referencji wskazał, iż zgodnie z ww. warunkiem wykonawca miał wykazać się robotą budowlaną a nie zamówieniem, zatem pomimo iż zamówienie (umowa) zostało kompleksowo wykonane dopiero 6 maja 2024 r. (tj. po dniu otwarcia ofert), roboty w zakresie elewacji z tynków renowacyjnych zostały zakończone przed otwarciem ofert w przedmiotowym postępowaniu - o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego w ww. poz. 3 wykazu. cyt. „wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 6.05.2024 r.” Mając na uwadze powyższe wskazał, iż należycie działający Zamawiający po zapoznaniu się z uzupełnionym przez Odwołującego oświadczeniem co do budynku nr 5, powinien zweryfikować ponownie treść swojego wezwania i stwierdzić jego wadliwość, skutkującą obowiązkiem skierowania ponownego wezwania Odwołującego w trybie art 128 ust.1 ustawy pzp do uzupełnienia referencji potwierdzającej należyte wykonanie inwestycji polegającej na rewaloryzacji obiektu spichlerza dworskiego Nowym Siole bądź do przedstawienia nowej roboty w celu wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b SW Z. W wyroku z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2098/16, Krajowa Izba Odwoławcza za wyrokiem z dnia 26 maja 2015 r., sygn. akt KIO 983/15 - zachowującymi aktualność w obowiązującym stanie prawnym zwróciła uwagę, że cyt.: „z uwagi na wadliwość pierwotnego wezwania z (...), które miało charakter sugerujący i wprowadzający w błąd, konieczne jest powtórzenie czynności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp2004. W takiej sytuacji nie będzie bowiem mowy o kolejnym wezwaniu (nie będzie miało miejsca naruszenie art. 26 ust. 3 zdanie 1 Pzp2004 - jak błędnie sugeruje Odwołujący), ale powtórzeniu wezwania z uwagi na wadliwy charakter pierwotnego wezwania z (...), które Izba uznaje za „niebyłe”. Zaniechanie w powyższym zakresie stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, ponieważ ponowienie wezwania w stosunku do dokumentu nie ujętego w pierwotnym wezwaniu nie narusza zasady jednokrotności wezwania do podmiotowych środków dowodowych. Ponowione wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, w przypadku nieprawidłowego (niekompletnego) pierwszego wezwania, nie stanowi wezwania drugiego, lecz nadal jest pierwsze, gdyż tylko takie wezwanie odzwierciedla prawidłowe zastosowanie się zamawiającego do obowiązku wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. W dniu 17 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto, w dniu 18 czerwca 2024 r. Przystępujący Treebud złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości argumentując swoje stanowisko w sprawie. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane „Rembud” sp. z o.o. z siedzibą w Strzyżowie oraz wykonawca TREEBUD sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: wydruk ze strony www.zzbudowalni.pl), zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Treebud wraz z załącznikami (w tym dowód: fragment gminnej ewidencji zabytków, gdzie w kolumnie 5 pod nr 754 brak jest adnotacji o wpisie do rejestru zabytków). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „Rozdział XV. Sposób obliczenia ceny. 1. Wykonawca określi cenę oferty w PLN w Formularzu oferty, którego wzór stanowi Załącznik nr 2 do SW Z. 2. Cena oferty powinna obejmować wszystkie elementy cenotwórcze realizacji zamówienia, w tym warunki i obowiązki umowne.” - „Rozdział XXI. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli Zamawiający je przewiduje. (…) 2. Zamawiający wymaga wykazania spełniania następujących warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp, dotyczących: (…) 2.4 Zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający wymaga, a Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, należycie nie mniej niż: a) jedną robotę budowlaną odpowiadającą swoim zakresem przedmiotowi zamówienia, tj. polegającą na pracach związanych z wymianą pokrycia dachowego wraz ze wznoszeniem konstrukcji dachowych lub też ich naprawy, o koszcie realizacji zadania minimum 300 000 zł brutto, b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, c) Zamawiający dopuszcza, aby roboty budowlane wymienione w literach a) i b) zostały zrealizowane w ramach jednego zamierzenia budowlanego tj. mogą być zrealizowane na podstawie jednej umowy oraz w ramach jednej inwestycji. W takim przypadku wystarczy wykazanie jednej roboty budowlanej obejmującej wymagane przez Zamawiającego roboty budowlane wraz z dowodami ich należytego wykonania. Wykonawca musi wykazać, że dysponuje osobami na następujące stanowiska: a) co najmniej 1 osobą przeznaczoną do pełnienia funkcji Kierownika budowy: Wymieniona osoba musi posiadać odpowiednie uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi, zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, rozporządzeniem Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz ustawą z dnia 9 maja 2014 r. o ułatwieniu dostępu do wykonywania niektórych zawodów regulowanych, albo odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów. Zamawiający, określając wymogi dla osoby w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych, dopuszcza odpowiadające im uprawnienia budowlane wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów Prawa Budowlanego oraz ustawy z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zgodnie z projektem umowy: „W YNAGRODZENIE W YKONAW CY § 3 1. Za wykonanie przedmiotu umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie umowne brutto (tj. wynagrodzenie ryczałtowe brutto) zgodnie z ceną ofertową brutto zawartą w Formularzu ofertowym (Załącznik Nr… do umowy) w wysokości: …………… zł, słownie: …………………………………………złotych, w tym wartość netto w wysokości: …………… zł oraz podatek VAT (23 %) w wysokości …………… zł, w tym: 2. Wykonawca oświadcza, że wynagrodzenie umowne brutto obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy.” Izba ustaliła, że Zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1 289 219,00 zł brutto. Szacowana wartość zamówienia wynosiła: 1 048 145,56 zł, w tym Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 289 105,61 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 725 608,09 zł netto. Zgodnie z kosztorysem inwestorskim Zamawiający przyjął stawkę roboczogodziny: odpowiednio: 32 zł i 33 zł. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert oferty w postępowaniu złożyli: J.BUD Jacek Leszczak: 1 558 230,15 zł, w tym remont elewacji: 892 264,61 zł netto, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane REMBUD sp. z o.o.: 1 963 859,28 zł, w tym remont elewacji: 1 104 835,74 zł netto, Odwołujący: 1 448 000,00 zł, TREEBUD sp. z o.o.: 1 453 522,03 zł, w tym remont elewacji: 657 886,15 zł netto, KORABUD sp. z o.o.: 1 474 411,57 zł, w tym remont elewacji: 709 588,58 zł netto. Zgodnie z formularzem ofertowym Odwołujący zaoferował: Roboty budowlane i konstrukcyjne: remont dachu: 683 642,68 zł netto, Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji: 493 593,09 zł netto. Pismem z dnia 25 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył m.in. wykaz robót budowlanych z dnia 30 kwietnia 2024 r., w którym wskazał: 1. Remont budynku nr 5 w Rzeszowie ul. Reformacka 5 - wykonanie i montaż stolarki - wykonanie tynków renowacyjnych wewnętrznych - wykonanie posadzki betonowej - wykonanie stropów EI60 – wykonanie elewacji zewnętrznej: tynk renowacyjny + wyprawa i cokół o powierzchni: ok. 450 m2 – instalacje elektryczne - wykonanie opaski chodnikowej i placu wokół budynku - roboty rozbiórkowe; Adres: Reformacka 5, Rzeszów Podmiot: 34 W OG Rzeszów, ul. Krakowska 11 B, realizacja pod konserwatorem zabytków, 07.09.2023 r. - 29.11.2023 r., 1 094 700,00 zł. 2. Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach - przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz ze zmianą sposobu użytkowania na budynek administracyjny (w tym wymiana więźby oraz pokrycia na dachówkę ceramiczną) - budowa elementów małej architektury, Park w Oleszycach, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Oleszyce z siedzibą ul. Rynek 1, 37-630 Oleszyce, 04.10.2023 r. - 31.12.2023 r., 2 000 000,00 zł; 3. Rewaloryzacja obiektu spichlerza dworskiego w Nowym Siole – fundamenty - ściany murowe - remont podłóg drewnianych i stropów - remont ścian – wzmocnienie konstrukcji więźby wraz z wymianą pokrycia na dachówkę ceramiczną - ok. 480 m2 – wykonanie elewacji z tynków renowacyjnych zewnętrznych: ok. 580 m2 - wykonanie iniekcji ciśnieniowej, Spichlerz w Nowym Siole, realizacja pod konserwatorem zabytków Podmiot: Gmina Cieszanów, ul. Rynek 1, 37-611 Cieszanów, 10.11.2023 r. – Wymienione roboty zostały wykonane przed postępowaniem, pozostał tylko montaż stolarki – zakończenie 06.05.2024 r., 940 230,00 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 1 protokół odbioru końcowego robót – nie stwierdzono braków, usterek, jakość robót określono na dobrą, wykonane zgodnie z umową i ze sztuką budowlaną; - dla poz. 2 protokół z odbioru końcowego robót – stwierdzono niekompletną dokumentację powykonawczą oraz wady nieistotne, Pismem z dnia 7 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego: „do złożenia niżej wymienionych wyjaśnień i dokumentów w terminie do dnia 10 maja 2024 r. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ”PZP” Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdy zaoferowana przez Wykonawcę cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się Zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z sytuacją, gdzie istotna część składowa tj.: Roboty remontowe i renowacyjne: remont elewacji w kwocie netto 493 593,09 zł tj. 607 119,50 zł brutto, wydaje się być rażąco niska w stosunku do oszacowanej wartości zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 3 PZP Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Z uwagi na to, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, Zamawiający żąda by wyjaśnienia Wykonawcy obligatoryjnie obejmowały zakres wymieniony w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 PZP. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Niewystarczające będą lakoniczne i ogólnikowe wyjaśnienia lub ogólne zapewnienie o wykonaniu zamówienia po wskazanej cenie, a także wyjaśnienia niepoparte dowodami. Zakres przedłożonych wyjaśnień i dowodów nie powinien rodzić po stronie Zamawiającego konieczności dokonywania kolejnych wezwań o doprecyzowanie i dodatkowe uzasadnienie złożonych wyjaśnień. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r., Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2023. 1605 z dnia 14.08.2023 r. z późn. zm) wzywa Wykonawcę do złożenia niżej wymienionych dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem” tj.: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych — załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych - załącznik nr 10 do SWZ Zamawiający wzywa Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty.” Pismem z dnia 10 maja 2024 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w zakresie ceny wskazując: „oświadczam, że cena ofertowa brutto uwzględnia wszystkie koszty, które zostaną poniesione podczas wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz obowiązującymi przepisami prawa. Oferowana cena została skalkulowana przez Wykonawcę zgodnie z najlepszą wiedzą oraz doświadczeniem, w tym zgodnie z zasadami sztuki i wiedzy technicznej, przy zachowaniu staranności zawodowej, uwzględniając profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez Wykonawcę, zgodnie ze stosowanymi w branży najlepszymi standardami oraz z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia, doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia. Powyższe znajduje potwierdzenie w kosztorysie ofertowym zgodnym z dokumentacją projektową, który przedkładam w załączeniu. Ponadto zwracamy uwagę, że zamówienie stanowi całość, a kwota zaproponowana przez Wykonawcę na całość jest większa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego o ponad 12%, a Zamawiający szacował przecież wartość zamówienia oraz nieznacznie odbiega od konkurencyjnych Wykonawców – tj. od oferty firmy TREEBUD sp. z o.o. – różnica 5 522,03 zł. co stanowi niespełna 0,4% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia, od oferty KORABUD sp. z o.o. – różnica 26 411,57 zł, co stanowi niespełna 2,0% różnicy w całości przedmiotu Zamówienia. Ponadto oświadczam, że oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia wszelkie koszty wynagrodzeń niezbędnych do realizacji zamówienia publicznego. Wykonawca oświadcza, że przygotowując ofertę na potrzeby postępowania uwzględnił przy obliczaniu kosztów związanych z wynagrodzeniami obowiązujące przepisy prawa pracy. Wyjaśniam, że koszty pracy, których wartość została uwzględniona w cenie oferty zostały skalkulowane z uwzględnieniem, iż nie może ona być niższa od minimalnej stawki godzinowej ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 20 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Uwzględniając, iż zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami. Ponadto Wykonawca wskazuje, iż personel skierowany do realizacji zamówienia jest zasobem własnym, ubezpieczonym, przeszkolonym i co najistotniejsze doświadczonym - co znacznie ogranicza koszty związane z wprowadzaniem i koordynacją pracowników nowozatrudnionych. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o odpowiednich kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego funkcjonowania kontraktu. Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy. Ponadto pracownicy mają doświadczenie przy wykonywaniu elewacji zabytkowych i publicznych m.in. realizację elewacji w magazynie przy ul. Reformackiej 5 (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Spichlerza w Nowym Siole (budynek pod konserwatorem zabytków), elewacji Domu Opieki Społecznej w Rudzie (elewacja o powierzchni ok. 4000 m2), elewacje wielu innych budynków publicznych– wszystko wykonywane własnymi siłami i własnymi pracownikami. – co przekłada się na efektywne zarządzanie czasem kontraktu, gwarantując tym samym wykonanie określonych zadań w założonym terminie, bez zbędnych przestojów. Na potwierdzenie powyższego przedkładam wykaz osób ze wskazaniem podstawy zatrudnienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia – w tym własne rusztowanie elewacyjne do wykonania elewacji, ładowarkę teleskopową manitou, samochody do przewożenia materiałów oraz pozostały drobny sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia. Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że Wykonawca posiada własny zakład stolarski, bogato wyposażony w zaplecze maszynowe oraz lakiernię co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie – m.in. w zakresie wymiany drzwi dębowych. Ponadto firma posiada do dyspozycji sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wykazem przedstawionym w załączeniu, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Podczas realizacji przedmiotowej inwestycji Wykonawca zasadniczo będzie pracować własnym sprzętem, zatem koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny uległy obniżeniu o około 5%. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu oraz związanych z tym narzutów. Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio atrakcyjnym poziomie możliwe było między innymi dzięki optymalizacji cen zakupu materiałów. Wykonawca jako prowadzący działalność gospodarczą w branży budowlanej i pozostający w biznesowych stosunkach z dostawcami materiałów jest w stanie wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych. W tym bardzo dobre stosunki i współpraca partnerska z wiodącą firmą dostarczająca materiały do obiektów zabytkowych – Remmers. Na potwierdzenie powyższego przedstawiam wykaz dostawców, z którymi firma współpracuje i uzyskuje korzystne upusty: - Remmers - uzyskiwany upust (20%). Na poparcie realności własnej wyceny przedstawiam również oferty podwykonawców pozyskane na etapie przygotowania oferty. Oczywistym jest, że Wykonawca nie zleca całości zadania podwykonawcom, ale przedstawione oferty odzwierciedlają aktualne ceny rynkowe wykonania zadania, porównywalne do złożonej oferty, co bezspornie potwierdza, że cena oferowana przez Wykonawcę nie jest rażąco niska. Ponadto z każdej z ofert Podwykonawców na ten zakres zadania, Wykonawcy pozostaje zysk na poziomie minimum 5%. Działając z tzw. ostrożności procesowej wskazuję, iż Zamawiający wystosowując przedmiotowe wezwanie powinien wziąć pod uwagę całość przedmiotu zamówienia, która ma charakter ryczałtowy, a nie jego cześć składową. W związku z powyższym subiektywna ocena Zamawiającego dot. wyceny części składowej nie może stanowić wyłącznej podstawy uznania ceny oferty ALTERECO Sp. z o.o. za rażąco niską. Najważniejszym elementem zapewniającym prawidłowość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny składowej jest uzasadnienie wątpliwości Zamawiającego wobec wartości oferty. Z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że cena oferty musi się wydawać Zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z lub z przepisami prawa. Samo stwierdzenie wątpliwości co do treści oferty nie uzasadnia należycie działań Zamawiającego, zatem aby ww. wątpliwości mogły powstać muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie chodzi zatem o sytuację, w której Zamawiający wg swobodnego uznania stwierdza, że „ma wątpliwości” ale o sytuację, w której Zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z obiektywnych okoliczności. Brak dostatecznego uzasadniania wezwania do złożenia wyjaśnień stanowi istotne naruszenie interesu Wykonawcy. Brak szczegółowego wskazania co wzbudziło wątpliwości Zamawiającego co najmniej utrudnia wykonawcy złożenie wyczerpujących wyjaśnień. Dodatkowo brak szczegółowego wskazania wątpliwości Zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 224 ust 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2020 r. (KIO 709/20, 715/20). Niezależnie od powyższego Wykonawca w sposób wyczerpujący wykonał zobowiązanie Zamawiającego z dnia 07 maja 2024 r. Równocześnie wskazuję, że Zamawiający ma prawo, a zarazem i obowiązek żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień w odniesieniu do badania, o którym mowa w art. 224 ust. 1 -3 ustawy Pzp. Na możliwość kilkukrotnego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty, wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych w zakresie wcześniej obowiązującego przepisu art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Przykładowo wskazuję, że w wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15; KIO 1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: "(…) nie ma też przeszkód, by zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)". Pomimo iż ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie wypracowane zostało na podstawie przepisów przed nowelizacją to dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle poprzednio obowiązujących przepisów pozostaje aktualny do obecnie obowiązujących przepisów. Ponadto, Odwołujący w zakresie wykazu robót budowlanych wskazał: a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…) Ponadto w dokumentacji projektowej i do pozwolenia na budowę wydawana była decyzja konserwatorska – strona 3 opisu do projektu. (…) Decyzja konserwatorska znajduje się w posiadaniu inwestora – 34 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Rzeszowie. b) Odnośnie Rewaloryzacji zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, Wykonawca nie posiada na ten moment innego dokumentu. Oświadczamy, że wykonywaliśmy kilka inwestycji tego rodzaju tj. jedna robota polegająca na pracach związanych z wymianą pokrycia wraz z wnoszeniem lub naprawą konstrukcji dachowej o koszcie realizacji minimum 300 000 zł brutto. W celu uwiarygodnienia - przedkładamy więc jeszcze raz wykaz robót z dodatkowymi referencjami na przebudowę budynku, w której zakres wchodziła wymiana dachu od firmy B&B Doris Dorota Szostak z siedzibą przy ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec, dla której wykonywaliśmy przebudowę budynku. Ponadto wykonywaliśmy roboty o podobnym zakresie np. „Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg w Ropczycach”, gdzie powstał budynek – miejsce do składowania materiałów sypkich (magazyn soli) składający się również z całej nowej więźby dachowej drewnianej wraz z pokryciem i obórkami – dach o powierzchni prawie 500 m2, a dodatkowo na istniejącym budynku magazynowo warsztatowym wymieniane było pokrycie w całości a wartość inwestycji jest o wiele wyższa niż wymagana – 2 698 662,73 zł brutto.” Odwołujący dołączył do wyjaśnień: - kosztorys ofertowy, w którym wskazał m.in. „Stawka roboczogodziny 27,00 zł Stawka roboczogodziny z narzutami 43,94 zł NARZUTY Koszty zakupu doliczane do cen jedn. M 1% materiały wykonawcy Koszty pośrednie [Kp] 55% (R+S) Zysk [Z] 5% (R+S+Kp(R+S)) VAT [V] 23%(R+M+S+O+U+Kp(R+S)+Z(R+S)).” Kosztorys nie zawiera zestawienia robocizny. - wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia sporządzony przez Optimum Consulting Group sp. z o.o.: 12 osób zatrudnionych na umowę o pracę z wynagrodzeniem wyższym od minimalnego wynagrodzenia za pracę. - wykaz sprzętu oraz oferty podwykonawców Odwołujący złożył również wykaz robót z dnia 10 maja 2024 r., gdzie poza wcześniejszymi realizacjami wskazał także: 4. Przebudowa budynku w Białym Dunajcu: - wymiana pokrycia - wymiana więźby - izolacja termiczna poddasza zabudowa poddasza - wymiana stolarki - montaż okien połaciowych - wykonanie elewacji w systemie BSO - wykonanie stropu żelbetowego - wykonanie instalacji elektrycznych - wykonanie instalacji sanitarnych - wykonanie ścianek działowych - roboty wykończeniowe na poddaszu, B&B DORIS Dorota Szostak Ul. Leszczyny 33, 34-425 Biały Dunajec NIP: 7352586681, 04.03.2022 r. - 10.12.2022 r., 586 000,00 zł. 5. Budowa i przebudowa bazy technicznej Wydziału Dróg Powiatowych w Ropczycach: - budowa budynku magazynowego - przebudowa budynku magazynowowarsztatowego (wymiana pokrycia) - budowa miejsca do składowania materiałów sypkich/magazynu soli (nowa więźba i pokrycie – ok. 500 m2) - place asfaltowe i tereny zielone kanalizacja deszczowa - instalacje elektryczne, 14.04.2022 r. - 21.12.2022 r., 2 698 662,73 zł. Do wykazu Odwołujący dołączył: - dla poz. 4 referencje z dnia 24 maja 2023 r. – m.in. wymiana pokrycia dachowego i więźby dachowej, potwierdzenie należytego wykonania robót; - dla poz. 5 protokół z dnia 21 grudnia 2022 r., – stwierdzono jakość robót bez zastrzeżeń. Izba ustaliła ponadto, że w dniu 28 maja 2024 r. Zamawiający przekazał wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu zaproszenie do negocjacji. Z zaproszenia wynika, że oferty złożyło pięciu wykonawców, dwóch Zamawiający zaprosił do negocjacji (oferty Przystępujących), natomiast trzy oferty zostały odrzucone, w tym oferta Odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał: „Wykonawca na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień tzw. rażąco niskiej ceny przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów Ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych. Przyjęta przez Wykonawcę stawka roboczogodziny w wysokości 27 zł uniemożliwia zatrudnienie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, pracownika z zapewnieniem mu co najmniej minimalnego wynagrodzenia za pracę. Zgodnie z wytycznymi kosztorysowania w skład ceny robocizny wchodzą następujące składniki kosztów pracy robotników zatrudnionych bezpośrednio przy wykonywaniu robót budowlanych: 1) płace zasadnicze według osobistego zaszeregowania, przyjmowane jako średnie ważone, 2) premie regulaminowe, 3) płace dodatkowe (np. za kierowanie brygadą, dodatki funkcyjne, stażowe itp.), 4) płace uzupełniające (np. wynagrodzenia za okres urlopu i inne płatne nieobecności w pracy, zasiłki chorobowe nierefundowane przez ZUS, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe), 5) obligatoryjne obciążenia płac, np. z tytułu składek na rzecz ZUS, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, 6) odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, mieszkaniowy itp. Prawidłowość takiego wyliczenia kosztów robocizny (roboczogodziny) potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 KIO 1441/21. Tymczasem przyjęta stawka jest poniżej kosztów samej minimalnej płacy zasadniczej. Dodatkowo, Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust.1 ustawy z dnia 11.209.2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie: a) poz. 1 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg. Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury, b) Poz. 2 Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 10 do SW Z - Zamawiający wezwał Wykonawcę by przedłożył dokument dla inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach, potwierdzający wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób należyty. Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Ponadto, nie przedstawiono żadnych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie inwestycji pn.: Rewaloryzacja zespołu Parkowo-Pałacowego w Oleszycach. Powyższe, powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 11 września 2019 r Prawo Zamówień Publicznych, z uwag na fakt, iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający oświadczył na rozprawie, że negocjacje już się odbyły i zostały złożone oferty dodatkowe. Dowód Zamawiający: dowód ze strony internetowej www.zzbudowalni.pl W YLICZENIE MINIMALNEJ KALKULACYJNEJ STAW KI W YNAGRODZENIA W BUDOW NICTW IE DLA ROBÓT BUDOW LANO-MONTAŽOW YCH W POLSCE W PIERW SZEJ POŁOW E 2024 ROKU: „Po podzieleniu w.w. kwoty przez średni miesięczny czas pracy, wyjściowa stawka za roboczo-godzinę wynosi 25,4012 zł. (…) Powyższą stawkę uzupełnia się o: 1. narzuty podstawowe: (…) 2. narzuty uzupełniające do jednej roboczogodziny przy miesięcznym czasie pracy wynoszącym 167 godzin i miesięcznym urlopem wypoczynkowym: (…) Wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlanych i montażowych w pierwszej połowie 2024 roku wynosi: (…) 35,68 zł.” Dowód Przystępujący: Zaktualizowany wykaz zabytków ujętych w Gminnej Ewidencji Zabytków Miasta Rzeszowa, zgodnie z Zarządzeniem Nr 0050/226/2024 Prezydenta Miasta Rzeszowa z dn. 11 kwietnia 2024 r., poz. 754, Rzeszów, Budynek, Reformacka, 5, pocz. XX w. Artykuł 16 pkt 1 – 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) oraz pkt 8 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” Artykuł 287 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Zarzut nr 1 odwołania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy pzp i art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż rzeczona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co nastąpiło na skutek badania oferty Odwołującego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz naruszenie art. 16 pkt 1-3) ustawy pzp w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego w sposób jednoznaczny i zrozumiały (niebudzący żadnych wątpliwości) dla Wykonawcy. Zarzut potwierdził się. Przedmiot sporu w zakresie powyższego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone w postępowaniu przez Odwołującego uznając, że Wykonawca przedstawił informacje, z których wynika, że do kalkulacji oferty przyjął wynagrodzenie z tytułu umowy o pracę niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę, ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzenia za pracę, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Rozpoznając zarzut nr 1 odwołania Izba dokonała analizy treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego, zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty w konsekwencji czego uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ustalił stan faktyczny w oparciu o wyjaśnienia Wykonawcy co doprowadziło do podjęcia niezasadnej czynności odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. Z racji tego, że celem wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego domniemania, że zaoferowana cena jest ceną rażąco niską, wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Zaznaczyć również należy, że wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy pzp dopuszcza nie tylko badanie ceny całkowitej oferty, ale również jej istotnych części składowych. Konieczne zatem jest ustalenie czy badane elementy ceny mają charakter istotny. W orzecznictwie wskazuje się, że: „Istotna część składowa ceny to część, która w znacznym stopniu przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy i ma znaczący wpływ na całkowitą cenę oferty. Oceniając istotność części składowych ceny oferty, która podlega badaniu, należy wykazać, że jej zaniżenie ma istotny wpływ na ostateczną wysokość ceny oferty.” (wyrok KIO z dnia 15 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3043/21);„należy przyjąć, że istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości.” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3005/21). Ponadto, w myśl art. 224 ust. 4 ustawy pzp Zamawiający w przypadku zamówień na roboty budowlane jest obowiązany żądać wyjaśnień, co najmniej m.in. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zwraca w pierwszej kolejności uwagę na treść wezwania Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnienia ceny całkowitej oferty, a wyłącznie do wyjaśnienia przyczyn i możliwości Odwołującego co do zaoferowania niższej od innych Wykonawców ceny za roboty remontowe i renowacyjne. Zamawiający uznał tą część zamówienia za istotną część składową, a ponadto żądał wyjaśnień powielając właściwie regulację ustawową art. 224 ust. 3 i 4 ustawy pzp. Zamawiający nie określił jak szczegółowych wyjaśnień oczekuje, a jedynie, że nie mogą być one ogólne, lakoniczne i niepoparte dowodami. Analizując w dalszej kolejności treść wyjaśnień Wykonawcy nie sposób zdaniem Izby uznać, że Wykonawca wkalkulował w cenę koszty pracy poniżej minimalnego wynagrodzenia. Izba zauważa, że fragment wyjaśnień Wykonawcy odnoszący się do kosztów pracy nie pozostawia wątpliwości, że stawka roboczogodziny przyjęta przez Odwołującego do wyliczenia ceny jest wyższa niż minimalna określona Rozporządzeniem od 1 stycznia 2024 r. oraz od 1 lipca 2024. Odwołujący jednoznacznie wskazał w wyjaśnieniach odwołując się do minimalnego wynagrodzenia określonego ustawą, że „zgodnie z przywołanymi przepisami minimalne wynagrodzenie brutto od 1 stycznia 2024 roku wynosi 4242 zł brutto a od 1 lipca 2024 - 4 300 zł brutto miesięcznie, co przekłada się na wysokość minimalnej stawki godzinowej, która wynosi odpowiednio 27,70 brutto - Wykonawca przyjął do kosztów kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 27,00 zł netto bez narzutów (z narzutami ok. 43 zł netto). zatem przyjęte przez Wykonawcę wynagrodzenie godzinowe zagregowane w kosztorysie ofertowym jest wynagrodzeniem zgodnym z obowiązującymi przepisami.” Stawka 27,70 zł z Rozporządzenia jest stawką brutto, a Odwołujący oświadczył, że przyjął stawkę 27 zł netto bez narzutów, a z narzutami 43 zł netto. Jak wynika z kosztorysów inwestorskich Zamawiający przyjął stawki odpowiednio 32 zł i 33 zł, a z dowodu złożonego przez Zamawiającego wynika, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę wynosi 25,4012 zł, a po uwzględnieniu narzutów podstawowych oraz uzupełniających wynosi w pierwszym półroczu 2024 r. 35,68 zł. Zdaniem Izby uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego pozostaje w oderwaniu od wyjaśnień Wykonawcy, a co kluczowe, to właśnie w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający jest zobowiązany szczegółowo wskazać jakie okoliczności doprowadziły do podjęcia czynności w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu wskazuje, że Wykonawca zastosował stawkę 27 zł pomijając okoliczność, że stawka wynikająca z wyjaśnień to 27 zł netto bez narzutów. Następnie Zamawiający odwołał się do wytycznych kosztorysowania wskazując jakie koszty powinny wchodzić w skład stawki roboczo-godziny, przy czym trudno ustalić jaki związek z wyjaśnieniami Odwołującego ma przywołana przez Zamawiającego okoliczność. Izba zauważa za Odwołującym, że wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym, a nie kosztorysowym. Zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, a rozliczenie z Zamawiającym nie będzie następowało po cenach wskazanych w kosztorysie. Odwołujący złożył co prawda wraz z wyjaśnieniami kosztorys ofertowy, ale wskazał w nim podobnie jak w wyjaśnieniach stawkę roboczogodziny 27 zł bez narzutów i 43 zł z narzutami. Odwołujący nie składał przy tym zestawienia robocizny. Nie ulega także wątpliwości mając na względzie treść wezwania, że Zamawiający nie wymagał, aby koszty pracy zostały przedstawione w wyjaśnieniach w sposób rozbity na poszczególne składniki wynagrodzenia. Stąd uznać należało, że wyjaśnienia w zakresie kosztów pracy odpowiadały wezwaniu. Co więcej, Odwołujący w wyjaśnieniach wskazywał, że wszyscy pracownicy, których planuje skierować do realizacji zamówienia są zatrudnieni na umowę o pracę z wynagrodzeniami wyższymi niż minimalne określone Rozporządzeniem na 2024 r. na dowód czego zostało złożone zestawienie przygotowane przez zewnętrzną firmę obsługującą Odwołującego. Odwołujący wykazał więc wyjaśnieniami, że osoby skierowane do realizacji zamówienia otrzymują wyższe wynagrodzenia niż minimalne, jak również, że przyjął do kalkulacji stawkę wyższą niż wynikającą z Rozporządzenia na 2024 r., a zatem nie występuje niezgodność z przepisami o kosztach pracy. Powyższe okoliczności przesądzają, że Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego. Odnosząc się do twierdzeń wynikających z odpowiedzi na odwołanie wskazania wymaga, że Zamawiający w sposób dowolny, oderwany od faktycznej treści dokonał interpretacji wyjaśnień Wykonawcy. Zamawiający wskazał bowiem, że Wykonawca zastosował nieprawidłową metodologię wyliczenia stawki roboczo-godziny, gdyż zapewne „narzuty” doliczone do stawki 27 zł to zysk i koszty pośrednie, a w kosztach pośrednich zgodnie z zasadami kosztorysowania przyjmuje się inne koszty nieobejmujące składników wynagrodzenia. Pomijając, że taka argumentacja nie znajduje się w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego to podnieść należy, że w świetle przyjętego w przedmiotowym postępowaniu sposobu rozliczenia jest ona chybiona. Jak już wskazano, Zamawiający nie określił kosztorysowego wynagrodzenia, a więc sposób kalkulacji poszczególnych kosztów i ich zaszeregowania w kosztorysie, który dołączył Odwołujący do wyjaśnień pozostawał irrelewantny dla oceny czy Wykonawca wkalkulował w cenę wynagrodzenie zgodne z przepisami. Co więcej, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo że nie dokonał w postępowaniu jednoznacznych ustaleń w zakresie powoływanej w odpowiedzi na odwołanie okoliczności na co wskazuje stwierdzenie: „koszty pośrednie i zysk, bo te zapewne zostały doliczone do stawki roboczogodziny jako „narzuty”. Z twierdzenia tego wynika, że Zamawiający miał wątpliwości, których nie wyjaśnił. Abstrahując jednak od powyższego, zdaniem Izby Odwołujący oświadczył w wyjaśnieniach, że wkalkulował w cenę oferty stawkę 43 zł netto z narzutami i odwołując się bezpośrednio do stawek wynikających z Rozporządzenia na 2024 r. wskazał, że jest ona zgodna z przepisami o kosztach pracy. Nie sposób zatem uznać, że „narzuty” oznaczają wyłącznie inne koszty wykonawcy, a nie składniki wynagrodzenia. Odwołujący stwierdził co prawda w wyjaśnieniach, że: „Dodatkowo wskazuję, iż koszty pracownicze rozkładają się na więcej niż jedno przedsięwzięcie w ramach stałych kosztów firmy.” niemniej jednak ta część wyjaśnień dotyczy pracowników zatrudnionych przez Wykonawcę w ramach umowy o pracę i ich doświadczenia. Koszty pracownicze związane z zatrudnieniem obejmują również np. szkolenia, premie itp. i są to niewątpliwie koszty, które rozkładają się proporcjonalnie dla różnych realizacji Wykonawcy. Nie oznacza to bynajmniej, że Wykonawca uzasadniał stawkę 27 zł za godzinę okolicznością, że zaangażowanie pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w realizację przedmiotowego zamówienia będzie mniejsze niż 100 % ich czasu pracy. Odwołujący w odwołaniu argumentował, że: „przy realizacji przedmiotowego zakresu robót, zaangażowanie pracowników będzie mniejsze niż 100% ich czasu pracy. Oznacza to, że koszty wynagrodzenia wykonawca może rozłożyć również na zamówienia realizowane na rzecz innych podmiotów niż Zamawiający, proporcjonalnie do ich faktycznego zaangażowania czasowego. Wszyscy pracownicy zatrudnieni są na umowę o pracę a wynagrodzenie tych pracowników jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, w tym uwzględnia wzrost tego wynagrodzenia od 1 stycznia 2024 r. a także od 1 lipca 2024 r.” Zamawiający dokonał jednak błędnej interpretacji również tego twierdzenia. Odwołujący wskazuje w powyższym fragmencie na okoliczność zatrudniania na umowę o pracę z wyższym wynagrodzeniem od minimalnego i jednocześnie zaznacza, że koszt pracy został w ofercie wkalkulowany proporcjonalnie do faktycznego zaangażowania czasowego tych pracowników w realizację zamówienia, a to jest właśnie odpowiednikiem stawki roboczogodziny, co zresztą wyjaśnia Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Innymi słowy, Odwołujący argumentował, że zatrudnia pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem wyższym od minimalnego, a podanych w załączonym do wyjaśnień wykazie osób, natomiast koszt pracy dla realizacji tego zamówienia został wyliczony z uwzględnieniem czasu pracy koniecznego do jego wykonania (stawka roboczogodziny 43 zł netto z narzutami). Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający dokonał własnej, niezgodnej z faktycznym brzmieniem interpretacji treści wyjaśnień Odwołującego, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłową decyzją o odrzuceniu oferty Wykonawcy, którą to czynność Izba nakazała unieważnić uwzględniając zarzut odwołania. Izba za zasadny uznała także zarzut sporządzenia niewyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Wykonawcy. Odwołujący co prawda powołał się na art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp chociaż właściwy dla przedmiotowego postępowania jest art. 287 ust. 3 ustawy pzp niemniej jednak zarzut to przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające jego podniesienie. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący słusznie więc podnosił, że nie poznał przyczyn uznania ceny oferty za rażąco niską. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie sposób wywieść, dlaczego Zamawiający przyjął wyłącznie stawkę 27 zł, pomimo że wyjaśnienia wskazywały na stawkę 43 zł netto z narzutami. Zamawiający w uzasadnieniu w ogóle nie odniósł się do treści wyjaśnień Wykonawcy. Przywołał natomiast wytyczne kosztorysowania, chociaż ani wyjaśnienia Wykonawcy ani wezwanie do ich złożenia nie odnosiło się do rozbicia stawki roboczogodziny na poszczególne składniki, a wynagrodzenie w postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym. W konsekwencji Odwołujący formułując i uzasadniając zarzuty odwołania mógł jedynie przytoczyć treść własnych wyjaśnień, które odwoływały się do kosztów pracy. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał okoliczności, które w jego ocenie uzasadniały odrzucenie oferty Odwołującego za rażąco niską cenę. W świetle zasady przejrzystości takie działanie Zamawiającego należy uznać za niedopuszczalne, gdyż utrudnia bądź w ogóle uniemożliwia poddanie ocenie czynności dokonywanych w postępowaniu. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt: KIO 1845/19: „Postawienie Wykonawcy w sytuacji, w której nie może sformułować zarzutu wobec braku wskazania przyczyn, dla których ocena jego oferty była negatywna, prowadzi do naruszenia nie tylko obowiązku podania uzasadnienia faktycznego, ale również naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Wykonawca nie może w takiej sytuacji domyślać się jakie elementy były decydujące dla końcowego wyniku oferty. Zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wymaga od Zamawiającego zapewnienia przejrzystości dokonywanych czynności, a temu sprzeciwia się stan, w którym wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty.” W konsekwencji powyższego zarzut należało uwzględnić. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp i postanowienia Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postepowaniu, tj. wykazał, iż budynek nr 5 przy ul Reformackiej 5 w Rzeszowie jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru, a co nastąpiło na skutek oceny podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego w sposób odmienny od wynikającego z całościowej i celowościowej wykładni wymagań SW Z, a w konsekwencji naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób proporcjonalny. Zarzut Izba uznała za zasadny. Przedmiot sporu w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w zakresie doświadczenia wykonawcy, tj. warunku z Rozdz. XXI pkt 2.4 lit b) SW Z. Zdaniem Izby w świetle postanowień SW Z, wezwania i podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, a także uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy, Zamawiający niezasadnie dokonał tej czynności. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba podzieliła stanowisko Odwołującego w zakresie interpretacji postawionego warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że wykonał: „b) jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu lub modernizacji elewacji o pow. 400 m 2 oraz o minimalnym koszcie realizacji zadania na poziomie 400 000 zł brutto, prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Izba zauważa za Odwołującym, że Zamawiający nie wyjaśnił w SW Z co rozumie pod pojęciem „rejestr”, a co kluczowe nie zastrzegł, że warunek obejmuje zabytki nieruchome wpisane do rejestru zabytków zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Słusznie wskazywał Odwołujący, że kierując się wykładnią językową przez „rejestr” należy rozumieć „uporządkowany według jednego kryterium spis lub wykaz czegoś” (słownik PW N). Synonimem pojęcia rejestr jest przykładowo lista, wykaz, spis, zestawienie, ewidencja. W konsekwencji warunek należało uznać za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się realizacją (robotą budowlaną) o określonym w warunku zakresie prowadzoną przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru, spisu, ewidencji, wykazu itp. Za taką interpretacją przemawia nie tylko brak jednoznacznego wskazania w warunku co Zamawiający rozumiał pod pojęciem „rejestr” ale także sposób ukształtowania treści warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem w warunku dotyczącym osób wprost sformułował wymaganie, aby Kierownik budowy brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami: „Ponadto, zgodnie z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r., o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, Kierownik budowy powinien przez co najmniej 18 miesięcy brać udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Takie rozróżnienie wymagań postawionych w warunkach udziału w postępowaniu przesądza zdaniem Izby, że tam, gdzie Zamawiający oczekiwał, aby przez rejestr rozumieć rejestr, o którym mowa w ww. ustawie to zostało to jednoznacznie zaznaczone. Dalej Izba zauważa, że również treść wezwania do uzupełnienia nie wskazuje, aby Zamawiający rozumiał warunek w ten sposób, że „rejestr” należało interpretować jako „rejestr zabytków”. Zamawiający w wezwaniu odniósł się do poz. 1 wykazu robót i wskazał, że „wzywa Wykonawcę by wykazał, że Remont budynku nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 wg, Projektu II etap był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie odwołał się w treści wezwania do ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Nie wezwał Wykonawcy do wykazania, że budynek nr 5 w Rzeszowie przy ul. Reformackiej 5 stanowi zabytek nieruchomy wpisany do rejestru zabytków. Nie uzasadnił także, dlaczego na tym etapie nie uznał warunku za spełniony, a ograniczył się wyłącznie do przytoczenia brzmienia warunku udziału w postępowaniu. Słusznie Odwołujący podnosił, że także uzasadnienie odrzucenia oferty Wykonawcy w tym zakresie jest lakoniczne, a Odwołujący formułuje zarzuty niejako „w ciemno” domyślając się przyczyn odrzucenia jego oferty. Zamawiający również w uzasadnieniu odrzucenia przytacza wyłącznie treść warunku wskazując, że: „Z dostarczonych dokumentów nie wynika, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury.” Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu, który warunek udziału w postępowaniu i z jakich konkretnie przyczyn uznał za niespełniony w kontekście wykazu robót zawierającego różne realizacje. Zamawiający nie sprecyzował, że Wykonawca w odniesieniu do poz. 1 wykazu nie wykazał, że budynek nr 5 w Rzeszowie, ul. Reformacja 5 jest zabytkiem nieruchomym wpisanym do rejestru zabytków. Izba zauważa, że faktyczne okoliczności odrzucenia oferty Zamawiający przywołał dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający podnosił, że w wykazie robót Wykonawca powołał się tylko na realizację „pod konserwatorem zabytków”, co Zamawiający uznał za niewystarczające dla spełnienia warunku i co zdeterminowało wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia, a co nie wynikało z treści wezwania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił dopiero, że w jego ocenie oczywistym było, że zabytek nieruchomy miał być wpisany do rejestru zabytków. Zamawiający odwołał się przy tym do samej ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami i różnicy pomiędzy rejestrem i ewidencją w jej rozumieniu. Dodatkowo Zamawiający podnosił, że skoro przedmiot zamówienia dotyczy zabytku wpisanego do rejestru zabytków to oczywistym było, iż warunek również obejmował taki rodzaj nieruchomości. Odnosząc się do pierwszej okoliczności Izba zauważa, że w trakcie postępowania zarówno na etapie ogłoszonego postępowania (postanowienia SW Z dotyczące warunku), ani na etapie wezwania do wyjaśnień/uzupełnień ani w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający nie sprecyzował, że wymagał, aby referencyjna nieruchomość była wpisana do rejestru zabytków. Rozróżnienie, które Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie miałoby znaczenie dla wykładni warunku (wykładni legalnej jak to podnosił Przystępujący Treebud), gdyby Zamawiający w jego treści odwołał się do ww. ustawy i sprecyzował wprost, że ma być to rejestr zabytków w jej rozumieniu. W zakresie natomiast odwołania się do przedmiotu zamówienia to Izba zauważa, że Zamawiający formułuje warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Oznacza to, że warunek udziału musi pozostawać w powiązaniu z przedmiotem zamówienia co nie jest równoznaczne z odzwierciedleniem w warunku przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie. Jak stanowi przepis, warunek powinien badać minimalne poziomy zdolności wykonawcy do rzetelnego wykonania zamówienia i być w proporcji do opisu przedmiotu zamówienia w stopniu wystarczającym dla zapewnienia tej zdolności. W tym kontekście, okoliczność, że przedmiotowa realizacja dotyczy nieruchomości wpisanej do rejestru zabytków nie oznacza a priori, że Zamawiający określił warunek w sposób tożsamy. Wręcz przeciwnie, za proporcjonalnością warunku w tym przypadku przemawia interpretacja Odwołującego, że Zamawiający mając na względzie badanie minimalnych poziomów zdolności uznał za wystarczające wykazanie się realizacją obejmującą nieruchomość – zabytek wpisany do rejestru czy też ewidencji. Izba zwraca uwagę, że warunek z Rozdziału XXI pkt 2.4 lit a) SW Z w ogóle nie odnosi się do rodzaju budynku, gdzie miały być wykonywane roboty budowlane w zakresie wskazanym warunkiem. Chybiona zdaniem Izby jest również argumentacja Zamawiającego prezentowana na rozprawie, że gdyby Zamawiający nie miał na myśli rejestru zabytków, to warunek określałby budynek wyłącznie jako zabytek nieruchomy. W ocenie Izby, w takim przypadku „zabytek” mógłby być rozumiany w znaczeniu potocznym, a nie uznanym jako taki przez odpowiednie organy, co widnieje w spisie przez nich prowadzonym. Podkreślić należy, że zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany formułować warunki udziału w sposób precyzyjny, co oznacza, że wszelkie niejednoznaczności postanowień SW Z, pominięcia obciążają zamawiającego. Oczywiście wykonawca ma możliwość zwrócenia się na etapie postępowania o wyjaśnienie treści postanowień dokumentacji zamówienia, niemniej jednak jest to jego uprawnienie. Obowiązkiem zamawiającego jest natomiast takie sprecyzowanie warunków, aby nie pozostawiały one wątpliwości jakie były oczekiwania co do ich spełnienia. Zdaniem Izby, nawet jeśli postawiony warunek można by uznać za niejednoznaczny, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości należy w takim przypadku interpretować na korzyść wykonawcy. Mając na względzie, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, że: „a) Remont budynku nr. 5 w Rzeszowie, ul. Reformacka 5 był prowadzony przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru co można zweryfikować na stronie: https://bip.erzeszow.pl/pl/261-biuro-miejskiego-konserwatora-zabytkow/4937-aktualnywykazgminnej-ewidencji-zabytkowmiasta-rzeszowa.html Gdzie widnieje aktualny wykaz Gminnej Ewidencji zabytków Miasta Rzeszowa. Na stronie 51 wykazu mamy informację dotycząco tego budynku – pozycja 754. (…)” to warunek należało uznać za spełniony. W konsekwencji zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się, dlatego też Izba nakazała unieważnienie tej czynności. Izba za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia uznała dowód złożony przez Przystępującego Treebud, gdyż okoliczność, że referencyjny budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków była okolicznością bezsporną pomiędzy Stronami. Zważywszy, że potwierdziły się zarzuty główne odwołania Izba zgodnie z wnioskami Odwołującego zarzuty ewentualne pozostawiła bez rozpoznania. Izba nakazała unieważnienie czynności zaproszenia do negocjacji oraz dalszych czynności podjętych w postępowaniu mając na względzie, że Zamawiający pomimo wniesionego odwołania kontynuował czynności w postępowaniu. Zdaniem Izby unieważnienie także dalszych czynności po zaproszeniu do negocjacji jest konieczne celem skutecznego przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania. Izba kierowała się przy tym rozważaniami TSUE w wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r. w sprawie C-324/14 Partner Apelski Dariusz, gdzie Trybunał odpowiedział na pytanie w postępowaniu, w którym została przeprowadzona aukcja elektroniczna: „Czy wyrażona w art. 2 dyrektywy 2004/18 […] zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasada przejrzystości zezwala na unieważnienie przeprowadzonej aukcji i powtórzenie aukcji elektronicznej, w przypadku gdy została ona przeprowadzona w istotny sposób nieprawidłowo, np. nie zostali zaproszeni do niej wszyscy wykonawcy, którzy złożyli dopuszczalne oferty?” Trybunał wywiódł, że: „jeżeli oferent przedstawia dopuszczalną ofertę i spełnia w związku z tym kryteria wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu, instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 54 ust. 4 dyrektywy 2004/18, ma zapewnić, że ten oferent może, stosownie do okoliczności, skorzystać z przysługującego mu prawa do udziału w aukcji elektronicznej. W rezultacie, jeżeli taki oferent nie został zaproszony do udziału w rzeczonej aukcji, to jak zauważył rzecznik generalny w pkt 52 opinii, zasady równego traktowania i niedyskryminacji wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 nakazują instytucji zamawiającej unieważnienie i powtórzenie takiej aukcji. W tym względzie należy dodać, że taki wniosek narzuca się niezależnie od kwestii, czy udział wykluczonego wykonawcy zmieniłby wynik danej aukcji.” W konsekwencji TSUE zważył, że:„wyrażone w art. 2 dyrektywy 2004/18 zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że wymagają one unieważnienia i powtórzenia aukcji elektronicznej, do udziału w której nie został zaproszony wykonawca, który złożył dopuszczalną ofertę, także w przypadku, gdy nie można stwierdzić, czy…

…Sygn. akt KIO 1337/23 WYROK z dnia 26 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2023 r. przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Radomski przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Powiat Radomski: 1.1unieważnienie czynności odrzucenia oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Radomski i: 2.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 2.2.zasądza od Powiat Radomski na rzecz wykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 117 zł (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 1337/23 UZASADNIENIE W dniu 17 maja 20232023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Entrast spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach"” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Radomski (dalej jako „Zamawiający”), na czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz na zaniechanie „zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, ponieważ „data złożonego na wezwanie do uzupełnienia oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 6.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert”, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ uzupełnione na wezwanie ww. oświadczenie przez odwołującego datowane na dzień 6.05.2023 r. potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i zostało złożone w terminie wskazanym przez Zamawiającego; 2.art. 289 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia Odwołującego do negocjacji oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: „1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)powtórzenia badania i oceny oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do negocjacji ofert”, a także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Red Code spółka komandytowo – akcyjna z siedzibą w Gdyni oraz Eurogrant spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 25 kwietnia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00190856/01. W rozdziale V pkt 11 Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) Zamawiający określił, że „w terminie składania ofert wykonawca ma obowiązek złożyć oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu wg Załącznika nr 4 do OPIW”, zaś w rozdziale V pkt 17.4 OPW, iż „Zamawiający w niniejszym postępowaniu wymaga, aby wykonawcy wykazując brak podstaw do wykluczenia złożyli wymagane oświadczenia / dokumenty do oferty (art. 110 ustawy pzp). Na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego ➔ w terminie składania ofert każdy z wykonawców składa oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (przykładowe oświadczenie - Załącznik nr 3 do OPIW).”. W rozdziale VI Opisu potrzeb i wymagań w Postępowaniu (dalej jako „OPW”) określono, że „Dokumenty składane do oferty (w terminie składania ofert). 1. Wykaz aktualnych oświadczeń w celu wstępnego potwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (rozdział V niniejszej OPIW) – składany do oferty ➔ Formularz oferty – wypełniony Załącznik nr 1 do OPiW oraz dodatkowo: 1) wykonawca samodzielnie składa ofertę - oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu zgodne z załączonymi wzorami. ➔ Załącznik nr 3 OPIW➔ Załącznik nr 4 OPIW”. Załącznik nr 3 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski, którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca podmiotu składającego oświadczenie: 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust 1 pkt 4; pkt 8 i pkt 10 ustawy Pzp. 2.Oświadczam, że nie zachodzą w stosunku do mnie przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz. U. poz. 835) . ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ………………………………………… (podpis) (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. ………….…….……. (miejscowość), dnia ………….……. r. ..…………… (podpis)”. Załącznik nr 4 do OPW miał treść „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski (wprowadzić opis / nazwę postępowania zgodnie z treścią SW Z) prowadzonego przez Powiat Radomski którego zadania wykonuje Starostwo Powiatowe w Radomiu oświadczam, co następuje: (wprowadzić nazwę zamawiającego) Informacja dotycząca wykonawcy składającego ofertę samodzielnie: Oświadczam, że samodzielnie spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w OPiW – rozdział V ust. 2 oraz nie korzystam i nie będę korzystał z zasobów innego podmiotu w oparciu o art. 118 ustawy pzp . (…) Oświadczenie dotyczące podanych informacji: Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji. …………….……. (miejscowość), dnia …………………….……. r. ………………………………… (podpis)”. Termin składania ofert w Postępowaniu upływał w dniu 5 maja 2023 r. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i Przystępujący. Wraz z ofertą Odwołujący nie złożył dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do OPW, oraz dokumentu „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW. W dniu 5 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na ten sam dzień pismo o treści „Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający żąda uzupełnienia brakujących załączników do oferty złożonej przez Państwa do postępowania o numerze: W I.272.37.2023. Podmiotowe środki dowodowe należy złożyć zgodnie z wzorami załączonymi do postepowania i przekazać Zamawiającemu środkiem komunikacji elektronicznej wskazanym w OPiW, tj. poprzez https://powiat-radomski.ezamawiajacy.pl/servlet/HomeServlet. Oświadczenia powinny być aktualne na dzień składania oferty. Zamawiający prosi o pilne przesłanie brakujących dokumentów co pozwoli na wyznaczenie terminu negocjacji. Nie złożenie wskazanych w OPiW załączników skutkować będzie odrzuceniem oferty.”. W dniu 6 maja 2023 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu dokumenty: -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego dotyczące braku podstaw do wykluczenia z postępowania”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 3 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, -„Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, sporządzone według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do OPW, podpisane w tym samym dniu przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. W dniu 9 maja 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo zatytułowane „Informacja o odrzuceniu oferty” o treści „W wyniku przeprowadzenia czynności związanej z badaniem i oceną złożonych w postępowaniu ofert, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), Starostwo Powiatowe w Radomiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 ust. 3 PZP na Usługę koordynacji projektem pn.: "Utworzenie i funkcjonowanie Branżowego Centrum Umiejętności w Pionkach" realizowanego przez Powiat Radomski, informuje o odrzuceniu oferty nr 1: ENTRAST Sp. z o.o. Ul. Dzielna 60 01-029 Warszawa Podstawa prawna odrzucenia oferty: art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający prowadząc postepowanie o udzielenia zamówienia wymagał w OPiW złożenia w terminie składania ofert oświadczeń o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (Załącznik nr 4 do OPiW) oraz oświadczenia o braku podstaw wykluczenia z postępowania (Załącznik nr 3 do OPiW). Zgodnie z wymaganiami ustawy PZP potwierdzonymi w treści OPiW złożone oświadczenia miały w terminie składania ofert wstępnie deklarować, że wykonawca spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu z postępowania. Potwierdza to także art. 125 ust. 3 ustawy PZP: Art. 125. 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Można także jednoznacznie stwierdzić (co potwierdza także orzecznictwo KIO), że złożone oświadczenia wynikające z art. 125 ustawy PZP nie są uznawane jako podmiotowe środki dowodowe, które w dalszym etapie prowadzonego postępowania składa wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej. W przypadki oferty złożonej przez ENTRAST sp. z o.o., wykonawca w terminie składania ofert nie złożył wymaganych oświadczeń dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Brak tych oświadczeń – które na dzień złożenia oferty mają wstępnie potwierdzać spełnienie warunków i brak podstaw wykluczenia nałożył na zamawiającego obowiązek zastosowania art. 128 ust 1 ustawy PZP. Zamawiający pismem z dnia 05.05.2023 r. zwrócił się do wykonawcy z żądaniem złożenia tych dokumentów, które na termin składania ofert potwierdzałyby spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Złożone oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i spełnieniu warunków udziału są deklaracjami, które mają być aktualne od terminu składania ofert (co wymaga art. 125 ust. 3) do daty złożenia ich przez wykonawcę na wezwanie z art. 128 ust. 1. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca w dniu 06.05.2023 r. złożył stosowne oświadczenia wg wzoru wskazanego w treści OPiW. Jednakże w złożonych oświadczeniach można zauważyć, że data złożenia oświadczenia w formie pisemnej i data złożenia podpisu elektronicznego jest sygnowana dniem 06.05.2023 r., który jest po terminie składania ofert. Należy wskazać, że zgodnie z wymaganiami ustawy PZP i art. 128 ust. 2 pozwala wykonawcy złożyć podmiotowy środek dowodowy, aktualny na dzień ich złożenia. Art. 128. 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podobny zapis o aktualności dokumentu na dzień jego złożenia znajdziemy także w art. 274 ust 1 ustawy PZP (w obecnej sytuacji nie ma zastosowania). Art. 274. 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jednakże Zamawiający nie może zastosować tej aktualności – w przypadku złożonych przez wykonawcę oświadczeń - w stosunku do oświadczenia z art. 125 ust 1 i ust 3 ustawy PZP. Te oświadczenia mają inny charakter. Zamawiający musi być pewny (co wynika z regulacji jak wyżej), że wykonawca w terminie składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Ze złożonych dokumentów w ofercie i na wezwanie w oparciu o art. 128 ust 1 ustawy PZP zamawiający nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert. W złożonych oświadczeniach jednak tej gwarancji Zamawiający nie otrzymał w terminie składania ofert.”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp oraz że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, określonych w art. 528 Pzp, w szczególności że odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w art. 515 Pzp. Izba oddaliła zgłoszoną przez Odwołującego opozycję wobec zgłoszonego przez Przystępującego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ze względu na nieuprawdopodobnienie przez Odwołującego, że Przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zgodnie z art. 525 ust. 3 Pzp „wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron”. Stosownie zaś do art. 526 ust. 2 Pzp, „Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję.”. Należy stwierdzić, że pojęcie „interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której [wykonawca – przyp. KIO] przystąpił” należy rozumieć szeroko – jako interes prawny bądź faktyczny. Nie może ulegać wątpliwości, że w sytuacji, gdy Postępowanie jest prowadzone w trybie określonym w art. 275 ust. 3 Pzp, a oferty w nim złożyli wyłącznie Odwołujący i Przystępujący, Przystępujący ma interes faktyczny w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego odwołania na czynność odrzucenia oferty Odwołującego. O ile oczywiście rozstrzygnięcie odwołania na korzyść Zamawiającego nie oznacza, że oferta Przystępującego zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, to powoduje, że jedynie oferta Przystępującego będzie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec powyższego dla oceny przedmiotowego interesu bez znaczenia pozostają okoliczności powołane przez Odwołującego – iż „nie został dokonany wybór oferty najkorzystniejszej” ani że „zgłaszający przystąpienie nie zna treści oferty Odwołującego, a Odwołujący - zgłaszającego przystąpienie”. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 25 maja 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” był uzasadniony w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w związku z art. 125 ust. 1 i ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Art. 125 ust. 1 Pzp stanowi, że „do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego”, zaś stosownie zaś do art. 125 ust. 3 Pzp „oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe”. Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego – niewątpliwe jest, że Odwołujący wraz z ofertą nie złożył oświadczeń sporządzonych według wzorów stanowiących załączniki nr 3 i 4 do OPW, będących oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do ich złożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, stosownie do którego „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania” a Odwołujący w dniu 6 maja 2023 r. przekazał Zamawiającemu rzeczone oświadczenia. Spór w zakresie tego zarzutu sprowadzał się do kwestii, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że „nie otrzymał od wykonawcy wymaganego oświadczenia o braku podstaw wykluczenia i o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Wykonawca tą gwarancję przedłożył stosownymi oświadczeniami po terminie składania ofert”, ze względu na to, że oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. były podpisane po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Nie ulega przy tym wątpliwości, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 128 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym „wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”, gdyż przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych, a takowym - stosownie do art. 7 pkt 17) Pzp - nie jest oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w przekazanym Odwołującemu w dniu 9 maja 2023 r. piśmie zatytułowanym „Informacja o odrzuceniu oferty” oraz w toku postępowania odwoławczego, iż wobec podpisania rzeczonych oświadczeń po upływie terminu składania ofert nie można uznać, że stanowią one dowody potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, było nieprawidłowe. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego, że „w terminie składania ofert oświadczenia o spełnieniu warunków udziału nie było i do dnia dzisiejszego Zamawiający takiego nie otrzymał”, należy wskazać, że niezłożenie przez Odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, w terminie składania ofert nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W przypadku, gdy wykonawca zobowiązany jest wraz z ofertą złożyć takie oświadczenie, a tego nie czyni, konsekwencją jego niezłożenia zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp jest powstanie po stronie zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia tego oświadczenia. Skoro zaś ponad wszelką wątpliwość w dniu 6 maja 2023 r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego oświadczenie sporządzone według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do OPW, nie można uznać, że Zamawiający w ogóle nie otrzymał oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z okoliczności, że zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwać do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, wykonawcę, który takiego oświadczenia nie złożył w terminie składania ofert, a wykonawca może złożyć takie oświadczenie w wykonaniu tego wezwania, wynika, że oświadczenie takie może być złożone po terminie składania ofert. Tym samym należy uznać, że oświadczenie składane w wykonaniu wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, może być sporządzone i podpisane po tym terminie, zwłaszcza że żaden przepis Pzp nie uzasadnia przyjęcia, że musi być ono sporządzone i podpisane przed tym terminem. W szczególności z treści art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) Pzp wynika, że obowiązek odrzucenia oferty złożonej przez danego wykonawcę jest powiązany z terminem na złożeniem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie z datą jego sporządzenia czy podpisania. Wymaga przy tym podkreślenia, że w sytuacji, gdy zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oświadczenie składane przez wykonawcę w wykonaniu tego wezwania jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie jakimś innym oświadczeniem. W konsekwencji, przepis art. 125 ust. 3 Pzp dotyczy także oświadczenia składanego przez wykonawcę w wykonaniu wezwania zamawiającego do jego złożenia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby w świetle treści art. 125 ust. 3 Pzp należy uznać, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, bez względu na to, w jakim terminie zostało ono sporządzone, podpisane czy złożone. Należy zauważyć, że nie ma wątpliwości, że oświadczenie takie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w przypadku, gdy zostanie sporządzone, podpisane czy złożone przed dniem składania ofert (w którym upływa termin składania ofert), mimo że wykonawca, który sporządza, podpisuje i składa zamawiającemu takie oświadczenie na przykład na dwa dni przed dniem składania ofert nie ma wiedzy, czy do dnia składania ofert nie ulegnie zmianie jego sytuacja w zakresie istnienia podstaw wykluczenia czy spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw prawnych do różnicowania waloru dowodowego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego przed dniem składania ofert i oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego i podpisanego po dniu składania ofert. Można więc przyjąć, że art. 125 ust. 3 Pzp tworzy domniemanie „aktualności” oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, na dzień składania ofert. Zasadnie więc wywodził Odwołujący, że „w przypadku uzupełnienia ww. oświadczenia wykonawca składa taki dokument do Zamawiającego, przy czym podkreślenia wymaga, że zadaniem tego oświadczenia jest potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji na dzień składania ofert – co jednoznacznie wynika z obowiązujących przepisów – i prowadzi do wniosków, że data sporządzenia tego dokumentu jest wtórna w stosunku do zawartego w nim oświadczenia, które zawsze składane jest na dzień składania ofert”. Rzecz jasna, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia może brać udział wyłącznie wykonawca, który na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i wobec którego nie zachodzą na ten dzień podstawy wykluczenia z tego postępowania. Brak jest jednak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że na dzień składania ofert w Postępowaniu wobec Odwołującego zachodziła podstawa wykluczenia z Postępowania lub że nie spełniał on warunków udziału w Postępowaniu, a tym samym – iż oświadczenia przekazane Zamawiającemu przez przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie odzwierciedlały stanu rzeczy istniejącego w dniu składania ofert. Jak wskazał Zamawiający na rozprawie, wątpliwości co do „aktualności” tych oświadczeń - stanowiących oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp - potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, wynikały wyłącznie z daty podpisania tych oświadczeń, co – jak wskazano wyżej – jest okolicznością bez znaczenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż Zamawiający nieprawidłowo uznał, że oświadczenia przekazane mu przez Odwołującego w dniu 6 maja 2023 r. nie stanowią dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w Postępowaniu. W tym stanie rzeczy odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż uniemożliwiło wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co byłoby możliwe, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. W ramach zarzutu naruszenia „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku z art. 287 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 125 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp” Izba nie znalazła natomiast podstaw do uznania, że Zamawiający naruszył art. 287 ust. 4 pkt 1) Pzp. Zgodnie z tym przepisem, „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zamawiający informuje równocześnie każdego z wykonawców z osobna o: 1) odrzuceniu jego oferty albo 2) w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1, o niezakwalifikowaniu jego oferty do negocjacji oraz o przyznanej punktacji w każdym kryterium oceny oferty i łącznej punktacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Jak wskazano powyżej, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, niewątpliwie podając uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Uczynił zatem zadość obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu. Konsekwencją uznania, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp, było uznanie za uzasadniony zarzutu naruszenia art. 289 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi, że „w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić, a przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3, zaprasza jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego”. W sytuacji, gdy brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zgodnie z ww. przepisem zobowiązany był zaprosić Odwołującego do negocjacji jego oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności stanowiło naruszenie art. 289 ust. 1 Pzp. Powyższe uzasadniało uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości nieprzekraczającej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 7.500 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego.”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 7.500 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Odwołującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. Wobec powyższego zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego Odwołującego w wysokości 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Wobec oddalenia odwołania stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia w punkcie 2. wyroku Izba obciążyła kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2779/24 WYROK Warszawa, dnia 20 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., ul. Kościuszki 8, 96-100 Skierniewice, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 14 334 zł 60 gr (słownie: czternaście tysięcy trzysta trzydzieści cztery złote sześćdziesiąt groszy) od zamawiającego: Wojskowy Zarząd Infrastruktury, ul. Tadeusza Kościuszko 92/96, 61 – 716 Poznań na rzecz wykonawcy: INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k., ul. Gdyńska 74, 62-028 Koziegłowy, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2779/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Wojskowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Zadanie 55058 „Budowa budynków zaplecza administracyjno – technicznego Składu Porażyn wraz z zagospodarowaniem terenu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00367340/01 w dniu 27 maja 2024 r. Pismem z dnia 30 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach. Wykonawca, INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Koziegłowach wniósł odwołanie, zarzucając naruszenie przez Zamawiającego przepisów: 1) art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert; 2) art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez nierówne traktowanie Odwołującego, który nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji naruszenie: 3) art. 239 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności przeprowadzonych w postępowaniu począwszy od skierowania zaproszenia do negocjacji; 3. ponownego skierowania zaproszenia do negocjacji i w konsekwencji zaproszenia do składania ofert dodatkowych lub zaniechania negocjacji i wyboru oferty na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która jest zgodna z warunkami zamówienia i została najwyżej oceniona. Odwołujący został zaproszony do negocjacji, a​ następnie do złożenia ofert dodatkowych, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryterium oceny ofert z konkurencyjnym wykonawcą, nie miał de facto możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Odwołujący swój interes upatruje w tym, że gdyby wiedział o wszystkich negocjowanych kryteriach mógłby tak skalkulować ofertę, że byłaby ona najkorzystniejsza. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby realizując zamówienie. Odwołujący wyjaśnił, że w prowadzonym postępowaniu Zamawiający przyjął następujące kryteria oceny ofert (Rozdział XVIII SWZ): Cena: 60 pkt, Gwarancja: 20 pkt, Termin wykonania: 20 pkt. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożono dwie oferty: W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał, że Zamawiający będzie negocjował cenę. Zaproszenie skierowane do wykonawcy EL – IN Sp. z o.o., oprócz ceny zawierało również kryterium termin wykonania (o czym Odwołujący nie został poinformowany). Zamawiający wyznaczył termin składania oferty dodatkowej na 10.07.2024 r. Odwołujący złożył ofertę dodatkową w zakresie ceny, zaś EL – IN Sp. z o.o. złożył ofertę w zakresie ceny i terminu realizacji. W konsekwencji, po przeliczeniu punktacji wykonawca EL – IN Sp. z o.o. uzyskał więcej punktów i jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. [Zarzut naruszenia art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp] Odwołujący wskazał, że w trybie podstawowym z możliwymi negocjacjami Zamawiający może zdecydować o przeprowadzeniu negocjacji. Podejmując taką decyzję zobowiązany jest postępować w określony ustawą sposób. Po pierwsze, zgodnie z art. 289 ust. 5 Pzp, może zaprosić wykonawców do negocjacji, wskazując w zaproszeniu kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Następnie, zamawiający prowadzi negocjacje z każdym z wykonawców oddzielnie, zapewniając zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp równe traktowanie wykonawców. Kolejno, Zamawiający informuje o zakończeniu negocjacji i zaprasza do składania ofert dodatkowych (art. 293 ust. 2 Pzp). Wreszcie, zgodnie z dyspozycją art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawcy składają oferty dodatkowe, które zawierają nowe propozycje w zakresie treści oferty, podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez Zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Z konstrukcji wariantu 2 trybu podstawowego wynika, że kryteria wskazane w zaproszeniu do negocjacji są następnie kryteriami podlegającymi ocenie w ramach ofert dodatkowych, mającymi na celu ulepszenie ofert. Dla oceny prawidłowości czynności Zamawiającego istotne jest posłużenie się przez ustawodawcę zwrotem kryteria oceny ofert (liczba mnoga odnosząca się do wszystkich ofert) nie zaś kryteria oceny oferty – co by mogło wskazywać na możliwość przyjęcia odmiennych kryteriów odnośnie ofert poszczególnych wykonawców. Jeżeli więc Zamawiający postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba kryteria w zaproszeniu do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, skierowanym do wszystkich wykonawców. Zamawiający może argumentować, że nie zapraszał Odwołującego do ulepszenia terminu z uwagi na zaoferowanie najkrótszego możliwego i w zw. z tym uzyskanie maksymalnej punktacji w tym kryterium, a tym samym braku możliwości jakiegokolwiek ulepszenia. Powyższe nie uzasadnia jednak niepoinformowania Odwołującego o podjęciu negocjacji w tym kryterium z drugim wykonawcą, który zaoferował termin dłuższy i mógł w tym kryterium ofertę ulepszyć. Oczywistym jest, że wykonawcy przyjmują strategie ofertowe celem uzyskania zamówienia. Gdyby Odwołujący wiedział o tym, że konkurent może zmienić ofertę również w zakresie oferowanego terminu, to mógłby obniżyć zaoferowaną pierwotnie cenę o taką kwotę, żeby zrekompensować „nadrobienie” konkurenta punktów w kryterium terminu. Tymczasem, Odwołujący był przekonany, że jedynym negocjowanym kryterium jest cena i nadal zyskuje przewagę w kryterium termin realizacji. [Zarzut naruszenia art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp] Przepis art. 290 ust. 1 i 2 Pzp jest jednoznaczny. Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Co prawda, przepis odnosi się do negocjacji, jednakże należy je traktować szeroko i mieć na uwadze, że dyspozycją art. 290 ust. 2 Pzp, etapem negocjacji objęte są wszystkie czynności Zamawiającego: od skierowania zaproszenia do negocjacji przez przeprowadzenie negocjacji aż do zaproszenia do składania ofert dodatkowych. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wprost naruszył zakaz z art. 290 ust. 2 Pzp i udzielił informacji w sposób, który dał przewagę wykonawcy EL – IN Sp. z o.o. nad Odwołującym. Bądź też odwrotnie – brak informacji o negocjacji kryterium termin wykonania spowodował, że Odwołujący był na gorszej pozycji, nie mógł bowiem zakładać, że konkurent może zyskać punkty w tym kryterium. Naruszenie art. 290 Pzp koresponduje również z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, z którego wywodzi się podstawowe zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości. Zasada przejrzystości w praktyce oznacza, że reguły postępowania są jednakowe dla wszystkich ubiegających się wykonawców, a czynności Zamawiającego są transparentne. Jak wskazuje się w Komentarzu pod red. W. Dzierżanowskiego, zasada wyrażona w art. 290 ust. 2 Pzp oznacza, że zamawiający ma przekazać wszystkim wykonawcom ten sam zakres informacji i przeprowadzić negocjacje w tych samych aspektach. Jeżeli więc jedna z ofert będzie wymagała negocjacji w jakimś zakresie, to także wykonawcom, którzy złożyli pozostałe oferty, muszą być zaproponowane negocjacje tego aspektu. W Komentarzu pod red. A. Gawrońskiej Baran wskazano zaś, że udzielanie informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami, to w szczególności wybiórcze dystrybuowanie informacji związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, preferencjami zamawiającego w tym zakresie czy oczekiwaniami związanymi z oceną ofert. Odwołujący zwrócił także uwagę, że pomimo ogólnych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości wyrażonych w art. 16 Pzp, ustawodawca zdecydował na wprowadzenie dodatkowych reguł w art. 290 Pzp, co wskazuje na istotność powołanych regulacji w kontekście prowadzenia negocjacji w wariancie 2 trybu podstawowego. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o. z siedzibą w Skierniewicach, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16 sierpnia 2024 r. złożonym w dniu 19 sierpnia 2024 r. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w punkcie II SW Z określił tryb udzielenie zamówienia, które zostało przeprowadzone w trybie podstawowym z możliwością negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. Zgodnie z powyższą podstawą prawną, Zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w punkcie XVIII SWZ i wszystkie te kryteria mogły być negocjowane, z zastrzeżeniem, że kryteria: a) Termin wykonania całości zamówienia; b) Gwarancja mogły być negocjowane tylko i wyłącznie poprzez wybór 1 z 3 Wariantów wskazanych przez Zamawiającego w SWZ. W dniu 04.07.2024 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do negocjacji na podstawie art. 289 ust. 1 Pzp oraz do złożenia oferty dodatkowej. Jako kryteria, które mają być poddane negocjacjom wskazał: cenę oraz termin wykonania, zatem te kryteria, które Przystępujący mógł zmienić, aby uzyskać największą liczbę punktów. Z tego samego powodu Zamawiający nie negocjował z Przystępującym kryterium „gwarancja” bowiem Przystępujący w swojej ofercie wybrał Wariant III, za który można było uzyskać maksymalnie 20 punktów. Analogiczne zaproszenie Zamawiający wystosował do Odwołującego, gdzie jako kryterium podlegające negocjacjom wskazał: cenę, wyłączając kryterium „termin wykonania” i „gwarancja”, bowiem Odwołujący w swojej ofercie w ww. kryteriach wybrał Wariant III, za który uzyskał maksymalną możliwą ilość punktów. Zamawiający zatem równo potraktował wykonawców, umożliwiając im uzyskanie w drodze negocjacji maksymalnej dopuszczalnej ilości punktów w ramach opisanych wariantów. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący miał identyczne szanse na uzyskanie zamówienia, bowiem został zaproszony do negocjacji ceny, która stanowi w tym postępowaniu 60% ważności kryterium oceny ofert. Gdyby Odwołujący, składając ofertę dodatkową, obniżył cenę na taką, która byłaby niższa od Przystępującego, do wybór Wariantu III dla kryterium „termin wykonania” i „gwarancja” nie miałby żadnego znaczenia. W opinii Przystępującego, odwołanie należy oddalić w całości, bowiem przytoczona przez Odwołującego argumentacja jest chybiona i pomija zapisy SW Z, które umożliwiały Zamawiającemu negocjowanie kryteriów oceny ofert, które pozwalałby wykonawcom uzyskanie maksymalnej ilości punktów. Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego sprowadzająca się do skrajnie formalistycznego żądania, aby pisma kierowane do uczestników postępowania zawierały identyczną treść pomimo zróżnicowania stanu faktycznego, w którym uczestnicy się znajdują, nie ma oparcia w przepisach prawa, w szczególności w przywołanych w odwołaniu przepisach art.289 ust.5 Pzp w zw. z art. 297 ust. 2 Pzp oraz art.290 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Wykładnia przepisów prawa winna zawierać się w interpretacji celowościowej z jednoczesnym założeniem racjonalnego działania stron. Kierując się powyższymi zasadami nie sposób uznać za celowe wnioskowanie o zmianę oferty w zakresie dotyczącym kryterium, w którym wykonawca uzyskał maksymalną ilość punktów. Dodatkowe uzasadnienie swojego stanowiska Zamawiający przedstawił w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. złożonym na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Przedsiębiorstwo EL-IN Spółka z o.o., z siedzibą w Skierniewicach skutecznie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikiem postepowania odwoławczego. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie budził sporu. Strony zgodnie opisały i potwierdziły okoliczności faktyczne zaistniałe w niniejszej sprawie, wobec czego Izba odstąpiła od dodatkowego opisywania stanu faktycznego. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zasadny jest zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 289 ust. 5 Pzp w zw. z art. 296 ust. 2 Pzp, przez niewłaściwe zastosowanie i niewskazanie w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do Odwołującego oraz w zaproszeniu do złożenia oferty dodatkowej wszystkich kryteriów oceny ofert, w ramach których były prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. Zasadny jest także zarzut naruszenia w postępowaniu przepisów art. 290 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, gdyż Odwołujący, nie mając wiedzy, że Zamawiający negocjuje również inne kryteria oceny ofert z innym wykonawcą, nie miał możliwości zaoferowania konkurencyjnej oferty dodatkowej, przez co sposób prowadzenia negocjacji zaburzył konkurencyjność w postępowaniu oraz przeczył zasadzie przejrzystości, a w konsekwencji - naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Zgodnie z art. 275 ust. 2 Pzp, zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zgodnie z art. 289 ust. 1 Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający może zaprosić jednocześnie wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, jeżeli nie podlegały one odrzuceniu, a jeżeli zamawiający ustalił kryteria, o których mowa w art. 288 ust. 2, zaproszenie kieruje do tych wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu te kryteria, w liczbie ustalonej przez zamawiającego. Stosownie do brzmienia ust. 5, zamawiający w zaproszeniu do negocjacji wskazuje miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim trybu podstawowego zamawiający może zaprosić do negocjacji tych wykonawców, których oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, nie podlegały odrzuceniu. Przepis art. 289 ust. 5 Pzp wskazuje na obligatoryjne elementy zaproszenia do negocjacji. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, w zaproszeniu do negocjacji zamawiający obowiązkowo wskazuje: miejsce, termin i sposób prowadzenia negocjacji, a w przypadku trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp) – również kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W przypadku bowiem trybu podstawowego w wariancie drugim (art. 275 pkt 2 Pzp), obowiązkowym elementem zaproszenia do negocjacji są kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W wariancie drugim negocjacjom podlega ta treść oferty, która jest oceniana w ramach kryteriów oceny ofert. Tym samym, wskazane w zaproszeniu kryteria oceny ofert wyznaczają zakres możliwych negocjacji w prowadzonym postępowaniu. W świetle omawianych przepisów nie jest konieczne negocjowanie treści ofert w ramach wszystkich kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w SW Z. W zaproszeniu do negocjacji zamawiający wskazuje te kryteria oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje z wykonawcami. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego w przedmiotowej sprawie, mogą to być wszystkie albo tylko niektóre kryteria wskazane w SW Z. Decyzję w tym zakresie podejmuje Zamawiający, uwzględniając własne potrzeby odnoszące się do przedmiotu zamówienia i celu postępowania. Zgodnie z art. 296 ust. 2 Pzp, wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wykonawca może złożyć nową propozycję dotyczącą wybranych lub wszystkich wskazanych w zaproszeniu do negocjacji kryteriów oceny ofert. Oferta dodatkowa nie może być mniej korzystna w żadnym z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Złożona przez wykonawcę oferta przestaje wiązać wykonawcę w zakresie, w jakim złoży on ofertę dodatkową, zawierającą korzystniejsze propozycje w ramach każdego z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji. Oferta dodatkowa, która jest mniej korzystna w którymkolwiek z kryteriów oceny ofert wskazanych w zaproszeniu do negocjacji niż oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, podlega odrzuceniu, natomiast nadal wiąże tego wykonawcę oferta złożona w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, gdy wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Jeśli wykonawca zdecyduje się na złożenie oferty dodatkowej, oferta ta powinna zawierać nowe propozycje w zakresie treści oferty, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Wybór najkorzystniejszej oferty poprzedza ocena ofert w ramach kryteriów wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SW Z. Jeśli zostały złożone oferty dodatkowe niepodlegające odrzuceniu, zamawiający ocenia oferty złożone w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, uwzględniając nowe propozycje wykonawców w zakresie treści oferty podlegające ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, wskazanej w ofercie dodatkowej. Ustalenie, która ze złożonych w postępowaniu ofert jest ofertą najkorzystniejszą, może wymagać ponownego przeliczenia punktacji w zakresie złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu ofert wykonawców, którzy nie złożyli ofert dodatkowych. Będzie to miało miejsce w sytuacji, w której ocena w zakresie konkretnego kryterium będzie uzależniona od paramentów wskazanych w innych ofertach. W przedmiotowym postepowaniu w dniu 4 lipca 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zaproszenie do negocjacji i złożenia oferty dodatkowej, w którym wskazał kryterium - cena, w którym będzie negocjował ofertę Odwołującego. Zaproszenie skierowane do wykonawcy Przedsiębiorstwo EL – IN Sp. z o.o., oprócz kryterium - cena zawierało również kryterium - termin wykonania. Zamawiający zatem zróżnicował treść zaproszeń skierowanych do wykonawców, przyjmując, że skoro Odwołujący zaoferował najkrótszy termin realizacji i uzyskał maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, to powinien być poinformowany w zaproszeniu tylko o negocjacjach w kryterium, w którym jest pole do ulepszenia oferty Odwołującego. Przepis ustawy wskazuje, że zamawiający informuje wykonawców w zaproszeniu do negocjacji o kryteriach oceny ofert, w ramach których będą prowadzone negocjacje w celu ulepszenia treści ofert. W tym zakresie informacja skierowana przez Zamawiającego do wszystkich wykonawców w zaproszeniu do negocjacji powinna być jednakowa Zamawiający ma obowiązek poinformować wykonawców o tym, czy będzie negocjował w postępowaniu wszystkie kryteria określone w SW Z, czy tylko niektóre. W świetle zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania nie można przyjąć, że Zamawiający może do poszczególnych wykonawców indywidualizować treść zaproszenia, w szczególności w zakresie informacji o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom. Powyższa informacja musi dotyczyć wszystkich kryteriów, które będą podlegały negocjacjom, musi być jasna i czytelna dla wszystkich wykonawców, biorąc pod uwagę, że informacja ta ma istotne przełożenie na strategię negocjacji w kryteriach, w których dany wykonawca może ulepszyć swoją ofertę, uwzględniając punktację uzyskaną przez pozostałych wykonawców w ramach danych kryteriów oraz możliwości poprawy uzyskanej punktacji w ramach negocjacji. Podkreślić należy, że ocena ofert stanowi sumę uzyskanej punktacji w ramach wszystkich kryteriów, które są powiązane ze sobą, poprzez nadaną im wagę w ramach oceny ofert, np. uzyskanie mniejszej liczby punktów w ramach jednego kryterium można zrekompensować uzyskaniem większej liczby punktów w ramach innego kryterium. Oczywistym jest, że w zakresie kryteriów, w których dany wykonawca uzyskał maksymalną liczbę punktów negocjacje ograniczą się tylko do kryteriów, w których jego oferta może być ulepszona, co nie zmienia jednak faktu, że Zamawiający w zaproszeniu do negocjacji do wszystkich wykonawców powinien zawrzeć taką samą informację odnośnie kryteriów, które będą podlegały negocjacjom. Niewątpliwie, uwzględniając racjonalność ustawodawcy, gdyby ustawodawca zamierzał zróżnicować informację o kryteriach, które będą podlegały negocjacjom z poszczególnymi wykonawcami, to z pewnością wskazałby to jednoznacznie w treści przepisu. Treść przepisu art. 289 ust. 5 Pzp nie pozwala na taką zawężającą interpretację zatem należy przyjąć, że chodzi tu o informację generalną o kryteriach oceny ofert, które Zamawiający zdecydował poddać negocjacjom w danym postępowaniu. Skoro zatem Zamawiający w tej sprawie postanowił objąć negocjacjami i ofertą dodatkową dwa kryteria: kryterium ceny i kryterium termin wykonania, to powinien wskazać oba te kryteria w zaproszeniu do negocjacji skierowanym do obu (wszystkich) wykonawców, pomimo, że jeden z nich, tj. Odwołujący w kryterium – termin realizacji zaoferował najwyżej oceniony wariant. Wykonawca ten powinien uzyskać od Zamawiającego jasną informację, jakie kryteria będą negocjowane z wykonawcami, i mając taką wiedzę, mógłby złożyć ofertę dodatkową w zakresie ceny, tak aby uzyskać najwyższą możliwą łączną ocenę w ramach wszystkich kryteriów. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający zobowiązany jest do zapewnienia równego traktowania wszystkich wykonawców podczas negocjacji i nie może udzielać informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Zgodnie z art. 290 ust. 1 Pzp, podczas negocjacji ofert zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców. Zgodnie z ust. 2, zamawiający nie udziela informacji w sposób, który mógłby zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi wykonawcami. Słusznie zauważył Odwołujący, że przepis ten odnosi się do negocjacji, a zatem do etapu postępowania, na który składają się czynności zamawiającego w postaci zaproszenia do negocjacji, przeprowadzenie negocjacji oraz zaproszenie do składania ofert dodatkowych. Nie ulega też wątpliwości, że na równi z udzieleniem informacji należy traktować brak udzielenia informacji. W ocenie Izby, w prowadzonym postępowaniu Zamawiający naruszył także wymóg art. 290 ust. 2 Pzp i w zaproszeniu do negocjacji oraz do składania ofert dodatkowych udzielił informacji o kryteriach podlegających negocjacjom w sposób nietransparentny, który ostatecznie spowodował, że Odwołujący znalazł się na gorszej pozycji niż Przystępujący. Odwołujący został zaproszony do negocjacji i następnie do złożenia oferty dodatkowej, jednakże wobec niewiedzy, że Zamawiający negocjuje z konkurencyjnym wykonawcą także inne kryterium oceny ofert, oprócz ceny, nie miał możliwości złożenia konkurencyjnej oferty dodatkowej. Naruszenie art. 290 Pzp ściśle koresponduje z naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, tj. z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, zgodnie z którymi to zasadami, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego reguły prowadzonego przez Zamawiającego postępowania muszą być transparentne i jednakowe dla wszystkich wykonawców, tak aby nie uprzywilejowywały i nie dyskryminowały poszczególnych wykonawców. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności zaproszenia wykonawców do negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, pozostawiając do decyzji Zamawiającego, czy przeprowadzi tę ocenę na podstawie ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówienie czy też zdecyduje o ponowieniu negocjacji. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, ​jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2250/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu26 czerwca 2024 r. przez wykonawcę ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Bisztynek z siedzibą w Bisztynku (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2250/24 Uzasadnienie Gmina Bisztynek z siedzibą w Bisztynku (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pod nazwą: „Modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku” (Nr referencyjny: GMP.271.5.2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 maja 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00338578/01. 26 czerwca 2024 r. wykonawca ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach (dalej: „Odwołujący” lub „ETA”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 287 ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 266 w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty ETA, co utrudnia Odwołującemu przeprowadzenie weryfikacji poprawności czynności Gminy, podczas gdy Zamawiający, odrzucając ofertę złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia podstaw faktycznych i prawnych swojej decyzji; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty ETA z uwagi na niewykazanie, że oferta złożona przez Odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej, w sytuacji w której Zamawiający zamierzał wszcząć nowe postępowanie o szerszym przedmiocie zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia złożone przez ETA w toku Postępowania były wyczerpujące, rzetelne i uzasadniały poziom cenowy przyjęty przez Odwołującego, co nie pozwalało na odrzucenie oferty ETA i nie dawało podstawy do unieważnienia Postępowania; 3)art. 255 pkt 3 w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego – niepodlegająca odrzuceniu i będąca najkorzystniejszą ofertą – zawiera cenę mieszczącą się w budżecie Gminy, przy jednoczesnym braku innych okoliczności pozwalających na unieważnienie Postępowania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty ETA; 3)powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania ETA podniósł, że jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający zdecydował się odrzucić jego ofertę, ponieważ – jak stwierdził – „na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej”. Odwołujący zaznaczył, że poza powyższym lakonicznym stwierdzeniem w uzasadnieniu trudno jest się doszukać merytorycznej treści, która wyjaśniałaby podstawy decyzji podjętej przez Gminę. Zdaniem ETA w szczególności w uzasadnieniu brakuje wskazania, jakie elementy (albo brak tych elementów) poskutkował najdalej idącą konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że nie wie, czy – w ocenie Zamawiającego – ETA np. nie odniósł się do jakichś grup kosztów występujących w Postępowaniu, lub w jakimś zakresie tych kosztów nie poparł stosownymi dowodami, czy też zaistniało jakiekolwiek inne uchybienie. Odwołujący podkreślił, że oprócz przytoczonego powyżej stwierdzenia, Gmina w uzasadnieniu nie podaje żadnych innych okoliczności, które można uznać za podstawę faktyczną odrzucenia oferty ETA. Zamawiający w zasadzie ograniczył się do przedstawienia stanu faktycznego (tzn. że powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami dokumentów zamówienia, że wezwał Odwołującego do wyjaśnienia zaoferowanej ceny oraz że Odwołujący odpowiedział na wezwanie). Następnie przywołał treść art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i stwierdził, że wyjaśnienia ETA go nie przekonały. Odwołujący nadmienił, że jest przekonany, iż rzetelnie przygotował ofertę i dokonał poprawnej kalkulacji cenowej pozwalającej na realizację zamówienia, a u podstaw odrzucenia jego oferty i unieważnienia Postępowania spoczywa aktualnie zupełnie inna motywacja niż wynikająca z informacji o unieważnieniu Postępowania. Wobec powyższego Odwołujący podniósł, że uzasadnienie odrzucenia jego oferty nie spełnia wymogów określonych w art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. ETA podkreślił, że zgodnie z przywołanym powyżej przepisem, w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 (czyli w trybie podstawowym z możliwością negocjacji), zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący wskazał, że w piśmiennictwie podnosi się, że „w świetle art. 287 ust. 3 PZP, obowiązkiem zamawiającego jest podanie w informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego, co ma na celu realizację zasady przejrzystości postępowania. Zapoznanie się z treścią informacji pozwala wykonawcom poznać argumentację i motywy zamawiającego, a także umożliwia dokonanie weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz: wydanie II, H. Nowak, M. Winiarz, Urząd Zamówień Publicznych). ETA zaznaczył, że powyższe poglądy znalazły potwierdzenie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21). Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania ETA wyjaśnił, że niniejszy zarzut jest formułowany „w ciemno”, ponieważ – zgodnie z okolicznościami przedstawionymi przy okazji omawiania zarzutu nr 1 petitum odwołania – Odwołujący w istocie nie wie, co dokładnie zadecydowało o odrzuceniu jego oferty. ETA wskazał, że stoi na stanowisku, iż wyjaśnił zaoferowaną cenę dokładnie, rzetelnie, rzeczowo, ale także adekwatnie do sposobu sformułowania przez Zamawiającego wezwania z dnia 13 czerwca 2024 r. Tymczasem w informacji o odrzuceniu oferty Gmina rozszerzyła zakres rozpoznawania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w stosunku do zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego w wezwaniu. Odwołujący podkreślił, że w wezwaniu nie było bowiem kwestii: konieczności odniesienia się do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, konieczności przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji czy wyliczeń oraz wagi dowodów dołączonych do wyjaśnień (Zamawiający nie wyjaśnił, czym są „stosowne” dowody). Gmina nie powołała wyżej wymienionych kwestii w wezwaniu do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a właśnie te kwestie, jak można się domyślać z uzasadnienia odrzucenia oferty, brał pod uwagę Zamawiający przy badaniu oferty. ETA podniósł, że niezależnie od powyższego, całokształt okoliczności związanych z rodzajem zamówienia, zawartością oferty, a w końcu samymi wyjaśnieniami pozwalają przyjąć, że Odwołujący należycie wyjaśnił składniki oferty. Po pierwsze, Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie jest realizowane w systemie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy jest wykonanie niezbędnych prac projektowych, robot rozbiórkowych, budowlanych i instalacyjnych, wykonania instalacji technologicznej, elektrycznej i AKPiA, dostawy materiałów i urządzeń, montaże, rozruchy, przeszkolenie personelu, uzyskanie pozwoleń niezbędnych do przekazania kotłowni biomasowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do eksploatacji i użytkowania. Odwołujący nadmienił, że to zaś oznacza, iż oferta jest sporządzana nie na podstawie kompletnej dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego, lecz na podstawie ogólnej koncepcji zawartej w Programie Funkcjonalno-Użytkowym. W dalszej kolejności oznacza to, że kalkulacja cenowa – jako oparta na planowanych kosztach prac projektowych oraz planowanych kosztach robót – obarczona jest dużo wyższym stopniem ogólności, niż ma to miejsce w zamówieniach z dokumentacją projektową przygotowaną przez Zamawiającego. Po drugie, Gmina wymagała od wykonawców złożenia wraz z ofertą załącznika nr 1a, który zawierał szacunkowe zestawienie kosztów. Odwołujący wskazał, że złożył takie zestawienie i zgodnie z systematyką przyjętą przez Zamawiającego, przedstawił koszty przygotowania dokumentacji projektowej, rozbiórki, prac ogólnobudowlanych oraz dostaw i prac montażowych. ETA podkreślił, że ten dokument – w warunkach zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj – stanowi wyliczenie, którego brak Gmina niezasadnie zarzuca Odwołującemu w informacji o unieważnieniu Postępowania. Ponadto ETA podniósł, że podstawą wezwania wystosowanego przez Zamawiającego nie były wątpliwości dotyczące którejkolwiek pozycji przedstawionej w szacunkowym zestawieniu kosztów, lecz rozbieżność pomiędzy ceną oferty Odwołującego a średnią arytmetyczną ofert oraz wartością zamówienia. Zdaniem ETA to znaczy, że koszty przedstawione w załączniku nr 1a nie były przez Zamawiającego podważane. Po trzecie, Odwołujący nadmienił, że przedłożył wyjaśnienia dowodzące możliwości realizacji zamówienia po zaoferowanej cenie. ETA podniósł, iż wyszczególnił w nich, że: a) kalkulacja została przeprowadzona na podstawie podobnych zamówień realizowanych w bieżącym roku; b) kalkulacja oparta jest o ceny materiałów zmagazynowanych (posiadanych przez ETA) oraz ceny dostawców współpracujących; c) kalkulacja zawiera koszty bezpośrednie (m. in. wynagrodzenia, materiały, paliwo, sprzęt itd.) oraz pośrednie; d) cena kotłów (stanowiących największy koszt inwestycji) jest ustalana na podstawie umowy partnerskiej z jej producentem i z tego powodu jest z góry doskonale znana Odwołującemu; e) cena wykonania kotłowni i demontażu komina została ukształtowana na podstawie podobnych zamówień realizowanych przez ETA; f) cena wykonania płyt betonowych z podbudową została oszacowana na podstawie ofert podwykonawczych, oraz że został do niej dodana marża Odwołującego; g) do pracy zostanie skierowana 4-osobowa ekipa, a koszt pracy pracownika wynosi 35 zł netto (tym samym ETA nie narusza przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę). Do wyjaśnień Odwołujący dołączył fakturę proforma oraz dwie oferty handlowe przygotowane dla ETA, które dotyczą materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, m. in. kontenerów, rur, zaworów itd. W ocenie Odwołującego całokształt powyższych okoliczności przesądza o tym, że ETA rzetelnie i przede wszystkim adekwatnie – w stosunku do treści wezwania oraz rodzaju zamówienia – wyjaśnił wszelkie okoliczności związane z ceną oferty. Ponadto Odwołujący podkreślił, że po powzięciu informacji o odrzuceniu jego oferty, skontaktował się telefonicznie z Gminą celem pozyskania informacji o powodach odrzucenia jego oferty. Jak przekazał (ponownie – telefonicznie) pracownik Zamawiającego, powodem odrzucenia oferty i unieważnienia Postępowania było powzięcie przez Gminę wiedzy, że w ramach posiadanych środków finansowych Zamawiający może rozszerzyć zakres przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu. Zamówienie jest bowiem dofinansowane z programu Polski Ład i niewykorzystanie pełnej puli środków finansowych oznaczać będzie utratę przyznanych środków. Cena oferty Odwołującego (1,67 mln zł) uświadomiła Zamawiającemu, że w ramach posiadanego budżetu (2 mln zł) ma on przestrzeń na rozszerzenie przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu. W przeciwnym wypadku straci on możliwość wykorzystania wolnych środków pochodzących z dofinansowania. Odwołujący nadmienił, że powyższe twierdzenia znajdują potwierdzenie w działaniach podjętych przez Gminę. ETA wskazał, że w dniu 21 czerwca 2024 r. (czyli w tym samym dniu, w którym doszło do unieważnienia Postępowania, w którym ofertę złożył Odwołujący), Zamawiający, nie czekając na „uprawomocnienie” decyzji o unieważnieniu Postępowania, wszczął kolejne postępowanie na modernizację kotłowni miejskiej w Bisztynku. W drugim postępowaniu doszło jednak do zmiany w zakresie parametrów dostarczanego kotła oraz rozszerzenia przedmiotu zamówienia o pompę ciepła i panele fotowoltaiczne. Zdaniem ETA powyższe dowodzi również realności ceny jego oferty, ponieważ jeżeli Zamawiający, dysponując budżetem 2 mln zł brutto, wszczyna nowe postępowanie i jednocześnie znacznie rozszerza jego zakres, to musi mieć świadomość, że wykonanie zamówienia o węższym zakresie (w unieważnionym Postępowaniu) za cenę 1,67 mln zł brutto jest możliwe. Odwołujący podniósł, że Gmina nie może odrzucić oferty wykonawcy, jeżeli wykonawca odpowiada na wezwanie do wyjaśnienia ceny, a wyliczenie ceny jest uzasadnione w świetle okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach i gdy złożone dowody urealniają przyjęty poziom cen. Z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu. W ocenie ETA tym samym Zamawiający nie mógł odrzucić jego oferty. Gmina tym bardziej nie mogła tego uczynić chcąc wszcząć nowe postępowanie o szerszym przedmiocie zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podniósł, że wobec tego, iż jego oferta nie podlega odrzuceniu, a jej cena nie przekracza budżetu Zamawiającego, Gmina nie miała podstaw do unieważnienia Postępowania. Dodatkowo – zdaniem ETA – ponieważ przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej i zawężającej, skorzystanie z przesłanki opisanej w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jako pretekstu do unieważnienia dotychczasowego Postępowania i wszczęcia nowego postępowania o szerszym zakresie, stanowi obrazę przywołanego przepisu. 12 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IV ust. 1-4 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku w formule zaprojektuj i wybuduj. 2.Przedmiot umowy obejmuje sporządzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. (Dz. U. z 2021 r. poz. 2454) w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę oraz wykonanie robót budowlanych i montażowych na podstawie projektu. 3.Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie niezbędnych prac projektowych, robót rozbiórkowych, budowlanych i instalacyjnych, wykonania instalacji technologicznej, elektrycznej i AKPiA, dostawy materiałów i urządzeń montaże, rozruchy, przeszkolenie personelu, uzyskanie pozwoleń niezbędnych do przekazania kotłwoni biomasowej wraz z urządzeniami towarzyszącymi do eksploatacji i użytkowania. 4.Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) wraz z załącznikiem stanowiącym załącznik nr 11 do SWZ”. W myśl postanowień Rozdziału XII pkt 2 lit. a) SW Z „Ofertę składa się na formularzu cenowym – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: a) szacunkowe zestawienie kosztów – załącznik nr 1a do SWZ”. Zamawiający w Rozdziale XV pkt 1-2 SW Z wskazał, że przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie kierował się następującymi kryteriami ofert: Cena ofertowa brutto (60 %) oraz Okres gwarancji jakości i rękojmi (40 %). Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 2 290 000,00 zł netto. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 2 000 000,00 zł brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 10 czerwca 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1)oferta wykonawcy Costa Eco Energy sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie – cena oferty brutto: 3 198 000,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce; 2)oferta wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo InstalacyjnoSanitarne W.P. z siedzibą w Ciechanowie – cena oferty brutto: 3 129 856,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce; 3)oferta wykonawcy ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach – cena oferty brutto: 1 672 838,00 zł, okres gwarancji jakości i rękojmi: 84 m-ce. Pismem z dnia 13 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny o następującej treści: „(…) związku z tym, że cena Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający żąda złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 powołanej na wstępie ustawy. W toku badania ofert zamawiający powziął wątpliwość co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (SW Z) i w związku z tym złożona oferta może zawierać rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający opiera swą wątpliwość na tym, że oferowana cena za realizację zamówienia jest niższa o 41 % od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 (…)”. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Odwołujący przedłożył Zamawiającemu pismo zatytułowane „Wyjaśnienia w zakresie wyliczania ceny” wraz z załącznikami w postaci faktury proforma oraz ofert handlowych. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający działając na podstawie art. 260 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 254 pkt 2 w związku z art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub cena z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: w związku z prowadzonym postępowaniem w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na zadanie pn. „Modernizacja kotłowni miejskiej w Bisztynku”, w terminie składania ofert tj. do dnia 10.06.2024 r. do godz. 10:00 wpłynęły 3 oferty: Okres gwarancji Nr oferty Wykonawca Cena brutto jakości i rękojmi Costa Eco Energy sp. z o.o. 1. 3 198 000,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Olsztynie Przedsiębiorstwo Instalacyjno2. Sanitarne W.P. 3 129 856,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Ciechanowie ETA Polska sp. z o.o. 3. 1 672 838,00 zł 84 m-ce z siedzibą w Myślenicach Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia 2.000.000,00 zł brutto. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty nr 3: Oferta nr 3 złożona przez ETA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Myślenicach, została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W toku badania ofert zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (SW Z). Zamawiający oparł swoją wątpliwość na tym, że oferowana cena na realizację zamówienia jest niższa o 41 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz o 37 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10. Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 2, 4 i 6 ustawy Pzp. W wyznaczonym terminie wpłynęły złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami. Na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego Zamawiający uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na Wykonawcy. Wykonawca w wyjaśnieniach powinien przekonać Zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na profesjonalną realizację zamówienia opisanego szczegółowo w Programie FunkcjonalnoUżytkowym (PFU). Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. Składane wyjaśnienia powinny być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także powinny opierać się na wyliczeniach, które wykażą zaproponowaną cenę w ofercie Wykonawcy. (…) Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, co w konsekwencji skutkuje odrzuceniem oferty (…)”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 3 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. Art. 266 ustawy Pzp stanowi: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej”. Zgodnie z art. 287 ust. 3 ustawy Pzp: „(…) 3. W przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. (…)”. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że „(…) Przedmiotem rozważań KIO, a w konsekwencji także sądu mogą być jedynie te decyzje zamawiającego (i ich uzasadnienie), które zamawiający podjął i przekazał uczestnikom postępowania przetargowego. To treść i forma tych ówczesnych decyzji zamawiającego wyznaczają granice rozpoznania odwołania przez KIO, a skargi przez sąd. Słuszne jest więc dokonanie rozstrzygnięcia w oparciu o to co (i jak) zamawiający zakomunikował wykonawcom w trakcie postępowania przetargowego. Ocena prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego musi być dokonana wyłącznie w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności. Dlatego nie może być akceptowane dążenie przez zamawiającego do rozszerzenia uzasadnienia faktycznego tej czynności. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o odrzuceniu oferty. Jest to kwestia fundamentalna, bo to na podstawie uzyskanych od zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu ofert powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (…); (…) Prawidłowe działania zamawiającego powinny zawsze polegać na powoływaniu w decyzjach o odrzuceniu danej oferty konkretnych przyczyn, z powodu których zamawiający się na to decyduje. Jeśli zamawiający uważa, iż wykonawca popełnił konkretne błędy, to te konkretne uchybienia powinny były zostać wyraźnie wskazane w treści decyzji o odrzuceniu oferty. Nie jest natomiast prawidłowe zachowanie zamawiającego, który najpierw odrzuca ofertę, a dopiero później (na etapie postępowania przed KIO, albo sądem) wskazuje nowe podstawy faktyczne i prawne tej decyzji (…)” (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 16 listopada 2021 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 108/21; por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 9 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21; z dnia 16 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 593/23; z dnia 27 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1672/21; z dnia 17 października 2014 r. o sygn. akt KIO 2028/14; z dnia 13 lipca 2021 r. o sygn. akt KIO 1848/21; z dnia 2 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO 1346/16; z dnia 11 lipca 2017 r. o sygn. akt KIO 1290/17; z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1073/24 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 15 lipca 2011 r. o sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11).Zasadnym wydaje się w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „(…) W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Universale-Bau i in., pkt 78) (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że skoro Gmina podjęła decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r., to również tam powinna była przedstawić pełne oraz precyzyjne uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Należy zauważyć, że przepis art. 287 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, który ma zastosowanie w przypadku trybu podstawowego z możliwością prowadzenia negocjacji, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania, równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji czy przejrzystość postępowania, podobnie jak przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znajdujący się w Dziale II ustawy Pzp, nakłada na Zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Uzasadnienie zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno zatem wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Gminy. Ponadto należy podkreślić, że ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu z dnia 21 czerwca 2024 r. Wobec powyższego Izba oceniała zasadność zarzutów odwołania jedynie w kontekście stanowiska Zamawiającego, które przekazał ETA przy odrzuceniu jego oferty i w konsekwencji unieważnieniu Postępowania. Nie może być bowiem akceptowane dążenie przez Gminę do uzupełniania uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia oferty Odwołującego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. (vide: pkt 4b-4f odpowiedzi na odwołanie) należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Zamawiającego jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Gminę w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie jest wystarczająca do uznania, że Zamawiający przedstawił pełne i jasne uzasadnienie rzeczonej czynności. W rozpoznawanej sprawie Gmina nie podała precyzyjnego uzasadnienia faktycznego w zakresie podjętej czynności odrzucenia oferty ETA. Zamawiający, uzasadniając tę czynność, ograniczył się do lakonicznego stwierdzenia, iż na skutek przeprowadzenia postępowania dowodowego „uznał, że wykonawca nie wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny”. Gmina nie przedstawiła jednak żadnej merytorycznej oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Gmina stwierdziła, że „Wykonawca nie rozwiał wątpliwości Zamawiającego co do podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Zamawiający nie wskazał, dlaczego złożone wyjaśnienia uznał za niekompletne lub niewiarygodne. Słusznie podniósł ETA w treści odwołania, że w uzasadnieniu brakuje wskazania, jakie elementy (albo brak tych elementów) poskutkowały najdalej idącą konsekwencją w postaci odrzucenia oferty. Gmina stwierdziła, że jej zdaniem „złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny (…)”. Nie wiadomo jednak, jakie dowody Zamawiający uznał za niewystarczające i z jakiego powodu. Gmina nie wskazała również czy ETA nie odniósł się w wyjaśnieniach do jakichś grup kosztów występujących w Postępowaniu lub w jakimś zakresie tych kosztów nie poparł stosownymi dowodami, czy też zaistniało jakiekolwiek inne uchybienie. Argumentacja w tym zakresie została przedstawiona dopiero w odpowiedzi na odwołanie, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Innymi słowy uzasadnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego ma charakter ogólnikowej analizy, nieodnoszącej się do argumentacji zawartej w przedłożonych przez ETA wyjaśnieniach. Reasumując, stwierdzić należy, że – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania podjętych przez Gminę czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp i w konsekwencji unieważnienia Postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp za prawidłowe i odpowiadające przepisom ustawy Pzp. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia przepisów ustawy Pzp, mogą mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 WYROK z dnia 28 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. w Warszawie dwóch odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2020 r. przez wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20) w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Kujawsko-Pomorskie, Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy ul. Dworcowa 80, 85-010 Bydgoszcz przy udziale wykonawcy Transpol Lider Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, Łojewo 70, 88-101 Inowrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt: KIO 287/20 i KIO 288/20, orzeka: 1. oddala oba odwołania; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy. Przewodniczący: ................................ Sygn. akt: KIO 287/20 KIO 288/20 Województwo Kujawsko-Pomorskie, w imieniu którego działa Zarząd Dróg Wojewódzkich, w Bydgoszczy (dalej: „Zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm. - dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 559 na odcinku Lipno - Kamień Kotowy - granica województwa” z podziałem na dwie części: część I - Etap I od km 1+500 do km 12+500 oraz część II - Etap II od km 12+500 do km 18+740 (skrzyżowanie w m. Jasień). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 września 2019 r., nr ogłoszenia 2019/S 186-451621. W dniu 5 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o poprawieniu w ofercie wykonawcy Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Transpol”) omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w części I i II postępowania. W dniu 13 lutego 2020 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostały złożone odwołania wniesione przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”) na ww. czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu przez Zamawiającego błędów i niezgodności z SIWZ zawartych w ofercie wykonawcy Transpol, w części I Postępowania odwołanie sygn. akt KIO 287/20 i w części II Postępowania - odwołanie sygn. akt KIO 288/20. W obydwu odwołaniach zaskarżonym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i poprawienie w ofercie wykonawcy Transpol błędów nie mających charakteru innej omyłki objętej dyspozycją przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czego konsekwencją było sprzeczne z ustawą Pzp wprowadzenie zmian w treści oferty Transpol, polegających na dostosowaniu tej oferty do treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), 2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego instytucji wyjaśnień treści oferty wykonawcy Transpol, polegające na wezwaniu tego Wykonawcy do wyjaśnień, pomimo, że jego oferta była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ, 3) art. 7 ustawy Pzp tj. naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji poprzez umożliwienie wykonawcy Transpol poprawienie (zmiany) treści oferty po upływie terminu składania ofert, pomimo, że oferta ta zawierała błędy i nieprawidłowości nie mające charakteru omyłki, możliwej do poprawienia w trybie określonym ustawą Pzp (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie każdego z odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofertach wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania, dokonanych przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu obu odwołań Odwołujący wskazał m.in., iż pismem z dn. 04.02.2020r. (znak ZDW.N4.363.20.2019) przesłanym Odwołującemu w dniu 05.02.2020r., Zamawiający poinformował Odwołującego, że w dniu 14.01.2020 roku skierował do Transpol pismo pt: „Inna omyłka art. 87 ust. 2 pkt 3” w którym dokonał zmiany kwalifikacji omyłek w ofercie Transpol z oczywistych (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp) na inne omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Przywołane wyżej pismo zostało załączone przez Zamawiającego do informacji z dnia 04.02.2020 roku. Zmiana kwalifikacji omyłek dotyczyła następujących pozycji kosztorysowych; 1) kosztorys branża drogowa, dział 3 ODWODNIENIE, pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II Tekst z omyłką: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury żelbetowe o średnicy 40 cm (wraz z montażem skośnych żelbetowych kołnierzy wlotowych i wylotowych) Nr. spec. techn. D-06.02.01 Tekst poprawny: Przepusty rurowe pod zjazdami - rury polipropylenowe PP o średnicy 40 cm (wraz z umocnieniem brukowcem z kamienia narzutowego o wym. 13-17 cm na zaprawie cementowo-piaskowej gr 10 cm) Nr. spec. techn.jP-06.02.01kN/m Nr spec. D02.01.01a 2) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5D- 06.02.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym Cl,5/2 GRUBOŚĆ 15 cm (po uwzględnieniu krotności) Nr spec. techn. D-04.05.01 Krotność = 1.5 3) kosztorys branża drogowa, dział 4 PODBUDOWA, pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II Tekst z omyłką: Podbudowy betonowe gr. 10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą GRUNT STABILIZOWANY CEMENTEM W BETONIARNI Rm=l,5 MPa Nr spec. techn. D04.05.01 Tekst poprawny: Podbudowy betonowe gr.10 cm pielęgnowane piaskiem i wodą (mieszanka kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym 0,5/2 grubości 10 cm) Nr spec. techn. D- 04.05.01 4) Kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54. d.5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.03.05b Krotność = 1.25 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek mineralno- bitumicznych asfaltowych o grubości 4 cm (warstwa wiążąca) GRUBOŚĆ WARSTWY 5 CM) Nr spec. techn. D05.Q3.05b Krotność = 1.25 5) kosztorys branża drogowa, dział 5 NAWIERZCHNIA, pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55. d..5 część II Tekst z omyłką: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 5 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13 Tekst poprawny: Nawierzchnie z mieszanek grysowo- mastyksowych SMA o grubości 4 cm (warstwa ścieralna) z transportem materiału na odległość 5km - JEZDNIA GŁÓWNA Nr. spec. techn. D- 05.03.13. Odwołujący wyjaśnił, że wskazane pozycje kosztorysowe zostały na wcześniejszym etapie postępowania zakwalifikowane przez Zamawiającego jako oczywiste omyłki pisarskie i poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, o czym Zamawiający powiadomił Transpol w piśmie z dnia 03.12.2019 roku (znak: ZDW.N4.363.20.2019). Czynność Zamawiającego polegająca na poprawieniu omyłek w ofercie Transpol na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp została zaskarżona przez Strabag Sp. z o.o. w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.02.2020 roku. W wyniku tego odwołania, Zamawiający pismem z dnia 04.02.2020 roku, znak: ZDW.N4.363.20.2019, poinformował Wykonawców o zmianie kwalifikacji wskazanych omyłek z oczywistych omyłek pisarskich na inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wraz ze zmianą kwalifikacji prawnej stwierdzonych niezgodności w ofercie Transpol, nie dokonał jakiejkolwiek modyfikacji w sposobie poprawienia stwierdzonych błędów. Obie czynności Zamawiającego, polegały na wpisaniu we wskazanych wyżej pozycjach kosztorysowych oferty Transpol prawidłowego tekstu opisu pozycji kosztorysowej, tj. która określona została modyfikacją SIWZ z dnia 04.11.2019 roku. W ocenie Odwołującego, czynności Zamawiającego polegające na poprawieniu wskazanych wyżej omyłek w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zostały dokonane z naruszeniem tego przepisu, z uwagi na to, że opisane niezgodności w ofercie Transpol nie mają charakteru omyłek w rozumieniu tego przepisu. Ponadto dokonane przez Zamawiającego poprawki spowodowały istotną zmianę treści ofert Transpol, co stanowi negatywną przesłankę zastosowania wskazanego powyżej przepisu i powinno powodować unieważnienie czynności Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że nieprawidłowości w ofercie Transpol nie stanowiły omyłki, lecz błąd wywołany świadomym działaniem Wykonawcy, wynikający z nieuwzględniania w treści ofert zmian wprowadzanych do SIWZ w wyniku odpowiedzi na pytania Wykonawców. Za takim wnioskiem przemawia w jego ocenie w szczególności kolejność zdarzeń zaistniałych w trakcie postępowania. Transpol załączył do swojej oferty kosztorys, który nie odpowiadał treści SIWZ, ukształtowanej ostatecznie modyfikacją dokonaną w dniu 04.11.2019 roku, w wyniku której kilka pozycji przedmiaru zostało zmienionych w sposób zasadniczy tj. pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Dotyczy to pozycji, które zostały przez Zamawiającego zmienione w ofercie Transpol poprzez sprostowanie omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotny jest fakt, iż Transpol we wskazanych pozycjach w ogóle nie uwzględnił zmian wprowadzonych przez Zamawiającego. Analiza kosztorysu załączonego przez Transpol prowadzi do wniosku, że wskazane pozycje w 100% odpowiadają opisowi pozycji kosztorysowych sprzed zmiany SIWZ, dokonanej przez Zamawiającego w dniu 04.11.2020 roku. W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o tym, że Transpol w sposób świadomy nie zastosował się do modyfikacji SIWZ, czego konsekwencją było złożenie oświadczenia woli sprzecznego z warunkami określonymi i wymaganymi przez Zamawiającego. Ukształtowanie tego oświadczenia w przywołanych powyżej pozycjach w sposób odpowiadający treści pierwotnego kosztorysu, przekreśla możliwość uznania wskazanych nieprawidłowości jako omyłek. Opisana sekwencja zdarzeń, jak również analiza kosztorysu Transpol prowadzi do wniosku, że Wykonawca nie zaoferował wykonania robót wymaganych przez Zamawiającego we wskazanych - zmienionych pozycjach kosztorysowych. Brak jest w ofercie Transpol, a w szczególności w kosztorysie ofertowym takich treści, które pozwoliłby na stwierdzenie, że pominięcie zmiany SIWZ dokonane zostało wyłączenie w wyniku zniekształcenia oświadczenia woli, a tym samym, że zamiarem Transpol było zaoferowanie wykonania robót w sposób wymagany SIWZ. Wniosek ten w ocenie Odwołującego wynika w szczególności z przywołanego powyżej faktu nie ujęcia przez Transpol we wskazanych pozycjach w jakimkolwiek zakresie zmian dokonanych przez Zamawiającego. W związku z tym nie można w zaistniałej sytuacji stwierdzić, że Zamawiający dokonał wyłącznie poprawienia omyłki, skoro konwalidowanie oferty Transpol polegało na całkowitym zastąpieniu przez Zamawiającego niewłaściwych asortymentów robót prawidłowymi, zgodnymi ze zmianami SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że brak było w treści kosztorysów Transpol takich treści, na podstawie których Zamawiający mógł uznać, że Transpol dokonał w kosztorysie wyceny zmienionych asortymentów robót, co przekreśla możliwość zastosowania instytucji poprawy omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Istotna dla kwalifikacji błędów w ofercie Transnol jak też oceny prawidłowości działania Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego, okoliczność nie uwzględnienia przez Wykonawcę w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny pozycji kosztorysowych poprawionych przez Zamawiającego._Zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego korespondencją prowadzoną z Transpol w postępowaniu, Wykonawca przedłożył w piśmie z dnia 13.12.2019 roku znak: l-XII/2019/559 wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W przedmiotowych wyjaśnieniach Transpol nie uwzględnił poprawionych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Okoliczność ta wynika z pisma Zamawiającego z dnia 19.12.2019 roku znak: ZDW.N4.363.20.2019, w którym Transpol wezwany został na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do uargumentowania, dlaczego w przedłożonych wyjaśnieniach nie wziął pod uwagę sprostowanych przez Zamawiającego omyłek w treści swojej oferty. Powielenie tych samych błędów w piśmie, w którym Wykonawca wyjaśnia sposób wyceny robót, czyli przyjęte założenia kalkulacyjne pozycji kosztorysowych, w sposób jednoznaczny przekreśla możliwość omyłkowego, nieświadomego działania Wykonawcy. Wskazane okoliczności i ocena zachowania Wykonawcy powinna prowadzić do odrzucenia Oferty Transpol, nie zaś, jak to uczynił Zamawiający, do podjęcia kolejnych działań mających na celu konwalidowanie wadliwej i sprzecznej z SIWZ oferty Wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż ocena opisanych w odwołaniu czynności Zamawiającego, prowadzi dodatkowo do wniosku, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zastosował w postępowaniu instytucję wyjaśnień treści Oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czego konsekwencją było nieuzasadnione poprawienie omyłek w ofercie Transpol. W ocenie Odwołującego, wskazane w odwołaniu nieprawidłowości, świadczyły o tym, że Wykonawca w sposób niezgodny z SIWZ opracował ofertę, z uwagi na nieuwzględnienie w jej treści zmian SIWZ. Co istotne, wezwanie do wyjaśnień wystosowane zostało w sytuacji, w której po wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Zamawiający posiadał dodatkowe informacje, potwierdzające, że Transpol nie zawarł w ofercie asortymentów robót zgodnych ze zmianą SIWZ. Wskazane okoliczności, powinny prowadzić do odrzucenia przez Zamawiającego oferty Transpol jako niezgodnej z SIWZ, nie zaś do wezwania do wyjaśnień oraz poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że nieuzasadnione z uwagi na powyższą argumentację poprawienie niezgodności z SIWZ w ofercie Transpol doprowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zastąpienie przez Zamawiającego opisu nieprawidłowych pozycji kosztorysowych prawidłowym - zgodnym z SIWZ opisem spowodowało bowiem w jego ocenie wytworzenie nowego oświadczenia woli, które nie zostało zawarte w ofercie Transpol. Poprawienie błędów w Ofercie Transpol dotyczyło istotnych dla całości zamówienia zakresów robót. Dokonana przez Zamawiającego modyfikacja treści SIWZ doprowadziła do znaczącej zmiany treści pozycji kosztorysowych pod względem technologii oraz zakresu robót, bowiem Zamawiający w odniesieniu do nawierzchni warstwę ścieraną zastąpił warstwą wiążącą oraz skorygował grubość koniecznej do wyceny warstwy ścieralnej do zgodnej z dokumentacją projektową, w konsekwencji zastępując konieczność wyceny warstwy ścieralnej grubości 5 cm wraz z transportem materiału na odległość 5 km koniecznością wyceny warstwy ścieralnej o grubości 4 cm. Podobnie w przypadku przepustów rurowych po zmianie należało wycenić inny materiał niż przewidziany pierwotnie (rury żelbetowe vs. rury polipropylenowe PP) i inną technologię wykonania, czy też pozycji dotyczących podbudowy, gdzie nastąpiła zmiana rodzaju materiału - na materiał o wyższych parametrach wytrzymałościowych. Analiza wskazanych pozycji kosztorysowych prowadzi w ocenie Odwołującego do wniosku, że są to różne zakresy robót, oraz różne technologie wykonania robót. Tym samym nie można mówić o nieistotnej zmianie treści oferty dokonanej w wyniku poprawienia przez Zamawiającego omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej powielenie tych samych błędów w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że cena zaoferowana przez Transpol za wykonanie błędnie wpisanych pozycji kosztorysowych, nie powinna mieć zastosowania do zmienionych w wyniku sprostowania omyłki pozycji kosztorysowych. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 06.12.2017 roku sygn. akt KIO 2394/17, wyroku w sprawie sygn. akt KIO 408/19 (bez wskazania daty), z dnia 17.10.2019 roku, KIO 1964/19), z dnia 20.01.2009 roku, KIO/UZP/09), z dnia 13.01.2012 roku sygn. akt KIO 2810/11, z dnia 09.12.2014 roku sygn. akt KIO 2457/141 akcentując w szczególności te ich fragmenty, z których wynika, iż nie podlega sprostowaniu błąd wynikający ze świadomego działania Wykonawcy. Pismami z dnia 17 lutego 2020 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 zgłosił wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie. Pismem z dnia 25 lutego 2020 r., złożonym na posiedzeniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego na nośniku CD oraz pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie w tym m.in.: pismo Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawę omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2020 r. o dokonaniu poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyjaśnienia Transpol Lider Sp. z o.o. sp. k. z dnia 24 grudnia 2019 r. (wraz z załącznikami objętymi tajemnicą przedsiębiorstwa), złożone na wystąpienie Zamawiającego z dnia 19 grudnia 2019 r. na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami m.in. ofertami podwykonawców (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), a także dowody złożone do akt sprawy przez Odwołującego w postaci pierwszej i trzeciej strony zgłoszenia przystąpienia oraz korespondencji e-mail celem wykazania nieskuteczności Przystąpienia, oraz złożone na rozprawie na opracowanie własne. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących ich odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący w swoich odwołaniach w sprawach o sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 wskazał, iż złożył oferty w postępowaniu, które według przyjętych kryteriów oceny zaklasyfikowane zostały na drugim miejscu w rankingu ofert. Błędy w ofertach Transpol skutkować powinny ich odrzuceniem jako niezgodnych z SIWZ. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący w wyniku czynności Zamawiającego wyraża się w tym, że w wyniku nieuzasadnionego poprawienia błędów w ofertach Transpol jako innych omyłek polegających na ich niezgodności z SIWZ niepowodujących istotnych zmian w ich treści, oferty zostały dostosowane to treści SIWZ, co powoduje, że niemożliwym stanie się ich odrzucenie z tego powodu, a w konsekwencji Odwołujący pozbawiony zostanie możliwości udzielenia zamówienia pomimo, że złożone przez niego oferty są zgodne z SIWZ i są najkorzystniejsze w tym postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia częściach I i II i w tym celu złożył oferty. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołań, mógłby zatem liczyć na udzielenie zamówienia. W ocenie Izby Wykonawca Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łojewie (dalej: „Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła: Stosownie do pkt 3.4 SIWZ „Szczegółowa charakterystyka zadania” wykonanie przedmiotu zamówienia winno nastąpić zgodnie z zamieszczoną na stronie Zamawiającego dokumentacją projektową. W myśl pkt 13.1 SIWZ ofertę stanowi: Wypełniony i podpisany Formularz oferty wg załącznika nr 1 do SIWZ; Wypełnione i podpisane Formularze ofertowe wg załącznika nr 5 do SIWZ. Zgodnie z pkt 5 Formularza ofertowego wykonawca oświadczał, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi w niej postanowieniami. Pkt 16.3. SIWZ wskazuje, że cena oferty jest ceną kosztorysową, formularze kosztorysu ofertowego winny być wypełnione w każdej pozycji, a ceny jednostkowe i stawki określone przez Wykonawcę w ofercie nie będą podlegały zmianom w toku realizacji przedmiotu zamówienia. Na cenę oferty składa się całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie natomiast z pkt. 16.4 SIWZ płatność za przedmiot zamówienia będzie miała charakter obmiarowy i zostanie dokonana w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inżyniera Kontraktu/Zamawiającego obmiarów powykonawczych niewykraczających poza zakres przedmiotu zamówienia oraz sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych robót podstawowych. Jak to zostało przedstawione w przytoczonych powyżej odwołaniach, Zamawiający w dniu 4 listopada 2019 r. wprowadził zmiany w opisie pozycji kosztorysu ofertowego: 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II, 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II, 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II, 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II i 64 d.5 część I/ pozycja 55.d..5 część II. Przystępujący w swoim kosztorysie ofertowym dokonał wyceny tych pozycji, jednak nie uwzględnił zmian ich opisu. W związku z tym Zamawiający, uznając, iż doszło do omyłki, działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy w tym zakresie oferty Przystępującego. Izba zważyła, co następuje Odwołania podlegają oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zawarte w nich zarzuty, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba orzeka. Wskazane w odwołaniach, jako naruszone w ocenie Odwołującego przez Zamawiającego przepisy ustawy Pzp stanowią odpowiednio: -art. 87 ust. 1: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 87 ust. 2 pkt 3: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. - art. 7: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 1a. Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw-stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej. 2. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, przy czym Odwołujący wskazując cały przepis, jednocześnie zawęził zarzut do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący i co wynika z treści odwołania, podstawą postawionego przez niego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest to, iż w jego ocenie przedmiotowe błędy w ofercie Przystępującego noszą znamiona świadomego działania wykonawcy, co wyłącza możliwość ich poprawy na podstawie tego przepisu. W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia zatem wymaga, czy w ofercie Przystępującego wystąpiła inna omyłka (niż oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa), podlegająca poprawie przez Zamawiającego na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Nie jest w sprawie sporne, że treść przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego Przystępującego, zawiera zapisy tożsame z tymi, które występowały w SIWZ do czasu wprowadzenia przez Zamawiającego zmian w dniu 4 listopada 2019 r. Nie jest również sporne, że w wyniku poprawy dokonanej przez Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zapisy te otrzymały treść tożsamą z treścią nadaną im przez Zamawiającego ww. zmianą, na co Przystępujący wyraził zgodę. W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby Przystępujący składając ofertę objął swoją wolą złożenie jej w sposób sprzeczny z SIWZ i świadomie nie uwzględnił wprowadzonej przez Zamawiającego zmiany kosztorysu ofertowego, tj., że zamierzał wykonać zamówienie w inny sposób niż określony w SIWZ. Argumentacja przedstawiona na tę okoliczność przez Odwołującego, nie potwierdza jego tezy. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego prezentowanym na rozprawie, że to, iż Zamawiający zamieścił na swojej stronie wersję edytowalną zmienionych kosztorysów ofertowych, a Przystępujący nie skorzystał z tych formularzy, wskazuje na świadome działanie Przystępującego. To, że Wykonawca nie skorzystał z nowej wersji edytowalnej kosztorysu ofertowego, nie oznacza bowiem automatycznie, że zrobił to świadomie i celowo, a nie np. przez przeoczenie. Nie można także podzielić oceny Odwołującego, iż za brakiem omyłki przemawia to, iż w pozycjach poprawionych przez Zamawiającego brak jest asortymentów wymaganych zmienioną SIWZ, a oferta w tych pozycjach zawiera opis asortymentu dokładnie taki sam jak sprzed zmian SIWZ. Zauważenia w tym zakresie wymaga, co nie jest sporne, że przedmiotowe pozycje kosztorysu są wypełnione i wycenione przez Przystępującego, a zatem wykonawca ten zaoferował podany w nich przedmiot, tyle że w ofercie uczynił to w sposób nieuwzględniający zmian SIWZ, co nie przesądza jednak, iż uczynił to celowo, a nie na skutek omyłkowo przyjętego nieaktualnego brzmienia kosztorysu ofertowego. Za chybiony należy także uznać kolejny argument Odwołującego przemawiający jego zdaniem za tym, iż w sprawie nie występuje omyłka, tj., że Zamawiający najpierw poprawił przedmiotowe pozycje jako omyłkę pisarską, a później uczynił to w ten sam sposób traktując, jako inną omyłkę, co wskazuje zdaniem Odwołującego, że Zamawiający sam nie wiedział, z jaką omyłką ma do czynienia, a powinien wiedzieć jak poprawić ofertę, przy czym musi to wynikać z oferty. Powyższe, wbrew intencji Odwołującego, wskazuje bowiem, iż Zamawiający od początku nie miał wątpliwości, że chodzi o omyłkę oraz nie miał wątpliwości jak ją poprawić. Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, iż z treści oferty Przystępującego, Zamawiający nie mógł wiedzieć, że Przystępujący chciał zaoferować zmieniony asortyment. Jak słusznie zauważył na rozprawie Zamawiający, w treści Formularza Ofertowego wykonawca oświadczał, iż zapoznał się z treścią SIWZ i zobowiązuje się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, natomiast wprowadzone przez niego zmiany opisu przedmiotowych pozycji kosztorysu ofertowego dotyczą tego samego zakresu robót, ale chodzi o nieco inne ich wykonanie, niż w pierwotnym opisie zawartym w SIWZ, tj. takie jak zostało to opisane w projekcie budowlano-wykonawczym, który od początku stanowił załącznik do SIWZ. Nadto zauważenia wymaga, iż np. podwykonawca, którego oferta w zakresie stabilizacji gruntu została załączona przez Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny odwołuje się do projektu, a nie kosztorysu ofertowego, co wskazuje, że to projekt był brany pod uwagę przy wycenie oferty. Również okoliczność, iż Zamawiający, po otrzymaniu od Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wezwał go do podania, dlaczego w tych wyjaśnieniach posługuje się opisem pozycji sprzed zmiany SIWZ i sprzed dokonania poprawy omyłki, nie przysądza o braku omyłki. Ze swej istoty wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odnoszą się do kalkulacji ceny oferty, a ta, zawierała omyłkowo opisane ww. pozycje, co zostało przyznane przez Przystępującego w piśmie z dnia 24 grudnia 2019 r., przy jednoczesnym stwierdzeniu wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ za podaną w ofercie cenę, oraz załączeniu oferty podwykonawcy w zakresie wykonania przepustów pod zjazdami, potwierdzającej tę okoliczność. Należy, zatem przyjąć, iż nieuwzględnienie przez Przystępującego zmian kosztorysu ofertowego było wynikiem omyłki wykonawcy, przez którą zgodnie z Wielkim Słownikiem Języka Polskiego PWN należy rozumieć: „spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, niewłaściwe postępowanie, posunięcie”. Zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu przedmiotowych pozycji jest niewłaściwe, jednak wbrew stanowisku Odwołującego, wskazane przez niego okoliczności, nie przemawiają za tym, aby uznać to za świadome działanie Wykonawcy, obliczone na zaoferowanie w tym zakresie innego przedmiotu zamówienia, niż wymagany SIWZ, a nie omyłkę. W związku z tym, iż w odniesieniu do brzmienia ww. pozycji kosztorysu ofertowego wystąpiła omyłka, polegająca na niezgodności oferty z SIWZ, zbadaniu podlega, czy jej poprawa przez Zamawiającego nie spowodowała istotnych zmian w treści oferty, jak twierdzi Zamawiający, czy jednak spowodowała takie zmiany, jak twierdzi Odwołujący. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie opis przedmiotu zamówienia został opisany zgodnie z ustawą Pzp w projekcie budowlanowykonawczym, co nie jest sporne. Wykonawcy byli zobowiązani wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z tym projektem, a nie kosztorysami ofertowymi, które służyły wyłącznie do wyceny. Przystępujący w tych pozycjach nie zmienił ceny, a w swoich wyjaśnieniach wskazał, że wykona ten zakres zgodnie z projektem. Jak ponadto stwierdził Zamawiający, zmieniając opis pozycji kosztorysowych, a następnie poprawiając ofertę Przystępującego, Zamawiający dostosował je do treści projektu, zgodnie z którym od początku przedmiot zamówienia miał być wykonany. W ocenie Izby nie zostało potwierdzone stanowisko Odwołującego, że przedmiotowe pozycje kosztorysu ofertowego Przystępującego zostały zmienione na skutek poprawy omyłki przez Zamawiającego w sposób zasadniczy, tj., jak twierdzi, że pierwotnie występujące w kosztorysie asortymenty robót, zostały usunięte, a w ich miejsce Zamawiający wprowadził inne. Przede wszystkim, jak słusznie zauważył sam Odwołujący w części dotyczącego argumentacji odnoszącego się do omyłki, poprawa omyłki polegała na zastąpieniu nieaktualnego opisu robót, opisem aktualnym, wynikającym ze zmian wprowadzonych w dniu 4 listopada 2019 r., a nie zastąpienia jednych pozycji robót innymi. Nadto, jak zasadnie stwierdził Przystępujący, posługując się terminem asortyment, zważywszy na treść zakwestionowanych pozycji, należy rozumieć przepusty rurowe, podbudowę betonową i nawierzchnię, a wbrew stanowisku Odwołującego pozycje te zostały utrzymane po zmianach SIWZ, zakres wskazanych w nich robót nie uległ zmianie, a jedynie w części został zmieniony ich opis, z dostosowaniem do projektu. Jak podał Odwołujący w swoim opracowaniu, złożonym na rozprawie i co wynika ze stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, zmiany dotyczyły przede wszystkim: - w odniesieniu do przepustów rurowych pod zjazdami (pozycja 35 d.3 część I / pozycja 32.d.3 część II) - zastąpienia rury żelbetowej rurą polipropylenową, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-06-02-01, - w odniesieniu do podbudowy betonowej gr.10 cm pielęgnowanej piaskiem i wodą (pozycja 44.d.4 część i/ pozycja 39.d.4 część II oraz pozycja 45.d.4 część I / pozycja 40.d.4 część II) - zmiany materiału tj. zastąpienia gruntu stabilizowanego cementem w betoniarni mieszanką kruszywa lub gruntu związanego spoiwem hydraulicznym, przy czym zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznej D-04-05-01, - w odniesieniu do nawierzchni (pozycja 63 d.5. część I/ pozycja 54.d.5 część II oraz pozycja 64 d.5 część I/ pozycja 55.d.5 część II) - wykonania warstwy wiążącej i warstwy ścieralnej, przy czym projekt obejmuje swoim zakresem wykonanie nawierzchni, której dwie górne warstwy stanowią warstwa ścieralna i warstwa wiążąca i zostało pozostawione odwołanie do Specyfikacji Technicznych, odpowiednio D-05-03-05b i D-05-03-13. Powyższe potwierdza, że w odniesieniu do poszczególnych pozycji występuje wskazanie na tę samą Specyfikację Techniczną, przywoływaną zarówno przed poprawą omyłki jak i po je poprawie. Nie uległ zmianie obmiar tych robót. Okoliczność, iż np. jedne materiały zostały zastąpione innymi, nie przesądza o tym, że na skutek dokonanej poprawy doszło do istotnej zmiany oferty. Od początku Przystępujący był zobowiązany do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, jak również wycenić wynikający z niego zakres robót w kosztorysie ofertowym. Dokonana zatem przez Zamawiającego poprawa omyłki dostosowująca opis ww. pozycji kosztorysu ofertowego do ich aktualnej treści w SIWZ, pozostająca bez wpływu na wycenę tych pozycji, a w konsekwencji na cenę oferty oraz na obowiązki wykonawcy, który od początku obowiązany był wykonać przedmiot umowy zgodnie z SIWZ i do tego zobowiązał się w swojej ofercie, nie wprowadziła istotnych zmian oferty. W ocenie Izby dokonana poprawa nie zmienia oświadczenia woli Wykonawcy, który od początku deklarował wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ, a ta odsyła do dokumentacji projektowej. Sposób poprawy jest znany Zamawiającemu, jako, że odnosi się do treści kosztorysu ofertowego przez niego wprowadzonej. Zauważenia również wymaga, iż wykazywane przez Odwołującego, w złożonym na rozprawie opracowaniu własnym, różnice parametrów np. pomiędzy rurą żelbetową a rurą polipropylenową pozostają bez wpływu na ww. ocenę. Skoro Zamawiający wprowadził zmiany w opisie poszczególnych pozycji, które co do zasady miały na celu dostosowanie ich brzmienia do treści dokumentacji stanowiącej od początku załącznik do SIWZ, to różnice parametrów niektórych elementów tych pozycji pomiędzy pierwotnym brzmieniem tych pozycji kosztorysu ofertowego, a zmienionym brzmieniem nie mają przełożenia na ocenę, czy doszło do istotnej zmiany oferty na skutek poprawy omyłki w ofercie Przystępującego. Ocena czy doszło do istotnych zmian oferty jest dokonywana bowiem z uwzględnieniem treści całej oferty i całego przedmiotu zamówienia, a nie jedynie wybranych elementów z niektórych pozycji kosztorysu ofertowego. Powyższe wskazuje, iż w okolicznościach analizowanej sprawy, należy uznać, iż dokonana przez Zamawiającego poprawa omyłek w kosztorysie ofertowym Przystępującego nastąpiła zgodnie zustawy Pzp. Dotyczy ona bowiem niezgodności oferty z treścią SIWZ i nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących zamawiającemu dokonanie poprawy oferty niezgodnej na skutek omyłki z SIWZ, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty, było bowiem dopuszczenie do oceny w postępowaniu także takich ofert, które zawierają różnego rodzaju drobne niedoskonałości, pod warunkiem, że nie prowadzi to do istotnej zmiany treści oferty, co jest oceniane z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy, w tym rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności z SIWZ, sposobu przeprowadzenia poprawy, a także konsekwencji zmian dla treści oferty. Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Zamawiający nie miał prawa do wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego z uwagi na to, że oferta ta jednoznacznie była niezgodna z treścią SIWZ. Jak zostało wyżej stwierdzone, jakkolwiek opis robót w analizowanych pozycjach kosztorysu ofertowego nie był zgodny z brzmieniem wprowadzonym zmianą SIWZ z dnia 4 listopada 2019 r., to jednak odwoływał się on do Specyfikacji Technicznych, które były takie same przed jak i po ww. zmianach SIWZ, a nadto treść Formularza ofertowego zawierała zobowiązanie wykonawcy do wykonania zobowiązania zgodnie z SIWZ, a w konsekwencji zgodnie z dokumentacją projektową, a zatem wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Przystępującego nie była jednoznacznie niezgodna z treścią SIWZ. Okoliczność, iż opis badanych pozycji kosztorysu ofertowego nie jest zgodny z treścią SIWZ sama w sobie nie wyłączała możliwości wystąpienia o jej wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. To, iż takie wystąpienie nastąpiło po otrzymaniu przez Zamawiającego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których Przystępujący odnosił się do kalkulacji złożonej oferty, co zważywszy na cel wystąpienia jest zrozumiałe, pozostaje bez wpływu na powyższą ocenę. Zauważenia przy tym wymaga, iż w swoich wyjaśnieniach udzielonych na wystąpienie Zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał na omyłkowe zastosowanie w kosztorysie ofertowym nieaktualnego opisu robót w przedmiotowych pozycjach, a w konsekwencji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i potwierdził wykonanie zamówienia stosownie do treści oferty po dokonanym poprawieniu przez Zamawiającego występujących w niej omyłek, przedstawiając na potwierdzenie swoich twierdzeń ofertę podwykonawcy. Nie zostało w żaden sposób wykazane przez Odwołującego nierówne traktowanie wykonawców, bądź prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, który to zarzut Odwołujący wiąże z poprawieniem przez Zamawiającego omyłek w ofertach Przystępującego. Jak wyżej wskazano oferty wykonawcy Transpol w obu częściach postępowania zawierały omyłki, których poprawienie zostało dokonane przez Zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie nie zostało wykazane, aby doszło do takiego naruszenia przepisów. Stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu w tym zakresie obciążał Odwołującego. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w sprawach sygn. akt KIO 287/20 i KIO 288/20 orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a , zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600,00 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego strony, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy, obejmującej łączne wynagrodzenie w sprawach KIO 287/20 i 288/20. Przewodniczący: .................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 1266/19 WYROK z dnia 19 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2019 r. przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5, przy udziale wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) dokonanie ponownego badania oferty wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 poprzedzone wezwanie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 SIWZ, tj. że wykonawca wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od zamawiającego PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 na rzecz wykonawcy Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 1266/19 UZASADNIENIE PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna Spółka Akcyjna z siedzibą w Bełchatowie przy ul. Węglowej 5 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wymianę rurociągu pary świeżej na bloku nr 3 dla PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Opole. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 057-132640. W dniu 24 czerwca 2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował wykonawcę Chemar Rurociągi Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach przy K. Olszewskiego 6 (dalej: „Odwołujący” lub „Chemar”) o wynikach oceny i badania ofert oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej za którą została uznana oferta wykonawcy Energop Sp. z o. o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32 (dalej: „Energop” lub „Przystępujący”). W dniu 4 lipca 2019 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszeni następujących przepisów: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Energop z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 10.1.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), tj. że wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem; 2. art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 punkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegającego wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania przez tego wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ; 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada SIWZ; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: - ponownej oceny ofert w postępowaniu; - wykluczenie wykonawcy Energop z postępowania; - odrzucenie oferty wykonawcy Energop; - dokonania ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że decyzja Zamawiającego o wyborze oferty Przystępującego jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy Energop, podlegające na wykluczeniu z postępowania, z powodu nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 10.1.3 SIWZ. Odwołujący podnosił, że Zamawiający w SIWZ stwierdził, że wykazanie spełniania warunku z art. 22 ust 1 pkt 3 ustawy powinno nastąpić poprzez wykazanie przez wykonawców należytego wykonania w okresie ostatnich 12 lat minimum jednego zadania o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. Następnie wykonawca Chemar wskazywał, że z dokumentu z dnia 28 lipca 2014 r., wystawionego przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, a przedłożonego przez wykonawcę Energop wynika, że wykonawca brał udział, wspólnie z Polimex-Mostostal S.A. w Warszawie, w realizacji zadania pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7 - 12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Odwołujący podkreślał, że z ww. dokumentu wynika jedynie, że prace były realizowane przez konsorcjum firm Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop, a nie wynika czy przy realizacji tego zadania Energop zajmował się wykonaniem projektu, dostawą elementów oraz nadzorem nad montażem. W dokumencie tym brak jest informacji o zakresie rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych członków konsorcjum lub podziału zadań. Odwołujący stwierdził, że warunek z punktu 10.1.3 SIWZ nie został spełniony przez Przystępującego. Dodatkowo wykonawca Chemar zauważał, że ww. zadanie nie zostało na dzień wystawienia dokumentu, tj. 28 lipca 2014 wykonane w całości, a postanowienia SIWZ obowiązujące w postępowaniu nie przewidują powoływania się na zadania, które jeszcze nie zostały zakończone (to znaczy, których realizacja jest w toku). Kolejno Odwołujący stwierdził, że z kolejnego dokumentu - w postaci oświadczenia wykonawcy Energop z dnia 6 maja 2019 r. - wynika jednoznacznie, że Przystępujący jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Zaś z punktu 10.1.3 SIWZ wynika, że wykonawcy mogą powoływać się przy wykazywaniu swoich kwalifikacji jedynie na zadania zrealizowane, a nie będące w toku realizacji. Zdaniem Odwołującego istotnym było, iż dokument z dnia 6 maja 2019 r. nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, lecz przez samą spółkę Energop, która nie wykazała z jakich przyczyn nie może przedłożyć oświadczenia Inwestora (zamawiającego) co do realizacji zadania, o którym mowa powyżej. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie dokumenty przedłożone przez Energop nie potwierdzają jednoznacznie spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji Przystępujący powinien zostać wykluczony z postępowania, a złożona przez ta spółkę oferta powinna zostać odrzucona. Następnie Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Energop, z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada specyfikacji bowiem w świetle okoliczności przedstawionych wyżej oferta Przystępującego powinna była zostać uznana za niezgodną z punktem 10.1.3 SIWZ i jako taka powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Jako ostatni Odwołujący uzasadniał zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy przez jego wadliwe zastosowanie polegające na nierównym traktowaniu wykonawców w postępowaniu polegającym na dopuszczeniu do udziału wykonawców nie spełniających warunków udziału w postępowaniu, oraz nierównym traktowaniu wykonawców w przedmiotowym postępowaniu, co polegało na uprzywilejowaniu wykonawcy Energop przejawiającym się tym, iż w stosunku do tego wykonawcy Zamawiający odstąpił od wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez złożenie dokumentów referencji zgodnie z postanowieniami z punktu 12.5.3.1 SIWZ, a dopuszczeniu w ich miejsce dokumentu w postaci oświadczenia samego wykonawcy z dnia 6 maja 2019 r., w którym jednoznacznie stwierdzono, że Energop jest dopiero w toku realizacji zadania pn. „Modernizacja i Remont Układu Głównych Rurociągów Parowych i Wodnych Bloku nr 2 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na bazie umowy zawartej w lipcu 2018 r.”. Odwołujący twierdził, że z dokumentu tego nie wynika, że zadanie to jest zadaniem o charakterze świadczeń ciągłych lub okresowych, więc nie może być uznane przez Zamawiającego. Jest to zadanie jednorazowe i istnieje w stosunku do niego warunek wykonania (zakończenia zadania), a nie tylko jego wykonywania (a więc realizacji w toku). Powołany dokument ten nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a wykonawca Energop nie wykazał istnienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wyjaśniającej dlaczego nie może przedstawić dokumentu wystawionego przez Zamawiającego w tamtym postępowaniu. Zdaniem wykonawcy Chemar na podstawie własnego oświadczenia wykonawcy Energop nie można uznawać w sposób jednoznaczny, że dane zamówienie jest wykonywane należycie, ponieważ ten konkretny dokument takich informacji niewątpliwie nie zwiera, również nie odnosi się co do charakteru samego zadania - czy to o charakterze ciągłym lub okresowym. W dniu 16 lipca 2019 r. do Izby w formie elektronicznej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o: - odrzucenie odwołania jako wniesionego po upływie terminu określonego w Pzp; - ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego powyżej o oddalenie odwołania w całości. W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 lipca 2019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W uzasadnieniu pisma Zamawiający podnosił, że odwołanie w zakresie zgłoszonych zarzutów zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający wyjaśniał, że w postępowaniu przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert. Jego zdaniem przepis art. 91b ust. 1 Pzp jednoznacznie rozstrzyga, że wykonawcy których oferty nie podlegają odrzuceniu mogą uczestniczyć w aukcji elektronicznej, tak więc zaproszenie wykonawców do udziału w aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu. Z uwagi więc na przewidzianą aukcję elektroniczną Zamawiający twierdził, że najpierw dokonał badania przesłanek odrzucenia ofert a dopiero po zbadaniu tych przestanek, wezwał wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Zamawiający podkreślał, że w SIWZ zawarł stosowne zapisy dotyczące procedury wzywania wykonawców do złożenia dokumentów w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 12.5 SIWZ). Zamawiający podnosił, że zgodnie z postanowieniami SIWZ, po zakończeniu badania przesłanek odrzucenia oferty, ale przed wystaniem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, w dniu 14 maja 2019 r. wezwał wykonawców, których oferty nie podlegały odrzuceniu do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, wskazując w wezwaniu, jako podstawę wezwania: art. 26 ust. 2f Pzp oraz pkt 12.5 SIWZ. Zamawiający wskazywał, że otrzymując przedmiotowe wezwanie z dnia 14 maja 2019 r. Odwołując miał wiedzę, że Zamawiający zakończył etap oceny zgodności ofert z SIWZ, co najmniej 2 oferty nie zostały odrzucone, oraz że Zamawiający rozpoczął etap badania dokumentów potwierdzających spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Ponadto przed wezwaniem do złożenia ww. dokumentów, Zamawiający nie powiadomił wykonawców o odrzuceniu którejkolwiek oferty w postępowaniu, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o odrzuceniu oferty, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Następnie Zamawiający powołał się na treść pkt 20.6 SIWZ, zgodnie z którym Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej po dokonaniu oceny ofert, zgodnie z pkt 21 SIWZ, według którego: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. Zamawiający wyjaśniał, ze w dniu 6 czerwca 2019 roku Odwołujący otrzymał od zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zawierające informację o jej terminie. Wobec tego Zamawiający uznawał, że już w tym dniu Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający zakwalifikował do dalszego etapu postępowania co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący, zobowiązany do zachowania szczególnej staranności ze względu na zawodowy charakter prowadzonej przez niego działalności, należytej staranności nie dochował i pomimo możliwości nie wystąpił o dostęp do protokołu z postępowania, z którego dowiedziałby się czy któryś z wykonawców został wykluczony lub czy oferta któregoś z wykonawców podlegała odrzuceniu, w tym informacji o braku odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający stał na stanowisku, że przepisy Pzp dotyczące aukcji elektronicznej nie obligują jego do odpowiedniego poinformowania o czynnościach podjętych przed przeprowadzeniem aukcji. Odwołujący powinien we własnym zakresie ustalić, którzy z wykonawców składających ofertę zostali zaproszeni do aukcji elektronicznej. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania odrzucenia oferty. Odwołujący informację o wykonawcach 8 zaproszonych do udziału w aukcji elektronicznej mógł odczytać już z samego zaproszenia do aukcji. W zaproszeniu tym Zamawiający podał kwotę wywoławczą w wysokości 19.600.000 zł, tzn. cenę z najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu w postępowaniu tj. oferty Energop, co zdaniem Zamawiającego jednoznacznie potwierdzało pozytywną weryfikację tego wykonawcy i złożonej przez niego oferty. Tym samym według Zamawiającego ustawowy termin na wniesienie odwołania w odniesieniu do czynności nieprawidłowego badania i oceny ofert, polegającego na niewykluczeniu z postępowania oraz nieodrzucenia oferty Energop, uwzględniając datę zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej - upłynął z dniem 17 czerwca 2019 r. W ocenie Zamawiającego w dacie zawiadomienia o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący powziął bowiem informację, że Zamawiający będzie prowadził aukcję elektroniczną z udziałem co najmniej dwóch wykonawców i tym samym, mając na uwadze, że zawiadomienie wykonawców o prowadzeniu aukcji musi być poprzedzone oceną spełniania warunków podmiotowych przez każdego z wykonawców jak i oceną każdej oferty, także co do przedmiotu zamówienia, celem ustalenia czy wykonawca nie podlega wykluczeniu czy też jego oferta nie podlega odrzuceniu, Zamawiający rozstrzygnął o braku podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Energop. Zamawiający twierdził, że przepisy ustawy nie nakazują Zamawiającemu podania w zaproszeniu informacji o wszystkich wykonawcach, którzy otrzymali zaproszenie, sam fakt przestania zaproszenia potwierdza zakończenie badania ofert i oznacza, że co najmniej dwie ze złożonych ofert nie podlegają odrzuceniu. Skoro zatem Odwołujący powziął wiedzę, że Zamawiający nie odrzuci co najmniej dwóch ofert, jego rzeczą było ustalenie w terminie ustawowym, czy nastąpiło to zgodnie z ustawą. Zamawiający wskazywał na istotna okoliczność związaną z tym, że po dokonaniu oceny ofert nie powiadomił wykonawców o wykluczeniu któregokolwiek z wykonawców składających ofertę, do czego byłby zobowiązany niezwłocznie po podjęciu decyzji o wykluczeniu, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje informacja przedstawiona przez Odwołującego, że w dniu 24 czerwca 2019 r. otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, gdyż pozostaje ona bez wpływ na możliwość podjęcia określonych czynności przez Odwołującego. Terminy wyznaczone ustawą na wniesienie środków ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechać Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają przywróceniu w żadnym przypadku. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania Zamawiający wyjaśniał, że zgłoszone zarzuty są bezzasadne z uwagi na to, że dokumenty składane przez wykonawców na potwierdzenie należytego wykonania prac podanych w wykazie mają wyłącznie potwierdzić, że wykonawca należycie wykonał zadanie podane w wykazie i nie muszą potwierdzać wykonania wszystkich czynności. Zamawiający podnosił, że skoro Przystępujący oświadczył, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu jest usługą, o której mowa w pkt. 12.5.3.1. SIWZ oraz załączył potwierdzenie realizacji prac wystawione przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z którego wynika, że zadanie obejmowało wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12 szkolenie personelu zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjno-schładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizacji rurociągów do wtórnego przegrzewu oraz wody tryskowej. Z treści potwierdzenia wynika, że prace dla bloków 7 i 8 zostały już zakończone i trwa okres gwarancyjny co w ocenie Zamawiającego nie byłoby możliwe bez podpisania bezusterkowego protokołu odbioru końcowego w zakresie bloków 7 i 8. Zamawiający stwierdził, że prawidłowo uznał, iż Energop potwierdził wykonanie usługi wskazanej w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający wskazywał, że ww. zadanie wykonane zostało na rzecz Oddziału Zamawiającego, stąd de facto Zamawiający jest w posiadaniu informacji dotyczących wykonania wskazanego zadania przez Energop. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem informacji o rzeczowym i ilościowym prac wykonanych przez poszczególnych konsorcjantów wskazując, że w sytuacji gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (tzw. konsorcjum) stają się stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie zamówienia. Odpowiedzialność ta ponoszona jest z mocy prawa art. 141 Pzp i jest całkowicie niezależną od rzeczywistego podziału obowiązków pomiędzy wykonawcami. Podział obowiązków jest jedynie wewnętrznym uzgodnieniem wykonawców służącym do rozliczeń między stronami. Nie wpływa natomiast w żaden sposób na możliwość domagania się przez Zamawiającego wykonania zamówienia przez każdego z wykonawców w całości. Dlatego też przyjęto się w orzecznictwie, że wykonawca, który realizował zamówienie jako członek konsorcjum, ma prawo wykazywać się całym zamówieniem jako doświadczeniem własnym. Zamawiający w tym zakresie powoływał się na orzecznictwo Izby. Kolejno Zamawiający odnosił się do zarzutu związanego z brakiem możliwości powołania się na zadania w trakcie realizacji podkreślając, że wystawienie poświadczenia w trakcie wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest zabronione, ale treść takiego dokumentu może odnosić się tylko do wykonanej już części zamówienia. Uprawnienie do wystawiania dokumentów referencyjnych (poświadczeń) jeszcze w trakcie realizacji umowy wynika pośrednio z treści § 1 ust. 1 pkt 3 oraz 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zamawiający wyjaśniał, że w pierwszym z przywołanych przepisów wskazano, iż dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy może być wykaz wykonanych albo wykonywanych dostaw lub usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie lub wykonywanie świadczenia. Przywołane przepisy zakładają więc możliwość posługiwania się dokumentami referencyjnymi wystawionymi jeszcze przed końcowym terminem realizacji zamówienia o ile przedmiotem zamówienia są świadczenia okresowe lub ciągle. Wystawiając poświadczenie należytej realizacji świadczenia, które nie zostało w całości wykonane należy pamiętać o właściwym sformułowaniu treści takiego dokumentu. Zdaniem Zamawiającego żaden przepis prawa nie zawiera szczegółowych wytycznych co do treści omawianego poświadczenia, ale logicznym jest to, iż treść poświadczenia sporządzonego w trakcie realizacji zamówienia powinna jednoznacznie wskazywać na fakt wystawienia takiego dokumentu jeszcze przed zakończeniem realizacji umowy. W praktyce prowadzonych postępowań występują przecież roboty budowlane realizowane etapami, z których każdy może stanowić przedmiot samodzielnego odbioru. W związku z tym w ocenie Zamawiającego zasadnym jest dopuszczenie posługiwania się poświadczeniem wystawionym np. w trakcie realizacji kompleksu sportowo-rekreacyjnego, z treści którego wynikałoby że wykonawca realizuje kompleksowe roboty obejmujące boisko, halę sportową oraz basen, a na dzień wystawienia poświadczenia wykonał prawidłowo halę sportową. Zamawiający wskazywał, że referencje wystawione na dzień 28 lipca 2014 r. przez inwestora PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów na potwierdzenie należytego wykonania zadania wskazanego w poz. 1 tabeli „Wykaz zrealizowanych zadań” pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków 7 -12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” określają precyzyjnie, że realizacja Kontraktu obejmuje „wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współdziałanie w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym”. Jednocześnie Inwestor wskazuje, że oprócz obsługi serwisowej przedmiot zamówienia został zrealizowany w 2013 r. Obsługa serwisowa w okresie gwarancyjnym nie była przedmiotem warunku określonego w SIWZ przez Zamawiającego. W związku z powyższym w ocenie Zamawiającego dokument tj. referencje wystawione przez Inwestora tj. PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów potwierdzają należyte wykonania zadania, które jest potwierdzeniem nabytego doświadczenia przez wykonawcę Energop. Zamawiający stwierdził, że w związku z tym, że wymóg określony przez Zamawiającego w SIWZ wymagał wykazanie się przez wykonawców 1 zadaniem spełniającym warunek określony w pkt. 10.1.3. SIWZ tj. stąd też oceniając pozytywnie zadanie 1 wykazane przez Wykonawcę Energop Sp. z o.o. Zamawiający odstąpił od wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów tj. referencji do zadania 2 lub też wskazania uzasadnienia przez wykonawcę braku możliwości uzyskaniu dokumentu od inwestora poświadczającego należyte wykonanie zadania wskazanego w poz. 2 tabeli wykaz zrealizowanych zadań. W toku rozprawy Zamawiający ponownie potwierdził, że nie badał doświadczenia wykonawcy wskazane w poz. 2 powyższego wykazu. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba stwierdziła, że złożone odwołanie nie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego nie były sporne. Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Ponadto w pkt 12.5. SIWZ Zamawiający uregulował, że „przed przesianiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (na podstawie art. 26 ust. 2f Ustawy PZP), a w przypadku braku podstaw do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, przed udzieleniem zamówienia (na podstawie art. 26 ust. 1 Ustawy PZP), w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wezwie Wykonawców, których Oferty nie podlegają odrzuceniu, do złożenia niżej wymienionych oświadczeń i dokumentów: (...)”. Natomiast w pkt 21.1. SIWZ podano: „Zamawiający przewiduje dokonanie wyboru najkorzystniejszej Oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Ustawy PZP Zamawiający po dokonaniu oceny Ofert w celu wyboru najkorzystniejszej Oferty przeprowadzi aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej 2 Oferty niepodlegające odrzuceniu”. W dniu 6 czerwca 2019 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, nie zawierające żadnych informacji o tym, czy Zamawiający odrzucił jakąkolwiek ofertę złożoną w postępowaniu a także informacji o tym, czy przeprowadził czynność badania ofert pod kątem podstaw do wykluczenia wykonawców z postępowania. Jeżeli tak, to jaki był skutek tego badania, tzn. czy wykluczył czy też nie wykluczył z postępowania któregokolwiek z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną a następnie pismem z dnia 24 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego o wyniku badania i oceny ofert, którego skutkiem był wybór oferty Przystępującego, przy uwzględnieniu okoliczności związanych z tym, że Zamawiający uznał, że wykonawca Energop nie podlega wykluczeniu z prowadzonego postępowania, co jednoznacznie wyraził w treści ww. pisma. Zgodnie z art. 91 a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Według art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Na kanwie treści powołanych przepisów Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający przed zaproszeniem wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej każdorazowo powinien dokonać weryfikacji złożonych ofert pod kątem występowania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp, skutkujących odrzuceniem oferty. Powyższe stanowisko wpisuje się w istotę aukcji elektronicznej, która jest swoistą dogrywką pomiędzy wykonawcami. W kontekście powyższego doniosłości nabiera czynność Zamawiającego w zakresie weryfikacji złożonych ofert. Dostrzec jednak należy, że w odróżnieniu od czynności obligujących Zamawiającego do badania przesłanek w zakresie odrzucenia oferty przed zakwalifikowaniem wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej w przepisach Pzp brak jest regulacji dotyczących konieczności przeprowadzania przez Zamawiającego badania podmiotowego wykonawców (tj. pod kątem spełnienia warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia) przed przesłaniem zaproszenia do aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia zasadnym byłoby przeprowadzenie tego rodzaju czynności przed dokonaniem kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, nie mniej jednak nie można wykluczyć tego, iż Zamawiający będzie przeprowadzać tego rodzaju weryfikację na etapie późniejszym, tj. po zakończeniu aukcji a jeszcze przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga, że powołane powyżej przepisy odnoszą się jednoznacznie do badania przesłanek wskazanych w art. 89 ust. 1 Pzp podczas, gdy w przypadku czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania mamy do czynienia z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 4 Pzp, który stanowi, że ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje się za odrzuconą. Tym samym nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że dyspozycja art. 91 b ust. 1 Pzp obliguje Zamawiającego do przeprowadzenia badania wykonawców pod kątem występowania przesłanek w zakresie wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że w odwołaniu wniesionym po wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego, Odwołujący wskazywał na wadliwość czynności Zamawiającego polegających na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Energop, a w konsekwencji zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty tego wykonawcy za odrzuconą, skutkiem czego był wadliwe dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej. Istotnym dla rozpoznania sprawy jest to, że Zamawiający po raz pierwszy dopiero w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przesłanej Odwołującemu w dniu 24 czerwca 2019 r., poinformował wykonawcę Chemar, że przeprowadził i zakończył proces badania wykonawcy Energop pod kątem pod zaistnienia przesłanek skutkujących wykluczeniem tego wykonawcy z prowadzonego postępowania. Powyższe przejawiało się w tym, że Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty podał m. in. „Oferta wskazanego powyżej wykonawcy uzyskała najwyższą ilość punktów w kryterium określonym w SIWZ, przy jednoczesnym spełnieniu wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postepowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia”. Podkreślenia wymaga, że w przesłanym wykonawcy Chemar przez Zamawiającego zaproszeniu do aukcji elektronicznej brak jest jakichkolwiek informacji na temat prowadzenia przez Zamawiającego badania w tym zakresie. Za taką informację bez wątpienia można byłoby uznać chociażby lakoniczne stwierdzenie, iż z postępowania nie został wykluczony żaden z wykonawców. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że Zamawiający co prawda w pkt 12.5 SIWZ wskazał, że będzie wzywał wykonawców do złożenia dokumentów dotyczących ich właściwości podmiotowych jednak w specyfikacji Zamawiający nie podał informacji, kiedy będzie przeprowadzał stosowne badanie w tym zakresie. W kontekście powyższego Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który powołując się na należytą staranność Odwołującego jako profesjonalisty twierdził, że wykonawca mógł się domyślać, że Zamawiający proces badania w tym zakresie zakończył przed przesłaniem zaproszeń do aukcji elektronicznej i wystąpić do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz przesłanych przez niego dokumentów. Podsumowując powyższe, Izba stoi na stanowisku, że odwołanie zostało złożone przez wykonawcę Chemar w odpowiednim terminie i podlega merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę. Kolejno Izba ustaliła: Zamawiający w pkt 1.2 SIWZ wskazał, że organizatorem postępowania jest PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Sekcja Realizacji zakupów przy Oddziale Elektrownia Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Tym samym ww. Oddział Zamawiającego prowadził omawiane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dokonywał czynności w postępowaniu, np. otwarcie ofert odbyło się w dniu 8 maja 2019 r. w PGE GIEK S.A. w Oddziale Elektrowni Opole z siedzibą w Opolu przy ul. Elektrownianej 25. Zamawiający w 10.1.3 SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazał, że o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który wykonał w okresie ostatnich 12 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie: co najmniej jedno zadanie o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto, obejmujące swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem. W pkt 10.2 SIWZ Zamawiający uregulował, że: „Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz ocena braku podstaw do wykluczenia z udziału w Postępowaniu zostanie dokonana wg formuły „spełnia-nie spełnia”, w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach wymaganych przez Zamawiającego i określonych w pkt. 12 SIWZ. Z treści załączonych dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, iż Wykonawca spełnia wyżej wymienione warunki”. W pkt 12.5.3 SIWZ Zamawiający wskazał, że na potwierdzenie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 10.1.3 SIWZ wykonawca ma przedstawić: (pkt 12.5.3.1) wykaz wykonanych zadań (min. 1), a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 12 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, o wartości nie mniejszej niż 3 000 000,00 zł netto (każde), obejmujących swym zakresem co najmniej: wykonanie projektu, dostawy elementów, nadzór nad montażem rurociągów pary świeżej lub wtórnie przegrzanej z zastosowaniem elementów rurociągów ze stali P91 lub P92 dla kotłów parowych o wydajności co najmniej 600t/h pary opalanych węglem - sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ. Przystępujący w złożonym wykazie wykonanych zadań z dnia 6 maja 2019 r. w pkt 1 wskazał zadanie pn. „Modernizacja i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów” na wartość netto 288.600.000,00 zł netto. W kolumnie „Termin wykonania” jako datę rozpoczęcia zadania podano: „22.11.2010” a datę jego zakończenia określono na „21.09.2016”. Wkolumnie „Nazwa i adres Zamawiającego/Zleceniodawcy podano: „PGE GIK S.A. Odział Elektrownia Bełchatów”. Przystępujący przedłożył również dokument o nazwie „Potwierdzenie realizacji prac” wydany przez PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów, Rogowiec, ul. Energetyczna 7 opatrzony datą 28 lipca 2014 r. Dokument jest skierowany do wykonawców: 1. Polimex - Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Młynarskiej 42, 2. Energop Sp. z o.o. z siedzibą w Sochaczewie przy ul. Inżynierskiej 32. W jego treści podano, że: „Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. realizuje Kontrakt na „„Modernizację i remont układu głównych rurociągów parowych i wodnych bloków nr 7-12 w PGE GiEK S.A. Oddział Elektrownia Bełchatów”. Czas realizacji kontraktu zaplanowano na lata 2011-2019. Zakres realizacji kontraktu obejmuje wykonanie całości prac projektowych, prac demontażowych, realizację dostaw rurociągów wraz z armaturą i osprzętem, prace montażowe, próby funkcjonalne i współudział w rozruchu bloków 7-12, szkolenie personelu Zamawiającego oraz obsługę serwisową w okresie gwarancyjnym. Zadanie obejmuje prace polegające na wymianie rurociągów pary świeżej wraz z zabudową stacji redukcyjnoschładzających oraz stacji do wygrzewania rurociągów pary świeżej, wymianie rurociągów pary wtórnie przegrzanej, modernizację rurociągów od wtórnego przegrzewu oraz wody wtryskowej. Konsorcjum firm Konsorcjum Polimex-Mostostal S.A. oraz Energop Sp. z o.o. wykonało wyżej wymienione prace zgodnie z projektem i harmonogramem realizacji dla bloków 7 i 8.Prace montażowe, uruchomieniowe i odbiorcze dla bloków 7 i 8 zakończono w 2013 roku. Obecnie trwa 36 miesięczny okres gwarancyjny dla bloku 7 i 8”. W toku rozprawy Odwołujący wyjaśnił, że w treści wykazu wykonanych zadań podał wartość całego kontraktu, który został zawarty w 2010 r. i obejmował wykonanie prac w 6 etapach. Prace były podzielone na części i miały odrębne harmonogramy dla każdego bloku. Przystępujący oświadczył, że na moment składania oferty całość prac była wykonana i biegł jedynie termin gwarancyjny, natomiast referencja przedstawiona przez wykonawcę, jest z 28 lipca 2014 r. i dotyczy jedynie zakończenia prac na bloku 7 i 8. Izba ustaliła również, że w toku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wzywał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów dotyczących wskazywanego w wykazie doświadczenia ani też nie zwracał się do wykonawcy Energop na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o wyjaśnienia ww. zakresie. Izba zważyła. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Natomiast według art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie podkreślić należy, że Izba w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, w którym Trybunał wskazał m.in, że „Zasada równego traktowania wykonawców nie dopuszcza, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji”. W innym orzeczeniu Trybunał Sprawiedliwości UE podkreślał także, iż „warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum” (wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05), W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w sprawie Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. Analizując treść dokumentów przedstawionych przez Przystępującego na potwierdzenie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanego powyżej Izba stwierdziła, że jednoznacznie z nich wynika, że zadanie wykazane w poz. 1 było realizowane nie tylko przez Przystępującego ale również przez Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, który jednym z partnerów konsorcjum obu tych firm. Powyższe nie było sporne pomiędzy stronami i zostało potwierdzone w toku rozprawy przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C-387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIWZ wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. „konsorcjum firm”, to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca Energop, który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu. Dostrzeżenia również wymaga, że Przystępujący nie wykazał w sposób prawidłowy spełnienia warunku udziału w postępowaniu podanego w pkt. 10.1.3 SIWZ w kontekście potwierdzenia zakończenia zadania podanego w poz. 1 wykazu zrealizowanych zadań. Takie stanowisko Izby jest uwarunkowane tym, że z przedstawionego przez wykonawcę dokumentu potwierdzenia realizacji prac nie wynika, aby zadanie zostało ostatecznie zakończone. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że dokument został opatrzony datą 28 lipca 2014 r. podczas, gdy wykonawca Energop w wykazie wykonanych zdań jako datę zakończenia podaje 21.09.2016 r. a więc okres o ponad 2 lata późniejszy od okresu wystawienia referencji. Istotnym jest również to, że treść samej referencji a nie tylko data jej wystawienia, wskazuje, że zakończono prace jedynie dla bloku 7 i 8. Z powyższego wywieść należy, że pozostałe prace były wówczas w toku ich realizacji. Tym samym oczywistym jest, że przedstawiony dokument referencyjny nie może potwierdzać należytego wykonania całości prac bowiem na ten moment prace te nie były zakończone, co zresztą zostało potwierdzone przez samego wykonawcę Energop w toku rozprawy. W tym miejscu konieczne jest odniesienie się do twierdzeń Zamawiającego, który wskazywał, że jest w posiadaniu niezbędnych jemu informacji w tym zakresie bowiem weryfikował ww. informację. Izba zwraca uwagę, że organizatorem przedmiotowego postępowania jest Oddział Zamawiającego w Opolu podczas, gdy praca wskazana w pkt. 1 wykazu była realizowana na rzecz Oddziału w Bełchatowie. Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu, poza własnymi twierdzeniami, który potwierdzałby dokonywanie przez Zamawiającego czynności, polegających na sprawdzeniu informacji podanych w wykazie. W kontekście powyższego Izba uznała twierdzenia za gołosłowne. Podczas, gdy na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Powołany przepis nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Wskazując w tym miejscu regulację art. 14 ustawy do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 k.c. wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). W tym miejscu koniecznym jest wyjaśnienie, że Zamawiający mógłby ewentualnie wyeliminować wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez jego wykluczenie nie mniej jednak w takim wypadku wykluczenie wykonawcy mogłoby dokonać się dopiero po obligatoryjnym przeprowadzeniu procedury uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, czego w omawianym przypadku zamawiający nie dokonał. W tym miejscu Izba wyjaśnia, że obowiązek wystosowania wezwania na podstawie ww. przepisu, zachodzi zarówno w przypadku fizycznego braku przedstawienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedstawienia dokumentów zawierających błędy, jak też dokumentów, które nie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że przed wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w prowadzonym postępowaniu a następnie uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp Zamawiający powinien zastosować procedurę opisaną w art. 26 ust. 3 Pzp. W związku z powyższym Izba nakazała Zamawiającemu przeprowadzenie czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu opisanych w sentencji niniejszego wyroku. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 22 …

…Sygn. akt: KIO 288/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 13 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kłodzko postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………….... Sygn. akt: KIO 288/26 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Kłodzko – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Wspieranie zintegrowanego rozwoju kultury poprzez modernizację Ośrodka Kultury Sportu i Rekreacji GK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00561107/01 z dnia 27.11.2025 r. W dniu 19 stycznia 2026 r. wykonawca Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku wniósł odwołanie na poniższe czynności i zaniechania Zamawiającego, tj.: 1) wybór oferty Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej w Bystrzycy Kłodzkiej (dalej Spółdzielnia) z siedzibą w Bystrzycy Kłodzkiej, pomimo że Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania; 2) uwzględnienia oświadczenia o samooczyszczeniu złożonego przez Spółdzielnię w sytuacji, gdy nie udowodniła ona zawartych w oświadczeniu twierdzeń; 3) brak wykluczenia Spółdzielni z postępowania. Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który we wcześniejszym postępowaniu wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a nie upłynął od wykluczenia okres przewidziany w art. 111 pkt 5 ustawy Pzp; 2) art. 110 ust. 3 w zw. z art. 110 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca nie udowodnił, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, oraz poprzez uznanie, że wykonawca wykazał łączne spełnianie przesłanek zawartych we wskazanym przepisie, a w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów 3) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia badania i oceny ofert, 3) wykluczenia wykonawcy Spółdzielni Rzemieślniczej Wielobranżowej w Bystrzycy Kłodzkiej, 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Izbą. W przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę Hydratec sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 stycznia 2026 r. (pismo z dnia 22 stycznia 2026 r.) wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Następnie w dniu 2 lutego 2026 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W konsekwencji powyższego, biorąc pod uwagę kolejność czynności Zamawiającego, Izba uznała za zasadne umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiającego uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………........ …

…Sygn. akt: KIO 288/25 Warszawa, 11 lutego 2025 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania ​ dniu 11 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika: A.wykonawcy YARRL S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie ​do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B.wykonawcy Alfavox Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 288/25 Uzasadnie nie Centralny Zarząd Służby Więziennej z siedzibą w Warszawie(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej: „ustawa Pzp” pn. Aktualizacja oprogramowania oraz zapewnienie ciągłości działania i rozwoju Centralnej Bazy Danych Osób Pozbawionych Wolności, znak sprawy: 28/24/TK (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2024 roku, nr publikacji ogłoszenia: 629018-2024, n​ r wydania Dz.U. S: 203/2024. W dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą ​ Rzeszowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności w zamawiającego polegające na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: 1.art. 246 ust. 1 i 2 pkt ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp tj. dokonanie w dniu ​16 stycznia 2025 r., zmiany treści pkt XXI SWZ - Opis kryterium oceny ofert, wraz ​z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, poprzez zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, mimo braku określenia w opisie przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia; czynność ​ta jednocześnie nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (zarzut 1); 2.art. 240 ust. 2 w związku z art. 16 ustawy Pzp tj. zastosowanie kryterium oceny ofert ​w sposób, który uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, poprzez zastosowanie wyłącznie kryterium ceny, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji (zarzut 2). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1.dokonania zmiany pkt XXI SWZ poprzez usunięcie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert; 2.zastosowanie kryteriów oceny ofert zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy Pzp w sposób umożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania zamówienia ​na podstawie informacji przedstawionych w ofertach, przy zastosowaniu m.in. kryterium ceny o wadze nie przekraczającej 60%. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia d​ o postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. ​We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy: (1) YARRL S.A. z siedzibą w Krakowie po stronie odwołującego; (2) Alfavox Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu po stronie zamawiającego. Ponadto ustalono, że zamawiający w dniu 7 lutego 2025 r. dokonał zmiany SW Z, dodając do SW Z nowy Załącznik nr 8 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto ​ piśmie z 7 lutego 2025 r. zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w zakresie Zarzutu 1, argumentując w w tym zakresie, że: „Po dokonaniu analizy treści SW Z Zamawiający dostrzega swój błąd w treści SW Z”, w wyniku czego dokonał zmiany SW Z poprzez dodanie nowego Załącznika nr 8”. W tym zakresie zamawiający wniósł o umorzenie postępowania. Odnosząc się do Zarzutu 2 - zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie z 7 lutego 2025 r. zamawiający uzasadniał także, że nowy Załącznik nr 8 do SW Z zawiera treść wskazaną w art. 246 ust. 2 ustawy Pzp precyzując wymagania jakościowe odnoszące się d​ o co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Mając n​ a uwadze, że Zarzut 2 odwołania ma bezpośredni związek z Zarzutem 1, gdyż dokonane zmiany treści SW Z wpływają bezpośrednio na ocenę w zakresie konieczności wprowadzenia do treści SW Z innych kryteriów oceny ofert niż cena należy uznać, że po dokonaniu zmiany w wyżej opisanym zakresie, niniejsze postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z​ art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności zmieniając treść SW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Nie istnieje już zatem stan faktyczny, istniejący w dacie wnoszenia odwołania, gdyż zarzuty naruszenia zasad oceny ofert należy oceniać ​ kontekście nowej treści SW Z. Wskazać przy tym należy, że odwołujący na obecnym etapie nie jest uprawniony do w podnoszenia zarzutów co do treści tego załącznika, w tym w kontekście stawianych przez niego zarzutów dotyczących opisanych w pierwotnej SWZ kryteriów oceny ofert. Izba zwraca w tym miejscu uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego ​do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak ​ przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili w zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN ​z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający dokonał zmian w treści SW Z, mających bezpośredni związek z zarzutami sformułowanymi w odwołaniu, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, ż​ e prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 288/23 POSTANOWIENIE z dnia 23 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 23 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę ​GRUPA E sp. z o.o. w Tychach w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie 1)przy udziale wykonawcy Advanced Micro Devices (Poland) sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 2)przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego Radca Prawny Robert Piątkowski z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 3)przy udziale wykonawcy NTT Technology sp. z o.o. w Zakręcie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, 4)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 5)przy udziale wykonawcy Computex sp. z o.o. sp. k. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 6)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 7)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 8)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 9)przy udziale wykonawcy Integrated Solutions sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 10)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 11)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 12)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy GRUPA E sp. z o.o. w Tychach kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. Sygn. akt: KIO 288/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca GRUPA E sp. z o.o. w Tychach, zwany dalej „odwołującym”. 22 lutego 2023 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył skuteczne oświadczenie o cofnięciu wniesionego przez siebie odwołania. Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Ponieważ odwołujący cofnął odwołanie wcześniej niż w dniu wyznaczonego terminu posiedzenia Izby, Izba na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a powołanego rozporządzenia, postanowiła o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13.500,00 zł, stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………….… Członkowie: ……………………. ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 288/22 WYROK z dnia 22 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki Marzena Ordysińska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postepowania w dniu 18 lutego 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę: AMK Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 288/22 PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, którego przedmiotem jest Realizacja w formule EPC („pod klucz”) projektu „Program inwestycyjny dla EC Zgierz - budowa nowych jednostek wytwórczych”; numer postępowania: POST/PEC/PEC/ZSR/00896/2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 154-410186. Zamawiający 24 stycznia 2022 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej „Konsorcjum Miko-Tech”). W dniu 3 lutego 2022 r. przez wykonawcę: AMK Kraków Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Miko-Tech, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w sytuacji, gdy przedstawiło ono informacje wprowadzające w błąd zamawiającego tj.: (a) zadeklarowało w załączniku nr 10 do specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SWZ” (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) poziom minimalnej gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej agregatów kogeneracyjnych, który to parametr, ze względu na występujące zanieczyszczenia wymiennika spaliny/woda, jest nie do utrzymania przez okres gwarancyjny w oferowanym rodzaju silników, bez konieczności interwencji serwisowej; (b) wskazało w załączniku nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) parametr mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych w ujęciu brutto, zamiast żądanej przez zamawiającego wartości netto, co miało istotny wpływ na decyzję zamawiającego w postaci wyboru oferty Konsorcjum Miko-Tech jako najkorzystniejszej; 2. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Miko-Tech jako najkorzystniejszej, zamiast oferty odwołującego, która w przypadku odrzucenia oferty tego wykonawcy przedstawia najkorzystniejszy bilans kryterium oceny ofert; 3. ewentualnie: art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mianowicie brak zmiany załącznika nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) przed terminem składania ofert, w zakresie deklaracji wykonawcy o mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych z netto na brutto, pomimo doprecyzowana przez zamawiającego, że modyfikuje SWZ „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną brutto”; 4. dodatkowo: art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez brak wezwania Konsorcjum Miko-Tech do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla Pana D. R. oraz Pana T. B., a w przypadku braku uzupełnienia tych dokumentów, art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w sytuacji, gdy przedstawione dla ww. osób zaświadczenia o niekaralności nie stanowią dowodu na okoliczność braku skazania ww. za przestępstwa, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, a które to żądanie zostało sformułowane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech, jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (zarzut z pkt 1 i 2) lub unieważnienia postępowania ze względu na fakt, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zarzut z pkt 3) lub wezwania Konsorcjum Miko-Tech do przedstawienia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, zaświadczeń o niekaralności dla ww. osób w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp i dokonanie oceny uzupełnionych dokumentów podmiotowych (zarzut z pkt 4). Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, a także, w związku z zarzutem z pkt 1, na podstawie art. 538 ustawy Pzp wniósł o zobowiązanie Konsorcjum Miko-Tech do przedstawienia dowodu w postaci dokumentacji producenta zaoferowanych agregatów kogeneracyjnych, na okoliczność spełniania zadeklarowanych w ofercie parametrów w zakresie mocy cieplnej użytecznej przez cały okres umowny gwarancji oraz mocy elektrycznej netto i brutto. Uzasadniając powyższe odwołujący, w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp przypomniał, że Załącznik nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) stanowi integralną część oferty (pkt 20.3.3 SWZ). Zamawiający zobowiązał wykonawców do określenia, na ustalonym w tym załączniku formularzu, m.in. następujących parametrów zaoferowanych agregatów kogeneracyjnych: moc elektryczna oraz moc cieplna użyteczna. W przypadku tego ostatniego parametru, zaoferowany przez Konsorcjum Miko-Tech produkt nie pozwoli na utrzymanie minimalnej gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej na poziomie 4995 kWt przez cały wymagany umową okres (okres gwarancyjny). Z punktu widzenia technicznego, tego rodzaju produkt doznaje zanieczyszczeń wymiennika spaliny/woda i będzie wymagał interwencji serwisowej, aby utrzymać zadeklarowany poziom. Tym samym, w umownym okresie będą zdarzały się przerwy w utrzymaniu właściwych parametrów urządzenia. Skutkuje to nie tylko potencjalnymi sankcjami za brak należytego wykonania zamówienia (na etapie jego realizacji - kary umowne), ale przede wszystkim stanowi wprowadzenie w błąd zamawiającego. Zaznaczył, że błąd ten ma w tym przypadku istotny wpływ na decyzję zamawiającego, ponieważ niniejszy parametr był uwzględniany przy kryterium oceny ofert (pkt 24 SWZ), przy czym sam przepis stanowiący podstawę prawną wykluczenia wykonawcy (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) wymaga, od strony podmiotowej, jedynie nieumyślności (lekkomyślność i niedbalstwo) oraz zaledwie potencjalnego wpływu na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu (sformułowanie „co mogło mieć wpływ”). Odwołujący, odnosząc się do parametru mocy elektrycznej wskazał, że na etapie postępowania widoczna była dyskusja z wykonawcami w przedmiocie czy parametr ten ma zostać wyrażony netto czy brutto. Ostatecznie, zamawiający poinformował w wyjaśnieniach do SWZ z 5 listopada 2021 r. (pytanie nr 3), że decyduje się na parametr brutto, uzasadniając taką zmianę „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną brutto”. Jednocześnie jednak, dokonując zmiany SWZ, pozostawił w załączniku Nr 10 do SWZ żądanie określenia parametru mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych w ujęciu netto. Z wiedzy technicznej odwołującego wynika, że produkt zaoferowany przez Konsorcjum Miko-Tech nie spełnia parametru mocy elektrycznej na poziomie 4389 kWe netto; taki poziom jest co najwyżej możliwy przy ujęciu brutto. Tym samym, również w tym zakresie zaistniały okoliczności, które wskazują na wprowadzenie w błąd zamawiającego w rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odwołujący wskazywał, że dokumentacja postępowania nie zawiera materiałów pozwalających ustalić rzeczywiste parametry zaoferowanych przez Konsorcjum Miko-Tech agregatów kogeneracyjnych, wobec czego konieczne jest skorzystanie przez Krajową Izbę Odwoławczą z instrumentu z art. 536 ustawy Pzp, przez zobowiązanie tego wykonawcy do przedstawienia dokumentacji producenta zaoferowanych agregatów, w zakresie parametru mocy cieplnej użytecznej przez cały okres umowny gwarancji oraz mocy elektrycznej netto. Dalej podniósł, że w przypadku braku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą żądania nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech z ww. powodu, konieczne jest unieważnienie postępowania, ponieważ z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - niepewność co rodzaju wartości parametru (netto czy brutto) przekracza akceptowany w warunkach zamówień publicznych, poziom. Z jednej bowiem strony, zamawiający określił, że zmienia zasadę z netto na brutto, z drugiej nie dokonał właściwych zmian w dokumentach zamówienia (parametry zostały zmienione odnośnie umowy, ale nie w deklaracji - załącznik nr 10 do SWZ). Tym samym, trudno mówić o zawarciu umowy niepodlegającej unieważnieniu, skoro parametr uwzględniany na potrzeby oceny ofert i który w założeniu ma stanowić deklarację wykonawcy na potrzeby również realizacji zamówienia został określony w różnych, niedających się uzgodnić wartościach. Inaczej ujmując, zakres świadczenia wykonawcy nie przystaje do zaoferowanego. W zakresie, w jakim podnosił naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący zauważył, że w postępowaniu o wartości przekraczającej progi unijne, zamawiający jest zobowiązany do weryfikacji braku podstaw wykluczenia nie tylko na podstawie oświadczenia (w formie Jednolitego dokumentu), ale również dokumentów wykonawcy (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). W niniejszym postępowaniu, powyższe zasady ustawowe znalazły również odzwierciedlenie w warunkach zamówienia (pkt 17.6 SWZ). W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia m.in. zaświadczenia o niekaralności członków organów podmiotów wchodzących w skład Konsorcjum Miko-Tech, w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, wykonawca ten złożył zaświadczenie członka zarządu Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach Pana D. R. oraz prokurenta tej Spółki Pana T. B., z których wynika jedynie brak skazania za czyn określony w art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W tym stanie sprawy, konieczne było wezwanie do uzupełnienia wadliwych dokumentów i dokonanie ich oceny pod kątem ewentualnego stwierdzenia podlegania wykluczeniu z postępowania Konsorcjum Miko-Tech i jego odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Miko-Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych, Smart EPC Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Z kolei swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili: wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Introl-Energomontaż Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, Polimex Energetyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Konsorcjum Miko-Tech, na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2022 r. złożyło pismo procesowe, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie i wnosząc o przeprowadzenie dowodów do niego załączonych, na okoliczności w nim wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym Konsorcjum Miko-Tech, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożył swoją ofertę w postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert, a zatem w przypadku uznania przez Izbę, że oferta Konsorcjum Miko-Tech podlega odrzuceniu, odwołujący ma szansę uzyskania zamówienia i osiągnięcia korzyści wynikających z jego realizacji. Z kolei w przypadku, gdy Izba uzna, że zaszły w niniejszej sprawie przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania, interes odwołującego przejawia się w możliwości uzyskania zamówienia w nowej, powtórzonej procedurze przetargowej. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez Konsorcjum Miko-Tech, załączone do pisma procesowego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności odwołujący podnosił, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum Miko-Tech pomimo, że została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Uzasadniając ten zarzut podnosił, że Konsorcjum Miko-Tech przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, deklarując w załączniku nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) poziom minimalnej gwarantowanej mocy cieplnej użytecznej agregatów kogeneracyjnych, który to parametr, ze względu na występujące zanieczyszczenia wymiennika spaliny/ woda, nie jest do utrzymania przez okres gwarancyjny w oferowanym rodzaju silników, bez konieczności interwencji serwisowej. Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z tego powodu, że w treści SWZ zamawiający nie przewidział zastosowania fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Tym samym nie sposób uznać, że zaistniała podstawa, określona w dokumentach zamówienia, do dokonania takiej czynności przez zamawiającego. Z kolei rozszerzanie zarzutów odwołania na rozprawie, jak to próbował czynić odwołujący wskazując, że podanie takiej informacji wyczerpuje także znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, jest niedopuszczalne. Należy przypomnieć, co wielokrotnie podnoszone było zarówno w orzeczeniach sądów, jak i Krajowej Izby Odwoławczej, iż zgodnie z treścią art. 555 ustawy Pzp, Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu, przy czym zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zarówno zamawiający wiedział jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami, lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą (tak np. w wyroku z 4 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 500/20). Wykonawca w odwołaniu musi zatem wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności, celem potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość odebrano by zamawiającemu możliwość przygotowania się na odparcie zarzutów, czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępującym po jego stronie wykonawcom ograniczono by możliwość obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony. Tym samym, jeśli w treści samego odwołania wykonawca wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, to ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (tak też w wyroku z 16 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 433/18; wyroku z 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 431/20). Tym samym, sformułowany przez odwołującego zarzut należało oddalić. W przypadku, w którym przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp nie została, jako fakultatywna, przewidziana w dokumentach zamówienia, przepis ten nie może być podstawą decyzji zamawiającego, polegającej na wykluczeniu wykonawcy z postepowania. Wskazywanie z kolei na rozprawie innych podstaw prawnych i okoliczności, które miałyby powodować, że oferta Konsorcjum Miko-Tech winna być wyeliminowana z postępowania (zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, niezgodność treści oferty z treścią SWZ) nie mieszczą się w zarzutach odwołania i jako takie nie mogą być podstawą orzekania Izby. Jedynie na marginesie należy także zauważyć, że odwołujący w zakresie podnoszonego zarzutu, oprócz kwestionowania parametrów mocy cieplnej czy mocy elektrycznej, zadeklarowanych przez Konsorcjum Miko-Tech w treści załącznika nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów na okoliczności w odwołaniu wskazane. Jeśli nawet, jak twierdził nie mógł przedstawić dowodów w postaci dokumentacji producenta, z których wynikają deklarowane w ofercie Konsorcjum Miko-Tech parametry agregatów kogeneracyjnych, powinien zaprezentować co najmniej swoje wyliczenia, z których wynikałoby jakie wartości są prawidłowe, aby swój zarzut co najmniej uprawdopodobnić. Opieranie zarzutu jedynie na niczym niepopartych twierdzeniach, i domaganie się aby to Izba pozyskała właściwą dokumentację techniczną, zwracając się do podmiotu trzeciego - jest nieuprawnione. W świetle przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp to obowiązkiem strony i uczestników postępowania odwoławczego jest przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dostrzec należy także, że przystępujący ze swojego uprawnienia skorzystał i na dowód, że dobrany przez niego układ kogeneracyjny, którego część stanowią agregaty kogeneracyjne umożliwi utrzymanie wartości gwarantowanych, przedłożył oświadczenie autoryzowanego przedstawiciela Innio Jenbacher w Polsce - Ferox „FEROX-ENERGY -SYSTEMS” Sp. z o.o. Z treści tego oświadczenia wynika, że zadeklarowane przez Konsorcjum Miko-Tech parametry mocy cieplnej użytecznej i mocy elektrycznej, zostały podane w sposób prawidłowy. Nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut, który odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny, polegający na naruszeniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z tego powodu, że to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący jako okoliczności faktyczne, które miały świadczyć o konieczności podjęcia takiej decyzji wskazywał, że zamawiający nie dokonał zmiany załącznika nr 10 do SWZ (Gwarantowane Parametry Techniczne Grupy B) przed terminem składania ofert, w zakresie deklaracji wykonawcy o mocy elektrycznej agregatów kogeneracyjnych z netto na brutto, pomimo doprecyzowania, że modyfikuje SWZ „celem zastąpienia mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną brutto”. Odwołujący, jako podstawę prawną, nakazującą zamawiającemu unieważnienie postępowania, wskazywał przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, tj. wystąpienie w postępowaniu niemożliwej od usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przypomnieć należy, że do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega zatem wątpliwości, że w pierwszej kolejności, badając czy w okolicznościach danego postępowania zaistniały przesłanki do jego unieważnienia, należy ustalić czy mamy do czynienia z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, a jeśli tak, to czy owo naruszenie jest tak poważne, że nie będzie możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie sposób jednak dopatrzyć się jakiejkolwiek wady. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z treści SWZ wynika jednoznacznie, jaki parametr należało wpisać w treści złożonej oferty. Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 3 w dniu 5 listopada 2021 r. wprowadził następującą modyfikację w Załączniku nr 5 do Umowy LTSA, w tabeli dotyczącej Parametrów Gwarantowanych, gdzie zmieniono „Moc elektryczną netto” na „Moc elektryczną brutto” z jednoczesną zmianą w zakresie sposobu określenia wartości gwarantowanych z „uzupełnia wykonawca - wartość zgodna z zadeklarowaną w Ofercie” na „zmierzona w trakcie Pomiarów Gwarancyjnych Parametrów Gwarantowanych Grupy B na koniec podstawowego okresu gwarancji wynikającej z Umowy EPC” a także w tabeli dotyczącej Kar za nieosiągnięcie Parametrów Gwarantowanych, gdzie zmieniono „Moc elektryczną netto” na „Moc elektryczną brutto”. Zmiany te jednoznacznie wskazują na zamiar zamawiającego, tj. wprowadzenie jako parametru gwarantowanego w Umowie LTSA „mocy elektrycznej brutto”, która to wartość nie jest tożsama z podaną w ofercie, ale zostanie określona w trakcie Pomiarów Gwarancyjnych Parametrów Gwarantowanych Grupy B na koniec podstawowego okresu gwarancji wynikającej z Umowy EPC. W treści wyjaśnień zostało użyte sformułowanie „Celem wprowadzonych zmian jest zastąpienie mocy elektrycznej netto przez moc elektryczną brutto AK”, na podstawie którego nie można jednak wywodzić, jak to czyni odwołujący, że powodowały one jednocześnie konieczność zmiany Załącznika nr 10 do SWZ (Wykaz Parametrów Gwarantowanych). Ponadto zamawiający, odpowiadając na ww. pytanie wprowadził zmiany w Załączniku nr 10 do SWZ (tj. Wykaz Parametrów Gwarantowanych, składany wraz z ofertą), przy czym te dotyczyły wyłącznie usunięcia z Wykazu Parametrów sprawności ogólnej (ze względu na to, że sprawność ta weryfikowana będzie dopiero w trakcie pomiarów gwarancyjnych), z kolei moc elektryczna, którą miał podać wykonawca w ofercie nadal pozostała mocą netto. Izba stwierdziła, że zamawiający jednoznacznie określił w odpowiedzi, poprzez wprowadzenie odpowiednich zmian w SWZ, jakie wartości mają być podane w ofercie, a jakie wartości będą stanowić parametry gwarantowane na etapie realizacji Umowy LTSA. Jeśli z kolei odwołujący miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie jaki parametr należało w to miejsce wpisać - mógł w odpowiednim terminie zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Nie sposób zatem przypisać zamawiającemu w tym zakresie żadnego błędu, a dokumentom zamówienia jakiejkolwiek niejasności czy rozbieżności. W konsekwencji nie sposób jest uznać, że w postępowaniu zaistniała jakakolwiek wada, która uniemożliwiała złożenie oferty wszystkim wykonawcom, na równych zasadach, i w oparciu o te same informacje. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Miko-Tech do uzupełnienia zaświadczenia o niekaralności dla Panów: D. R. oraz T. B., a w przypadku braku uzupełnienia tych dokumentów - brak odrzucenia jego oferty, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp - Izba uznała powyższe za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, że Konsorcjum Miko-Tech, odpowiadając na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożyło zaświadczenia o niekaralności dla ww. osób. W pkt. 11. tj. „wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie” wpisano „art. 109 ust. 1 pkt. 3 Prawo zamówień publicznych z 11.09.2019”, co oznacza wyłącznie tyle, że wskazana została podstawa prawna, z której wynika prawo tego podmiotu do uzyskania informacji z Rejestru. Kluczowe w niniejszej sprawie jest, że na obu zaświadczeniach widnieje adnotacja „Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru Karnego”, nie zaś, że nie figuruje w kartotece karnej, wraz z określeniem zakresu. Należy jednocześnie dostrzec, że zakres ten nie został przez przystępującego w żaden sposób ograniczony, albowiem nie wypełniony został pkt 13 formularza, który precyzuje zakres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie. Zaświadczenie o niekaralności, gdy opatrzone jest pieczęcią „NIE FIGURUJE” oznacza tyle, że dana osoba czy podmiot są niekarane. Zgodnie z § 12 ust. 2 i 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1025 ze zm.), zwrot „NIE FIGURUJE” oznacza, że w Rejestrze nie ma danych osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy zapytanie o karalność, czyli dana osoba czy podmiot zbiorowy, w ogóle nie były karane. Tym samym bez znaczenia jest treść zapytania we wniosku, w tym podana podstawa prawna, skoro adnotacja ta oznacza, iż dana osoba nie była w ogóle karana i to niezależnie od rodzaju przestępstwa. Tym samym, w ocenie Izby, Konsorcjum Miko-Tech składając ww. zaświadczenia, wykazało, że nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp i z tych powodów niezasadne są zarzuty odwołującego, że zamawiający powinien był wezwać tego wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 288/21 WYROK z dnia 19 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą ​ Warszawie w przy udziale wykonawcy Gispartner Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienie Geosolution Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Esri Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego - na rzecz zamawiającego - kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez zamawiającego tytułem wydatków jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 288/21 Uzasadnienie Zamawiający - Państwowy Instytut Geologiczny - Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Modernizacja systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB wraz ze wsparciem technicznym i usługą gwarancyjną ", nr postępowania EZP- 240-71/2020 (zwane dalej także „Postępowaniem"). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2019, poz. 1843 z późn. zn.) zwanej dalej „Ustawą” lub „Pzp”, o wartości zamówienia powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o​ zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 października 2020 r. pod nr: Dz.U./S S212 nr 518365-2020-PL. W dniu 27 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Geosolution Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Lider Konsorcjum oraz Esri Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – Partner konsorcjum (zwanych dalej Odwołującym) wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegającej na zaproszeniu do aukcji Elektronicznej Wykonawcy GISPartner Sp. z o.o., ul. Długosza 60, 51-162 Wrocław (dalej: „Wykonawca GISPartner") pomimo, iż oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, przeprowadzeniu aukcji elektronicznej pomimo braku przesłanek do jej przeprowadzenia bowiem w Postępowaniu nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu oraz zaniechaniu odtajnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1.art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIWZ; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu; 3.art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie ​ do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu; 4.art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.nakazanie unieważnienia zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, 3.nakazanie unieważnienia wyników przeprowadzonej aukcji; 4.odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner; 5.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania, gdyż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i ma szansę ​ na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego odpowiada wszelkim wymaganiom Zamawiającego, określonym w treści SIW Z. W wyniku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Wykonawcy GISPartner podlegałaby odrzuceniu, co z kolei skutkowałoby brakiem zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, bowiem utraci szansę na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym nie uzyska wynagrodzenia z tytułu jego realizacji. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Pzp. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: Zamawiający w dniu 18 stycznia 2021 r. przekazał Odwołującemu zaproszenie o aukcji elektronicznej, z treści którego wynikało, iż zaproszonym do aukcji jest Odwołujący o​ raz Wykonawca GISPartner. Zamawiający poinformował, iż zgodnie z kryterium określonym w pkt 19.2. SIW Z, oferty Wykonawców otrzymały następującą liczbę punktów i zajmują następującą pozycję: 1.Odwołujący – cena brutto – zadanie 1 : 5.546.999,88, zł. cena brutto- zadanie 2 : 423.120,00 zł. razem : 5.970.119,88 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 82,04, liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 82,25, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 2. 2.GISPartner Sp. z o.o. – cena brutto – zadanie 1 : 4.551.000,00 zł. cena brutto - zadanie 2 : 359.625,00 zł. .......... razem : 4.910.652,00 zł. liczba otrzymanych punktów (zadanie 1) - 100, .......... liczba otrzymanych punktów (suma zadań 1 i 2) – 100, pozycja oferty (zgodnie z liczbą punktów) – 1. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż ww. cena właściwa dla Wykonawcy GISPartner różni się od ceny wskazanej przez tego Wykonawcę w formularzu ofertowym oraz informacji dotyczącej złożonych ofert, w zakresie zadania nr 2 oraz ceny całkowitej oferty. Wykonawca GISPartner za realizację zamówienia w zakresie zadania nr 2 zaoferował cenę 156. 825,00 PLN brutto, cena łączna (za zadanie nr 1 i 2) - 4.707.825, 00 zł, przy czym Wykonawca GISPartner w ramach zadania nr 2 zaoferował maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 h. Zestawienie cen wynikających z oferty oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej jednoznacznie wskazuje, iż Zamawiający ingerował w cenę Wykonawcy GISPartner za zadanie nr 2 oraz cenę łączną. Odwołujący w dniu 20 stycznia 2021 r. poinformował Zamawiającego, iż w jego ocenie oferta Wykonawcy GISPartner powinna podlegać odrzuceniu, w związku z czym poddał pod rozwagę Zamawiającego unieważnienie zaproszenia do aukcji elektronicznej. Jednakże Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. przeprowadził aukcję elektroniczną. Niezalenie od powyższego, Odwołujący w dniu 21 stycznia 2021 r. zwrócił s​ ię do Zamawiającego z prośbą o przesłanie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na rzecz Wykonawcy GISPartner, wskazując jednocześnie, i​ ż zastrzeżenie dokumentów takich jak: zobowiązanie do udostępnienia zasobów, JEDZ podmiotu trzeciego oraz KRS podmiotu trzeciego, było nieskuteczne. W odpowiedzi n​ a powyższe Zamawiający odmówił odtajnienia ww. wskazanych dokumentów - pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM poinformował, iż„(...) w dniu 21.12.2020 r., pismem nr EZP-240-71/2020/1338/20/NM przekazał kopię oferty Wykonawcy GISPartner Sp. z o. o. wraz ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. 2019, poz. 1853 ze zm., dalej Ustawa). W przypadku stwierdzenia przez Państwa zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany, winno byli Państwo wnieść odwołanie w terminie wskazanym w art. 182 ust. 1 pkt. 1 Ustawy. W związku z powyższym Zamawiający informuje, iż podtrzymuje treść pisma nr EZP-240- 71/2020/1338/20/NM z dnia 21.12.2020 r. oraz przekazanych wraz z nim załączników." Wobec powyższego Odwołujący pragnie wskazać, iż w jego ocenie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mają wpływ na wynik postępowania. Uzasadnienie zarzutów odwołania: Odrzucenie oferty - zarzut nr l i 2 tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz podlega odrzuceniu. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Zamawiającego, wyrażonym w piśmie nr EZP-24071/2020/41/21/NM, z dnia 18 stycznia 2021 r. (zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej), w szczególności w odniesieniu do Wykonawcy GISPartner. Oferta tego Wykonawcy winna podlegać odrzuceniu bowiem jest sprzeczna z ustawą Pzp, jak również nie odpowiada treści SIWZ. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis powyższy koresponduje z normą art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą „treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Przyjmuje się, iż w zakresie uznania oferty za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy zbadać czy niezgodność ta dotyczy merytorycznej części oferty. W wyroku z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1549/19 wskazano, i​ ż „o niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można by bowiem mówić tylko w przypadku, gdy stricte przedmiot oferty jest sprzeczny, odmienny, niejednoznaczny z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia." Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z 10 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1091/19 - „zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, możliwe jest, gdy rzeczona niezgodność treści oferty z SIW Z ma charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIW Z oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać ona może także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIW Z (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które są również w SIW Z zamieszczane). Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ." W świetle powyższych reguł związanych przede wszystkim ze sposobem oceny oferty, a następnie ewentualnego jej odrzucenia, należy wskazać, iż w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający badając ofertę Wykonawcy GISPartner nie zachował przede wszystkim reguł ustanowionych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w odniesieniu do badania kwestii merytorycznych wynikających z oferty tj. oceny czy oferta spełnia parametry co do liczby godzin asysty określonych w dokumentacji przetargowej. Zamawiający w pkt 3 w związku z pkt 4. 2 SIW Z wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z​ usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy. Jednocześnie w § 4 ust. 3 projektu umowy wskazano, iż „Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo do zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac w wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust. 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, nie mniejszym jednak niż 750 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym". W wyniku modyfikacji treści SIW Z z dnia 01.12.2020 r. Zamawiający zwiększył zakres zamówienia, w te sposób, iż zwiększono liczbę godzin asysty z 1500 do 3440, przy czym minimalny, gwarantowany zakres asysty określono na poziomie 2000 h (zamiast 750 h): Jednocześnie Zamawiający informuje, iż dokonuje zmiany treści SIW Z w zakresie wymaganej liczby godzin wsparcia w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Pkt. 18.2 SIWZ: 18.2 Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania maksymalnie 3440 roboczogodzin usług asysty (nie mniej jednak niż 2000 roboczogodzin), w przypadku niewykorzystania pełnej liczby 3400 roboczogodzin asysty Wykonawcy nie przysługuje z tego tytułu żadne roszczenie. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 1 ust. 2 pkt. 2: Zadanie 2 - objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin ​ raz z usługą gwarancyjną - wykonanie poszczególnych zleceń wsparcia technicznego w o​ d Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy w terminie od daty zawarcia Umowy do dnia 30.06.2024 r. lub do czasu wykorzystania 3440 roboczogodzin (w wymiarze maksymalnym 3440 roboczogodzin), w zależności, które ze zdarzeń nastąpi wcześniej. Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), I. Przedmiot zamówienia: • zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 godzin wraz z usługą gwarancyjną Opis przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), pkt. 2, ppkt. 1: W ramach kwoty zamówienia Wykonawca udzieli Zamawiającemu do 3440 godzin wsparcia technicznego dla prac związanych z modernizacją systemu przetwarzania danych PSG ​ zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz dla obecnej wersji Systemu w i​ aplikacji wchodzących w jego skład. Istotne postanowienia umowy (załącznik nr 2 do SIWZ), § 4 ust. 3: 3. Zamawiający, ze względu na specyfikę przedmiotu Umowy, zastrzega sobie prawo d​ o zlecenia Wykonawcy - w okresie i na warunkach określonych w Umowie - realizacji prac ​ wymiarze mniejszym niż określona w § 1 ust 2 pkt 2 maksymalna ilość roboczogodzin, w n​ ie mniejszym jednak niż 2000 roboczogodzin. W takim przypadku Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie z tytułu niezrealizowania przez Zamawiającego Umowy w pełnym zakresie ilościowym lub wartościowym. W związku z powyższymi zmianami Zamawiający dokonuje zmiany treści Załącznika nr 3 d​ o SIW Z-Formularz oferty. Załącznik nr 3 do SIW Z do po zmianie na dzień 01.12.2020 r. stanowi załącznik do niniejszego pisma. Wykonawca GISPartner złożył ofertę, z treści której wynika, iż dla Zadania nr 2 przewidział maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) na poziomie 1500 roboczogodzin. Powyższe jednoznacznie wskazuje zatem, iż zaoferowany przez Wykonawcę GISPartner przedmiot zamówienia nie jest zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego, ale przede wszystkim nie gwarantuje realizacji zamówienia nawet na minimalnym, gwarantowanym przez Zamawiającego poziomie. Jak wskazano powyżej, z treści istotnych postanowień umowy wynika, iż minimalnym zakresem zamówienia objęto usługi asysty na poziomie 2000 roboczogodzin. Tymczasem Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin, c​ o oznacza, iż oferowany przez niego przedmiot zamówienia w żaden sposób nie wpisuje s​ ię w standardy wynikające z dokumentacji przetargowej. Wykonawca GISPartner składając ofertę całkowicie pominął dokonaną przez Zamawiającego zmianę treści SIW Z. Tymczasem, jak wskazał Zamawiający „w przypadku, gdy udzielone poniżej odpowiedzi pozostają w sprzeczności z postanowieniami SIWZ l​ ub też precyzują lub uzupełniają postanowienia SIW Z, należy przyjąć, że stanowią one zmianę SIW Z, dokonaną przez Zamawiającego w myśl art. 38 ust. 4 Ustawy pzp i będą stanowić podstawę dla oceny zgodności oferty z SIWZ". W związku z powyższym należy wskazać, iż ocena zgodności treści oferty Wykonawcy GISPartner winna nastąpić przez pryzmat modyfikacji treści SIWZ, a w szczególności j​ ej merytorycznego aspektu w zakresie oferowanej liczby godzin asysty. Skoro Wykonawca GISPartner zaoferował 1500 roboczogodzin asysty, to jest związany tym oświadczeniem. ​Z treści oferty Wykonawcy GISPartner nie wynika bowiem, iż oferuje on asystę na poziomie 3440 roboczogodzin oraz gwarantuje minimalny zakres zamówienia dla zadania nr 2 w postaci asysty w wymiarze 2000 roboczogodzin. Analiza treści Oferty Wykonawcy GISPartner i zaproszenia do aukcji elektronicznej, prowadzi do wniosku, iż doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty, prawdopodobnie poprzez zmianę ilości roboczogodzin asysty. W ocenie Odwołującego próba sanowania błędów oferty w związku z nieuwzględnieniem modyfikacji treści SIW Z co do ilości godzin asysty, stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego. Pamiętać należy, iż na gruncie Pzp istnieje bowiem obowiązek uwzględniania modyfikacji treści SIWZ w przygotowanej ofercie. Konsekwencją zaniechania wyceny przez Wykonawcę GISPartner całości przedmiotu zamówienia w sposób wynikający z SIWZ, powinno być uznanie oferty tego Wykonawcy z​ a niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej odrzucenie n​ a podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 1053/19 wskazano, iż „na uwagę zasługuje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z którego wynika, ż​ e Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z przepisu tego wynika, że zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy tylko wtedy, g​ dy treść oferty jest niezgodna z treścią specyfikacji zatem odrzucenie oferty wykonawcy z​ a jej niezgodność możliwe jest tylko gdy wskazana niezgodność ma charakter merytoryczny, nieformalny - co potwierdza ugruntowane orzecznictwo KIO oraz orzecznictwo sądów okręgowych". Niewątpliwie brak wyceny wymaganej liczby godzin asysty, przy uwzględnieniu minimalnego jej zakresu, ma charakter merytoryczny, w związku z czym zostały spełnione przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Wykonawcy GISPartner. Aukcja elektroniczna - naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 b ust 1 u​ stawy Pzp W świetle powyższego doszło do naruszenie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner. Zamawiający w treści SIW Z wskazał bowiem, iż zaprosi do aukcji elektronicznej dwóch Wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Z uwagi na zaproszenie d​ o aukcji Wykonawcy, którego oferta winna być odrzucona czynności przeprowadzenia aukcji dotknięta jest wadą i winna być unieważniona. Tajemnica przedsiębiorstwa - naruszenie art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner. w sytuacji gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnice przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony d​ o korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności." Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: -ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, -informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów ​ nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, -podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu utrzymania ich w poufności. Zastrzeżone przez Wykonawcę GISPartner informacje tj. JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego nie spełniają powyższych przesłanek. Wskazane dane objęte zastrzeżeniem nie posiadają wartości gospodarczej dla Wykonawcy GISPartner. Należy wskazać w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2019 r. (sygn. akt KIO 1626/19; 1628/19), iż „Wartość gospodarcza informacji, o której mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przejawia się w tym, że ujawnienie informacji konkurentom mogłoby spowodować po stronie wykonawcy szkodę, czy też odwrotnie, gdy wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski Wykonawca GISPartner nie wskazał jednak w jaki sposób ujawnienie dokumentów podmiotu trzeciego wpłynie może spowodować szkodę w jego interesach bądź też wpłynie w jakikolwiek sposób na wydatki, koszty czy zyski związane z ujawnieniem tego rodzaju danych. Co więcej wykonawca nie wykazał, iż w odniesieniu do ww. dokumentów Wykonawca podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Należy przy tym wskazać, iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy ocenić przez pryzmat wyroku KIO z 5 marca 2020 r., sygn. akt KIO 365/20, iż "ogólnikowe i​ enigmatyczne wywody poprzedzające właściwe wyjaśnienia nie wykazują żadnej konkretnej wartości gospodarczej, są typową nowomowę stosowaną przez wykonawców d​ la uzasadnienia utajnienia całych dokumentów w sytuacji, gdy nie są w stanie zidentyfikować informacji, które rzeczywiście mają dla nich wartość gospodarczą". Wykonawca GISPartner nie przedstawił żadnych dokumentów pochodzących o​ d podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, iż podmiot ten w ramach współpracy działa w pełnym zaufaniu do Wykonawcy. Wykonawca GISPartner podjął nawet próby uprawdopodobnienia, iż został zobowiązany do poszanowania tajemnicy informacji przekazywanych przez ww. podmiot pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. ​Jak wskazano w wyroku o sygn. KIO 1550/18: „Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do zachowania stanu tajemnicy". W orzecznictwie KIO za ugruntowany należy uznać podgląd, iż nie można traktować jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych kontrahenta Wykonawcy, nie wykazując w sposób jednoznaczny, że warunkują zaangażowanie się w przedsięwzięcie pod warunkiem zachowania w tajemnicy udostępnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO z 06.02.2019 r., sygn. akt: KIO 131/19, wyrok KIO z 26.02.2019 r., sygn. akt: KIO 260/19, wyrok KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, sygn. akt: KIO 1460/17). Wyjaśnienia Wykonawcy GISPartner w zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnoszą się nawet do dokumentów właściwych dla podmiotu udostępniającego zasoby. Nie można zatem bezrefleksyjnie akceptować oświadczenia zawartego jedynie w formularzu ofertowym, iż JEDZ, KRS oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto z wyjaśnień nie wynika także, iż podmiot udostępniający zasoby zastrzega dokumenty właściwe wyłącznie dla niego (JEDZ, KRS, zobowiązanie) jak dokumenty poufne, stanowiące jego (podmiotu trzeciego) tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak podkreślono w wyroku KIO z dnia 25 września 2020 r., sygn. akt KIO 2123/20 „nie można traktować danych jego kontrahenta jako tajemnicę przedsiębiorstwa, który nie traktuje ich jako swojej tajemnicy przedsiębiorstwa. Inaczej mówiąc, jeżeli podwykonawcy nie zależy na zachowaniu takich informacji, jakie są zawarte w ofertach podwykonawców, to nie mogą stanowić one tajemnicy przedsiębiorstwa. Dysponentem tych informacji jest podmiot będący ich źródłem. Jeżeli byłoby tak jak w wyroku KIO z 11.07.2019 r., sygn. akt: KIO 1190/19, że część ofert podwykonawców miała klauzule poufności, ale nie zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Wykonawcę, podwykonawcy służy roszczenie odszkodowawcze". Zamawiający winien zatem podjąć kroki mające na celu odtajnienie oraz przekazanie Odwołującemu ww. dokumentów. Nie można przy tym zgodzić się, iż odwołanie n​ a zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należało wnieść w terminie liczonym od dnia udostępnienia oferty. W orzecznictwie przyjmuje się bowiem, iż uprawnienie d​ o kwestionowania tego typu czynności przysługuje nawet do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Odwołującego termin wniesienia odwołania winien być liczony od dnia odmowy przekazania dokumentów zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający odmówił przekazania ww. dokumentów pismem z dnia 22 stycznia 2021 r., nr EZP-240- 71/2020/54/21/NM, a zatem termin wniesienia odwołania został zachowany. Potwierdzeniem powyższego jest wyrok KIO z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1429/20, w którym wskazano, iż „termin na wniesienie odwołania w zakresie odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez dwóch wykonawców, biegł od daty odmowy przez Zamawiającego udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych informacji, a nie od daty otwarcia ofert". Wobec powyższego zaniechanie przekazania dokumentów, o które wnioskował Odwołujący stanowi nadużycie ze strony Zamawiającego i godzi w naczelne zasady ustawy Pzp. Zasada równego traktowania - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze stwierdzone naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp polegające na zaniechaniu odrzucenia niezgodnej z ustawą i z SIWZ oferty, należy uznać, iż doszło również do naruszenia art. 7 ust. 1 tej ustawy. W związku z powyższym, przy wskazanych uchybieniach Zamawiającego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Odwołujący wnosi i wywodzi jak na wstępie. Dnia 29 stycznia 2021 r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako Przystępujący), wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pisemna odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 3 jako bezzasadnego w o​ raz o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu 4 i 5 jako wniesionego po upływie terminu. Przystępujący na posiedzeniu w dniu 15 lutego 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z​ którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa nPzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu. Izba ustaliła: W treści SIWZ w pkt 4.2 Zamawiający ustanowił wymóg: Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 1500 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. W formularzu oferty, stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 1500. W ogłoszeniu o zamówieniu pkt IV.1.6) oraz w pkt 5.4. SIW Z Zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej zostały opisane w Rozdziale 6 SIWZ. W dniu 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie wymaganej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego (asysty) w następujący sposób: Pkt. 4.2. SIWZ: 4.2. Zadanie 2: objęcie wsparciem systemu przetwarzania danych PSG w zakresie elementów: SOPO, MIDAS, INFOGEOSKARB oraz ich otoczenia w wymiarze do 3440 roboczogodzin wraz z usługą gwarancyjną na wykonane prace - wykonanie poszczególnych zleceń od Zamawiającego zgłoszonych do Wykonawcy - w terminie do dnia 30.06.2024 r. Zamawiający dokonał odpowiedniej zmiany również w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z, gdzie w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), Zamawiający umieścił wielkość: 3440. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1.Konsorcjum: Geosolution Sp. z o.o. (lider) cena oferty: 5 970 119,88 zł ul. Domaniewska 37 lok. 2.43 02-672 Warszawa Esri Polska Sp. z o.o. Pl. Konesera 9 03-736 Warszawa 2.GISPartner Sp. z o.o. cena oferty: 4 707 825,00 zł ul. Długosza 60 51-162 Wrocław Wykonawca GISPartner Sp. z o.o.z siedzibą we Wrocławiu złożył ofertę, w której w pozycji 1.2. – Cena za realizację zadania 2, w kolumnie 2: Maksymalna liczba godzin wsparcia technicznego (asysty), podał wielkość: 1500. W dniu 18 grudnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o umożliwienie mu wglądu do drugiej złożonej w niniejszym postępowaniu oferty. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2020 r. przesłał Odwołującemu, za pośrednictwem poczty elektronicznej kopię oferty złożonej przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o., ​ raz z załącznikami, które nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. w W dniu 21 grudnia 2020 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty wykonawcy GISPartner Sp. z o.o. z treścią SIWZ. Zamawiający w dniu 5 stycznia 2021 r. zawiadomił wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, o poprawieniu w treści jego oferty innej omyłki na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wykonawca GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, wyraził zgodę na poprawienie ww. omyłki w sposób określony przez Zamawiającego. Pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający skierował do wykonawców Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 21 stycznia 2021 r. o godz. 13:00. W wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę GISPartner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. O wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 22 stycznia 2020 r. Izba zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, i​ ż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. Odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy GISPartner, pomimo tego, że oferta złożona przez Wykonawcę GISPartner jest niezgodna z ustawą, bowiem jej treść została zmieniona po terminie składania ofert, zaś oferta złożona w pierwotnej treści nie odpowiada treści SIW Z, ponadto jej treść nie odpowiada treści SIW Z, co skutkuje koniecznością odrzucenia oferty, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z​ zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Z kolei zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest do poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Z powyższego wynika jednoznacznie, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty ma miejsce tylko wtedy, gdy treść oferty nie będzie podlegała poprawieniu w trybie a​ rt. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dlatego Zamawiający zobowiązany jest przed podjęciem decyzji o​ odrzuceniu oferty do sprawdzenia, czy w okolicznościach danej sprawy nie zaistniały obligatoryjne przesłanki do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp. Dopuszczalność poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie miała miejsce wówczas, jeżeli oferta jest niezgodna ze specyfikacją, niezgodność ta ma charakter omyłki, a​ jej poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Podkreślenia wymaga, i​ ż omyłka taka, nie musi mieć charakteru oczywistego aby możliwe było jej poprawienie, ustawodawca bowiem uzależnił możliwość dokonania poprawienia omyłki o której mowa ​ art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, wyłącznie od stopnia istotności zmiany oferty. W wyniku poprawienia przez Zamawiającego na w mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferty, nie może dojść d​ o zniekształcenia oświadczenia woli wykonawcy, w istotnym zakresie. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy nie, należy rozstrzygnąć każdorazowo, biorąc pod uwagę wszelkie okoliczności sprawy. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli ​z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, t​ j. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie, licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic i​ tp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych z​ a istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby b​ yć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy n​ a postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, ​ jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. w Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok z dnia 11 października 2019 r. sygn. akt KIO 1844/19, KIO 1847/19). Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym między stronami był fakt, iż w ofercie Przystępującego została wskazana inna niż wymagana w SIW Z ilość godzin wsparcia technicznego (asysty), co potwierdza niezgodność oferty z treścią SIWZ. Zamawiający w treści SIW Z w pkt 4.2. wymagał 3440 roboczogodzin usług asysty i taką ilość roboczogodzin należało wycenić w formularzu ofertowym. Nie można jednak pominąć faktu, iż ilość 3440 roboczogodzin została zwiększona przez Zamawiającego w wyniku modyfikacji SIWZ z dnia 1 grudnia 2020 r. Ilość roboczogodzin, którą winien wycenić w formularzu ofertowym wykonawca przed modyfikacją SIW Z wynosiła 1500 godzin. Wymagana ilość roboczogodzin została przez Zamawiającego wpisana w formularzu ofertowym w pkt. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), stanowiącym załącznik nr 3 do SIW Z. W zakresie poz. 1.2. formularza ofertowego Wykonawca miał podać jedynie cenę jednostkową (netto i brutto) 1 godziny wsparcia technicznego (asysty) oraz przemnożyć ją przez ilość 1500 godzin, podając cenę za całość świadczenia usługi wsparcia technicznego (asysty). W wyniku modyfikacji SIW Z z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający dokonał zmiany w treści formularza ofertowego, i w pkt 1.2. Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2), zmienił maksymalną liczbę godzin wsparcia technicznego (asysty) z 1500 na 3440. Zmieniony formularz oferty stanowił załącznik do dokumentu, na podstawie którego dokonano zmiany treści SIWZ. Z powyższego jednoznacznie wynika, że podana w ofercie ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) nie podlegała samodzielnemu określeniu przez wykonawcę, lecz została wpisana przez Zamawiającego na „sztywno”. Do wykonawcy należało jedynie wskazanie ceny jednostkowej za roboczogodzinę oraz podania ceny łącznej za usługę wsparcia technicznego, zgodnie z wymaganiami SIWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby, posłużenie się przez Przystępującego formularzem ofertowym, który w poz. 1.2. – Cena za realizację zadania 2 (kolumna 2) podaje wielkość: 1500 godzin (formularz oferty przed modyfikacją SIW Z)świadczy o omyłce Przystępującego. Przystępujący nie zaoferował bowiem własnej, maksymalnej ilości godzin wsparcia technicznego, którego wymagany pułap określił Zamawiający w treści SIW Z, lecz posłużył się „nieaktualną wersją” formularza oferty, który ​ swej treści zawierał ilość godzin wsparcia technicznego (asysty) wymaganego przed dokonaniem modyfikacji SIWZ. w Powyższe wskazuje, iż posłużenie się przez Przystępującego „nieaktualnym” formularzem oferty stanowi omyłkę wykonawcy przy składaniu oferty. Przyjęcie stanowiska odmiennego, prowadziłoby do wniosku, że Przystępujący celowo złożył ofertę, niezgodną z​ treścią SIWZ, co z kolei stoi w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego ​ ofercie w pkt. 1 i 3, zgodnie z którym Przystępujący zobowiązuje się wykonać zamówienie określone w SIW Z, na w warunkach i zasadach określonych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby, elementem istotnym w treści oferty jest wartość ceny jednostkowej podanej przez wykonawcę. Cena ta, w wyniku poprawienia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uległa zmianie. Zmieniła się wartość – łączna cena za świadczenie usługi wsparcia technicznego (asysty) wynikająca z​ przemnożenia ceny jednostkowej przez wymaganą ilość godzin wsparcia. Jednakże zmiana ta jest wynikiem matematycznego działania i nie ingeruje w oświadczenie woli Przystępującego w zakresie oferowanego wsparcia, zgodnego z wymaganiami Zamawiającego określonymi w treści SIW Z. Świadczy o tym treść oświadczeń Przystępującego złożonych w ofercie (pkt. 1 i 3). Należy również zauważyć, że Zamawiający miał wiedzę w jaki sposób należy dokonać poprawienia omyłki w treści oferty, wyłącznie na podstawie danych z oferty Przystępującego oraz zapisów SIW Z. Poprawienie omyłki Przystępującego, nie wymagało od Zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem pomnożyć cenę jednostkową z oferty Przystępującego przez wymaganą w SIWZ ilość godzin wsparcia technicznego. Mając powyższe na uwadze, w ocenie Izby Zamawiający był zobowiązany d​ o poprawienia oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, jest niezasadny, bowiem Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią SIW Z, tyko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią SIW Z nie podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, Izba wskazuje, że Odwołujący przywołał w petitum odwołania naruszenie powyższego przepisu, nie przedstawiając żadnego rozwinięcia ani żadnej argumentacji w zakresie stawianego zarzutu. Nie wskazał, na czym w jego ocenie polega niezgodność oferty Przystępującego z ustawą, uzasadniającą odrzucenie oferty. W tym stanie rzeczy nie sposób zatem uznać przedmiotowego zarzutu za wykazany. W świetle powyższych ustaleń, za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 91a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej Wykonawcy GISPartner, pomimo, iż jego oferta podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej z udziałem Wykonawcy GISPartner, którego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, zamawiający p​ o dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, oraz jeżeli można w sposób precyzyjny określić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu. Przepisów art. 91 ust. 4-6 nie stosuje się. Z kolei art. 91b ust. 1 ustawy Pzp mówi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Jak wykazano powyżej, oferta Przystępującego nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, zatem Zamawiający zobowiązany był do skierowania d​ o Przystępującego zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW IZ. Zamawiający zobowiązany był również do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Przystępującego, jako wykonawcy, którego oferta nie podlegała odrzuceniu. Powyższy zarzut Odwołującego należy uznać za niezasadny, podlegający oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010), dalej „uznk.", poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby Wykonawcy GISPartner, w sytuacji, gdy Wykonawca GISPartner nieskutecznie zastrzegł ww. dokumenty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, uznając zarzut za spóźniony. Zarzut został zatem pozostawiony bez rozpoznania. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1) nPzp: Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne w terminie: a) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 15 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Z dokumentacji sprawy wynika, że Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z​ a pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 18 grudnia 2020 r. z wnioskiem o umożliwienie mu wglądu do drugiej oferty złożonej w postępowaniu. Zamawiający w dniu 21 grudnia 2021 r. przekazał Odwołującemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, kopię oferty Przystępującego ze wszystkimi załącznikami podlegającymi udostępnieniu, zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, tj. gwarancję bankową, pełnomocnictwo dla Przystępującego, KRS Przystępującego, oświadczenie JEDZ Przystępującego oraz Zastrzeżenie Tajemnicy Przedsiębiorstwa. Zamawiający nie przekazał Odwołującemu załączników do oferty objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj. oświadczenia JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby oraz KRS podmiotu udostępniającego zasoby (co nie było sporne między stronami). Na str. 2 przekazanej Odwołującemu oferty, znajduje się spis załączników do oferty. ​Z jego treści wynika ilość załączników oraz ich opis, a także informacje o objęciu konkretnych załączników tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący w dniu otrzymania od Zamawiającego kopii oferty Przystępującego, miał pełną wiedzę co do oferty Przystępującego, ilości wszystkich załączników złożonych do oferty, a także informację o objęciu trzech załączników tajemnicą przedsiębiorstwa, których to załączników nie otrzymał od Zamawiającego. Zatem, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) nPzp, zarzut zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnicą przedsiębiorstwa winien zostać podniesiony w terminie 10 dni od dnia otrzymania od Zamawiającego kopii oferty, zawierającej informacje o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa trzech załączników nieudostępnionych Odwołującemu, bowiem podnoszone zaniechanie było znane Odwołującemu już w tej dacie. Wobec powyższego należy uznać, iż zarzut został podniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Powyższe okoliczności faktyczne w ocenie Izby nie dają podstaw, aby czynnościom Zamawiającego przypisać naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ zakresie powyższego zarzutu nie przedstawił żadnych dowodów, potwierdzających jego zasadność. w Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 17,00 zł stanowiącą wydatki jednego pełnomocnika poniesione przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej o​ d pełnomocnictwa. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 288/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolantka:Aldona Karpińska na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 lutego 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 stycznia 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: AMAT Sp. z o.o., Z.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMAT Z.H. z/s w Warszawie(ul. Jagiellońska 88, 00992 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. T.S. z/s w Otrębusach (05-805 Otrębusy, ul. Świerkowa 2), - uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: P.B.H. Izolbud Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Dominikańska 9, 02738 Warszawa), postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: AMAT Sp. z o.o., Z.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMAT Z.H. z/s w Warszawie (ul. Jagiellońska 88, 00992 Warszawa) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 288/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 stycznia 2024 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: AMAT Sp. z o.o., Z.H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AMAT Z.H. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Państwowy Zespół Ludowy Pieśni i Tańca „Mazowsze” im. T.S. z/s w Otrębusach. Przedmiotem zamówienia publicznego: „Modernizacja obiektu ,,Bursy” – etap III.” Nr postępowania: 3/2023.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP nr 2023/BZP 00359249/01 z dnia 2023-08-18. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – P.B.H. Izolbud Sp. z o.o. (...) przy: 1.naruszeniu art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Izolbud w sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca wezwany do udzielenia wyjaśnień́ ceny nie udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ewentualnie w przypadku uznania, że oferta nie podlega odrzuceniu w oparciu o wyżej wskazaną podstawę prawną i faktyczną: 2.naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Izolbud do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunków udziału w zakresie: ·ubezpieczenia w zakresie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 zł na dzień złożenia ofert w postępowaniu (6.09.2023r.), ·zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do wykonania co najmniej 2 robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie obejmujących branżę budowlaną, sanitarną i elektryczną o wartości co najmniej 4 mln zł brutto każda – przy czym każda z dwóch ww. robót musiała obejmować termomodernizację oraz dostawę i montaż dźwigu osobowego oraz być zrealizowana w obiekcie znajdującym się na terenie objętym nadzorem konserwatorskim, ·zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wykonania przez Wykonawcę: co najmniej dwóch zamówień obejmujących dostawę i montaż wyposażenia obiektu zamieszkania zbiorowego (hotel/ internat/dom studencki) o wartości wyposażenia nie mniejszej niż 200 000,00 zł brutto, wobec warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym zarówno warunek wykonania co najmniej 2 robót budowlanych jak i zamówień obejmujących dostawę i montaż wyposażenia, musiał zostać spełniony w całości przez Wykonawcę (jednego z Wykonawców wspólnie składających ofertę) lub podmiot na którego zdolności powołuje się Wykonawca - brak możliwości tzw. sumowania doświadczenia. w sytuacji gdy wykonawca Izolbud za pomocą złożonych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu a przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień́ SW Z ma bezpośredni wpływ na zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o:merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania, oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem. Odwołujący także wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.powtórzenie czynności oceny ofert w Postępowaniu i w jej wyniku: - odrzucenie oferty wykonawcy Izolbud na podstawie wskazanej w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie - wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący podał: „Zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp środki ochrony prawnej, przysługują wykonawcy, jeżeli ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść́ szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta Odwołującego zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania została uplasowana na drugiej po wykonawcy Izolbud pozycji rankingowej. Mając na względzie powyższe, uwzględnienie odwołania i odrzucenie oferty aktualnie wybranej, względnie wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, skutkuje bezpośrednio na możliwość́ wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. W konsekwencji nie budzi wątpliwości, że interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym Postępowaniu doznał więc uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiającego, to Odwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym Odwołujący może ponieść́ szkodę w postaci utraconych zysków z realizacji umowy zawartej z Zamawiającym”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/02/24) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podał: (...) w odpowiedzi na odwołanie (...) Zamawiający informuje o uwzględnieniu zarzutów z wniesionego odwołania w całości .” Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca P.B.H. Izolbud Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Przystępujący lub Uczestnik). Uczestnik w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r. został wezwany na podstawie na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Termin na zgłoszenie sprzeciwu upływał w dniu 12 lutego 2024 r. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust.2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie zamawiającego (wykonawca Izolbud) wezwany w piśmie z dnia 9 lutego 2024 r. do zgłoszenia sprzeciwu w wyznaczonym terminie, który upływał w dniu 12 lutego 2024 r., takiego sprzeciwu nie zgłosił. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 7/02//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …