Postanowienie KIO 1130/24 z 19 kwietnia 2024

1. odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych.

Przewodniczący

……………………………………….

Sygn. akt

KIO 1130/24

Izba Administracji Skarbowej w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia pn.

Modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.

W dniu 3 kwietnia 2024 r. wykonawca ERBUD INTERNATIONAL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jasionce, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5, 6 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty MONTINOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, w sytuacji której treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. jest niezgodna z pkt 14.1 SW Z, gdyż wykonawca wraz z ofertą złożył Załącznik nr 2/A do SW Z - Formularz cenowy wraz z tabelą elementów scalonych robót budowlanych przygotowany zgodnie ze wzorem tego dokumentu, który nie jest aktualnie obowiązującym wzorem Załącznika nr 2/A do SW Z (aktualnie obowiązujący wzór został opublikowany przez Zamawiającego w dniu 7 lutego 2024 r.) i nie zawiera wyceny prac „Instalacji elektrycznych zewn.” (L.P. 27) w Tabeli Elementów Scalonych – Zamówienia Podstawowego dla Zadania I, co jest również sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie przez Zamawiającego wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty, która podlega odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty MONT-INOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 4 kwietnia 2024 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca MONT-INOX WELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, dalej „Przystępujący”.

Ponadto, Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00030302/01 w dniu 11 stycznia 2024 r. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja budynku biurowego Urzędu Skarbowego oraz budowa wolnostojącego budynku garażowego z przebudową przyległego parkingu w Sanoku przy ul. Kiczury 16. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością przeprowadzenia negocjacji treści ofert w celu ich ulepszenia, na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający przewiduje wybór najkorzystniejszej oferty z możliwością prowadzenia negocjacji, o których mowa w Rozdziale 18 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”. Zgodnie z pkt 18.1 SW ZW przypadku podjęcia przez Zamawiającego decyzji o prowadzeniu negocjacji, Zamawiający ogranicza liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji do 3 wykonawców spełniających w najwyższym stopniu kryteria oceny ofert określone w rozdziale 17 SW Z. W przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu jest mniejsza niż 3, Zamawiający zaprosi wszystkich wykonawców do negocjacji.

Oferty złożyło czterech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący.

Pismem z dnia 14 marca 2024 r. pt. Informacja o kwalifikacji Wykonawców oraz zaproszenie do negocjacji, wysłanym przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wynikach badania i oceny ofert, zapraszając jednocześnie dwóch wykonawców do uczestnictwa w dalszym etapie postępowania, tj. w negocjacjach.

We wskazanym piśmie, skierowanym również do Odwołującego, Zamawiający poinformował, że w postępowaniu wpłynęły dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, tj. oferta Przystępującego oraz oferta Odwołującego, natomiast oferty dwóch pozostałych wykonawców podlegają odrzuceniu. Zamawiający wyznaczył termin negocjacji, dla obydwu wykonawców, na dzień 18 marca 2024 r., przy czym dla Przystępującego na godz. 12.00, natomiast dla Odwołującego na godz. 13.00. Zarówno Odwołujący się jak i Przystępujący, stawili się na negocjacje w dniu 18 marca 2024 r.

Pismem z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Odwołującego. Równocześnie Zamawiający ponownie poinformował o odrzuceniu ofert dwóch pozostałych wykonawców.

Izba dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, który to przepis ma zastosowanie w przedmiotowej sprawie, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

W tym miejscu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przez należytą staranność rozumie się określony sposób postępowania, mający prowadzić do spełnienia świadczenia, pewien model czy wzorzec skonstruowany z reguł postępowania (Kodeks cywilny - komentarz; red. E. Gniewek, p. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (wyrok Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02).

Dodatkowo, w stosunku do profesjonalistów, miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż zgodnie z art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Zatem konstruując wzorzec należytej staranności przedsiębiorcy

w stosunkach jednostronnie i obustronnie profesjonalnych należy brać pod uwagę to, że jego działalność ma charakter profesjonalny (zawodowy), co oznacza między innymi, że prowadzona jest stale i przynajmniej w założeniu, oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co do wiedzy, skrupulatności i rzetelności podmiotu prowadzącego taką działalność (Kodeks cywilny komentarz; red. E. Gniewek, P. Machnikowski CH BECK Warszawa 2017 r.). Za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym miejscu Izba wskazuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 28/21, w którym Sąd wskazał, iżKluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art.

355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.

Podkreślić należy, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi (art. 515 ustawy Pzp), a ich dochowanie ma kluczowane znaczenie dla kwestionowania decyzji Zamawiającego. Z drugiej strony, tak przyjęte przez prawodawcę terminy na wniesienie odwołania (w tym przypadku 5 dni od czynności Zamawiającego) oraz ich stanowczy (prekluzyjny) charakter mają na celu sprawne prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący kwestionuje zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę uzasadnienia faktycznego postawionych zarzutów wniesionego w dniu 3 kwietnia 2024 r. odwołania, mogły być formułowane przez Odwołującego od dnia 14 marca 2024 r., tj. od dnia kiedy Zamawiający poinformował Odwołującego o kwalifikacji wykonawców oraz zaproszeniu do negocjacji. Dlatego też zarzuty, jakie w odwołaniu postawił Odwołujący, są spóźnione. Z kolei czynność wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez MONT-INOX W ELD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sanoku, która została dokonana w dniu 29 marca 2024 r. jest wyłącznie konsekwencją dokonanej wcześniej przez Zamawiającego czynności, związanej z prowadzeniem negocjacji z wykonawcami, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.

Jak słusznie wskazywali zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, po dniu 14 marca 2024 r., czyli przekazaniu informacji o kwalifikacji wykonawców, nie zaistniały jakiekolwiek zmiany lub zdarzenia w stosunku do oferty Przystępującego, które dotyczyłyby jakiejkolwiek zmiany stanu faktycznego dotyczącego zgodności lub niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia (w tym w zakresie okoliczności faktycznych objętych zarzutami odwołania). Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących braku odrzucenia oferty Przystępującego, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania, na wniesienie którego termin liczony byłby od tej daty. Zamawiający w piśmie z dnia 29 marca 2024 r. powtórzył jedynie informację o wcześniejszej czynności Zamawiającego, dotyczącej braku odrzucenia oferty Przystępującego, dokonanej w dniu 14 marca 2024 r. Z drugiej zaś strony, Odwołujący nie wykazał, że w odniesieniu do oferty Przystępującego wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności tego rodzaju, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym od dnia podjęcia czynności przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2024 r.

Wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 29 marca 2024 r. nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego.

Zamawiający w dniu 29 marca 2024 r. nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Przystępującego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 r. stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Przystępującego dokonanej w dniu 14 marca 2024 r. jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 29 marca 2024 r. była nową czynnością w postępowaniu, to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 14 marca 2024 r., a jedynie potwierdzona w dniu 29 marca 2024 r.

Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w swojej argumentacji zwracał m.in. uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17, gdzie Sąd Najwyższy stwierdził, żeZarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu.

W ocenie składu orzekającego przywoływanie powyższej uchwały pozostaje irrelewantne dla niniejszego stanu faktycznego. Po pierwsze, ww. uchwała dotyczyła rozstrzygnięcia czy ustawodawca w postępowaniach o wartości zamówienia niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tzw. zamówienia poniżej progów unijnych) wyłączył możliwość zaskarżenia odwołaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu lub która powinna zostać przez zamawiającego odrzucona, z uwagi na fakt, iż w odniesieniu do czynności podejmowanych w postępowaniach o udzielenie zamówień podprogowych przedmiotem odwołania mogły być tylko czynności zamawiającego wymienione w art. 180 ust. 2 tejże ustawy. Aktualnie ustawodawca zrezygnował z enumeratywnego wyliczenia czynności zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych zlikwidowała obowiązujące ograniczenia we wnoszeniu odwołań w zamówieniach poniżej progów unijnych.

Po drugie, zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Tryb podstawowy w tym wariancie jest nowym rozwiązaniem na gruncie udzielania zamówień publicznych. Przewiduje możliwość prowadzenia negocjacji.

Stosownie do art. 287 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2, zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wykonawcach:

1. których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jeżeli więc zamawiający zdecyduje się na prowadzenie negocjacji, po dokonaniu oceny ofert powinien poinformować równocześnie wszystkich wykonawców, którzy w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożyli oferty, o wynikach kwalifikacji ofert, tj. podać informację o wykonawcach: 1) których oferty nie zostały odrzucone, oraz punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, 2) których oferty zostały odrzucone, 3) którzy nie zostali zakwalifikowani do negocjacji, oraz punktacji przyznanej ich ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji – w przypadku, o którym mowa w art. 288 ust. 1 ustawy Pzp, tj. w sytuacji, gdy zamawiający ograniczył liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji ofert.

Informację o wynikach kwalifikacji ofert skierowaną do wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, a w sytuacji, o której mowa w art. 288 ust. 1 ustawy Pzp – do wykonawców, którzy zostali zakwalifikowani do negocjacji, zamawiający może przekazać razem z zaproszeniem do negocjacji. Z treści ww. przepisu wynika również, że przed zaproszeniem wykonawców do negocjacji zamawiający powinien ocenić oferty. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp, do oceny ofert zastosowanie znajdą przepisy art. 223–226 ustawy Pzp. Zatem, ocena ta winna obejmować również ocenę ofert w ramach badania podstaw odrzucenia oferty, stosownie do art. 226 ustawy Pzp.

Dlatego też przywołana przez Odwołującego uchwała Sądu Najwyższego pozostaje bez znaczenia dla niniejszego stanu faktycznego.

Mając zatem na uwadze, że Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności badania i oceny ofert i ofertach odrzuconych w dniu 14 marca 2024 r., odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od daty przesłania powyższej informacji, a zatem w dniu 19 marca 2024 r. Tymczasem Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2024 r., a więc z uchybieniem terminu przewidzianego ustawą Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie wniesione zostało z uchybieniem ustawowemu terminowi określonemu w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp ​ zw. z §8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania w odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

……………………………….………