Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt KIO 2525/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 30 września oraz 11 października 2021r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowo-Towarowy J. Z., Wysoka Strzyżowska 227, 38-123 Wysoka Strzyżowska w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Strzyżów, przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K., Żyznów 281, 38-111 Żyznów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża w części Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3610 zł 13 gr (słownie: trzy tysiące sześćset dziesięć złotych trzynaście groszy). Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Strzyżów prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dowóz uczniów z gminy Strzyżów do szkół, w tym do specjalnych ośrodków szkolno-wychowawczych w okresie od 1 września 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00136007/01. W dniu 25 sierpnia 2021r. wykonawca - J. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Transport Osobowo — Towarowy J. Z. (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy - P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P.K. (dalej: „Wykonawca” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 223 ust. 1 zd. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo że pozostaje ona niezgodna z przepisami Pzp w zakresie, w jakim Przystępujący w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu; 2) art. 226 ust, 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w postanowieniach § 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego” w zakresie, w jakim określono tam, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz, że opiekunem nie może być kierowca pojazdu, zaś wykonawca założył w ofercie realizację zamówienia z liczbą opiekunów mniejszą niż liczbą pojazdów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że jej treść nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie, w jakim określono tam dla części nr 2 i 3 zamówienia takie wymogi, co do przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu, że obiektywnie nie jest możliwe wykonanie usługi w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część), zaś wykonawca założył w ofercie realizację usługi w zakresie tych części właśnie przy zaangażowaniu 2 pojazdów (po 1 na każdą część); 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp — poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy mimo, że nie spełnia on określonego w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie w jakim Zamawiający wymagał odpowiedniej liczby autobusów i busów z ważnymi badaniami technicznymi, zaś wykonawca nie wykazał, że pojazdy, które zaangażuje do realizacji zamówienia posiadają ważne badania techniczne oraz zaangażował pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494 bez ważnych badań technicznych; 5) art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy to oferta Odwołującego — spośród ofert niepodlegających odrzuceniu jest ofertą najkorzystniejszą w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów ofert. Odwołujący w oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty Wykonawcy; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z pominięciem odrzuconej oferty Wykonawcy; Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, które zostało podzielone na trzy części: - część nr 1 - dowóz i odwóz uczniów niepełnosprawnych z terenu gminy Strzyżów do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego w Strzyżowie i do Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego we Frysztaku wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu — w komunikacji zamkniętej. - część nr 2 i 3 - dowóz i odwóz uczniów z terenu gminy Strzyżów wraz z opieką nad uczniami w trakcie przewozu. Szczegółowe warunki zamówienia określono w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”. Określono tam w szczególności wymagania co do liczby pojazdów, przybliżone godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczbę kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia (Zamawiający wskazał, że ma to być liczba „odpowiednia"). Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania, zdaniem Odwołującego, nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Zostało to potwierdzone przez Zamawiającego w ramach wezwania z dnia 13 sierpnia 2021 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz w ramach wyjaśnień Wykonawcy z dnia 18 sierpnia 2021 Odwołujący wyjaśnił, że wymogi co do sposobu wykonania zamówienia Zamawiający określił również w załączniku nr 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy Zamawiający określił, że opiekę nad dziećmi w czasie przewozu sprawuje co najmniej 1 opiekun w każdym z pojazdów oraz że opiekunem nie może być kierowca pojazdu. Zatem z postanowień § 8 ust. 1 i 3 wzoru umowy wynika wymóg, by w 1 pojeździe był 1 opiekun. W rozdz. VIII ppkt 3 SWZ Zamawiający określił także warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie pojazdów skierowanych do realizacji zamówienia. W przypadku części nr 1-3 zamówienia Zamawiający każdorazowo wymagał, aby pojazd miał ważne badania techniczne. Jednocześnie zgodnie z rozdz. X pkt 4 ppkt 5) SWZ Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę w wykazie pojazdów ważności badań technicznych: „Wykaz wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami tj. Wykazu pojazdów wraz z ich charakterystyką w szczególności zawierającą następujące informacje: marka, rok produkcji, data ważności przeglądu technicznego, ilość miejsc siedzących, informacja o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Zał. Nr 7 do SWZ). Dokument ten składany był w toku postępowania przez wykonawców jako podmiotowy środek dowodowy oraz jednocześnie jako dokument stanowiący treść oferty, składany w związku z potwierdzeniem wymogów określonych w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2021 r. zwrócił się do Wykonawcy o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu pojazdów oraz wykazu osób. W odpowiedzi Wykonawca dnia złożył: - wykaz pojazdów, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 1-3 zamówienia zaangażuje łącznie 4 pojazdy, przy czym do części nr 1 zamówienia — 2 pojazdy, zaś do części nr 2 i 3 zamówienia - 2 pojazdy, po 1 na każdą część; - wykaz osób, z którego wynikało, że do realizacji zamówienia w zakresie części nr 13 zaangażuje 4 kierowców oraz tylko 3 opiekunów. Następnie Zamawiający pismem z dnia 19 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby pojazdów, jaką wykonawca przewidział do zaangażowania przy świadczeniu usługi przewozu w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia. Odwołujący podkreślił, że w treści wezwania Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia mają dotyczyć treści oferty oraz, że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień jest przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów — jako dokumentu przedstawionego przez Wykonawcę w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że wątpliwa jest możliwość wykonania zamówienia w części nr 2 - 1 pojazdem oraz w części nr 3 - 1 pojazdem, ze względu na ilość i długość poszczególnych tras w odniesieniu do czasu w którym zadanie ma zostać wykonane i biorąc pod uwagę warunki drogowe oraz obowiązujące ograniczenia. Odwołujący stwierdził, że w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. Przystępujący dokonał zmiany treści oferty poprzez załączenie nowego wykazu pojazdów, w którym przewidział zaangażowanie w ramach części nr 2 i 3 zamówienia dodatkowej liczby pojazdów. W ramach części nr 2 dodał 1 pojazd - Mercedes Benz Sprinter RSR 16494, 20 miejsc, rok produkcji 2017. Z kolei w ramach części nr 3 dodał 2 pojazdy — Iveco RSR OIPV, 28 miejsc, rok produkcji 2010 oraz Solbus, RSR 05845, 36 miejsc, rok produkcji 2004. Zamawiający nie wezwał natomiast Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie liczby osób opiekunów skierowanych do realizacji zamówienia, mimo że założył on skierowanie tylko 3 opiekunów przy 4 pojazdach. Z kolei w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r.: - nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia; - wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus () nie posiada ważnych badań technicznych. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę Wykonawcy w zakresie, w jakim wykonawca w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19.08.2021 r., bowiem Wykonawca wbrew zakazowi ustawowemu dokonał jej zmiany poprzez modyfikację liczby pojazdów, którą zaangażuje do realizacji zamówienia w ramach części nr 2 i 3 zamówienia, tak aby sprostać wymogom określonym w załączniku nr 9 do SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” w zakresie przybliżonych godzin świadczenia usługi, liczby tras oraz ich kilometrażu. Odwołujący podkreślił, że w piśmie z dnia z dnia 19 sierpnia 2021 r. Zamawiający posłużył się w treści wezwania następującymi zwrotami: „Działając na podstawie aft. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)”, „zamawiający wzywa wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty z dnia 12.08.2021 r.”, „Treść oferty, która podlega wyjaśnieniu: Załącznik Nr 7 Wykaz pojazdów przedstawiony przez wykonawcę w powiązaniu do wymagań zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ”. W opinii Odwołującego, powyższe potwierdza, że wyjaśnienia miały dotyczyć zatem treści oferty oraz że podstawą prawną prowadzonych wyjaśnień był przepis art. 223 ust. 1 Pzp. Zamawiający wskazał jednocześnie na charakter wykazu pojazdów - jako dokumentu stanowiącego treść oferty przedstawionego przez wykonawcę Przewóz Osób P. K. w powiązaniu do wymagań Zamawiającego przedstawionych w załączniku Nr 9 do SWZ. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp zakazana jest zmiana treści oferty w ramach procedury wyjaśnień treści oferty. Zatem dokonanie przez Wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie liczby pojazdów zaangażowanych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 zamówienia było niedopuszczalne. Zdaniem Odwołującego, oświadczenie związane z ilością pojazdów, którą wykonawca będzie świadczył usługę, jest oświadczeniem w zakresie przedmiotu oferty, potwierdzającym jak będzie wykonywana usługa. Jeśli Wykonawca w ofercie złożył dokumenty świadczące o wykonywaniu usługi przy pomocy 2 pojazdów to dalsze jego oświadczenia zwiększające ilość pojazdów, przy pomocy których będzie świadczona usługa, są negocjacją treści oferty. W takich okolicznościach Zamawiający powinien był ofertę Wykonawcy odrzucić — jako zmodyfikowaną wbrew zakazowi wynikającemu z przepisu Pzp - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Odwołujący wskazał, że realizacja umowy przez Przystępującego, w taki sposób, że przewidział on zaangażowanie do realizacji zamówienia tylko 3 opiekunów - przy liczbie 4 pojazdów (a tym bardziej 7 pojazdów, jeśli uwzględnić, że dopuszczalna była modyfikacja przez wykonawcę treści oferty w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r.), spowoduje narażenie dzieci na niebezpieczeństwo. Wykonawca nie gwarantuje więc należytej realizacji zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wykaz osób oraz wykaz pojazdów Zamawiający traktował zarówno jako dokumenty podmiotowe, jak również jako treść oferty. Taki charakter dokumentów znajduje potwierdzenie w treści wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty z dnia 19 sierpnia 2021 r. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (§ 8 ust. 1 i 3 załączników 4a-c do SWZ „Projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie opiekunów w stosunku do liczby pojazdów. Taki sposób realizacji zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia oraz narazi przewożone osoby na niebezpieczeństwo. Kolejno Odwołujący wskazał, że Zamawiający w załączniku nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” określił wymagania m.in. co do liczby pojazdów, przybliżonych godziny świadczenia usługi, trasy dowozów oraz liczby kilometrów do przejechania. W odniesieniu do części nr 2 i 3 zamówienia Zamawiający nie wskazał jaka liczba pojazdów ma zostać zaangażowana do realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że ma to liczba „odpowiednia”. Niemniej z uwagi na przybliżone godziny świadczenia usługi, liczbę tras, gdzie należy realizować przewóz oraz liczbę kilometrów do przejechania nie jest obiektywnie możliwe świadczenie usługi przy zaangażowaniu 2 pojazdów, tj. po 1 na każdą z części. Obiektywna niemożliwość realizacji usługi przewozu w ramach części nr 2 i 3 zamówienia przy zaangażowaniu tylko 2 pojazdów, po 1 na każdą część - została także potwierdzona przez Zamawiającego, który dnia 13 sierpnia 2021 r. wezwał Wykonawcę do wyjaśnień treści oferty właśnie w związku z liczbą pojazdów przewidzianych do realizacji zamówienia w zakresie części nr 2 i 3. Tymczasem Wykonawca założył realizację zamówienia w zakresie części nr 2 i 3 przy zaangażowaniu zaledwie 2 pojazdów, po 1 pojeździe na każdą część. Co istotne wykaz pojazdów Zamawiający traktował jednocześnie jako dokument podmiotowy, jak również jako treść oferty. W konsekwencji treść oferty Wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (załącznik nr 9 do SWZ - „Opis przedmiotu zamówienia"). Wykonawca ten przewidział w ofercie realizację zamówienia przy zbyt małej liczbie pojazdów w stosunku do wymagań Zamawiającego dotyczących przybliżonych godzin świadczenia usługi, tras dowozów czy liczby kilometrów do przejechania. Realizacja zamówienia przy zaangażowaniu tytko 2 pojazdów, po 1 na każdą część nie jest obiektywnie możliwa i spowoduje nienależyte wykonanie zamówienia. Ponadto, zdaniem Odwołującego, że przy ocenie oferty Wykonawcy nie można brać pod uwagę sposobu realizacji zamówienia wynikającego z uzupełnionego wykazu pojazdów złożonego w ramach wyjaśnień treści oferty z dnia 18 sierpnia 2021 r. Skoro Zamawiający zakwalifikował wykaz pojazdów jako element treści oferty, to nie była możliwa jego zmiana w ramach wyjaśnień treści oferty. Sprzeciwia się temu przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, w którym sformułowano zakaz zmiany oferty w ramach wyjaśnień jej treści. Kolejno Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie pojazdów z dnia 17 sierpnia 2021 r., jak również wykazie pojazdów uzupełnionym dnia 19.08.2021 r., nie przedstawił daty ważności badań technicznych pojazdów, które zaangażuje do realizacji zamówienia oraz wykazał pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494, który według portalu rządowego Bezpieczny Autobus nie posiada ważnych badań technicznych. W konsekwencji oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3 SWZ, tj. że dysponuje pojazdami posiadającymi ważne badania techniczne, jak również wykazał się posiadaniem pojazdu, który nie ma ważnych badań technicznych (pojazd o numerze rejestracyjnym RSR 16494). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Odwołujący na rozprawie złożył pismo procesowe stanowiące replikę na wniesioną odpowiedź na odwołanie oraz zawierającą dodatkową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 28 września 2021r. Przystępujący oświadczył, że posiada i nadal posiada wystarczające zaplecze techniczne niezbędne do realizacji zamówienia, a także że wskazując pojazdy do realizacji części 2 i 3 zamówienia kierował się wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi bazy technicznej (bazy transportowej) zawartymi w załączniku nr 9 "Opis przedmiotu zamówienia" do SWZ. Zamawiający wymagał wskazania "odpowiedniej ich liczby" w związku, z czym podał minimalną ilość pojazdów, jaka jego zdaniem teoretycznie wystarczyłaby do realizacji zamówienia. Ostateczna ilość zaangażowanych środków możliwa byłaby jednak dopiero po rozpoczęciu realizacji usługi, gdyż na etapie składania ofert nie można przewidzieć wszystkich okoliczności. które mogą wpłynąć na zwiększenie ilości środków transportu i co za tym idzie ilości opiekunów zaangażowanych do realizacji poszczególnych części zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że dysponuje wystarczającym zapleczem osobowym niezbędnym do realizacji zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że wszystkie zgłoszone w ramach zamówienia pojazdy posiadały na dzień złożenia oferty ubezpieczenie OC oraz aktualny przegląd techniczny, a kserokopie stosownych dokumentów miały zostać dostarczone Zamawiającemu zgodnie z Załącznikiem 4a - § 4 ust. 1 oraz załącznikami 4 b i c - § 5 ust. 1 na etapie podpisania umowy. Zauważył, że informacje zawarte w ogólnodostępnej bazie danych, jaką jest nie zawsze są w pełni aktualne, w związku, z czym o ile mogą być podstawą wstępnej weryfikacji przez Zamawiającego, o tyle nie mogą stanowić jedynego wiarygodnego i niepodważalnego źródła informacji o pojeździe. Do Izby w dniu 8 października 2021r. wpłynęło pismo procesowe Odwołującego, natomiast w dniu 11 października 2021r. pismo procesowe Zamawiającego stanowiące uszczegółowienie argumentacji ww. stron postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowania wykonawcy P. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przewóz Osób P. K. ustalając, że przystąpienie wpłynęło w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła: Zamawiający w rozdziale VIII SWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, w następujący sposób: - część 1 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. min. 2 pojazdy nie starsze niż 20 letnie przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych o liczbie miejsc siedzących co najmniej 12 jeden pojazd i co najmniej 10 drugi pojazd, plus 2 kierowców i 2 opiekunów, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniający wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody, minimum 2 kierowców dysponujących aktualnym prawem jazdy oraz minimum 2 opiekunów. Pojazd (każdy z pojazdów) winien być wyposażony w szyny do mocowania min. 2 wózków inwalidzkich w sposób zapewniający bezpieczny transport dziecka w wózku, - część 2 - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów, - część 3) - pkt 3) zdolność techniczna lub zawodowa - tj. odpowiednia liczba autobusów i busów nie starszych niż 20 letnie o liczbie miejsc siedzących umożliwiającej przewóz wszystkich uczniów na wyznaczoną godzinę do szkół i ze szkół, z odpowiednią liczbą kierowców, z ważnymi badaniami technicznymi oraz ubezpieczeniem OC, zapewniającym wykonanie przewozów w odpowiednich warunkach bezpieczeństwa, higieny i wygody oraz dysponującymi aktualnym prawem jazdy kat. D oraz odpowiednią liczbą opiekunów. Zamawiający w rozdziale X pkt 1 SWZ wskazał, że do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ. W punkcie 3 wskazał natomiast, że Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z ppkt 5 i 6 pkt 4 ww. rozdziału SWZ Zamawiający ustalił, że wykaz osób oraz wykaz narzędzi stanowią podmiotowe środki dowodowe. Ponadto jak ustaliła Izba w rozdziale XIV SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert oraz wymagania formalne dotyczące składanych oświadczeń i dokumentów” Zamawiający postanowił, że ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenie, o którym mowa w Rozdziale X ust. 1 SWZ; 2) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 3) pełnomocnictwo dla pełnomocnika do reprezentowania w postępowaniu Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - dotyczy ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba zważyła: Zgodnie z art. 223 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy, natomiast zgodnie z punktem 5 ww. przepisu także jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Kolejno wskazać należy, że stosownie do treści art. 7 pkt 17 Pzp za podmiotowy środek dowodowy należy uznać środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Uwzględniając treść przytoczonych ww. przepisów Pzp oraz postanowień SWZ nie budzi wątpliwości Izby fakt, ze zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób to podmiotowe środki dowodowe. Dokumenty te nie stanowią natomiast - jak twierdził Odwołujący - treści oferty. Podkreślić należy, że powyższe w żaden sposób nie wynika z postanowień SWZ, co więcej Zamawiający wprost wskazał, że stanowią one podmiotowe środki dowodowe, a skoro tak to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp mogą one podlegać poprawieniu oraz uzupełnieniu. Zauważyć ponadto należy, że również z pisma Zamawiającego z dnia 13 sierpnia 2021r. wystosowanego do Przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych” wynika także charakter prawny tych dokumentów. W ocenie Izby nie można wywodzić, na podstawie wezwania Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r. opartego na przepisie art. 223 ust. 1 Pzp, że w niniejszym postępowaniu podmiotowe środki dowodowe stanowią treść oferty. Dokumenty te nie były bowiem składane wraz z ofertą, lecz na wezwanie Zamawiającego. Skoro więc, zarówno wykaz narzędzi jak i wykaz osób stanowią podmiotowy środek dowodowy składany przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to uprawnione było zarówno wezwanie przez Zamawiającego do jego wyjaśnienia, jak też złożenie nowego dokumentu przez Przystępującego. Fakt ten w żaden sposób nie może natomiast uzasadniać zarzutu, że w niniejszym postępowaniu doszło do zmiany treści oferty, lub negocjacji jej treści, gdyż jak już wskazano dokumenty te treści oferty nie stanowią. Tym samym zarzuty w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie. Istotne w niniejszym stanie faktycznym jest również brzmienie treści warunku, zgodnie z którym w zakresie części 2 i 3 Zamawiający nie określił wymaganej minimalnej liczby pojazdów, ani też wymaganej liczby osób mających pełnić funkcję opiekunów. Zamawiający wskazał, że liczba ta ma być „odpowiednia”, co jest sformułowaniem nieostrym, nieprecyzyjnym. Jednakże postanowienia te nie mogą być kwestionowane na tym etapie postępowania - jako spóźnione. W konsekwencji to od wykonawcy zależało, jaka liczba pojazdów w jego ocenie będzie „odpowiednia” do prawidłowej realizacji zamówienia. Należy zauważyć biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, że ta „odpowiednia ilość” jest związana nie tylko z ilością autobusów, ale także sposobem organizacji przewozu i może zostać ustalona w różny sposób przez każdego z wykonawców. Tym samym nie można więc wykluczyć sytuacji, że pierwotnie wskazana przez Przystępującego liczba pojazdów na część 2 i 3 zamówienia była odpowiednia. Co istotne, wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2021r., skierowane do Przystępującego, w ocenie Izby, po pierwsze, nie stanowiło wezwania do uzupełnienia wykazu pojazdów z dnia 13 sierpnia 2021r. o konkretną ich ilość, a po drugie, nie wskazywało też, że Zamawiający uznał pierwotnie zaoferowaną ilość za nieodpowiednią, za niewystarczającą. Ponownie podkreślić należy, że użyte przez Zamawiającego sformułowanie „odpowiednia” ilość pojazdów i osób, nie umożliwia dokonania oceny zero/jedynkowej czy warunek udziału wykonawca spełnił, a tym samym zakwestionowania, że liczba pojazdów pierwotnie przyjęta przez Przystępującego nie była „odpowiednia”. Tym samym w ocenie Izby skoro Zamawiający nie sprecyzował liczbowo w treści warunku udziału w postępowaniu, ani liczby opiekunów ani też liczby pojazdów, to niedopuszczalne jest obecnie kwestionowanie rozwiązania przyjętego przez Wykonawcę. Skoro więc nie sposób uznać, że Przystępujący składając wykaz z dnia 13 sierpnia 2021r. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to nawet wskazanie w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień innego dodatkowego pojazdu marki Mercedes Benz Sprinter o numerze rejestracyjnym RSR 16494 nie posiadającego w tym dniu aktualnych badań technicznych nie może wiązać się ze skutkiem odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp., gdyż nie sposób wykluczyć, że zaoferowane dodatkowo pojazdy nie były niezbędne dla prawidłowego wykonania usługi. Zauważyć należy że brak aktualnego pozytywnego badania technicznego autobusu wynikał z faktu, iż pojazd był w naprawie powypadkowej. Natomiast jak wynika z przedłożonego przez Przystępującego dowodu rejestracyjnego pojazd ten aktualnie posiada ważne badania techniczne. Izba odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wskazania w załączniku nr 7 do SWZ informacji odnośnie badań technicznych ustaliła, że w warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał zaoferowania odpowiedniej liczby autobusów i busów z m.in. ważnymi badaniami technicznymi, jednak już w treści załącznika nr 7 do SWZ w kolumnie nr 3 żądał podania jedynie następujących informacji: „Marka/model/data produkcji/ ilość miejsc siedzących/wyposażenie stosownie do wymagań określonych w SIWZ”. Powyższe informacje zostały przez Przystępującego podane w złożonym przez niego wykazie. Izba ustaliła także, że Zamawiający w rozdziale XIV pkt 8 SWZ wskazał, że „oferta oraz pozostałe oświadczenia i dokumenty, dla których Zamawiający określił wzory w formie formularzy zamieszczonych w załącznikach do SWZ, powinny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.”. Skoro więc w SWZ znalazł się zapis o konieczności wypełnienie formularzy zgodnie z opisem kolumn i wierszy to nie sposób uznać, że brak podania w kolumnie nr 3 informacji co do ważnych przeglądów technicznych należy uznać za niespełnienie przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 12 …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2996/24 WYROK Warszawa, dnia 13 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe - Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88-400 Żnin i 2.1 . zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12, 88400 Żnin tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Skarb Państwa -Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 996 zł 91 gr (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę, jak i kwotę 515 zł 00 gr (słownie: pięćset piętnaście złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem noclegu; 2.2 zasądza od wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe -Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież kwotę 5 111 zł 91 gr (słownie: pięć tysięcy sto jedenaście złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego, dojazdu na rozprawę oraz opłaty za nocleg. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2996/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A – 2 postępowanie”, Numer sprawy/znak postępowania nadany przez Zamawiającego: SA.270.2.4.2024 zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18.06.2024 r. pod nr 2024/BZP 00372132/01 przez: Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Podanin, Podanin 65, 64-800 Chodzież zwane dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 13.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W., ul. Paderewskiego nr 23 lok. 9, 64-610 Rogoźno i odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oferty: K. Budownictwo Sp. z o.o., ul. Dworcowa 12 , 88-400 Żnin zwana dalej: „K. Budownictwo Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Stwierdził: „(…) Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). str. 4 Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. (…)”. Dnia 19.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 13.08.2024 r. złożyło K. Budownictwo Sp. z o.o. Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił: a) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) Naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) Naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy K. Budownictwo Sp. z o.o oraz wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWO-HANDLOWE "ANMAK" P. W. jako najkorzystniejszej jako dokonanej z naruszeniem prawa, 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 3) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty K. Budownictwo Sp.z o.o., 4) zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zgodnie z niniejszym pismem oraz przedstawionych na rozprawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego klasycznego na wykonanie robót budowlanych w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy na realizację zamówienia publicznego pn.: Przebudowa istniejącej drogi przeciwpożarowej nr 8 Odcinek I i Odcinek A . Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ za najwyżej ocenioną, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r. W ocenie Zamawiającego nie potwierdzała ona spełniania ww. warunku udziału, dlatego Zamawiający wykonując obowiązek określony w art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Odwołujący w określonym przez Zamawiającego terminie przekazał Zamawiającemu wymagany dokument, który biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny, potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty oraz o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 13 sierpnia 2024r. Zamawiający poinformował w treści ww. pisma, że: „Zamawiający w dokumentach zamówienia określił warunki udziału w postępowaniu. Określono, iż dla spełnienia warunku w odniesieniu sytuacji finansowej, Wykonawca musi wykazać iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Na potwierdzenie sytuacji finansowej Wykonawca zobowiązany był przedłożyć informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. W dokumentach zamówienia wskazano, iż jeśli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. W związku z uznaniem oferty Wykonawcy K. BUDOWNICTWO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ jako najkorzystniejszej, Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wskazanej informacji banku lub spółdzielczej kasy – jak wyżej. Wykonawca przedłożył opinię bankową z dnia 20 czerwca 2024 r., z której nie wynikało, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Z dokumentu wynikało, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi 5 894 841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała z udzielonego kredytu to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 000,00 zł. Z przedłożonej informacji nie wynikało także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany do uzupełnienia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Ponadto, Zamawiający błędnie i bez uzasadnienia prawnego i faktycznego subiektywnie uznał, że: ”uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania”. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W ustawie Pzp w art. 128 ust. 1 Pzp został przewidziany obowiązek Zamawiającego do dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2024r. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego tj. informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający w treści wezwania sam zaznaczył, że wzywa Wykonawcę do złożenia dokumentu. Czyli stan faktyczny poprzedzający wezwanie został zakwalifikowany jako nie wykazanie za pomocą przedłożonego dokumentu spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył wyciąg z konta z dnia 07.05.2024r. Dokument ten potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu, co sam Zamawiający potwierdził w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Tym bardziej niezarozumiałą i bezpodstawną jest decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Wykonawcy, który jak sam Zamawiający potwierdził warunek określony w SWZ spełnił. Zamawiający wskazał, że „Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku, to z pierwotnie złożonego zaświadczenia Zamawiający uzyskał informację, że nie posiada on już środków na koncie i w międzyczasie prawie wykorzystał limit kredytu, a pozostała do wykorzystania kwota jest za niska, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu w ww. zakresie. Powyższe stanowi o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a wykonawca nie spełniał warunku przez cały okres trwania postępowania. „Uzupełniony podmiotowy środek dowodowy także nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Uzupełniona informacja pochodziła z okresu sprzed wydania pierwszego z przedłożonych zaświadczeń. Pierwsze zaświadczenie pochodziło z dnia 20 czerwca 2024 r., natomiast uzupełniony wyciąg z dnia 7 maja 2024 r. Oba dokumenty dotyczyły tego samego rachunku bankowego (tożsamy numer). Zamawiający próbuje więc dokonać czynności oceny przepływów finansowych środków Odwołującego, co jest zbyt daleko idącą ingerencją, nie mającą umocowania prawnego. Odwołujący przedłożył wymagamy w treści wezwania dokument, który potwierdził spełnianie warunku. To bezsporne i to również potwierdził Zamawiający. To tym bardziej potwierdza nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego. Stanowisko Zamawiającego jest zbyt daleko idącą subiektywną nadinterpretacją przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wraz z aktami wykonawczymi, ponieważ nie ma żadnego uzasadnienia faktycznego i prawnego do przyjęcia jako prawidłowego stanowiska Zamawiającego o jakimś powiązaniu i następstwie przedłożonych dokumentów, ponieważ Wykonawca na podstawie art. 128 ust. 1 został wezwany do złożenia dokumentu, mającego potwierdzać spełnianie warunku udziału. Odwołujący taki dokument przedłożył i warunek Zamawiający uznał za spełniony. To kwestia kluczowa i zaistniała sytuacja stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców i nie zachowaniu zasad uczciwej konkurencji. Tym bardziej dziwi postępowanie Zamawiającego, które ma w ocenie Odwołującego na celu pozbawienie go możliwości realizacji zadania. Jeżeli nawet Zamawiający bezprawnie dokonał takiej pseudo analizy stanu faktycznego, to przecież Odwołujący może posiadać więcej niż jeden rachunek bankowy, w więcej niż jednym banku i to , że dany dokument z danego banku przedłożony na pierwsze wezwanie nie potwierdził spełniania warunku, tylko i wyłącznie obliguje Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do jego złożenia. Następnie weryfikacji podlega dokument przekazany przez Wykonawcę na wezwanie, a ten spełnianie warunku potwierdził, co sam Zamawiający napisał w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty. Istnieje przecież szereg przypadków, że postępowanie może się toczyć kilka miesięcy a przepływy finansowe na kontach przy prowadzeniu tak jak w przypadku Odwołującego kilkudziesięciu zadań jednocześnie zmieniają się dynamicznie, ponieważ zaangażowanie takie wymaga ciągłego regulowania wynagrodzenia za np. dostawy materiałów czy regulowania wynagrodzeń pracowników. To nie oznacza, że przez cały czas trwania postępowania Wykonawca nie spełnia warunku udziału. Zgodnie z oświadczeniem wstępnym spełnia ten warunek, dysponując wymaganymi środkami lub zdolnością. Ten jeden dokument, przy pomocy którego wykazuje spełnianie warunku, potwierdza jego spełnianie na chwilę złożenia – na tym polega jego aktualność. Przecież gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych w każdym innym momencie postępowania, do czego również jest uprawniony na podstawie art. 126 ust. 3. Pzp, Wykonawca byłby zobligowany do złożenia środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Zgodnie z treścią ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych, i informacji słusznie zawartej w wezwaniu z art. 128 ust. 1 Pzp, dokument potwierdzający spełnianie warunku miał być opatrzony datą nie wcześniejszą niż 3 miesiące przez terminem składania ofert. Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych : „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. To w treści oświadczenia wstępnego składanego wraz z ofertą Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. Składane dokumenty maja jednie potwierdzić ten stan na dany moment. Przecież Zamawiający wcale nie musiałby żądać dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału, nawet gdyby takie warunki w postępowania ustalił. Wtedy również w oświadczeniu wstępnym Wykonawca potwierdza, że warunki spełnia. Oświadczenie to podpisuje Wykonawca każdorazowo pod odpowiedzialnością karną i dlatego jest to kluczowe oświadczenie w procedurze. Ono daje rękojmię, że Wykonawca warunki spełnia. A dokumenty podmiotowe potwierdzają spełnianie warunku na dany moment. Często procedura udzielenia zamówienia trwa wiele miesięcy, a dokumenty mogą przecież tracić ważność i wtedy na ewentualne wezwanie zostanie przedłożony całkiem nowy dokument, i nie można wykluczyć, że w rachunku Wykonawcy są ruchy przez cały czas. To nie zmienia faktu, ze Wykonawca warunek spełnia. Pierwotnie złożona informacja- dokument - jest traktowana jako niebyła, dlatego Odwołujący został wezwany do jej złożenia. Są to dwa odrębne dokumenty, ponieważ Zamawiający nie bada zależności między tymi dokumentami, które przecież mogłyby być zupełnie z innych banków albo nie złożony mógł za pierwszym razem zostać wcale. Zadanie Zamawiającego to weryfikacja spełnienia określonego warunku na podstawie ponownie złożonego dokumentu - na dany dzień złożony dokument ma być aktualny. Przedłożony dokument jest aktualny i spełnienie warunku potwierdza. Przykładem potwierdzającym, że Wykonawca ma prawo całkowicie zmienić treść przedkładanego dokumentu w stosunku do pierwotnie przedłożonego lub tym bardziej – jak należy to rozumieć nie złożenie wcale dokumentu – jest: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1704/21): Dokumenty, jakie wykonawca uzupełnia na wezwanie zamawiającego, muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Nie można przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. antydatowane na dzień, w którym były pierwotnie składane. W konsekwencji skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje zawarte w nim muszą także być aktualne na ten moment. Tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób… Wymóg, aby składane przez wykonawcę dokumenty były aktualne na dzień ich złożenia, oznacza że ustawodawca przewidział możliwość zmiany okoliczności faktycznych w czasie pomiędzy terminem składania ofert, a terminem składania środków dowodowych, w tym też – terminem ich uzupełniania. KIO podkreśliła, że z treści wezwania jednoznacznie wynikało, że zamawiający wezwał wykonawcę do „złożenia wykazu osób”, a zatem dopuścił możliwość złożenia wykazu zawierającego nowe (aktualne) informacje. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku wezwanie Odwołującego – również został wezwany do złożenia podmiotowego środka dowodowego. Tym bardziej miał więc prawo przedłożyć nowy dokument. Nie ma podstaw, aby pomimo wykazania za jego pomocą warunku udziału w postepowaniu Zamawiaczy odrzucił ofertę z uwagi na subiektywne interpretacje zapisów tych dwóch różnych dokumentów. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3753/21. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego, a nie do okoliczności spełniania warunku. Jednocześnie należy przyjąć domniemanie, że wykonawca, który składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, spełniał też warunki przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. To nie znaczy, że ten sam dokument ma to wykazywać przez cały czas trwania postępowania, tylko że warunek ma być spełniany przez cały czas . Przecież równie dobrze to konto mogłoby zostać zlikwidowane i założone nowe, lub Wykonawca może korzystać iż innych rachunków. Informacja z banku lub z rachunku stanowi ocenę kondycji Wykonawcy na dany moment. Dokument ma pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych- limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku. W wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2018 r., KIO 941/18 Izba orzekła, że: Co do wysokości salda, to zdaniem składu orzekającego Zamawiający oceniając wiarygodność dokumentu wyciągnął zbyt daleko idące wnioski z prześledzenia historii operacji bankowych na rachunku, z czego wnioskował że udostępnienie określonego potencjału przez podmiot trzeci nie ma realnego charakteru. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z przedstawionych wydruków bankowych wynikało, że podmiot trzeci dysponuje kwotami potwierdzającymi spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia minimalnie zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wystarczające zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej było wskazanie sald otwarcia rachunku z danego dnia, które w przeliczeniu na polskie złote przewyższało kwotę 1 500 000 zł. Kwoty na rachunku wskazywały, że udzielenie pożyczki w wysokości wymaganej minimalnej zdolności finansowej określonej w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest możliwe ze środków finansowych, którymi dysponuje podmiot trzeci. Powyższe potwierdza zawarte w niniejszym odwołaniu kwestie dotyczące potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w wyniku przedłożenia na wezwanie dokumentu podmiotowego i zbyt daleko idącą interpretację Zamawiającego treści obydwu dokumentów, co w sposób kluczowy wpłynęło na wynik postępowania. Zaistniała w niniejszym przypadku sytuacja, tj. odrzucenie oferty Odwołującego miało bezpośredni pływ na wynik postępowania. Co bardzo istotne, Zamawiający miał możliwość wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Odwołujący w sposób ciągły , od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym. Skutkiem powyższego Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 Ustawy Pzp. Zamawiający winien był bowiem, jak wykazano powyżej, nie pozbawiać możliwości dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego. Celem bowiem prowadzenia postępowania nie jest eliminacja Wykonawców, ale udzielenie zamówienia zgodnie z kryteriami określonymi w SWZ. Odwołujący przecież warunki udziału w postępowaniu spełnia, a jego oferta jest tym samym najkorzystniejsza. Wskazać przy tym trzeba również, że zgodnie z art. 16 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Wobec odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający naruszył także i ww. przepisy. Nie można bowiem mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w sytuacji, w której jeden z wykonawców daje gwarancję należytego wykonania umowy, a mimo to nie zostaje wybrany do realizacji tej umowy. Nie wypełnia się tym samym zasada określona w art.17 ust. 2 Pzp, ponieważ efekty uzyskane w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, który warunki udziału w postępowaniu spełnia, nie są efektami najlepszymi i stanowi to błąd Zamawiającego. Nie taki bowiem jest cel prowadzenia postępowania, aby Wykonawców, którzy spełniają wymogi eliminować, ale taki, żeby zawrzeć umowę z tym, który najkorzystniejsze warunki wykonania zadania oferuje, spełniając tym samym określone warunki, co w niniejszym przypadku nastąpiło. Zgodnie z treścią komentarza do ustawy Pzp-wydanie II, zamieszczonego na tronie Urzędu Zamówień Publicznych: :Postępowanie o udzielenie zamówienia jest sformalizowanym procesem, podczas którego wykonawcy muszą przedłożyć w ściśle określonym terminie i trybie (art. 107 Pzp oraz art. 125–128 Pzp), oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub podmiotowe i przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia – a niezłożenie ich skutkuje odrzuceniem oferty. Niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 Pzp (oraz art. 107 Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Przepis art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa (jednokrotnie) wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie”. Odwołujący obowiązku przedłożenia dokumentu na wezwanie dochował, jednak Zamawiający pomimo potwierdzenia spełniania warunku przez Odwołującego, jego ofertę odrzucił, co stanowi rażące naruszenie przepisów prawa. Za prawidłowość przyporządkowania danej sytuacji faktycznej do zastosowanej procedury (wyeliminowania Wykonawcy z postępowania) odpowiada każdorazowo Zamawiający. W niniejszym przypadku działanie Zamawiającego jest nieuprawnione i przede wszystkim godzące w zasadę równego traktowania wykonawców. Postanowienia SWZ mają bowiem charakter wiążący nie tylko dla Wykonawców, ale także dla Zamawiającego . Odstąpienie od przestrzegania reguł ustalonych na etapie wszczęcia postępowania nie jest możliwe bez obrazy zasad prowadzenia postępowania. Mając na uwadze powyższe, a także treść zarzutów podniesionych przez Odwołującego, które Odwołujący w pełni podtrzymuje, wskazać należy, że oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu od samego początku, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wraz z ofertą. Zamawiający w dniu 20.08.2024 r. (za pośrednictwem platformy eZamawiający) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 03.09.2024 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Na wstępie Zamawiający zaznaczył, że wszelkie zarzuty Odwołującego wynikają z domniemania, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie jednego z warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy w jego ocenie Odwołujący spełniał wszelkie warunki udziału w postępowaniu, w szczególności wspomniany wyżej, niespełniony wedle oceny Zamawiającego, warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej wyszczególniony w pkt. 6.6.3) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”), gdzie Zamawiający określił: „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych”. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 12. Zgodnie z wymaganiami z pkt. 8.2. SWZ Zamawiający wymagał, by na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.6.3). Wykonawca przedstawił Zamawiającemu stosowny podmiotowy środek dowodowy stanowiący informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wymaganą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia niniejszego postępowania (w aktach postępowania). 13. Odwołujący, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu dostarczył Zaświadczenie z banku (BOŚ S.A.), które nie wykazywało, że Odwołujący posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych. Zgodnie z powyższym zaświadczeniem środki na rachunku bankowym Odwołującego wynosiły 0,00 zł, zaś umowa kredytu odnawialnego (a zatem wymagana zdolność kredytowa – nie przedstawiono żadnych innych informacji Zamawiającemu na temat zdolności kredytowej Odwołującego) opiewała wprawdzie na kwotę 6 000 000,00 zł udzielonego kredytu, lecz zgodnie ze wspomnianym zaświadczeniem z banku na dzień 19.06.2024 r. zaangażowanie środków ze wspomnianego kredytu wynosiło 5 894 841,03 zł, a zatem nie było już możliwe dysponowanie tymi środkami przez Odwołującego. Pozostała kwota w ramach wspomnianego kredytu odnawialnego to 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganej na poziomie 500 000,00 zł zdolności kredytowej. Dowód: Zaświadczenie z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 20 czerwca 2024 r. (w aktach postępowania). 14. Opisaną w pkt 13 kwestię Zamawiający uznaje za bezsporną, gdyż na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia dokumentu, który nie potwierdzał spełnienia warunku o którym mowa w pkt .6.6.3) SWZ Odwołujący nie negując potrzeby takiego uzupełnienia, przedstawił nowy dokument mający w jego ocenie, czynić zadość wymaganiu Zamawiającego dotyczącego dostarczenia dokumentu potwierdzającego spełnienie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie wyciąg bankowy (z banku BOŚ S. A.) z dnia 7 maja 2024 r. z którego wynika, że na dzień 7 maja 2024 r. limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku BOŚ z dnia 20 czerwca 2024 r., o której mowa w pkt. 13. Z przytoczonych wyżej informacji w sposób jednoznaczny wynika, że zarówno pierwszy jak i drugi dokument (zaświadczenie z BOŚ S. A.) dotyczy tego samego rachunku i tego samego kredytu odnawialnego. Kluczowy w sprawie jest jednak fakt, że owe dokumenty potwierdzają, że kwota kredytu do dyspozycji w ramach przyznanego przez bank BOŚ S. A. Odwołującemu limitu kredytowego na dzień 7 maja 2024 r. wynosiła 4 125 186,45 zł, zaś na dzień 20 czerwca 2024 r. wynosiła już tylko 105 158,97 zł, a zatem znacznie poniżej wymaganych w ramach postawionego przez Zamawiającego warunku, gdzie wymagano zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500 000,00 zł. Dowód: - Wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 PZP podmiotowego środka dowodowego z dnia 22 lipca 2024 r. (w aktach postępowania). -Zaświadczenie (wyciąg) z Banku Ochrony Środowiska S.A. z dnia 7 maja 2024 r. (w aktach postępowania). 15. Istotą sporu jest ocena wspomnianych wyżej faktów, w ramach których Zamawiający stoi na stanowisku, że ze względu na fakt, że posiada informację przekazaną mu przez samego Odwołującego, że jego zdolność kredytowa w banku BOŚ S.A. na dzień 20 czerwca 2024 jest znacznie poniżej wymaganej w stosownym warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający nie może uznać, że Odwołujący spełnia wspomniany wyżej warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej. 16. Warto tu zaznaczyć, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu ustawodawca przyjął, że wykonawca musi je spełniać w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3221/21). 17. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma znaczenia w przedmiotowej sprawie, że uzupełniony dokument teoretycznie potwierdza spełnianie przez Odwołującego warunku na dzień 7 maja 2024 r., gdyż wspomniany dokument możemy uznać za właściwy tylko jeżeli jest on aktualny. Jeżeli zaś nie jest on aktualny – co niestety ma miejsce – nie można uznać go za właściwy dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Na gruncie PZP musimy bowiem rozróżnić aktualność formalną (dokument informacji z banku musi potwierdzać wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową wykonawcy w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed złożeniem tej informacji - § 8 ust. 1 pkt 3 – Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń jakich może żądać zamawiający od wykonawcy) oraz aktualność materialną, zgodnie z którą dokument ma potwierdzać aktualność zawartych w nim informacji również w momencie jego przedłożenia. 18. Powyższe potwierdza szeroko doktryna i orzecznictwo KIO, a także bezpośrednio przepisy ustawy PZP, gdzie w art. 274. ust. 1 czytamy: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Jeszcze bardziej bezpośredni w kontekście aktualności dokumentów jest ust. 3 tegoż artykułu, gdzie czytamy: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”. Zapisy te jednoznacznie wskazują, że by dokument by mógł skutecznie potwierdzić spełnianie warunku musi być aktualny na dzień ich złożenia. 19. Jak należy jednak rozumieć „aktualność” dokumentów, o których mowa w pkt 17? Sam Odwołujący wskazuje na te kwestie w treści odwołania, gdy na stronie 7 przytacza opinię Urzędu Zamówień Publicznych (dalej UZP), gdzie czytamy: „oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności – adekwatnie do całego toku postępowania”. 20. Odwołujący składając 25 lipca 2024 r. dokument, który potwierdzał stan jego zdolności kredytowej na dzień 7 maja 2024 r. doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny, czyli że nie oddaje on rzeczywistość w momencie jego złożenia, a zatem na wspomniany dzień 25 lipca 2024 r., gdyż jak wynika to z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r., złożonego w pierwszej kolejności przez Odwołującego, rzeczywistość ta odnośnie kwestii dotyczących limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. była już inna niż wskazywałby na to dokument datowany na dzień 7 maja 2024 r. 21. Podobny pogląd do tego wyrażonego w opinii UZP możemy szeroko obserwować w orzecznictwie KIO, jak choćby w wyroku KIO z dnia 18 listopada 2021 r. (sygn. akt: KIO 3221/21, gdzie czytamy, że: „ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym”. Zapis ten dotyczy tzw. postępowań powyżej progów unijnych, jest jednak aktualny także dla postępowań podprogowych, gdzie zastosowanie ma wspomniany wyżej art. 274 ust. 1 i ust. 3 PZP. 22. Inny przykład orzeczenia kontynuującego tą linię orzeczniczą możemy zaobserwować w wyroku KIO z dnia 13 marca 2020 r., (sygn. akt: KIO 430/20), który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Innymi słowy, oświadczenia lub dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje.” 23. Podsumowując, aby dokument uznać za właściwy w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie wystarczy spełnienie przez ten dokument szeregu warunków formalnych czy faktycznych (jak choćby potwierdzenie w dokumencie wysokości posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowej wykonawcy w kwocie co najmniej 500 tyś zł, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jego złożeniem), niezbędna jest tu jeszcze aktualność wspomnianych informacji. Jeżeli Zamawiający, co ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, posiada informację, że dany dokument nie jest już aktualny to nie może w żadnej mierze uznać go za właściwy, gdyż jest to sprzeczne bezpośrednio z przepisami PZP. 24. Zamawiający pragnie tutaj również zaznaczyć, że nie wyklucza sytuacji, że Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S.A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym piśmie. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także z dokumentów dostarczonych przez Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę by w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 25. Niezależnie od powyższego uzasadnienia, Zamawiający poniżej odniesie się kolejno do poszczególnych wątków sformułowanych w Odwołaniu w podziale na zarzuty formułowane przez Odwołującego. A. ZARZUT NR 1 DOTYCZĄCY NARUSZENIA ART. 226 UST. 1 PKT 2 LIT B) PZP 26. W ostatnim akapicie na stronie 4 odwołania, a także w akapicie czwartym i piątym na stronie 6 odwołania Odwołujący twierdzi, że sam Zamawiający zaznaczył w treści informacji o odrzuceniu oferty, że Odwołujący składając dokument z banku datowany na dzień dnia 7 maja 2024 r. potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zaznacza że nie jest to prawdą, gdyż Odwołujący wybiórczo wskazał na tylko część informacji przekazanej przez Zamawiającego. We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Szczegółowo o aktualności dokumentów Zamawiający wypowiedział się wyżej w ramach uzasadniania prawnego. 27. W drugim akapicie na stronie 5 odwołania Odwołujący twierdzi że Zamawiający odrzucając ofertę uczynił to bez uzasadnienia prawnego i faktycznego, co nie jest prawdą, gdyż jak wynika to z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia poprzez wskazanie art. 226 ust. 1. pkt. 2 lit. b) PZP, a następnie nakreślił szczegółowo uzasadnienie faktyczne. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty z dnia 13 sierpnia 2024 r. (w aktach postępowania). 28. Odnosząc się do wypowiedzi Odwołującego z dwóch ostatnich akapitów strony 6, pierwszego akapitu ze strony 7 i drugiego akapitu ze strony 8 odwołania, gdzie Odwołujący sugeruje, iż złożone przez niego dokumenty należy rozpatrywać niejako w oderwaniu od wszelkich innych okoliczności, w szczególności od kwestii ich „aktualności” jest błędne i prowadziłoby do pomijania przepisów ustawy, która wręcz nakazuje badać wspomnianą aktualność dokumentów w przypadku uzasadnionych wątpliwości do ich aktualności (art. 274 ust. 3 PZP). 29. Odnosząc się do treści akapitu drugiego i następnych ze strony 7 odwołania w których to Odwołujący opisuje szereg hipotetycznych okoliczności stwierdzić należy, że kwestie te nie mają odniesienia do konkretnej sytuacji faktycznej. Jak wskazano to w pkt. 23 niniejszego pisma, Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego 30. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego ze strony 8 i 9 odwołania w ramach których Odwołujący twierdzi, że ma prawo zmienić treść przedkładanego dokumentu, a następnie przytacza szereg orzeczeń KIO odnośnie aktualności i uzupełniania dokumentów podmiotowych – przytaczane orzeczenia zawierają poglądy orzecznictwa, które podziela również Zamawiający. Zdaniem Zamawiającego nie mają one jednak istotnego odniesienia do przedmiotowej spornej sytuacji lub wręcz potwierdzają słuszność postępowania Zamawiającego, choćby w kontekście podejścia do kwestii „aktualności dokumentów”. 31. Odnosząc się do pierwszego akapitu ze strony 9 odwołania Zamawiający pragnie zaznaczyć, że wskazano tam nieprawdę. W odwołaniu czytamy: „Odwołujący zaznacza również, że w treści wyciągu z dnia 07.05.2024r. w sposób bezsporny wskazano, jaki jest stopień wykorzystania przez wykonawcę przyznanych produktów kredytowych - limitu. Pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku”. Nie sposób zgodzić się z ostatnim zdaniem cytatu, że pozostały limit pozwala w pełni na spełnienie postawionego warunku, gdyż jak wiemy z dokumentu z dnia 20 czerwca 2024 r, pozostały limit nie pozwala już w pełni na spełnienie postawionego warunku. Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe. 32. Odnosząc się do zdania ze strony 9 odwołania o treści: „Odwołujący w sposób ciągły, od złożenia oferty spełniał warunki udziału w postępowaniu, zgodnie ze złożonym oświadczeniem wstępnym” – zgodnie z warunkami SWZ oświadczenie wstępne to zbyt mało by uznać, że warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej najkorzystniejszego Wykonawcy został spełniony. Zamawiający wymagał złożenia stosownego oświadczenia z banku potwierdzającego spełnienie warunku odnośnie sytuacji finansowej. Odwołujący miał dwie szanse by taki dokument dostarczyć. Za pierwszym razem dostarczył dokument, który po prostu nie potwierdzał spełniania tego warunku (zbyt niska kwota zdolności finansowej), a za drugim razem dostarczył dokument nieaktualny. W obliczu tej sytuacji Zamawiający nie miał innego wyjścia jak odrzucić ofertę ze względu na to że Wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. B. ZARZUT NR 2 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 239 Ust. 1 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 PZP, zarzut jest bezzasadny. C. ZARZUT NR 3 DOTYCZĄCY NARUSZENIA art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP 32. Wobec bezzasadności zarzutu nr 1 i z uwagi na wynikowy charakter zarzutu naruszenia art. 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, zarzut jest bezzasadny. Zamawiający zaznacza, że zarzut jest wynikowy ze względu na potencjalne w ocenie Odwołującego naruszenie zasad zamówień wskazanych w powyższych artykułach w przypadku nieprawidłowego odrzucenia oferty, z czym Zamawiający się nie zgadza i co uzasadnia szczegółowo w ramach uzasadnienia prawnego. Nie przedstawiono żadnych innych konkretnych przesłanek co do naruszenia wspomnianych na wstępie art 16 pkt. 1 i art. 17 ust. 2 PZP, co do których Zamawiający mógłby się odnieść. Dnia 09.09.2024 r. (e-mailem) wpłynęło pismo procesowe Odwołującego. Stanowisko Odwołującego na przekazaną przez Zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w odniesieniu tylko do niektórych punktów, mając na celu zachowanie zwięzłości stanowiska i nie powtarzanie uprzednich argumentów: 1. Dotyczy pkt 6 str. 4: Wykonawca dokonał uzupełnienia w wyżej wymienionym zakresie w dniu 25.07.2024r. jednak uzupełniony podmiotowy środek dowodowy nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Jest to stwierdzenie niezgodne ze stanem faktycznym i prawnym, co Odwołujący szeroko argumentował w treści odwołania. Następnie w tym samym punkcie Zamawiający podkreśla, że: Mimo, że z uzupełnionej informacji (wyciągu) teoretycznie wynikało, że Wykonawca posiada zdolność kredytową, w wysokości odpowiadającej wymogom określonym w warunku (…). Ustawa Pzp nie wprowadza pojęcia ani interpretacji w zakresie „teoretycznego spełniania warunku” przez Wykonawcę. Wprowadza natomiast jasne zasady oceny spełniania warunków udziału: Wykonawca albo spełnia warunek albo nie. Narzędziem w tym zakresie jest akt wykonawczy do ustawy, tj. Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zawiera ono wytyczne dotyczące dokumentów, które Zamawiający są zobligowani bezsprzecznie stosować i nie wykraczać poza przepisy prawa w tym zakresie. Sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie przytacza analogiczne uzasadnienie jak w informacji o odrzuceniu oferty, co nie posiada prawnego uzasadnienia w kontekście obowiązujących przepisów prawa. Stanowisko Odwołującego w tym zakresie zostało już opisane, dlatego nie będziemy w niniejszym piśmie artykułować tego ponownie, jednocześnie w pełni podtrzymując swoje stanowisko. Co również istotne, Zamawiający informuje, że w jego ocenie zaistniała sytuacja stanowiła o tym, że uzupełniona informacja jest nieaktualna, a Odwołujący nie spełnia określonego warunku. W ocenie Odwołującego jest to błędne stanowisko, Zamawiający dokonał czynności odrzucenia naszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, przekroczył uprawnienia nadane mu ustawą jako prowadzącemu postępowanie. Brak jest podstaw prawnych do subiektywnego i wybiórczego – w stosunku tylko do Odwołującego stosowania bardzo rozszerzającej interpretacji prawa. Zamawiający bowiem nie badał przepływów finansowych na tym jednym koncie Wykonawcy, tylko weryfikował przedłożony dokument pod względem aktualności i ważności. Uzupełniony dokument był aktualny i ważny, potwierdził spełnianie warunku, co sam Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty podkreślił. Zamawiający nie ma uprawnienia do żonglowania w sobie upodobanym zakresie i kierunku subiektywnymi, nie mającymi podstaw prawnym interpretacjami przepisów, ponieważ ma to kluczowe znaczenie dla zasad prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący uczciwą konkurencję i równe traktowanie Wykonawców. W niniejszym przypadku kompetencje Zamawiającego zostały ewidentnie przekroczone , a skutki tego poniósł Odwołujący, i to skutki mające kluczowy wpływ na wynik postępowania. Z praktycznego aspektu sprawy- Wykonawca posiada wiele kont, w wielu bankach, i należy mieć na uwadze, że nawet jeżeli w przedłożonej uprzednio, na pierwsze wezwanie informacji nie wynikało, że dysponuje odpowiednią kwotą lub zdolnością kredytową, to nie należy domniemywać, że nie posiadał takiej kwoty lub zdolności na innym rachunku. Temu właśnie służy instytucja uzupełniania dokumentów, Wykonawca ma prawo za pierwszym razem się pomylić, czegoś nie załączyć albo załączyć niewłaściwy dokument. Zamawiający nie ma uprawnienia do pozbawienia Wykonawcy tego prawa, a postępując w sposób opisany w odwołaniu, właśnie to uczynił, pomimo że Odwołujący w sposób prawidłowy uzupełnił dokument na wezwanie, który był aktualny i ważny, i na tej podstawie sam Zamawiający stwierdził, że warunek Wykonawca spełnił. Tym bardziej zaistniała sytuacja budzi wątpliwości. Bardzo istotną, całkowicie pominiętą przez Zamawiającego jest kwestia składanego przez Wykonawcę oświadczenia wstępnego, w ramach którego Wykonawca potwierdza, ze spełnia warunki udziału w postępowaniu. W jego treści Wykonawcy oświadczają, że spełniam/reprezentowany przeze mnie Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w pkt 6.6 SWZ dla ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Termin składania ofert minął w dniu 03 lipca 2024r. Dokument z banku, którego aktualność Zamawiający z jednej strony podważa, jednak przyznając, że potwierdza spełnianie warunku udziału, został datowany na dzień 7 maja 2024r. Pierwotny dokument datowany został na 20 czerwca 2024r. Obie te sytuacje mają miejsce przed terminem składania ofert. W dacie składania ofert i złożenia oświadczenia wstępnego, Wykonawca – Odwołujący potwierdził spełnianie warunku. Zrobił to z pełną odpowiedzialnością i świadomością. Jest to kluczowy dokument w postępowaniu, a przedłożone dokumenty mają to jedynie potwierdzić, bo należy mieć na uwadze, że przecież w wielu przypadkach Zamawiający pomimo stawianych warunków udziału w postępowaniu, dokumentów na potwierdzenie ich spełniania nie żądają. Zamawiający, będąc w swojej ocenie podmiotem uprawnionym do badania przepływów finansowych Wykonawcy, dlaczego nie badał również przepływów od 20 czerwca do terminu składania ofert? Oczywiście jest to kwestia czysto teoretyczna, mająca potwierdzić nieprawidłowe postępowanie Zamawiającego wobec Odwołującego. Bardzo istotną jest również kwestia, że w przypadku zaistnienia jakichkolwiek wątpliwości u Zamawiającego dot. dokumentów jest on zobligowany na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do żądania od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Dlaczego więc w przypadku zaistnienia wątpliwości Zamawiający nie skorzystał z ww. przepisu i nie upewnił się co do okoliczności, poprzez uzyskanie dodatkowych wyjaśnień od Wykonawcy. Skutki takiego postępowania są jednak daleko idące, ponieważ w efekcie doszło do odrzucenia oferty Wykonawcy. Jako że jest to najdalej idąca konsekwencja, zamawiający musi wykorzystać wszelkie dostępne w ustawie narzędzia aby temu zapobiec. Co więcej, jak podkreśla się w orzecznictwie wyjaśnienie wątpliwości nie jest w żaden sposób ograniczone ilościowo, biorąc pod uwagę to, że celem tej procedury nie jest uzupełnienie oferty o jakieś dokumenty czy zmiana ich treści, a jedynie ich wyjaśnienie, czy uściślenie. Zamawiający działając sumienie nie może w postępowaniu nie zastosować powyższego przepisu Prawa zamówień publicznych, który obliguje Zamawiającego do wezwania wykonawcy celem złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów. Przepis jest sformułowany kategorycznie dlatego już tylko z tego powodu żaden Zamawiający nie może tego obowiązku zignorować. To u Zamawiającego, nie u Wykonawcy zasiniały wątpliwości, dlaczego więc nie skorzystał z możliwości i nie dał szansy Wykonawcy na wyjaśnienie sytuacji? Celem postępowania nie jest bowiem jak najszybsze zakończenie postępowania, ale udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też, zamawiający powinien każdorazowo drążyć pojawiające się wątpliwości. Ten akt wręcz podstawowej staranności, musi końcowo doprowadzić do prawdziwych ustaleń, nie zaś wniosków opartych na subiektywnej ocenie okoliczności. Trzeba bowiem zauważyć, że to na zamawiającym spoczywa obowiązek wyjaśnienia przyczyn, które zdecydowały o odrzuceniu oferty. To zamawiający, a nie wykonawcy podejmują czynności w postępowaniu, a zatem nie można przerzucać na wykonawców odpowiedzialności i skutków w tym zakresie za uchybienia leżące po stronie Zamawiającego. Dlatego też Zamawiający powinien przedsięwziąć absolutnie wszystkie możliwe działania, aby ustalić prawidłowy stan faktyczny w postępowaniu i nie szafować publicznymi środkami, jest bowiem zobligowany do rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Tego w niniejszym przypadku jednak w ocenie Odwołującego zabrakło. Zasadą jest, że zamawiający, badając zgodność oferty z wymaganiami SWZ, powinien się opierać wyłącznie na dokumentach i oświadczeniach, które uprzednio sprecyzował i których złożenia wymagał w dokumentacji postępowania. Ta zasada również została złamana w niniejszym postępowaniu, ponieważ sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca warunek spełnia, a ofertę jego odrzucił. W wyroku KIO z dnia 6 lipca 2023 r. sygn. akt KIO 1770/23 Izba wskazała, „że z brzmienia art. 128 ust. 4 Pzp wynika, że zamawiający może skorzystać z uprawnienia wynikającego z tego przepisu, gdy treść złożonego przez wykonawcę dokumentu wymienionego (bądź dokumentów wymienionych) w tym przepisie jest niejasna, gdyż wyjaśniane może być tylko to, co jest niejasne. Niejasność ta musi być konkretna, przy czym może ona wynikać zarówno z treści jednego dokumentu złożonego przez wykonawcę (na przykład gdy jego treść jest niespójna), jak i z treści różnych dokumentów złożonych przez wykonawcę. Nie może ulegać wątpliwości, że przepis ten ma służyć wyłącznie wyjaśnieniu treści wymienionych w nim dokumentów złożonych przez wykonawcę, natomiast nie może prowadzić do uzupełniania dokumentów, które wykonawca złożył w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o dokument bądź dokumenty, których wykonawca nie złożył na wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp.” Zamawiający zaniechał obowiązku wyjaśnienia zaistniałych w jego ocenie wątpliwości. Gdyby Odwołujący miał szansę wyjaśnienia, w sposób nie budzący wątpliwości przytoczyłby wszelkie argumenty i okoliczności, o których mowa w odwołaniu i niniejszym piśmie, pozwalając na uniknięcie podejmowania przez Zamawiającego błędnych – niezgodnych ze stanem faktycznym i prawnym, decyzji i czynności w zakresie odrzucenia jego oferty. 2. Dot. pkt 16 str. 7: odwołujący w pełni podziela stanowisko, że Wykonawca w postępowaniu jest zobligowany do spełniania warunku na dzień składania ofert jak i przez cały okres postępowania. Ten obowiązek Odwołujący spełnił. Przywołany przez Zamawiającego wyrok KIO 3221/21 potwierdza stanowisko Odwołującego. W treści bowiem ww. wyroku Izba orzekła, że „ ustawa P.z.p. w art. 126 i 128 ust. 2 wymaga od wykonawcy przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia. Aktualność tę należy rozumieć jako potwierdzenie stanu faktycznego istniejącego w dniu złożenia dokumentu, nie zaś w okresie wcześniejszym. Czyli aktualność to cecha w odniesieniu do dokumentu na datę jego złożenia. Do tego dokument musi być ważny. Te dwie cechy dokument złożony przez Odwołującego posiadał. Sam Zamawiający wielokrotnie potwierdził, że dokument potwierdzał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Tym bardziej potwierdza to, że stanowisko Odwołującego jest słuszne. W uzasadnieniu przedmiotowego wyroku czytamy również: Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców. To również kluczowa kwestia, już argumentowana wielokrotnie przez Odwołującego. Zamawiający wszystkich Wykonawców jest zobligowany traktować równo. W niniejszym przypadku doszło do naruszenia przepisów prawa. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu i Odwołujący warunku te spełnił, co sam Zamawiający w korespondencji potwierdza. To tym bardziej potwierdza słuszność zarzutów stawianych w niniejszej sprawie. 3. Dot. pkt 17 str. 7 :Odwołujący nie podziela ww. stanowiska. W niniejszym piśmie i w treści odwołania wskazał, że przepisy prawa w sposób klarowny definiują kwestię aktualności i ważności dokumentów podmiotowych. Wbrew stanowiska Zamawiającego, brak jest na gruncie Pzp określenia „aktualność formalna” czy „aktualność materialna”. Ustawodawca i orzecznictwo oraz doktryna w sposób klarowny określają natomiast pojęcie aktualności i ważności dokumentów, co Odwołujący już uprzednio szeroko artykułował. 4. Dot. pkt 18 str. 8: Zamawiający wskazuje , że w jego ocenie dokument z dnia 7 maja 2024r. nie był aktualny. Odwołujący nie podziela tego stanowiska, co już podkreślił uprzednio, a dodatkowo wskazuje, że jeżeli w ocenie Zamawiającego dokument budził wątpliwości co do aktualności, Zamawiający był zobligowany nie do subiektywnej oceny sytuacji w sposób krzywdzący dla Wykonawcy, lecz do zastosowania przepisów art. 274 ust. 3 Pzp , w ramach którego jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy (tylko w ocenie Zamawiającego zachodziły, z czym Odwołujący się nie zgadza) do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Przepis art. 274 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, modyfikującym art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Dlaczego więc Zamawiający z tego uprawnienia nie skorzystał, jeżeli pojawiły się po jego stronie wątpliwości w zakresie dokumentu podmiotowego, tymczasem w wyniku subiektywnej oceny okoliczności doprowadził do odrzucenia oferty Odwołującego, nie wykorzystując nawet uprzednio dostępnych narzędzi ustawowych? To jest narzędzie, które Zamawiający powinien zastosować jeżeli miał wątpliwości, nie zaś subiektywna, krzywdząca dla Wykonawcy ocena sytuacji, czego skutki ponosi Wykonawca. Takie właśnie postępowanie Zamawiającego wyczerpuje przesłanki w zakresie złamania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, co stanowi fakt oczywisty w niniejszym przypadku. 5. Dot. pkt 20 str. 8: Zamawiający informuje, że „Odwołujący składając 25 lipca 2024r. dokument (...), doskonale zdawał sobie sprawę, że przedstawiony przez niego dokument nie jest już aktualny , czyli, ze nie oddaje on rzeczywistości w momencie jego złożenia”. Nie ma podstaw do takiego twierdzenia, a Zamawiający jest zobligowany do przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia w określony przepisami prawa sposób, a nie do artykułowania i wdrażania swoich subiektywnych, nie posiadających uzasadnienia faktycznego i prawnego tez, tym samym narażając Odwołującego na skutki najbardziej dotkliwe – odrzucenie jego oferty. 6. Dot. pkt 23 str. 9: Zamawiający ponownie informuje, że przedłożony dokument przez Odwołującego spełnia wymogi formalne i faktyczne, potwierdzające spełnianie warunku udziału – czyli zdolność kredytową w wymaganej kwocie. To kluczowa kwestia w niniejszej sprawie. Ponadto informuje on, że w jego ocenie nie wystarczające jest spełnienie przez Wykonawcę - Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w SWZ za pomocą dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w przepisach wykonawczych do ustawy, co już wcześniej Odwołujący podkreślał. Zamawiający informuje, że „posiada informację, ze dany dokument nie jest aktualny” i „nie może uznać go za właściwy”. Brak jest podstaw do stwierdzenia braku aktualności dokumentu. 7. Dot. pkt 24 str 9: Zamawiający informuje, że nie wyklucza, że Odwołujący może spełniać warunek mając gotówkę na innym rachunku bankowym, posiadać inna linię kredytową itd. „Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania, w tym także dokumentów dostarczonych prze Wykonawców. Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności”. W żaden sposób nie wynika z dokumentu, że jest in nieaktualny- jest aktualny, co już Odwołujący wielokrotnie podkreślał. W pełni podzielam stanowisko, że Zamawiający nie ma uprawnienia do domniemywania pewnych faktów i musi się opierać na dokumentach zamówienia. Jak więc jest podstawa do subiektywnej decyzji o niespełnianiu warunku przez Odwołującego, jeżeli brak jest do tego uzasadnienia faktycznego i prawnego? Dlaczego nie skorzystał z dodatkowych możliwości przewidzianych w ustawie Pzp? Całkiem bezpodstawne jest narzucanie przez Zamawiającego, że przedłożony przez Odwołującego w ramach uzupełnienia dokument powinien być datowany przed 20 czerwca. To daleko idące przekroczenie uprawnień Zamawiającego, ponieważ to Rozporządzenie wykonawcze do ustawy Pzp wskazuje ramy dotyczące dokumentów, a ponadto dokument składany na wezwanie z art. 128 ust. 1 nie musiałby być przecież wcale poprzedzony złożeniem jakiegokolwiek innego uprzednio, lecz mógłby zostać nie złożony w ogóle. Czy na tej podstawie Zamawiający również by domniemywał i wyciągał wnioski , jakoby warunek nie został spełniony bo być może Wykonawca nie złożył dokumentu bo nie spełniał warunku? Dlaczego miałby Zamawiający odmawiać Wykonawcy prawa do uzupełnienia dokumenty w wyniku np. przeoczenia? Wszystkie czynności wykonywane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia muszą posiadać uzasadnienie faktyczne i prawne, zwłaszcza w przypadku tak kluczowych decyzji jak odrzucenie oferty. Takiego uzasadnienia w tym przypadku brak, zostało one sporządzone i przekazane tyko pozornie, ponieważ prezentowane stanowisko Zamawiającego nie jest zgodne z przepisami prawa, stanowi przekroczenie uprawnień Zamawiającego i jest krzywdzące dla Wykonawcy. Wątpliwości budzi dodatkowo również brak skorzystania przez Zamawiającego z możliwościowi w zakresie wyjaśnienia dokumentu czy wezwania do złożenia go ponownie- zwłaszcza w kontekście twierdzenia Zamawiającego, że „nie może uznać dokumentu złożonego za właściwy, ponieważ byłoby to niezgodne z Pzp”. W ocenie Odwołującego dokument przedłożony potwierdza spełnianie warunku, i to dowodzi nierównego traktowania Wykonawców przez Zamawiającego. 8. Dot. pkt 25 str 9: „We wspomnianym piśmie wskazano, że sam dokument owszem niejako potwierdza spełnianie warunku, ale co wynika z innego dokumentu, a co szeroko opisano powyżej, dokument ten okazuje się nieaktualny, a przez to nie może zostać uznany za właściwy w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu”. Brak jest uzasadnienia dla poparcia powyższego stanowiska. Zamawiający jest zobligowany do weryfikacji spełniania warunku udziału w postępowaniu na podstawie dokumentu przedłożonego przez Wykonawcę , nie zaś na podstawie domysłów .Postępowanie Zamawiającego jest niezrozumiałe i nie posiada uzasadnienia prawnego. 9. Dot. pkt 27 str 9: uzasadnienie faktyczne i prawne, które zawiera decyzja o odrzuceniu oferty nie powinno być pozorne, lecz musi potwierdzać prawidłowość postępowania Zamawiającego. W niniejszym przypadku w uzasadnieniu przekazanym brak jest merytorycznej argumentacji zgodnej z ustawą pzp, dlatego Odwołujący nie podziela tego stanowiska 10. Dot. pkt 28 str 10: „Zamawiający zaznacza, że nie wyklucza sytuacji, w której Odwołujący może teoretycznie spełniać przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu mając po prostu środki finansowe na innym rachunku bankowym, posiadać linię kredytową w innym banku lub nawet posiadać rozszerzenie dla limitu kredytowego w banku BOŚ S. A. dotyczącego rachunku wspomnianego powyżej w niniejszym uzasadnieniu. Zamawiający jednak nie może domniemywać, czy domyślać się stanu faktycznego, lecz musi wyciągać wnioski na ten temat z dokumentów postępowania przedłożonych mu przez Wykonawcę (Odwołującego). Jeżeli z dokumentów dostarczonych przez Odwołującego jasno wynika, że dostarczony przez Odwołującego dokument jest nieaktualny to żadną miarą Zamawiający nie może domniemywać jego aktualności. Odwołujący miał szansę, aby w ramach wezwania z art. 128 ust. 1 PZP uzupełnić stosowny dokument wykazując, że stan linii kredytowej w banku BOŚ S.A. po dniu 20 czerwca 2024 r. potwierdza spełnianie warunku Zamawiającego lub mógł wskazać inne źródło w ramach którego potwierdziłby spełnienie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Niestety Odwołujący zdecydował się na potwierdzenie spełniania tegoż warunku dostarczyć nieaktualny dokument, który nie mógł zostać przez Zamawiającego uznany za aktualny i musiał skutkować odrzuceniem oferty Odwołującego”. Jak już wielokrotnie Odwołujący podkreślał, Zamawiający jest zobligowany do oceny spełniania przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu na podstawie określonych w SWZ założeń, wobec wszystkich w sposób analogiczny. Tymczasem Zamawiający dokonuje subiektywnej oceny stanu faktycznego na podstawie domysłów, nie zaś na podstawie dokumentu przedłożonego przez Odwołującego w postępowaniu. Zamawiający nie wykazał się należytą starannością, ponieważ twierdząc, że dokument utracił aktualność (czego nie podziela Odwołujący), jednocześnie nie zastosował wobec Odwołującego wezwania do złożenia aktualnego dokumentu, do czego obliguje ustawa Pzp w przypadku zaistnienia wątpliwości co do aktualności dokumentu. 11. Dot. pkt 31 str. 11: Zamawiający informuje, że pozostały limit – na podstawie informacji z banku z dnia 07.05.2024r. nie pozwala na potwierdzenie spełniania warunku z uwagi na treść dokumentu z dnia 20 czerwca 2024r. Odwołujący już wielokrotnie podkreślał, że stanowisko to nie znajduje potwierdzenia w stanie prawnym i faktycznym. Jednocześnie Zamawiający informuje, że „Ponadto należy zaznaczyć, co wskazano już w pkt 23, że Odwołujący nie przedstawił żadnych innych informacji poza wspomnianymi dwoma dokumentami z banku BOŚ S.A., które świadczyłyby o tym, że posiada jakiekolwiek wymagane zdolności finansowe”. Odwołujący nie przedłożył żadnych innych informacji, ponieważ Zamawiający jako prowadzący postępowanie i do tego zobligowany nie umożliwił tego Odwołującemu. Nie wezwał go bowiem do złożenia dokumentu, chociaż miał taką możliwość prawną. Teraz jednocześnie Zamawiający generuje zarzuty wobec Odwołującego , że ten tego nie uczynił. Reasumując, sposób wykazania spełniania warunku przez Odwołującego jest zgodny ze stanem prawnym. Zamawiający nie jest upoważniony do dyskryminowania Wykonawcy, to oznacza przekroczenie przepisów prawa i uprawnień Zamawiającego. Ponadto określona w art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców zobowiązuje Zamawiającego do jednakowego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu. Nie jest dopuszczalne traktowanie jednego Wykonawcy w sposób dyskryminujący w stosunku do innych, ubiegających się o udzielenie danego zamówienia. Zamawiający ma obowiązek zagwarantować wszystkim Wykonawcom równe szanse otrzymania zamówienia publicznego. Zamawiający bowiem muszą udzielać zamówień na podstawie obiektywnych kryteriów, które zapewnią działanie zgodne z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji. Ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej powinny zostać dokonane w warunkach uczciwej konkurencji. WW. zasady i przepisy prawa zostały w niniejszym postępowaniu złamane. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wskazał żadnych dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne opisane w tym zakresie w odwołaniu (art. 534 ust. 1 Pzp). Odwołujący w pełni podtrzymuje zarzuty oraz żądania określone w treści odwołania. Oferta Odwołującego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co wykazano w ramach przedmiotowej procedury odwoławczej. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenie się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”, oferty Odwołującego, wezwania Zamawiającego z 10.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 16.07.2024 r., opinii bankowej z 20.06.2024 r., wezwania Zamawiającego z 22.07.2024 r., odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r., wyciągu bankowego z 07.05.2024 r. oraz informacji z 13.08.2024 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie było podstaw prawnych i faktycznych do dokonania tej czynności, ponieważ Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. b) art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUGOWOHANDLOWE "ANMAK" P. W. jako oferty najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy najkorzystniejszą nie była. c) art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający przepisy ustawy i jej podstawowe zasady, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji oraz uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, i ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty niebędącej ofertą najkorzystniejszą oraz najtańszą. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego. Treść informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego przez Zamawiającego przywołana na początku uzasadnienia. Jednocześnie, Izba wskazuje na wymóg z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ: „W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej Zamawiający nie stawia szczególnych wymagań w zakresie opisu spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do warunku dot. sytuacji ekonomicznej. Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż: 500 000,00 złotych.” Z kolei na jego potwierdzenie Zamawiający oczekiwał zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.6. Wykonawca będzie obowiązany przedstawić Zamawiającemu następujące podmiotowe środki dowodowe (w terminach wskazanych w niniejszej SWZ): a) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w lit. a) wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej.”. Zamawiający wezwał 10.07.2024 r. Odwołującego do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych także w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej. W odpowiedzi na wezwanie dnia 16.07.2024 r. Odwołujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe, w tym również opinie bankową z 20.06.2024 r. Następnie Zamawiający wezwaniem z 22.07.2024 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 128 ust.1 Pzp, gdyż: „(…) Z przedłożonej przez Wykonawcę opinii bankowej z dnia 20.06.2024 nie wynika, aby wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej. Ze złożonego dokumentu wynika, że wykonawca nie posiada środków finansowych, a jedynie kredyt odnawialny udzielony w wysokości 6 mln zł, z czego zaangażowanie wynosi już 5.894.841,03 zł. Jednocześnie różnica, która pozostała to kwota niewystarczająca do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w którym wymagano kwoty 500 tys. zł. Z przedłożonej informacji nie wynika także jaka jest zdolność kredytowa Wykonawcy. (…)”. W odpowiedzi na wezwanie z 25.07.2024 r. Odwołujący przedstawił wyciąg bankowy z 07.05.2024 r. z którego wynikało, że limit debetu / kredytu do wykorzystania wynosi 4 125 186,45 zł i że wykorzystano już kwotę 1 874 813,55 zł (suma 6 000 000,00 zł). W wyciągu zaznaczono że wspomniany limit debetu / kredytu do wykorzystania powiązany jest z rachunkiem tożsamym ze wskazanym w ramach informacji z banku z 20.06.2024 r. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby należy przychylić się do stanowiska Zamawiającego. Należy zauważyć, że mimo formalnej aktualności dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. (złożonego w ramach uzupełnienia przez Odwołującego), to dokument ten nie jest aktualny materialno-prawnie. Nie potwierdza bowiem aktualności zawartych w nim informacji w momencie jego przedłożenia, tj. dnia 25.07.2024 r. Nie oddawał bowiem, ten dokument bankowy, rzeczywistości w momencie jego złożenia, tzn. na dzień 25.07.2024 r., gdyż jak wynika z dokumentu bankowego pierwotnego z 20.06.2024 (złożonego przez Odwołującego w pierwszej kolejności, na wezwanie Zamawiającego z 10.07.2024, w dniu 16.07.2024r.), dotyczącego tego samego banku, konta oraz kredytu, ta rzeczywistość w zakresie limity kredytowego była już inna niż wskazywałby na to dokument bankowy z 07.05.2024 r. (złożony w ramach uzupełnienia przez Odwołującego, na wezwanie Zamawiającego z 22.07.2024 r., w dniu 25.07.2024 r.). Z dokumentu bankowego z 07.05.2024 r. wynikało, że limit kredytowy wynosił 4. 125.186, 45 zł, zaś na dzień 20.06.2024 r. wynosił już tylko 105 158, 97 zł, zatem poniżej wymaganego w ramach sformułowanego przez Zamawiającego wymogu, gdzie oczekiwano na potwierdzenie zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 500.000,00 zł. Warunek udziału w postępowaniu niewątpliwe musi być spełniony przez Wykonawcę w dniu wyznaczonym na składanie ofert. Dodatkowo stan ten musi trwać przez cały okres postępowania. Przykładowo: „Nie sposób również nie podzielić twierdzeń, że ciągłość spełniania warunków udziału w postępowaniu musi zostać zachowana przez cały okres trwania postępowania, a zatem od dnia składania ofert i przez cały czas trwania postępowania.” (za wyrokiem KIO z 14.02.2022 r., sygn. akt: KIO 270/22). Nadto, należy stwierdzić, że dokumenty aktualne, to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają aktualność, co do której Wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. W przedmiotowym stanie faktycznym tak nie było Odwołujący złożył wstępne oświadczenie, ale następnie złożył dokumenty (zgodnie z Rozdz. 8 pkt 8.2 lit. a SWZ), gdzie z pierwszego wynikało nie spełnienie wymogu z Rozdz. 6 pkt 6.6 ppkt 3 SWZ, a z drugiego że był nieaktualny, gdyż wskazywał nieaktualny na dzień złożenia stan konta w zakresie limitu kredytowego. W konsekwencji, zaś także nie spełniał wymogu. Izba nie wypowiada się, co do zarzutów naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 274 ust. 3 Pzp, gdyż zarzuty te pojawiły się de facto w stanowisku pisemnym Odwołującego z 09.09.2024 r. Inaczej mówiąc Odwołujący wykroczył poza zakres odwołania formułując nowe zarzuty, które nie znajdowały się pierwotnie w odwołaniu. Stanowisko to Izba wyrażała wielokrotnie, przy braku wypowiedzi przeciwnych (też wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1464/12: „Granice zarzutów odwołania określają skarżone czynność lub zaniechanie zamawiającego oraz uzasadniające je okoliczności faktyczne i prawne”; wyrok KIO z 17.07.2012 r., sygn. akt; KIO 1402/12: „W postępowaniu odwoławczym Izba orzeka wyłącznie w zakresie objętych odwołaniem zarzutów (art. 192 ust. 7 p.z.p.) zgłoszonych w terminie, co do podnoszenia których ustalono posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego zamówienia i możliwość poniesienia szkody na skutek działań zamawiającego naruszających przepisy p.z.p.”. Podobnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31.01.2024 r., sygn. akt: XXIII Zs 116/23: „(…) Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów objętych odwołaniem (a contrario art. 555 ustawy PZP), a uznając w swoim orzeczeniu zasadność odwołania winna respektować ustawowy zakres czynności lub zaniechań zamawiającego, który podlega zaskarżeniu odwołaniem.(…)To jednak nie może powodować rozszerzenia zakresu odwołania, gdy zakresem odwołania mogła być i była czynność dokonana i zaniechana przez zamawiającego na etapie oceny i badania ofert a nie na etapie postępowania odwoławczego i dalej rozszerzenia zakresu orzekania, gdy faktycznie orzeczenie KIO wychodzi poza ramy wniesionego odwołania i w efekcie nie odnosi się w ogóle do podważanej czynności czy zaniechania zamawiającego.”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Względem zarzutu drugiego i trzeciego, Izba uznała, że niniejsze zarzuty mają charakter wynikowy względem zarzutu pierwszego, w efekcie wobec oddaleniu pierwszego zarzutu, oddaleniu podlegają również zarzut drugi i trzeci. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 32 …

…Sygn. akt: KIO 3822/23 WYROK z dnia 8 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2023 r. przez wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Iława orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 postępowania, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI w Iławie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Gminę Miejską Iława i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Iława na rzecz Odwołującego – wykonawcy J.B., prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe "LAZUR" J.B. w Iławiekwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późń. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt KIO 3822/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Iława (dalej: „Zamawiający”), prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie” z p[odziałem na 2 części, znak ZP.271.36.2023 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093 Dnia 19 grudnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 2, odwołanie złożył Wykonawca J.B., prowadząca działalność w gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „LAZUR” J.B. (dalej: „Odwołujący”) wobec czynności Zamawiającego w ww. postępowaniu, polegającej na: -zaniechaniu wezwania wykonawcy P.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI (dalej: „PHU ELTEL”) do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: (1) wykazu usług, stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, oraz (2) potencjału kadrowego, stanowiącego Załącznik nr 3B do SWZ, złożonych przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, -zaniechaniu zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę PHU ELTEL oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanych usług, -zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten: ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a nawet wobec stwierdzenia pozostawiania w niedozwolonym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji, ·nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SWZ, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec podjęcia przez niego zamierzonego działania w celu wprowadzenia w błąd, tj. złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie w wyniku wezwania Zamawiającego z art. 274 ust. 1 PZP – przedłożył on podmiotowe środki dowodowe, z których wynika że wykonawca podlegał wykluczeniu i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, które to działanie miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, ·podlegał wykluczeniu z postępowania wobec przedstawiania przez niego w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie nieprowadzenia i niepośredniczenia w działalności pogrzebowej, -wyborze w części 2 Zamówienia oferty złożonej przez wykonawcę PHU ELTEL, jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy jego oferta w części 2 Zamówienia winna podlegać odrzuceniu, ponieważ wykonawca ten nie spełnia warunków udziału i podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w zakresie wskazanych powyżej czynności zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: [Zarzuty Podstawowe] 1. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem kwestii związanych ze złożeniem przez wykonawcę PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawaniem przez wykonawców PHU ELTEL oraz A.K., prowadzającej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), w niedozwolonym porozumieniu oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten zawarł z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K. (dalej: „OPOKA”), której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, 4. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawał z wykonawcą OPOKA w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Podstawowych wskazanych powyżej, zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 1] 5. art. 16 i 17 PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części 2 Zamówienia z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także powodujący brak przejrzystości, co przejawiło się błędnym i nierzetelnym wyjaśnieniem podmiotowych środków dowodowych oraz wyborem jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, poprzedzające nieprawidłowym ustaleniem Zamawiającego, że wykonawca podstawie podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej przewidziany w SWZ, 6. art. 128 ust. 4 PZP poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci: 1) wykazu usług (Załącznik nr 4 do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli Załącznika nr 4 do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiający wymagał, by wykonawca wykazał, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, zaś ani rzeczonego wykazu, ani z pisma tego wykonawcy z dnia 11 grudnia 2023 roku – nie wynika za jaki okres wykonywania tego zadania wykonawca PHU ELTEL podał wartość 250.000,00 zł (szczególnie że zadanie to ma być realizowane przez wykonawcę od przeszło 25 lat), 2) potencjału kadrowego (Załącznik nr 3B do SW Z) złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, w zakresie podanego przez wykonawcę doświadczenia pracowników I.K. i H.K. (wiersz 2 kolumna 4 tabeli Załącznika nr 3B do SW Z), w sytuacji gdy Zamawiającywymagał, by wykonawca wykazał, że dysponuje minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającego co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, zaś z dokumentu tego nie wynika kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, które to zaniechania mogą doprowadzić do dokonania wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia, 7. art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach o wyjaśnienie podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL w zakresie rodzaju usług, kwoty na jaką były wykonywane, zakresu i rodzaju prac oraz dowodów potwierdzających wykonywanie tych prac, gdyż na podstawie złożonych podmiotowych środków dowodowych przez wykonawcę oraz wyjaśnień, dokumenty te budzą ogromne wątpliwości co do realizacji i zakresu oraz wartości wykonywanej usługi, 8. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że na obecnym etapie nie sposób jest ustalić, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianego w SW Z, gdyż dokumenty zgromadzone w toku postępowania budzą ogromne wątpliwości, alternatywnie, na wypadek nieuwzględnienia Zarzutów Ewentualnych nr 1 wskazanych powyżej (w szczególności w przypadku uznania, że podmiotowe środki dowodowe wykonawcy PHU ELTEL nie wymagają dalszych wyjaśnień), zarzucam naruszenie: [Zarzuty Ewentualne nr 2] 9. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej przewidzianych w SW Z, polegającego na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania odpowiadającego swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, oraz dysponowaniu minimalnie 1 osobą pracownikiem administracji cmentarza komunalnego posiadającej co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej, 10. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) wynika, że wykonawca nie dysponuje wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), zaś wykonawca na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), czym w sposób zamierzony (lub co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie postępowania, bowiem jego oferta została (niesłusznie) wybrana jako najkorzystniejsza, 11. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 i 17 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, w sytuacji gdy zarówno z wyjaśnień wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku oraz z treści pism Odwołującej z dni 06 listopada 2023 roku i 06 grudnia 2023 roku (i załączników do tych pism) wynika, że wykonawca PHU ELTEL nadal, tj. po dniu otwarcia ofert (02 listopada 2023 roku) do dnia wniesienia odwołania, wbrew postanowieniu przewidzianemu w §V ust. 5 i 6 SW Z prowadzi działalność pogrzebową i pośredniczy w świadczeniu takich usług, co skutkuje koniecznością jednoznacznego ustalenia, że wykonawca PHU ELTEL składając swoją ofertę oraz przedstawiając w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku informacje w zakresie prowadzenia (pośredniczenia w) działalności pogrzebowej wprowadził Zamawiającego w błąd, co ze względu na specyfikę zamówienia (konflikt interesów, potencjalne nadużycie pozycji) miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 12. art. 239 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu z postępowania W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. w razie uwzględnienia Zarzutów Podstawowych: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 2.w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)wezwania wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnień w zakresie podmiotowego środka dowodowego w postaci: a)wykazu usług stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do podanej przez niego wartości brutto zadania, którego przedmiotem była podana przez niego usługa (wiersz 1 kolumna 3 tabeli), tj. czy podana kwota 250.000,00 zł dotyczy wartości zadania za okres ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, czy od rozpoczęcia wykonywania zadania (od 25 kwietnia 1998 roku), b)potencjału kadrowego stanowiącego Załącznik nr 3B do SW Z, złożonego przez tego wykonawcę dnia 07 grudnia 2023 roku, co do wskazania którego pracownika biura administracji dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna, 3)zwrócenia się do Parafii Rzymsko-Katolickiej pw. Matki Bożej Królowej Polski w Rudzienicach, ul. Parkowa 12, 14-200 Rudzienice, o udzielenie informacji: -czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, -jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, oraz do -przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje, w szczególności umowy, faktur lub innych dokumentów, 4)powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3. w zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 Zamówienia, 2)odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę PHU ELTEL w części 2 Zamówienia, 3)wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia ponieważ oferta Odwołującej, wobec dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy OPOKA, została sklasyfikowana na drugim miejscu w przedmiotowym postępowaniu w części 2 – pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego w Iławie”. Dotychczasowe zaniechania i czynności Zamawiającego, które są przedmiotem odwołania, doprowadziły do rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia. W razie usunięcia uchybień Zamawiającego, Odwołująca jest przekonana, iż będzie ona jedynym wykonawcą, którego oferta nie podlega odrzuceniu, a tym samym to jej zostanie udzielone zamówienie części 2 Zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne sprawy zgodnie z którymi Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, pod nazwą „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi w Iławie”, znak ZP.271.36.2023. Zamówienie to podzielone jest dwie części. Zamawiający dopuszczał składanie ofert częściowych (§ XX pkt 1-2 SW Z). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 października 2023 roku, nr ogłoszenia: 2023/BZP 00454093. Zamawiający określił, iż na realizację przedmiotu zamówienia zamierza przeznaczyć następujące kwoty brutto: w części 1 na kwotę 480.000,00 zł, w części 2 na kwotę 370.000,00 zł. Do upływu terminu składania ofert terminu składania ofert zarówno w części 1 pn. „Zarządzanie cmentarzem komunalnym przy ul. Ostródzkiej w Iławie” oraz w części 2 pn. „Zarządzanie cmentarzami komunalnymi przy ul. Piaskowej oraz Kard. Stefana Wyszyńskiego” zostały złożone łącznie po 3 oferty na każdą część (zob. informacja z otwarcia ofert z dnia 02 listopada 2023 roku) w każdej części zostały złożone oferty: (1) Odwołującej, (2) wykonawcy PHU ELTEL, (3) wykonawcy OPOKA. Kilka dni po dniu otwarcia ofert Odwołująca wyraziła swoje wątpliwości w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wobec ofert wykonawców PHU ELTEL oraz OPOKA, zarówno w zakresie (1) spełniania warunków udziału przez wyżej wymienionych wykonawców, (2) prawdopodobnego zachodzenia podstaw wykluczenia (z racji bliskich powiązań rzeczonych wykonawców), (3) rażąco niskich cen w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz wskazując na to, że wykonawcy wykonują działalność pogrzebową wbrew postanowieniom SW Z (zob. załącznik nr 18 do protokołu postępowania – pismo Odwołującej z dnia 06 listopada 2023 roku). Uwypuklenia wymaga, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA), stąd u Odwołującej pojawiły się uzasadnione obawy o złożenia ofert w ramach tzw. zmowy przetargowej. Wobec podzielenia powyższych wątpliwości przez Zamawiającego, wezwał on tego samego dnia rzeczonych wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, przy czym wykonawcę PHU ELTEL w zakresie oferty złożonej w części 1, zaś wykonawcę OPOKA w zakresie ofert złożonych w części 1 i 2. Mimo upływu terminu wykonawcy ci nie skorzystali z możliwości wyjaśnienia rażąco niskich cen w swoich ofertach. Odpowiednio w dniach 14 i 16 listopada 2023 roku Zamawiający wezwał wykonawców OPOKA (mimo braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny) oraz PHU ELTEL do wyjaśnień treści oferty (zob. załącznik nr 22 i 24 do protokołu postępowania – wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert). Wykonawcy ci tym razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Z racji przedłużającego się postępowania Zamawiający dnia 17 listopada 2023 roku zwrócił się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co wykonawcy uczynili (zob. załączniki nr 28, 30, 36-37 do protokołu postępowania). Dnia 30 listopada 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę Odwołującej w części 1 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał ją do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 34 do protokołu postępowania), a ta dnia 04 grudnia 2023 roku je złożyła (zob. załącznik nr 44 do protokołu postępowania). Wobec czego, Zamawiający w dniu 06 grudnia 2023 roku zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej w części 1 (zob. załączniki nr 46-47 do protokołu postępowania). Pierwsza z tych części Zamówienia została zatem zakończona wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Z kolei dnia 1 grudnia 2023 roku Zamawiający, oceniając ofertę wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszą, wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych (zob. załącznik nr 41 do protokołu postępowania). W międzyczasie Odwołująca, wobec powzięcia dalszej wiedzy o wyrażanych wcześniej wątpliwościach co do możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez wykonawcę PHU ELTEL, złożyła kolejne pismo w dniu 06 grudnia 2023 roku, przedkładając dalsze dokumenty na fakt zatajenia przez tego wykonawcę faktu czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej wbrew postanowieniom SW Z (o czym szerzej dalej). Wykonawca PHU ELTEL dnia 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe (zob. załącznik nr 50 do protokołu postępowania), które budzą wątpliwości w zakresie ich rzetelności. Częściowo (w jednym aspekcie) dostrzegł to Zamawiający, który pismem z dnia 11 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 51 do protokołu zamówienia) wezwał wykonawcę PHU ELTEL do wskazania jednego z brakujących elementów jednego z podmiotowych środków dowodowych – załącznika nr 4 do SW Z (wykaz usług). Wykonawca PHU ELTEL złożył wyjaśnienia w dniu 14 grudnia 2023 roku (zob. załącznik nr 56 do protokołu zamówienia). Mimo tych wątpliwości Zamawiający w dniu 15 grudnia 2023 roku zawiadomił o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy PHU ELTEL jako najkorzystniejszej. Czynności i zaniechania Zamawiającego w zakresie części 2 Zamówienia objęte zostały niniejszym odwołaniem, i jako takie nie mogą się w żadnym razie ostać. W uzasadnieniu zarzutów podstawowych odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie w pierwszej kolejności należy podnieść to, że Zamawiający w ogóle nie rozważył okoliczności złożenia przez PHU ELTEL oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostawania w porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Na wstępie Odwołujący wyszczególnił kilka kwestii (które zostały rozwinięte w dalszych rozważaniach), tj.: 1)wykonawca P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem drugiego wykonawcy, który ubiega się o udzielenie Zamówienia – A.K. (OPOKA), 2)zarówno jeden, jak i drugi wykonawca składali podobne zarówno pod kątem treści i formy dokumenty w postępowaniu, w tym: a.oferty o takiej samej formie (czcionka, styl), poczyniono w nich podobne nieistotne błędy w formularzach (np. brak wypełnienia lub skreśleń w tych samych miejscach), b.wyjaśnienia złożone przez tych wykonawców w odpowiednio w dniach 21 listopada 2023 roku (PHU ELTEL) i 17 listopada 2023 roku (OPOKA) są nie tylko podobne pod kątem formy, ale przede wszystkim treści (szczególnie zwracam na zwroty w wyjaśnieniach P.W. takie jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…”), 3)w toku postępowania rzeczeni wykonawcy zachowali się w podobny sposób, tj. odpowiadali na te same wezwania (np. w zakresie wyjaśnień co do działalności pogrzebowej), i nie odpowiadali na inne (wezwanie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny), 4)dokonywali w tym samym czasie niezbędnych (z punktu widzenia możliwości ubiegania się o udzielenia zamówienia) wpisów w CEIDG, 5)współpracują przy wykonywaniu działalności gospodarczej, w tym korzystają z tych samych zasobów rzeczowych i ludzkich. Czynem nieuczciwej konkurencji jest tzw. zmowa przetargowa. Ustawowa definicja zmowy przetargowej została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. Zmowa przetargowa to porozumienia, których celem lub skutkiem są wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Celem zmowy przetargowej jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Dla zaistnienia zmowy konieczne jest stwierdzenie, że między wykonawcami doszło do niedozwolonego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest zakłócenie konkurencji. Stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 28.02.2022 r., KIO 296/22, KIO 344/22, LEX nr 3366543: „Podkreślenia wymaga przy tym, że ustawa nie obliguje zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej, co uznać należy za rozwiązanie w pełni zasadne – zmowy tego rodzaju ze swej natury są utrzymywane przez zainteresowanych wykonawców w tajemnicy. Z tego też względu zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki. Ustawa nie wymaga również, by to zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające w kierunku potwierdzenia zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami – zgodnie z przytoczonym przepisem wystarczające jest oparcie się przez zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Dlatego też zamawiający ma prawo skorzystać z informacji (wiarygodnych przesłanek) ustalonych przez inne podmioty”. Powyższe potwierdza fakt, iż wykonawcy OPOKA oraz ELTEL razem udzieli Zamawiającemu, niemalże identycznych (pod kątem treści i formy) wyjaśnień. Takie działania wykonawców Odwołujący poczytuje nie tylko za czyn nieuczciwej konkurencji, ale przede wszystkim za działanie sprzeczne z podstawowymi zasadami uczciwego postępowania w prowadzeniu działalności gospodarczej przedsiębiorców. Celem porównania przedstawiono zrzuty wyjaśnień poszczególnych wykonawców: Wyjaśnienia wykonawcy OPOKA : wyjaśnienia wykonawcy ELTEL: Wskazane wyżej okoliczności Odwołujący uznaje jako celowe działanie wykonawców, którzy porozumieli się pomiędzy sobą co do warunków składanych ofert, jak też późniejszego działania w zakresie udzielania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Działanie tego rodzaju narusza zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO zamawiający na każdym etapie postępowania jest zobowiązany do przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, tak aby w konsekwencji mógł udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W wyroku z dnia 14 września 2010 r. w sprawie sygn. akt. KIO/UZP 1874/10 sformułowano następujące tezy: „Zmowa przetargowa to praktyka polegająca na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez przedsiębiorców i organizatora przetargu warunków składanych ofert, czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, tak by doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie”. W ocenie Odwołującego wynika, iż zachowanie wykonawcy OPOKA było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy PHU ELTEL – czemu dowodzi brak złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny w części 1 i 2. Powyższe wyczerpuje przesłanki definicji czynu nieuczciwej konkurencji określone w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 3 ust. 1 tej ustawy, mówiącego, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Ust. 2 stanowi zaś, że czynami nieuczciwej konkurencji jest w szczególności: (...) utrudnianie dostępu do rynku. Cytowany przepis, tj. art. 3 ust. 1 określa się powszechnie - jako klauzulę generalną. Odsyła on bowiem nie tylko do przepisów odrębnych, ale także do systemu ocen i norm pozaprawnych, a mianowicie do "dobrych obyczajów" - przerzucając ocenę konkretnego stanu faktycznego na organ rozstrzygający spór. Naruszenie przez przedsiębiorcę obowiązku działania w sposób uczciwy oraz zgodny z prawem - stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 omawianej ustawy, odgranicza zachowania dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Dzięki temu, wytycza ona granice swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konkurowania, służąc także realizacji celów wyrażonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Ocena czynów występujących w działalności gospodarczej niepodpadających pod żaden szczegółowy przepis cytowanej ustawy lub odrębnej ustawy, może i powinna być prowadzona na podstawie art. 3 ust. 1 Uznk. Jeżeli zachodzą podstawy do stwierdzenia, że konkretne zachowanie spełnia przewidziane w nim przesłanki, tym samym oznacza, że jest ono czynem nieuczciwej konkurencji. W przytaczanej ustawie, nie zostały stypizowane bowiem wszystkie zachowania, którym należałoby przeciwdziałać. Pełnienie przez klauzulę generalną funkcji uzupełniającej jest wyraźnie akceptowane przez judykaturę. Jeśli określone działanie nie mieści się w katalogu czynów wyraźnie zakazanych przez Uznk, należy na podstawie przewidzianej w art. 3 ustawy klauzuli generalnej, jako uniwersalnego zakazu nieuczciwej konkurencji, ocenić charakter tego działania, z uwzględnieniem przesłanek przewidzianych w tym przepisie (wyr. SA w Łodzi z 31.7.1995 r., I ACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996, Nr 4, poz. 33, s. 24). Wymienione czyny nieuczciwej konkurencji nie tworzą zamkniętego katalogu; za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu Uznk może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5-17 tej ustawy, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji (uzasadnienie wyr. SN z 26.11.1998 r., I CKN 904/97, OSP 1999, Nr 5, poz. 91). Określone zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw przez pryzmat przesłanek określonych w przepisach art. 5-17 Uznk, a dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w dyspozycji żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonywania ich oceny w świetle przesłanek klauzuli generalnej zawartych w art. 3 Uznk, a zawierającym uniwersalną niejako postać czynu nieuczciwej konkurencji (wyr. SN z 2.2.2001 r., IV CKN 255/00, OSN 2001, Nr 9, poz.137; OSP 2001, Nr 11). Wystarczy bezprawność działania, aby uznać że przedsiębiorca dopuszcza się czynu nieuczciwej konkurencji. Nie jest konieczne wykazanie jego winy (zob. wyr. SN z 1.12.2004r., III CK 15/04,). Pojęciem przedsiębiorcy objęte zostały natomiast wszystkie podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym. Bezprawność zachowania sprawcy, względnie sprzeczność z dobrymi obyczajami jest konieczną przesłanką uznania danego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji. Terminu „dobre obyczaje" Uznk nie definiuje. "Dobre obyczaje" nie będąc normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego," których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Chodzi o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej, tj. oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji, poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo jakością, ceną i innymi pożądanymi przez zamawiających cechami oferowanych towarów lub usług. Konkurencja powinna być "przejrzysta" czytelna dla przedsiębiorców i klientów a wyniki jej niezafałszowane. Celem Uznk jest zapobieganie i zwalczanie nieuczciwej konkurencji. Dlatego czyny nieuczciwej konkurencji ustawa uznaje za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia ich interesów, podejmowanych sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. Ponadto, grożące naruszenie powinno dotyczyć interesu mającego pewną wagę gospodarczą. Wreszcie, co istotne, zagrożenie musi być realne, a więc musi zachodzić prawdopodobieństwo naruszenia tych interesów. O tym czy przesłanki są, lub nie są spełnione nie decyduje subiektywne przekonanie jednej ze stron. Oceny dokonuje organ rozpoznający sprawę, stosując kryteria obiektywne. Nawet przy wykonywaniu własnego prawa przedsiębiorca powinien zważać, czy postępując w ten sposób nie narusza interesów innych uczestników obrotu gospodarczego lub im nie zagraża. W przedmiotowym postępowaniu zdaniem Odwołującego porozumienie między wykonawcami OPOKA oraz PHU ELTEL wypełnia wszystkie przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie działania sprzecznego z obyczajami, które zagrażają interesowi Odwołującego poprzez eliminację prawidłowo złożonej i potwierdzającej warunki udziału w postępowaniu oferty na realizację części 2 Zamówienia. Wobec powyższego uznać należy, że Zamawiający powinien był stwierdzić, na podstawie ww. przesłanek wykonawca PHU ELTEL zawarł z wykonawcą OPOKA porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji lub – co najmniej – że wykonawca PHU ELTEL złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pozostając z drugim wykonawcą Anną Kozań, prowadzającą działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy OPOKA A.K., której oferta została odrzucona, w niedozwolonym porozumieniu, którego celem jest zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 7 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP. W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 1 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż zachowanie wykonawcy PHU ELTEL nie wypełniało przesłanek do ustalenia, iż wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji lub że pozostaje z drugim wykonawcą w porozumieniu mającym na celu ograniczenie konkurencji, składa dalsze zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych powyżej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od dalszych czynności wykonawcy, w tym jego ewentualnych wyjaśnień, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Nie mniej wykonawcy PHU ELTEL, z racji uchybień Zamawiającego przy prowadzeniu postępowania, należy zapewnić możliwość obrony swych racji. W ocenie Odwołującej zasadniczą przeszkodą w możliwości dokonania rozstrzygnięcia w części 2 Zamówienia jest to, że na obecnym etapie postępowania nie sposób było zweryfikować, czy wykonawca PHU ELTEL spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1)-4.2) SWZ. Zgodnie z ww. postanowieniem SW Z „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: (…) doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów na rzecz których usługa ta została Wykonana lub jest wykonywana, wraz z załączeniem dowodów określających, czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana. Jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. W myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania tego warunku następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie wykazu usług – zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SWZ, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SWZ). Celem przypomnienia wykonawca PHU ELTEL w dniu 07 grudnia 2023 roku złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym rzeczony wyżej wykaz usług. W dokumencie tym podał, że wykazywał on spełnianie warunku udziału poprzez wskazanie następującego zadania (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Przedmiot LLp. wykonanej usługi/dostawy 1 2 Data Wartość brutto wykonania Podmiot na rzecz zadania, którego (od…do…) którego usługa przedmiotem podać była wykonywana była usługa dzień, miesiąc i rok 3 4 Informacja o podstawie dysponowania doświadczeniem* 5 doświadczenie wykonawcy / Cmentarz Od: 25 kwietnia doświadczenie 1 parafialny w 250 000 zł 1998 r. Parafia Rudzienice oddane do Rudzienicach ​do: nadal dyspozycji przez inny podmiot ** Już na pierwszy rzut oka widać, że poz. „Przedmiot wykonanej usługi/dostawy” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie można było określić tego, czy zadanie z wykazu wykonawcy odpowiada definicji podanej w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z. Stąd Zamawiający słusznie wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 PZP (choć i tu nadal istnieją dalsze wątpliwości). Jednakże biorąc pod rozwagę to, że zadanie na które powołuje się wykonawca celem spełniania warunku udziału wykonywane było od 25 kwietnia 1998 roku co najmniej do dnia złożenia tego wykazu, uzasadnione wątpliwości budzi także podana przez wykonawcę kwota. Treść wykazu sugeruje, że kwota 250.000 zł dotyczy całego okresu realizacji zadania, na które wykonawca się powołuje. To oznaczałoby, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek doświadczenia w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SW Z został wyraźnie określony i wynika z niego, że Zamawiający żądał by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedno zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Na mocy posiadanych dokumentów nie było uprawnione także odmienne przyjęcie, tj. że kwota ta dotyczy ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert. Jako że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru przez Zamawiającego Wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego, warto zauważyć, że skoro Zamawiający wymaga wykazania zadania o wartości min. 200.000 zł, to podzielenie tej wartości przez najdalej idący okres 36 miesięcy (3 lat), daje to zadanie średniomiesięcznej wartości ponad 5.500 zł (200.000 zł : 36 miesięcy). Z kolei w przypadku zadania wykazywanego przez wykonawcę PHU ELTEL mamy najpewniej do czynienia z zadaniem o średniomiesięcznej wartości lekko ponad 800 zł (250.000 zł : 307 miesięcy). Skoro wskazanie wykonawcy w tym wykazie nie jest jasne – koniecznym było uprzednie wezwanie wykonawcy PHU ELTEL do wyjaśnienia tej kwestii, a dopiero wówczas podjęcie dalszych czynności w postępowaniu. Zamawiający ograniczył się jedynie do przedmiotu zadania, nie zaś jego wartości. Analogiczna jak wyżej wątpliwość zachodzi w przypadku innego podmiotowego środka dowodowego w postaci potencjału kadrowego – Załącznika nr 3B do SWZ. W myśl § VII ust. 4 pkt 4 ppkt 4.2.1. lit. b SW Z kadra „ techniczna: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca na czas realizacji zamówienia będzie dysponował osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, tj.: (…) Min. 1 osoba – pracownik biura administracji cmentarza komunalnego do wykonywania prac administracyjno-biurowych, posiadający co najmniej 2-letni staż pracy, związany z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej” Podobnie, jak w przypadku doświadczenia zawodowego, w myśl § IX ust. 1-2 SW Z ocena spełniania warunku potencjału kadrowego następowała najpierw na podstawie aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2A do SW Z, a następnie na podstawie potencjału kadrowego – zgodnie z Załącznikiem nr 3B do SW Z, składanego na wezwanie Zamawiającego (§ IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. a SWZ). W dokumencie potencjał kadrowy złożonym w dniu 07 grudnia 2023 roku wykonawca PHU ELTEL podał, że dysponuje dwoma pracownikami biura z doświadczeniem 2.5-letnim bez jednoznacznego wskazania kogo dotyczy to doświadczenie (dla ułatwienia analizy przedstawiam wyciąg z tabeli): Zakres rzeczowy Informacja Imię i wykonywanych czynności Doświadczenie o podstawie L.p. Nazwisko oraz informacja na temat (wymagane/posiadane) dysponowania doświadczenia osobami 1 2 3 4 Zarządca – Minimalne wymagania: Osoba będąca w - wykształcenie wyższe dyspozycji lub średnie, wykonawcy / 1 P.W. 2/13 - co najmniej 2-letni oddana do staż pracy w zakresie dyspozycji przez zarządzania cmentarzem inny podmiot *** komunalnym Pracownik biura – do Osoba będąca w wykonywania prac dyspozycji Izabela administracyjno – biurowych, wykonawcy / 2 Kaniecka posiadający co najmniej 2 letni 2/2.5 oddana do Halina Kreft staż pracy, związany z dyspozycji przez prowadzeniem dokumentacji inny podmiot *** cmentarnej Odwołująca zwraca uwagę, że poz. „Doświadczenie (wymagane/posiadane)” została wypełniona w taki sposób, że w żaden sposób nie da się przypisać konkretnej osobie wskazanej z imienia i nazwiska – wymaganego SW Z 2letniego stażu pracy związanego z prowadzeniem dokumentacji cmentarnej. Innymi słowy, nie wiadomo kogo dotyczy podane przez wykonawcę 2,5-letnie doświadczenie – czy jednej osoby, czy obu razem, czy każdej z osobna. Stąd w ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był wezwać wykonawcę PHU ELTEL do wyjaśnienia tego podmiotowego środka dowodowego, a dopiero wówczas podjąć dalsze czynności w postępowaniu. Dodatkowo w zakresie tego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z) nadal budzi wątpliwość to, czy wykonawca PHU ELTEL rzeczywiście wykonuje realizuje zadanie w sposób i w zakresie oraz o wartości wskazanych w tym wykazie oraz w jego wyjaśnieniach złożonych w trybie art. 128 ust. 4 PZP zawartych w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca wskazał, że m. in. biuro administracji cmentarza parafialnego mieści się w siedzibie wykonawcy (?). Skoro zadanie, na które wykonawca powołuje się celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu ma być odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, Zamawiający powinien z dużą doza ostrożności podchodzić do oceny tych dokumentów. Zgodnie z art. 128 ust. 5 PZP Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Funkcjonowanie cmentarzy parafialnych i sposób ich zarządzania jest zupełnie odmienny od funkcjonowania i sposobu zarządzania cmentarzami komunalnymi (o czym szerzej w dalszej części rozważań). W ocenie Odwołującej Zamawiający powinien był zwrócić się do podmiotu, który wystawił na rzecz wykonawcy PHU ELTEL referencje, stanowiące załącznik do wyjaśnień z dnia 14 grudnia 2023 roku (w powyższym trybie) o nadesłanie choćby informacji czy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert PHU ELTEL wykonywał czynności, które wymienia w piśmie z dnia 14 grudnia 2023 roku, jaka była wartość usługi/usług za ostatnie 3 lata przed upływem terminu składania ofert, a nawet do przedstawienia dokumentów potwierdzających ww. informacje (np. umów, faktur). W zakresie Zarzutów Ewentualnych nr 2 Odwołująca wskazuje, że na wypadek gdyby doszło do uznania, iż Zarzuty Ewentualne nr 1 nie są uzasadnione, np. wskutek ustalenia, że w niniejszej sprawie brak jest potrzeby dalszego wyjaśniania podmiotowych środków dowodowych wykonawcy PHU ELTEL, składa dalej idące zarzuty uzasadnione poniżej. W ocenie Odwołującej, mimo zgłaszanych wcześniej zarzutów, oferta wykonawcy PHU ELTEL, niezależnie od złożonych od dalszych czynności, w tym ewentualnych wyjaśnień tego wykonawcy, i tak podlegać będzie odrzuceniu. Stąd też, przechodząc do meritum pragnę przypomnieć, że wykonawca zgodnie z treścią § IX ust. 3 w zw. z § IX ust. 4 pkt 2 lit. b SW Z przedłożył na wezwanie Zamawiającego podmiotowej środki dowodowe w dniu 07 grudnia 2023 roku, w cytowany wcześniej wykaz usług. W wykazie tym wykazał na spełnienie warunku udziału zadanie, które opisał jako „cmentarz parafialny w Rudzienicach”, a następnie w trybie art. 128 ust. 4 PZP wyjaśnił na czym zadanie to ma według niego polegać. Należy zatem szerzej rozważyć to, jak został przez Zamawiającego określony warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w § VII ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1) SWZ. Przytaczając jego brzmienie po raz kolejny, tym razem z uwzględnieniem tego, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie prowadzi działalności przez okres krótszy niż 3 lata oraz z pominięciem części postanowienia dotyczącego wymogów formalnych „wykazania”, tj. od słów „z podaniem ich wartości, przedmiotu…” do ostatniego zdania postanowienia zawierającego definicję zadania wymaganego przez Zamawiającego, tj. do słów „… dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” (co znacznie ułatwi dalszą wykładnię): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) odpowiadające swoim rodzajem usługom stanowiącym przedmiot zamówienia (…). Przez „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” zamawiający rozumie zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Zauważyć należy zatem, że Zamawiający jasno zdefiniował „zadanie odpowiadające rodzajem usługom stanowiących przedmiot zamówienia” jako „zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”, więc określenia te można stosować zamiennie. Skoro tak, równie dobrze zapis ten mógłby brzmieć (po podstawieniu): „doświadczenie zawodowe (część 1 i 2): dla uznania, że Wykonawca spełnia warunek posiadania doświadczenia zamawiający, żąda by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich 3 lat (…) przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej 1 zadanie (kontrakt, umowa) polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto”. Określenie warunków ma na celu zarówno ochronę interesów potencjalnych wykonawców zgłaszających się do udziału w postępowaniu, jak również zabezpiecza dobrze pojęty interes Zamawiającego w sprawnym przeprowadzeniu postępowania, którego celem jest zawarcie umowy, a następnie jej realizacja. Warunki udziału w postępowaniu, a w szczególności w zakresie doświadczenia wykonawców muszą korelować z przedmiotem zamówienia (tak: J. E. Nowicki [w:] P. Wiśniewski, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, Warszawa 2023, art. 112). Konkludując powyższe, należy stwierdzić, że oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL: -który stara się wykazywać na spełnianie warunku udziału zadanie polegające na de facto zarządzaniu cmentarzem parafialnym (choć i tu istnieją istotne wątpliwości co do zakresu i wartości tego zadania, o których mowa w zarzutach podstawowych), -w sytuacji gdy Zamawiający w treści SW Z określił ten warunek w ten sposób, iż wymagał wykazania od wykonawców, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania wykonali lub wykonywali co najmniej 1 zadanie polegające na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto, powinna podlegać odrzuceniu wobec braku spełniania warunków udziału na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. Dodatkowo, z racji tego iż wykonawca PHU ELTEL na etapie składania oferty potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (Załącznik nr 2A do SW Z), tj. w pkt 1.1 tego dokumentu oświadczył, że cyt. „spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w §VII ust. 2 pkt 4.1. i 4.2. Specyfikacji Warunków Zamówienia”, zaś ze złożonego w dniu 07 grudnia 2023 roku przez wykonawcę podmiotowego środka dowodowego wykazu usług (Załącznika nr 4 do SW Z), o którym mowa wyżej, wynika, że wykonawca nie dysponuje i nie dysponował na etapie składania oferty wymaganym SW Z doświadczeniem zawodowym (§ VII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1 SW Z), tj. nie wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 1 zadania polegającego na administrowaniu cmentarzem komunalnym o wartości min. 200.000,00 zł brutto. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. W § 5 ust. 5 zd. 1 SW Z Zamawiający postanowił, że „Z e względu na specyfikę zamówienia, celem uniknięcia konfliktu interesu, Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mogą prowadzić działalności pogrzebowej (usług pogrzebowych) oraz pośredniczyć w świadczeniu takich usług. W kolejnym zdaniu tego postanowienia dodał, że „Przez prowadzenie działalności pogrzebowej Zamawiający rozumie czynne prowadzenie działalności gospodarczej zajmującej się pochówkami, jak też posiadanie wpisu we właściwym rejestrze lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej działalności określonej Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD) kodem PKD 96.03.Z - Pogrzeby i działalność pokrewna”.Dalej w treści podał opis wspomnianego kodu PKD oraz wyjaśnienie zwrotu „pośredniczenia w świadczeniu takich (przyp. pogrzebowych) usług”: „zwrot "pośrednictwo w świadczeniu takich usług" (pośredniczenie w działalności pogrzebowej), zawarty w umowie, odnosi się do pośrednictwa pomiędzy administratorem a firmami prowadzącymi działalności gospodarczą w zakresie pogrzebów i działalność pokrewną, m. in. w zawieraniu umów czy przyjmowaniu zleceń dot. usług pogrzebowych. Dotyczy to również zasobów rzeczowych i finansowych.”. W kolejnym ustępie tego paragrafu dookreślono nadto, że „W odniesieniu do zasobów ludzkich zgodnie z § 8 ust. 10 umowy: „Zakazuje się zatrudniania przez Wykonawcę osób będących etatowymi pracownikami firm pogrzebowych”. Jak już wcześniej wspomniano Odwołująca w piśmie z dnia 06 listopada 2023 roku wskazała na to, że PHU ELTEL oraz OPOKA wbrew postanowieniom SW Z wykonują działalność pogrzebową. W piśmie tym Odwołująca zwróciła uwagę na to, że wykonawcy ci w dniu 30 listopada 2023 roku niemalże jednocześnie dokonali zmiany swoich wpisów w CEIDG, usuwając kod PKD 96.03.Z. Dodatkowo wykonawca PHU ELTEL zmienił swoją firmę z „P.H.U. "ELTEL" , Filia Zakład Pogrzebowy "OPOKA" PIOTR W IĘCKOW SKI” na „P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI”). Uwypuklenia wymaga raz jeszcze, że P.W. (PHU ELTEL) jest ojcem A.K. (Zakład Pogrzebowy OPOKA). Dodatkowo, M.W. (syn P.W. oraz brat A.K.) dokonał w dniu 02 listopada 2023 roku dodania do jego wpisu w CEIDG kodu PKD 96.03.Z, oraz w dniu 03 listopada 2023 roku zmiany swojej firmy na: „Firma HandlowoUsługowa "Ender-M", filia Zakład Pogrzebowy "ELTEL" M.W.” . Odwołująca jako dotychczasowy administrator cmentarzy komunalnych w Iławie miała wiedzę, że zarówno jeden, jak i drugi wykonawca po dniu otwarcia ofert prowadzili, i nadal prowadzą działalność pogrzebową i wspólnie, tj. razem P.W., A.K. i M.W. współpracują w tym zakresie (pomimo braku formalnej współpracy, np. spółki cywilnej), w szeroko rozumianej branży pogrzebowej. Wszyscy wyżej wymienieni korzystają z tego samego sprzętu/pojazdów i zasobów ludzkich (przykładem może być Pani M.S., która sygnuje dokumenty „z upoważnienia” imieniem każdego z ww. oraz posługiwaniem się pieczęcią „Zakład Pogrzebowy” obok pieczęci firmowych). W ocenie Odwołującej, wykonawca PHU ELTEL jawnie zatajał fakt czynnego prowadzenia działalności pogrzebowej oraz udostępniania sprzętu i zasobów ludzkich drugiemu ubiegającemu się wykonawcy – Annie Kozań OPOKA oraz synowi Marcinowi Więckowskiemu. Należy podkreślić, że zapis SW Z nie został zakwestionowany przez żadnego z wykonawców, mało tego wykonawca PHU ELTEL składając ofertę zgodził się na brzmienie SW Z (zob. pkt 4 ppkt 1 formularza ofertowego – załącznika nr 1B do SW Z). Wykonawca PHU ELTEL musiał mieć świadomość istnienia tego zapisu, skoro podejmował iluzoryczne i nieudolne działania w celu ukrycia faktu prowadzenia działalności pogrzebowej. Zresztą, wykonawca PHU ELTEL chwali się na swojej stronie internetowej 30-leciem funkcjonowania Zakładu Pogrzebowego „ELTEL” oraz do dnia wniesienia odwołania publikuje tam nekrologi (ostatnie z 15 grudnia 2023 roku). Wątpliwe by wykonawca PHU ELTEL chciał zaprzestać prowadzenia działalności pogrzebowej z dnia na dzień tylko po to by ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zwrócić uwagę należy także na wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku, w którym wykonawca ten wyraźnie przyznał, że świadczył usługi pogrzebowe, bowiem zlecenia te musiał wykonać cyt. „zgodnie z Kodeksem Cywilnym – inaczej naraziłabym się na kary umowne”, oraz że nadal będzie je świadczył, bowiem proces przekazywania majątku firmy na jego syna jest cały czas w toku i wykonawca ten nie wie kiedy się ten proces zakończy. W kolejnym piśmie Odwołującej z dnia 06 grudnia 2023 roku kolejny raz wskazała ona na to, że PHU ELTEL nadal wykonuje działalność pogrzebową, bowiem przyjął on kolejne, nowe zlecenia, które mają być przeprowadzane m. in. w dniu 19 grudnia 2023 roku, kiedy planowana jest ekshumacja. Zamawiający zaniechał dalszego wyjaśniania tej kwestii i uznał niedorzeczne wyjaśnienia wykonawcy PHU ELTEL za wystarczające, sprzecznie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Wyżej opisane działania uzasadniają bezsprzeczne przyjęcie, że wykonawca PHU ELTEL prowadzi działalność pogrzebową (lub co najmniej w niej pośredniczy udostępniając sprzęt i zasoby ludzkie innym osobom zaangażowanym w branże pogrzebową) sprzecznie z postanowieniem § V ust. 5 SW Z. Przedstawianie przez tego wykonawcę informacji zawartych w piśmie z dnia 21 listopada 2023 roku miało na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do braku konfliktu interesów, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, doszło bowiem do wyłuskania przez wykonawcę błędu Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia, a zatajanie faktu prowadzenia działalności pogrzebowej może doprowadzić do sytuacji niepożądanej z punktu widzenia uczciwej konkurencji na rynku usług pogrzebowych. Wobec tego oferta w części 2 Zamówienia wykonawcy PHU ELTEL powinna podlegać odrzuceniu wobec złożenia jej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP. Wszystkie wyżej opisane naruszenia przepisów ustawy PZP, zarówno razem, jak i z osobna, doprowadziły do niezgodnej z ustawą czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy PHU ELTEL w części 2 Zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo tego że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału, wprowadza (i przedstawia informacje wprowadzające) w błąd Zamawiającego, a także złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz pozostaje z drugim wykonawcą OPOKA w bezdyskusyjnej zmowie przetargowej. W dniu 4 stycznia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację dla takiego stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z dyspozycją tego przepisu, zamawiający musi w pierwszej kolejności stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia, a ustalenia takie poczynić na podstawie wiarygodnych przesłanek. Przepis ten został zmieniony w stosunku do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z 2004 r. (który wymagał wykazania przez zamawiającego za pomocą stosownych środków dowodowych), w sposób odpowiadający art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE, który pozwala zamawiającemu stwierdzić, że doszło do zawarcia porozumienia na podstawie wiarygodnych przesłanek, w tym znaczeniu, że wystarczające jest wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu i chcą wpływać na wynik postępowania. Wskazać należy ponadto, iż pojęcie „porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, należy wykładać przez pryzmat przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r., poz. 275, dalej jako UOKK). Zgodnie z art. 4 pkt 5 UOKK przez porozumienie rozumie się: a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów, b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki, c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK zakazane są m.in. porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. Porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji wpisuje się w porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 UOKK, przy czym w relacji do przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustawa Pzp ogranicza zakres porozumień mających na celu zakłócenie konkurencji do tzw. porozumień horyzontalnych, czyli uzgodnień dokonywanych przez wykonawców, a nie przez wykonawcę i zamawiającego. Zgodzić się należy z Odwołującym, że dla wykazania zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji, co do zasady nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych, jako zakazanych z mocy UOKiK, obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. akt VII Aga 1121/18, fakt zmowy powinien być oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku takich dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów „Zmowy przetargowe”, wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013). (vide wyrok z dnia 25 czerwca 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 56/21 oraz wyrok z dnia 27 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 57/22). Co jednak istotne, aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, ​w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba, oceniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy doszła do przekonania, że tego rodzaju symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w postępowaniu o udzielenie niniejszego zamówienia publicznego. Odnosząc się do podnoszonych przez Odwołującego kwestii dotyczących powiązań osobistych pomiędzy wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podkreślić należy, co w zasadzie jest niesporne pomiędzy stronami, że z samego faktu istnienia powiązań rodzinnych czy towarzyskich nie należy wywodzić zawarcia niedozwolonego porozumienia między dwoma podmiotami uczestniczącymi w danym postępowaniu. Istnienie relacji, o których mowa wyżej, może stanowić natomiast punkt wyjścia dla stwierdzenia zaistnienia wiarygodnych przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, jednakże muszą o tym świadczyć pozostałe okoliczności sprawy. Z analizy zachowania wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR W IĘCKOW SKI oraz wykonawcy A.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOW Y "OPOKA" ANNA KOZAŃ wynika, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba podziela argumentację Odwołującego uznając ją za prawidłową, potwierdzoną powołanymi przez odwołującego dowodami. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszlaki mogą być wystarczające do uznania złożenia oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, o ile wystąpią one „w odpowiednich wadze i ilości” - powstaje wówczas domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy stanowiące podstawię do odrzucenia oferty (tak m.in. wyrok KIO z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517 /13, w ślad za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). „W sprawach z zakresu ochrony konkurencji dopuszcza się stosowanie domniemań faktycznych, z których można wyprowadzić wniosek o istnieniu porozumienia ograniczającego konkurencję. (...) Fakt zawarcia zakazanego prawem porozumienia może być udowodniony przez Prezesa UOKiK w sposób pośredni, jeżeli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia wcześniej uzgodnionego zachowania tych podmiotów na rynku” (tak: wyrok SA W Warszawie z 24.01.2019 r., VII AGa 1846/18, LEX nr 2673423). Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu w którym występuje szereg podobieństw w działaniu ww. podmiotów zarówno na etapie poprzedzającym składanie ofert, jak również na etapie po złożeniu ofert. Biorąc pod uwagę okoliczności, świadczące o istniejącej relacji pomiędzy ww. wykonawcami (tj. nie tylko powiązania rodzinne, czy wieloletnia współpraca, ale i posługiwanie się przez wykonawcę Eltel nazwą Filia Zakład Pogrzebowy Opoka, jak również prowadzeniem działalności przez ten podmiot pod tym samym adresem jak wykonawca A.K. Zakład Usługowy Opoka poleganie na zasobach tego samego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pełni zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego jest wysnucie wniosku, że wykonawcy ci celowo zadziałali w porozumieniu żeby zamówienie uzyskał podmiot oferujący jego wykonanie za wyższą cenę. Potwierdzenie powyższego domniemania stanowi w ocenie Izby w szczególności zachowanie obu podmiotów w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert. Oba podmioty dokonywały wówczas w zbliżonych godzinach analogicznych zmian we wpisach do Centralnej Ewidencji Działalności Gospodarczej, w szczególności w zakresie kodów PKD prowadzonej działalności oraz adresów stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej. W ocenie Izby działania obejmujące usunięcia przez wykonawcę PHU ELTEL w okresie bezpośrednio poprzedzającym składanie ofert z nazwy prowadzonej działalności zwrotu „Opoka”, a także usunięcie adresu dodatkowego stałego miejsca wykonywania działalności gospodarczej, który był zbieżny z adresem wykonawcy A.K. (ul. Lipowy Dwór 42, 14-200 Iława), jak również deklarowane rozwiązanie wieloletniej umowy o współpracę w przeddzień terminu składania ofert, przy jednoczesnym dalszym wykonywaniu zobowiązań wynikających z tej umowy, nosiły znamiona działań pozornych, zmierzających do ukrycia faktycznego powiązania obu wykonawców. Ponadto nie sposób pominąć faktu, iż już po terminie otwarcia ofert działania i czynności obu tych wykonawców były zbieżne (np. w zakresie nieudzielania wyjaśnień ceny w zakresie części 1), jak również faktu składania identycznych, pod kątem treści i formy pism w toku postępowania. Tak należy ocenić wyjaśnienia treści ofert złożone przez wykonawcę PHU ELTEL dnia 21.11.2023 r. oraz przez wykonawcę A.K. w dniu 17.11.2023 r. Pisma te zawierają analogiczną treść, posługują się tożsamymi zwrotami a nawet zawierają identyczne błędy gramatyczne czy interpunkcyjne. Co istotne w odpowiedzi PHU ELTEL zastosowana została forma żeńska czasowników w zwrotach takich jak: „naraziłabym się na kary umowne…”, „chciałabym zauważyć…” . Zwroty te zostały użyte w tym samym kontekście, w tożsamych częściach pism i odpowiedzi na analogiczne zagadnienia, które były przedmiotem wyjaśnień. W powyższym kontekście zwraca uwagę również złożone przez obu ww. wykonawców oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą, które nie różnią się nawet umiejscowieniem cyfr w wykropkowanych polach. Powyższe okoliczności w powiązaniu z brakiem odpowiedzi wykonawcy Anna Kozuń Opoka na wezwanie w kwestii rażąco niskiej ceny w zakresie części 2 postępowania, w następstwie czego jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy Eltel P.W., będąca druga w rankingu, wskazuje w ocenie składu orzekającego Izby, że w postępowaniu będącym przedmiotem odwołania ww. wykonawcy zawarli między sobą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie Izby powiązania biznesowe i osobiste wykonawców, skala podobieństw graficznych w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców oraz w dokumentach składanych w toku postępowania, podobieństwo zachowań, stosowanej argumentacji oraz chronologia przesyłania i uzupełniania dokumentów do Zamawiającego, świadczą po dokonaniu ich łącznej oceny o zaistnieniu w przedmiotowym postępowaniu okoliczności pozwalających na zakwalifikowanie działań wykonawcy P.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. "ELTEL" PIOTR WIĘCKOWSKI oraz wykonawcyA.K., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą ZAKŁAD USŁUGOWY "OPOKA" ANNA KOZAŃ jako praktyki ograniczającej konkurencję przybierającej postać niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego w postaci zmowy przetargowej Wobec uwzględnienia zarzutu podstawowego zarzuty wskazane jako ewentualne nie podlegały rozpoznaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3955/24 WYROK Warszawa, dnia 20 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 października 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr S.P. w Olsztynie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane W ITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3955/23 Uzasadnienie Zamawiający Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr S.P. w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym postępowanie pod nazwą „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr S.P. w Olsztynie Zadanie II, Etap 2 - przebudowa budynku B”. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 sierpnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00475843 Dnia 27 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane WITKA Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: -wyboru oferty najkorzystniejszej, -odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, -zwrócenia się z żądaniem o wpłatę wadium, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp, -wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Gutkowo 49,11-041 Olsztyn), -zaniechania wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: -art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy, -art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków zamówienia, -§9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) poprzez żądanie dokumentów niezgodnie z treścią rozporządzenia, podczas gdy ww. rozporządzenie w przedmiocie doświadczenia osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu pozwala żądać jedynie wykazu osób (a nie referencji z wykonanych usług), -art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zwrócenie się z żądaniem wypłaty wadium w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zatrzymania wadium. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów zarzucam naruszenie: -art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o: -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego ewentualnie -unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku braku odrzucenia jego oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego opisanych w odwołaniu, Odwołujący wskazał, że został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co skutkuje szkodą w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując zamówienie. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 21 października 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 27 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na fakt uznania przez Zamawiającego, iż wykonawca nie spełnia warunku udziału w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z brzmieniem dokumentów zamówienia w wykazie osób należało wskazać osoby, które będą pełniły funkcje kierowników robót o wskazanych specjalnościach. Wszystkie dane zgodnie z żądaniem Zamawiającego zostały przez Odwołującego w jego ocenie wskazane w złożonym wykazie w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwaniem z dnia 11 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień jaką funkcje osoby z wykazu pełniły na zrealizowanych inwestycjach. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wprowadził wymogu podania takiej informacji ani w treści warunków udziału w postępowaniu ani we wzorze wykazu osób (załącznik nr 4 do swz). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, które w podstawie prawnej zawierało zarówno art. 128 ust. 1 jak i art. 128 ust. 4 (wezwanie z dnia 11.10.2024 r.), natomiast w treści wskazywało, iż jest wezwaniem do wyjaśnień, Odwołujący zauważył, że złożył wyjaśnienia (jednoznacznie wskazując w odpowiedzi, iż analiza treści wezwania doprowadziła go do wniosku, iż jest to wezwanie do wyjaśnień a nie do uzupełnienia dokumentów). Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż złożony w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykaz osób potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na zakres informacji jakich Zamawiający żądał w wykazie osób w zestawieniu z warunkami udziału. Odwołujący wskazał, że osoby na spełnienie warunków udziału z pkt 1.2 - 1.5 nie muszą (w przeciwieństwie do osoby z pkt a.1.1) mieć doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik kontraktu na przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej. Takie wymaganie z treści swz zdaniem Odwołującego nie wynika. W związku z tym żądanie podania przez Zamawiającego podania funkcji jaką osoby z pkt a.1.2 do a.1.5 pełniły na poszczególnych inwestycjach pozostaje bez związku z oceną spełniania warunku udziału w postępowaniu. Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający jest związany zarówno treścią przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) jak i postanowieniami swz w zakresie podmiotowych środków dowodowych. W ocenie Odwołującego żądanie potwierdzeń lub dowodów, że wskazane osoby świadczyły usługi nadzoru wykracza poza zarówno treść Rozporządzenia jak i zapisy swz w tym zakresie. Takiego wymagania Zamawiający nie wprowadził do treści swz, a uprawnienie do żądania takich dokumentów nie wynika jak zauważył Odwołujący z treści Rozporządzenia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wystosował zdaniem Odwołującego wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia. Sposób formułowania wezwań kierowanych do wykonawcy oraz terminy wyznaczane na ich złożenie jednoznacznie w ocenie Odwołującego naruszają art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Analiza treści wezwań wysyłanych przez Zamawiającego zdaniem Odwołującego wskazuje, iż sam Zamawiający nie wiedział, czy wzywa do wyjaśnień złożonych dokumentów czy też ocenił dokumenty negatywnie i wzywa do ich uzupełnienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że z informacji posiadanych przez niego Zamawiający zwrócił się do wystawcy gwarancji złożonej w postępowaniu z żądaniem wypłaty wadium. Działanie Zamawiającego jest według Odwołującego niezgodne z przepisami ustawy Pzp, ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wystąpił zarówno wyjątkowo krótki termin jak i nieprecyzyjne postanowienia swz oraz wezwania. W dniu 5 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości, 2. Zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ jego oferta znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego PEDBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Gutkowie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 7 listopada 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego z dnia 7 listopada 2024 r. złożonego przez Przystępującego i dowodu złożonego podczas rozprawy przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie podstawowym postępowanie pod nazwą „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr S.P. w Olsztynie Zadanie II, Etap 2 - przebudowa budynku B”. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 SWZ: „V. Warunki udziału w postępowaniu. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a. zdolności technicznej i zawodowej. W tym zakresie Zamawiający wymaga: a.1 Dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykazując się osobami (kadrą), które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia (wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami), tj.: a.1.1 – 1 osobą z uprawnieniami wykonawczymi Kierownika Budowy – posiadającego doświadczenie zawodowe i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik kontraktu na przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej a.1.2 - 1 osoba - Kierownik robót budowlanych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń a.1.3 - 1 osoba - Kierownik robót teletechnicznych – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń a.1.4 – 1 osoba - Kierownik robót sanitarnych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych bez ograniczeń a.1.5 - 1 osoba - Kierownik robót elektrycznych i AKPiA – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń Wymienione powyżej osoby w pkt od a.1.2 do a.1.5 muszą mieć doświadczenie zawodowe w pełnieniu poszczególnych funkcji (minimum nadzorowanie 1 inwestycji, roboty budowlanej w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w okresie ostatnich 5 lat) oraz posiadać wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. (UWAGA. Dopuszcza się łączenie ww. stanowisk, uprawnień i kwalifikacji oraz funkcji, które może posiadać 1 lub więcej niż jedna osoba, rodzaj i zakres czynności wykonywanych oraz posiadane uprawnienia podać w zał. nr 4 do SWZ).” W rozdziale VII SWZ Zamawiający wskazał: „VII. Podmiotowe środki dowodowe (…) 2. Wykaz osób funkcyjnych wykonawcy – wzór zał. nr 4 do SWZ (…)” 26 września 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych i doświadczenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wg wzoru załącznika nr 4 do SW Z. Odwołujący przedłożył żądane dokumenty. 3 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego. 3 października 2024 r. Przystępujący poinformował Zamawiającego o dostrzeżonych w wyniku analizy rozbieżnościach między wymaganiami dotyczącymi zdolności technicznej i zawodowej zawartymi w SW Z a treścią załącznika nr 4 Jak zostało wykazane podczas rozprawy Przystępujący posiadał wiedzę dotyczącą osób wskazanych przez Odwołującego w załączniku nr 4 z uwagi na to, że był on wykonawcą realizującym inwestycję wskazaną przez Odwołującego. 8 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 października 2024 r. 11 października 2024 r. Zamawiający art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do złożenia, uzupełnienia dokumentów złożonych w dniu 30 września 2024 r. (pismo zostało zatytułowane wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących uzupełnienia oświadczeń i dokumentów. 14 października 2024. Odwołujący wskazując, że traktuje wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego jako wezwanie do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób. 21 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 pkt 2 ppkt b ustawy Pzp, w uzasadnieniu nawiązując do treści prawidłowej podstawy prawnej tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Mając na uwadze powyższe odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający podjął decyzję o zatrzymaniu wniesionego przez tego wykonawcę wadium. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - przyjęcie, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału zgodnie z brzmieniem treści specyfikacji warunków zamówienia, - żądanie dokumentów niezgodnie z treścią rozporządzenia, podczas gdy ww. rozporządzenie w przedmiocie doświadczenia osób na spełnienie warunku udziału w postępowaniu pozwala żądać jedynie wykazu osób (a nie referencji z wykonanych usług), - zwrócenie się z żądaniem wypłaty wadium w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zatrzymania wadium. ewentualnie: - zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu, skutkujące dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z postanowieniami części V SWZ (Warunki udziału w postępowaniu): O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: a. zdolności technicznej i zawodowej. W tym zakresie Zamawiający wymaga: a.1 Dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykazując się osobami (kadrą), które będą uczestniczyć w wykonaniu niniejszego zamówienia (wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywania przez nich czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami), tj.: a.1.1 – 1 osobą z uprawnieniami wykonawczymi Kierownika Budowy – posiadającego doświadczenie zawodowe i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik kontraktu na przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej a.1.2 - 1 osoba - Kierownik robót budowlanych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń. a.1.3 - 1 osoba - Kierownik robót teletechnicznych – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń teletechnicznych bez ograniczeń a.1.4 – 1 osoba - Kierownik robót sanitarnych - posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz i uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wodociągowo-kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych, klimatyzacyjnych, gazowych bez ograniczeń a.1.5 - 1 osoba - Kierownik robót elektrycznych i AKPiA – posiadający doświadczenie zawodowe odn. nadzoru przynajmniej jednej budowie obiektu użyteczności publicznej oraz uprawnienia budowlane do nadzorowania i kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń Wymienione powyżej osoby w pkt od a.1.2 do a.1.5 muszą mieć doświadczenie zawodowe w pełnieniu poszczególnych funkcji (minimum nadzorowanie 1 inwestycji, roboty budowlanej w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w okresie ostatnich 5 lat) oraz posiadać wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. (UWAGA. Dopuszcza się łączenie ww. stanowisk, uprawnień i kwalifikacji oraz funkcji, które może posiadać 1 lub więcej niż jedna osoba, rodzaj i zakres czynności wykonywanych oraz posiadane uprawnienia podać w zał. nr 4 do SWZ).” Z powyższych postanowień jednoznacznie wynika, że dla Zamawiającego istotne było posiadanie przez osoby wskazane pod pozycjami od a.1.2 do a.1.5 doświadczenia w nadzorowaniu realizacji inwestycji. Postanowienia te znalazły odzwierciedlenie w załączniku nr 4 do SW Z tj. wykazie osób. W ostatniej kolumnie Zamawiający wskazał na konieczność wskazania inwestycji nadzorowanej przez daną osobę. W tytule ostatniej kolumny jest informacja, że należy wpisać „doświadczenie jako kierownik”, co zdaniem Izby należy odnieść do rubryki nr 3 oraz powiązanego z nią postanowienia części V SW Z, gdzie wskazano, że każda z osób wymienionych w pkt od a.1.2 do a.1.5 musi posiadać doświadczenie jako kierownik odnośnie nadzoru. Sposób wypełnienia tabeli wydaje się nie budzić wątpliwości Odwołującego, ponieważ w pierwszym wierszu wskazał funkcję, jaką dana osoba pełniła w ramach wymienionej inwestycji. Zaniechał tego w pozostałych wierszach. W dniu 11 października 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego pismo zatytułowane „Wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących uzupełnienia oświadczeń i dokumentów”. Izba wskazuje, że treść, a nie tytuł pisma przesądza o tym, jak należy je traktować. Już w pierwszym zdaniu wezwania Zamawiający wskazał podstawę prawną, na jakiej je kieruje (art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp). Nawiązując również do treści art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że wzywa do złożenia, uzupełnienia dokumentów złożonych w dniu 30 września 2024 r. W treści wezwania Zamawiający precyzyjnie wskazał, w jakim ze złożonych dokumentów nie znalazło się potwierdzenie spełnienia postawionych przez niego wymagań, podał na czym ono polegało. Ostatni akapit pisma zawierał również pouczenie o rygorze odrzucenia oferty. Zdaniem Izby dokument ten spełnia wymogi stawiane wezwaniu kierowanemu przez zamawiających na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wybrał z wezwania wyłącznie treści, z których stara się wywieść korzystne dla siebie skutki. W odpowiedzi z dnia 14 października 2024 r. wskazał bowiem, że traktuje skierowane do niego pismo jako wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób. Świadczy to wyraźnie o tym, że miał świadomość pozostałej treści zawartej w wezwaniu. Dodatkowo wskazać należy, że udzielił on lakonicznej odpowiedzi, iż osoby wskazane w wykazie pełniły w trakcie realizacji inwestycji odpowiednio wskazanych w wykazie funkcje wskazane w trzeciej kolumnie tabeli zawierającej wykaz osób. Zauważyć jednak należy, że funkcja z kolumny 3 tabeli odnosi się do obecnie prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i nie świadczy o tym, że dane osoby pełniły funkcje przy nadzorze w ramach inwestycji, na którą się powołują. Odpowiedź udzielona przez Odwołującego w przeważającej części odnosi się do tego, jakich podmiotowych środków dowodowych może wymagać zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 z późn. zm.) zamawiający oraz do wytknięcia Zamawiającemu tego, że wyznaczony termin powinien obejmować przynajmniej dwa dni robocze. Izba wskazuje, że jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do tego, jak należy rozumieć treść wezwania mógł zwrócić się o wyjaśnienie do Zamawiającego. Zaniechał jednak tej czynności przyjmując własną interpretację wezwania. Podobnie nie złożył on wniosku do Zamawiającego o wydłużenie wyznaczonego terminu. Nie złożył również odwołania dotyczącego wskazanych w wezwaniu dokumentów i zbyt krótkiego terminu. Mając to na uwadze Izba wskazuje, że zarzut naruszenia §9 ust. 1 pkt 3 wskazanego Rozporządzenia należy uznać za spóźniony. Izba wskazuje za komentarzem do ustawy Pzp pod redakcją H.N. i M.W., że wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może zostać skierowane do wykonawcy wyłącznie raz w stosunku do tego samego braku lub błędu dotyczącego określonego oświadczenia lub dokumentu. Wezwanie przy tym powinno precyzyjnie wskazywać powód wezwania tj. konkretne braki lub uchybienia jakich dopuścił się wykonawca, zakres koniecznych do przedłożenia oświadczeń lub dokumentów, a także określać termin, w jakim powinny być one uzupełnione. W przedmiotowej sprawie Zamawiający wyraźnie wskazał powyższe elementy, w związku z czym zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w przypadku uznania, że złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie zasługiwał na uwzględnienie. Mając na uwadze powyższe również zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zwrócenie się z żądaniem wypłaty wadium w sytuacji, w której nie zaistniały przesłanki zatrzymania wadium nie zasługiwały na uwzględnienie. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z przyczyn leżących po jego stronie nie złożył żądanych przez Zamawiającego oświadczeń lub dokumentów. Podobnie zarzut wynikowy dotyczący art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy nie zasługiwał na uwzględnienie, ponieważ Zamawiający po dokonaniu odrzucenia oferty Odwołującego dokonał wyboru jako najkorzystniejszej kolejnej w rankingu oferty. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3489/23 WYROK z dnia 7 grudnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2023 r. przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku , w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944) w Wólce Okrąglik, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3489/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944) w Wólce Okrąglik – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie: art. 275 pkt 1 ustawy PZP pn. Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: „Budowa obiektu wystawienniczoedukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944), nr DAG.262.2.2023”. Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 13 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00395007. W dniu 21 listopada 2023 r. wykonawca SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Wadliwej czynności badania i oceny ofert; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3.Wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia; 4.Zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 128 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 2 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 128 pzp; 3) art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Ekoinwestycje Sp. z o.o w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SW Z i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 100 pkt / 100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 97,60 pkt – co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) art. 16 pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania i powtórzenie czynności Zamawiającego; 2) unieważnienia czynności wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o. ul. Elewatorska 17 lok. 1A, 15-620 Białystok, jako najkorzystniejszej; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego ; 4) uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego; 5) zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków). Odwołujący wskazał, że: W dniu 13.09.2023r. Zamawiający zmieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00395007/01 ogłoszenie o zamówieniu pn.: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944), nr DAG.262.2.2023. Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu nr 2023/BZP 00395007/01 z dnia 13.09.2023 r. (w aktach postępowania) Odwołujący złożył swoją ofertę w terminie przewidzianym na składanie ofert. Dowód: - oferta Odwołującego z dnia 28.09.2023 r. (w aktach postępowania) W dniu 29.09.2023 r. Zamawiający opublikował informację z otwarcia wraz z informacją o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z opublikowanym zestawieniem – oferta Odwołującego stanowiła ofertą z czwartą najniższą ceną wśród złożonych w postępowaniu ofert, a zaoferowana przez Odwołującego kwota oferty mieściła się w kwocie jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Dowód: - informacja z otwarcia ofert z dnia 29.09.2023r. (w aktach postępowania) W dniu 24.10.2023 r. Zamawiający złożył do Odwołującego wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni, czyli do dnia 27.11.2023 r. Odwołujący w dniu 25.10.2023 r. złożył Zmawiającemu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Dowód: - wezwanie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z dnia 24.10.2023r. (w aktach postępowania) - oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą Odwołującego z dnia 25.10.2023 r. (w aktach postępowania) W dniu 16.11.2023 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za najkorzystniejszą ofertę Zamawiające uznał ofertę Ekoinwestycje Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. Dowód: - informacja o wyniku postępowania z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) W ocenie odwołującego Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 239 PZP ponieważ oferta złożona przez firmę Ekoinwestycje Sp. z o.o. nie jest ofertą najkorzystniejszą, a oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, wówczas byłaby ona ofertą najkorzystniejszą według kryteriów Zamawiającego, uzyskując wynik 100 pkt / 100 pkt, podczas gdy wybrana oferta uzyskałaby 97,60 pkt / 100 pkt. W dniu 16.11.2023 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu postępowania na podstawie Art. 74 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oraz o wyjaśnienie przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego. Dowód: - wniosek Odwołującego z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) - sprostowanie Odwołującego do wniosku z dnia 16.11.2023r. (w aktach postępowania) Odwołujący wskazuje, że Zamawiający winien na podstawie Art. 274 PZP skutecznie wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ponieważ oferta Odwołującego oferta została najwyżej oceniona, mając na względzie odrzucone przez Zamawiającego oferty. Odwołujący wskazuje, że takiego wezwania nie otrzymał. Zamawiający w dniu 20.11.2023 r. przekazał Odwołującemu dokumentację postępowania. Wśród dokumentacji znajduje się wezwanie z dnia 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r. wraz z potwierdzeniami mailowymi złożenia tych wezwań. Wskazane wezwania nie zostały dostarczone do Odwołującego. Zamawiający nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta. Tym bardziej jest to kuriozalne w świetle faktu, że wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Wobec tego Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości przesyłając wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na konto, z którego nie została złożona oferta. W ocenie Odwołującego Zamawiający już na etapie prowadzonych wyjaśnień powinien zauważyć, że przesłał wezwania na nieprawidłowe konto, ponieważ wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przesłane w dniach 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r., natomiast wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane przez Zamawiającego w dniu 24.10.2023 r. (na które Odwołujący niezwłocznie odpowiedział), czyli w terminie późniejszym. W tym momencie powinna pojawić się u Zamawiającego wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazuje, że częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej aby na pewno odpowiednio zadziałały. Zresztą Odwołujący jako podmiot rzetelny i staranny świadomie nie dopuściłby się do braku odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, zwłaszcza, że brak odpowiedzi na wezwanie skutkowałby brakiem osiągnięcia korzyści przez Odwołującego związanego z pozyskaniem kolejnego zlecenia. Dowód: - wezwanie Zamawiającego z dnia 11.10.2023r. (w aktach postępowania) - potwierdzenie do wezwania z dnia 11.10.2023r. (w aktach postępowania) - wezwanie Zamawiającego z dnia 18.10.2023r. (w aktach postępowania) - potwierdzenie do wezwania z dnia 18.10.2023r. (w aktach postępowania) - dane konta e-zamówienia Odwołującego - skrzynka odbiorcza Odwołującego - skrzynka nadawcza Odwołującego Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że w dniu 20.11.2023 r. występowały problemy techniczne na platformie ezamówienia1, na skutek czego Odwołujący dostał dosyć późno, bo 20.11.2023 r. w godzinach od 20:49 do 21:56 dokumentacje postępowania, wobec czego Odwołujący nie miał możliwości pełnego zapoznania się z dokumentacją. Podsumowując, Zamawiający dokonał wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza, wobec czego wg Odwołującego konieczne jest unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i ponowne badanie ofert. W ocenie Odwołującego powyższe sprawia, że oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu oraz powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że: Zamawiający prowadził postępowanie na platformie https://ezamowienia.gov.pl. Wykonawca został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych w dniu 11.10.2023r. Poniżej potwierdzenie z platformy : Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 11-10-2023 15:06:04 Identyfikator postępowania: ocds-148610-7d9fe5cd-36dc-11ee-9aa3-96d3b4440790 Nazwa zamówienia: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (19411944) Numer BZP: 2023/BZP 00395007/01Podstawa prawna: Art. 274 ust. 1 Nadawca wiadomości: Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944)PL-NIP: 8231663667PL-REGON: 380669763 Odbiorcy wiadomości: Nazwa:SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄSOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄPL-NIP: 5833401458PL-REGON: 386510495 Treść wiadomości Wezwanie do złożenie podmiotowych środków dowodowych Załączniki: Wezwanie SOSNA.pdf– sha256: 489568d8735b12ea0998e71e1acdb3de03a292ef12cf04b7d96bce6cfc0ed0de Wygenerowano na Platformie e-Zamówienia1 Ponieważ w wymaganym terminie Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych Zamawiający w dniu 18.10.2023r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Poniżej potwierdzenie z platformy : Wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów Data wysłania: 18-10-2023 14:24:42 Identyfikator postępowania: ocds-148610-7d9fe5cd-36dc-11ee-9aa3-96d3b4440790 Nazwa zamówienia: Sprawowanie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją: Budowa obiektu wystawienniczo-edukacyjnego na terenie Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941- 1944) Numer BZP: 2023/BZP 00395007/01Podstawa prawna: Art. 128 ust. 1 Nadawca wiadomości: Muzeum Treblinka. Niemiecki nazistowski obóz zagłady i obóz pracy (1941-1944)PL-NIP: 8231663667PL-REGON: 380669763 Odbiorcy wiadomości: Nazwa: SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄSOSNOSTAL INŻ. R.S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄPL-NIP: 5833401458PL-REGON: 386510495 Treść wiadomości Wezwanie do uzupełnienia dokumentów Załączniki: Wezwanie Uzupełnienie Sosna.pdf– sha256: b3a6dfbf67c36baeb15651c762d45c3dba7afd1db82553f566470c52af9bc2f6Wygenerowano na Platformie e-Zamówienia1 Potwierdzenie z Platformy, na której jest prowadzone postępowanie było dla Zamawiającego dowodem na to, że wezwanie zostało dostarczone skutecznie. Zamawiający nie jest odpowiedzialny za monitorowanie tego czy Wykonawca odebrał wiadomość. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych formułowane są twierdzenia o konieczności uwzględnienia w procedurze udzielania zamówienia publicznego profesjonalizmu wykonawcy ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie. Opierają się one na założeniu, że w postępowaniu biorą udział podmioty profesjonalne, wobec których, z uwagi na prowadzoną działalność gospodarczą, można stosować podwyższony miernik należytej staranności wynikający z przepisów Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 2 k.c. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. „Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, składającego ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący był więc zobowiązany do dochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Wyrok z dnia 10 stycznia 2018 r., KIO 2686/17. Mając na uwadze profesjonalny charakter wykonawcy należy uznać, że to Wykonawca winien dbać o należyte działanie w ramach postępowania przetargowego. Izba wydawała już wyroki w sprawach, w których Wykonawcy swoim niedbalstwem w zakresie braku odpowiedzi na wezwania do złożenia lub uzupełnienia dokumentów próbowali obarczyć Zamawiającego. W sprawie, z której odwołanie rozpatrywano pod sygn. akt: KIO 2396/19 i zakończono orzeczeniem 9 grudnia 2019 r., „Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę i zatrzymał mu wadium w wysokości 120 tys. zł z powodu niezłożenia, a następnie nieuzupełnienia przez niego wymaganych dokumentów. Wykonawca twierdził, że było to skutkiem nieprawidłowo funkcjonującej platformy, ponieważ powiadomienia o pismach co prawda docierały, lecz nie prowadziły do konkretnych dokumentów. Wykonawca twierdził, że nie odebrał i nie odczytał wezwań wysłanych przez zamawiającego w systemie, a także, że działał w dobrej wierze i z należytą starannością. Przekonywał, że regularnie monitorował system, a także podejmował liczne próby uzyskania informacji telefonicznej na temat toczącego się postępowania. Odwołujący wskazywał, że główną przyczyną, dla której nie zapoznał się z treścią wezwań, a w rezultacie nie zastosował się do nich, był nieintuicyjny sposób obsługi platformy zakupowej. Odwołujący wyjaśnił, że po uzyskaniu automatycznych powiadomień e-mail usiłował pozyskać przesłane do niego dokumenty, korzystając z hiperłączy (linków) zawartych w treści tych powiadomień. Linki nie prowadziły jednak do nowo dodanych przez zamawiającego dokumentów, a otwierały jedynie stronę główną platformy zakupowej. Odwołujący przyznał, że uznał, iż oznaczało to nieprawidłowe działanie platformy i nie szukał przesłanych mu dokumentów. Izba oddalając odwołanie, stwierdziła, że instrukcja obsługi platformy powinna być uznana za wystarczającą do sprawnej komunikacji. Dodatkowo zauważyła, że zamawiający wprowadził domniemanie prawidłowego doręczenia dokumentów wysłanych do wykonawców za pośrednictwem platformy. Za okoliczność obciążającą wykonawcę izba uznała zaniechanie skorzystania z telefonicznej pomocy technicznej platformy”. W nowszym wyroku z dnia 18 sierpnia 2021r., KIO 2350/21 Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego zachowania, które można byłoby ocenić jako niewłaściwe. Zgodnie z ustalonymi w SW Z warunkami obowiązkiem wykonawcy było sprawdzanie komunikatów i wiadomości bezpośrednio na platformie zakupowej. Oczekiwanie, iż to zamawiający przejmie na siebie ciężar monitorowania aktywności wykonawców, w sytuacji, gdy nie jest do tego zobowiązany, nie mogło zmieniać rzeczywistego rozkładu obowiązków, jakie wynikają z racji udziału wykonawcy w postępowaniu. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej właśnie to niedopatrzenie ze strony wykonawcy doprowadziło do sytuacji, w której wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny złożone zostały po terminie, a w konsekwencji nie zostały poddane analizie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że ten nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta: „Zamawiający nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta. Tym bardziej jest to kuriozalne w świetle faktu, że wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. Wobec tego Zamawiający dopuścił się nieprawidłowości przesyłając wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na konto, z którego nie została złożona oferta. W ocenie Odwołującego Zamawiający już na etapie prowadzonych wyjaśnień powinien zauważyć, że przesłał wezwania na nieprawidłowe konto, ponieważ wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych zostały przesłane w dniach 11.10.2023 r. i 18.10.2023 r., natomiast wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane przez Zamawiającego w dniu 24.10.2023 r. (na które Odwołujący niezwłocznie odpowiedział), czyli w terminie późniejszym. Wysoka Izbo poniżej „zrzut” z ekranu z platformy https://ezamowienia.gov.pl, która była wykorzystywana do prowadzenia postępowania. Faktem jest, że na platformie dostępne są dwa konta tego samego Wykonawcy (Odwołującego), które niczym się od siebie nie różnią poza wielkością czcionki. Są te same adresy, ten sam NIP i REGON. Nigdzie w ustawie nie jest napisane, że Zamawiający ma przesłać wezwania na to konto, z którego została przesłana oferta. Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Dowód - potwierdzenia z platformy https://ezamowienia.gov.pl wskazane powyżej. To Wykonawca jako profesjonalista powinien zadbać albo o to, żeby mieć jedno konto na platformie albo odbierać wiadomości z obu skrzynek. Widok dwóch kont: Konto 1 Konto 2 Na zrzutach wyraźnie widać, że dane podmiotu – konta są identyczne, a więc Zamawiający wysyłając ofertę nie miał wątpliwości, że wysyła do właściwego Wykonawcy bez względu na to, które konto by wybrał. Poza tym platforma jest tak skonstruowana, że za każdym razem kiedy Wykonawca lub Zamawiający otrzymują w ramach postępowania wiadomość na platformie to informacja o tej wiadomości trafia na skrzynkę podmiotu, do którego została przesłana. A zatem, Odwołujący nawet jeżeli używa dwóch kont za każdym razem otrzymał wiadomość z systemu, że w ramach konkretnego postępowania została do niego wysłana wiadomość. Poniżej przykład innego Wykonawcy - Ekoinwestycje sp. z.o.o. który otrzymywał korespondencje od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Poniżej informacje na e-mail jakie z platformy otrzymał ten Wykonawca, kiedy został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych a następnie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów. To pokazuje, że Odwołujący nie musiał nawet wchodzić na konto na platformie, żeby wiedzieć, że poprzez platformę Zamawiający wysłał do niego wiadomość. Odwołujący w treści odwołania używa następującego stwierdzenia dla poparcia swojej tezy o rzekomym naruszeniu przepisów przez Zamawiającego: „W tym momencie powinna pojawić się u Zamawiającego wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych.” Odpowiadając na ten zarzut należy zacytować przepis art. 307 ust.2 ustawy prawo zamówień publicznych: „W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.” Z przepisu jasno wynika, że Zamawiający zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty. Prawo nie przewiduje wyjątków w tej sytuacji. Brak wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą byłby niezgodny z prawem oraz dawał podstawy do wniesienia odwołania. Dalej Odwołujący pisze tak: „Odwołujący wskazuje, że częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej, aby na pewno odpowiednio zadziałały.” Odpowiadając na ten zarzut Wysoka Izbo ustawa prawo zamówień publicznych nie przewiduje kontaktu telefonicznego z wykonawcami. Art. 7 pkt 23 ustawy prawo zamówień publicznych definiuje czym są środki komunikacji elektronicznej: „środkach komunikacji elektronicznej - należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną” (Dz. U. z 2020 r. poz. 344); Ustawa PZP nie wyjaśnia pojęcia „środek komunikacji elektronicznej”, ale odsyła w art. 7 pkt 23 do definicji legalnej tego pojęcia, zawartej w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Zgodnie z wyżej powołaną ustawą przez środek ten należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z kolei art. 61 ust 1 stanowi, że strony postępowania komunikują się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: „Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Do środka komunikacji elektronicznej odwołuje się także art. 61 ustawy prawo zamówień publicznych, który stanowi, że przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odbywa się składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między Zamawiającym a Wykonawcą. Należy przy tym pamiętać, że środek komunikacji elektronicznej służący do przesyłania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu powinien spełnić dodatkowe wymagania, które zapewniają zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Chodzi tutaj przede wszystkim o środek, który zaszyfruje ofertę w sposób uniemożliwiający jej odczytanie do momentu otwarcia ofert. Środkiem takim nie będzie mail, gdyż nie spełnia on wymagań określonych w § 11 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r., poz. 2452). Wysoka Izbo widać wyraźnie, że zarzuty są zupełnie nietrafione. Zamawiający był bowiem zobligowany przepisami ustawy prawo zamówień publicznych do wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą a komunikacja telefoniczna jest niedopuszczalna, ponieważ nie jest środkiem komunikacji elektronicznej. Gdyby Zamawiający zaczął się komunikować z Odwołującym telefonicznie naraziłby się na zarzut naruszenia przepisów art. 61 ustawy prawo zamówień publicznych a także chociażby zasady uczciwej konkurencji zawartej w art. 16 ustawy prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia, a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. To Odwołujący nie dołożył należytej staranności w swoim działaniu. W związku z powyższym, wnosimy o oddalenie odwołania w całości i orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Stan faktyczny ustalony przez Izbę: Ogłoszenie zostało opublikowane w dniu 13 września 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2023/BZP 00395007. W dniu 21 listopada 2023 r. wykonawca SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.Wadliwej czynności badania i oceny ofert; 2.Zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 3.Wadliwej czynności odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo braku podstaw do jej odrzucenia; 4.Zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, co skutkowało wadliwym dokonaniem wyboru oferty Ekoinwestycje Sp. z o.o jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) art. 128 pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - co w rezultacie doprowadziło do naruszenia: 2 ) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 pzp poprzez ich błędne zastosowanie i bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta ta nie spełniała warunków do jej odrzucenia i winna zostać poddana ocenie przez Zamawiającego, zaś odrzucenie oferty Odwołującego było przedwczesne, bowiem nie zostało ono poprzedzone obligatoryjnym wezwaniem, w trybie art. 128 pzp; 3) art. 239 ust. 1 i 2 pzp poprzez dokonanie wadliwego wyboru oferty złożonej przez Ekoinwestycje Sp. z o.o w sytuacji, gdy oferta ta nie była ofertą najkorzystniejszą, bowiem przy zastosowaniu kryteriów wskazanych w treści SW Z i poddaniu ocenie oferty Odwołującego, uzyskałaby ona 100 pkt / 100 pkt, zaś oferta wybranego przez Zamawiającego wykonawcy uzyskałaby wynik niższy, tj. 97,60 pkt – co musiałoby spowodować wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4) art. 16 pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę SOSNOSTAL inż. R. S. Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, Zamawiający w odpowiedzi na odwołalnie z dnia 29 listopada 2023 r. wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 128 ustawy PZP: 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3. Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w , lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6. Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 239 ustawy PZP: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut Odwołującego w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ustawy PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jest zdaniem Izby niezasadny. Izba wskazuje, że Zamawiający wezwał Odwołującego w dniu 11 października 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP, co wynika z potwierdzenia platformy , na której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Następnie ze względu, iż w wymaganym terminie Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych w dniu 18 października 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, co wynika również z potwierdzenia platformy . Izba zważa, że istota sporu dotyczyła sytuacji, w której Zamawiający „nie przesłał wezwania na konto Odwołującego, z którego została złożona oferta”, przy czym zdaniem Odwołującego jedynie wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą zostało przesłane na prawidłowe konto, z którego Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu. Izba w pierwszej kolejności chciałaby podkreślić, iż na ww. platformie dostępne są dwa konta Odwołującego, co jednoznacznie zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie: „posiada dwa konta na platformie”, a także co istotne w ocenie Izby, iż posiadają one te same województwo, miasto, adresy, NIP, REGON, kod. Jedyną różnicą między dwoma kontami jest wielkość czcionki oraz w jednym użycie skrótu sp. z o.o., a w drugim pełnej nazwy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, tj. sosnostal inż. r. s. sp. z o.o. oraz SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOSCIĄ. Tym samym stwierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż „To, że NIP i Regon jest wpisany oraz nazwa to nie oznacza, że jest ten sam adres” jest zdaniem Izby stwierdzeniem gołosłownym nie mającym pokrycia ani w dokumentacji postępowania ani w materiale dowodowym, zwłaszcza że Odwołujący na ww. okoliczność nie przedstawił żadnego dowodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający wysyłając wezwania nie mógł mieć wątpliwości, że wezwania z dnia 11.10.2023 r. oraz z dnia 18.10.2023 r. wysyła do właściwego wykonawcy, tj. Odwołującego, bez względu na to, na które konto wysłał wezwania. Izba zważa, że ustawodawca nie wprowadził nigdzie obowiązku przesyłania dokumentacji postępowania, w tym wezwań związanych z prowadzonym postępowaniem wyłącznie na konto, z którego została przesłana oferta danego wykonawcy, jak również nie nałożył na Zamawiającego obowiązku monitorowania tego, czy dany Wykonawca odebrał wiadomość i kiedy tego dokonał. W ocenie Izby to na Odwołującym jako profesjonaliście na gruncie art. 355 § 2 KC spoczywał obowiązek zadbania o to, że w przypadku posiadania dwóch kont na platformie zakupowej powinien był odbierać wiadomości z obu kont, a nie tylko z jednego, z którego została wysłana oferta Odwołującego. Nadto, Izba zważa, na co zwrócił uwagę Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, iż platforma jest tak skonstruowana, że „za każdym razem kiedy Wykonawca lub Zamawiający otrzymują w ramach postepowania wiadomość na platformie to informacja o tej wiadomości trafia na skrzynkę podmiotu, do którego została wysłana”, co potwierdza korespondencja od Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, w wyniku której inny wykonawca Ekoinwestycje sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu otrzymywał ową korespondencję, o czym świadczy informacja: „Na Platformie e-Zamówienia czeka na Ciebie nowa wiadomość”. Oznacza to, zdaniem Izby, że Odwołujący posiadając dwa konta (dwa adresy), powinien otrzymać wiadomość z platformy, że w ramach konkretnego postępowania została do niego wysłana wiadomość, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący na rozprawie. Nadto Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, na co wskazywał Zamawiający na rozprawie, iż: „Jak byłby błąd, to byłaby informacja, że nie można było skutecznie dostarczyć informacji”, a z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Poza tym z dowodów wniesionych przez Odwołującego w postaci maili wynika, iż w dniu 11.10.2023 r. oraz w dniu 18.10.2023 r. z platformy e- Zamówienia została wysłana kopia wiadomości wraz z potwierdzeniem wysłania wiadomości odpowiednio w zakresie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy PZP oraz wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, z których jednoznacznie wynika, iż adresatem było jedno z kont Odwołującego, tj. SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Niezależnie od powyższego stwierdzenie Odwołującego, iż u Zamawiającego powinna się pojawić „wątpliwość w jakim celu Odwołujący przedłużył termin związania ofertą, skoro nie złożył podmiotowych środków dowodowych” (strona 5 odwołania), Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z art. 307 ust. 2 ustawy PZP:„W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni”, oznacza, iż ustawodawca nałożył na Zamawiającego obowiązek zwrócenia się jednokrotnie do wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, a w wyniku którego wezwania Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą z dnia 25.10.2023 r. Izba odniesie się jeszcze to stwierdzenia Odwołującego, iż: „częstym zjawiskiem w postępowaniach przetargowych jest kontakt telefoniczny do osoby wskazanej do kontaktu w ofercie celem upewnienia się czy środki komunikacji elektronicznej, aby na pewno odpowiednio zadziałały” (strona 5 odwołania). Izba zważa, iż w myśl at. 7 pkt 23 ustawy PZP, przez środki komunikacji elektronicznej - należy przez to rozumieć środki komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. ). Tym samym definicja środków komunikacji elektronicznej z art. 7 pkt 23 ustawy PZP odsyła do definicji określonej w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgodnie z którą przez środki komunikacji elektronicznej należy rozumieć rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewania się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Z kolei w myśl art. 61 ust. 1 ustawy PZP, komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, natomiast komunikacja ustna dopuszczalna jest w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, w szczególności nie dotyczą ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych, o ile jej treść jest udokumentowana (ust. 2). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba zważa, że dyspozycja przepisu art. 61 ustawy PZP odnosi się do prowadzenia postępowania, nie zaś przygotowania postępowania. Tym samym m.in. przekazywanie wszelkich dokumentów lub oświadczeń pomiędzy zamawiającym i wykonawcą, czy też wymiana informacji pomiędzy zamawiającym i wykonawca może odbywać się wyłącznie przy pomocy środków komunikacji elektronicznej, a nie przy pomocy komunikacji telefonicznej. Natomiast komunikacja ustna jest dopuszczalna w toku negocjacji lub dialogu oraz w odniesieniu do informacji, które nie są istotne, przy czym ustawodawca od strony negatywnej definiuje, co należy rozumieć przez informacje nieistotne, wskazując, że nie dotyczą one ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, potwierdzenia zainteresowania, ofert lub prac konkursowych. I tak w postępowaniach dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne Zamawiający będzie mógł skorzystać z komunikacji ustnej w negocjacjach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 i 3 ustawy PZP (przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie art. 275 pkt 1 ustawy PZP), partnerstwie innowacyjnym, negocjacjach bez ogłoszenia, zamówieniu z wolnej ręki. Nadto Izba wskazuje, że komunikacja ustna jest również dopuszczalna na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, np. przy prowadzeniu wstępnych konsultacji rynkowych (art. 84 ustawy PZP), jednakże nie mamy do czynienia z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym, Izba zważa, że ustna forma przekazywania informacji nieistotnych powinna być traktowana jako wyjątek stosowany przede wszystkim w zakresie dotyczących kwestii organizacyjnych lub technicznych, np. potwierdzenia otrzymania przesłanych wyjaśnień, uzupełnień itp., przy czym wszelkie przekazanie informacji w formie ustnej musi zostać udokumentowane. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Izba podkreśla, że Zamawiający nie miał obowiązku ustnego potwierdzenia otrzymania przez Odwołującego wezwań z dnia 11.10.2023 r. oraz z dnia 18.10.2023 r., ponieważ Zamawiający dysponował potwierdzeniem wysłania wiadomości na platformie e-Zamówienia na adres Odwołującego wskazany na platformie, tj. SOSNOSTAL INŻ. R. S. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ. Konkludując, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający skutecznie wezwał Odwołującego do złożenia, a następnie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na jedną z posiadanych przez Odwołującego kont. W konsekwencji, zdaniem Izby Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy PZP ani art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP , jak również art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5451/25 WYROK Warszawa, dnia 23 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Krzysztof Chmielewski po rozpoznaniu na rozprawie 21 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu5 grudnia 2025 r. przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76039 Biesiekierz w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin orzeka: 1. Odrzuca na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego - naruszenia art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SWZ), podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008 r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania; zarzutu drugiego - naruszenia art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych — zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SWZ wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji; zarzutu czwartego - naruszenia art. 128 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych — błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjnyi potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4 oraz zarzutu szóstego - naruszenia art. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SWZ (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 2. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie naruszenia przez Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin -zarzutu trzeciego - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych — bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert”. Tymczasem: • SWZ w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. •Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ; - zarzutu piątego - art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych - obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości oraz - zarzutu siódmego - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SWZ wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma i nakazuje Zamawiającemu: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin unieważnienie czynności z 28.11.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego: z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutów odwołania. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz w części 2/5 oraz Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinw części 3/5 i 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem wydatków pełnomocnika Zamawiającego, jak i kwotę 1 434 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc czterysta trzydzieści cztery złotych zero groszy) poniesioną przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalin tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczoną rozprawę; 4.2. zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinna rzecz I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierzkwotę 2.486,40 zł (słownie: dwa tysiące czterysta osiemdziesiąci sześć złotych czterdzieści groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 5451/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn.: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina” (nr postępowania: 38/AP/2025), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00421172/01 z 12.09.2025 r. przez: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.z o.o., ul. Komunalna 5, 75-724 Koszalinzwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”. W dniu 28.11.2025 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus), Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej firmy – Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice zwanej dalej: „Vicaro Sp. z o.o. ”. Ponadto, poinformował także o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty - I.Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.L., Biesiekierz nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz zwany dalej: - „A.L.” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że: „(…) Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy PZP zobowiązuję Zamawiającego, aby ten odrzucił ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Ustawy PZP, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" to podstawa odrzucenia oferty . Oznacza to, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego, np. w zakresie zdolności ekonomicznej, technicznej, uprawnień lub prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego będzie skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu - podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. V\pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. (…) W przedmiotowym postępowaniu oferty zostały złożone przez: •Oferta nr 1JKD TRANSBUS J.K., 75-358 KOSZALIN, Ul. KILIŃSZCZAKÓW 14A, • Oferta nr 2 Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, • Oferta nr 3 Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice W dniu 30 września 2025 r. o godzinie 13:15 nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. o dostarczenie aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Wykonawca w dniu 13 listopada za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał odpowiedz zamawiającemu wraz z 5 załącznikami wśród których brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2 października 2025 r. Informujemy, że na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" w praktyce budzi niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych - wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych", z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych" należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) w skrócie „rozporządzenie w sprawie PŚD". Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Wobec braku w złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych aktualnej na dzień 30.09.2025 r. Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, zamawiający w dniu 20.11.2025 r. poprosił wykonawcę Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, o złożenie wyjaśnieńw zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych, ponieważ Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcji dla Wykonawców" aby Wykonawcy posiadał aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1". Zamawiający otrzymał w/w dokument z datą 2 października 2025 r. czyli po dniu składania ofert, który miał miejsce 30 września 2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 wykonawcy Akson Lab- I.Ś., Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.). (…)”. Dnia 05.12.2025 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) odwołanie względem czynności z 28.11.2025 r. złożyła A.L.. Odwołujący zarzucił naruszenie: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Wnosił o: 1. Uwzględnienie odwołania; 2. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. Nakazanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 5. Zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, powołując się na rzekomy brak przedłożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci „decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień składania ofert”. Taka interpretacja nie znajduje jednak żadnego oparcia w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, ani w przepisach prawa administracyjnego dotyczącego działalności podmiotów nadzorowanych przez Inspekcję Weterynaryjną. Przede wszystkim należy wskazać, że decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii wydawane na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt mają charakter deklaratoryjny. Potwierdzają one jedynie stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego, a nie kreują nowego uprawnienia. W niniejszej sprawie decyzja PLW z dnia 2 października 2025 r. potwierdza stan faktyczny istniejący w dniu 29 września 2025 r., co oznacza, że w dniu składania oferty Odwołujący posiadał status podmiotu zarejestrowanego, a tym samym spełniał warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający błędnie przyjął, że sam moment wydania decyzji stanowi o spełnieniu lub niespełnieniu warunku, co w świetle prawa administracyjnego jest wnioskiem nieuprawnionym. Zamawiający naruszył również postanowienia własnego SW Z, które w § 8.5 jednoznacznie wskazują, iż podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Wbrew literalnej treści SW Z Zamawiający zmodyfikował wymaganie, żądając dokumentu aktualnego na dzień składania ofert. Wprowadzenie na etapie badania i oceny ofert wymogu, który nie wynikał ani z ustawy, ani z dokumentacji zamówienia, stanowi rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP. Warunek udziału w postępowaniu oraz zakres wymaganych dokumentów nie mogą mieć charakteru nadmiernego ani nieproporcjonalnego w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba podkreśliła, że Zamawiający nie może formułować bądź interpretować wymogów w sposób, który faktycznie uniemożliwia wykonawcy udział w postępowaniu, zwłaszcza jeżeli żądany dokument nie funkcjonuje w polskim systemie prawnym. Identyczna sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie: PLW nie wydaje decyzji „na środek transportu”, lecz decyzję o wpisie podmiotu do rejestru, a Zamawiający żądał dokumentu, który nie istnieje i nie może zostać wydany. Zamawiający nie może odrzucić oferty na podstawie braku dokumentu, jeżeli wykonawca faktycznie spełnia warunek udziału, a dokumenty złożone na wezwanie potwierdzają ten stan. Izba podkreśliła, że celem wezwania z art. 128 ust. 4 PZP nie jest rozszerzanie zakresu wymaganych dokumentów ani kreowanie nowych warunków udziału. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nadużył instytucji wezwania do złożenia dokumentów, żądając treści niewynikających z SW Z. Zamawiający nie może odrzucić oferty, jeżeli złożone dokumenty potwierdzają spełnienie warunku, nawet jeżeli zostały wydane lub uzupełnione w terminie późniejszym. Kluczowy jest moment spełnienia warunku, a nie data wystawienia dokumentu. W niniejszej sprawie warunek spełniony został przed złożeniem oferty, a decyzja PLW jedynie potwierdziła ten stan. Odrzucenie oferty z powodu błędnej wykładni dokumentów wykonawcy stanowi naruszenie art. 226 PZP, jeżeli wyjaśnienia wykonawcy usuwają wątpliwości i potwierdzają zgodność oferty z wymaganiami. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący wyjaśnił, czym jest decyzja PLW, jaki ma charakter prawny oraz dlaczego spełnia warunki udziału. Zamawiający jednak zignorował te wyjaśnienia, nadużywając kompetencji w zakresie oceny dokumentów i naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, zwłaszcza że oferent którego oferta została wybrana nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem oraz nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi n terenie objętym przetargiem. Całość oceny dokumentów dokonana przez Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z podstawową zasadą określoną w art. 16 PZP, nakazującą prowadzić postępowanie w sposób przejrzysty i rzetelny oraz zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający, interpretując niejasne postanowienia SW Z na niekorzyść wykonawcy, wprowadził dodatkowy, niewynikający z przepisów wymóg dotyczący daty „aktualności” dokumentu, a tym samym de facto zmodyfikował warunki udziału po terminie składania ofert. Z powyższych względów należy uznać, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego została dokonana z naruszeniem prawa, w szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP, art. 128 ust. 4 PZP oraz art. 16 PZP. Konsekwencją niezgodnego z prawem odrzucenia było również dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o niepełny zbiór ofert, co uzasadnia unieważnienie tej czynności. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty oraz powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający w dniu 02.01.2026 r. (za pośrednictwem platformy zakupowej - Open Nexus) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 16.01.2026 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. W toku prowadzonego postępowania do zamawiającego nie wpłynęły żadne pytania. 30.09.,2025 r. nastąpiło otwarcie złożonych ofert. Zamawiający otrzymał 3 oferty: 1. Oferta nr 1 złożona została przez J.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą JKD TRANSBUS, 75-358 Koszalin, ul. Kilińszczaków 14A, na kwotę: 660 182,40 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 2. Oferta nr 2 złożona została przez I.Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Akson Lab, Biesiekierz, nr 63a/2, 76-039 Biesiekierz, na kwotę: 493 153 92/100 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny 3. Oferta nr 3 złożona została przez Vicaro Sp. z o. o., ul. Mickiewicza 29, 40-085 Katowice, na kwotę: 572 261,76 złotych brutto / czas podjęcia interwencji - 0,5 godziny W dniu 27.10.2025 r. zamawiający wystosował do wykonawców wnioski o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o oznaczony okres, tj. 30 dni – czyli do dnia 28.11.2025 r. Wszyscy wykonawcy wyrazili zgodę. Zamawiający przystąpił do oceny złożonych ofert i pismem z 10.11.2025 r., wezwał najkorzystniej ocenionego wykonawcę I.Ś. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. do dostarczenia aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. wyznaczając termin na ich dostarczenie do dnia 17.11.2025 r. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 2.10. 2025 r. Zamawiający w dniu 20.11.2025 r. działając w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, poprosił wykonawcę o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wymagał bowiem, zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców”, aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Otrzymany podmiotowy środek dowodowy - Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii jaką zamawiający otrzymał od I.Ś. wydana została 2.10.2025 r. Mając powyższe na uwadze zamawiający poprosił I.Ś. o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert tj. na dzień 30.09.2025 r. w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej zamawiającego. Zamawiający w tym samym dniu tj. 20.11.2025 r. otrzymał od I.Ś. tę samą Decyzję Powiatowego Lekarza weterynarii, tj. dokument opatrzony datą 02.10.2025 r., czyli wydany po dniu składania ofert, które miało miejsce 30.09.2025 r. W związku z powyższym, oferta nr 2 złożona przez I.Ś. podlegała odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.) Pzp. W dniu 28.11.2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Pzp zawiadomił równocześnie wszystkich oferentów o odrzuceniu oferty nr 2, złożonej przez I.Ś. oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty. Oferta nr 2 została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 Pzp, "niespełnianie warunków udziału w postępowaniu" stanowi podstawę do odrzucenia oferty. Wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań określonych przez zamawiającego. Jeżeli wykonawca nie złożył wraz z ofertą wszystkich wymaganych dokumentów, zadaniem zamawiającego jest skierowanie wezwania do ich uzupełnienia. Oferta wykonawcy, który nie wykaże spełnienia warunków udziału w postępowaniu – podlega odrzuceniu na mocy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Zamawiający poinformował w treści rozstrzygnięcia, że na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp „zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” Wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia jakimi była cena oraz czas podjęcia interwencji. Zamawiający wybrał ofertę nr 3, złożoną przez Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach. Najkorzystniejsza oferta wybrana została zgodnie z art. 239 ustawy Pzp. Oferta Vicaro Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, gdyż spełnia warunki udziału określone przez zamawiającego w SW Z, nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu oraz uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający poinformował wykonawców, że umowa zostanie zawarta po upływie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia, tj. po dniu 3.12.2025 r. W odpowiedzi na podniesione przez odwołującego zarzuty zamawiający wskazuje, że są one chybione. W odniesieniu do zarzutu objętego pkt 1 odwołania – naruszenie art.16 pkt. 1 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnia, że zarzut ten jest chybiony – zamawiający przygotował i prowadził postępowanie z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Opis przedmiotu zamówienia, z jednej strony stanowił wyraz rzeczywistych potrzeb zamawiającego a z drugiej nie wprowadzał nieuzasadnionych barier zniechęcających lub wręcz uniemożliwiających ubieganie się o dane zamówienie. Jednakże obowiązek zachowania uczciwej konkurencji nie wyłącza uprawnienia zamawiającego, do uzyskania świadczenia zgodnego z jego uzasadnionymi oczekiwaniami. Potrzeby te były realne, niezbędne dla osiągnięcia założonego przez zamawiającego celu, nie dające się uzyskać w żaden inny sposób. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy nie posiadającego stosownych do wykonania zamówienia uprawnień. Z taką sytuacja mielibyśmy do czynienia, gdyby zamawiający dopuszczał do uzupełnienia oferty o kluczowe dla rozstrzygnięcia procesu dokumenty, już po terminie składania ofert. Kolejno zamawiający podnosi, że nie naruszył przepisów art. 112 ust.2 Pzp. Na mocy ust. 2 pkt 2 tego przepisu warunki udziału mogą dotyczyć uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Warunek postawiony przez zamawiającego był nierozerwalnie związany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wymagał jedynie i nie nadmiernie uprawnień wymaganych w konkretnym postępowaniu i odnosiło się do zakresu czynności objętych opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust.1 pkt.2 lit. c Pzp. Zamawiający wskazuje, że jego postępowanie było zgodne z normą objętą tym przepisem. Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe zgodnie z ustawą Pzp mają być aktualne na dzień złożenia ofert. Dodatkowo zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego decyzja wydana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii jest ważna z chwilą jej doręczenia Ireneuszowi Ślęzakowi, tak więc nie są prawdziwe twierdzenia odwołującego jakoby 29 września 2025 r. mógł się legitymować decyzją Powiatowego Lekarza Weterynarii. Zamawiający podnosił, że nie naruszył art. 128 ust.4 Pzp. Zamawiający wskazuje treść normy objętej ust. 1 pkt 1 powyższego artykułu - zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 5 Kpa w zw. z art. 8 KPA i art. 16 Pzp. Zamawiający temu zaprzecza. Zamawiający nie jest organem administracji publicznej, którym jest podmiot wyodrębniony w strukturze administracji, wyposażony we władztwo administracyjne oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje. Zamawiający jest spółką prawa handlowego, która w pewnym, ograniczonym zakresie wykonuje jedynie zadanie własne gminy. Kolejno w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp zamawiający podnosi, że Opis przedmiotu zamówienia w sposób jasny i nie budzący wątpliwości wskazywał jakimi uprawnieniami muszą wykazać się oferenci. Sam odwołujący nie miał co do tego faktu wątpliwości – ubiegał się o wydanie przez Powiatowego Lekarza Weterynarii decyzji uprawniającej go do wykonania tego zamówienia i podobnie jak pozostali przedsiębiorcy, którzy złożyli swoje oferty w postępowaniu, ją uzyskał. Jednocześnie zamawiający wskazuje, że w OPZ zamieścił wpis: Wykonawca zobowiązany jest do posiadania Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny, numer identyfikacyjny: uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1. Z tego opisu jasno wynika, że to wykonawca powinien posiadać uprawnienia do prowadzenia działalności w zakresie wynikającym z zamówienia. Podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan faktyczny i aktualny na dzień ich złożenia zamawiającemu, nawet jeśli zostały wystawione wcześniej. To zamawiający określa, na jaki dzień mają być aktualne, wzywając do ich złożenia. Zamawiający wskazał w wezwaniu skierowanych do odwołującego: „…prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00…” Tym samym odwołujący winien złożyć zamawiającemu decyzję PIW aktualną na dzień składania ofert, czego nie uczynił. W zakresie zarzutów objętych pkt 8 i 9 odwołania zamawiający wskazuje, że w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu – dysponowania pojazdem do wykonania usługi, posiadającym potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 i osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z zamawiającym, zamawiający wymagał uzupełnienia załącznika nr 6 i 7. Oferent Vocaro Sp. z o.o. złożył zamawiającemu wypełniony załącznik nr 6 i 7, tym samym spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Przepisy art. 125 ust. 1 i 3 ustawy Pzp mają kluczowe znaczenie dla zrozumienia znaczenia użytego w przepisach art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wyrażenia „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” .Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 Pzp byłby zbędny. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w przypadku potwierdzenia się zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej (jak i przekazaną w formie kopii papierowej podczas posiedzenia – częściowo), w tym w szczególności Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz dokumenty załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie, jak i informację o złożonych ofertach, oferty Odwołującego oraz Vicaro Sp. z o.o. (wraz z załącznikiem nr 6 i 7 do SW Z), podmiotowych środków dowodowych Odwołującego, wyjaśnienie Odwołującego z 20.11.2025 r. z załącznikami, będące odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień także z 20.11.2025 r. oraz informacji z 28.11.2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączony do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego na okoliczności wskazane w odpowiedzi: 1. Kopię ogłoszenia o zamówieniu; 2. Kopię Instrukcji dla wykonawców, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: „SWZ”); 3. Kopię Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami A, B, C, D, E, F, G, H, I do umowy); 4. Kopię załączników do SW Z (Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, Załącznik nr 2 Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP, Załącznik nr 4 - Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie, Załącznik nr 6 - Wykaz narzędzi, Załącznik nr 7 - Wykaz osób); 5. Kopię przedłużenia terminu związania ofertą z 27.10.2025 r.; 6. Kopię wezwania do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.; 7. Kopię wezwania do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron oraz złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. Art. 16 pkt 1 i 3 PZP - naruszenie zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i proporcjonalności, polegające na sformułowaniu wymogu przedstawienia dokumentu, który w polskim systemie prawnym nie istnieje, tj. „Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii potwierdzającej spełnienie wymogów przez środek transportu” (6.1.b.5 Rozdziału I SW Z) , podczas gdy Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji dotyczących pojazdu, lecz decyzje o wpisie podmiotu do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz o nadaniu numeru identyfikacyjnego, co wynika to z: • art. 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt, • art. 23 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) 1069/2009, • § 2 rozporządzenia MRiRW z 16.10.2008r. Wymaganie dokumentu nieistniejącego jest rażącym naruszeniem zasad proporcjonalności i równego traktowania. 2. Art. 112 ust. 2 PZP - naruszenie zasady adekwatności warunków udziału warunek udziału został opisany w sposób niemożliwy do spełnienia, co jest sprzeczne z ustawą, albowiem zamawiający w pkt. 6.1.b.5 Rozdziału I SW Z wymagał decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na środek transportu”, choć PLW nie wydaje takiej decyzji. 3. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP - bezpodstawne odrzucenie oferty, poprzez odrzucenie oferty odwołującego z powodu „braku aktualnej decyzji PLW na dzień składania ofert” . Tymczasem: • SW Z w pkt 8.5 stanowi, że podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, a nie na dzień składania ofert. • Dokument PLW z 2.10.2025 r. potwierdza stan faktyczny na dzień 29.09.2025 r., tj. przed złożeniem oferty. • Wymóg posiadania decyzji na dzień składania ofert nie wynika z SWZ ani z ustawy. Zamawiający dokonał błędnej interpretacji własnej SWZ. 4. Art. 128 ust. 4 PZP - błędne zastosowanie wezwania do wyjaśnień, poprzez wezwanie odwołującego do przedstawienia „decyzji aktualnej na dzień składania ofert”, choć: • SWZ przewiduje aktualność dokumentów na dzień złożenia na wezwanie, • decyzje Powiatowego Lekarza Weterynarii mają charakter deklaratoryjny i potwierdzają stan z daty zakończenia postępowania dowodowego (29.09.2025), • żądanie dokumentu o treści innej niż decyzja wydawana przez Powiatowego Lekarza Weterynarii stanowi naruszenie art. 128 ust. 4. 5. Art. 7 KPA w zw. z art. 8 KPA i art. 16 PZP — obowiązek prawidłowej interpretacji i wykładni oświadczeń woli wykonawców, albowiem Zamawiający zignorował jednoznaczną treść decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (wpis do rejestru + nadanie numeru identyfikacyjnego) i uznał, że dokument ten nie spełnia warunku, choć spełnia go w całości. 6. Art. 16 PZP - naruszenie zasady przejrzystości, albowiem treść Rozdziału I SW Z (pkt 6.1.b.5) jest wewnętrznie sprzeczna i nieprecyzyjna: • wymaga dokumentu, który nie istnieje, • odnosi się do „środka transportu”, ale decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii dotyczy podmiotu, • brak jednoznacznego wskazania, jakie dokumenty są uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. 7. Art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP - błędna interpretacja warunku udziału, albowiem Zamawiający wprowadził w uzasadnieniu odrzucenia nowy, niewynikający z SW Z wymóg: posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii „na dzień składania ofert”, mimo że w SWZ takiego wymogu nie ma. 8. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. b) PZP, poprzez brak odrzucenia oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 2.9, albowiem podmiot ten nie zatrudniał na dzień składania ofert żadnych osób na umowę o pracę na terenie objętym wykonywaniem zlecenia objętego przetargiem. Nie można w tym przypadku mówić o równości stron w sytuacji, gdy oferta odwołującego została odrzucona, mimo że w ocenie odwołującego spełniał wszystkie warunki. Jednak stosując interpretację zamawiającego odnośnie zapisów SW Z, brak zatrudnienia na umowie o pracę pracownika przez firmę Vicaro Sp. z o.o. na terenie objętym przetargiem, powinien skutkować odrzuceniem oferty. 9. Art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit.b) PZP, poprzez nieodrzuceniu oferty Vicaro Sp. z o.o. pomimo niespełnienia przez ten podmiot warunków SW S pkt 6.1.b.5, albowiem Vicaro Sp. z o.o. nie posiadał na dzień składania ofert pojazdu koniecznego do wykonania usługi na terenie objętym przetargiem. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, jak i odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w ramach złożonej oferty z 29.09.2025 r. przedłożył m.in. wypełnione i podpisane z datą 29.09.2025 r.: 1) Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu: „(…) Składając ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1) Ustawy PZP pn: „Zbierania oraz transportu padłych zwierząt z terenu miasta Koszalina oświadczam, co następuje: Oświadczenie dotyczące Wykonawcy; 1. Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 ustawy PZP i art.109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i spełniam warunki udziału w postępowaniu. (…)”, 2) Załącznik nr 2 - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, 3) Załącznik nr 3 - Oświadczenie składane na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 Ustawy PZP,4) Załącznik nr 4 Oświadczenie składane na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, 5) Załącznik nr 5 - Oświadczenie dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia do złożenia Podmiotowych Środków Dowodowych z 10.11.2025 r. Stwierdził: „(…) Działając na podstawie art. 274 Ustawy PZP Zamawiający wzywa Wykonawcę, do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. Odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji; 2. Wykazu narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SW Z potwierdzający, że wykonawca posiada własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 minimum 1 sztuka, pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki, 3. Wykazu osób stanowiący załącznik nr 7 do SW Z potwierdzający, że wykonawca dysponuje minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), oraz minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. 4. Aktualnej Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Wskazane powyżej dokumenty należy złożyć do dnia 17.11.2025 r. w formie elektronicznej, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym: a) za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/transakcja/1143075 i formularza „Wyślij wiadomość do zamawiającego” (…)”. Odwołujący 13.11.2025 r. dostarczył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe jako odpowiedz na wezwanie, tj.: 1. Informację z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, 2. Wykaz narzędzi, stanowiący załącznik nr 6 do SWZ 3. Wykaz osób stanowiący załącznik nr 7 do SWZ 4. Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii, Wśród przesłanych załączników brak było aktualnej na dzień złożenia ofert Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii. Wykonawca dostarczył Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r. Izba w szczególności powołuje się na wezwanie do złożenia wyjaśnień z 20.11.2025 r.: „(…) Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy PZP, prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie złożonych na wezwanie podmiotowych środków dowodowych: Zamawiający wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „ Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Informujemy, że otrzymaliśmy od Państwa w\w dokument z datą 2 października 2025 r. Wobec powyższego prosimy o złożenie wyjaśnień i dostarczenie Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii aktualnej na dzień złożenia ofert w terminie do dnia 21.11.2025 r. do godziny 10:00 w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy dostępnej pod adresem: (...)”. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił wyjaśnienia z 20.11.2025 r., gdzie stwierdził: „(…) Odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 20 listopada 2025 r. przedstawiam co następuje. Zamawiający w wezwaniu do udzielania wyjaśnień wskazał, że wymagał zgodnie z punktem 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z „Instrukcja dla Wykonawców” aby Wykonawcy posiadali aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1”. Tymczasem punkt 6.1.b.5) Rozdziału I SW Z stanowi:, że „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka.” Dlatego wskazać należy, że w dniu złożenia dokumentów przetargowych wykonawca powinien posiadać własny środek transportu spełniający wymogi do działalności polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka, co było spełnione przez wykonawcę w dniu składania dokumentów przetargowych – warunek ten wykonawca spełnił. Za taką interpretacją tego zapisu ze Specyfikacji Warunków Zamówienia świadczy również fakt, że Decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii nie jest wydawana na konkretny środek transportu, o którym stanowią zapisy SW Z, a dotyczy wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych, o czym świadczy wprost treść wydanej decyzji, stanowiącej o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiotu: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK ul. Heleny Modrzejewskiej 4, 75-723 Koszalin prowadzącego działalność polegającą na transporcie produktów ubocznych pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 oraz o nadaniu weterynaryjnego numeru identyfikacyjnego dla tego rodzaju i zakresu działalności: 32618006. Jedynie z uzasadnienia wydanej przez Powiatowego Lekarza Weterynarii wynika, że Wykonawca posiada samochód marki FIAT DOBLO o numerach rejestracyjnych ZKO ER75 wykorzystywany do przewozu materiału kat. 1, wraz ze wskazaniem, że będzie on myty i dezynfekowany po każdym transporcie na terenie w/w zakładów, co jednak nie jest elementem petitum decyzji. Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji potwierdzającej spełnienie wymogów w zakresie środka transportu, o czym stanowią zapisy SW Z (najprawdopodobniej błędnie sformułowane w tym zakresie). Dlatego Wykonawca jednoznacznie wskazuje, że warunek SW Z w zakresie posiadania decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez posiadany środek transportu, jest niemożliwy do spełnienia, albowiem Powiatowy Lekarz Weterynarii nie wydaje decyzji w tym zakresie, a jedynie dokonuje wpisania do rejestru podmiotów nadzorowanych. Ponadto pkt 8.5 SW Z stanowi, że „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”, co świadczy o tym, że decyzja Powiatowego Lekarza Weterynarii powinna być wydana do tego właśnie terminu, w przeciwnym razie powinna ona stanowić załącznik do dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu przetargowym. Wykonawca posiadał pojazd, o którym mówią zapisy SW Z - marki FIAT DOBLOo numerach rejestracyjnych ZKO ER75, na dwa tygodnie przed złożeniem dokumentów do przedmiotowego przetargu. Ponadto jak wynika z załączonej przez Wykonawcę na Państwa wezwanie decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii 29 września 2025 r., Powiatowy Lekarz Weterynarii zakończył postępowanie dowodowe w sprawie wpisać do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK, Wydana w dniu 2 października decyzja o wpisaniu do rejestru podmiotów nadzorowanych podmiot: AKSON LAB - IRENEUSZ ŚLĘZAK jest administracyjną czynnością potwierdzającą stan faktyczny na dzień 29 września 2025 r. Mając na uwadze powyższe zamawiający stoi na stanowisku, iż spełnił wymagania przetargu wyszczególnionych przez Państwa w Specyfikacji Warunków Zamówienia (…)”. Do wyjaśnień została załączona nie tylko ponownie Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii z dnia 02.10.2025 r., ale również wniosek Powiatowego Lekarza Weterynarii z 29.09.2025 r. m.in. z adnotacją o wszczęciu postępowania administracyjnego i zakończeniu postępowania dowodowego w dniu 29.09.2025 r. Znajduje się tam także adnotacja („u dołu”), że do wniosku Odwołujący załączył 5 załączników. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, drugiego, czwartego i szóstego, Izba uznała niniejsze zarzuty za podlegające odrzuceniu podstawie art. 528 pkt 3 Pzp z uwagi na ich spóźniony (po terminie) charakter. Dotyczą one postanowień SW Z (pierwszy, drugi i szósty) oraz wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp (czwartego), czyli czynności sporządzenia postanowień SW Z (termin na składanie odwołań od dnia ich publikacji) oraz czynności wezwania do wyjaśnień (termin na składanie odwołań od dnia otrzymania wezwania przez Wykonawcę). Odnośnie zarzutu trzeciego, piątego i siódmego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności, Izba wskazuje za orzecznictwem: „(…) Art. 125 ust. 1 ustawy pzp stanowi w szczególności, że do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Ponadto według art. 125 ust. 3 ustawy pzp - który Zamawiający zdaje się pomijać - oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dzięki temu, że oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji stanowi tymczasowy dowód zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, wykonawcy nie muszą z góry przedstawiać zamawiającemu całego kompletu dokumentów. Jednocześnie zamawiający jest uwolniony od konieczności weryfikacji podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców, zwłaszcza tych, którzy nie mają realnych szans na otrzymanie zamówienia. Wymagane dokumenty składa później jedynie zwycięski oferent (art. 126 ust. 1 ustawy pzp lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp — w zależności od wartości zamówienia). Podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć jako środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji (art. 7 pkt 17 ustawy pzp). Przez to pojęcie ustawa pzp rozumie w praktyce określone rodzaje dokumentów, wymienione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy pzp, które odnoszą się do sytuacji podmiotowej wykonawcy. Sytuacja ta jest bowiem analizowana przez zamawiającego w kontekście spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, a także w kontekście podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Do podmiotowych środków dowodowych nie jest zaliczane oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, o niepodleganiu wykluczeniu, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Należy mieć na uwadze, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 ustawy pzp warunki udziału w postępowaniu to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, czyli wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z umową, z zachowaniem terminu, miejsca, sposobu lub jakości itp. Tak rozumiane warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć wyłącznie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Co do zasady zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia musi być potwierdzona najpóźniej przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Jeżeli jednak jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania, zamawiający może wymagać potwierdzenia zdolności do należytego wykonania zamówienia na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym zwłaszcza na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu (art. 126 ust. 2 lub art. 274 ust. 2 ustawy pzp - w zależności od wartości zamówienia). Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie [por. wyrok z 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17 Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Economico i Infrastrutture e telecomuinicazioni per L’Italia SpA (Infratel Italia SpA); ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44.]. Wykonawca musi zatem spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania - aż do zawarcia umowy. Dlatego, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy pzp wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Brak podstaw wykluczenia musi zatem zachodzić przez cały czas trwania postępowania, a nie tylko na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przechodząc do meritum, zgodnie z literalnym brzmieniem art. 274 ust. 1 ustawy pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wypada przypomnieć, że sformułowanie, aby przedłożone dokumenty lub oświadczenia były "aktualne na dzień ich złożenia" występowało na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. w kontekście instytucji środków dowodowych (uregulowanej w art. 26 ust. 1, 2 i 3), a jego wykładnia pozostaje nadal aktualna. Należy zauważyć bowiem, że mechanizm wprowadzony w motywie 84. i 85. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, który znalazł odzwierciedlenie w ww. przepisach, został również uwzględniony w obecnie obowiązujących przepisach ustawy pzp. Urząd Zamówień Publicznych już wówczas stał na stanowisku, że warunki udziału w postępowaniu i okoliczność niepodlegania wykluczeniu z postępowania winny być spełnione przez wykonawcę przez cały okres trwania postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś tylko w konkretnym dniu (dniu składania ofert lub wniosków, dniu złożenia konkretnego oświadczenia lub dokumentu etc.). Zatem oświadczenia lub dokumenty "aktualne" to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, innymi słowy potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Wezwanie zamawiającego o przedłożenie oświadczenia lub dokumentu implikuje odpowiedź wykonawcy, która ma być w czasie teraźniejszym prawdziwa i potwierdzać prawdziwe okoliczności - adekwatnie do całego toku postępowania. Pojęcia "aktualności dokumentów" nie należy natomiast utożsamiać z datą wystawienia tych dokumentów. Zamawiający, otrzymując od wykonawcy dokumenty, powinien uzyskać aktualne informacje na temat zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, którego oferta została oceniona najwyżej, a więc informacji zgodnych z istniejącym stanem faktycznym. Data wystawienia dokumentu, o ile dokument ten potwierdza istniejący stan rzeczy, nie ma zatem znaczenia dla uznania tego dokumentu przez zamawiającego za nieaktualny. Wykonawca, pozyskawszy wcześniej wskazane dokumenty, może się nimi posłużyć na wezwanie zamawiającego, o ile oczywiście pozostają aktualne, nie co do daty ich wystawiania, ale co do konkretnych podmiotowych kwestii, wstępnie potwierdzonych w ramach oświadczeń złożonych wraz z ofertą lub wnioskiem [por. opinia UZP pt. "Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy pzp"; podobnie stanowisko zajmowała również Krajowa Izba Odwoławcza - patrz wyroki wydane: 1 marca 2018 r. sygn. akt KIO 280/18, 25 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 294/20, 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, 13 marca 2020 r. sygn. akt KIO 430/20]. W obecnym stanie prawnym, podobnie jak w poprzednio obowiązującym, weryfikacja podmiotowa wykonawcy odbywa się na dwóch etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym etapie w oparciu o aktualne na moment upływu terminu składania ofert oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W drugim etapie, przed zawarciem umowy, w oparciu o "aktualne na dzień złożenia" podmiotowe środki dowodowe, jeżeli zamawiający wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, składane przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. Znajduje to potwierdzenie w treści art. 110 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie, z którym zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy pzp mają być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Przedłożone w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 2 ustawy pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu wstępnym, a przez fakt aktualności na dzień ich złożenia potwierdzają, że stan spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wybranego wykonawcę i brak podstaw wykluczenia nie uległ zmianie, ma charakter ciągły. Tym samym w obecnym stanie prawnym w dalszym ciągu zachowuje aktualność stanowisko, że wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu nieprzerwanie przez cały okres jego prowadzenia [por. komentarz do art. 126 ustawy pzp w: "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", www.uzp.gov.pl]. W konsekwencji konieczne jest, aby środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu (podmiotowe środki dowodowe) były aktualne na dzień ich złożenia, tj. potwierdzały spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili ich złożenia, ale także, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert. Powyższe potwierdza uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 3753/21 [którego stosowny fragment został przywołany już w informacji o wyniku kontroli]. Również w doktrynie prezentowany jest pogląd, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązany jest potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert. Stan ten powinien trwać przez cały okres postępowania. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów selekcji (jeśli zostały określone) wykonawca do wniosku albo do oferty zobowiązany jest dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp. W postępowaniu o wartości właściwej dla stosowania art. 126 ustawy pzp oświadczenie to składane jest na formularzu jednolitego dokumentu. W odpowiedzi na wezwanie dokonywane na podstawie art. 126 ustawy pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. "Aktualny", zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza "dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym". Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art 126 ustawy pzp, mają zatem stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Jednocześnie powinny potwierdzać, że na dzień ich złożenia stan w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia nie uległ zmianie i ma charakter ciągły w stosunku do stanu z dnia złożenia jednolitego dokumentu. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia. Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie [komentarz do art. 126 ustawy pzp w: M. Jaworska red., "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", Warszawa 2022, wyd. 3, źródło: SIP Legalis]. Złożone przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z art. 274 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być zatem aktualne na dzień ich złożenia, z tym że za aktualny na gruncie tego przepisu należy uznać podmiotowy środek, który potwierdzać będzie: z jednej strony spełnienie warunków udziału w postępowaniu w chwili jego złożenia (co nie było kwestionowane w wyniku przeprowadzonej kontroli), a z drugiej strony, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postępowania od upływu terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (…)” (uchwała KIO z 25.06.2022 r., sygn. akt: KIO/KD 17/22). W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba stoi na stanowisku, że biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, konieczne jest uznanie przedstawionej przez Odwołującego decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii (dalej: „PLW”), gdyż mimo, że została wystawiona po terminie składnia ofert, potwierdza w swej treści stan na dzień 29.09.2025 r., czyli w przeddzień składnia ofert. Należy uznać, że z jednej strony dokument, tj. decyzja PLW potwierdza spełnienie warunku w chwili złożenia oświadczenia wstępnego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne z 29.09.2025 r. - Załącznik nr 1 - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy PZP o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), z drugiej, że ten stan trwa nieprzerwanie przez cały okres postepowania od upływu terminu składnia ofert (wynika to z treści złożonej decyzji). Mamy do czynienia z aktualnym dokumentem z datą po terminie składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, ale zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert, rozumianą jako brak sprzeczności z oświadczeniem wstępnym. W wyroku KIO z dnia 13.03.2020 r., sygn. akt: KIO 430/20, Izba podkreśliła, że: „Za wystarczające należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania ofert rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie”. Izba uznaje, że stanowisko interpretacyjne Zamawiającego jest zbyt rygorystyczne i abstrahuje od treści decyzji PLW. Niewątpliwie bowiem potwierdza ona stan faktyczny oceniany na dzień zakończenia postępowania dowodowego. (wynika to dodatkowo do wniosku „adnotacja” załączonego do decyzji PLW). Izba w okolicznościach sprawy, wzięła pod uwagę dodatkowe okoliczności, że chodziło o potwierdzenie posiadania własnego środka transportu do wykonania usługi. Nadto, złożono decyzje PLW (z datą po terminie składnia ofert), ale jak Izba już podkreślała potwierdza ona stan na dzień 29.09.2025 r. Formalnie wymagana decyzja administracyjna została złożona, jest aktualna na dzień jej złożenia („Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia”) i ważna, nie jest sprzeczna z oświadczeniem wstępnym i odnosi się do środka transportu. Odzwierciedla stan faktyczny deklarowany w oświadczeniu wstępnym w dniu składania ofert. Wraz z ofertą należało złożyć jedynie oświadczenie wstępne. /„(…) 8. Oświadczenia i dokumenty, jakie Wykonawcy są zobowiązani dostarczyć zamawiającemu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia . 8.1.Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw wykluczenia z postępowania -załącznik nr 1 do SWZ; 8.2.Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 8.1 powyżej stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.3. W zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy. 8.4. Oświadczenie art. 7 ust. 1 o niepodleganiu wykluczeniu na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. 8.5. Oświadczenie art. 5 lit. k o braku podstaw do wykluczenia z postępowania dotyczące zakazu udziału rosyjskich podmiotów w zamówieniach publicznych dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie. (…) Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć : • Załącznik nr 1 do SW Z - Oświadczenie składane przez Wykonawcę na podstawie art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, • Dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). •Załącznik nr 2 do SW Z - Oświadczenie dotyczące podwykonawcy będącego podmiotem, na którego zasoby powołuje się Wykonawca, •ZOBOW IĄZANIE podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, •Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają wraz z oferta oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy,”/. Izba nie dokona oceny treści samego warunku, gdyż zarzut dotyczy postanowień SW Z i na tym etapie, w tym zakresie, jest spóźniony. Przy czym, należy zauważyć, że art. 18 ust. 2 Rozporządzenia Rady (EW) 1/25 ma zastosowanie. Zgodnie z nim PLW wydaje świadectwo zatwierdzenia środka transportu drogowego do długotrwałego transportu. Ma on zastosowanie na podstawie art. 24 Ustawy z dnia 21.08.1997 r. o ochronie zwierząt (t.j. Dz. 23, poz. 1580). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W zakresie zarzutu ósmego i dziewiątego dotyczących Vicaro Sp. z o.o., Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba zwraca uwagę, że w żadnym razie nie było wymogiem Zamawiającego zatrudnienie już na dzień składnia ofert osób na umowę o pracę, co wymaga podkreślenia na terenie objętym wykonania zlecenia objętego przetargiem. Chodziło generalnie o wymóg dysponowania takimi osobami w terminie składania ofert i deklarację zatrudnienia takich osób po zawarciu umowy (w zakresie prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt) - pkt 2.9 SW Z: „(…) 2.9. Zamawiający wymaga, zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks Pracy (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1465, z 2024 r. poz. 878, 1222) osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia : prowadzenie pojazdu i zbierania padłych zwierząt. (…)”. Podobnie, pojazdy – nie dosłownie na terenie objętym przetargiem, chodziło o wykazanie się ich posiadaniem w ramach wymogu posiadania takiego środka transportu i deklarację jego wykorzystania w realizacji – pkt 6.1. b SW Z: „(…) b) spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i niniejszej SWZ. Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli Wykonawca będzie posiadał: 1) własny środek transportu do wykonania usługi, posiadający potwierdzenie spełnienia wymogów w postaci - Decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii, na działalność polegającą na transporcie ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kategorii 1 - minimum 1 sztuka. 2) Pojemnik hermetyczny z atestem do transportu martwych zwierząt - minimum 2 sztuki. Wykonawca zobowiązany jest dysponować pracownikami do realizacji usługi: 3) Minimum jedną osobą nadzoru, która będzie odpowiedzialna za prowadzenie dokumentacji oraz bezpośredni kontakt z Zamawiającym (w tym do podpisywania zleceń, protokołów odbioru i składania oświadczeń woli w zakresie opisanym w Rozdziale II SW Z OPZ oraz Rozdziale III wzór umowy ), 4) Minimum 1 osobą do prowadzenia pojazdu i zbierania padłych zwierząt. Uwaga! Dopuszcza się, aby jedna osoba pełniła jednocześnie (…)”. Jednocześnie, należało złożyć” „(…)8.A.5. Wykaz narzędzi - Załącznik nr 6 do SWZ. 8.A.6. Wykaz osób - Załącznik nr 7 do SW Z. 8.A.7. Aktualną Decyzję Powiatowego Lekarza Weterynarii na: środek transportu, wpis do rejestru podmiotów nadzorowanych oraz weterynaryjny numer identyfikacyjny uprawniający do prowadzenia działalność w zakresie zbierania, transportu i usuwania ubocznych produktów pochodzenia zwierzęcego kat. 1 (…)”. Wykonawca Vicaro Sp. z o.o. złożył wszystkie wskazane powyżej dokumenty, spełniając w konsekwencji wszystkie wymagane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Dodatkowo, oświadczył w formularzu ofertowym: „(…) Gwarantuje (…) wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią SW Z, wyjaśnieniami SW Z oraz jej modyfikacji (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Izba stwierdziła, że zasadne okazały się trzy zarzuty, zaś za chybiony należało uznać dwa zarzuty (zarzuty odrzucone nie były wliczane w sumę zarzutów). Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/5 i chybione w stosunku 2/5. Kosztami postępowania w części 2/5 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/5 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500 zł, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600 zł, jak i koszty związane z dojazdem na rozprawę 1.434,00 zł, co łącznie dawało kwotę 12 534,00 zł. Izba nie uznała wniosku Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, według norm przepisanych z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku będącego podstawą zaliczenia m.in. wynagrodzenia pełnomocnika do kosztów postępowania (§ 5 pkt 2 lit. b). W zakresie Zamawiającego, przedłożono rachunek za nocleg oraz pismo dodatkowe Zamawiającego z 20.01.2026 r. wraz z załącznikami, które to pismo, Izba uznała za spis kosztów (wymieniono koszty za nocleg oraz wynagrodzenie pełnomocnika), także wskazany w przywołanym powyżej przepisie rozporządzenia. Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 5.034,00 zł (3.600 zł + 1.434,00 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7.520,40 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 3= 7.520,40 zł). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500,00 zł (7.500,00 zł tytułem wpisu), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 5.013,60 zł (12 534,00 zł ÷ 5 = 2.506,80 zł x 2 = 5.013,60 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 2.486,40 zł (7.500,00 zł – 5.013,60), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 2.486,40 zł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (5.034,00 + 2.486,40 = 7.520,40). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp. a także w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1584/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1584/21 Uzasadnienie Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibach prokuratur okręgu koszalińskiego”. Część I: „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibie Prokuratury Okręgowej w Koszalinie” nr postępowania: PO VII W B 261.3.2021.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 maja 2021 r., za numerem 2021/BZP 00050633/01. W dniu 26 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, poprzez błędne ustalenie faktyczne i przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający w ogóle nie wzywał Odwołującego do złożenia jakiegokolwiek dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp, w szczególności wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ), 2. art. 274 ust. 2 ustawy pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy pzp w sytuacji gdy niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy pzp w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, 3. art. 253 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie równoczesnego poinformowania wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformowanie równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że w dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą systemu SmartPZP. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2021 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 20 maja 2021 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (załącznik nr 2 do pisma). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: „w dniu 20.05.2021r. zamawiający doręczył odwołującemu, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.” oraz załączył do odwołania kopię zawiadomienia. Odwołanie zostało opatrzone datą 24 maja 2021 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z wydrukami korespondencji elektronicznej. Izba ustaliła następnie, że w dniu 24 maja 2021 r. Odwołujący nadał powyższe odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Słupsku (usługa kurierska „Pocztex”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 6 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności odrzucenia jego oferty stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 2732/24 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu31 lipca 2024 r. przez wykonawcę Roberta Soldaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: T.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i odwołującego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące złotych sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 2732/24 Uzasadnienie 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Usługa naprawy o konserwacji sprzętu informatycznego (4 zadania)”, nr postępowania: : INF/277/2024. Przedmiotowe postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 14 czerwca 2024 r., nr 2024/BZP 00366830/01. W postępowaniu tym R.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R.S. Magic Service z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) 31 lipca 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1.zaniechania odrzucenia oferty dla zadań 1, 2 i 4 złożonej przez wykonawcę Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service A.M. w spadku (dalej: „Art. Service”) jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.zaniechania odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”), 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4.ewentualnie wobec zarzutów 1-3 – wobec zaniechania wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy Service s.c. (dalej: „Control Copy”) ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 roboczogodziny (dalej: „rbh”) usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia, 6.w konsekwencji - dokonaniu przez Zamawiającego wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadań 1, 2 oraz 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Art. Service dla zadań 1, 2 oraz 4 jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4 jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, 3)art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Art. Service dla zadań 1, 2 i 4, gdy zawiera ona błąd w obliczeniu ceny, 4)ewentualnie wobec 2.1-2.2 – art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Art. Service do wyjaśnień wyliczenia ceny dla zadań 1, 2 oraz 4, w przypadku, gdy istotna część składowa ceny oferty tj. cena roboczogodziny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 5)art. 226 ust. 1 pkt 3) i 5) w zw. z §4 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku (dalej: „Rozporządzenie”) przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Control Copy ze względu na to, że w zakresie odnoszącym się do zaoferowanej ceny netto i brutto 1 rbh usługi dla zadań 1 oraz 2 oferta ta pozostawała niezgodna z 3 przepisami powszechnie obowiązującymi i treścią dokumentacji zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponowną oceny ofert i odrzucenie oferty Art. Service, 3)ewentualnie wezwanie Art. Service do wyjaśnień ceny w zakresie zadań 1, 2 oraz 4 oraz odrzucenie oferty Copy Control. Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na potwierdzenie podniesionych zarzutów oraz załączył dowody, tj. zawiadomienie o wykluczeniu, wykluczenie wykonawcy z postępowania z dnia 9.07.2024 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 10.07.2024 r. W złożonej pismem z 13 sierpnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację. Do pisma załączono dowody, tj. wyjaśnienia Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, informacja Art. Service z dnia 17.07.2024 wraz z załącznikami, podmiotowe środki dowodowe. Ponadto, podczas rozprawy Zamawiający wniósł o potraktowanie stanowiska pisemnego złożonego przez Art. Service pismem z 20 sierpnia 2024 r., jako stanowisko własne Zamawiającego. Pismem z 13 sierpnia 2024 r. wykonawca Copy Control przedstawił swoje stanowisko, natomiast pismem z 21 sierpnia wniósł o przeprowadzenie dowodu z załączonych do tego pisma: oświadczenia p. K. Jaworskiego, oświadczenia p. T. Biegaja, oświadczenia p. M. Plakwicza, certyfikatów dotyczących p. K. Jaworskiego i p. T. Biegaja. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy oraz złożone dowody, ustaliła co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „T.B. – Wspólnik Spółki Cywilnej” i K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „K.J. – Wspólnik Spółki Cywilnej”, wspólnie prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Copy Control Service spółka cywilna z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Zgłoszenie przystąpienia przez wykonawcę Albina Miąskowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Specjalistyczne Przedsiębiorstwo w Spadku było nieskuteczne. Informacja mailowa o przystąpieniu wpłynęła do Prezesa Izby 12 sierpnia 2024 r. Nie stwierdzono wpływu zgłoszenia przystąpienia w terminie w przewidzianej formie, a sam zainteresowany podmiot również nie był w stanie wykazać tej okoliczności za pośrednictwem niebudzących wątpliwości dowodów. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4.2 SW Z szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1 do SW Z wraz z załącznikami (zał. nr 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzór umowy zawarty w załączniku 2 do SWZ oraz formularz ofertowy zawarty w załączniku nr 3 do SWZ. Jak natomiast wynika z pkt 4.7 SW Z Zamawiający przewiduje możliwości udzielenia zamówienia opcjonalnegona podstawie art. 441 ustawy Pzp polegającego na: naprawie i konserwacji sprzętu informatycznego – do 50% zamówienia podstawowego. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy – załącznik nr 2 do SWZ, termin realizacji umowy określono: od dnia podpisania umowy do 30 listopada 2024 roku. Zgodnie z ust. 5 Zamawiający przewiduje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia, jednakże minimalna wartość świadczenia Wykonawcy będzie nie mniejsza niż 50 % kwoty wskazanej w § 3 ust. 1. Jak stanowi §3 ust. 1 za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają wynagrodzenie w wysokości przydzielonych środków przez Zamawiającego dla poszczególnych zadań. Zgodnie z §3 ust. 2 wzoru umowy, wynagrodzenie obejmuje koszt naprawy liczony jako iloczyn stawki godzinowej i liczby godzin naprawy oraz koszt części zamiennych wraz z naliczoną marżą. Natomiast, jak wynika z ust. 5 i 6 5 „wykonawca zobowiązuje się do naliczania marży na części zamienne w wysokości nie wyższej niż ………. w stosunku do udokumentowanej ceny nabycia” oraz „koszt jednej roboczogodziny stosowanej w rozliczeniu napraw wynosi ……….. zł brutto”. Zgodnie z rozdziałem 14 SW Z Wykonawca, żaden ze wspólników konsorcjum lub spółki cywilnej, w przypadku składania oferty wspólnej, ani żaden podmiot, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu: 1) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie może podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie żadnej z przesłanek na podstawie art. 7 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (Dz.U. 2022 r., poz. 835). W rozdziale 17 SWZ odnoszącym się do sposobu obliczenia ceny, Zamawiający w pkt 17.1 wskazał: „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOW YM stanowiącym załącznik 3 do SW Z. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SW Z wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SW Z), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ”. Jak wynika z rozdziału 18 SWZ, Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj.: A)CENA BRUTTO 1 ROBOCZOGODZINY – znaczenie 80% B)MARŻA NA CZĘŚCI - % wzrostu ceny w stosunku do ceny producenta – znaczenie 20% Zamawiający zastrzegł w SW Z, żewykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Na podstawie wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z Izba ustaliła, że analogiczne postanowienie wskazano w treści tego formularza zarówno w odniesieniu co ceny netto, jak i do ceny brutto. Na podstawie protokołu z otwarcia ofert z 28 czerwca 2024 r. ustalono, że w postępowaniu złożonych zostało 5 ofert, tj.: 1)oferta Art. Service dla zadania 1, 2 oraz 4 dla każdego z zadań na kwotę 28,10 zł netto i brutto za roboczogodzinę i z marżą dla każdego z zadań na poziomie 0%, - wykonawca poinformował, że na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT jest zwolniony z VAT, 2)Odwołującego dla zadania 1, 2, 3 i 4 dla każdego z zadań na kwotę 25,24 zł netto i 31,04 zł brutto za roboczogodzinę oraz marżą 0%, 3)Przystępującego dla zadania 1 i 2 dla każdego z zadań ze stawką 22,85 zł netto i 28,11 zł brutto za roboczogodzinę i marżą 0%. Oferta Art. Service została złożona przez p. W.M. działającego jako zarządca sukcesyjny, co wynika wprost z CEiDG. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu 1, 2 i 4 oferty złożonej przez wykonawcę Art. Service. Izba zważyła co następuje. Powołane w podstawie prawnej zarzutów odwołania przepisy, mają następujące brzmienie: art. 111 ustawy Pzp 1) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. a--g i pkt 2, na okres 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia; 2) w przypadkach, o których mowa w: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h i pkt 2, gdy osoba, o której mowa w tych przepisach, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. h, b) art. 109 ust. 1 pkt 2 i 3 - na okres 3 lat od dnia uprawomocnienia się odpowiednio wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, wydania ostatecznej decyzji lub zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, chyba że w wyroku lub decyzji został określony inny okres wykluczenia; 3) w przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 4, na okres, na jaki został prawomocnie orzeczony zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne; 4) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; 7) w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a), pkt 3, pkt 5, pkt 7, pkt 10 ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub(…) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; (…) 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. §2 i §4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej § 2 Od dnia 1 stycznia 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 27,70 zł. § 4 Od dnia 1 lipca 2024 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 28,10 zł. art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 marca 2024 r. o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) 1. Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. 2. Do wartości sprzedaży, o której mowa w ust. 1, nie wlicza się: 1) wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz wewnątrzwspólnotowej sprzedaży towarów na odległość, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 1a) sprzedaży na odległość towarów importowanych, która nie podlega opodatkowaniu podatkiem na terytorium kraju; 2) odpłatnej dostawy towarów i odpłatnego świadczenia usług, zwolnionych od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 lub przepisów wydanych na podstawie art. 82 ust. 3, z wyjątkiem: a) transakcji związanych z nieruchomościami, b) usług, o których mowa w art. 43 ust. 1 pkt 7, 12 i 38-41, c) usług ubezpieczeniowych - jeżeli czynności te nie mają charakteru transakcji pomocniczych; 3) odpłatnej dostawy towarów, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie podlegało oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) w zw. z art. 111 ustawy Pzp Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu wskazał, że od 7.06.2022 r. jednoosobową działalnością gospodarczą Art. Service A.M. zarządza w ramach zarządu sukcesyjnego p.W. (syn zmarłego pana Albina Miąskowskiego). Odwołujący wyjaśnił, że obok prowadzenia działalności gospodarczej Art. Service jako zarządca sukcesyjny, p.W. prowadzi również własną działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group W.M. (dalej: Office Service). Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 8.08.2023 r. w toku postępowania prowadzonego w trybie podstawowym na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (znak: 36/TP/2023) prowadzonego przez 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie (dalej: „45 W OG”) Office Service został wykluczony z tego postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, a w konsekwencji – jego oferta odrzucona. Odwołujący przypomniał, że wykonawca, który został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, zgodnie z treścią art. 111 ust. 4 Pzp podlega wykluczeniu na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Oznacza to, że okres wykluczenia dla pana W.M. w dalszym ciągu trwa (od 8.08.2023 r.). W ocenie Odwołującego, niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność gospodarczą (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w taki sposób postąpił inny zamawiający 45 W OG na Usługi naprawy sprzętu informatycznego, peryferyjnego oraz sprzętu powszechnego użytku (sprawa 24/TP/2024), który na skutek zastosowania przesłanki wykluczenia, odrzucił Art. Service złożoną przez pana W.M.. Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 9.07.2024 r. 45 W OG wykluczył Art. Service z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że decyzja ta, według wiedzy Odwołującego, nie została zaskarżona i również ona może być traktowana jako przesłanka wykluczenia Art. Service z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Art. Service winien zostać wykluczony również z niniejszego postępowania, a jego oferta – odrzucona. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że Art. Service nie może skorzystać z samooczyszczenia, ponieważ zdaniem Odwołującego oświadczył nieprawdę w ofercie, tj. że nie podlega wykluczeniu z postępowania. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcą w tym postępowaniu jest Art Service A.M. w spadku natomiast zarzut zmowy dotyczy firmy Office Group W.M.. Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania i oceny ofert korzystał z powszechnie dostępnych narzędzi występujących w Internecie stąd m.in. sprawdzenie linku do postępowań, które wygrał Office Group W.M. w 2023 i 2024, czyli nie jest wykluczany. W pisemnym stanowisku wykonawcy Art. Service, co do którego Zamawiający oświadczył, że przyjmuje je jako własne, wyjaśniono, że W.M. jest zarządcą sukcesyjnym przedsiębiorstwa A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, co wprost wynika z CEIDG. Zarządca sukcesyjny nie staje się sukcesorem przedsiębiorcy. Zarząd sukcesyjny jest jedynie instytucją tymczasową, która ma umożliwić spadkobiercom uporządkowanie spraw związanych ze spadkobraniem przy jednoczesnym zapewnieniu ciągłości funkcjonowania przedsiębiorstwa. Działa on we własnym imieniu, ale jednak na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa w spadku. To oni odpowiadają za zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w spadku. Właścicielem przedsiębiorstwa w spadku jest osoba, która nabyła prawo do przedsiębiorstwa w spadku na skutek powołania do spadku, czyli spadkobierca ustawowy albo testamentowy przedsiębiorcy. Powołując się na definicję z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp wskazano, że wykonawcą jest jedynie ten podmiot, który zamierza być lub jest stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy tak określonej definicji, wykonawcą w tym przypadku jest A.M. Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Art. Service w Spadku, przedsiębiorstwem którego zarządza – na zasadach określonych ZarządSukcU – W.M.. W.M., wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest wykonawcą, który złożył ofertę i którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W.M. nie będzie również stroną umowy. Podkreślono, że wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podlega wykonawca, stąd też całkowicie niezrozumiała jest teza Odwołującego, że niezależnie od tego czy p.W. występuje jako prowadzący własną działalność (Office Service) czy jako zarządca sukcesyjny (Art. Service) podlega on wykluczeniu z postępowania zamówieniowego, a jego oferta – odrzuceniu. Nie znajduje ona umocowania w treści przepisów ustawy Pzp. W odniesieniu do wykluczenia Art. Service wskazano, że było ono dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej, a czynność ta nie została zaskarżona, ponieważ wykonawca z uwagi na zajęcie dalszej pozycji w rankingu ofert nie miał interesu we wniesieniu odwołania. Mając na uwadze powyższe Izba doszła do wniosku, że zarzut podlega oddaleniu. Po pierwsze, wskazać należy, że termin otwarcia ofert w tym postępowaniu przypadł na 28 czerwca 2024 r. zatem złożone wraz z ofertą oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę Art. Service nie zawierało nieprawdziwych informacji, ponieważ na ten dzień wykonawca Art. Service nie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby okoliczność, że 8 sierpnia 2023 r. wykluczono W.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Office Service Group z siedzibą w Gdyni nie powoduje że Art. Service powinno oświadczać że podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oba podmioty łączy osoba pana W.M., jednak należy odróżnić, że w przypadku wykonawcy Art. Service pełni on rolę jedynie zarządcy sukcesyjnego, a Odwołujący nie wykazał aby było inaczej. Po drugie, jednak Odwołujący wykazał, że wykonawca Art. Service został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a decyzja ta nie została zaskarżona przez tego wykonawcę. Oznacza to, że wobec wykonawcy Art. Service aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i wobec tego powinien on wskazywać na tę okoliczność w stosownych formularzach składanych w toku procedury ubiegania się o zamówienie i dokonywać selfcleaningu. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego tej sprawy, dostrzec należy, że otwarcie ofert miało miejsce 28 czerwca 2024 r., wykonawca Art. Service został wykluczony w lipcu 2024 r. (pismo do wykonawcy jest datowane na 9 lipca 2024, a pismo do wszystkich wykonawców – na 10 lipca 2024 r.). W tym postępowaniu Zamawiający zwrócił się do wykonawcy Art. Service pismem z 23 lipca 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o wykaz usług. Zamawiający nie zastosował dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, nie zastosował również pkt 16.5 SW Z, zgodnie z którym: „Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, Zamawiający może w każdym czasie wezwać Wykonawcę lub Wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia.”. Niemniej jednak wobec wykluczenia wykonawcy Art. Service w lipcu 2024 r. zmaterializowała się wobec wykonawcy przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co powinno doprowadzić do wezwania wykonawcy do złożenia aktualnego na dzień składania podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia co do przesłanek wykluczenia oraz wezwania go do przeprowadzenia procedury selfcelaning. Na tym etapie postępowania sankcja odrzucenia oferty była by przedwczesna. Jednak Odwołujący w treści zarzutu i jego uzasadnienia nie przedstawił takiego stanowiska i nie zarzucił Zamawiającemu powyższych zaniechań, stąd też Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. W tym miejscu Izba wskazuje, że nie jest rolą Izby wyręczanie zamawiającego w czynnościach lecz ich ocena, w granicy sformułowanego zarzutu. Stąd też Izba w okolicznościach tej sprawy nie uznała za zasadne oceniać czynność innego zamawiającego podjętą wobec wykonawcy Art. Service w przedmiocie wykluczenia, nie jest to bowiem rolą Izby w postępowaniu odwoławczym. Jeśli dany wykonawca nie zgadza się daną czynnością zamawiającego, to powinien podjąć dostępne mu prawem środki, aby taką wadliwą w jego ocenie czynność wyeliminować. Jeśli wykonawca rezygnuje z ochrony swoich praw, musi się liczyć z konsekwencjami, jakie może takie zaniechanie nieść dla jego udziału w przyszłych postępowaniach o zamówienie. Faktem jest, że wykonawca został wykluczony przez innego zamawiającego i tej czynności nie zaskarżył, stąd też na obecnym etapie musi mieć świadomość, że okoliczność ta będzie rzutować na jego udział w innych postępowaniach o zamówienie. Przypomnieć należy, że w tym postępowaniu wybór oferty nastąpił 26 lipca 2024 r. Natomiast zgodnie z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Mając jednak na uwadze treść zarzutu oraz jego uzasadnienie zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący nie zarzucił bowiem naruszenia art. 274 ust. 3 oraz 16.5 SW Z przez zaniechanie ich zastosowania, a w odniesieniu do art. 110 ust. 2 ustawy Pzp zaprezentował stanowisko, że przepis ten nie znajdzie w tej sprawie zastosowania. Zatem argumentacja odwołania nie została przez Izbę podzielona, co skutkowało oddalenie zarzutu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk Odwołujący w treści uzasadnienia zarzutu wskazał, że podanie nieprawdziwych informacji przez Art.Service może i powinno zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby rozpoznawany zarzut jest konsekwencją zarzutu pierwszego, a jego zasadność wywodzona jest przez Odwołującego z okoliczności podania przez Art. Service, w ocenie Odwołującego, nieprawdziwych informacji co do niewystąpienia wobec Art. Service podstawy wykluczenia wskazanej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jak jednak wskazano wyżej zaistniałej sytuacji w okolicznościach tej sprawy nie sposób tak ocenić. Mając na uwadze powyższe, zarzut został oddalony. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli w formularzu ofertowym podać cenę za jedną roboczogodzinę usługi naprawy i konserwacji. Należało wskazać cenę netto (która według wymogu Zamawiającego nie może być niższa od stawki godzinowej minimalnego wynagrodzenia brutto), a następnie po powiększeniu ją o stosowny podatek VAT – cenę brutto. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że odniesienie zamieszczone kolorem czerwonym w treści formularza ofertowego dotyczy zarówno ceny netto, jak i brutto. Odwołujący podał, że Art. Service przyjął 0% stawkę podatku VAT, wskazując, że na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej: „ustawa o VAT”) podlega zwolnieniu od podatku od towarów i usług. Zgodnie z przywołanym przepisem zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku. Jednak w ocenie Odwołującego, należy zwrócić uwagę na treść art. 113 ust. 5 ustawy o VAT, zgodnie z którym - Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Oznacza to, że z chwilą, gdy wartość sprzedaży (zwolnionej od sprzedaży) przekroczy w danym roku 200.000,00 zł – zwolnienie traci moc począwszy od tej czynności. Odwołujący podniósł, że niezależnie od innych sprzedaży dokonywanych przez Art. Service w niniejszym roku kalendarzowym, kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zadań 1, 2 oraz 4, dla których Art. Service złożył ofertę, wynosi 388.068,29 zł. Przyjmując, że jest to kwota brutto to wartość netto wynosiłaby 315.502,67 zł, a więc o ponad 115 tys. zł więcej niż próg wskazany w przytoczonym przepisie dotyczącym zwolnienia od podatku VAT. Odwołujący zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do SW Z umowa będzie realizowana do 30.11.2024 r. Cała sprzedaż związana z realizacją umowy będzie więc zakończona w bieżącym roku kalendarzowym. Następnie Odwołujący wskazał, że lwią część wartości zamówienia stanowią koszty części wymiennych do naprawianych i konserwowanych urządzeń. Zamawiający przy szacowaniu kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, z pewnością miał świadomość cen do dalszej odsprzedaży za takie podzespoły i uwzględnił je w swoich obliczeniach. Wskazać należy, że oczywiście wykonawcy mogą uzyskiwać rabaty, ale specyfika branży powoduje, że nie są one zbyt wysokie. Ponadto wykonawcy każdorazowo muszą udokumentować przed Zamawiającym cenę nabycia części zamiennych. Zamawiający przy realizacji zamówienia w pełni wykorzystuje kwoty pierwotnie szacowane jako wartość zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca oferuje niższą stawkę za roboczogodzinę lub uzyskuje rabaty na części, Zamawiający dokonuje naprawy lub konserwacji większej ilości urządzeń. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym miejscu nie określił maksymalnej ilości naprawianych/konserwowanych urządzeń. Wykonawcy nie musieli także dokonywać wyceny części. Zamawiający pozostawił sobie bardzo dużą dowolność w ukształtowaniu co ostatecznie zostanie zrealizowane w toku umowy, i jak wskazano, z doświadczenia Odwołującego wynika, że prowadzi to do maksymalnego spożytkowania kwot przeznaczonych na realizację zamówienia. A mowa tutaj tylko o zamówieniach podstawowych, a w każdym zadaniu Zamawiający przewidział także zamówienia opcjonalne. Zdaniem Odwołującego, te wszystkie informacje pozwalają stwierdzić, że tylko w wyniku realizacji niniejszego zamówienia, sprzedaż wykonawcy zdecydowanie przekroczy próg 200.000,00 zł uprawniający do zwolnienia od podatku VAT, a przynajmniej musi zakładać taką możliwość jako wysoce prawdopodobną. Zważywszy, że z pewnością zamówienie, którego realizacja ma zostać rozpoczęta w sierpniu, nie stanowi jedynej sprzedaży u wykonawcy to próg ten na pewno zostanie przekroczony. W ocenie Odwołującego, w takim przypadku wykonawca musi skalkulować fakt, że zwolnienie podatkowe straci moc. Przyjęcie zerowej stawki VAT jest ewidentnym błędem, co powinno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że ustawa o VAT obecnie daje możliwość stosowania zwolnienia podmiotowego w VAT podatnikom posiadającym siedzibę działalności gospodarczej na terytorium Polski, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200 000 zł. Podatnik VAT zwolniony to ten, który korzysta ze zwolnienia podmiotowego (ze względu na niski limit sprzedaży do 200 tys. zł) lub ze zwolnienia przedmiotowego (dokonuje wyłącznie sprzedaży zwolnionej z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT). Można skorzystać ze zwolnienia podmiotowego z VAT w sytuacji, gdy przychody (wartość sprzedaży) nie przekroczyły w poprzednim roku limitu 200 tys. zł. Zamawiający zwrócił uwagę, że co istotne, do limitu sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku oraz: ·wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów oraz sprzedaży wysyłkowej z terytorium kraju oraz sprzedaży wysyłkowej na terytorium kraju; ·sprzedaży towarów i usług, zwolnionych przedmiotowo z VAT, z wyjątkiem m.in. transakcji związanych z nieruchomościami; ·sprzedaży towarów, które są zaliczane do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji. W ocenie Zamawiającego, wystąpienie pierwszej z przywołanych przesłanej (poziom sprzedaży w roku 2023 nie 2024 jak podnosi odwołujący) przesądza o poprawności kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Nadto Zamawiający wyjaśnił, że w toku badania złożonej oferty uzyskał nie budzący wątpliwości dowód w postaci dokumentu urzędowego – zaświadczenia właściwego miejscowo naczelnika urzędu skarbowego w sposób bezsporny przesądzający te kwestię. Zamawiający załączył dowód – wyjaśnienia wykonawcy Art. Service. W ocenie Izby zarzut nie został wykazany, co skutkowało jego oddalenie. Przede wszystkim, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający w toku postępowania wyjaśniał z wykonawcą Art. Service kwestię zastosowania stawki VAT w wysokości 0%. Pismem z 17 lipca 2024 r. wykonawca wyjaśnił, że jest zwolniony z VAT na podstawie art. 113 pkt 1 ustawy o VAT, wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego VAT, a także że według jego najlepszej wiedzy, nie przekroczy limitu VAT również w 2024 r. i to nawet jeśli jego oferta zostanie w tym postępowaniu wybrana. Do tych wyjaśnień załączono zaświadczenie z Naczelnika Drugiego Urzędu Skarbowego w Gdyni wystawione 11 lipca 2024 r., z którego wynika, że wykonawca jest podatnikiem VAT i „figuruje jako podatnik VAT zwolniony w tut. Urzędzie od dnia 06-01-1999 r. do chwili obecnej”. Odnotować ponadto należy, że w treści zarzutu i jego uzasadnienia Odwołujący przemilczał tą okoliczność i w ogóle nie odniósł się do złożonych przez Art. Service wyjaśnień oraz złożonego zaświadczenia z urzędu skarbowego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego zarzut nie został sformułowany w oparciu o wszystkie okoliczności faktyczne, a jego podstawę faktyczną stanowią jedynie przypuszczenia Odwołującego, które nie uwzględniają sytuacji wykonawcy Art. Service. Odnosząc się do argumentacji wskazanej w pkt 36 uzasadnienia odwołania dostrzec należy, że na moment składania powyższych wyjaśnień kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia była już wykonawcy Art. Service znana. Jak wynika ze złożonego zaświadczenia podatnik na moment jego wystawienia korzysta ze zwolnienia z podatku VAT i jednocześnie oświadczył, że w tym roku również - nawet uwzględniając realizację tego zamówienia – nie przekroczy kwoty uprawniającej go do zwolnienia. W piśmie z 20 sierpnia 2024 r. w pkt 12 wskazano ponadto, że na początku tego roku zostały wystawione korekty, które mają wpływ na wyliczenie kwoty zwolnienia. Wobec powyższego, Odwołujący powinien podważyć oświadczenie wykonawcy Art. Service wskazane w piśmie z 17 lipca 2024 r., w sposób niewątpliwy, czego nie uczynił. Odwołujący nie sformułował również zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wobec zaniechania dalszych wyjaśnień z wykonawcą Art. Service tego oświadczenia. Natomiast, jak wskazał podczas rozprawy Zamawiający, kwota ta nie musi być równoznaczna w z kwotą, jaka rzeczywiście zostanie wydatkowana – Zamawiający zagwarantował realizację przedmiotu zamówienia w 50%. O uwzględnieniu zarzutu nie mogły również przesądzić dowody w postaci referencji Odwołującego z których wynikają wykorzystane przez Zamawiającego środki w latach 2022 i 2023. Sama okoliczność, że w minionych latach Zamawiający wykorzystał takie środki nie musi oznaczać, że w tym roku też tak będzie. W tych okolicznościach uwzględnienie zarzutu i zastosowanie wobec wykonawcy Art. Service najcięższej sankcji tj. odrzucenia oferty z postępowania nie jest możliwe, ponieważ taka sankcja powinna zostać zastosowana tylko w warunkach niewątpliwego wykazania przesłanek, czego Odwołujący mimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu nie uczynił. Stąd też zarzut należało oddalić. Ad zarzutu ewentualnego naruszenia art. 224 ust.1 ustawy Pzp Zarzut został sformułowany jako ewentualny, na wypadek gdyby nie został uwzględniony żaden z zarzutów wskazanych w pkt 1.1 – 1.3 petitum odwołania. Z uwagi na nieuwzględnienie tych zarzutów, Izba rozpoznała ten zarzut i doszła do przekonania że podlega on oddaleniu jako niewykazany. Przede wszystkim zarzut jest gołosłowny i na jego poparcie Odwołujący nie podjął żadnej próby jego wykazania, w tym nie zaprezentował żadnej kalkulacji uwzględniającej sytuację wykonawcy Art. Service. Zatem sposób uzasadnienia zarzutu przesądził o jego oddaleniu. Ad zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5) ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Przystępujący jako cenę netto za 1 rbh usługi zaoferował stawkę 22,85 zł. Odwołujący przypomniał, że w tym miejscu należało wskazać stawkę wynagrodzenia brutto powiększoną o wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia (koszty dojazdu, utylizacji zużytych części, diagnostyki, ogólnych i pośrednich przedsiębiorstwa itd.). Zdaniem Odwołującego ze sposobu wypełnienia formularza ofertowego przez Control Copy jednoznacznym jest, że wykonawca ten niezasadnie utożsamił wskazaną w §4 Rozporządzenia stawkę minimalną wynagrodzenia brutto (28,10 zł) z ceną brutto za 1 rbh usługi z VAT (wskazana przez wykonawcę 28,11 zł), gdy tymczasem w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą w Rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny podatek VAT. Odwołujący wskazał, że Rozporządzenie podające aktualne stawki wynagrodzenia brutto nie jest powiązana z ustawą o podatku VAT dotyczącą m.in. podatku VAT od towarów i usług od przedsiębiorców, mimo określania ceny usługi powiększonej o podatek ceną brutto. Błędne założenie popełnione przez Control Copy powoduje w ocenie Odwołującego, że zaoferowana przez niego stawka w przypadku ceny netto za rbh jest niższa od kwoty wskazanej w Rozporządzeniu, a tym samym – sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto jest sprzeczna z treścią dokumentacji zamówienia, ponieważ w formularzu ofertowym Zamawiający jednoznacznie wskazał, że Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę. Odwołujący podkreślił, że powyższe wskazania są aktualne także przy przyjęciu stawki godzinowej w oparciu o minimalne wynagrodzenie wynikające z zatrudnienia na umowę o pracę. Mając na uwadze tak sformułowaną argumentację, Izba za zasadne uznała dokonanie analizy postanowień SW Z w zakresie sposobu wypełnienia formularza ofertowego co do ceny. Jak wynika z rozdziału 17 SW Z „Cenę oferty należy podać zgodnie z FORMULARZEM OFERTOWYM stanowiącym załącznik 3 do SWZ. Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania zamówienia określonego w punkcie 4 SW Z, opisie przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 1 do SWZ wraz załącznikami (zał. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 do SWZ), wzorze umowy zawartym w załączniku nr 2 do SWZ oraz formularzu ofertowym – załącznik nr 3 do SWZ.”. Istotne są również postanowienia rozdziału 18 SW Z. Cena brutto 1 roboczogodziny była kryterium oceny ofert o wadze 80%. Zamawiający wskazał w opisie kryteriów, że „Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę”. Rozdział 17 SW Z zawiera wprost wskazanie, że wykonawca ma podać cenę zgodnie z formularzem ofertowym – załącznikiem 3 do SW Z. Formularz z kolei zawiera adnotację, że„Wykonawca nie może zaoferować stawki niższej od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę” w odniesieniu zarówno co do ceny netto jak i ceny brutto. Lektura powyższych postanowień SW Z nie pozwala w ocenie Izby jednoznacznie przesądzić jaka była intencja Zamawiającego. Zamawiający wyróżnił tu dwa pojęcia tj. „cena” i „stawka”, przy czym nie wskazał jak należy te pojęcia rozumieć, tj. czy cena jest równoznaczna ze stawką (jak twierdzi Odwołujący), czy cena ma zawierać w sobie stawkę, czy wykonawca zawsze ma uwzględnić stawkę, czy tylko gdy ma ona zastosowanie w jego sytuacji – jak wynika ze stanowiska pisemnego Przystępującego. Analiza złożonych ofert w zakresie ceny pozwala na wniosek, że żaden wykonawca nie zaoferował w cenie netto kwoty uwzględniającą stawkę wynikającą z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za 1 roboczogodzinę, przy czym odnotować należy, że w przypadku Art. Service cena jest równa wysokości stawki. Dopiero zaoferowane przez Odwołującego i Przystępującego ceny netto za 1 roboczogodzinę przewyższają stawkę z rozporządzenia. Pisemne stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie również nie pozwala na jednoznaczny wniosek, co do tego, jak sam Zamawiający podszedł do interpretacji ww. postanowień. Zdaje się, że Zamawiający stoi na stanowisku, że jeśli cena brutto jest co najmniej na poziomie wynikającym z rozporządzenia, to oferta jest zgodna z SW Z. Przystępujący w swoim stanowisku pisemnym wskazał, że stawkę nie niższą od obowiązującej na podstawie przepisów powszechnych stanowiących o minimalnej stawce wynagrodzenia za 1 roboczogodzinę należało zaoferować, jeśli wykonawcą tą stawkę w ogóle stosował. Odwołujący w treści odwołania wskazał, że już cena netto powinna być co najmniej na poziomie stawki za 1 roboczogodzinę. W tych okolicznościach Izba uznała, że postanowienia SW Z w tym zakresie nie są precyzyjne, a każdy uczestnik rozumiał sporne wymagania w inny sposób, co następnie przełożyło się na zaoferowane ceny. W tych okolicznościach Izba uznała stanowisko pisemne Przystępującego za uprawnione i w konsekwencji oddaliła zarzut. Ponadto, Izba doszła do przekonania że Odwołujący jest niekonsekwentny w swoim stanowisku, co poddało z kolei wiarygodność twierdzeń wskazanych w odwołaniu. W pkt 55 Odwołujący wskazał, że w pozycji netto należało wskazać stawkę nie niższą od godzinowej stawki wynagrodzenia brutto zawartą we rozporządzeniu powiększoną o niezbędne do realizacji zamówienia koszty, a następnie doliczyć należny VAT. Tymczasem jak wskazał Zamawiający, sam Odwołujący nie zaoferował ceny netto ukształtowanej w ten sposób, gdyż została on zaoferowana na poziomie 25,24 zł. W konsekwencji powyższego Izba oddaliła rozpoznawany zarzut. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jak stanowi § 5 pkt 2 lit b) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. W związku z powyższym Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze stron, jako uzasadnioną kwotę ograniczoną do wysokości wynikającej z ww. rozporządzenia, tj. po 3 600 zł 00 gr. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………. …

…Sygn. akt: KIO 2021/24 WYROK Warszawa dnia 26 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 25 czerwca 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolskiprzy udziale przystępującego: Lutur sp. z o.o. ul. Fabryczna 15/2, 20-301 Lublin, po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie do uzupełnienia przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz spółka jawna ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiotem postępowania jest „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego” Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Przedmiot zamówienia obejmuje organizację wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, tj.: 1)Zadanie 1: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 120 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 2)Zadanie 2: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 3) Zadanie 3: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 100 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 4) Zadanie 4: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 5)Zadanie 5: Organizacja 14 - dniowych kolonii nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 55 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego. ODWOŁANIE Działając w imieniu wykonawcy (dalej zwany Odwołującym) na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą PZP” wnoszę odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których Zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów Ustawy PZP oraz następujących zaniechanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy PZP, tj.: - wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; -wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionym na rozprawie); 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. INTERES ODWOŁUJĄCEGO W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 Ustawy PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego powinna być natomiast pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Ustawy PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. ZACHOWANIE TERMINU NA WNIESIENIE ODWOŁANIA, KOPIA ODWOŁANIA DLA ZAMAWAJĄCEGO Odwołujący w dniu 5 czerwca 2024 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód: -pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne. W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływa w dniu 10 czerwca 2024 r. Mając na względzie art. 509 ust. 2 Ustawy PZP, niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadcza również, że zgodnie z art. 514 ust. 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu (domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Dowód: potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu) PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego”, Nr postępowania: KO.I.272.3.2024.EB, zostało wszczęte 12 kwietnia 2024r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 29 kwietnia 2024r. W dniu 30 kwietnia 2024r. Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 kwietnia 2024 r., tekst jednolity SW Z, informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 czerwca 2024r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Ad. Zarzut nr 1 Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w tym do przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Oceniając przedmiotową czynność Zamawiającego podkreślenia wymaga, że narusza ona w sposób rażący przepisy Ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art. 127 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP. Powyższe koresponduje z dyspozycją art. 274 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Regulacja zawarta w art. 127 oraz art. 274 ust. 4 Ustawy PZP związana jest z dążeniem do odbiurokratyzowania procesu udzielania zamówień i zapobieżenia przypadkom wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający może z łatwością samodzielnie pozyskać z powszechnie dostępnych baz danych lub które posiada, w szczególności w związku z ubieganiem się przez danego wykonawcę o inne zamówienie, udzielane wcześniej przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny podkreślenia wymaga, że oczywistym, że Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi Zamawiającemu uzyskanie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, danych rejestrowych dotyczących Odwołującego. Zważywszy również, że żaden przepis prawa nie zwalnia zmawiających z obowiązku posiadania wiedzy na temat powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz ich stosowania, podkreślenia wymaga, że Zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej zażądał od Odwołującego dodatkowego udowodnienia obowiązujących zasad reprezentacji. Zamawiający nie tylko bowiem dysponował informacjami umożliwiającymi mu pozyskanie informacji z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Odwołującego, ale również był zobligowany do przeprowadzenia oceny ujawnionych tam informacjami z uwzględnieniem również art. 29 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym: każdy wspólnik spółki jawnej ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Dowód: Oferta Odwołującego, oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 2: Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w terminie do dnia do 27 maja 2024 roku do godz.: 11:00. Zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego podstawą prawną wezwania: 1Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2.Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3.Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5.Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6.Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. ” Z przepisu art. 128 ust. 1 Ustawy PZP wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Zamawiający nie ma całkowitej swobody co do określenia terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności wymaganych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, wskazanie tego terminu nie może naruszać zasady określonej w art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, a zgodnie z którą wyznaczony termin powinien zawierać co najmniej dwa dni robocze (vide M.J. w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Wydawnictwo C.H.Beck, 2023). Przepis art. 8 ust. 4 Ustawy PZP wprowadza zasadę, że jeżeli termin na wykonanie czynności obejmuje 2 lub więcej dni, to muszą się w nim zawierać co najmniej 2 dni robocze. Przy czym dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy i sobota (vide art. 8 ust. 5 Ustawy PZP). Zdefiniowanie dnia roboczego w tym przepisie ma fundamentalne znaczenie dla sposobu liczenia terminów na dokonywanie określonych czynności. Modyfikuje bowiem regułę liczenia terminu, określoną w art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Stosowanie w pierwszej kolejności art. 8 ust. 4 i 5 Ustawy PZP powoduje, że żaden termin na wykonanie określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę, ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni niebędących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzenie tej zasady ma na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez zamawiającego (np. złożenia lub uzupełnienia określonych środków dowodowych) i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się z wyznaczonego terminu. Dla zamawiającego zasada ta oznacza brak możliwości wyznaczania terminów obejmujących kilka dni wolnych od pracy, często połączonych z sobotą, na dokonanie określonych czynności, jeśli termin ten nie będzie obejmował co najmniej 2 dni roboczych - a co miało miejsce na gruncie przedmiotowego postępowania. Idąc dalej podkreślenia wymaga, że stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego (tj. art. Przepisy art. 111-114 Kodeksu cywilnego w zakresie, w którym przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej, oznacza, że w przypadku terminu oznaczonego w dniach - dzień (doba) stanowi najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony taki termin. Termin oznaczony w dniach kończy się zatem z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny wskazać należy, że Zamawiający w sposób rażący naruszył powyższą zasadę. Skoro bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane przez Zamawiającego 23 maja 2024r. (tj. czwartek), a termin wyznaczony przez Zamawiającego upływał 27 maja 2024r. (tj. poniedziałek) o godz. 11:00 to oczywistym jest, że zamawiający nie uwzględnił dyspozycji art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którym: „ Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. ”. Mając na uwadze, że w przedmiotowym przypadku termin nie był liczony godzinach, winien upływać zatem najwcześniej z końcem 27 maja 2024r. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 3: Kolejnym zarzutem do czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (tj. zgodnie z art. 24 Ustawy PZP), a tym samym także i sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”. Co wynika z literalnego brzmienia wezwania, wezwanie to obejmowało wyłącznie zadanie nr 1 i zadanie nr 2. W tym zakresie Zamawiający nie tylko sporządził przedmiotowe wezwanie w sposób nieprawidłowy, ale także pozostawił przestrzeń do nadinterpretacji, co mogło stanowić podstawę do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1) i 2) Ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 14 czerwca 2024r. stanowisko przedstawił przystępujący zgłaszając wniosek o dopuszczenie do postępowania odwoławczego. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO LUTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: Wykonawca) wskazuje, iż na podstawie art. 524 ustawy z dnia 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej Ustawa PZP, Wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego w postępowaniu pod nazwą „Organizacja wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorami) dla dzieci i młodzieży w wieku 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00282895/01 dnia 12 kwietnia 2024 r. (dalej: Postępowanie), po stronie Zamawiającego Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim. Jednocześnie wnoszę, o uwzględnienie nw. wniosków przez Zamawiającego: 1.wniesienie na podstawie art. 578 ustęp 1-2 Ustawy PZP wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umów o organizację zadań numer 1- 5, o którym mowa w art. 577 Ustawy PZP, ze względu na okoliczność, iż: i)nie zawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ii)zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. 2.oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE 1. uchylenie zakazu zawierania umów Na wstępie Wykonawca wskazuje podstawy do uwzględnienia wniosku o uchylenie zakazu zawierania umów w ramach realizacji przedmiotowego Postępowania. I tak Wykonawca podkreśla, iż w sprawie dojdzie do znacznego (poważnego) naruszenia interesu publicznego tj. wystąpią negatywne skutki po stronie Wykonawców, których oferty wybrano, jak i nie dojdzie do wykonania zadań publicznych, których obowiązek realizacji obciąża Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia poniesienia przez (wydaje się zasadnym uznanie, iż dotyczy to każdego Wykonawcy, którego oferta została wybrana, ale Wykonawca składa oświadczenie wyłącznie w swojej sprawie) Wykonawców szkody w postaci: 1.Kosztów administracyjnych związanych ze zgłoszeniem wypoczynku do Kuratorium Oświaty, w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników, które złożono wraz z wykazem kadry wychowawczej, w tym przedłożono oświadczenie, iż te osoby będą zatrudnione przy realizacji zadania; Wykonawca poniósł koszt rekrutacji, zatrudnienia kadry kolonijnej. 2.Na etapie składania oferty w kwietniu br., trzeba było złożyć zobowiązanie podmiotu (ośrodka kolonijnego) do oddania zasobów. Następnie bezpośrednio po wyborze Ofert Wykonawcy doszło do zawarcia umowy z ośrodkiem kolonijnym i rezerwacji miejsc, ze względu na krótki okres do rozpoczęcia realizacji zadania oraz konieczność dostarczenia szczegółowych informacji nt. realizacji zadania tj. Zamawiającemu; Poniesiono koszty rezerwacyjne, a w przypadku niewykonania rezerwacji koszty te będą wyższe i mogą stanowić nawet 100% ceny usługi, jeżeli obiekt nie sprzeda uprzednio rezerwowanych i potwierdzonych miejsc. Lutur sp. z o.o. wynajmuje obiekt na całe wakacje, podpisuje jedną umowę na wynajem i jest zobligowany do podania do 10 czerwca wiążącej informacji o terminach poszczególnych turnusów i liczbie zarezerwowanych miejsc. 3.Rozpoczęto działania związane z rekrutacją uczestników kolonii — przygotowano karty kolonijne wraz z dokumentacją dodatkową, zapewniono zaplecze realizacji programu kolonii, dokonano rezerwacji autobusów (transportu) na czas realizacji usługi. Niemożność podpisania Umowy na realizację zadania będzie wiązała się z koniecznością poniesienia kosztów rezerwacyjnych lub w wysokości zarezerwowanej usługi, jeżeli nie dojdzie do znalezienia innego podmiotu na ten termin. Konieczność odwołania złożonych rezerwacji, potwierdzonych po terminie zawiadomienia o wyborze Oferty Wykonawcy wpłynie negatywnie na wizerunek Wykonawcy, który dotychczas był kojarzony jako godny zaufania partner biznesowy. Fakt, iż potwierdzenie rezerwacji odbywa się dopiero na etapie potwierdzenia wyboru oferty Wykonawcy świadczy o zachowaniu przez podmiot dbałości o kontrahentów i własną dobrą opinię, jednocześnie zapewniając możliwość wykonania usługi zgodnie z Ofertą. Nadto, co wymaga zaznaczenia, w ocenie Wykonawcy, winno stanowić pierwotny punkt odniesienia to że, kluczowe nie jest dobro Wykonawcy ale możliwość wykonania przez Zamawiającego obowiązków ustawowych lub statutowych i wydatkowanie środków budżetowych w terminie. I tak Wykonawca podkreśla, iż brak możliwości zawarcia umowy w chwili obecnej w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zadań w ramach Postępowania w całości, w bieżącym roku. Wakacje rozpoczynają się 22 czerwca, tj. za 8 dni, a przygotowanie kolonii dla grupy ok. 100 dzieci (jedno zadanie !) wymaga podjęcia szeregu działań organizacyjnych. Podstawą jest zaś rekrutacja uczestników, w tym przez kwalifikację uczestników w zakresie spełnienia kryteriów doboru, rozesłanie zapytania po ośrodkach podległych lub współpracujących z Zamawiającym (np. ośrodki gminne, mopsy, szkoły), zebranie kart kwalifikacyjnych, przygotowanie uczestników do wyjazdów. Następnie dojdzie etap weryfikacji dokumentacji i selekcji uczestników w zakresie spełnienia wymogów jak i dotyczących specjalnych potrzeb żywieniowych lub opiekuńczych. Oczywiście uprzednio wykonanie rezerwacji programu kolonii, obiektu, transportu i kadry. Następnie dostosowanie kwalifikacji kadry do zmienionych warunków od lipca 2024r., w tym do wdrażanych standardów ochrony małoletnich na koloniach. Prawdopodobieństwo nie wykonania usługi przed podmiot wybrany, po uwzględnieniu odwołania w terminach, jest znaczne. Wykonawca wskazuje, na podstawie treści odwołania, iż przedstawione w uzasadnieniu zarzuty w zakresie przeprowadzonego postępowanie nie zasługują na uwzględnienie z niżej wymienionych przyczyn: 1.Termin wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia braków Na wstępie wymaga podkreślanie fakt, iż termin „dwóch dni roboczych” odnosi się jedynie do sytuacji, w której wyznaczono termin — co najmniej dwóch dni na uzupełnienie braków, przy czym jeżeli określono godzinę, do której należy złożyć uzupełnienie, to zasadnym jest wskazanie, iż Zamawiający mógł wskazać de facto termin w godzinach wskazując datę i godzinę złożenia uzupełnienia. Jednocześnie należy podkreślić, iż niezachowanie przez Zamawiającego terminu, jeżeli by doszło do niezachowania minimalnego terminu ustawowego, nie oznacza, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania. Należy bowiem podkreślić, iż przede wszystkim ocenia się nie tylko brzemienie przepisu ustawy ale czynności faktyczne wykonane w postępowaniu, a niniejszej sprawie Odwołujący złożył uzupełnienie braków w terminie, przy czym złożył je nieskutecznie. Jednocześnie na etapie uzupełniania braków nie powołał się na fakt, iż termin mu przysługujący winien być liczony do końca dnia roboczego, jak i że wymagane jest jego wydłużenie na skutek innych okoliczności. Co więcej w dacie do końca dnia roboczego, jeżeli Odwołujący się uznał, iż termin upływa ww. dacie mógł złożyć uzupełnienie braków i — jeżeli rzeczywiście doszłoby do naruszenia terminów - Zamawiający uwzględniłby złożone dokumenty. Należy podkreślić, iż w tej sprawie nie było sytuacji, w której na skutek rzekomego niezachowania terminów przez Zamawiającego (co jest błędnym założeniem) — oferent nie mógł wykonać uzupełnienia skutecznie w całości lub w części, ale wezwanie wykonał przed upływem terminu, nie podnosząc okoliczności, iż wykonać go nie mógł. Tak więc obecna narracja służy jedynie stworzeniu pozorów legalności odwołania i znalezienia podstaw do wstrzymania procedury zawarcia umów, przy jednoczesnym uprzednim uznaniu procedury Zamawiającego za prawidłową. 2.treść wezwania do usunięcia braków Nadto Wykonawca podkreśla, iż Odwołujący nie wskazał żadnych przesłanek wskazujących na czym miałaby polegać niejasność treści wezwania do uzupełnienia braków. Lakoniczne stwierdzenie, iż taka niejasność była stanowi wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego. W odwołaniu brak określania literalnego, która część wezwania nie była precyzyjna lub niejasna i na czym ta niejasność polegała, w jakim zakresie Odwołujący nie mógł wykonać przez to wezwania. W tej części odwołania nie ma żadnych faktów, które wskazywałyby rzeczywistą niejasność wezwania, a na podstawie treści uzasadnienia odwołania nie sposób przyjąć jaką niejasność definiuje odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu powołania się Zamawiającego na brzmienie wpisu w KRS, bez uwzględnienia przepisu art. 29 ksh., wskazuję, iż wpis w KRS brzmi: Samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20. 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Zgodnie zaś orzecznictwem i poglądami doktryny Sposób reprezentacji spółki jest skuteczny wobec osób trzecich, ponieważ podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z art. 8 ustawy o KRS, rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do zawartych w nim informacji. Dane wpisane do rejestru korzystają z domniemania prawdziwości, a więc sposób reprezentacji ujawniony w rejestrze jest znany osobom trzecim, zgodnie z art. 14 i art. 17 ustawy o KRS. Skutkiem zaostrzenia w umowie spółki sposobu reprezentacji z art. 29 k.s.h. o którym mowa w art. 30 § 1 k.s.h., jest to, że czynność prawna dokonana w imieniu spółki wymaga - współdziałania wszystkich osób uprawnionych do reprezentacji, które na podstawie umowy - mają działać łącznie. W uchwale z 30 maja 2008 r. III CZP 43/08 SN przyjął, iż niezależnie od tego, że art. 29 § 1 i 3 k.s.h. ustanawia niepodlegające ograniczeniu ze skutkiem wobec osób trzecich prawo reprezentowania spółki przez wspólnika, to art. 30 § 1 k.s.h. umożliwia wspólnikom wprowadzenie w umowie spółki własnych regulacji w zakresie reprezentacji, oznacza to, że wobec osób trzecich regulacje umowne, których celem jest jedynie określenie sposobu tej reprezentacji, do których należy ustanowienie reprezentacji łącznej, nie naruszają zakazu przewidzianego art. 29 § 3 k.s.h. i są wiążące w stosunkach zewnętrznych spółki. Tak więc Zamawiający był uprawniony do żądania potwierdzenia danych wpisanych do rejestru KRS, przez przedłożenie dodatkowych wyjaśnień do treści wpisu, w tym złożenia umowy spółki lub podpisania oferty przez wszystkich wspólników. Zamawiający nie uprawniony do oceny prawnej zapisów ustawowych, które są przedmiotem oceny doktryny, a wiążący jest wpis w KRS w brzmieniu tam zawartym. W tej sytuacji wezwanie do złożenia informacji o sposobie reprezentacji było właściwe i nie stanowi niezgodności z przepisami prawa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Wykonawcy złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, zaś organ rozpatrujący odwołanie winien go nie uwzględniać, obciążając w całości kosztami Odwołującego. Pismem z dnia 20 czerwca 2024r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) - dalej p.z.p., wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Biuro Podróży „Kon Tiki” Łabaz i Grochantz Spółka Jawna od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Wnoszę o odrzucenie odwołania w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, a w pozostałej części odwołania wnoszę o jego oddalenie. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia; 2)SWZ; 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W odwołaniu z dnia 10 czerwca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego następujących czynności z naruszeniem prawa: 1)wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru (naruszenie art. 127 ust. 2 i art. 274 p.z.p.); 2)wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej 2 dni roboczych (naruszenie art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 3)zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (naruszenie art. 24 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 4)odrzucenia oferty Odwołującego. Ad 1. Odwołujący w odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego nr 2024/BZP 00282895/01 z dnia 12 kwietnia 2024 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego, złożył ofertę wykonania części 1, 2, 3 i 4 zamówienia (zadania nr 1, 2, 3 i 4). Oferta była podpisana elektronicznie przez Z.R.. Dowód: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia (w aktach postępowania). Zgodnie z § 24 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postepowania - dalej SW Z, w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty odpis lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, 0których mowa w ust. 1, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy (§ 24 ust. 2 SW Z). Od treści ww. ogłoszenia oraz SW Z nie wniesiono odwołania. Dowód: 2)SWZ (w aktach postępowania). Ponieważ do oferty Odwołującego nie dołączono dokumentów określonych w § 24 ust. 1 12 SW Z, Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2024 r. (znak: KO.I.272.3.8.2024.EB) wezwał Odwołującego do ich złożenia: „Proszę o przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.” Dowód: 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, z której wynikało, że do reprezentowania Odwołującego w zakresie czynności prawnych, których wartość przekracza kwotę 20.000 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie, tj. Z.R. i J.H.. Nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r., ani w żadnym innym dokumencie Odwołujący nie wskazał środków dowodowych, które zamawiający posiada, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 4 p.z.p., twierdzę, że jest on bezpodstawny. Podstawą prawną wezwania z dnia 23 maja 2024 r., w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru był art. 128 ust. 1 p.z.p., a nie art. 274 ust. 4 p.z.p., który nie dotyczy wzywania wykonawców do uzupełnienia oferty. Jeżeli nawet uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie informację z Krajowego Rejestru Sądowego, a nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu (do czego Odwołujący został wezwany wezwaniem z dnia 23 maja 2024 r.), wskutek czego odrzucono ofertę Odwołującego. Ad 2. Pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w terminie do dnia 27 maja 2024 r. do godz. 11:00. Dowód: 6)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 7)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis art. 8 ust. 4 p.z.p. stanowi, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Nie stanowi on, ani pozostałe przepisy p.z.p., że stosuje się go przy wyznaczaniu terminu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak wskazano w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H.N., M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, art. 128, „dokumenty lub oświadczenia powinny być złożone, uzupełnione lub poprawione w „ wyznaczonym terminie ”. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub minimalnego terminu. Określenie długości tego terminu jest dyskrecjonalnym uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej powinien być to odpowiedni termin. Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej to termin, który - stosownie do okoliczności danego przypadku - obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu. Długość terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu. Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. Przedłużenie terminu powinno nastąpić przed jego upływem. Jednak ze względu na naruszenie zasady równego traktowania niedopuszczalne jest przedłużenie terminu wyznaczonego dla wszystkich wykonawców w sposób faworyzujący jednego wykonawcę. Dlatego przedłużenie terminu powinno dotyczyć i być jednakowe dla wszystkich wezwanych wykonawców.” W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełnienie opisu ośrodka, informację z Krajowego Rejestru Sądowego, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Nie przedłożył natomiast pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, ale nie poinformował o trudnościach w jego przedłożeniu, ani nie wniósł o przedłużenie terminu na jego przedłożenie. Dowód: 8)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że na Zamawiającym nie ciążył obowiązek wyznaczenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu obejmującego co najmniej 2 dni robocze. Ponadto wyznaczony w wezwaniu z dnia 23 maja 2024 r. termin był wystarczający do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zatem nawet gdyby uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w zakresie określenia terminu wykonania wezwania, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Ad 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5, oraz że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 było niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części nr 1 i 2) do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. zobowiązanie i oświadczenie. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części 1 i 2) do uzupełnienia opisu ośrodka poprzez podanie konkretnej liczby oraz rodzaju pokoi (dwu czy trzyosobowych), w których zostaną zakwaterowani uczestnicy każdego z turnusów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. uzupełnienie opisu ośrodka. Wreszcie Zamawiający wezwał Odwołującego (bez określenia części zamówienia, a zatem do całej oferty) do przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej, do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, ale nie przedłożył pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego przez Z.R.. Dowód: 9)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania); 10)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że skoro Odwołujący zastosował się do wezwania z dnia 23 maja 2024 r. niemal w całości w wyznaczonym terminie (z nieznanych przyczyn nie przedłożył jedynie pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.), to było ono dla niego jasne i precyzyjne, czemu zaprzeczył dopiero na etapie odrzucenia jego oferty. Zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5 jest bezpodstawny. Odwołujący złożył jedną ofertę w przetargu, która obejmowała części 1-4 zamówienia (a nie obejmowała części 5 zamówienia - zadania 5). Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.. Zamawiający nie wymagał przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej - przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego - w odniesieniu do każdej części oferty, ale w odniesieniu do całej oferty (w jednym egzemplarzu). Do przedłożenia ww. dokumentów Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Ustalenia Izby Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Organizacja wypoczynku letniego dotyczy terenu Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, w turnusach 14 dniowych kolonii, w okresie między 1 lipca 2024r. a 31 sierpnia 2024roku. 1)Zadanie 1: nad Morzem Bałtyckim dla 120 kolonistów; 2)Zadanie 2: nad Morzem Bałtyckim dla 80 kolonistów; 3) Zadanie 3: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 100 kolonistów; 4) Zadanie 4: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 80 kolonistów; 5)Zadanie 5: nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego dla 55 kolonistów. Zamawiający rozstrzygnął przetarg w dniu 5 czerwca 2024r. odrzucając między innymi ofertę odwołującego, przywołując art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp (str. 2 pisma pkt 2 informacji o ofertach odrzuconych) gdzie w pozycjach 10 -13 podaje, że odrzuca ofertę odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 4 stwierdzając co do wszystkich zadań, tę samą okoliczność i podstawę prawną odrzucenia oferty, cytuję „oferta niezgodna z treścią SW Z. Brak pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp” ( pismo z 05.06.24r. w aktach sprawy). Na taką decyzję zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie, którego treść Izba przytoczyła w powyższej części uzasadnienia. Dla przedstawienia istoty sprawy Izba przytacza poniżej zarzuty oraz żądania ze wskazaniem również czynności i zaniechań zamawiającego, które zaskarża odwołujący i tak odwołujący kwestionuje (…) „- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; - wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucono naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty;”(…). Izba wezwała zamawiającego do przedstawienia stanowiska w sprawie i otrzymała odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odpowiedź na odwołanie Izba zamieściła we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Również we wstępnej części uzasadnienia, Izba przedstawiła stanowisko przystępującego, po stronie zamawiającego, który uznał argumentację odwołania za bezzasadną sugerując, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Izba odnosząc się do przywoływanego wniosku przez przystępującego stwierdza, że wniosek taki nie był przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Izba dokonując badania i oceny zarzutów, żądań zawartych w odwołaniu stwierdza naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, których naruszenie miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która potencjalnie w poszczególnych zadaniach (1,2,3,4) może być wybrana i realizowana. Przepisy ustawy Pzp są tak sformułowane, aby wykonawca mógł dokonać uzupełnienia, czy też naprawienia składanych dokumentów, oświadczeń o charakterze podmiotowych środków dowodowych, a takimi są wypisy z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a w spornym przypadku KRS. Na marginesie sprawy należy pozostawić zagadnienie przedawnienia zarzutu bezpodstawności wezwania odwołującego do doręczenia odpisu KRS, jako publicznego, ogólnodostępnego publikatora, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponieważ wezwanie nie zostało zaskarżone, a odwołujący wykonał polecenie zamawiającego dostarczenia KRS-u. Bowiem kwestia doręczenia, bądź nie doręczenia KRS-u na wezwanie zamawiającego, czy też braku zaskarżenia wezwania do doręczenia KRS-u nie ma znaczenia dla pozytywnego rozstrzygnięcia spornego zagadnienia. Rozstrzygnięcie zawisłego przed Izbą sporu sprowadza się między innymi do zagadnienia wyznaczenia terminu przez zamawiającego do wykonania polecenia, co do jego długości (co najmniej dwa dni robocze). Również słusznie odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty z powodu, jak podaje zamawiający, braku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Po pierwsze termin wyznaczony do przedstawienia odpisu z KRS-u narusza postanowienia art.8 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym termin obejmujący co najmniej dwa dni („dwa lub więcej dni”), powinien obejmować („zawierać”) co najmniej dwa dni robocze. Z kolei zgodnie z art. 8 ust.5 ustawy Pzp dni robocze nie obejmują dni ustawowo wolnych od pracy oraz sobót („dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”). Na kanwie zaistniałej sprawy, Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył termin na dostarczenie KRS oraz pełnomocnictwa jeden dzień roboczy, a nie co najmniej dwa dni. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 maja 2024r. zamawiający wezwał w terminie do dnia 27maja 2024r. do godz.11:00 odwołującego do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania w tym do doręczenia odpisu KRS, też pełnomocnictwa. Dyspozycja do art.8 ust.4 ustawy Pzp sprowadza się do okoliczności, że wyznaczony termin obejmuje w sumie 5 dni (23,24,25,26,27). Przy czym zgodnie z art. 111§ 2 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie (wezwanie z dnia 23 maja 24r.), nie uwzględnia się przy obliczaniu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Tak więc pozostają nadal 4 dni z pięciu dni licząc od daty wezwania (23) do wyznaczonej daty wykonania (27). Niemniej termin nie został prawidłowo wyznaczony, ponieważ i tak nie zawiera dwóch dni roboczych (piątek -23.05.24r. i poniedziałek - 27.05.24r.), z uwagi na to, że zamawiający zażądał wykonania wezwania nie do dnia 27.05.24 to jest do jego upływu, a do godz.11.00 dnia 27.05.24 roku. Powyższe ograniczenie godzinowe kłóci się z art.111 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, czyli w spornym przypadku o godz.24.00 dnia 27.05.2024r., a nie o godz.11.00 dnia 27.05.24r. jak to wyznaczył nieprawidłowo zamawiający. Reasumując odwołujący skutecznie zaskarżył naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ czynność zamawiającego nie uległa konwalidacji przez okoliczność, że odwołujący nie zaskarżył terminu, czy też wykonał polecenie zamawiającego w nieprawidłowo ustalonym terminie (brak dwóch dni roboczych). Przy czym przeważającym zagadnieniem dla uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że zamawiający po otrzymaniu odpisu KRS, nie wezwał odwołującego do uzupełnienia reprezentacji odwołującego przez drugiego wspólnika zgodnie z przedłożonym odpisem KRS-u. Bowiem z odpisu KRS-u Dział 2 Rubryka 1 - Uprawnieni do reprezentowania spółki wynika 1. Nazwa organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu - wspólnicy reprezentujący spółkę 2. Sposób reprezentacji podmiotu: samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20.000zł ( dwadzieścia tysięcy złotych ). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Powyższa regulacja umowna spółki, odzwierciedlona w KRS wskazujena reprezentację łączną, a co wymaga potwierdzenia czynności, oświadczeń przez drugiego wspólnika. Co do skutków naruszenia zasad reprezentacji łącznej w doktrynie brak jest zgodności co do konsekwencji naruszenia zasad reprezentacji łącznej. Izba podziela rozpowszechniony pogląd reprezentowany przez prof. Stanisława Sołtysińskiego, że drugi upoważniony podmiot może jej działanie potwierdzić, i w ten sposób zrealizować wymóg reprezentacji łącznej ( K. Kruczalak, w: K. Kruczalak, KSH. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz, t.1, 2012, art.30 Nb 6). Jako podstawę prawną takiego potwierdzenia wskazuje się art.103 k.c. (tak S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz t.1 2012, art.30,Nb; szerzej w tym zakresie zob. uw. do 28 i 29 :Z. Jara, KSH Komentarz aktualizowany, 202, art.30 Nt 9). Podzielenie powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w treści podnoszonego w odwołaniu naruszenia art.125 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a w szczególności podnoszony art.128 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Tak więc Izba podzielając argumentację odwołania dodatkowo tylko przywołuje argumentację odwołującego i tak Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. Przywołuje się na powyższą okoliczność również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.” W związku z powyższym wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2024r. skierowane do odwołującego cytuję „Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.”, nie było odpowiednie do zaistniałego stanu rzeczy, ponieważ nie wskazywało na konieczność potwierdzenia złożonych dokumentów, oświadczeń przez drugiego wspólnika, w związku z obowiązującą w spółce odwołującego reprezentacją łączną to jest dwóch wspólników. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wyczerpane zostały przesłanki określone art.554 ust.1 pkt 1)ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmującego zwrot wpisu od odwołania (7.500zł.) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktur oraz kosztów dojazdu wykazanych w spisie kosztów według podanej odległości od siedziby odwołującej i obowiązującej stawki za kilometr dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na koszty złożyły się wynagrodzenie pełnomocnika według dwóch faktur na kwoty 1845 zł. brutto i 1230 zł. brutto, faktury złożone do akt. Koszty dojazdu w wysokości 1,15 zł. za 1 km przebiegu w wysokości 821,10 zł. (357 kmx2x1,15 zł.) oraz 17 zł. opłaty skarbowej. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4184/24 WYROK Warszawa dnia 2 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji ul. Stefana Batorego 5, 02-591 Warszawa orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa ul. Grochowska 278, 03-841 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ), prowadzonego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 w/w ustawy pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFWZP-2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024) Nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2024/BZP 00488051/01 z dnia 06.09.2024r. Działając na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) - zwanej dalej: ustawą Pzp CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK Spółka komandytowa, wniosła odwołanie na niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie wniesiono w terminie, bowiem zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu postępowania w dniu 8 listopada 2024 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r. Odwołujący złożył niniejsze odwołanie w terminie, co oznacza, że uczynił zadość wymaganiom Ustawy Pzp w tym zakresie. Odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia w następujący sposób. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SW Z) interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Istotnym jest fakt, że w przypadku uwzględnienia podczas dokonywania wyboru oferty Odwołującego się, wskazana oferta byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Jak twierdzi Odwołujący w odwołaniu, złożył on ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek dokonanych czynności odrzucenia oferty przez Zamawiającego oferta Odwołującego nie została oceniona, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Co do wykazania szkody to Odwołujący wskazał, że został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie, Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Odwołujący kolejno w odwołaniu wskazał okoliczności, których dopuścił się Zamawiający: Zamawiający z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp bezpodstawnie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp., dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego się jakoby jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia, a następnie Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, która to czynność została w konsekwencji odrzucenia oferty obarczona błędem. Odwołujący przywołał za Zamawiającym podstawę odrzucenia jego oferty to jest niezgodność z warunkami zamówienia. Odwołujący kwestionuje czynność odrzucenia jego oferty i stwierdza, że wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że czynności podjęte przez Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień SWZ. Według odwołującego w szczególności naruszają one: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego się; 2) postanowienia SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Zaznaczenia wymaga, że pomimo, iż Zamawiający jest związany postanowieniami SW Z oraz przepisami Ustawy Pzp, to nie przestrzegał ich na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, przez co doprowadził do naruszenia wyżej wymienionego przepisu Ustawy Pzp, i to w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania: Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. UZASADNIENIE ODWOŁANIA W dniu 8 listopada 2024 r. Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego się oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty do realizacji zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-WZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024). Odwołujący nie zgadza się z argumentacją Zamawiającego przedstawioną we wskazanym piśmie informującym o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty, jak również z samą czynnością unieważnienia przedmiotowego postępowania, dlatego też uznał, że wniesienie uzasadnienia jest uzasadnione. Za podstawę wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że oferta Odwołującego się podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i tym samym wybrał najkorzystniejszą zdaniem Zamawiającego niepodlegającą odrzuceniu ofertę wykonawcy CenterMed Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Przede wszystkim wskazać należy tutaj, że zgodnie z zapisami Rozdziału 10 ust. 6 pkt 1 SW Z Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Nadto w w/w punkcie Zamawiający wyjaśnił, że „Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa powyżej, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.”. Nie ma w tym miejscu wskazania, do których terminów odnosi się powyższa uwaga zamieszczona w SW Z, a co za tym idzie, uznać należało, że dla terminu ważności referencji wymaganych przez Zamawiającego punktem odniesienia jest również dzień, w którym upływa termin składania ofert. Co istotne, Odwołujący wraz ze złożoną ofertą dostarczył do Zamawiającego wymagane referencji, wobec czego na dzień składania ofert, tj.: 23.09.2024 r., referencje były ważne. Zaznaczam, że zgodnie z §9 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej: Rozporządzeniem PŚD” okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 (dotyczy wykazu usług) i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. De facto Rozporządzenie PŚD nie mówi, o które okresy chodzi. Poza tym należy zauważyć, że Zamawiający dopuścił złożenie zamiennie w zakresie referencji dla zamówień nadal realizowanych przez wykonawcę oświadczenia, co wykonawca uczynił. Zaś podkreślenia wymaga fakt, iż „Złożenie oświadczenia własnego w miejsce referencji jest wyjątkiem od zasady legitymowania się przez wykonawcę referencjami bądź innymi dokumentami sporządzonymi przez podmiot, na rzecz którego usługi wykonano. Warunkiem złożenia oświadczenia własnego jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu obciąża wykonawcę, który powinien należycie uzasadnić brak możliwości pozyskania referencji, w tym podać przyczynę ich nieuzyskania, przy czym winna to być przyczyna od niego niezależna. Z kolei ocena oświadczenia wykonawcy będzie należała do zamawiającego, którego zadaniem będzie rozważenie, czy wystąpiły okoliczności uprawniające do odstąpienia od wymogu złożenia referencji.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Następnie wyjaśniam, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 lutego 2023 r. (sygn. akt KIO 225/23) wskazała, iż działanie wykonawcy polegające na złożeniu części podmiotowych środków dowodowych wraz z ofertą w żaden sposób nie narusza przepisów ustawy Pzp i w związku z tym nie może wywołać negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeśli wykonawca złoży wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a charakter tych dokumentów powoduje, że ich treść nie ulegnie zmianie i zawsze będzie aktualna, zamawiający może przyjąć te dokumenty. W takim przypadku wezwanie wykonawcy zgodnie z art. 274 ust. 1 lub 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub wezwanie do potwierdzenia, że są one nadal aktualne jest bezzasadne i będzie stanowiło zbędny formalizm ze strony zamawiającego. Należy zauważyć, że analizowany powyżej wyrok jest przykładem bardziej racjonalnego podejścia Krajowej Izby Odwoławczej do problematyki składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Warto jednak zauważyć, że przepis art. 274 ust. 1 ustawy Pzp nie mają wymiaru absolutnego. Jeżeli wykonawca złożył wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, zamawiający może przyjąć te podmiotowe środki dowodowe. W takim przypadku wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do potwierdzenia, że są nadal aktualne będzie bezzasadne. Analogicznie wskazuję, że na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych pojawił się pogląd, że co prawda, jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania wykonawcy na podstawie ww. przepisu do uzupełnienia dokumentów w koniecznym zakresie. Niemniej jednak już na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy uznano, że odstępstwo od powyższego może dotyczyć sytuacji, gdy wykonawca mimo braku wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem (czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem po prawidłowym samo uzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać zwolniony z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia. Zaznaczam, że użyte zarówno w art. 126 ust. 1 Ustawy Pzp, jak i w art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” w praktyce budzi niezrozumienie. Niezrozumienie problematyki aktualności podmiotowych środków dowodowych wynika z samego wyrażenia „do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż (...), aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, z którego może się wydawać, że złożone podmiotowe środki dowodowe muszą być (dosłownie) aktualne na dzień ich złożenia (wystarczy, że będą potwierdzać aktualność na dzień ich złożenia). Bowiem użyte w art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia PŚD. Z przepisów art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jasno wynika, że aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert. Gdyby przyjąć, że podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu dopiero na dzień ich złożenia, to przepis art. 125 ust. 3 ustawy Pzp byłby zbędny. Za trafny należy uznać pogląd, zgodnie z którym „Warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, dlatego też dowody składane na potwierdzenie powyższych okoliczności mają być aktualne na dzień ich składania. Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDz.” (wyrok KIO z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt KIO 430/20). Nadto zgodnie z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W przypadku, gdy wykonawca złożył już te dokumenty wraz z ofertą to tak naprawdę należy upewnić się, że pozostają one aktualne lub ewentualnie czy wykonawca nie chce ich uzupełnić. W takim przypadku rekomendowanym rozwiązaniem byłoby wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych lub potwierdzenia, że te złożone z ofertą stanowią całość i pozostają aktualne. Innymi słowy, zgodnie z procedurą dokumenty przedłożone na etapie ofertowania co najwyżej mogłyby zostać uznane za przedwczesne i w takim przypadku zadaniem Zamawiającego byłoby upewnić się, że pozostają one nadal aktualne. Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że najbardziej prawidłowym rozwiązaniem jest potwierdzenie u Wykonawcy aktualności złożonych wraz z ofertą dokumentów, co potwierdza stanowisko KIO zawarte w wyroku z 25.01.2017 r. (sygn. akt KIO 103/17). Izba w przedmiotowym orzeczeniu rozstrzygnęła, że zamawiający powinien potwierdzić u wykonawcy aktualność dokumentów, które ten złożył samodzielnie wraz z ofertą: "Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego do oferty załączył tzw. dokumenty podmiotowe - potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed wyborem oferty wykonawcy S. (...) do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne (...) ". Wobec powyższego uznać należy za słuszny również zarzut naruszenia art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z poprzez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy. W świetle art. 266 Ustawy Pzp do prowadzenia postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne znajduje zastosowanie art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp Zgodnie z tym przepisem wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Wskazanie podmiotowych środków dowodowych powinno nastąpić poprzez wskazanie postępowania o udzielenie zamówienia, w którym były one wcześniej składane. Zatem w przypadku, gdy zamawiający posiada podmiotowe środki dowodowe (np. zostały one złożone w innym, wcześniej prowadzonym postępowaniu lub zawierają informacje, które dotyczą zamówień wcześniej realizowanych na rzecz tego zamawiającego), wykonawca nie jest zobowiązany do ich złożenia, ale powinien je wskazać oraz potwierdzić ich prawidłowość i aktualność. Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania. Należy również zauważyć, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp, gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych następuje w momencie samodzielnego przekazania dokumentów, niekoniecznie tylko w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Nadto obowiązujące obecnie przepisy Ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu" (sygn. akt KIO 1581/22). Zamawiający w dniu 31 października 2024 r. wezwał Odwołującego do podmiotowych środków dowodowych. Następnie pismem z dnia 4 listopada 2024 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do przedłożenia wykazu usług wraz z referencjami lub oświadczeniem opisanym w SWZ. W tym miejscu wyjaśniam, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu posiadane referencje wystawione odpowiednio w dniach 18 i 19 lipca 2024 r., a zatem w dniu ich złożenia wraz z ofertą pozostawały one aktualne na dzień upływu terminu składania ofert. Z ostrożności Odwołujący złożył również oświadczenie, że zamówienia publiczne, na które powołuje się przy doświadczeniu, nadal są realizowane, a sam Odwołujący wystąpił już do podmiotów z wnioskami o wydanie nowych referencji, jednakże z uwagi na czas oczekiwania na otrzymanie stosownych dokumentów nie jest możliwym dochowanie terminu wyznaczonego na ich ewentualne uzupełnienie. Wobec tego, zgodnie z zapisami SW Z zasadnym było złożenie w/w oświadczenia. Wobec powyższego w sytuacji, gdy Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie powodów, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji, należało przed odrzuceniem oferty wezwać wykonawcę do ewentualnych wyjaśnień. Bowiem „ Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równości oferentów, a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji, ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu, a zatem podjął on starania, ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu.” (wyrok KIO z dnia 18 marca 2024 r., sygn. akt KIO 721/24). Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić.. Zatem, skoro zamawiający wezwał tylko z art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp, a po otrzymaniu referencji oraz oświadczenia nie wystąpił o wyjaśnienia z art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp (co nie narusza zasady jednokrotnego wezwania), taka sytuację uznać należy za naruszenie podczas procedury wyboru najkorzystniejszej oferty. Bowiem, jeśli zamawiający nie jest pewien, jak rozumieć treść oświadczeń lub dokumentów złożonych przez wykonawcę, powinien skierować wezwanie o wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp. W szczególności ma to znaczenie w przypadku, gdyby Zamawiający miał wątpliwości, czy przyczyny niedochowania terminu na złożenie aktualnych w ocenie Zamawiającego referencji nie są zawinione przez wykonawcę. Wskazać należy, że "Zakaz wzywania więcej niż jeden raz do uzupełniania, w tym samym zakresie, dokumentów na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, dotyczy instytucji z art. 128 ust. 1 p.z.p. Nie dotyczy on w szczególności instytucji wzywania do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 4 p.z.p. Po drugie zakaz ten nie ma związku z instytucją z art. 128 ust. 5 p.z.p." (Wyrok KIO z 24.03.2023 r., sygn. akt KIO 671/23). Poza tym „Ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu.” (Wyrok KIO z 27.02.2024 r., sygn. akt KIO 438/24.). Podkreślenia wymaga, że procedura, o której mowa w art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczy tylko i wyłącznie dokumentów będących w posiadaniu zamawiającego, a zatem takich, które zostały złożone wraz z ofertą lub uzupełnione w trybie art. 128 ust. 1 p.z.p. Bowiem "Dyspozycja art. 128 ust. 4 p.z.p. dotyczyć może to tylko tych dowodów, którymi dysponuje czyli złożonych albo uzupełnionych." (Wyrok KIO z 20.03.2023 r., sygn. akt KIO 611/23). Wobec powyższego dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą na podstawie art. 128 ust. 4 p.z.p. W niniejszej sprawie Zamawiający posiadał stosowne dokumenty i jeśli miał jakieś wątpliwości, winien wystąpić do Odwołującego o ich wyjaśnienie. Zgodnie z zapisami Rozporządzenia PŚD w przypadku dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług za takie dowody uznaje się referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane. Jeżeli jednak wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów może złożyć oświadczenie. Wobec powyższego na zasadzie analogii, za aktualną należy uznać zasadę wyrażoną w wyroku KIO z 4.01.2018 r. (sygn. akt KIO 2671/17), że "wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest podjąć starania w celu pozyskania dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia od podmiotu, na rzecz którego było ono realizowane. Dopiero w sytuacji, gdy dokumentu takiego nie będzie w stanie pozyskać, uprawniony jest do złożenia w tym przedmiocie oświadczenia, przy czym brak możliwości pozyskania ww. dokumentu musi wynikać z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze. Z przepisu tego należy również wywieść, że składając zamawiającemu oświadczenie, o którym mowa powyżej, wykonawca powinien wskazać zamawiającemu, że nie był w stanie pozyskać stosownych dokumentów, a zatem, że podjął środki w celu ich pozyskania, ale środki te okazały się nieskuteczne, a także określić przyczynę nie uzyskania takich dokumentów, przy czym przyczyna ta powinna mieć obiektywny charakter". Należy zatem uznać, że Odwołujący spełnił powyższe przesłanki i złożone przez niego oświadczenie winno zostać uznane przez Zamawiającego wraz z referencjami dołączonymi do oferty jako wystarczające wykazanie spełnienia opisanego w SW Z warunku co do złożenia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należy te ich wykonanie. Co istotne, podmiotowy środek dowodowy może być wystawiony z datą bieżącą, ale to nie oznacza, że stan spełniania warunku również może zaistnieć dopiero w tej dacie. Spełnianie warunku musi odbyć się w dacie złożenia oferty, a taka sytuacja ma miejsce właśnie w przypadku Odwołującego. Bowiem w dniu upływu terminu składania ofert przedłożone referencje były aktualne i potwierdzały, że Odwołujący spełnia warunek doświadczenia w zakresie zrealizowanych usług opisany w SWZ. Wyjaśniam także, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty zamawiający zobowiązany jest podjąć wszystkie działania niezbędne do wyjaśnienia zaistniałych podczas jej badania wątpliwości. Owszem, po stronie wykonawcy leży należyte udowodnienie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak to zamawiający winien wykazać, że dołożył należytej staranności, aby rozwiać wszelkie wątpliwości, które pojawiły się na etapie badania ofert, które wpłynęły w postępowaniu. Dopiero po bezskutecznym wykorzystaniu procedury uzupełnienia dokumentów oraz składania ewentualnych wyjaśnień dotyczących ich treści, zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli uzna to za zasadne. Zaznaczam również, że "Nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny." Wyrok KIO z 17.02.2023 r., sygn. akt KIO 242/23. Natomiast Zamawiający ma prawo wielokrotnie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Oczywiście nie oznacza to procedury wyjaśniania w nieskończoność. Nie mniej jednak w razie, gdy wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiewają wątpliwości zamawiającego jest on uprawniony do wystosowania ponownego wezwania. Poza tym Odwołujący wykazał w dostateczny sposób spełnianie warunku poprzez przedłożenie dokumentów i oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego. Gdyby jednak przyjąć, że Zamawiający uznał, że po otrzymaniu dokumentów, które posiadał w chwili odrzucania oferty Odwołującego, kwestia ta nie jest dostatecznie wyjaśniona, winien zwrócić się do Odwołującego z prośbą o złożenie wyjaśnień w tym zakresie, a nie od razu dokonał odrzucenia jego oferty. Niemniej jednak podkreślam, że samodzielne złożenie przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych nie jest zabronione, a jednocześnie nie stoi w sprzeczności z treścią art. 127 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p., gdzie wskazanie i potwierdzenie przez wykonawcę prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych nastąpiło już na etapie składania ofert, poprzez ich dołączenie do oferty. Zatem podmiotowe środki dowodowe, złożone wraz z ofertą, powinny zostać poddane ocenie, bez ponownego wzywania do ich złożenia na podstawie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp. Wobec powyższego uznać należy za niezgodne z przepisami Ustawy Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BFW ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024), tj.: postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty Odwołującego się, a w konsekwencji dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nadto Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i wydanie wyroku zgodnego z jego wnioskami zaprezentowanymi w części wstępnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu na rzecz odwołującego wpisowego od odwołania w kwocie 7.500,00 zł. Wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 zł został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Dowód uiszczenia wpisu w załączeniu. Kopia niniejszego odwołania została przekazana do Zamawiającego. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Z 27 LISTOPADA 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp", wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK spółka komandytowa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy", jednocześnie wnosząc o: 1.odrzucenie odwołania na posiedzeniu albo 2.oddalenie odwołania w całości; 3.rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. UZASADNIENIE ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE I. Stan faktyczny wraz z przytoczeniem zarzutów i wniosków odwołującego Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-2374-1-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy". Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o której mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Ustawą Pzp". Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp. 8 listopada 2024 roku Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę CenterMed Warszawa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Także 8 listopada br. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 12 listopada 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania: 1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego; 2)postanowienia SW Z - poprzez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3)art. 127 ust. 2 Ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4)art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania; 5)art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert; 6)art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. 2. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o: 1)wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonanie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania, 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych. II. Odniesienie się do zarzutów, twierdzeń i wniosków Odwołującego Mając na względzie art. 521 ust. 2 ustawy Pzp oświadczam, co następuje: Cała przedstawiona w Odwołaniu argumentacja zmierza de facto do wykazania naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybranie najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy, a nie oferty Odwołującego. Jednakże takiego zarzutu Odwołujący nie stawia, a należy pamiętać, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3739/23). Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - nie stawia zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp - to odwołanie winno zostać oddalone w całości. Pomimo powyższego, z ostrożności procesowej, Zamawiający odnosi się do wniosków i twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. 1)w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2)w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. Ponadto należy wskazać, że nieprawidłowości w stosowaniu postanowień SW Z nie mogą stanowić samoistnej podstawy odwołania w rozumieniu art. 513 pkt. 1 ustawy Pzp, na który powołał się Odwołujący. Przepis ten dotyczy niezgodności czynności zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, a nie z postanowieniami SWZ. 3)w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. KIO np. w wyroku z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn.. akt KIO 1523/23 objaśnia: „Treść art. 127 ustawy Pzp implementuje motyw 85 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia [...]. Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp stanowi o prawie wykonawcy do nieskładania podmiotowych środków dowodowych pod warunkiem wskazania tych środków i potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności. Innymi słowy, zdaniem Izby, w praktyce wygląda to tak, że na wezwanie zamawiającego wykonawca, który chce skorzystać z instytucji art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, oświadcza, że będące w posiadaniu zamawiającego dokumenty są prawidłowe i aktualne, więc nie ma potrzeby ponownego ich składania". Odwołujący nie dokonał czynności na tej podstawie - nie złożył oświadczenia dotyczącego prawidłowości i aktualności przedwcześnie złożonych dokumentów. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Dowód: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano.■ 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. 4)w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szersze omówienie zagadnienia znajduje się w odpowiedzi na zarzut numer 5. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do podmiotowych środków dowodowych Data wysłania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf Data wysłania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Dowody, w tym referencje, są składane w jednym celu - mają w sposób jednoznaczny potwierdzić należyte wykonanie lub wykonywanie wykazanych usług, co potwierdza ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Na poparcie powyższego można przytoczyć np. wyroki: z dnia 21 lutego 2012 r. sygn. akt: KIO 252/12, zgodnie z którym: „ [...]Odwołujący podkreślił, iż możliwość żądania przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich, które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający może zatem żądać jedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w rozporządzeniu. Dopuszczając możliwość dokumentowania prawidłowego wykonania określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu) ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż wynikać z nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi."; z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż: "referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby wynikał z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji”; z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 700/11: "Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi, jak i terminu jej realizacji"; z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: "Dokument referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia"; czy w wyroku z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1216/17: „Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący błędnie i w sposób nieuzasadniony wymaga, aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem potwierdzeniem spełnienia warunku jest oświadczenie wykonawcy w formie wykazu, a referencje mają za zadanie potwierdzać jedynie prawidłowość wykonywanej usługi referencyjnej." Takie poświadczenie należytego wykonania zamówienia winno być ujęte w sposób niewzbudzający wątpliwości, tym bardziej w przypadku, gdy jest składane przez oświadczenie własne, a nie wystawione przez uprawniony do tego podmiot zlecający usługę. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: Data wysiania: 31-10-2024 11:42 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 04-11-2024 00:26) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA PŚD.pdf 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Data wystania: 04-11-2024 15:00 Nadawca: Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji Odbiorca: CENTRUM MEDYCZNE POPULARNA BEDNARCZYK sp. k. (odczytano: 05-11-2024 09:40) Treść: Szanowni Państwo! W załączeniu przesyłam pismo w sprawie niniejszego postępowania. Proszę o zapoznanie się z jego treścią. Z poważaniem A.K. WZP BF MSWiA Załącznik: POPULARNA ART. 128.pdf Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Na marginesie Zamawiający wskazuje, że innych wykonawca w tym postępowaniu - Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, którego oferta pierwotnie została oceniona jako najkorzystniejsza, także przedłożył wykaz usług wraz z ofertą, i również został wezwany na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a następnie z powodu uchybień formalnych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na wadliwe podmiotowe środki dowodowe, więc i brak potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. Wykonawca ten nie zakwestionował czynności Zamawiającego. Kolejny wykonawca - tu Odwołujący, przeszedł przez podobną procedurę. Jak widać Zamawiający równo potraktował wykonawców i zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podsumowując, wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BF-W ZP-23741-13-BKSiO-TP-AK/2024 pn. „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSWiA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy" został dokonany przez Zamawiającego prawidłowo, bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ część zarzutów Odwołania jest spóźniona, a zatem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, 2) oddalenie odwołania w całości, 3) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołanie złożyła spółka Odwołująca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne i inne szczególne usługi o wartości mniejszej niż równowartość kwoty 750 000 euro, o którym mowa w art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) dalej „Ustawa Pzp”/„Pzp”, prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym regulowanym art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nosi nazwę pn.: „Świadczenie usług w zakresie opieki zdrowotnej na rzecz MSW IA, w szczególności wykonywania profilaktycznych badań lekarskich z zakresu medycyny pracy” (Znak sprawy: BF-W ZP2374-1-13 -BKSiO-TP-AK/2024). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00488051/01 w dniu 6 września 2024r. Odwołująca działając w trybie art. 513 pkt 1 Ustawy Pzp, wniosła odwołanie na, w jej ocenie, niezgodne z przepisami Pzp czynności Zamawiającego, w związku z art. 239 ust.1 Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, którego skutkiem jest błąd Zamawiającego, co do wyboru najkorzystniejszej oferty czyli oferty Odwołującej. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, gdy wartość szacunkowa zamówienia jest mniejsza niż progi unijne - a przedmiotowe zamówienie do takich należy - odwołanie należy wnieść w terminie 5 dni. Termin 5 dni liczy się od dnia przekazania informacji, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przekazał Odwołującej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującej w dniu 8 listopada 2024 r. Zatem 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upływał 13 listopada 2024 r., a Odwołująca złożyła odwołanie w dniu 12 listopada 2024r., co oznacza, że uczyniła to w terminie ustawą przewidzianym. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Odwołująca wykazała interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. Jak podaje wnosząca odwołanie spółka w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Pzp oraz postanowień specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) interes Odwołującej spółki w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W jej ocenie bezprawne działania Zamawiającego, w świetle obowiązującej ustawy Pzp, zamknęły Odwołującej ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Jak podaje Odwołująca istotnym jest fakt, że w przypadku dokonywania wyboru oferty z jej udziałem, oferta przez nią złożona byłaby najkorzystniejsza. Jak twierdzi Odwołująca, złożyła ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z, a odrzucenie jej oferty przez Zamawiającego pozbawiło ją możliwości uzyskania zamówienia. Odwołująca wskazała, że została narażona na szkodę przez Zamawiającego przez poniesienie kosztów udziału w postępowaniu oraz przez utratę uzyskania zamówienia co dało by prowadzenie działalności z zyskiem. W powyżej przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, Odwołująca wykazała prawo do wniesienia odwołania, w myśl zasad określonych w art. 505 ust. 1 Ustawy Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie, co do podstaw odrzucenia odwołania, przez wskazanie okoliczności braku zaskarżenia wezwań Zamawiającego z dnia 31.10.24r. i 04.11.24r. Izba oceniła merytorycznie zarzuty odwołania, w granicach czynności Odwołującej na wezwania Zamawiającego, co do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego w postanowieniach SWZ. Odwołująca sformułowała zarzuty odwołania następująco: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującej; 2) naruszenie postanowień SW Z - przez ich wadliwe zastosowanie, w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołująca złożyła ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia; 3) naruszenie art. 127 ust. 2 Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującej do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy; 4) art. 128 ust. 4 Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującej do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. 5) art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Odwołująca nie złożyła podmiotowych środków dowodowych to jest referencji, podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert, 6) art. 274 ust. 1 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Odwołującej do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. Odwołująca przedstawiła następujące żądania co do rozstrzygnięcia wniesionego przez nią odwołania: 1) nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującej oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie dokonania czynności badania i oceny ofert w celu wyboru wykonawcy do realizacji zadania; 2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującej kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu odwołania przywołano postanowienie SW Z, na podstawie któregoIzba dokonała oceny czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującej. Podstawę prawną do rozstrzygnięcia zawisłego sporu stanowi postanowienie SWZ o treści jak poniżej: Rozdział 10 ust. 6 pkt 1 SW Z: Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający będzie żądał złożenia następującego podmiotowego środka dowodowego: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 4 do SWZ. Decydującymi do oceny zawisłego przed Izbą sporu są wyżej cytowane postanowienia SW Z odnoszące się do referencji w przypadku świadczeń ciągłych, które ważność mają zastrzeżoną w myśl SW Z na okres 3 miesięcy. W kontekście badania co do prawidłowego postępowania Zamawiającego mają znaczenie wezwania: z dnia 31 października 2024r. w trybie art.274 ust.1 ustawy Pzp oraz wezwanie z dnia 4 listopada 2024r. w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Jak wynika z postępowania odwoławczego, jak i przedłożonej przez Zamawiającego do akt sprawy dokumentacji postępowania, Odwołująca nie oprotestowała wezwań Zamawiającego i według własnej oceny merytorycznej wezwań Zamawiającego wykonała je następująco. Zamawiający w dniu 31 października 2024r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte ich wykonanie lub wykonywanie. Odwołująca dostarczyła na wezwanie Zamawiającego w dniu 4 listopada 2024r. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami. Odwołująca nie zaskarżyła wówczas wezwania Zamawiającego, jak również nie złożyła Zamawiającemu żadnego oświadczenia o aktualności wcześniej złożonych dokumentów. Przedłożone przez Odwołującą dokumenty zostały poddane badaniu przez Zamawiającego. Zamawiający w wyniku badania złożonych dokumentów przez Odwołującą w dniu 4 listopada 2024r. wezwał ponownie, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia nowego wykazu usług wraz z referencjami informując, że referencje zostały wystawione kolejno w dniach: 18 lipca 2024r. i 19 lipca 2024 roku, z związku z czym upłynął trzymiesięczny termin ważności tych referencji dla usług, które są nadal (ciągle) wykonywane. Odwołująca odpowiadając w dniu 5 listopada 2024. potwierdziła, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa do 7 dni roboczych. Jak słusznie w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że Odwołująca nie oświadczyła o wykonywaniu usługi w sposób właściwy, należyty, jak i nie wniosła o przedłużenie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Reasumując Odwołująca nie potwierdziła najistotniejszej okoliczności dla przeterminowanej co do ważności referencji, to jest czy usługi są wykonywane należycie. Tak więc, w ocenie Izby nie zostały naruszone wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp. To Odwołująca nie zachowała należytej staranności w procedurze zamówieniowej, pomimo dwukrotnego wezwania Zamawiającego, to jest w trybie art.274 ust.1 Pzp i następnie w trybie art. 128 ust.1 Pzp, składając referencje nieaktualne na dzień wezwania Zamawiającego. Odwołująca nie wniosła o przedłużenie terminu wezwania Zamawiającego, ani nie zaskarżyła zasadności wezwania Zamawiającego, a co wskazywałoby na zachowanie należytej staranności profesjonalnego wykonawcy. Izba również nie podziela argumentacji odwołania, co do okoliczności wskazujących na zasadność zastosowania przez Zamawiającego art.128 ust.4 ustawy Pzp, co do aktualności referencji, wobec jednoznacznej ich nieważności na dzień ich złożenia na wezwanie Zamawiającego. Tak więc argumentacja odwołania „Jednocześnie zwracam uwagę, że o ile Zamawiający nie może skierować wobec wykonawcy wezwania w trybie ust. 1 więcej niż raz, to już może zastosować ponownie art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp w sytuacji, gdyby trzeba było jeszcze coś dookreślić”, w ocenie Izby jest nieuprawniona. Izba uzupełniająco odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania, podzielając i przyjmując jako własną, argumentacją Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie stwierdza: 1) w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez jego niezasadne zastosowanie i odrzucenie w postępowaniu oferty Odwołującego: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dotyczy sytuacji, w której Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b, tj. została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, więc kluczowy zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2) w zakresie zarzutu wadliwego zastosowania postanowień SW Z, a w konsekwencji niezasadne uznanie, że zapisy SW Z (wraz z załącznikami) wskazują na to, że Odwołujący się złożył ofertę, której treść była niezgodna z warunkami zamówienia: Zamawiający nie odrzucił oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, czyli jako ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tylko odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, tj. jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zarzut Odwołującego nie znajduje odzwierciedlenia w stanie faktycznym. 3) w zakresie zarzutu naruszenia art. 127 ust. 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SW Z przez niewezwanie Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości i aktualności złożonego wykazu usług wraz z referencjami, mimo że Zamawiający posiadał już ten podmiotowy środek dowodowy: Zarzut odwołującego jest niezasadny, ponieważ zastosowanie normy z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma miejsce dopiero w sytuacji, gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca wskaże te środki dowodowe i potwierdzi ich aktualność. Wykonawca odpowiadając na wezwania Zamawiającego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych czy to na podstawie art. 274 ust. 1, czy 128 ust. 1 Pzp, nie złożył żadnego oświadczenia, w którym potwierdziłby prawidłowość i aktualność przedwcześnie złożonego podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu usług i referencji. Ponadto zarzut ten należy uznać również za spóźniony, gdyż czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący, miały miejsce w dniach 31 października oraz 4 listopada 2024 roku. A zatem odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 4) w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 4 Ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności przedłożonych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych w postaci referencji lub oświadczenia o niemożności przedłożenia takich referencji, niewezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie celem dogłębnego wyjaśnienia kwestii mających istotne znaczenie dla prawidłowego rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający nie zastosował wezwania na podstawie art. 128 ust. 4, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych, tu wykazu usług oraz referencji, ale co do ich aktualności. Do wykonawcy w dniu 4 listopada br. zostało wystosowano pismo na podstawie art. 128 ust. 1, w którym wyjaśniono, że upłynął trzymiesięczny termin ważności dla referencji (w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy), a te dowody są niezbędne do oceny, czy usługi wskazane w wykazie usług zostały wykonane należycie, więc czy w konsekwencji wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5) w zakresie zarzutu naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tj. referencji podczas gdy aktualność na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień ich złożenia, tylko na dzień składania ofert: Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zarzut Odwołującego jest spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 1. Wezwanie z 31 października 2024 roku na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp: Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Niezależnie od powyższego Zamawiający odnosi się merytorycznie do zarzutu: Oświadczenie na podstawie art. 125 ust. 1 zostało złożone przez Odwołującego wraz z ofertą, i zgodnie z art. 125 ust. 3 tymczasowo zastąpiło wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z brzmieniem postawionego warunku udziału w postępowaniu: „Wykonawca zobowiązany jest wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie - należycie wykonał lub wykonuje co najmniej 2 (dwie) usługi (umowy) polegające na świadczeniu opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy przez okres co najmniej 12 miesięcy". Czyli Wykonawca winien wykazać, że spełniał warunek udziału już w dniu składania ofert, więc dowody poświadczające należyte wykonanie usług mogłyby zostać wystawione z dniem poprzedzającym ten termin. Zamawiający jednak chciałby zwrócić uwagę, że dołączony do oferty Odwołującego, nadmiarowo na tym etapie, wykaz usług dotyczył świadczeń wciąż realizowanych, a nie zakończonych i odebranych. Odmienność sytuacji dla usług wciąż wykonywanych polega na tym, że ocena, czy dana usługa została należycie wykonana może ulegać zmianie aż do czasu zakończenia realizacji danego świadczenia. Zatem pierwotnie wystawione referencje dotyczące wciąż realizowanego zamówienia, następnego dnia po ich wystawieniu mogą okazać się już nieprawdziwe - Wykonawca przestał świadczyć usługę w sposób prawidłowy. Jest to niezwykle istotne, ponieważ stan spełniania warunków udziału w postępowaniu musi istnieć nieprzerwanie aż do momentu udzielenia zamówienia. Z tego też powodu ustawodawca przewidział w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne. Z uwagi na powyższe w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 roku w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 ze zm.) przewidziano dodatkowo konieczność dostarczenia referencji bądź innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wystawionych w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zamawiający, aby uczynić zadość zasadzie dołożenia należytej staranności, 31 października br. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie ze swoim obowiązkiem, do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia, w tym wykazu usług wraz z dowodami poświadczającymi należyte wykonanie lub wykonywanie. Odpowiadając, Wykonawca dostarczył 4 listopada br. wykaz usług podpisany z datą bieżącą wraz referencjami - Wykonawca nie zanegował na tym etapie wykonanej przez Zamawiającego czynności i nie przekazał żadnego oświadczenia własnego o aktualności wcześniej złożonych dokumentów - przedłożył nowe. I te zostały poddane badaniu. Zamawiający 4 listopada br. wezwał na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia m.in. nowego wykazu usług wraz z referencjami wskazując, że referencje zostały wystawione kolejno z datą: 18 i 19 lipca 2024 roku, więc upłynął dla nich trzymiesięczny termin ważności dla usług nadal wykonywanych. W odpowiedzi z 5 listopada br. Odwołujący potwierdził jedynie, że umowy są nadal wykonywane, a czas oczekiwania uzyskania aktualnych referencji trwa ok. 7 dni roboczych. Wykonawca nie oświadczył, że wykonuje usługę w sposób właściwy, ani nie wniósł o ewentualne przedłużenie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu na złożenie prawidłowych środków dowodowych. Wykonawca nie potwierdził zatem najistotniejszej informacji - czy usługi są wykonywane należycie. Z powodu wagi dowodowej należytość wykonywania usługi nie może być domniemana, a obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Ze względu na zasadę jednokrotnego wezwania do złożenia lub uzupełnienia (poprawienia) dokumentów oraz zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający wyczerpał możliwości prawne i podjął decyzję o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp. 6) w zakresie zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i wezwanie Wykonawcę do przedłożenia referencji w terminie 5 dni, podczas gdy zasadnym było ewentualnie wezwanie Wykonawcy do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne: Zarzut spóźniony, ponieważ czynności Zamawiającego, których nieprawidłowość dowodzi Odwołujący miały miejsce: 31-10-2024 2. Wezwanie z 4 listopada 2024 roku na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący do chwili złożenia niniejszego odwołania nie kwestionował powyższych czynności Zamawiającego. Jak już wcześniej zostało wyjaśnione Zamawiający nie zastosował wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż nie miał wątpliwości, co do treści złożonych podmiotowych środków dowodowych ale co do ich aktualności. Ponadto godnie z art. 274 ust. 1: „Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych". Wezwanie to jest obowiązkiem nałożonym na Zamawiającego przez ustawodawcę - ma charakter bezwzględnie wiążący, więc zasadnym było jego zastosowanie. Izba podziela argumentację zamawiającego, cytowaną powyżej, co do podstaw odrzucenia oferty odwołującego i w związku z tym cytowaną powyżej argumentację co do bezpodstawności zarzutów odwołania. Izba w powyższym stanie rzeczy, na mocy art.553 ustawy Pzp orzekła o oddaleniu odwołania, ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania w tym co do braku należytego badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) zwanego dalej „rozporządzeniem”, zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych. Przewodniczący:……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2151/21 WYROK z dnia 2 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2021 r. przez wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koninie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiena rzecz zamawiającego: Powiatu Kętrzyńskiego z siedzibą w Kętrzynie kwotę 4 017 zł 90 gr (słownie: cztery tysiące siedemnaście złotych dziewięćdziesiąt groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę; Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej d​ o Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2151/21 UZASADNIENIE Powiat Kętrzyński z siedzibą w Kętrzynie (dalej: „zamawiający”), prowadzi w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) dalej „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wdrożenie Systemu E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług; nr referencyjny sprawy: CUW.PK.343.12.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych, ​o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 13 maja 2021 r. pod nr 2021/BZP 00053320/01. W dniu 14 lipca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koninie (dalej „Konsorcjum Lehmann” lub „przystępujący). W dniu 19 lipca 2021 r. wykonawca: SMART FACTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanieod niezgodnej z prawem czynności zamawiającego oraz zaniechań tego ostatniego, mających miejsce w ramach prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Lehmann i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę pomimo, że ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum Lehmann oraz dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 19 lipca 2021 r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., Lehmann + Partner GmbH, Aspello Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koninie, zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy Pzp, w dniu 27 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Przystępujący, w dniu 30 sierpnia 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, ​w którym zaprezentował swoje stanowisko w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, po zapoznaniu się z treścią złożonego odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, pismem procesowym złożonym przez Konsorcjum Lehmann, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ​ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Lehmann, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i którego oferta w ocenie odwołującego winna zostać odrzucona. Tym samym, gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, wykonałby je i osiągnął zysk ekonomiczny z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania ​o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też składane na rozprawie. Izba oddaliła wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu w postaci testu, polegającego na weryfikacji poprzez komputer z dostępem do internetu, funkcjonalności systemu dostarczonego przez przystępującego na rzecz Urzędu Miejskiego w Miliczu, jak też na rzecz Urzędu Gminy Oborniki Śląskie na okoliczność udowodnienia, iż systemy przez niego dostarczone, posiadają wszystkie funkcjonalności przez niego deklarowane i są systemami w pełni działającymi przez przeglądarkę. Izba zwraca uwagę, że wprawdzie przepisy ustawy Pzp w art. 528 wymieniają otwarty katalog środków dowodowych w postępowaniu odwoławczym, to jednak przeprowadzenie określonego dowodu ma mieć na celu rozstrzygnięcie wątpliwości, które pojawiły się w toku postępowania odwoławczego, celem prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Za jego powołaniem powinny zatem przemawiać racjonalne argumenty, takie jak na przykład rozbieżności pojawiające się w dokumentach, nie zaś wyłącznie chęć zweryfikowania przez podmiot zewnętrzny (w tym przypadku odwołującego) spełnienia warunków udziału w postępowaniu, stawianych przez zamawiającego. Nie ma także podstawy do przeprowadzenia takiego dowodu w sytuacji, kiedy odwołujący miał możliwość zastąpienia go innym dowodem - w postaci dowodu z dokumentu. Jeśli bowiem kwestionował treść referencji wystawionych przez Urząd Miasta i Gminy Milicz oraz Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie, jak też odpowiedzi udzielone przez te podmioty na pytanie zamawiającego podnosząc, że ich treść nie przesądza czy dostarczone w ramach udzielonych zamówień systemy działają w całości poprzez przeglądarkę - nic nie stało na przeszkodzie aby zwrócić się do tych zamawiających celem wyjaśnienia powstałych u odwołującego wątpliwości i doprecyzowania co wchodziło w zakres przedmiotowych zamówień. Jako niedopuszczalne należy uznać przeprowadzanie na rozprawie dowodów, które mają na celu wyłącznie sanowanie braku dowodu, który strona winna była przedstawić na rozprawie przed Izbą, celem udowodnienia zasadności stawianego zarzutu. Ponadto Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, który zwrócił uwagę, że odwołujący wnioskował o przeprowadzenie testów systemu według sobie tylko znanego scenariusza, w którym rola przystępującego sprowadzałaby się do wykonywania poleceń odwołującego. W takiej sytuacji skład orzekający nie miałby możliwości dokonania rzetelnej i obiektywnej oceny wyników tak przeprowadzonych testów. Nie ulega wątpliwości bowiem, że każdy z uczestników tego eksperymentu przedstawiłby swoją własną interpretację wyników testu, zaś Izba nie posiadając wiadomości specjalnych w tym zakresie - nie miałaby możliwości ich oceny. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale IV specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest wdrożenie systemu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową w Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług”. Zakres zamówienia obejmuje: (a) wdrożenie systemu zarządzania infrastrukturą drogową, pasem drogi oraz organizacją ruchu na drogach powiatowych podlegających Zarządowi Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z wykonaniem inwentaryzacji pasa drogowego w ramach projektu „E-zarządzanie infrastrukturą drogową ​ Zarządzie Dróg Powiatowych w Kętrzynie wraz z uruchomieniem e-usług”; (b) opracowanie i wdrożenie rozwiązań w informatycznych z zakresu elektronicznej administracji oraz geoinformacji; (c) cyfryzację baz danych, niezbędną w celu osiągnięcia elektronicznej realizacji e-usług; (d) zakup sprzętu komputerowego oraz oprogramowania systemowego, narzędziowego i dziedzinowego. Z kolei w Rozdziale VIII zamawiający przewidział jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym w Rozdziale VIII 2.4.1 a) SWZ, ​ zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający określił wymóg posiadania przez wykonawcę w doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego w przeglądarce internetowej. Zgodnie z opisem zamawiający postawił wykonawcy następujące wymagania: (1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał łącznie należycie co najmniej: (a) dwie usługi obejmujące wdrożenie systemu zarządzania infrastrukturą drogową (pozwalającego w szczególności: na automatyczne generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg, przeglądanie fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy, zarządzanie zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych e-PUAP) działającego ​ przeglądarce internetowej (bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym w pluginów) w zarządach dróg powiatowych lub u zarządców innych dróg publicznych. Ponadto, w Rozdziale X zamawiający wskazał jakie oświadczenia i dokumenty zobowiązani będą dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe), w tym między innymi wymienił wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 6 do SWZ (potwierdzenie spełnienia warunku udziału z rozdziału: VIII pkt 2 ppkt 4) 1.) SWZ. Skład orzekający ustalił także, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z których jako najkorzystniejsza, zgodnie z kryteriami oceny ofert opisanymi w SW Z, była oferta przystępującego. Tym samym, zamawiający na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp pismem z 9 czerwca 2021 r. wezwał Lidera Konsorcjum Lehmann do złożenia podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (art. 273 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), w tym między innymi zażądał, aby ten przedłożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 6 do SW Z. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedłożył wykaz zrealizowanych przez niego usług, w którym wykazał, na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. litera a) SW Z,że zrealizował następujące usługi: (1) „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy Milicz. Zakres wykonanych prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy zarządzania infrastruktura drogową (Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z ePUAP - działającego w przeglądarce internetowej, Urząd Miasta i Gminy Milicz, termin 05.06.2018 - 07.09.2018; (2) Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej”; usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal eusług publicznych zintegrowanych z platformą e-puap Urząd Miasta Chorzów; termin realizacji 23.01.2018 - 11.06.2018. Do powyższego Konsorcjum Lehmann załączyło dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień: referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz oraz protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów. Izba ustaliła także, że zamawiający pismem z 16 czerwca 2021 r. wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia/ poprawienia przedmiotowego wykazu. Zamawiający uzasadniał, że w przesłanym przez wykonawcę wykazie usług pozytywnie zweryfikowano usługi wykazane w wierszach 1, 2 i 3, wraz z​ załączonymi dowodami należytego wykonania, jako te które potwierdzają spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie: dwóch usług jako dowód d​ o warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.b oraz jednej usługi jako dowód d​ o warunku udziału opisanego w rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1.a SW Z. Z kolei odnośnie usługi wskazanej w wierszu 4 wykazu i opisanej jako: Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej” zamawiający sformułował wątpliwości. Wskazał, że usługa została zweryfikowana negatywnie, bowiem z zapisów wykazu (w kolumnie 2 zamawiający żądał informacji: „Przedmiot usługi z dokładnym opisem potwierdzającym spełnianie warunku opisanego w rozdz. VIII 2 pkt 2 ppkt 4.1. SWZ”) ani też z załączonego przez wykonawcę „Protokołu odbioru końcowego” nie wynika wprost, ż​ e wskazana usługa została wykonana w zakresie wskazanym w rozdz. VIII pkt. 2 ppkt. 4.1.a SW Z. Poza tym, zgodnie z postanowieniami rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i​ technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy § 9 ust. 1 pkt 2 usługa ta jest sprzed dłuższego okresu niż żądane trzy lata. W wykazie usług wykonawca jednoznacznie wpisał, że daty wykonania zamówienia (początkowa i końcowa) t​ o 23.01.2018 r. - 11.06.2018 r. i potwierdził to dowodem - protokołem odbioru końcowego z​ dnia 11.06.2018 r., zatem usługa z dotyczącymi jej dowodami przesłanymi 15.06.2021 r. nie spełnia warunku art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dotyczącego aktualności na dzień złożenia. W tej sytuacji zamawiający uznał, że nie można wziąć pod uwagę wyżej omówionej usługi jako potwierdzającej spełnienie przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Konsorcjum Lehmann uzupełniło, pismem z 18 czerwca 2021 r. przedmiotowy wykaz usług o następujące usługi, na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 4.1. SW Z litera a): (1) Budowa i wdrożenie Geoportalu Miasta Chorzów wraz z oprogramowaniem dziedzinowym w ramach projektu pn. „Wirtualny Chorzów - internetowa platforma informacji przestrzennej”. Usługa zawierała m.in. moduł EDIOM oraz portal e-usług publicznych zintegrowanych z platformą e-puap, termin realizacji 23.01.2018 r. - 11.06.2018 r. Urząd Miasta Chorzów; (2) Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w gminie Oborniki Śląskie”. Zakres wykonany prac obejmuje m.in. wdrożenie systemy zarządzania infrastruktura drogową (Moduł EDIOM), świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z e-PUAP - działającego w przeglądarce internetowej, Gmina Oborniki Śląskie, termin realizacji usług 12.07.2019 r.- 31.10.2019 r. Jako potwierdzenie, że usługi zamieszczone w wykazie zostały zrealizowane należycie przystępujący załączył: referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Milicz, protokół odbioru, wystawiony przez Miasto Chorzów oraz referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Oborniki Śląskie. Ponadto z akt sprawy wynika, że odwołujący w piśmie z 23 czerwca 2021 r. sformułował zarzuty i wątpliwości dotyczące spełnienia przez Konsorcjum Lehmann warunku udziału w postępowaniu, zawartego w SW Z pkt. VIII 2.4.1 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, celem wyjaśnienia powstałych wątpliwości, działając na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, zwrócił się pismem z 29 czerwca 2021 r. d​ o podmiotów wystawiających referencje, celem rozwiania wyżej sformułowanych wątpliwości. W odpowiedzi na powyższe Urząd Miejski w Miliczu, w odpowiedzi udzielonej droga mailową w dniu 5 lipca 2021 r. potwierdził, że w ramach umowy IF.272.9.2018 zawartej dnia 5 czerwca 2018 r. na „Rozwój e-usług wewnątrzadministracyjnych Gminy Milicz” wykonano i wdrożono system informatyczny, który działa w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów. Warunek ten zawarty był w zapisach SIW Z: "Wszystkie moduły systemu powinny być dostępne przez sieć web bez potrzeby instalowania dodatkowych wtyczek" - Punkt 3 "Wymogi w zakresie architektury rozwiązania systemowego" podpunkt 5. (str. 5). Z kolei Urząd Miejski ​ Obornikach Śląskich, odpowiadając na pismo zamawiającego, w mailu z 5 lipca 2021 r. poinformował, że firma w Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. realizowała na podstawie umowy nr 126/ 2019 z dnia 12 lipca 20219 r. zadanie pn. „Dostawa, instalacja i wdrożenie oprogramowania komputerowego oraz zorganizowanie szkoleń w ramach projektu pn. Rozwój elektronicznych usług publicznych w Gminie Oborniki Śląskie, w związku z czym wdrożyła system informatyczny ewidencji dróg, który działa w przeglądarce internetowej (bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym plaginów). Niezależnie od powyższego zamawiający zwrócił się także w piśmie z 1 lipca 2021 r. do przystępującego, powołując się na przepis art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając go do wyjaśnienia wątpliwości odnośnie zrealizowanych przez niego zamówień tj. czy wdrożone przez niego w wykazanych zamówieniach rozwiązania w całości (rozdz. VIII pkt 2 ppkt 4.1a SW Z: automatyczne generowanie książek drogi na podstawie istniejącej ewidencji dróg, przeglądanie fotorejestracji, przeglądanie ewidencji pasa drogowego w formie mapy, zarządzanie zajęciem pasa drogowego, świadczenie e-usług publicznych zintegrowanych z​ e-PUAP)działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów, w zarządach dróg powiatowych lub u zarządców innych dróg publicznych, co mogą potwierdzić użytkownicy tego rozwiązania. W piśmie z 6 lipca 2021 r. Konsorcjum Lehmann oświadczyło, że systemy do zarządzania infrastrukturą drogową wdrożone w Urzędzie Miasta i Gminy w Miliczu oraz Gminie Oborniki Śląskie działają wyłącznie w przeglądarce internetowej, bez konieczności dodatkowego instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników, w tym pluginów. Jednocześnie przystępujący wskazał, że w celu potwierdzenia składanych powyżej wyjaśnień niezwłocznie po otrzymaniu wezwania, wystąpił do zamawiających/ użytkowników tego rozwiązania o wystawienie stosownych poświadczeń. W konsekwencji kopię poświadczenia wystawionego przez Urząd Miasta i Gminy Milicz złożył w załączeniu do pisma, natomiast w odpowiedzi na wniosek dotyczący ww. poświadczenia skierowany do Gminy Oborniki Śląskie uzyskał informację, iż odpowiedź w przedmiotowym zakresie została udzielona bezpośrednio do zamawiającego. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, jak też uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę okoliczności i zarzuty podniesione w odwołaniu stwierdziła, że ustalony stan rzeczy powoduje, że odwołanie należało oddalić ze względu na dyspozycję art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba uwzględnia odwołanie wtedy, kiedy stwierdzi takie naruszenia przepisów ustawy które mają lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b stwierdzając, że ten w sposób nieuzasadniony dokonał wyboru oferty Konsorcjum Lehmann pomimo, że oferta tego wykonawcy podlegała odrzuceniu. Zdaniem odwołującego, co wynika z podmiotowych środków dowodowych, przystępujący nie spełnia warunku postawionego przez zamawiającego w postępowaniu, zawartego w SW Z pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej. Warunek ten został postawiony w SW Z a następnie potwierdzony przez zamawiającego w odpowiedzi nr 1 na wniosek w sprawie wyjaśnienia SW Z z dnia 18 maja 2021 r., w którym zamawiający jednoznacznie przesądził, że nie dopuszcza rozwiązań typu desktop. Co istotne, odwołujący swoje zarzuty w zakresie dotyczącym tego jakim systemem dysponuje Konsorcjum, a w konsekwencji jakiego rozwiązania dotyczyły referencje wystawione przez zamawiających: Gminę Oborniki Śląskie oraz Gminę Milicz opierał na informacjach, które pozyskał w oparciu o powszechnie dostępne źródła tj. analizę innych postępowań, w których uczestniczyli Lider Konsorcjum lub Partnerzy Konsorcjum, a także poprzez weryfikację oferowanych przez członków Konsorcjum usług na ich stronach internetowych (wydruki ze stron internetowych przedłożył jako dowód w sprawie). Powyższe, w ocenie Izby, nie przesądza jaki system został zaoferowany i wdrożony w gminach Milicz i​ Oborniki Śląskie a to jest kluczowe do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W konsekwencji stwierdzić należy, że wywody odwołującego dotyczące tego, że oferta Lidera Konsorcjum (Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie) opiera się o rozwiązanie desktopowe pn. „Roadman” a tylko część jego zasobów prezentowana jest za pomocą przeglądarki internetowej poprzez aplikację LP - Portal, nie mogą być uznane za istotne ​ niniejszej sprawie. w Jak wyjaśnił przystępujący, a odwołujący nie przedstawił w tym zakresie dowodów przeciwnych, rozwiązania wdrożone w tych gminach, których referencje przystępujący przedłożył, opierały się na programie Netgis, a ten w całości działa w przeglądarce internetowej, bez konieczności instalowania oprogramowania na komputerach użytkowników. Z kolei oprogramowanie Rodman i LP-Portal, na które wskazywał odwołujący stanowiły w tym zamówieniu dodatek w tym znaczeniu, że były nakierowane głównie na prezentację danych użytkownikom zewnętrznym, zaś w zakresie użytkowników wewnętrznych miały na celu zwiększenie bezpieczeństwa danych oraz zapewnienie dostępu do nich w sytuacjach awaryjnych oraz utrzymanie ciągłości zarządzania infrastrukturą drogową. Podobnie dowód odwołującego w postaci informacji z dnia 18 marca 2021 r. ​z „Zawiadomienia o odrzuceniu oferty” wykonawcy Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. z​ postępowania prowadzonego przez Powiat Wrocławski wraz z przyczynami odrzucenia oferty, z treści którego wynika, że w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski oferta złożona przez Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. została odrzucona w wyniku weryfikacji funkcjonalności oferowanego systemu, przeprowadzonej przez zamawiającego poprzez przeprowadzenie testu oferowanego rozwiązania - nie może być uznana jako dowód na okoliczność, że warunek udziału w przedmiotowym postepowaniu nie został przez przystępującego spełniony. Jak sam wskazał odwołujący Powiat Wrocławski, w uzasadnieniu do odrzucenia oferty wskazał w pkt. 3 - Scenariusz 3: Zajęcie pasa oraz Scenariusz 8: Zarządzanie szablonami pism, iż scenariusz prezentowany był przez Lehman + Partner Polska Sp. z o.o. przy wykorzystaniu odrębnego oprogramowania desktopowego pn. „Roadman”. Ponadto Scenariusz 9: Zarządzanie objazdami dróg wykazał, że System nie umożliwia definiowania tras i harmonogramów poprzez oprogramowanie działające przez przeglądarkę internetową. Przedmiotem badania była zatem próbka oprogramowania, zaoferowanego w postępowaniu, która nie spełniała wymagań zamawiającego w nim opisywanych. Nie sposób jednak wywodzić na tej podstawie, że takie samo rozwiązanie, oparte na tych samych narzędziach i systemach było przedmiotem oferty i wdrożone w gminach Milicz i Oborniki Śląskie. Ponadto, jak słusznie zauważył zamawiający w odpowiedzi na odwołanie członkami konsorcjum, które brało udział w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrocławski, były inne podmioty niż członkowie konsorcjum biorący udział w przedmiotowym postepowaniu. Trafnie dostrzegł także, że w formularzu oferty przystępujący nie zadeklarował jakie konkretnie rozwiązanie oferuje, gdyż zamawiający takich wymagań w tym zamówieniu nie postawił, nie sposób zatem stwierdzić, że jest to rozwiązanie tożsame do oferowanego przez przystępującego w postępowaniu dla Powiatu Wrocławskiego. W konsekwencji odnoszenie rozwiązania oferowanego w postepowaniu dla Powiatu Wrocławskiego do rozwiązania zaoferowanego w tym postępowaniu i wywodzenie dodatkowo na tej podstawie, że każde dostarczane rozwiązanie oparte jest na tych samych narzędziach - jest nieuprawnione. W tym miejscu przypomnieć należy, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich orzeczeniach, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. W myśl zaś art. 6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta, znajduje swoje odzwierciedlenie w treści art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który implementuje zasady kodeksowe na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, i stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 141/17; wyrok KIO z dnia 9 lipca 2016 r., sygn. akt KIO1591/16 - wydany na gruncie dawnego przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). Ponadto, jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08), w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem, obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu, jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. W niniejszej sprawie zamawiający dokonał oceny czy przystępujący spełnia warunki postawione przez zamawiającego, zawarte w SW Z pkt. VIII 2.4.1 a) w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, tj. posiadania doświadczenia we wdrożeniu systemu zarządzania infrastrukturą drogową działającego wyłącznie w przeglądarce internetowej, opierając się o​ treść następujących dokumentów zgromadzonych w postępowaniu: wykaz usług (złożony przez przystępującego z 18 czerwca 2021 r.); referencji Gminy Oborniki Śląskie z 11 czerwca 2021 r.; referencji Gminy Milicz z 11 czerwca 2021 r.; pisma Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. (znak IR.7021.127.2021); pisma Gminy Milicz z 5 lipca 2021 r. do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o. ( znak IFE.7010.2021). ​W świetle tych dokumentów nie ulega wątpliwości, że potwierdziło się, że warunek w brzmieniu wynikającym z treści SWZ - został spełniony. Odwołujący z kolei ograniczył się jedynie do ogólnikowego i lakonicznego twierdzenia, że oferowane przez przystępującego rozwiązanie nie działa wyłącznie w przeglądarce internetowej, ale wymaga w części stosowania rozwiązania typu desktop, czego zamawiający nie dopuścił. Nie odnosił się jednak w szczególności do zamówień wymienionych w treści wykazu, ale prezentował rozwiązania, które oferuje na rynku przystępujący. Nie przedstawił też żadnych dowodów, które potwierdzałyby zasadność postawionych zarzutów, koncentrując się jedynie na kwestionowaniu prawidłowości działań zamawiającego, który dokonał szczegółowej weryfikacji pod kątem spełnienia przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu, w tym zwracając się bezpośrednio do podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane. Co istotne odwołujący nie kwestionował również wiarygodności i prawdziwości oświadczeń zawartych w pismach: Gminy Oborniki Śląskie skierowanego do zamawiającego z 28 czerwca 2021 r. oraz Gminy Milicz z 5 lipca 2021 r. do Lehmann + Partner Polska Sp. z o.o., które potwierdzały, że warunek opisany w SW Z został przez przystępującego spełniony. Mając na uwadze powyższe - Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie ​art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2779/25 WYROK Warszawa, dnia 20 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Luiza Łamejko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Pszczynie uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawca BIT Global Sp. z o.o. z siedzibą ​ Czernicy w orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie: - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Global Sp. z o.o., pomimo że zawiera błędy ​ obliczeniu ceny, w - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Global Sp. z o.o., pomimo że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, - zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych przez odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z uwagi na nie złożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego i nakazuje zamawiającemu Szpitalowi Joannitas w Pszczynie samorządowej sp. z o.o. w restrukturyzacji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę BIT Global Sp. z o.o., 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.Kosztami postępowania obciąża Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa s​ p. z o.o. w restrukturyzacji i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, oraz kwotę 3 977 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa sp. z o.o. w restrukturyzacji tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2. zasądza od Szpitala Joannitas w Pszczynie samorządowej sp. z o.o. w restrukturyzacji na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 2779/25 Uzasadnie nie Szpital Joannitas w Pszczynie samorządowa sp. z o.o. w restrukturyzacji z siedzibą ​w Pszczynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego na dostosowanie pomieszczeń VIII i IX piętra budynku Szpitala Joannitas w Pszczynie przy ul. Antesa 11 w Pszczynie dla potrzeb Zakładu Pielęgnacyjno- Opiekuńczego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 maja 2025 r. pod poz. 2025/BZP 00229324/01. w W dniu 7 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: CZĘSTOBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BIT GLOBAL Sp. z o.o. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty BIT GLOBAL Sp. z o.o. (dalej: „BIT GLOBAL”) niezgodnie z przepisami ustawy, w tym w szczególności brak należytej staranności przy dokonywaniu oceny oferty i zaniechanie jej odrzucenia, 2. art. 226 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy BIT GLOBAL, pomimo że zawiera błędy w obliczeniu ceny, 3. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b oraz pkt. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy BIT GLOBAL, pomimo, że wykonawca nie wykazał spełnienia wymagań w zakresie obowiązku zatrudnienia, a dodatkowo nie spełnia wymagań w zakresie minimalnej ilości osób zatrudnionych na umowę o pracę wymaganej w SWZ, 4. art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w zw. z art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie przedstawił na wezwanie Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych w terminie do dnia 12 czerwca 2025 r. godz. 10:00 z uwagi na co jego oferta podlega odrzuceniu, mimo że wezwanie Zamawiającego było błędne zarówno w zakresie samej podstawy (Zamawiający wymagał złożenia podmiotowych środków dowodowych, których nie wymagał zgodnie z​ treścią dokumentacji zamówienia), jak i w zakresie terminu, bowiem stosownie do treści art. 274 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest wyznaczyć min. 5-dniowy termin na złożenie dokumentów, którego to obowiązku Zamawiający nie dopełnił wyznaczając zdecydowanie krótszy termin odpowiedzi na wezwanie, następnie zaś niesłusznie odrzucił ofertę Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył wszystkie dokumenty, o których mowa ​ wezwaniu zachowując ustawowy 5-cio dniowy termin na uzupełnienie dokumentów, w 5.ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, jeśli Zamawiający uznał, że złożone przez Odwołującego na wezwanie skierowane na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp dokumenty były niekompletne lub zawierały błędy, bowiem zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest obowiązkowe przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp, 6.ewentualnie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne wezwanie Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które nie były wymagane zgodnie z treścią dokumentacji zamówienia – w SW Z Zamawiający wskazał bowiem, że odstępuje od wzywania Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, opierając swoją ocenę na wiarygodności informacji dotyczących podmiotowych środków dowodowych podawanych przez Wykonawców w oświadczeniu wstępnym, a mimo tego Zamawiający na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy Pzp skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia szeregu podmiotowych środków dowodowych, które nie były wskazane w dokumentacji zamówienia, a​ także wyznaczając Odwołującemu termin sprzeczny z minimalnym terminem określonym ​ art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, który ma analogiczne zastosowanie do wezwania z art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. w Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 30 czerwca 2025 r. w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego oraz przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: a) uznanie podmiotowych środków dowodowych przesłanych przez Odwołującego do Zamawiającego w dniu 12 czerwca 2025 r. za złożone w terminie, b) ewentualnie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, c) odrzucenie oferty wykonawcy BIT GLOBAL Sp. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10, art. 226 ust. 1 pkt. 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b ustawy Pzp, 3. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego. Na wstępie Odwołujący stwierdził, że działania Zamawiającego w wielu aspektach noszą znamiona, które można zdefiniować jako utrudnianie wykonawcom korzystania z przysługujących im praw. Jak najistotniejsze naruszenia Odwołujący wskazał okoliczności, w których Zamawiający w toku całego postępowania formułował wezwania w zakresie sprzecznym z wymogami swz w sferze podstaw prawnych, wymaganych dokumentów oraz terminów, czym wprowadzał chaos i stan niepewności co do tego, jakich dokumentów i informacji wymaga od wykonawców, a także okoliczności związanych z nieprzestrzeganiem przepisów dotyczących terminów, co stało się przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego. Kwestionując czynność Zamawiającego z dnia 30 czerwca 2025 r. polegającą na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp Odwołujący za bezzasadne uznał twierdzenie Zamawiającego, że podstawą odrzucenia oferty jest niezłożenie w przewidzianym terminie dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków. Odwołujący podał, że w dniu 9 czerwca 2025 r. (godz. 10.25) otrzymał wezwanie w dwóch aspektach. Jak wskazał Odwołujący, pierwsza część wezwania dotyczyła treści oferty i kryterium oceny ofert i zawierała sformułowane w sposób chaotyczny i całkowicie dowolny podstawy prawne wezwania. Odwołujący zgłosił zastrzeżenia również co do samej treści wezwania wskazując, że Zamawiający żądał uzupełnienia dokumentów niewymaganych w SW Z, tj. referencji dla kierownika budowy, uzupełnienia załącznika nr 10 do SW Z, który to dokument zgodnie z SW Z można było złożyć przed zawarciem umowy, czy uzupełnienia pełnomocnictwa dla osoby podpisującej gwarancję. Druga część wezwania dotyczyła podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na tak skonstruowane wezwanie, w związku z tym, że było ono całkowicie niejasne, a przede wszystkim budziło wątpliwości co do podstaw prawnych i​ terminów, Odwołujący skierował zastrzeżenia pismem z dnia 11 czerwca 2025 r. Odpowiadając na ww. pismo Zamawiający w piśmie z dnia 12 czerwca 2025 r. wskazał, że podstawą jego wezwania jest przepis art. 274 ust. 2 ustawy Pzp, co do którego nie ma zastosowania regulacja o minimalnym 5-cio dniowym terminie na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie zgodził się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w pkt. 1.2.4 i 1.2.5 informacji o odrzuceniu wskazał, że wykonawca złożył wymagane dokumenty, jednakże przesłał je częściowo z uchybieniem terminu, bowiem o godz. 13.09. a nie do godz. 10.00, jak zostało wskazane w wezwaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że wezwanie z dnia 9 czerwca 2025 r. w jego drugiej części dotyczy potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i ewentualnie braku podstaw do wykluczenia – a więc podmiotowych środków dowodowych. Podstawą prawną jest przepis art. 274 ust. 2 ustawy Pzp (pismo Zamawiającego z dnia 12 czerwca 2025 r.). Odwołujący stwierdził, że skoro wezwanie dotyczy podmiotowych środków dowodowych, a podstawą jest art. 274 ustawy Pzp, to zgodnie z ustępem pierwszym tego przepisu w zakresie złożenia podmiotowych środków dowodowych minimalnym terminem, jaki wynika z przepisów prawa, jest termin 5-ciu dni. Brak jest, zdaniem Odwołującego, odmiennej regulacji dla przepisu art. 274 ust. 2 ustawy Pzp, która zezwalałaby na ustalanie terminu dowolnie przez Zamawiającego. Odwołujący całkowicie nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, że przepis art. 274 ust. 2 ustawy Pzp pozwala Zamawiającemu na ustalenie dowolnego (krótszego niż minimalny 5-dniowy) terminu na złożenia podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący stwierdził, że w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca w zakresie terminu nie dał wskazówki np. w postaci sformułowania „w wyznaczonym terminie”, jak ma to miejsce przy art. 128 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, przepis art. 274 ustawy Pzp, podobnie jak przepis art. 126 ustawy Pzp (dla zamówień unijnych) określają minimalne terminy na złożenie dokumentów podmiotowych. W przeciwnym przypadku, każdy z Zamawiających mógłby powoływać się na konieczność szybkiego działania i każdorazowo korzystać czy to z art. 274 ust. 2 ustawy Pzp, czy art. 126 ust. 2 ustawy Pzp i skracać ustawowe terminy. Jak zauważył Odwołujący, terminy na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych mogą być dłuższe, ale na pewno nie krótsze niż minimalne wskazane w art. 274 ustawy Pzp, skoro bowiem w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca posługuje się pojęciem „podmiotowe środki dowodowe” przy określeniu terminu i z takim samym pojęciem mamy do czynienia w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp to nie ma żadnej argumentacji, aby uznać, że ustawodawca odmiennie uregulował terminy w odniesieniu do tych samym dokumentów. Odwołujący wskazał, że ustawodawca wprowadził jedynie prawo do wcześniejszego, tj. przed dokonaniem ustalenia rankingu ofert, wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, ale nie skrócił w tym zakresie minimalnego terminu do ich złożenia. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, złożone dokumenty zostały dostarczone Zamawiającemu w terminie zgodnym z obowiązującymi przepisami, bowiem 5-cio dniowy termin od dnia wezwania, tj. od dnia 9 czerwca 2025 r. mijał w dniu 14 czerwca 2025 r., zaś dokumenty zostały złożone w dniu 12 czerwca 2025 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający miał obowiązek ocenić złożone przez Odwołującego dokumenty. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie stawia żadnych zarzutów w stosunku do złożonych dokumentów z punktu widzenia merytorycznego. Ewentualnie z ostrożności Odwołujący wskazał, że Zamawiający przed odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp zobowiązany jest do zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który nie był tu zastosowany (pismo z dnia 12 czerwca 2025 r. precyzujące podstawę prawną wezwania). Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest obligatoryjny i dotyczy sytuacji, w której wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, lub wymagają wyjaśnienia ich treści. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny ​i orzecznictwa dokument należy zakwalifikować jako niezłożony, jeżeli nie został fizycznie dostarczony, dokument jest niekompletny, jeżeli wprawdzie został fizycznie przedłożony, ale nie spełnia określonych przez zamawiającego wymagań formalnych, dokument jest błędny, jeśli nie potwierdza spełnienia odpowiednich wymagań. (tak KIO w wyr. z 9.3.2023 r., KIO 492/23, Legalis). Zawsze i bezwzględnie określonym w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przypadkom odpowiada nałożenie na Zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy odpowiednio do złożenia oświadczenia, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ich poprawienia lub uzupełnienia. Bez zastosowania przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie ma możliwości odrzucenia oferty. Ponadto Odwołujący zauważył, że wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak, aby był on w stanie stwierdzić, jakich w oświadczeń lub dokumentów zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego ​ wezwaniu Zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów na wezwanie wykonawca w nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Odwołujący podkreślił, że dokonanie wezwania w sposób ogólny, bez wskazania konkretnych problemów, nie może pociągać za sobą negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. Jak zauważył Odwołujący, ze względu na bardzo sankcyjny charakter przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) ustawy Pzp, po stronie zamawiającego istnieje bezwzględny obowiązek szczegółowego zbadania wszelkich okoliczności, które mogą stanowić podstawę do odrzucenia oferty. Odnośnie twierdzenia Zamawiającego zawartego w pkt. 1.2.5 informacji o odrzuceniu oferty, gdzie Zamawiający wskazał, że „nie zostały natomiast dołączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie ww. usługi oraz dokument potwierdzający w jaki sposób firma NEON Wojciech Norberciak powiązana jest ww. Wykonawcą np. zobowiązanie Podmiotu Trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy swoich zasobów” - Odwołujący uznał je za niezrozumiałe i stwierdził, że po pierwsze w treści SW Z brak jest jakiegokolwiek postanowienia, z którego wynikałby obowiązek składania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dla osób objętych warunkiem pkt. 21.1.4.3- 21.1.4.6. (4 osoby projektantów), po drugie osoby te zgodnie z oświadczeniem wykonawcy są u wykonawcy zatrudnione w oparciu o umowę o pracę, bowiem taki był wymóg pkt. 5.7 i 21.1.5 SW Z oraz odpowiedzi na pytanie 85 z dnia 28 maja 2025 r. Tym samym, jak zaznaczył Odwołujący, wykonawca bezpośrednio dysponuje/zatrudnia osoby posiadające stosowne doświadczenie, a nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, w związku z czym nie miał obowiązku składać zobowiązania, bowiem nie korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, a zasobów własnych. Kwestionując czynność wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołujący podniósł, że Zamawiający sprzecznie z obowiązującymi przepisami prawa dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BIT GLOBAL. Zdaniem Odwołującego, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp w związku z​ zaistnieniem błędu w obliczeniu ceny - w zakresie instalacji gazów medycznych. Odwołujący podał, że wykonawca BIG Global na całość kwoty stanowiącej ofertę zastosował 23% stawkę podatku VAT pomimo tego, że część przedmiotu zamówienia stanowi gazy medyczne będące zgodnie z obowiązującymi przepisami, wyrobem medycznym. Odwołujący powołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „(…) wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka wynika z obowiązujących przepisów” (wyrok KIO dnia 9​ listopada 2021 r., sygn. akt. KIO 3404/21). Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 21 maja 2021 r., sygn. akt. KIO 942/21 oraz wyrok KIO z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2933/20. W przekonaniu Odwołującego, obowiązkiem wykonawcy było ustalenie ceny ofertowej z zastosowaniem zgodnej z obowiązującymi przepisami stawki podatku VAT. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający kierując pytanie do wykonawcy BIT Global (pismo z dnia 9 czerwca 2025 r.) wskazał, że „przedmiot zamówienia obejmuje także instalacje gazów medycznych i tego faktu wynika, że Wykonawca winien zastosować 8% stawkę podatku VAT w odniesieniu do tej części zamówienia”. W dalszej treści tego pisma Zamawiający wskazał: „z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać jednoznacznie, na jakiej podstawie Wykonawca przyjął że przedmiotowe zamówienie oparte jest wyłącznie na 23%, a nie 8% i 23% stawce podatku VAT (przedłożenie zaświadczenia (interpretacji) właściwego Urzędu Skarbowego, oświadczenia własnego Wykonawcy, kopii faktur dot. tego zakresu zamówienia etc.) . Dopiero po złożeniu opisanych wyżej wyjaśnień Zamawiający może stwierdzić, czy Oferta Państw jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego i czy nie podlega odrzuceniu”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego wynika, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do tego, że właściwą stawką podatku VAT dla instalacji gazów medycznych jest stawka 8%, a obowiązek obalenia domniemania wadliwie zastosowanej stawki przez BIT Global przerzucił na wykonawcę, zobowiązując go do złożenia stosownych dowodów. Wykonawca nie złożył żadnych dowodów pomimo wyraźnego wezwania Zamawiającego. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Wykonawca nie wykazał, że zastosował prawidłową stawkę podatku VAT. Odwołujący wyjaśnił, że w zakres zamówienia, zgodnie z zapisami PFU, wchodzi instalacja gazów medycznych, która będzie służyła podaży gazów pacjentom, dla pełnienia swojej funkcji musi zatem być wyrobem medycznym w rozumieniu przepisów prawa. Instalacja gazów medycznych – jako zespół urządzeń mających bezpośredni kontakt z gazami terapeutycznymi dostarczanymi pacjentom - jest wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 pkt 1 Rozporządzenia (UE) 2017/745 (MDR). W przekonaniu Odwołującego, instalacja gazów medycznych jest objęta 8% stawką podatku VAT. W załączniku nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2024 poz. 361 ze zm.), zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, w poz. 13 wskazano: bez względu na CN „Wyroby medyczne, wyposażenie wyrobów medycznych, systemy i zestawy zabiegowe, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 1, z późn. zm.2) ), oraz wyroby medyczne do diagnostyki in vitro i wyposażenie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro, w rozumieniu przepisów rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro oraz uchylenia dyrektywy 98/79/W E i decyzji Komisji 2010/227/UE (Dz. Urz. UE L 117 z 05.05.2017, str. 176, z późn. zm.3) ), dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Odwołujący zaznaczył, że wykonanie instalacji gazów medycznych stanowi odrębne od całości świadczenie w zakresie robót budowlanych, a zatem jako wyrób medyczny powinno być opodatkowane preferencyjną stawką podatku VAT, ponieważ co do zasady, każde świadczenie dla celów VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Odwołujący podkreślił, że na gruncie przepisów prawa podatkowego zasadą jest odrębność poszczególnych usług/robót. Konstrukcja świadczenia kompleksowego ma zastosowanie wyjątkowe, tylko w przypadku, gdyby rozdzielenie poszczególnych świadczeń miałoby sztuczny, pozbawiony sensu charakter. W wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt I FSK 958/10), wskazano, że t"raktowanie odrębnych świadczeń jako jednego świadczenia złożonego ma charakter wyjątkowy, stanowiący odstępstwo od zasady odrębnego opodatkowania każdego świadczenia według właściwej dla niego stawki podatku”. Podobnie stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2011 r. (sygn. akt I FSK 869/10) – „łącząc poszczególne dostawy czy świadczone usługi w jedno świadczenie nie można zapominać, że zasadą ustawową jest oddzielność i samodzielność poszczególnych dostaw czy świadczonych usług. Rozpoznawanie odrębnych świadczeń jako jednego kompleksowego świadczenia ma więc charakter wyjątkowy”. Odwołujący stwierdził, że w realiach tej sprawy przyjęcie stawki podatku VAT ​w wysokości 23% jest nieprawidłowe i stanowi błąd w obliczeniu ceny, zaś zaniechanie zastosowania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp stanowiło naruszenie przepisów postępowania. W konsekwencji, doprowadziło to do wyboru oferty w sposób niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ powinna ona podlegać odrzuceniu. Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej jest błędem skutkującej odrzuceniem oferty. Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podatek VAT jest bowiem składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składnia ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy o podatku od towarów i usług. Wykonawca posiada obowiązek zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z przepisami prawa. W konsekwencji, w przekonaniu Odwołującego, zastosowanie stawki VAT 23% zamiast 8% jest niedopuszczalne, stanowi błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do zaniechania odrzucenia oferty oraz dokonania wyboru oferty niezgodnie z prawem. Odwołujący wskazał, że Zamawiający, pomimo posiadania wiedzy, że gazy medyczne są objęte 8% stawką podatku VAT, jest to bowiem wiedza podstawowa, powszechna i wynika wprost z ustawy o VAT, dokonał wyboru oferty ze złą stawką podpierając się wyjaśnieniem wykonawcy, który oświadcza, że to on jest odpowiedzialny za ustalenie stawki podatku VAT. Co więcej, Zamawiający pomimo ustalenia zasad konstruowania ceny oferty, przyjmuje całkowitą dowolność, co powoduje, że mamy do czynienia z nieporównywalnością złożonych ofert. Jak podał Odwołujący, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, będącego elementem cenotwórczym, jest równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu ​ obliczeniu ceny i to bez względu na skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Każdy błąd polegający w na zastosowaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, czy też wyższą od prawidłowej, jest błędem skutkującym odrzuceniem oferty. Odwołujący stwierdził, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towaru i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Podatek VAT jest bowiem składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki, takiej, jak wynika z obowiązujących przepisów prawa w tym w szczególności ustawy o​ podatku od towarów i usług. Nie jest więc jakimkolwiek uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej, wykonawca w tym zakresie posiada obowiązek zastosowania stawki podatku VAT zgodnie z przepisami prawa. W konsekwencji, jak stwierdził Odwołujący, zastosowanie stawki VAT 23% zamiast 8% jest niedopuszczalne i​ stanowi błąd w obliczeniu ceny. Zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp stanowi zatem naruszenie przepisów postępowania. Odwołujący podniósł ponadto, że oferta wybranego wykonawcy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit b) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w związku z wymogami wskazanymi w SW Z. Jak wskazał Odwołujący, w pkt. 21.1.5 Zamawiający wymaga, by osoby wymienione w pkt. 21.1.4.3 do 21.1.4.6. zatrudnione były na umowę o pracę w rozumieniu art. 22 Kodeks Pracy. Z kolei z odpowiedzi na pytanie nr 85 z dnia 28 maja 2024 r. wynika, jak podał Odwołujący, że wykonawca ma dysponować odpowiednimi projektantami, jednakże w każdym przypadku czy to zatrudnienia u wykonawcy, czy u podmiotu trzeciego, muszą być oni zatrudnieni w oparciu o umowę o pracę. Takie wymagania określił w treści SW Z Zamawiający w związku z czym musi to weryfikować w stosunku do wszystkich wykonawców. Odwołujący argumentował, że faktycznie wymagania te są trudne do spełnienia i powodowały, że każdy z​ wykonawców musiał albo zweryfikować swój stan zatrudnienia albo zatrudnić projektantów. W ofercie BIT Global w zał. nr 4. w oświadczeniu biura projektowego „SAR” zarówno projektant w specjalności konstrukcyjnej, jak i pozostali projektanci branżowi, tj. specjalności sanitarnej i​ eklektycznej, są zatrudnieni na umowę cywilno-prawną. To samo wynika z treści oświadczenia wstępnego wykonawcy BIT Global. Istnieją zatem dwa dokumenty, które jednoznacznie wskazują status zatrudnienia osób, co do których wymagania określono ​ treści postawionych warunków. Warunki udziału w postępowaniu wszyscy wykonawcy muszą spełniać najpóźniej w w dniu składania ofert. Odwołujący podkreślił, że warunek ten nie został spełniony przez BIT Global. Zdaniem Odwołującego, nie stanowi również potwierdzenia spełnienia warunku wyjaśnienie wykonawcy BIT Global złożone w dniu 27 czerwca 2025 r., ​ którym wykonawca oświadcza, że wszystkie osoby będą zatrudnione na umowę o pracę. w ​W ocenie Odwołującego, oświadczenie to jedynie potwierdza fakty widniejące już w załączniku nr 4 – oświadczeniu biura projektowego SAR oraz oświadczeniu wykonawcy, że osoby te nie są zatrudnione ani u wykonawcy, ani u podmiotu, którego zasobami BIT Global dysponuje, a​ zatem nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że nie zostały spełnione wymagania określone w SW Z, bowiem po pierwsze mamy do czynienia z niewykazaniem spełniania warunków w zakresie projektantów, co do których postawiono wyraźny wymóg w pkt. 21.1.5, po drugie jednoznaczne wskazanie formy zatrudnienia w ofercie powoduje, że mamy do czynienia z niegodnością oferty z wymogami SWZ. Odwołujący podniósł, że niezgodność oferty z wymogami SW Z wynika również z faktu, że wybrany wykonawca nie posiada wymaganej ilości zatrudnionych pracowników. BIT Global przedstawił wykaz pracowników, z którego wynika, że rzekomo zatrudnia 38 osób w całej firmie, załączył jednak również listę pracowników, z której wynika, że zatrudnionych na umowę o pracę pracowników budowlanych (fizycznych) jest 28 – przy wymaganych 30 osobach. Tym samym, również w tym zakresie zachodzi niezgodność oferty z wymogami Zamawiającego. Powyższego, w ocenie Odwołującego, nie może korygować oświadczenie o złożeniu stosowanego dokumentu przed podpisaniem umowy, owszem Zamawiający dopuścił taką możliwość, jednakże dopuścił również ujawnienie tych informacji już na etapie składania ofert. Skoro zatem BIT Global zdecydował się na ujawnienie listy zatrudnionych osób na etapie składania ofert, i lista ta nie wskazuje na minimalną wymaganą liczbę zatrudnionych, to oferta nie spełnia wymagań SWZ. Zdaniem Odwołującego, wadliwe jest także zobowiązanie załączone do oferty BIT Global, bowiem z treści złożonego dokumentu nie wynika, jakiemu podmiotowi zostaje udzielone zobowiązanie podmiotu trzeciego. W opinii Odwołującego, z treści złożonego zobowiązania nie można odczytać, jakiemu podmiotowi zostały udzielone zasoby, trudno także przy takim braku odczytać, z kim będzie podpisana umowa o podwykonawstwo mająca rzekomo dawać gwarancję realnego udostępnienia zasobów. Tym samym, stwierdzić należy, że Zamawiający nie dołożył należytej staranności przy dokonywaniu oceny oferty BIT Global, czym naruszył zasady równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim przepisy dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna spełniać wymagania zarówno ​ zakresie warunków, jak i innych wymagań odnoszących się do treści oferty. w Odwołujący stwierdził, że BIT Global podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) i art. 226 ust. 1 pkt. 10) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca BIT Global. Pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że czynność wezwania z dnia 9 czerwca 2025 r., stanowiąca podstawę kolejnych czynności podjętych w postępowaniu, jest nieczytelna do tego stopnia, że nie może odnosić skutków dla wykonawcy w postaci jego eliminacji z postępowania. ​W przedmiotowym wezwaniu Zamawiający skumulował czynności, które, mimo dążenia Zamawiającego do szybkiego zakończenia postępowania, muszą być realizowane osobno. Zamawiający odrębnie powinien dokonać weryfikacji podmiotowych środków dowodowych, a​ dopiero w kolejnej czynności, w przypadku konieczności ich poprawienia czy uzupełnienia, wystosować do wykonawcy wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odrębną czynnością powinno być też wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Wskazana odrębność jest istotna choćby z uwagi na różne konsekwencje dla wykonawcy, jakie pociągają za sobą poszczególne wezwania. Ponadto, treść kierowanego do wykonawcy wezwania nie może budzić wątpliwości. Zamawiający powinien nie tylko prawidłowo i jednoznacznie wskazać podstawę prawną czynności, ale też jasno wskazać stwierdzone uchybienia. W wezwaniu z dnia 9 czerwca 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający nie tylko skumulował różne podstawy prawne łącząc w jedno różne elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale też ​ sposób nieczytelny sformułował zakres, który powinien podlegać uzupełnieniu, poprawieniu czy wyjaśnieniu. w Przykładowo, Zamawiający z jednej strony stwierdza w wezwaniu, że wykonawcy złożyli wymagane oświadczenia wstępne, z których wynika, że wykonawcy spełniają wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz nie podlegają wykluczeniu, po czym wskazuje, że wykonawcy nie udowodnili, że tak jest w rzeczywistości. Co więcej, Zamawiający objął wezwaniem dokumenty, z których żądania jednoznacznie zrezygnował w SW Z. W pkt 22.3 SW Z Zamawiający poinformował, że „odstępuje od wzywania Wykonawcy, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, stosowanie do regulacji określonych w art. 127 ust. 1 pkt 2 Ustawy, opierając swoją ocenę na wiarygodności informacji dotyczących podmiotowych środków dowodowych podawanych przez Wykonawców ​ oświadczeniu wstępnym, o którym mowa w pkt. 22.1. niniejszej SW Z”. W pkt 22.4 SW Z Zamawiający przewidział, że w w uzasadnionych przypadkach, wykonawca może zostać zobowiązany do złożenia oświadczenia o aktualizacji informacji zawartych w oświadczeniu wstępnym. Zgodnie z pkt 22.5 SW Z, w uzasadnionych przypadkach, wykonawca może zostać zobowiązany do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia wstępnego lub podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, uprawniony jest do zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu posiadającego istotne informacje dla oceny zdolności podmiotowej wykonawcy lub podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zamawiający nie przewidział zatem możliwości wezwania wykonawcy do złożenia innych dokumentów niż oświadczenie wstępne. Wobec powyższego, wymaganie od wykonawców składania dokumentów, których żądania Zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia, jest działaniem nieuprawnionym. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zasadne jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego i dokonanie jej powtórnego badania i oceny. Potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty BIT Global w związku z błędem w obliczeniu ceny w zakresie instalacji gazów medycznych. Zauważenia wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Sądu Zamówień Publicznych oraz Sądu Najwyższego, błędna stawka VAT podana w ofercie stanowi błąd w obliczeniu ceny. Na zamawiającym spoczywa obowiązek weryfikacji ceny pod kątem ustalenia czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki VAT. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba przychyliła się do argumentacji powołanej przez Odwołującego i uznała, że właściwe było zastosowanie obniżonej stawki VAT na wykonanie instalacji gazów medycznych. Izba miała na uwadze, że instalacja gazów medycznych stanowi wyrób medyczny (poz. 13 załącznika nr 3 do ustawy o​ podatku od towarów i usług) i podlega opodatkowaniu 8% stawką VAT. Takie stanowisko prezentował również pierwotnie Zamawiający wzywając BIT Global do wyjaśnień w dniu 9 czerwca 2025 r. Na uwzględnienie zasługuje także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BIT Global, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W treści SW Z Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców dysponowania minimum 4 osobami zdolnymi do wykonania przedmiotu zamówienia zatrudnionymi na umowę o pracę (pkt 21.1.5 SW Z) oraz zatrudniania na umowę o pracę co najmniej 30 osób wykonujących czynności wykwalifikowanych robotników budowlanych (pkt 21.16 SW Z). Treść oferty złożonej przez wykonawcę BIT Global nie potwierdza spełniania przedmiotowego warunku. Wraz z pismem z dnia 12 czerwca 2025 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca BIT Global przekazał dokument potwierdzający zatrudnienie przez SAR Sp. z o.o. siedmiu osób, z dokumentu tego nie wynika jednak, że są to osoby zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia (pkt 21.1.5 SW Z po modyfikacji z dnia 28 maja 2025 r.), wykonawca nie złożył również oświadczenia w tym zakresie. Wykonawca BIT Global złożył również wykaz osób, które zatrudnia, jednak dokument ten nie wskazuje na dysponowanie trzydziestoma osobami wykonującymi czynności wykwalifikowanych robotników budowlanych. Izba stwierdziła, że za spełniające przedmiotowy warunek – osoby wykonujące czynności wykwalifikowanych robotników – nie można uznać osób zatrudnionych na stanowisku Dyrektora ds. personalnych, Dyrektora Generalnego, Kierownika budowy, Kierownika robót instalacyjnych, Głównej księgowej, Inżyniera budowy. Izba stwierdziła, że złożona lista wskazuje na zatrudnienie najwyżej 29 osób spełniających warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 21.16 SWZ. Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący wadliwości zobowiązania załączonego przez BIT Global do oferty, pochodzącego od SAR Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że w treści przedmiotowego zobowiązania istotnie nie wskazano podmiotu, na rzecz którego udostępnione zostały zasoby. W zobowiązaniu wskazano jednak konkretne postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego nastąpiło udostępnienie zasobów. ​W ocenie Izby, zobowiązanie dołączone do oferty należy czytać łącznie z ofertą, w której wskazano jednoznacznie, że BIT Global będzie polegać na zasobach SAR Sp. z o.o. ​ określonym zakresie. w Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z​ § 5 rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 5 rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób określony w rozporządzeniu, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Izba stwierdziła, że zakres uwzględnionych zarzutów ma znaczący wpływ na wynik postępowania, skutkuje koniecznością modyfikacji czynności Zamawiającego. Z tego względu, Izba obciążyła Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 377/25 WYROK Warszawa, dnia 4 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2025 r. przez wykonawcę Mariusza Sobonia prowadzącego w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń w postępowaniu prowadzonym przez Warmińsko-Mazurski Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Mirosław Markiewicz prowadzący w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu numer 1 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje Zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Mirosława Markiewicza prowadzącego w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz; 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego w ½ oraz odwołującego w ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego; 3.2.zasądza od Warmińsko-Mazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elbląguna rzecz odwołującego Mariusza Sobonia prowadzącego w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń kwotę ​ 3 200 zł 00 gr (trzy tysiące dwieście złotych) tytułem zwrotu części kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 377/25 Uzasadnie nie Warmińsko-Mazurski Ośrodek Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa budynku z dobudową windy zewnętrznej w ramach kompleksowego remontu budynku przy ul. Saperów 14 F w Elblągu, przeznaczonego na siedzibę WarmińskoMazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu oraz Warmińsko-Mazurskiej Biblioteki Pedagogicznej w Elblągu, numer referencyjny: WM-ODN.E.70.15.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 28 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 2024/BZP 00566111. 27 stycznia 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty, złożonej przez wykonawcę Mirosława Markiewicza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz (dalej: Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz). Wykonawca Mariusz Soboń prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 przez jego niezastosowanie w stosunku do oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 2)art. 274 ust. 1 poprzez jego zastosowanie w stosunku do wykonawcy BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń, pomimo że ta oferta nie została najwyżej oceniona i nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający w trakcie postępowania kilkukrotnie zmieniał Specyfikację Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”), w tym wymogi dotyczące sposobu sporządzenia oferty, a w szczególności kosztorysów uproszczonych, które były częścią oferty z uwagi na rozliczenie kosztorysowe. Pierwotnie w SW Z w rozdziale X widniały zapisy: „3. Cenę za wykonanie poszczególnych rodzajów robót należy przedstawić w uproszczonych kosztorysach ofertowych dołączonych do oferty sporządzonych w oparciu o załączone przedmiary. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić w formie kosztorysu uproszczonego, a ogólną wartość netto oraz cenę brutto należy przenieść do „Formularza ofertowego”, stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z. 4. W kosztorysie ofertowym muszą być wycenione wszystkie pozycje przedmiaru, co oznacza podanie ceny jednostkowej i obliczenie wartości dla każdej pozycji przedmiaru. Wartość każdej pozycji musi stanowić wartość dodatnią, co oznacza, że w przypadku wyceny jakiejkolwiek pozycji na 0 zł spowoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkować będzie odrzuceniem oferty.” Następnie w wyjaśnieniach treści SW Z z 18 listopada 2024 Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Pytanie 47.Zamawiający w Rozdziale X SW Z informuje, że do oferty należy dołączyć kosztorysy sporządzone w oparciu do załączone przedmiary. W związku z tym, czy Zamawiający wyraża zgodę na ingerencję w załączone przedmiary w zakresie dodawania/usuwania pozycji, zmieniania ilości przedmiarowych, zmieniania nakładów KNR? Jeżeli nie, jak należy postępować w wypadku, gdy pozycje i ilości w przedmiarach odbiegać będą od zakresu realizacji opisanego w dokumentacji projektowej? Odpowiedź: Zamawiający nie wraża zgody w ingerencję w załączone przedmiary. Ponadto należy wskazać, że dokumentacja projektowa ma charakter nadrzędny i nawet w przypadku braku jakiegoś zakresu w przedmiarze, a ujętego w projekcie budowlanym, należy wykonać w ramach zamówienia podstawowego.” W tych samych wyjaśnieniach treści SW Z z 18 listopada 2024 r., Zamawiający dodał: „Ponadto Zamawiający informuje, że modyfikuje treść dokumentów postępowania w ten sposób, że: 1) dodaje w Rozdziale III SW Z pkt 28 o treści: „Skutkiem niewycenienia pewnych pozycji (lub elementów takiej pozycji) ujętych w przedmiarze lub przypisanie im wartości „0” będzie uznanie przez Zamawiającego, że Wykonawca wycenił je w ramach innych pozycji." Następnie, w wyjaśnieniach treści SW Z z 20 listopada 2024 r., Zamawiający udzielił wyjaśnień: „Ponadto Zamawiający udziela następujących wyjaśnień i uzupełnień w odniesieniu do udzielonych odpowiedzi: 4. W związku z odpowiedzią na Pytanie nr 47 z dnia 18.11.2024 roku Zamawiający wskazuje, że Wykonawca nie może ingerować w załączone przedmiary, z zastrzeżeniem, że nalży uzupełnić je i zmienić w zgodzie z udzielonymi przez Zamawiającego, w ramach postępowania wyjaśnieniami w zakresie pozycji przedmiarów itp." Ostatecznie, w wyjaśnieniach treści SW Z z 22 listopada 2024 r., Zamawiający udzielił odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania: -Pytanie nr 1. Zamawiający w SW Z Rozdział X pkt. 4 informuje, iż każda pozycja musi być wyceniona pod rygorem odrzucenia oferty. Natomiast w modyfikacji z dnia 18.11.2024 do Rozdziału III SW Z pkt. 28 dodał zapis, iż niewycenienie pewnych pozycji Zamawiający uzna jako wycenione w ramach innych pozycji. Jednocześnie nie usunął zapisu z Rozdziału X. Uprzejmie prosimy o zajęcie jednoznacznego stanowiska w sprawie, gdy któraś pozycja zostanie niewyceniona. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że zmienia treść SW Z w zakresie Rozdział X ust 4 w ten sposób, że nadaje mu brzmienie: „W kosztorysie ofertowym, w przypadku nie wycenienia jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub przypisanie jej wartości „0” będzie skutkowało tym, że Zamawiający uzna, iż Wykonawca ujął i wycenił dany zakres prac w innej pozycji kosztorysowej.” -Pytanie nr 2. Czy w wypadku, gdy Wykonawca nie zaktualizuje przedmiaru zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego lub zrobi to w sposób niekompletny - będzie to skutkowało odrzuceniem oferty? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że składane wraz z ofertą kosztorysy muszą odpowiadać i być zgodne ze wszystkimi zmianami i aktualizacjami przekazanymi w wyjaśnieniach do SW Z w niniejszym postępowaniu. W przypadku kiedy kosztorysy uproszczone, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 SW Z, nie będą zawierały wszystkich zaktualizowanych pozycji, informacji będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia.” W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, nie ujął w swoim kosztorysie ofertowym branży drogowej, a tym samym nie ujął w swojej ofercie pozycji, którą Zamawiający nakazał dodatkowo uwzględnić w odpowiedzi na pytanie nr 33 wyjaśnień treści SW Z z 18 listopada 2024: „Odpowiedź: Prace w zakresie branży drogowej polegają na odtworzeniu zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wycenę należy sporządzić w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1. 6 cm - betonowa kostka brukowa, 2. 4 cm - podsypka cementowo - piaskowa 1:4, 3. 18 cm - podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4. 27 cm - podsypka piaskowa W wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1. KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2”. Zamawiający wezwał tego wykonawcę pismem z 23 stycznia 2025 r. do wyjaśnień, na które wykonawca odpowiedział 24 stycznia 2025. W odpowiedziach zaznaczył, że wykonanie podsypki cementowo-piaskowej zawiera się w zakresie robót zawartych w pozycji „KNR 0-11 0321-01 analogia Chodniki z kostki betonowej „POLBRUK” kolor: szary, grubości 60 mm na podsypce cementowo-piaskowej grubości 4,0 cm z wypełnieniem spoin piaskiem”. Jednak Zamawiający wymagał dodatkowego uwzględnienia podsypki cementowo-piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym do warstw, które wyszczególnił w odpowiedzi oraz w przedmiarze. Wynika z tego, że Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, zamierza wykonać jedynie jedną warstwę podsypki cementowo-piaskowej o grubości 50 mm bez zagęszczenia mechanicznego, zamiast dwóch warstw o łącznej grubości 8 cm, z czego jedna warstwa 4 cm powinna być zagęszczona mechaniczne zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez Zamawiającego. Inni wykonawcy, w tym Odwołujący, którzy uwzględnili dodatkową warstwę podsypki, będą na pewno mniej korzystni cenowo względem oferty wybranej przez Zamawiającego, która jej nie uwzględnia. Następnie Odwołujący wskazał, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz nie ujął, w kosztorysie ofertowym branży budowlanej robót związanych z demontażem istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montażem nowych drzwi D4 wraz z naprawą elewacji od strony zewnętrznej, wymaganych na podstawie odpowiedzi na pytanie nr 9, udzielonej przez Zamawiającego w wyjaśnieniach treści SW Z 20 listopada 2024:„Pytanie nr 9. „Przedmiar nie uwzględnia montażu drzwi D4 w pomieszczeniu 0/08. Prosimy o weryfikację.” Odpowiedź: W wycenie należy uwzględnić demontaż istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montaż nowych drzwi D4, dodatkowo należy uwzględnić naprawę elewacji od strony zewnętrznej.” Zdaniem Odwołującego wyżej wyszczególnione braki w kosztorysach ofertowych, a tym samym w ofercie wykonawcy, zgodnie z ostatnimi wyjaśnieniami treści SW Z przez Zamawiającego, powinny skutkować odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz do swojej oferty dołączył kosztorys ofertowy na wykonanie klimatyzacji, sporządzony metodą szczegółową, a więc niezgodnie z SW Z - rozdział X ust. 3-4 oraz rozdział XV ust. 10 pkt 7. Ponadto ceny jednostkowe poszczególnych pozycji nie zgadzają się z wartościami tych pozycji (np. pozycja nr 14 - cena jednostki = 68,84 zł, ilość = 215 m, wartość = 14 801,14 zł (winno być 14 800,60 zł). Ponadto w kosztorysie ofertowym ww. wykonawcy w pozycjach 17-20 oraz 27 została zmieniona podstawa wyceny - zostały użyte inne katalogi KNR niż w udostępnionym przez zamawiającego przedmiarze z innymi jednostkami oraz ilościami. W pozycjach 17-20 przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego została zastosowana podstawa wyceny „KNR 0-34 0104 analogia Izolacja rurociągów chłodniczych o średnicy (..) otulinami kauczukowymi gr. 13 mm”. W tym katalogu, w tej pozycji zawierają się następujące roboty: „Tablica 0104 IZOLACJA RUROCIĄGÓW OTULINAMI THERMAFLEX A/C Wyszczególnienie robót: 1. Czyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Przecinanie, docinanie i założenie otuliny na rurę. 3. Formowanie kształtek z odcinków prostych otulin po wcześniejszym ich przecięciu (nacięciu). 4. Smarowanie powierzchni styków (poprzecznych i wzdłużnych oraz powierzchni rury na odcinku 10 cm) klejem Thermaflex 474 A/C. 5. Dociskanie i klejenie otulin. 6. Klejenie styków poprzecznych otulin taśmą Thermatape A/C.”, natomiast wykonawca w swoim kosztorysie ofertowym zastosował podstawę wyceny „KNR 02-16 0505 Jednowarstwowa izolacja o grubości 30 mm otulinami korkowymi rurociągów o średnicy zewn. (..)”, która zawiera: „Tablica 0505 Izolacja otulinami korkowymi. Rurociągi. Wyszczególnienie robót: 1. Oczyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Dopasowanie otulin. 3. Posmarowanie gorącym lepikiem izolowanej powierzchni oraz otulin. 4. Założenie otulin, zabezpieczenie drutem. 5. Uszczelnienie styków otulin masą izolacyjną. 6. Wyrównanie powierzchni.” Wiąże się to z zastosowaniem innej technologii wykonania, w zdecydowanie gorszym standardzie jakościowym. Zamawiający w wyjaśnieniach treści SW Z, w trakcie postępowania, dwukrotnie jasno zadeklarował, że nie akceptuje ingerencji w przedmiary, poza zakresem, który nakazuje uwzględnić w swoich odpowiedziach na pytania do wyjaśnienia treści SW Z, zadawane w trakcie postępowania. Kosztorys został sporządzony niezgodnie z wymaganiami zamówienia, a dodatkowo wartości poszczególnych nie zgadzają się z ich ilością przemnożoną przez cenę jednostkową, co przy rozliczeniu kosztorysowym, stanowi błędy w obliczeniu ceny, które mogą skutkować znaczną rozbieżnością w rozliczeniu końcowym (rozliczenie kosztorysowe). W uzasadnieniu drugiego zarzutu Odwołujący podał, że Zamawiający 22 stycznia 2025 r. wezwał BUD-MAR Usługi Ogólnobudowlane Mariusz Soboń na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych takich jak: odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenie Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w alt. 125 ust. 1 ustawy Pzp, wykazu robót budowlanych oraz wykazu osób. Wszystkie dokumenty, zostały przesłane do Zamawiającego 24 tycznia 2025 r. Artykuł 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że wzywany jest jedynie wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona. Ten sam zapis znajduje się w rozdziale VIII ust. 2 SW Z:„2. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich: złożenia (..)” Ze powyższych treści jasno wynika, że Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jako wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, dzień przed tym jak Zamawiający wezwał wykonawcę Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz do złożenia wyjaśnień dotyczących treści jego oferty, czyli teoretycznie po uprzednim odrzuceniu jego oferty. Biorąc pod uwagę stan faktyczny opisany powyżej oraz wszystkie niezgodności z warunkami zamówienia oraz naruszeń przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w ocenie Odwołującego doszło do nierównego traktowania wykonawców. Odwołujący poniósł duże nakłady pracy na skrupulatne przygotowanie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz ze wszystkimi wyjaśnieniami treści SW Z, udzielanymi w trakcie postępowania, został wezwany przez Zamawiającego jako wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, by po kilku dniach od przesłania tych dokumentów dowiedzieć się, że to jednak oferta wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz została wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca, który został wybrany jako najkorzystniejszy, nie dodał kilku pozycji do swoich kosztorysów, co zgodnie z ostatnimi odpowiedziami Zamawiającego z 22 listopada 2024, wskazuje, że takie oferty będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia, co w konsekwencji powinno stanowić o podstawie do odrzucenia oferty. Do odwołania zostały załączone w szczególności przywołanie w uzasadnieniu: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty - "Informacja o wyniku wykonawcy.pdf', Specyfikacja warunków zamówienia - "Specyfikacja Warunków Zamówienia (SW Z).pdf” 7, Wyjaśnienia treści SW Z z dnia 18.11.2024 - "Wyjaśnienia SW Z 4.pdP', Wyjaśnienia treści SW Z z dnia 20.11.2024 - "Wyjaśnienia SW Z 5.pdff' 9. Wyjaśnienia treści SW Z z dnia 22.11.2024 "Wyjaśnienia SW Z 7.pdf, Kosztorys ofertowy wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz - branża drogowa - "2.0DN 2024 - drogi.pdf”, Kosztorys ofertowy wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz branża budowlana - " 1.ODN 2024 - budowlanka.pdf', Kosztorys ofertowy firmy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz - branża sanitarna (klimatyzacja) -"Wyjaśnienia SW Z 7.pdf', Wezwanie wysłane do wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz o wyjaśnienie treści oferty - "Wezwanie Markiewicz.pdf”, Odpowiedź wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty - "ODN odpowiedź 2025 (l).pdf', Załącznik do odpowiedzi wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz "SKIMBT C36025012411220.pdP'ODN odpowiedź 2025 (1).pdf Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., że dokonując analizy treści oferty wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, w tym szczegółowej analizy kosztorysów stwierdził, że faktycznie brak jest w branży drogowej pozycji, która wg wyjaśnień z 18 listopada 2024 r. obejmowała odtworzenie zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wykonawca winien był dokonać wyceny w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1.6 cm - betonowa kostka brukowa, 2. 4 cm – podsypka cementowo – piaskowa 1:4, 3. 18 cm - podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4. 27 cm podsypka piaskowa. Zamawiający wskazał też, że w wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1. KNR 2-31 010507, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2 przy czym „winien” odnosi się do pozycji przedmiaru, która została ujęta przez Wykonawcę w kosztorysie uproszczonym w pozycji 12d.1. Zamawiający zgodził się z Odwołującym, że na etapie wyjaśnień wskazał, że przy sporządzaniu oferty w wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję 1. KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2. Zamawiający podał, że w trakcie badania ofert wezwał wykonawcę Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz do wyjaśnień czy w ofercie, wskazana pozycja została uwzględniona. W wyjaśnieniach z 24 stycznia 2025 roku wykonawca potwierdził, że przez ujęcie w kosztorysie ofertowym „analogia” uwzględnił wymagany koszt w swojej cenie. Zamawiający zaznaczył, że „uwzględnić” w słowniku j. polskiego oznacza „wziąć pod uwagę”, zatem wyjaśnienia tego wykonawcy w ocenie Zamawiającego zasługiwały na uwzględnienie. Analogiczna sytuacja, zdaniem Zamawiającego, odnosi się do zarzutu Odwołującego w zakresie braku uwzględnienia przez Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz pozycji dotyczącej istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montaż nowych drzwi D4 oraz naprawy elewacji od strony zewnętrznej. W ocenie Zamawiającego drzwi zostały uwzględnione w kosztorysach, co znajduje potwierdzenie chociażby w kosztorysie ofertowym z branży budowlanej w zestawieniu materiałów (poz. od 57 do 67). Zamawiający podał, że chybiony jest również zarzut Odwołującego jakoby ww. wykonawca błędnie przyjął i nieprawidłowo wycenił zakres określony w pozycji przedmiaru KNR 0-34 0104. Zamawiający powziął wątpliwość co do tej pozycji kosztorysowej, dlatego mając za nadrzędną zasadę wynikającą z art. 16 ustawy Pzp, zachowując należytą staranność oraz równe traktowanie Wykonawców zwrócił się 23 stycznia 2025 roku do wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz o wyjaśnienie tej kwestii. Wykonawca, w wyznaczonym terminie, złożył stosowne wyjaśnienia, które w ocenie Zamawiającego zasługiwały na uwzględnienie. Zamawiający nie może wymagać od Wykonawców, aby pozycje kosztorysowe Wykonawców odpowiadały literalnie 1:1 pozycjom z przedmiaru. Taka sytuacja sprowadzałaby się do tego, że Zamawiający narzucałby Wykonawcom jakiego programu do kosztorysowania mają używać, a to stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Nadrzędnym celem postepowania jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, więc odrzucenie oferty tylko z takich przyczyn, że użył innej pozycji kosztorysowej, której zakres jest tożsamy lub równoważny wymaganemu, w ocenie Zamawiającego, mogłoby stanowić naruszenie przepisów Pzp. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego błędów w obliczeniu ceny, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z konsekwencjami rachunkowymi w ofercie wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz. W odniesieniu do drugiego zarzutu odwołania Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie nie stanowi naruszenia fakt, iż pomimo wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwał, po dokonaniu badania ofert, Wykonawcę Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz. W toku postępowania, w przypadku, kiedy pojawią się nowe, wcześniej niepoznane okoliczności, Zamawiający zawsze ma prawo do dokonania czynności w postępowaniu, nawet polegających na cofnięciu wyboru oferty lub jej odrzuceniu. Do pisma zostały załączone wskazane w nim dowody: 1.ODN_ 2024 - budowlanka, Wezwanie do wyjaśnień, Wyjaśnienia wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz, Poprawienie omyłek rachunkowych. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca Mirosław Markiewicz prowadzący w Elblągu działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz (dalej: „Przystępujący) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po tronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła w dowody załączone do ww. pism stron. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Zgodnie z rozdziałem II SW Z, zawierającym opis przedmiotu zamówienia i ogólne postanowienia dotyczące zamówienia: 1.Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania inwestycyjnego polegającego na wykonaniu przebudowy budynku z dobudową windy zewnętrznej w ramach kompleksowego remontu budynku przy ul. Saperów 14 F w Elblągu, przeznaczonego na siedzibę Warmińsko-Mazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu oraz Warmińsko-Mazurskiej Biblioteki Pedagogicznej w Elblągu. 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 1 do SW Z, który stanowi dokumentacja projektowa. 3.Zamawiający zastrzega, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy, dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne" nawet pomimo ewentualnego braku zwrotu w treści opisu przedmiotu zamówienia. 4.Ilekroć w niniejszej treści SW Z, w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia, jest mowa o znaku towarowym, patencie lub pochodzeniu, źródle lub szczególnym procesie charakteryzującym konkretny produkt przyjmuje się, że wskazaniu takiemu towarzyszy wyraz: „lub równoważne”. Za asortyment równoważny Zamawiający uzna ten, który posiada te same lub lepsze od opisanych w SW Z parametry jakościowe, a jego zastosowanie nie wpłynie w negatywny sposób na prawidłowe funkcjonowanie/użycie asortymentu zgodnie z jego przeznaczeniem. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego oraz nie spowodują poniesienia dodatkowych kosztów z tytułu ich użycia. 5.W przypadku gdy Wykonawca zastosuje rozwiązania równoważne, zobowiązany będzie do złożenia wraz z ofertą Załącznika nr 2a do SWZ stanowiącego informację o przyjętych rozwiązaniach równoważnych. (…) Stosownie do rozdziału X SWZ, zawierającego opis sposobu obliczenia ceny oferty: 1.Zamawiający przewiduje wynagrodzenie kosztorysowe. 2.Wykonawca określa cenę kosztorysową realizacji przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 3.Cenę za wykonanie poszczególnych rodzajów robót należy przedstawić w uproszczonych kosztorysach ofertowych dołączonych do oferty sporządzonych w oparciu o załączone przedmiary. Kosztorysy ofertowe należy sporządzić w formie kosztorysu uproszczonego, a ogólną wartość netto oraz cenę brutto należy przenieść do „Formularza ofertowego", stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 4.W kosztorysie ofertowym muszą być wycenione wszystkie pozycje przedmiaru, co oznacza podanie ceny jednostkowej i obliczenie wartości dla każdej pozycji przedmiaru. Wartość każdej pozycji musi stanowić wartość dodatnią, co oznacza, że w przypadku wyceny jakiejkolwiek pozycji na 0 zł spowoduje niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co w konsekwencji skutkować będzie odrzuceniem oferty. 5.Cena ofertowa winna obejmować: wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia wymaganej jakości, w wymaganym terminie wynikające wprost z dokumentów postępowania, związane z warunkami stawianymi przez Zamawiającego oraz z realizacją przedmiotu zamówienia opisanego w szczególności w Rozdziale III SWZ, włączając w to m.in.: -koszty bezpośrednie, koszty ogólne budowy, koszty ogólne przygotowania dokumentacji, ogólne koszty prowadzenia działalności gospodarczej przez wykonawcę, ryzyko obciążające wykonawcę i kalkulowany przez wykonawcę zysk; -wszelkie inne koszty, opłaty i należności związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia. 6.Kalkulacja ceny oferty musi uwzględniać koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 2207). 7.Cena ofertowa ma obejmować wszystkie koszty i składniki niezbędne do wykonania prac wynikających z Opisu przedmiotu zamówienia. 8.Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. 9.Zamawiający nie przewiduje rozliczeń w walucie obcej. 10.Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. (…) W odpowiedzi na pytanie nr 1 Zamawiający dokonał 22 listopada 2024 r. zmiany rozdziału X ust. 4 SW Z, który otrzymał brzmienie: 4.W kosztorysie ofertowym, w przypadku niewycenienia jakiejkolwiek pozycji przedmiaru lub przypisanie jej wartości „0” będzie skutkowało tym, że Zamawiający uzna, iż Wykonawca ujął i wycenił dany zakres prac w inne pozycji kosztorysowej” W odpowiedzi na pytanie nr 2 z 22 listopada 2024 r. Zamawiający podał: Pytanie nr 2: Czy w wypadku, gdy Wykonawca nie zaktualizuje przedmiaru zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego lub zrobi to w sposób niekompletny - będzie to skutkowało odrzuceniem oferty? Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia, że składane wraz z ofertą kosztorysy muszą odpowiadać i być zgodne e wszystkimi zmianami i aktualizacjami przekazanymi w wyjaśnieniach do SW Z w niniejszym postępowaniu. W przypadku kiedy kosztorysy uproszczone, o których mowa w Rozdziale X ust. 3 SW Z, nie będą zawierały wszystkich zaktualizowanych pozycji, informacji będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia. W wezwaniu z 23 stycznia 2025 r. skierowanym do wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zostało wskazane: Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w następującym zakresie: 1.Zamawiający treścią wyjaśnień nr 4 z dnia 18 listopada 2024 roku udzielił następującej odpowiedzi z zakresie pytania nr 33: „Prace w zakresie branży drogowej polegają na odtworzeniu zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wycenę należy sporządzić w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1. 6 cm – betonowa kostka brukowa, 2.4 cm – podsypka cementowo – piaskowa 1:4, 3.18 cm – podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4.27 cm – podsypka piaskowa W wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1. KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2.” W złożonej przez Państwa ofercie, Zamawiający nie zauważył aby wskazana pozycja KNR została uwzględniona jak dodatkowa pozycja w sporządzonych kosztorysach uproszczonych. W związku z tym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy wskazana pozycja została uwzględniona w kosztorysach uproszczonych złożonych wraz z ofertą, a jeżeli tak to wnosimy o wskazanie miejsca (pozycji), w której ten zakres został wyceniony. 2. Dokonując weryfikacji kosztorysu uproszczonego w zakresie klimatyzacji, Zamawiający powziął informację, że Wykonawca przyjął inne pozycje KNR niż określone przez Zamawiającego w przedmiarach, a ponadto zmienił w pozycjach 17-20 oraz 27 jednostki miar oraz ilości. W związku z tym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy wszystkie elementy wymagane w dokumentach postępowania w zakresie instalacji klimatyzacji zostały uwzględnione. Wykonawca, w złożonych wyjaśnieniach, zobowiązany jest dokładnie wskazać i porównanie zakresy w taki sposób, aby nie budziły wątpliwości Zamawiającego co do zgodnego z warunkami i wymaganiami dokumentów postępowania przygotowania oferty. W odpowiedzi z 24 stycznia 2025 r. wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz podał: W odpowiedzi na pismo dotyczące złożenia wyjaśnienia do treści oferty na "Przebudowę budynku z dobudową windy zewnętrznej w ramach kompleksowego remontu budynku przy ul. Saperów 14 F w Elblągu, przeznaczonego na siedzibę Warmińsko-Mazurskiego Ośrodka Doskonalenia Nauczycieli w Elblągu oraz Warmińsko-Mazurskiej Biblioteki Pedagogicznej w Elblągu" 1.Zgodnie z opisem KNR 2-31 0321 zakresu wykonywania chodnika z kostki betonowej "POLBRUK" pkt.1 występuje rozścielenie na wyprofilowanym podłożu podsypki cementowo-piaskowej. Wycena w tej pozycji zawiera wykonanie podsypki cementowo-piaskowej pod kostkę polbruk. Dodatkowa wycena wykonania posypki cementowo-piaskowej wg KNR 2-31 0105-07 ,0105-08 jest dublowaniem zakresu prac ujętym w KNR 2-31 0321 (w załączeniu opis zakresu prac KNR 2-31 0321). 2.Kalkulację klimatyzacji dokonano w programie kosztorysowym Vigor. Ustawodawca nie określa systemu programu sporządzenia kosztorysu. W programie Vigor nie występuje katalog KNR 0-34, dlatego równoważnie zastosowano KNR 2-16, który przewiduje obmiar w m2. Biorąc powyższe pod uwagę przeliczenie jednostki z mb na m2, nie powoduje zmiany ceny przedmiotowej oferty. (…) W rozdziale VIII SWZ zawierającym wykaz podmiotowych środków dowodowych zostało określone: 1.Wraz z ofertą Wykonawca zobowiązany jest złożyć: Oświadczenie sporządzone, wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 4 do SW Z, Oświadczenie dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz przesłanek wykluczenia z postępowania. 2.Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, tj: (…) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu w zakresie zarzutu numer 1, zaś oddaleniu w zakresie zarzutu numer 2. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisu nastąpiło poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na brak uwzględnienia pełnego zakresu robót oraz zmianę technologii wykonania. Według Zamawiającego natomiast, oferta Przystępującego jest zgodna z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia, co wynika z wyjaśnień tego wykonawcy, w których zdaniem Zamawiającego wykonawca ten wskazał, że uwzględnił zakres robót zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego. Na wstępie wskazania wymaga, że oferty składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być zgodne z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego do dokumentach zamówienia. Oferty muszą być porównywalne. Ich wycena musi dotyczyć przedmiotu zamówienia określonego przez zamawiającego. Zamawiający z treści oferty musi pozyskać wiedzę, co zostało mu zaoferowane. W związku z tym, także przy rozliczeniu kosztorysowym, które ma zastosowanie w analizowanej sprawie, każdy z wykonawców w swoim kosztorysie ofertowym, z którego wartość jest przenoszona, zgodnie z SW Z, do formularza oferty, składanej przez wykonawcę, był zobowiązany uwzględnić w ofercie pełny zakres zamówienia, co oznacza, że powinien dać w ofercie (a nie w wyjaśnieniach składanych na wezwanie Zamawiającego), wyraz temu, że zaoferował ten zakres. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, z którego stanowiska wynika, że z wyjaśnień, złożonych przez Przystępującego wywiódł, że wykonawca ten uwzględnił także wymogi określone w zmienionej SW Z, nawet jeśli tego nie wskazał w ofercie. Zamawiający nie może na podstawie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego dokonywać zmian w treści złożonej oferty, poprzez dodanie treści, która nie została w niej zawarta. Wyjaśnienia powinny bowiem dotyczyć treści znajdujących się w ofercie a nie jej zmiany poprzez np. uzupełnienie. Jak wyżej ustalono, z jasno zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 2 z 22 listopada 2024 r. stanowiska wynika, że oczekiwał on, aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorysy, które są zgodne ze wszystkimi zmianami i aktualizacjami przekazanymi w wyjaśnieniach do SW Z, przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konsekwencją braku zastosowania się do tego wymogu, tj. w sytuacji, gdy kosztorysy uproszczone, złożone wraz z ofertą, nie będą zawierały wszystkich zaktualizowanych pozycji, informacji, jest to, że będą traktowane jako niezgodne z warunkami zamówienia. Zamawiający i wykonawcy są związani postanowieniami SW Z, których nie można zmieniać po terminie składnia ofert. Skoro Zamawiający wymagał, aby kosztorysy uproszczone, składane wraz z ofertą, zawierały wszystkie zaktualizowane pozycje, to nie powinien od tego wymogu odstępować na etapie oceny ofert. W ocenie Izby w sprawie zostało wykazane, że oferta Przystępującego nie odpowiada w pełnym zakresie wymogom określonym przez Zamawiającego w SW Z w brzmieniu uwzględniającym zmiany wprowadzone w drodze odpowiedzi na pytania wykonawców. Niezgodność oferty Przystępującego z opisem przedmiotu zamówienia dotyczy podsypki, drzwi i klimatyzacji. W odpowiedzi na pytanie nr 33 z 18 listopada 2024 r. Zamawiający wskazał: „Prace w zakresie branży drogowej polegają na odtworzeniu zdewastowanych warstw utwardzenia w obrębie działki Inwestora w oparciu o wykonanie nowej nawierzchni z kostki betonowej „POLBRUK” bez zmiany parametrów technicznych oraz granic utwardzenia. Wycenę należy sporządzić w oparciu o przedmiar robót i zawarte w nim grubości poszczególnych warstw. 1.6 cm – betonowa kostka brukowa, 2.4 cm – podsypka cementowo – piaskowa 1:4, 3.18 cm – podbudowa zasadnicza z betonu B 7,5 4.27 cm – podsypka piaskowa W wycenie należy dodatkowo uwzględnić pozycję: 1.KNR 2-31 0105-07, 0105-08 - Podsypka cementowo-piaskowa z zagęszczeniem mechanicznym - 4 cm grubości warstwy po zagęszczeniu Obmiar: 860,00 m2.” Zarówno Zamawiający jak i wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz przyznali, że wykonawca ten zaoferował podsypkę cementowo-piaskową o grubości 5 cm, pomimo, iż Zamawiający wymagał podsypki cementowo-piaskowej o grubości warstwy 4 cm oraz dodatkowej warstwy podsypki cementowo piaskowej z zagęszczeniem mechanicznym o grubości 4 cm. Skoro Zamawiający wskazał, że oczekuje podsypki cementowo-piaskowej o łącznej grubości 8 cm, to oznacza, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz nie zastosował się do wymogów Zamawiającego, w wyniku czego oferta tego wykonawcy w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie nr 9 z 20 listopada 2024 r.: 9. Przedmiar nie uwzględnia montażu drzwi D4 w pomieszczeniu 0/08. Prosimy o weryfikację. Zamawiający udzielił odpowiedzi: W wycenie należy uwzględnić demontaż istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montaż nowych drzwi D4, dodatkowo należy uwzględnić naprawę elewacji od strony zewnętrznej. Jak wynika ze stanowiska Odwołującego, Przestępujący nie zastosował się do ww. wymogu, na co wskazuje złożony przez tego wykonawcę kosztorys. W ocenie Zamawiającego natomiast drzwi zostały uwzględnione w kosztorysach złożonych przez przystępującego, co znajduje potwierdzenie chociażby w kosztorysie ofertowym z branży budowlanej w zestawieniu materiałów (poz. od 57 do 67). W sytuacji, gdy Zamawiający wymagał również demontażu istniejących drzwi wraz z ościeżnicą oraz montażu nowych drzwi D4 oraz naprawy elewacji od strony zewnętrznej, to także ten zakres powinien zostać zaoferowany przez Przystępującego. W sprawie nie zostało wykazane, aby Przystępujący w kosztorysie budowlanym załączonym do oferty uwzględnił powyższy zakres. W zakresie klimatyzacji wskazania wymaga, że według Odwołującego w kosztorysie ofertowym Przystępującego w pozycjach 17-20 oraz 27 została zmieniona podstawa wyceny, tj. zostały użyte inne katalogi KNR niż w udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarze z innymi jednostkami oraz ilościami, co wiąże się z zastosowaniem innej, o zdecydowanie gorszym standardzie jakościowym, technologii wykonania. Nie jest przy tym kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego, zaprezentowane w odwołaniu stanowisko, że w pozycjach 17-20 przedmiaru udostępnionego przez Zamawiającego została zastosowana podstawa wyceny „KNR 0-34 0104 analogia Izolacja rurociągów chłodniczych o średnicy (..) otulinami kauczukowymi gr. 13 mm”. W tym katalogu, w tej pozycji zawierają się następujące roboty: „Tablica 0104 IZOLACJA RUROCIĄGÓW OTULINAMI THERMAFLEX A/C Wyszczególnienie robót: 1. Czyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Przecinanie, docinanie i założenie otuliny na rurę. 3. Formowanie kształtek z odcinków prostych otulin po wcześniejszym ich przecięciu (nacięciu). 4. Smarowanie powierzchni styków (poprzecznych i wzdłużnych oraz powierzchni rury na odcinku 10 cm) klejem Thermaflex 474 A/C. 5. Dociskanie i klejenie otulin. 6. Klejenie styków poprzecznych otulin taśmą Thermatape A/C.”. Przystępujący w złożonym wraz z ofertą kosztorysie ofertowym zastosował podstawę wyceny „KNR 02-16 0505 Jednowarstwowa izolacja o grubości 30 mm otulinami korkowymi rurociągów o średnicy zewn. (..)”, która zawiera: „Tablica 0505 Izolacja otulinami korkowymi. Rurociągi. Wyszczególnienie robót: 1. Oczyszczenie izolowanej powierzchni z brudu. 2. Dopasowanie otulin. 3. Posmarowanie gorącym lepikiem izolowanej powierzchni oraz otulin. 4. Założenie otulin, zabezpieczenie drutem. 5. Uszczelnienie styków otulin masą izolacyjną. 6. Wyrównanie powierzchni.” Zdaniem Zamawiającego natomiast Odwołujący błędnie przyjął, że wykonawca Zakład Ogólnobudowlany inż. Mirosław Markiewicz nieprawidłowo wycenił zakres określony w pozycji przedmiaru KNR 0-34 0104, co wynika jego zdaniem z wyjaśnień tego wykonawcy złożonych na wezwanie Zamawiającego z 23 stycznia 2025 r. Jak wyżej wskazano, w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził w tym zakresie, że nie może wymagać od Wykonawców, aby pozycje kosztorysowe Wykonawców odpowiadały literalnie 1:1 pozycjom z przedmiaru. Taka sytuacja sprowadzałaby się do tego, że Zamawiający narzucałby Wykonawcom jakiego programu do kosztorysowania mają używać, a to stałoby w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców. Nadrzędnym celem postepowania jest udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, więc odrzucenie oferty tylko z takich przyczyn, że użył innej pozycji kosztorysowej, której zakres jest tożsamy lub równoważny wymaganemu, w ocenie Zamawiającego, mogłoby stanowić naruszenie przepisów Pzp. Tymczasem na rozprawie zostało przyznane przez Zamawiającego, że pomimo, iż wymagał otuliny kauczukowej, Przystępujący w ofercie przewidział otulinę piankową. Nie jest więc tak, jak należy sądzić ze stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołąnie, że w sprawie chodzi wyłącznie o formalny aspekt zastosowania inaczej oznaczonej pozycji kosztorysowej, której zakres jest tożsamy. Także to, że jak stwierdził Zamawiający na rozprawie, pod względem parametrów przewodnictwa obie otuliny są porównywalne i potraktował je jako równoważne, w sytuacji, gdy jak jednocześnie przyznał, nie opisał tego elementu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konieczność dopuszczenia rozwiązań równoważnych i nie określił jak będzie oceniał równoważność w tym zakresie, stanowi nietrafiony argument w sprawie. Skoro Zamawiający wymagał otuliny kauczukowej a Przystępujący zaoferował otulinę piankową, to oznacza, że nie zastosował się do wymogów Zamawiającego. W sytuacji, gdy kosztorys ofertowy złożony przez Przystępującego, który zgodnie z SW Z służył do porównania ofert i rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia, nie zawierał wszystkich zaktualizowanych pozycji i informacji, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia. Wywodzenie przez Zamawiającego ze złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dodatkowych treści, które nie zostały zawarte w ofercie, pomimo jasnego wymogu w tym zakresie, było działaniem nieprawidłowym. Jeśli chodzi o podniesioną w odwołaniu kwestię omyłek rachunkowych, to nie podlega ona rozpatrzeniu przez Izbę z uwagi na wycofanie się Odwołującego z tej argumentacji wobec podania przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, iż zostały one poprawione zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującego Zgodnie z art. 274 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Według Odwołującego naruszenie ww. przepisu przez Zamawiającego polegało na tym, że skierował do niego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, pomimo, że jego oferta nie została najwyżej oceniona i nie wystąpiły przesłanki zawarte w art. 274 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego natomiast, był on uprawniony do tego wezwania, bowiem w przypadku, kiedy pojawią się nowe, wcześniej nieznane okoliczności, ma prawo do dokonania czynności w postępowaniu, także tych polegających na cofnięciu wyboru oferty lub jej odrzucenia. W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Zamawiającego. Sporne wezwanie zostało wystosowane przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym, w świetle treści odpowiedzi na odwołanie, można przyjąć, że w dacie jego wysłania, tj. 22 styczna 2025 r. oferta Odwołującego była najwyżej oceniona. To, że następnego dnia Zamawiający wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia złożonej przez niego oferty, może zatem oznaczać, że zweryfikował swoje wcześniejsze czynności, do czego był uprawniony, i uznał, że przed odrzuceniem oferty Przystępującego powinien uzyskać wyjaśnienia co do jej treści. Okoliczność wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, nie stała temu na przeszkodzie. Tym bardziej, że jak wynika z art. 275 ust. 2 ustawy Pzp w określonych sytuacjach może takie wezwanie wystosować na każdym etapie postępowania. W związku z tym zarzut ten nie znajduje potwierdzenia. Stosownie do art. 552 ust. 1 Pzp 1. Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie w zakresie pierwszego zarzutu zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało w tym zakresie uwzględnieniu. Powyższe nie zostało stwierdzone wobec zarzutu nr 2, w związku z czym odwołanie w tym zakresie nie zostało uwzględnione. W konsekwencji każda ze stron ponosi koszty postępowania w ½. Na koszty postępowania składa się kwota wpisu w wysokości 10 000,00 zł oraz kwota wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł. Łącznie koszty postępowania wynoszą 13 600,00 zł. 1/2 tej kwoty to 6 800,00 zł. Odwołujący poniósł koszty w wysokości 10 000,00 zł, zaś Zamawiający - w wysokości 3 600,00 zł. W związku z tym Zamawiający winien zapłacić Odwołującemu kwotę 3 200,00 zł. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 5425/25 WYROK Warszawa, dnia 30 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2025 r. przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock przy udziale wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 163 zł 29 gr (słownie: sto sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) poniesioną przez zamawiającego Miasto i Gminę Serock tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta i Gminy Serock kwotę 3 763 zł 29 gr (słownie: trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt trzy złote dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 5425/25 Uzasadnienie Zamawiający Miasto i Gmina Serock (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa” (numer referencyjny: PRI.271.2.23.2025). Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 września 2025 r. pod nr 2025/BZP 00430230/01 3 grudnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 ust. 1 i ust. 2, art. 514, art. 151 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca INSTALNIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie (sygn. akt: KIO 5425/25) złożono od czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezastosowanie, pomimo zaistnienia podstaw faktycznych i prawnych do dokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. niespełniającego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ. 2. art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp w zw. z postanowieniem SW Z pkt 8 ppkt 3) lit. h), poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy MELBUD S.A., w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu. 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej wg. ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu, a Wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Odwołujący wnosił o: I. Uwzględnienie odwołania. II. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. III. Nakazanie Zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności odrzucenia oferty wykonawcy MELBUD S.A. i czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy MELBUD S.A. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. IV. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg norm prawem przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ kwestionowane czynności Zamawiającego naruszają jego słuszny interes w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podniósł, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną ofertę odpowiadającą treści specyfikacji warunków zamówienia, dlatego jego oferta powinna podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą wg ustalonego w SW Z kryterium oceny ofert. Podczas gdy, wykonawca MELBUD S.A. w ocenie Odwołującego powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z przyczyn wskazanych w odwołaniu. Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp skutkuje możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ nie prowadzi do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 28 listopada 2025 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 3 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. 8 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, gdyż w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego oferta Odwołującego znalazłaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego pod stronie zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego z 8 stycznia 2026 r., dowodów złożonych podczas rozprawy przez Przystępującego (dowód nr 1 - wydruk z publikacji internetowej dot. Nadleśnictwa Gołąbki, dowód nr 2 oraz dowód nr 3 wydruki z oficjalnej strony Ministerstwa Infrastruktury dot. roboty nr 2 – Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza). Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na roboty budowlane pn.: „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Zgodnie z Rozdziałem II pkt 7 ppkt 4) lit. a) SWZ: „Na podstawie art. 112 ustawy Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ LUB ZAWODOWEJ: a) doświadczenie wykonawcy: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej: - 2 roboty budowlane o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milion ów złotych) brutto każda polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych , obejmując e swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,0 0 m p.p.t. Uwaga 1)W przypadku, gdy ww. zakres robót budowlanych będzie stanowił część robót o szerszym zakresie, Wykonawca zobowiązany jest wyodrębnić rodzajowo i kwotowo roboty, o których mowa powyżej; 2) Dla potrzeb oceny spełniania warunku określonego powyżej, jeśli wartość lub wartości zostaną podane w walutach innych niż PLN, Zamawiający przyjmie średni kurs danej waluty publikowany przez Narodowy Bank Polski w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, Narodowy Bank Polski nie publik uje średniego kursu danej waluty, za podstawę przeliczenia przyjmuje się średni kurs waluty publikowany pierwszego dnia, po dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w którym zostanie on opublikowany.” Zgodnie z Rozdziałem II pkt 9 ppkt 2.2 SWZ: „Wykaz podmiotowych środków dowodowych Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie wykonawcę, którego oferta z ostała najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 2.2) potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie, kwalifikacje zawodowe kadry technicznej): a) wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie o statnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy t e roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokument sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne odpowiednie dokumenty; b) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami wraz z oświadczeniem, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie.” 3 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). 14 listopada 2025 r. Przystępujący złożył żądane przez Zamawiającego dokumenty, w tym m.in.: załącznik nr 3 do SW Z Wykaz wykonanych robót budowlanych, wskazując w nim dwie roboty. Pierwsza z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Gołąbki. Nazwa zadania: „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie”. Wartość robót budowlanych: 12 093 317,83 zł brutto. Termin realizacji robót: od 17.01.2023 do 07.09.2023 r. Druga z robót została wykonana na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Nazwa zadania: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza”. Wartość zakresu robót budowlanych: 5 755 905,47 zł brutto. Termin realizacji robót: 17.11.2017-30.12.2020 r. Przystępujący przedłożył referencje dotyczące obu robót, w tym części 1, 2, 5 i 6 zadania wykonanego w Sandomierzu. 20 listopada 2025 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści podmiotowego środka dowodowego - wykazu wykonanych robót budowlanych - w jaki sposób i w jakim zakresie roboty budowlane wskazane w poz.1 wykazu potwierdzają spełnianie przez państwa warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w swz Rozdział ll pkt 7 ppkt 4 lit. a) oraz potwierdzenie czy wartość roboty budowlanej wskazana w poz. 2 wykazu w wysokości 5 755 905,47 zł brutto obejmuje jedynie wartość robót budowlanych związanych z budową lub rozbudową lub przebudową systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych, obejmujące swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. Ponadto Zamawiający zwrócił się o potwierdzenie, że części/zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach zadania pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. 25 listopada 2025 r. Odwołujący udzielił następujących wyjaśnień: „(…)inwestycja pn. „Nawadnianie obszarów leśnych leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz z wykorzystaniem wody z kopalni kruszywa w Wapiennie” polegała na doprowadzeniu wody z odwodnienia kopalni wapienia w miejscowości Wapienno do projektowanych obiektów małej retencji wodnej zlokalizowanych w leśnictwach Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz. Celem inwestycji było utrzymanie optymalnego poziomu wód gruntowych na terenach przyległych do zbiorników. W ramach inwestycji wykonano wszystkie prace określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązującej w niniejszym postępowaniu w Rozdziale II, pkt 7, ppkt 4, lit. a), tj.: „robotę budowlaną polegającą na budowie, rozbudowie oraz przebudowie systemu odwodnienia terenu, w tym odwodnienia dróg publicznych”. Zadanie to obejmowało skuteczne odwodnienie terenu kopalni wapienia w miejscowości Wapienno oraz nawodnienie terenów leśnych w obrębie leśnictw Szczepanowo i Niedźwiedzi Kierz; „budowę i rozbudowę systemu rowów i kanałów deszczowych oraz minimum jednego zbiornika retencyjnego o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t”. Na terenie inwestycji wykonano ponad 1500 mb otwartych rowów ziemnych służących odprowadzaniu wód, co najmniej 2900 mb kanałów o średnicy 355 mm oraz 5 zbiorników ziemnych do retencji wód opadowych, z czego zbiornik nr 1 posiada głębokość 2,00 m p.p.t., spełniając wymagania określone w SWZ. Dodatkowo pragniemy podkreślić, że technologia wykonania inwestycji oraz zakres prac na które powołuje się Melbud S.A. w wykazie robót w pełni odpowiadają zakresowi oraz standardom dla zadania „Budowa odwodnienia rejon ulic: Tchorka – Jaśminowa – Zakroczymska – Ogrodowa”. Tym samym potwierdzamy, że realizowany zakres robót spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, zarówno pod względem technicznym, jak i formalnym. Ponadto Wykonawca potwierdza, że wartość roboty budowlanej wskazanej w pozycji 2 wykazu robót w wysokości 5 755 905,47 zł brutto dotyczy jedynie zakresu robót, o których mowa w warunku udziału w postępowaniu tj. robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub przebudowie systemu odwodnienia terenu lub odwodnienia dróg publicznych obejmujących swym zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t., które zostały zrealizowane w ramach inwestycji „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” na podstawie jednej umowy zawartej z zamawiającym - Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie. Inwestycja pn. „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” stanowiła jedno zamówienie, które zostało udzielone po przeprowadzeniu jednego postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Prace zrealizowane w ramach poszczególnych zadań były jednym przedsięwzięciem budowlanym i zamawiający zakwalifikował je jako jedną robotę budowlaną w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, która podlegała łącznemu szacowaniu wartości zamówienia. Wszystkie realizowane prace w ramach projektu „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” służyły osiągnięciu jednego, wspólnego celu gospodarczego lub użytkowego zamawiającego. Mimo różnych lokalizacji, prace te stanowiły elementy większego, spójnego przedsięwzięcia, bez których realizacja całości zamierzenia inwestycyjnego byłaby utrudniona lub niemożliwa do osiągnięcia w zamierzonym kształcie. Całość prac zmierza do zaspokojenia jednej, konkretnej potrzeby zamawiającego tj. zabezpieczenia przeciwpowodziowego Sandomierza. Rodzaj i charakter robót był taki sam lub bardzo zbliżony, co sprawia, że możliwe było ich zamówienie u tego samego wykonawcy. Z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu widzenia było to jedno zamówienie. Prace te były finansowane z tego samego źródła i realizowane w tym samym czasie. Uwzględniając wszystkie wyżej wymienione okoliczności należy uznać, że zrealizowane przez Melbud S.A. prace stanowiły jedno zamówienie – jedną robotę budowlaną w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych Wykonawca potwierdza jednocześnie, że zadania zrealizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w ramach inwestycji pn.: „Ochrona przeciwpowodziowa Sandomierza” objęte były jedną umową. Umowa została zawarta pomiędzy Zamawiającym i Konsorcjum firm Energopol-Szczecin SA i Melbud SA, a Zadania nr 1, nr 2, nr 5 i nr 6, na wykonanie których powołujemy się w niniejszym postępowaniu zostały zrealizowane wyłącznie przez Melbud SA co potwierdzają referencje wydane przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie.” 28 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych, określonego w Rozdziale II, pkt 7 ppkt 4) litera a) SWZ, - zaniechanie wykluczenia Przystępującego, w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy podlegającego wykluczeniu, - dokonanie wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej wg ustalonego kryterium oceny ofert, pomimo że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, a wykonawca wykluczeniu z udziału postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, (…)” Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp: „1. W odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania (…).” Zgodnie z art. 239 ustawy Pzp: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący sformułował zarzut w oparciu o treść referencji dostarczonych przez Przystępującego w odpowiedzi na skierowanego do niego przez Zamawiającego na podstawie art. 274 ust.1 ustawy Pzp wezwanie do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenia kwalifikacje zawodowe kadry technicznej). Odwołujący wywiódł z nich, że Przystępujący nie wykonał zakresu robót wymaganych postawionym warunkiem, ponieważ w przypadku pierwszej z robót dotyczącej nawadniania obszarów leśnych w Nadleśnictwie Gołąbki wykonał roboty polegające na budowie kanału tłocznego, zaś głównym celem przedsięwzięcia był przerzut wody z odwodnienia wyrobiska kopalni. Izba wskazuje, że referencje potwierdzają należyte wykonanie robót, a nie szczegółowy zakres zamówienia, które zostało zrealizowane. W dokumentacji postępowania nie została zawarta definicja kanalizacji deszczowej. Żaden z wykonawców nie zadał pytania, które by tego dotyczyło. Odwołujący dokonał własnej interpretacji warunku, jednocześnie nie wskazując na to, jak należy rozumieć pojęcie kanalizacji deszczowej. Wskazał, że Przystępujący nie wykonał budowy lub rozbudowy lub przebudowy systemu odwodnienia terenu lub terenu dróg publicznych, nie przedstawiając na to jednak żadnego dowodu, poprzestając na gołosłownych twierdzeniach. Odwołujący nie wykazał w złożonym odwołaniu, że rurociąg tłoczny nie może służyć do odprowadzania kanalizacji deszczowej. Dodatkowo podczas rozprawy sam Odwołujący przyznał, że nie jest to wykluczone w terenie o szczególnym ukształtowaniu. Z dowodu nr 1 przedstawionego przez Przystępującego wynika, że woda wykorzystywana do nawadniania obszarów nadleśnictwa będzie pochodziła m.in. z opadów związanych z występowaniem deszczów o charakterze nawalnym, w związku z czym konieczna była również budowa systemu odwodnienia, z którego woda wykorzystywana jest następnie do nawodnienia terenów leśnych. Taka woda została określona jako woda opadowa powodująca szczególne zagrożenie. Twierdzeniu takiemu Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że w ramach pierwszej referencyjnej budowy dotyczącej Nadleśnictwa Gołąbki Przystępujący nie wykazał się wykonaniem kanalizacji deszczowej. Podobnie należy ocenić argumentację Odwołującego dotyczącą drugiej ze wskazanych przez Przystępującego robót, dotyczącą ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza. W tym przypadku Odwołujący również poprzestał na własnej interpretacji referencji przedłożonych przez Przystępującego. To, że wykonawca wykonał rurociąg tłoczny z hali pomp w ramach zabezpieczenia przeciwpowodziowego nie przesądza o tym, że nie został wykonany system odwodnienia terenu obejmujący swoim zakresem co najmniej budowę lub rozbudowę lub przebudowę: systemu rowów, kanałów kanalizacji deszczowej oraz minimum jednego zbiornika wód opadowych o głębokości co najmniej 2,00 m p.p.t. W przypadku tej inwestycji Odwołujący również podniósł, że Przystępujący wykonał rurociąg tłoczny. Izba zauważa, że w dokumentacji postępowania Zamawiający nie określił rodzaju kanałów kanalizacji deszczowej, ani minimalnej ich długości zrealizowanej w ramach danej roboty budowlanej. Nie została również określona średnica czy materiał, z jakich mają być wykonane. Z dowodów nr 2 i 3 przedłożonych podczas rozprawy przez Przystępującego jednoznacznie wynika, że zrealizowana inwestycja miała głównie na celu wzmocnienie systemu ochrony przeciwpowodziowej Sandomierza w związku z dużym dopływem wód opadowych, w związku z czym niezbędne do osiągnięcia tego celu było wykonanie kanalizacji deszczowej i systemu odwodnienia teren wraz ze zbiornikami. Izba wskazuje, że Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub zawodowych określonego w Rozdziale II pkt 7 ppkt 4 lit. a) SW Z. Jak wskazano powyżej argumentacja Odwołującego sprowadza się do analizy treści referencji, przedstawieniu gołosłownego stanowiska, na które nie przedstawił przekonujących dowodów (np. nie zwrócił się do podmiotów, na rzecz których Przystępujący wykonał kwestionowane roboty, aby uzyskać potwierdzenie ich szczegółowo zakresu). Odnosząc się do drugiego z postawionych zarzutów Izba wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć m.in. wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący nie podołał wykazaniu, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez oświadczenie złożone w załączniku nr 2 do formularza ofertowego (o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu) oraz odpowiadając na wystosowane do niego przez Zamawiającego wezwanie (Wykaz wykonanych robót budowlanych). Nie przedłożył żadnego dowodu, który podważałby prawdziwość złożonych przez Przystępującego oświadczeń. Nie zaistniały w związku z tym podstawy do wykluczenia Przystępującego z postępowania, a następnie do odrzucenia jego oferty. Mając na uwadze powyższe również zarzut wynikowy nr 3 dotyczący nieprawidłowego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej nie potwierdził się. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia podnoszonych przez Odwołującego przepisów. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 4688/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 19 grudnia 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 grudnia 2024 roku przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Winnica postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 4688/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Winnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie gminy Winnica, na których zamieszkują mieszkańcy i powstają odpady komunalne w roku 2025”. Numer referencyjny: IS.271.13.2024 (zwane dalej „Postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych p​ od nr: 00597185/01. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych dalej zwaną „Ustawą Pzp” lub „ustawą”. W dniu 10 grudnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia publicznego Bis Błysk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim oraz Błysk-Bis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Makowie Mazowieckim (zwanych dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego ​ postępowaniu. w Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp w następującym zakresie: 1.art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w związku z art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp i pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej ​ p. A.R.. 2.art. 108 ust. 1 pkt 2) Ustawy Pzp w związku z pkt 7.2.1 lit. a) specyfikacji warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. 3.art.128 ust. 4 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp, oraz wyjaśnień dotyczących zaświadczenia z KRK dotyczącego p. Ł.K., na okoliczność wykazania przez wykonawcę ciągłości niepodlegania wykluczeniu przez okres od terminu złożenia oferty do złożenia dokumentów na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 Ustawy Pzp, 4.Naruszenie art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp. Wobec powyższych naruszeń Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)wezwanie wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, jakim jest zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., 3)wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym ​ do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego członka rady nadzorczej p. A.R., na wypadek gdyby złożone zaświadczenie wystawione było po terminie składania ofert, 4)wezwania wykonawcy ECO PUŁTUSK Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym ​ do przedłożenia historycznego zaświadczenia z KRK dotyczącego prezesa zarządu ​ p. Ł.K., 5)ponowną ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty, 6)zwrotu Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 12 grudnia 2024 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że Gmina Winnica przed otwarciem rozprawy, zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej p.z.p., uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 10 grudnia 2024 roku przez Odwołującego Wykonawcę - Konsorcjum firm: BIS Błysk Sp. z o.o. Błysk-BIS Sp. z o.o. ul. St. Moniuszki 108, 06-200 Maków Mazowiecki. Zamawiający, zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie p.z.p., wykona, powtórzy lub unieważni czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wnosi, aby Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Informacja o uwzględnieniu zarzutów została przekazana odwołującemu W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 l​ it. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3417/24 WYROK Warszawa, 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej pod numerem 41 (23-225 Szastarka) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Urzędów z siedzibą w Urzędowie przy ul. Rynek 26 (23-250 Urzędów) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Kieleckiej 41A lokal 8 (02530 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej na rzecz wykonawcy WIKO SYSTEM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 3417/24 Uz as adnienie Gmina Urzędów zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym, pn.: Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie Część I – Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu - część budowlana Część II -Modernizacja Przedszkola Publicznego w Urzędowie w tym rozbudowa i przebudowa istniejącego obiektu wraz z zagospodarowaniem terenu rob. sanitarne i elektryczne Część III Dostosowanie pomieszczeń w budynku Przedszkola Publicznego w Urzędowie dla dzieci do lat 3 w ramach Programu Aktywny Maluch o numerze: ZP:271.13.2024, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 18 lipca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00419063. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 17 września 2024 r. wykonawca P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą DACH-MUR P. S. z siedzibą w Polichnie Pierwszej (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego ofertę zamawiający uznał za najkorzystniejszą, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - zaniechanie wezwania wykonawcy WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w jakim złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postepowania. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w związku z faktem, że wykonawca ten na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w związku z przedłożonym wykazem robot, którego zakres prac nie potwierdzał, że zawierały „zagospodarowanie terenu”; 3) art. 274 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu trzeciego szczególnie w zakresie potwierdzenia niepodleganiu wykluczeniu w związku z brakiem dokumentu „zaświadczenie o niezaleganiu ZUS” podmiotu trzeciego Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe "FLISBUD" S. F. . W związku z przywołanymi zarzutami odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, dokonania powtórnego badania i oceny ofert, odrzucenia oferty WIKO SYSTEM Sp. z o.o. oraz wybór oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że bezsprzecznie posiada interes w podejmowaniu środków ochrony prawnej przewidzianych Pzp, ponieważ gdyby zamawiający dokonał prawidłowej czynności badania i oceny ofert, wówczas odrzuciłby ofertę złożoną przez wykonawcę, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. W konsekwencji, zamawiający przystąpiłby do dalszych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a odwołujący miałby realną szansę uzyskania zamówienia w szczególności mając na względzie fakt, że odwołujący w tych warunkach uzyskałby kolejne miejsce w rankingu ofert (za ofertą wykonawcy wybranego przez zamawiającego). Miało być tak dlatego, że odwołujący, spełniał wszystkie warunki udziału w postępowaniu, nie podlegał wykluczeniu, jego oferta nie podlegała odrzuceniu oraz uzyskałaby największą ilość punktów w ustalonych kryteriach oceny ofert. Zdaniem odwołującego działania zamawiającego w oczywisty sposób naruszały usprawiedliwiony interes ekonomiczny odwołującego oraz skutkowały powstaniem po jego stronie realnej szkody – nieuprawnionym pozbawieniem możliwości uzyskania zamówienia. W uzasadnieniu odwołania, odwołujący przedstawił stanowisko odnoszące się do podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 1 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że uwzględnił odwołanie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 2 października 2024 r. przekazał pismo procesowe wraz z załącznikami zawierające oświadczenie o sprzeciwie wobec uwzględnienia odwołania oraz stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. 3 października 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zaprezentował stanowisko odnoszące się do pisma zgłaszającego przystąpienie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę WIKO SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie. Oświadczenie to Izba potraktowała jako uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący w piśmie procesowym z 2 października 2024 r. poinformował o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, Izba rozpoznaje odwołanie. W związku z powyższym odwołanie podlegało rozpoznaniu, a Izba nie miała innego wyjścia jak skierować odwołanie na rozprawę. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 24 września 2024 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego; - wezwanie z 8 sierpnia 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo przystępującego z 14 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź na powyżej wskazane wezwanie; - wezwanie z 16 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w tym przede wszystkim wykaz robót wraz z referencjami, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby; - poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu; - wezwanie z 6 września 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach z 9 września 2024 r. dotyczące przystępującego; - pismo z 5 września 2024 r. skierowane do Gminy Żółkiewka na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp; - odpowiedź Gminy Żółkiewka z 5 września 2024 r. na ww. pismo; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 12 września 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - wezwanie z 29 sierpnia 2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych skierowane do przystępującego na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp; - SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka; 3) dokumenty złożone przez przystępującego wraz z pismem procesowym: - skan strony tytułowej opracowania pn. PROJEKT ZAGOSPODAROWANIA TERENU wykonanego na zlecenie gm. Żółkiewka; - dokumenty związane z niezaleganiem w opłaceniu składek przez podmiot trzeci udostępniający zasoby przystępującemu; 4) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z 3 października 2024 r.: - wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany przez odwołującego do Gminy Żółkiewka; - pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek; 5) złożoną na rozprawie przez przystępującego informację z 2 października 2024 r. pochodzącą od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim dotyczącą postępowania pn. Termomodernizacji budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim. Izba ustaliła co następuje W rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ zamawiający opisał w następujący sposób warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a ) w zakresie doświadczenia - zrealizował co najmniej jeden kontrakt (robotę budowlaną) polegającą na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych, w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju (przedmiotu), wartości, daty i miejsca ich wykonania oraz podmiotów na rzecz których roboty zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje, bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty Pismem z 8 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: - informacji dotyczących Wykonawcy o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznika nr 8; - zobowiązanie do udostępniania potencjału podmiotu udostępniającego zasoby; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw do wykluczenia tego podmiotu oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. W odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie przystępujący wraz z pismem z 14 sierpnia 2024 r. złożył następujące dokumenty: - informację o obowiązku podatkowym oraz w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w RODO, tj. załącznik nr 8; - zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; - oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jak im wykonawca powołał się na jego zasoby. W dalszej kolejności zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia. W odpowiedzi na to przystępujący 3 września 2024 r. złożył m. in.: wykaz robót wraz z potwierdzeniami należytego wykonania, oświadczenie dotyczące braku przynależności do grupy kapitałowej oraz zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby. W wykazie robót przystępujący podał dwie inwestycje: - Termomodernizacja budynków szpitala dla SPZZOZ w Janowie Lubelskim; - Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. Opisując obie inwestycje przystępujący w kolumnie drugiej wykazu robót wskazał: przebudowa, budowa, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu i instalacjami branżowymi (instalacje elektryczne, sanitarne), o łącznej wartości nie mniejszej niż 5 000 000 złotych. Ponadto co do obu powyżej wskazanych inwestycji przystępujący korzystał z potencjału podmiotu udostępniającego zasoby na podstawie art. 118 Pzp. W przypadku inwestycji w Janowie Lubelskim przystępujący złożył protokół końcowy odbioru robót. W odniesieniu do inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka przystępujący złożył referencje z 3 września 2024 r. Referencje wskazywały m. in., że wartość wykonanych prac wyniosła: - Szkoła Podstawowa – 5,5 mln zł brutto; - Budynek Urzędu Gminy – 5 mln zł brutto; - Budynek Dworca PKS – 500 000,00 zł brutto. Ponadto referencje wprost stwierdzały, że wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Ponadto wystawca referencji potwierdził, że roboty zostały wykonane w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W dokumentacji przesłanej przez zamawiającego znajdowało się poświadczenie z 17 lipca 2024 r. o wydaniu zaświadczenia o niezaleganie w opłaceniu składek podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby przystępującemu. Pismem z 6 września 2024 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp o złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj.: Zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca WIKO SYSTEM Sp. z .o.o nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem, zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert, wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący złożył zaświadczenie z Urzędu Skarbowego z 9 września 2024 r. o niezaleganiu w podatkach. Pismem z 5 września 2024 r. zamawiający, na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonego w prowadzonym postępowaniu poświadczenia wystawionego 3 września 2024 r. dla Przedsiębiorstwa Budowlano Montażowego FLISBUD S. F. dotyczącego wykonania robót pn. Rozwój turystyki i ochrona środowiska w Gminie Żółkiewka. W treści pisma zamawiający wskazał m. in.: Przedłożony dokument nie zawiera pewnych informacji, które potwierdzą postawiony przez nas warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym proszę o informację: 1) Jaka była wartość wyłącznie robót budowlanych na każdym z 3 budynków ( bez wartości usług projektowych) 2) Jaki był zakres prac na każdym obiekcie? Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r. W pkt 6 tego pisma gmina stwierdziła – Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. 12 września 2024 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - art. 3 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.; - art. 14 ust. 1 ZNKU – Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 274 ust. 1 Pzp – Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzuty podniesione w pkt 1 i 2 petitum odwołania wskazywały na konieczność odrzucenia oferty przystępującego. Obie przesłanki odrzucenia oferty przystępującego wymienione w dwóch pierwszych zarzutach ogniskowały się wokół twierdzenia odwołującego wskazującego, że przystępujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Według odwołującego obie wskazane przez przystępującego roboty, wymienione w złożonym wykazie robót, nie spełniały ww. warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie obejmowały zagospodarowania terenu, do czego wprost odnosiła się treść warunku. W związku z tym kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia dwóch pierwszych zarzutów miało ustalenie czy przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, który został określony w rozdziale II ust. 7 pkt 1 ppkt 4 SWZ. Przy czym, jak wskazano powyżej, odwołujący kwestionował wyłącznie to, że obie wskazane przez przystępującego roboty na potwierdzenie spełnienia tego warunku nie obejmowały zagospodarowania terenu. Tym samym Izba nie była zobligowania do przesądzania czy przystępujący spełnił wszystkie wymogi składające się na ten warunek udziału w postępowaniu. Rozstrzygniecie w tej części odwołania ograniczało się zatem do ustalenia czy mając na uwadze okoliczności sprawy można była uznać, że chociaż jedna z robót wskazanych przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, obejmowała zagospodarowanie terenu. Rozstrzygnięcie można było ograniczyć wyłącznie do jednej roboty budowlanej, ponieważ zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu uznał za wystarczające wykazanie się doświadczeniem w realizacji co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej). Ponadto z uwagi na to, że odwołujący nie kwestionował pozostałych wymogów (poza zagospodarowaniem terenu) składających się na treść przedmiotowego warunku skład orzekający, na potrzeby rozstrzygnięcia przyjął, że ich spełnienie było bezsporne. Przechodząc do meritum Izba uznała, że przynajmniej jedna z robót wskazanych przez przystępującego na potrzeby spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu obejmowała zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. W pierwszej kolejności skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w dokumentacji postępowania nie określił co rozumiał pod pojęciem „zagospodarowanie terenu”, ani nie sprecyzował co miały obejmować prace w ramach zagospodarowania terenu na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym wszystko co mieściło się w ogólnym rozumieniu tego pojęcia należało uznać za wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, jak wskazano powyżej w części dotyczącej ustaleń, przystępujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz wykonanych robót budowlanych obejmujący dwie pozycje: jedną zrealizowaną na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim oraz drugą wykonaną dna rzecz Gminy Żółkiewka. Do wykazu zostały załączone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych robót. W przypadku roboty dotyczącej Gminy Żółkiewka w aktach sprawy zostały zgromadzone dokumenty, które potwierdzały, że przedmiotowa inwestycja obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze przystępujący złożył wraz z wykazem robót referencje, które wyraźnie stwierdzały, że w ramach inwestycji zrealizowanej na rzecz Gminy Żółkiewka wykonywane były roboty budowlane z instalacjami branżowymi oraz zagospodarowanie terenu. Po drugie zamawiający pismem z 5 września 2024 r. na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp zwrócił się do Gminy Żółkiewka z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości w zakresie przedłożonej referencji. Gmina Żółkiewka przekazała odpowiedź pismem z 5 września 2024 r., w której wskazała m. in, że Zagospodarowanie terenu polegało na przywróceniu do pierwotnego stanu otoczenia wokół remontowanych budynków m.in.: niwelacja terenu, posianie trawy, uprzątnięcie i usytuowanie dodatkowego oświetlenia. Po trzecie spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie realizacji roboty budowlanej obejmującej zagospodarowanie terenu potwierdziły również dowody złożone przez odwołującego wraz z pismem z 3 października 2024 r. Odwołujący złożył razem z pismem wniosek o dostęp do informacji publicznej z 27 września 2024 r. skierowany do Gminy Żółkiewka oraz pismo z 1 października 2024 r. z Gminy Żółkiewka stanowiące odpowiedź na powyżej wskazany wniosek. W odpowiedzi na wniosek odwołującego Gmina Żółkiewka wskazała, że za zagospodarowanie terenu można uznać prace przy budynku Szkoły Podstawowej w Żółkiewce zadanie I, obejmujące: 1.Zamontowanie oświetlenia 2.Wbudowanie dolnych źródeł do pomp ciepła 3.Ogólne uporządkowanie terenu po zakończonych pracach. Jak wynikało z powyższego co najmniej trzy dokumenty (w tym dowód złożony przez odwołującego) potwierdzały, że inwestycja dotycząca Gminy Żółkiewka obejmowała również zagospodarowanie terenu. Odwołujący nie przedstawił innych dowodów, które potwierdziły jego stanowisko. Co prawda odwołujący wraz z odwołaniem złożył SWZ oraz OPZ postępowania prowadzonego przez Gminę Żółkiewka, jednak z tych dokumentów również wynikało, że w ramach tej roboty (w zakresie zadania III) miały być wykonane prace związane z uporządkowaniem i zagospodarowaniem zdegradowanej przestrzeni publicznej. Mając na uwadze okoliczności sprawy oraz zebrany materiał dowodowy Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że w ramach robót wchodzących w skład inwestycji wykonanej dla Gminy Żółkiewka nie zostały wykonane prace obejmujące zagospodarowanie terenu. Tym samym przystępujący potwierdził wymagane doświadczenie obejmujące realizację co najmniej jednego kontraktu (roboty budowlanej) polegającej na przebudowie, budowie, remoncie obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. W związku z powyższym Izba nie miała wątpliwości, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Ponadto w ocenie składu orzekającego, w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy nie można było stwierdzić, że argumentacja odwołującego potwierdziła się wobec drugiej roboty wymienionej w wykazie robót złożonym przez przystępującego tj. roboty wykonanej na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Całość argumentacji odwołującego w tym zakresie sprowadzała się do stwierdzenia, że ani w samej referencji ani w dokumentach postępowania nie znajdowały się informacje potwierdzające, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu. Po pierwsze Izba zwróciła uwagę, że odwołujący nie złożył dowodów odnoszących się do dokumentacji postępowania prowadzonego przez SP ZZOZ w Janowie Lubelskim. Stąd też stanowisko odwołującego w tej części okazało się gołosłowne. Po drugie, co prawda poświadczenie mające potwierdzać należyte wykonanie umowy w zakresie roboty wykonanej na rzecz SP ZOZ w Janowie Lubelskim, nie wskazywało wprost, że inwestycja ta obejmowała zagospodarowanie terenu, to nie można było uznać, że okoliczność ta stanowiła sama w sobie potwierdzenie stanowiska odwołującego. Dokumenty składane w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu to wykaz robót oraz dowody określające, czy te roboty zostały wykonane należycie (najczęściej są to referencje). Dokumenty te uzupełniają się wzajemnie w związku z tym należy je analizować łącznie. Przy czym referencje lub inny rodzaj poświadczenia służą przede wszystkim potwierdzeniu, że roboty zostały wykonane należycie. Z bogatego i ugruntowanego orzecznictwa wynika, że referencje nie muszą potwierdzać spełnienia wymagań szczegółowo określonych w treści warunku. Wykaz robót złożony przez przystępującego w zakresie inwestycji dotyczącej SP ZZOZ w Janowie Lubelskim wskazywał, że obejmowała ona m. in. przebudowę, budowę, remont obiektu budowlanego użyteczności publicznej (budynku), łącznie z zagospodarowaniem terenu. Ponadto na rozprawie przystępujący złożył dowód w postaci informacji z 2 października 2024 r. pochodzącej od SP ZZOZ w Janowie Lubelskim, który wskazywał, że w ramach tej roboty budowlanej zostały wykonane prace, które można było zakwalifikować jako zagospodarowanie terenu. Tym samym Izba konfrontując dowód złożony przez przystępującego z gołosłowną argumentacją odwołującego nie miała innego wyjścia jak uznać, że również ta robota budowlana obejmowała zagospodarowanie terenu. W okolicznościach tej sprawy powyższe stwierdzenie skutkowało uznaniem, że również robota budowlana wykonana na rzecz SP ZZOZ w Janowie Lubelskim spełniała warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Reasumując Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Konsekwencją uznania, że przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu było oddalenie zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Przy czym należało wskazać, że zarzut ten odnosił się wyłącznie do tego, że przystępujący na etapie badania oceny ofert zamierzał wprowadzić zamawiającego w błąd przedkładając dokument w postaci wadliwej referencji z Gminy Żółkiewka. Skoro przystępujący spełnił kwestionowany przez odwołującego warunek udziału w postępowaniu to żaden sposób nie można było uznać, że wprowadził zamawiającego w błąd w tym zakresie, co w dalszej kolejności nie mogło skutkować uznaniem, że oferta przystępującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 oraz 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Potwierdzenia nie znalazł ostatni z zarzutów podniesionych w odwołaniu. Jak ustaliła Izba zaświadczenie z ZUS podmiotu trzeciego zostało przesłane zamawiającemu przez przystępującego wraz z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi w postaci elektronicznej w dniu 3 września 2024 r. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 Pzp, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Takowy dokument został złożony. Przekazane przez przystępującego zaświadczenie zawierało wszystkie informacje, umożliwiające jego weryfikację tj. dane identyfikujące zaświadczenie, typ i numer identyfikatora płatnika, datę wydania zaświadczenia. W ogólnie dostępnych narzędziach można dokonać wizualizacji tego dokumentu (wystawione oryginalnie w formacie .xml) jak również zweryfikować zgodnie z art. 50 ust. 4b ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ponadto w ostatnim zdaniu uzasadnienia odwołania, odwołujący wskazał, że przystępujący nie uzupełnił oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Odwołujący w petitum odwołania nie podniósł zarzutu odnoszącego się do oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej. Dodatkowo poza zdawkową i ogólnikową informacją odwołujący nie przedstawił żadnego uzasadnienia w tym zakresie. Izba uznała, że zarzut w tej materii nie został postawiony, ponieważ odwołujący w tej kwestii nie przedstawił uzasadnienia prawnego, ani faktycznego. Poza tym zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego w zakresie grupy kapitałowej, co potwierdzało bezzasadność stanowiska odwołującego w zakresie tego zarzutu. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 274 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego i przystępującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz przystępującego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący: ……………………………. 14 …

…Sygn. akt:KIO 1218/24 WYROK Warszawa, dnia 29 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę EMER Pomorze spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golczewie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kamień Pomorski, orzeka: 1.Oddala zarzuty odwołania sformułowane wobec części I postępowania. Uwzględnia zarzuty odwołania odnoszące się do części II postępowania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego wykonawcy EMER Pomorze spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golczewie w części II postępowania oraz ponowne badanie i ocenę ofert w uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i Odwołującego, każdego z nich po połowie: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 5 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot połowy uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt:KIO 1218/24 Uzasadnienie Gmina Kamień Pomorski, (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Przebudowa dróg gminnych w miejscowości Miłachowo, Benice wraz z infrastrukturą techniczną realizowana w ramach Programu Rządowego Funduszu POLSKI ŁAD: PROGRAM INWESTYCJI STRATEGICZNYCH”, nr postępowania: PIGK.271.2.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 1 lutego 2024 r., nr 2024/BZP 00085466/01. W postępowaniu tym EMER Pomorze spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Golczewie (dalej: „Odwołujący”) 9 kwietnia 2024 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego w części 1 i 2 zamówienia: 1)odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w części 1 zamówienia (Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Benice wraz z infrastrukturą techniczną) z powodu rzekomego nieprawidłowego (nierealnego i niepełnego) udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci oraz rzekomej niezgodności oferty z warunkami SW Z, podczas gdy podmiotowymi środkami dowodowymi Odwołujący wykazał konkretnie, że udział podmiotu trzeciego w realizacji pierwszej części zamówienia jest realny, zaś oferta Odwołującego dotycząca pierwszej części zamówienia odpowiada warunkom SWZ; 2)wyboru w części 1 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Tauber Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gryficach podczas gdy to Odwołujący zaoferował najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia w tej części; 3)odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej części 2 zamówienia (Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Miłachowo wraz z infrastrukturą techniczną) z powodu tego, że Odwołujący nie zagwarantował Zamawiającemu uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji drugiej części zamówienia oraz, że oferta Odwołującego dotycząca części 2 zamówienia nie spełnia warunków SW Z podczas gdy Odwołujący gotowy był wykazać Zamawiającemu podmiotowymi środkami dowodowymi realnego udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji części 2 zamówienia, zaś oferta Odwołującego spełnia warunki SWZ; 4)zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących części 2 zamówienia; 5)wyboru w części 2 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Budowlanych i Instalacyjnych „Ekol” B.K. z siedzibą w Dziwnówku podczas gdy to oferta Odwołującego była korzystniejsza od oferty tego wykonawcy; 6)zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części pierwszej i części drugiej zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru ofert dla części pierwszej i części drugiej postępowania, 2)powtórzenie czynności oceny ofert dla części pierwszej i części drugiej postępowania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca zainteresowany wykonaniem obu zadań stanowiących przedmiot postępowania tj. zadania z I i II części, złożył oferty dotyczące obu części zamówienia. W konsekwencji Odwołujący podniósł, że ma status uczestnika postępowania w odniesieniu zarówno do części I jak i części II zamówienia. Odwołujący podniósł, że złożył najkorzystniejszą ofertę dotyczącą I części zamówienia oraz drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertę dotyczącą II części zamówienia. Odwołujący wyjaśnił, że dla pierwszej części postępowania pn. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Benice wraz z infrastrukturą techniczną odrzucenie najkorzystniej oferty Odwołującego oraz wybór oferty innego wykonawcy, który zaproponował gorsze warunki realizacji tej części zamówienia powoduje, że Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym i wykonania robót budowlanych tej części zamówienia. Odwołujący podkreślił, że ma oczywisty interes prawny w unieważnieniu wyboru wykonawcy pierwszej części zamówienia i ponownej ocenie ofert z uwzględnieniem najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Dla drugiej części postępowania pn. Przebudowa drogi gminnej w miejscowości Benice wraz z infrastrukturą techniczną, Odwołujący wyjaśnił, że odrzucenie oferty Wykonawcy P.T. z siedzibą w Kamieniu Pomorskim sprawia, że kolejną ocenioną w trybie art.139 ust.3 ustawy Pzp jako najkorzystniejszą powinna być oferta Odwołującego. Odrzucając ofertę Odwołującego, jako drugą z kolei najkorzystniejszą ofertą na wykonanie drugiej części zamówienia i wybór trzeciej z kolei oferty, tj. oferty wykonawcy Tauber Polska Sp. z o.o. powoduje, że Odwołujący utracił możliwość zawarcia umowy z Zamawiającym i wykonania robót budowlanych tej części zamówienia. Odwołujący wskazał, że ma oczywisty interes prawny w unieważnieniu wyboru wykonawcy drugiej części zamówienia i ponownej ocenie ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, która jest korzystniejsza, niż oferta Tauber Polska Sp. z o.o. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych Odwołujący utracił więc szanse na wygranie postępowania, zarówno w części I jak i w części II zamówienia. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący przedstawił stanowisko w zakresie zarzutów. W złożonej pismem z 17 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości, przedstawiając uzasadnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron zaprezentowane w odwołaniu i odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie specyfikacji warunków zamówienia Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwymi negocjacjami na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Postępowanie zostało podzielone na dwie części. Warunki udziału w postępowaniu były następujące: „3.2. Ponadto o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 1) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; Dotyczy części I i części II Minimalny poziom zdolności: - zamawiający uzna, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i/lub finansowej zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 500 000,00 zł W przypadku składania ofert wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości. Dotyczy części I 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej dwa zamówienia, odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowa /przebudowa/ remont drogi publicznej wraz z oświetleniem ulicznym o wartości minimum 500 tyś. zł brutto każda. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości) b) dysponuje lub będzie dysponować niżej wskazanymi osobami: • kierownikiem budowy/robót legitymującym się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub w specjalności drogowej upoważniającymi do kierowania robotami budowlanymi, posiadającym co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy/ robót, na co najmniej dwóch inwestycjach których przedmiotem była robota polegająca na: budowie lub przebudowie drogi z wykonaniem oświetlenia i odwodnienia, • kierownikiem robót elektrycznych – legitymującym się uprawnieniami do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych lub odpowiadającymi im ważnymi uprawnienia budowlanymi, posiadającym co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy/ robót, na co najmniej dwóch inwestycjach których przedmiotem była robota polegająca na: budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego, 10 Dotyczy części II 1) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej dwa zamówienia, odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowa /przebudowa/ remont drogi publicznej wraz z oświetleniem ulicznym o wartości minimum 500 tyś. zł brutto każda. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości) b) dysponuje lub będzie dysponować niżej wskazanymi osobami: • kierownikiem budowy/robót legitymującym się uprawnieniami budowlanymi do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub w specjalności drogowej upoważniającymi do kierowania robotami budowlanymi, posiadającym co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy/ robót, na co najmniej dwóch inwestycjach których przedmiotem była robota polegająca na: budowie lub przebudowie drogi z wykonaniem oświetlenia i odwodnienia, • kierownikiem robót elektrycznych – legitymującym się uprawnieniami do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci elektroenergetycznych lub odpowiadającymi im ważnymi uprawnienia budowlanymi, posiadającym co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy/ robót, na co najmniej dwóch inwestycjach których przedmiotem była robota polegająca na: budowie lub przebudowie sieci oświetlenia ulicznego, Wszystkie ww. wskazane osoby skierowane do nadzorowania przedmiotu umowy winny posiadać aktualną przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. (Dz.U.2019.831) w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.” Ponadto w treści SWZ Zamawiający wskazał: „Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: a)Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdz. 3 pkt 3.2, tj.: dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze oraz potwierdzeniem opłacenia polisy, b)wykaz robót, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, przedmiotu, dat i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których zadania zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zadania zostały wykonane lub są wykonywane należycie; przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego zadania były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; c)wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, wraz z dokumentami potwierdzającymi przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. (Dz.U.2019.831) w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Wszystkie ww. wskazane osoby skierowane do kierowania robotami objętym przedmiotem umowy winny posiadać aktualną przynależność do Izby Inżynierów Budownictwa w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. (Dz.U.2019.831) w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Zamawiający dopuszcza wskazanie tej samej osoby posiadającej uprawnienia w więcej niż jednej ze wskazanych branż. Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, o których mowa powyżej, składa się w formie elektronicznej, w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, w formie pisemnej lub w formie dokumentowej, w zakresie i w sposób określony w przepisach wydanych na podstawie art. 70 ustawy Pzp.” W SWZ wskazano też, że: „4.1 Wypełniony formularz oferty, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jeden wspólny formularz. 4.2 Oświadczenia wykonawcy, zgodnie z pkt. 3.3 ppkt. 1) według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 i 3 do SWZ. W przypadku składania oferty wspólnej ww. oświadczenie składa każdy z wykonawców składających ofertę wspólną. 4.3 zobowiązanie podmiotu trzeciego, zgodnie z pkt 3.4 SW Z, jeżeli wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamierza polegać na 4.4 dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa; 4.5 oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do SW Z wskazujące część zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom oraz firmy podwykonawców (jeżeli wykonawca przewiduje udział podwykonawców); zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów; W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jedno wspólne oświadczenie. 4.6 kosztorysy ofertowe (dla każdej części osobno) wskazujące sposób wyliczenia ceny ofertowej z podziałem na branże i zakres rzeczowy zamówienia z wyszczególnieniem zastosowanych w kosztorysie składników cenotwórczych (stawka r-g w zł; Kp - koszty pośrednie w % od R i S; Kz – koszty zakupu w % od M; Z- zysk w % od R, S, Kp).” Pismem z 23 lutego 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w Rozdziale 3 pkt 3.2 SW Z, tj. dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie, wykazu robót i wykazu osób. Wezwanie dotyczyło części I. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący złożył dokumenty. Pismem z 1 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających przygotowanie zawodowe osób wskazanych w wykazie osób. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący uzupełnił dokumenty. Pismem z 15 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, odpowiadającego treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynikać będzie że podmiot trzeci wykona roboty budowlane, do których realizacji są wymagane posiadane przez niego zdolności zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący uzupełnił zobowiązanie podmiotu trzeciego. 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku badania i oceny ofert, tj. o wyborze najkorzystniejszej oferty w części I i II zamówienia oraz o ofertach odrzuconych, podając analogiczne uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w obu częściach postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp. Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego wskazał m.in., że w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp ponieważ podmiot trzeci, na zasoby którego powołał się wykonawca w sposób nieprawidłowy, tj. niepełny i nierealny udostępnił swoje zasoby. Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że uzupełnione na wezwanie zobowiązanie podmiotu trzeciego obejmuje nawet węższy zakres niż wynikający ze zobowiązania załączonego do oferty. Ponadto Zamawiający wskazał, że w zobowiązaniu uzupełnionym na wezwanie jest stwierdzenie o „przedwstępnym” jego charakterze, co w ocenie Zamawiającego nie potwierdza realnego charakteru zobowiązania. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że udział podmiotu trzeciego jest ograniczony do elementów składających się na warunek w zakresie wykonania oświetlenia i nie obejmuje tym samym kompleksowo wykonania oświetlenia ulicznego. Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego „(…) podlegała by odrzuceniu również w razie uznania, że podmiot trzecie w sposób prawidłowy udostępnił zasoby – czego Zamawiający w żadnym razie nie stwierdza, Zamawiający w treści SW Z wymagał wykazania się doświadczeniem w zrealizowaniu co najmniej dwóch określonych robót. Oznacza to, że Zamawiający oczekiwał wykazania się wykonawców krotnością, a więc powtarzalnością w wykonywaniu tych robót. (…)”. Izba zważyła co następuje. Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie odnoszącym się do czynności Zamawiającego w części I postępowania nie zasługiwało na uwzględnienie. Natomiast w zakresie, w jakim zarzuty odnoszą się do części II postępowania, odwołanie okazało się zasadne. W konsekwencji powyższego Izba w części I odwołanie oddaliła, a w części II odwołanie zostało uwzględnione, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji wyroku. W pierwszej kolejności Izba za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy uznała ustalenie sposobu rozumienia spornego warunku udziału w postępowaniu. Spór między stronami w tym zakresie sprowadzał się do tego, że w ocenie Zamawiającego warunek był spełniony jeśli jeden wykonawca/podmiot wykazał się krotnością opisanego doświadczenia, co Zamawiający wywodzi z zastrzeżenia w opisie warunku o treści „W przypadku oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości”. Natomiast Odwołujący stoi na stanowisku, że powyższe zastrzeżenie odnosi się tylko do oferty wspólnej, a za taką nie można uznać oferty złożonej w warunkach powoływania się przez wykonawcę na potencjał podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego skoro brak analogicznego zastrzeżenia w treści rozdziału 3.4 SW Z poświęconemu możliwości powołania się na zasoby podmiotu trzeciego, to nie należy zastrzeżenia odnoszącego się do oferty wspólnej odnosić analogiczne do sytuacji powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Rozpoznając ten zakres sporu, Izba nie ma wątpliwości co do słuszności stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego. Nie ma przy tym znaczenia, że Zamawiający zaniechał w treści rozdziału 3.4 SW Z odpowiedniego wskazania jak prawidłowo należy powołać się na potencjał podmiotu trzeciego aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w rozdziale 3.2 SW Z pkt 2) dla części I (str. 9 SW Z) i pkt 1) dla części II (Str. 10 SW Z). Nie sposób nie dostrzec, że zastrzegając w treści warunku, że w razie oferty wspólnej warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości, Zamawiający wskazał tym samym, że warunek ma charakter niepodzielny. Zdaniem Izby zastrzeżenie to należy interpretować w ten właśnie sposób, tj. że oznacza ono niepodzielność warunku, innymi słowy konieczność wykazania, że jest on spełniony przez jeden podmiot – odpowiednio: jednego z wykonawców, w przypadku oferty składanej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia albo przez podmiot udostępniający zasoby (tzw. podmiot trzeci), w sytuacji powołania się na potencjał podmiotu trzeciego przez wykonawcę składającego ofertę albo przez wykonawcę. Stanowisko prezentowane przez Odwołującego prowadziło by do naruszenia zasad opisanych w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, ponieważ inną miarą należało by ocenić ofertę w zakresie spełnienia spornego warunku złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a inną miarę należało by przyjąć w przypadku oferty składanej przez wykonawcę, który powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, co jest na gruncie ustawy Pzp niedopuszczalne. W ocenie Izby, w okolicznościach tej sprawy, ustalenie to powinno być dla Zamawiającego kluczowe przy ocenie oferty Odwołującego. W zakresie części I zamówienia do Odwołującego zostało skierowane wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z 23 lutego 2024 r.). Zamawiający, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tj. wykonania z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej dwa zamówienia, odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowa/przebudowa/remont drogi publicznej wraz z oświetleniem ulicznym o wartości minimum 500 tys. zł brutto każda – otrzymał wykaz robót. Treść tego wykazu jest spójna z treścią zobowiązania podmiotu trzeciego w tym sensie, że wskazuje jedną robotę budowlaną opisaną w warunku (z czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania nie wynika odmienna ocena) wykonaną przez Odwołującego i jedną robotę budowlaną zrealizowaną przez podmiot trzeci, na zasoby którego Odwołujący się powołał. Zauważyć należy, że ze zobowiązania podmiotu trzeciego również wynika, że oddał on do dyspozycji Odwołującemu swoje doświadczenie zdobyte tylko przy realizacji jednej roboty budowlanej, a nie dwóch. Wobec ustalenia, że warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do doświadczenia ma charakter niepodzielny i nie można było wobec tego wykazać się jego spełnieniem przez zwykłe zsumowanie doświadczenia posiadanego przez wykonawcę i podmiot trzeci, w ocenie Izby Zamawiający wzywając Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, powinien w treści tego wezwania precyzyjnie i w sposób pełny wskazać powody, dla których uznaje treść zobowiązania złożonego wraz z ofertą za niewystarczającą. Tymczasem w wezwaniu z 15 marca 2024 r. Zamawiający nie wskazał wprost powodów, dla których uznaje zobowiązanie załączone wraz z ofertą za niewystarczające. Zamawiający zaniechał wyjaśnienia, że zobowiązanie powinno obejmować oddanie do dyspozycji doświadczenia zdobytego w realizacji dwóch robót budowlanych do których referuje warunek, a także Zamawiający zaniechał wyjaśnienia co to znaczy w jego ocenie, że załączone wraz z ofertą wezwanie nie odpowiada treści art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w treści wezwania ograniczył się tylko do takiego lakonicznego stwierdzenia nie wskazując jednocześnie, w czym upatruje tej niezgodności. Podkreślić jednak należy, że Odwołujący nie kwestionował treści wezwania z 15 marca 2024 r. Ponadto Zamawiający zupełnie pominął treść art. 122 ustawy Pzp, zgodnie z którym „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu.”. Przypomnieć tymczasem należy, że przepis ten Zamawiający jest zobowiązany zastosować, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Wobec konstrukcji odwołania, mając na uwadze treść art. 555 ustawy Pzp, Izba nie była uprawniona oceniać czynności i zaniechań Zamawiającego, których Odwołujący nie zaskarżył ani nie była uprawniona uwzględniać okoliczności, które dostrzegła z urzędu, a których Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania nie przywołał. W zakresie części I, Odwołujący skoncentrował się jedynie na polemice z uzasadnieniem czynności odrzucenia oferty Odwołującego i na próbie wykazania, że treść uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego jest prawidłowa. Jednak w ocenie Izby, ocena dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z 15 marca 2024 r. dokonana przez Zamawiającego była właściwa, co do ustalenia Zamawiającego, że udostępnienie zasobów miało miejsce w ograniczonym zakresie i tym samym nie było realne i wystarczające. W tym miejscu wskazać bowiem należy, że wykonawca powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego w sytuacji gdy sam nie dysponuje danym zasobem, w okolicznościach tej sprawy doświadczeniem. Powołanie się na doświadczenie podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu musi więc skutkować tym, że podmiot ten będzie realizować zamówienie (zwykle jako podwykonawca) ale z tym zastrzeżeniem, że jego udział nastąpi w pełnym zakresie, a nie tylko wybiórczo, co do niektórych prac. Wykonawca bowiem dlatego powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ponieważ sam nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Przypomnieć należy, że warunki udziału w postępowaniu wyznaczają minimalne wymogi, jakie zamawiający uznaje za konieczne posiadać aby należycie wykonać zamówienie. Skoro więc wykonawca nie spełnia tego minimum, to jest oczywiste że dla należytej realizacji zamówienia musi mieć pełne wsparcie podmiotu, na zasoby którego się powołuje. W okolicznościach tej sprawy przekonanie Odwołującego o możliwości „podziału” poszczególnych prac między Odwołującego a podmiot trzeci prawdopodobnie miało swoje źródło w przekonaniu Odwołującego, że może on powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia tylko częściowo i wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez zsumowanie doświadczenia posiadanego przez Odwołującego i podmiot trzeci. Jednak takie podejście nie jest prawidłowe z powodów wyjaśnionych we wcześniej części uzasadnienia. Odnosząc powyższe uwagi i rozważania do czynności Zamawiającego z 4 kwietnia 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części I, Izba oceniła że czynność Zamawiającego, jako mająca swoje źródło w nieprawidłowym wezwaniu Odwołującego z 15 marca 2024 r. nie była prawidłowa, jednak z powodów innych niż podał to Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania. Innymi słowy, Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp w sposób wskazany przez Odwołującego, a uzasadnienie odwołania, w tym konstrukcja zarzutów w zakresie części I postępowania nie dotykają istoty sprawy. Ustalenie to skutkować musiało rozstrzygnięciem w postaci oddalenia tego zakresu odwołania. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania odnoszących się do czynności Zamawiającego z 4 kwietnia 2024 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części II, Izba uznała odwołanie co do tego zakresu za zasadne. Odwołujący naruszeń ustawy słusznie upatruje w zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w ramach części II postępowania. Tym samym w uzasadnieniu odwołania Odwołujący słusznie poniósł, że odrzucenie jego oferty w ramach części II nastąpiło przedwcześnie, tj. z pominięciem zbadania jego sytuacji podmiotowej. Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z 23 lutego 2024 r., jakie Zamawiający skierował do Odwołującego, wprost odnosiło się do części I postępowania. Odnotować należy, że równolegle Zamawiający podejmował analogiczne czynności wobec wykonawcy, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert na część II. Zatem w tych okolicznościach dokonując kolejnych czynności w ramach badania i oceny ofert wobec oferty Odwołującego, Odwołujący mógł pozostawać w przekonaniu (w ocenie Izby słusznym), że ocena ta odbywa się tylko w zakresie oferty złożonej na część I. Izba dostrzega w tym miejscu sposób opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dla części I i II w odniesieniu do doświadczenia. Otóż, Zamawiający w treści SW Z opisał ten warunek oddzielnie dla części I i oddzielnie na części II, a oba opisy mają takie samo brzmienie, tj. „Dotyczy części I 2) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej dwa zamówienia, odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowa /przebudowa/ remont drogi publicznej wraz z oświetleniem ulicznym o wartości minimum 500 tyś. zł brutto każda. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości)” oraz: „Dotyczy części II 1) zdolności technicznej lub zawodowej. Minimalny poziom zdolności: - zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane zdolności techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: a) wykonał z należytą starannością w okresie pięciu ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), co najmniej dwa zamówienia, odpowiadające robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia tj. budowa /przebudowa/ remont drogi publicznej wraz z oświetleniem ulicznym o wartości minimum 500 tyś. zł brutto każda. W przypadku składania oferty wspólnej ww. warunek musi spełniać co najmniej jeden z wykonawców w całości)”. Dostrzec przy tym należy, że Zamawiający nie poczynił żadnych dodatkowych zastrzeżeń co do sposobu wykazania spełnienia tego warunku dla poszczególnych części, w tym nie zastrzegł, czy składając wykaz robót należy powołać się – w razie chęci złożenia oferty na obie części zamówienia na cztery różne roboty budowlane, czy można złożyć na część I jak i na część II wykazy robót o tożsamej treści, tj. wskazujące na te same dwie roboty budowlane. Izba nie doszukała się przy tym potwierdzenia stanowiska Zamawiającego, aby warunek był „wspólny” dla obu części. W ocenie Izby z treści SW Z wnioskować można, że Zamawiający sformułował sporny warunek udziału w postępowaniu w takim samym brzmieniu dla każdej z części postępowania. Przypomnieć też należy, że Zamawiający w treści rozdziału 1 SWZ, w pkt 2 przesądził wprost, że wykonawca może złożyć ofertę na dowolną ilość części. Mając na uwadze powyższe, Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego wskazanym w treści odpowiedzi na odwołanie z 17 kwietnia 2024 r. zgodnie z którym wezwanie z 15 kwietnia 2024 r. nie było ograniczone tylko do części I postępowania. Izba ma przy tym na uwadze treść rozdziału 4 SW Z, gdzie Zamawiający wskazał w pkt 4.5, że „oświadczenie zawarte w załączniku nr 1 do SW Z wskazujące część zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom oraz firmy podwykonawców (jeżeli wykonawca przewiduje udział podwykonawców); W przypadku składania oferty wspólnej należy złożyć jedno wspólne oświadczenie.” Jednak należy pamiętać, że zgodnie z treścią art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przepis art. 266 ustawy Pzp w zw. z art. 127 ust. 2 ustawy Pzp daje możliwość wskazania przez wykonawcę środków dowodowych, które zamawiający posiada, jednak jest to prawo wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy jest niesporne, że Zamawiający w ramach części II zaniechał wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ustawa w tym zakresie nie przewiduje wyjątków. Samo zastrzeżenie poczynione w treści rozdziału 4 SW Z, pkt 4.5 również nie możne tu stanowić o prawidłowości czynności Zamawiającego. Przede wszystkim Izba dostrzega, że w zależności od okoliczności wyrażenie „oferta wspólna” jak wynika z kontekstu jest używane w innym znaczeniu. Nie jest więc dla Izby jasne, czy to zastrzeżenie odnosi się do załącznika nr 8 tym bardziej, że w pkt 4.3 takiego zastrzeżenia nie ma. Zdaniem Izby treść SW Z ani treść ustawy Pzp nie pozwalają na analogiczne i automatyczne przeniesienie oceny oferty Odwołującego z części I do części II, z pominięciem art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W szczególności, że dopiero po otrzymaniu wykazu robót Zamawiający może kompleksowo ocenić spełnienie warunku w zakresie doświadczenia. Wobec powyższego ustalenia, należało stwierdzić, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp w ramach części II postępowania w sposób opisany w odwołaniu. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w części II postępowania i dalsze badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 związku z § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3239/23 WYROK z dnia 13 listopada 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2023 r. przez wykonawcę W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane-Wykończeniowe W. G. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Sokołów Podlaski orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane-Wykończeniowe W. G. w Warszawie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego W. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi OgólnobudowlaneWykończeniowe W. G. w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Sokołów Podlaski kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3239/23 Uzasadnie nie Zamawiający Gmina Sokołów Podlaski (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Modernizacja budynku przedszkola w miejscowości Nowa Wieś” (nr ref. IGKOŚiPF.271.2.5.2023).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 27 września 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00415851. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2023 r. wykonawca W. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Ogólnobudowlane-Wykończeniowe W. G. w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Dach-Bud W.” M. W. w miejscowości Borki – Paduchy (dalej jako „Dach-Bud”)jako najkorzystniejszej w ww. postępowaniu, pomimo istnienia w stosunku do tego podmiotu podstaw do odrzucenia oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt2 lit. a), lit. c) oraz ust. 5 ustawy Pzp polegające na jego niezastosowaniu, tj. na nieodrzuceniu przez Zamawiającego oferty M. W., pomimo przedłożenia przez niego podmiotowych środków dowodowych obarczonych wadami oraz nieaktualnych na dzień zarówno złożenia oferty, jak i wezwania przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych; 2. art. 239 ust.1 ustawy Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty M.W., pomimo istnienia w stosunku do tego podmiotu okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty oraz pomimo nieprzedłożenia przez Wykonawcę żądanych przez Zamawiającego środków dowodowych potwierdzających spełnianie przesłanki udziału w postępowaniu przez cały okres postępowania, a nadto pomimo niewskazania przez M. W. stawki roboczogodziny w przedstawionej przez siebie ofercie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności odrzucenia oferty M.W., a także nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez dokonanie wyboru oferty Odwołującego. Uzasadniając zarzuty Odwołujący, po przedstawieniu przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia wskazał, iż oferta wykonawcy Dach-Bud zawiera nieprawidłowości polegające na tym, że oferent ten przedstawił kosztorys ofertowy, który nie posiada określonej stawki roboczogodziny, co z kolei narusza zapisy rozdziału XV. SW Z p.6, zgodnie z którym: „Ceny jednostkowe oraz wartość robót, określone przez Wykonawcę, zostaną ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom. Wyznaczone w kosztorysie wartości mogą być zmienione: - w przypadku cen i stawek jednostkowych – tylko w razie ziszczenia się przesłanki z art. 629 KC; - w przypadku zestawienia planowanych prac – po spełnieniu przesłanek z art. 630 KC.” W konsekwencji w przypadku na przykład robót dodatkowych, rozbiórkowych lub innych prac, które potencjalnie mogą zaistnieć w toku wykonywania przedmiotu umowy objętej niniejszym postępowaniem, a gdzie pod uwagę jest brana tylko i wyłącznie stawka roboczogodziny po stronie Wykonawcy, Zamawiający nadal nie wie i nie jest w stanie przewidzieć, jaka będzie wartość tychże robót, ponieważ ten parametr nie został wyraźnie określony przez oferenta, co z kolei uniemożliwia odpowiednie przygotowanie inwestycji. W konsekwencji w ocenie Odwołującego to zaniedbanie w treści oferty powoduje jej sprzeczność z wymaganiami SW Z oraz winno skutkować odrzuceniem oferty Dach-Bud na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2) lit. c) oraz ust. 5 ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Odwołującego złożone w toku postępowania przez ww. wykonawcę dokumenty, tj. zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek w ZUS z dnia 24 października 2023 r. nie spełnia wymogów niniejszego postępowania. Wykonawca już w wezwaniu z dnia 12 października 2023 r. został przez Zamawiającego wezwany do złożenia stosownego zaświadczenia z ZUS i w konsekwencji tego wezwania złożył skan zaświadczenia z dnia 4 sierpnia 2023 r. Następnie Wykonawca – wezwany pismem Zamawiającego z dnia 23 października 2023 r. – złożył oświadczenie o niezaleganiu ze składkami aktualne na dzień 24 października 2023 r., które jednak nie potwierdza, że Wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na datę 12 października 2023 r. lub następne dni wynikające z wezwania Zamawiającego z dnia 12 października 2023 r., zaś złożone przez Wykonawcę zaświadczenie potwierdza jedynie, że Wykonawca nie posiada zaległości składkowych na dzień 24 października 2023 r., co może stanowić podstawę wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z przepisem IX ust.1 p. 2 SIW Z, a konsekwencji odrzucenie oferty Wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 482/23, oraz KIO 314/23, podkreślając, że złożone przez Wykonawcę zaświadczenie nie potwierdza spełnienia przesłanki braku zaległości w płatności składek na dzień wynikający z wezwania Zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. ani na wcześniejsze dni toczącego się postępowania. W świetle podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy Pzp oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów tejże ustawy miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. Zamawiający w dniu 9 listopada 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów odwołania Zamawiający wskazał w szczególności, iż wyrażenie „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych” należy interpretować razem z przepisami art. 125 ust. 3 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Z przepisu art. 125 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, w którym Wykonawca oświadcza, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Podmiotowe środki dowodowe są natomiast środkami służącymi potwierdzeniu między innymi brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Podmiotowe środki dowodowe wykonawca składa dopiero na wezwanie Zamawiającego (art. 274 ust. 1 ustawy Pzp). Złożone w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią jedynie potwierdzenie okoliczności uprzednio wykazanych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a przez fakt, że złożone podmiotowe środki dowodowe są aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzają, że stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postepowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten Wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Zamawiający wskazał w tym zakresie na wyroki KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. sygn. akt KIO 3753/21, z dnia 13 marca 2020 r., KIO 430/20, z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3477/21. Zamawiający podkreślił ponadto, że wzywając wybranego Wykonawcę do uzupełniania zaświadczeń z ZUS i US nie kwestionował faktu niezalegania ze składkami w ZUS czy US, czyli niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający kwestionował formę w jakiej dokumenty zostały złożone, czyli brak prawidłowych podpisów. Wykonawca miał prawo złożyć zaświadczenia z ZUS i US wystawione z datą po wezwaniu z dnia 23 października 2023 r. i jest ono zdaniem Zamawiającego prawidłowe w świetle obowiązujących przepisów. Odnosząc się do kwestii braku wskazania przez wykonawcę Dach-Bud stawki roboczogodziny Zamawiający wskazał na Rozdział XV pkt 6, podkreślając, że odnosi się on do sposobu obliczenia ceny, a nie sposobu rozliczania robót, który został określony w § 5 wzoru umowy. Zamawiający podniósł, że nie wymagał nigdzie w kosztorysach, ani w ofercie, aby Wykonawca podał stawkę za roboczogodzinę. Zauważył, że Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej, która nakazywałby Zamawiającemu odrzucenie oferty z powodu braku wskazania w kosztorysie stawki roboczogodziny. Sam fakt niewskazania stawki roboczogodziny nie uprawniał Zamawiającego do odrzucenia oferty. Zamawiający podkreślił też, że czynność rozliczenia robót dodatkowych, które nie wiadomo czy w ogóle wystąpią, nie jest czynnością w postępowaniu, a przesłanki odrzucenia oferty nie odnoszą się do etapu odbioru robót i ich końcowego rozliczania. Zamawiający podniósł ponadto, iż rozliczenie odbywać się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego po dokonaniu obmiaru robót, opracowanego przez Wykonawcę i zaakceptowanego przez Zamawiającego. Jednak ten sposób nie ma związku ze stawką roboczogodziny. Zamawiający nie określił bowiem szczegółowych zasad sporządzania kosztorysu. Wybrany Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy w oparciu o załączone do SW Z przedmiary. Uwzględnił w nim całość robót, wszystkie pozycje z przedmiaru. Pozycje z kosztorysu ofertowego zgadzają się w zakresie nr KNNR, wszystkie pozycje zostały wycenione. Na końcu kosztorysu mamy zastawienie tabelaryczne, które pokazuje także koszty robocizny z podziałem na rodzaje prac. Zamawiający nie wymagał w złączonych przedmiarach podania stawki roboczogodziny. Zamawiający wskazał na § 5 ust. 4 i 10 umowy, wyjaśniając, że rozliczenie powykonawcze będzie zawsze odbywać się na podstawie cen jednostkowych zaoferowanych Inwestorowi w oparciu o rzeczywistą ilość wykonanej pracy. Nawet jeśli Wykonawca nie wskazał na 1 stronie kosztorysu stawki roboczogodziny w kosztorysie ofertowym (bo nie musiał), to na podstawie scalonych pozycji da się ją wyliczyć, jeśli była by ona niezbędna. Ideą rozliczeń powykonawczych są ceny jednostkowe, a nie składowe czynniki, z których się one biorą. Roboczogodzina jest elementem składowym cen jednostkowych podanych w kosztorysie a nie ceną jednostkową, w oparciu o którą strony będą się rozliczały. Wyliczenie stawki roboczogodziny przy przedstawionym przez Wykonawcę kosztorysie ofertowym jest możliwe. Wykonawca wykonał kosztorys w oparciu o dostarczony przedmiar robót stosując podstawy nakładów rzeczowych jak w przedmiarze. Ponadto elementem kosztorysu ofertowego jest tabela elementów scalonych w formacie szczegółowym z rozbiciem na wszystkie składniki cenowe oferty. Z tabeli można odczytać wartość robocizny bezpośredniej, która jest iloczynem ilości roboczogodzin, koniecznych i wyliczonych w programie kosztorysowym w oparciu o katalogi nakładów rzeczowych lub też kalkulacje indywidualne oraz stawki godzinowej jednej roboczogodziny przyjętej do kalkulacji. Aby obliczyć stawkę roboczogodziny przyjętą do kalkulacji wystarczy odczytaną wartość podzielić przez ilość roboczogodzin. Ilość roboczogodzin koniecznych do wykonania prac można skalkulować poprzez przykładowo wprowadzenie pozycji kosztorysowych dla jednego z działów w ilościach przedmiarowych podanych oraz odczytanie z programu ilości godzin skalkulowanych. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie załączył wydruk z programu do kosztorysowania dla działu 2.1 (posadzki). Ilość roboczogodzin konieczna na wykonanie prac opisanych w tym dziale wynosi 516,687 R-g (zestawienie robocizny), koszt bezpośredni robocizny dla tego działu to 14 542,69 zł. (załącznik nr 2 str. 18 kosztorysu ofertowego) Z tego wynika, że stawka przyjęta do kalkulacji dla tego kosztorysu to 28,15 zł-r-g (14 542,69:516,687). Podsumowując Zamawiający pokreślił, że nie wymagał podania w kosztorysie stawki roboczogodziny. Roboczogodzina sama w sobie nie stanowi treści oferty nie jest odrębną ceną jednostkową, w oparciu o którą strony będą się rozliczały, a stanowi składową cen jednostkowych. Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej z art. 226, która nakazywałaby Zamawiającemu odrzucić ofertę wybranego Wykonawcy z powodu braku stawki roboczogodziny. Przesłanki z art. 226 określające, kiedy oferta podlega odrzuceniu należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Zamawiającego oferta wybranego Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę M. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Dach-Bud W.” M. W. w miejscowości Borki - Paduchy. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Ust. 2 zdanie pierwsze tego przepisu wskazuje, że zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2023 r., w związku z czym ustawowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 3 listopada 2023 r. Zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Dach-Bud doręczono Prezesowi Izby w dniu 6 listopada 2023 r., a zatem po upływie ww. terminu zawitego. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Wykonawca Dach-Bud wniósł pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia wyłącznie za pośrednictwem poczty elektronicznej, na adres e-mail, przy użyciu którego obsługiwana jest korespondencja Izby, podczas gdy zgodnie z ww. przepisem tego rodzaju droga komunikacji nie została dopuszczona w przypadku odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie wykonawca przekazując przystąpienie drogą mailową nie wskazał żadnych okoliczności, które uprawdopodabniałyby jakiekolwiek problemy techniczne uniemożliwiające przekazanie przystąpienia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu (ePUAP). Tym samym zgłoszenie przystąpienia należało uznać za bezskuteczne. Następnie Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty wykonawcy najwyżej ocenionego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie prac budowlanych polegających na modernizacji budynku przedszkola w Nowej Wsi. Zakres prac obejmuje: a)wykonanie robót budowlanych z zakresu branży konstrukcyjno-budowlanej (roboty przygotowawcze i rozbiórkowe, posadzki, ściany i sufity, stolarka drzwiowa); b)wykonanie robót budowlanych z zakresu branży sanitarnej (kanalizacja wewnętrzna, instalacja wody zimnej i ciepłej, instalacja ogrzewania i technologia kotłowni); c)wykonanie robót budowlanych z zakresu branży elektrycznej (zasilanie budynku, rozdzielnie, instalacje gniazd i oświetleniowa, demontaż istniejącej instalacji). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 6 do SW Z oraz dokumentacji technicznej stanowiącej załącznik nr 8 do SWZ. Zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 SW Z do oferty Wykonawca zobowiązany był dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SW Z. Zamawiający wskazał, iż informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W pkt 3 Zamawiający wskazał, iż wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Wśród podmiotowych środków dowodowych wymieniono m.in. zaświadczenie albo inny dokument właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Zgodnie z Rozdziałem XIV SW Z wrazz ofertą Wykonawca był zobowiązany złożyć m.in. kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie przedmiarów. W Rozdziale XV SWZ wskazano m.in.: 1.Cena ofertowa jest ceną kosztorysową. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740) ten rodzaj wynagrodzenia określa art. 629, 630 oraz 631 w sposób następujący: (…); 2.Rozliczenia między Zamawiającym a Wykonawcą prowadzone będą w PLN. 3.Każdy z Wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. 4.Cena za realizację przedmiotu zamówienia ustalana jest na podstawie kosztorysu, czyli zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów ze wskazaniem określonych cen jednostkowych, stawek (np. robocizny) lub jednostek obmiarowych. 5.Wykonawca określi ceny na wszelkie roboty wymienione w przedmiarze robót. 6.Ceny jednostkowe oraz wartość robót, określone przez Wykonawcę, zostaną ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom. Wyznaczone w kosztorysie wartości mogą być zmienione: - w przypadku cen i stawek jednostkowych – tylko w razie ziszczenia się przesłanki z art. 629 KC; - w przypadku zestawienia planowanych prac – po spełnieniu przesłanej z art. 630 KC. 7.Rozliczenie między Zamawiającym a Wykonawca odbywać się będzie na podstawie kosztorysu powykonawczego, sporządzonego po dokonaniu obmiaru robót, opracowanego przez Wykonawcę i zaakceptowanego przez Zamawiającego. 8.Wykonawca poda cenę oferty w Formularzu Ofertowym sporządzonym według wzoru stanowiącego Załącznik Nr 1 do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, sporządzonego na podstawie przedmiarów robót. (…) 15. Kosztorys ofertowy powinien być zgodny z przedmiarem robót (zał. nr 6) oraz musi być sporządzony według następujących zasad: a)Kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą uproszczoną. b)Wszystkie pozycje kosztorysu muszą zawierać cenę jednostkową, c)Cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować wszystkie koszty danej pozycji. Podane ceny jednostkowe nie mogą ulec podwyższeniu w czasie realizacji zamówienia. d) Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości wszystkich pozycji. e)Wszystkie wartości oraz ostateczna cena oferty powinny być liczone do dwóch miejsc po przecinku. f)Wykonawca w kosztorysie ofertowym winien oddzielnie wycenić każdą pozycję wskazaną przez Zamawiającego w przedmiarach robót, przestrzegając zasad dotyczących wyliczenia wartości w każdej pozycji oraz podsumowania kwot ogólnych. 16. Kosztorys ofertowy stanowi integralną część oferty Wykonawcy. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektowanych postanowień umowy (załącznik nr 5 do SW Z)za wykonanie w całości robót budowlanych, będących przedmiotem umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości ... zł brutto. W ust. 4 wskazano, iż wysokość wynagrodzenia, określonego w ust. 1, ustalona została na podstawie kosztorysu ofertowego, w którym wskazane zostały ceny i stawki jednostkowe w powiązaniu z zestawieniem planowanych robót określonym w przedmiarze robót. Zgodnie z ust. 9 Roboty budowlane zostaną rozliczone powykonawczo na podstawie podpisanego przez Strony protokołu odbioru końcowego robót budowlanych. Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć Zamawiającemu kosztorys powykonawczy, który będzie podstawą do rozliczenia robót. Zgodnie z ust. 10 podstawą wystawienia faktury końcowej będzie protokół odbioru końcowego robót podpisany przez Zamawiającego i Wykonawcę, zatwierdzony przez inspektora nadzoru inwestorskiego oraz dokumenty rozliczeniowe potwierdzające dokonanie przez Wykonawcę zapłaty w pełnej wysokości zakontraktowanych robót wykonywanych przez Podwykonawców zgodnie z ust. 20. Upoważnia się Wykonawcę do wystawiania faktur VAT bez podpisu odbiorcy. W ust 10 wskazano, iż wykonawca gwarantuje stałość cen jednostkowych za wykonywane roboty. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferta wykonawcy Dach-Bud z najkorzystniejszą ceną oraz druga w kolejności w kryterium ceny oferta Odwołującego. Wykonawca Dach-Bud wraz z ofertą złożył oświadczenie wstępne o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia zgodnie z wzorem załączonym do SW Z oraz kosztorys ofertowy. Zamawiający pismem z dnia 13 października 2023 r. wezwał wykonawcę Dach-Bud do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a po ich złożeniu 17 października 2023 r. dokonał wyboru oferty ww. wykonawcy jako najkorzystniejszej Czynność ta została następnie przez Zamawiającego unieważniona, a Zamawiający pismem z dnia 23 października 2023 r. wezwał wykonawcę Dach-Bud na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) ustawy, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem. Uzasadniając powyższe Zamawiający wskazał w szczególności, iż dokumenty przesłane przez wykonawcę za pośrednictwem platformy e-Zamówienia zostały złożone w formie zeskanowanego pliku pdf opatrzonego podpisem zaufanym pana M. W. z dnia 16.10.2023 r. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji dokumentów stwierdził, że zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z Zakładu ubezpieczeń Społecznych Oddział w Siedlcach z dnia 4.08.2023 r. zostało złożone w nieprawidłowej formie. Dokument został złożony w postaci dokumentu elektronicznego, który został pierwotnie podpisany podpisem elektronicznym, następnie wydrukowany, zeskanowany i opatrzony podpisem osobistym wykonawcy. Taka forma złożenia wymaganych dokumentów uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację prawidłowości złożonych podpisów osób upoważnionych do ich podpisania. Zamawiający wskazał na §6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, podkreślając, że jeżeli dokument został wydany jako dokument elektroniczny to należy przekazać taki właśnie dokument opatrzony w przypadku przedmiotowego postępowania podpisem kwalifikowalnym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym przez osobę wystawiającą dokument, czyli pracownika ZUS. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca Dach-Bud złożył zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS Oddział w Siedlcach w dniu 24 października 2023 r., potwierdzające, iż według stanu na dzień 24 października 2023 r. płatnik składek nie posiada wymagalnych zaległości. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty wykonawcy Dach-Bud jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za bezzasadne uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i c), art. 226 ust. 5 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono, należy wskazać, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. W zakresie zarzutów związanych ze złożeniem przez wykonawcę Dach-Bud nieprawidłowego zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, Izba stwierdziła, iż stanowisko Odwołującego opierało się na twierdzeniu, że zaświadczenie wydane w dniu 24 października 2023 r. potwierdza jedynie, że Wykonawca nie posiada zaległości składkowych na ten dzień, a nie potwierdza, że Wykonawca nie podlegał wykluczeniu na datę 12 października 2023 r. lub następne dni wynikające z wezwania Zamawiającego z dnia 12 października 2023 r. Argumentację taką należy uznać za chybioną. Nie znajduje ona oparcia w przepisach ustawy Pzp, która w odniesieniu do podmiotowych środków dowodowych składanych na wezwanie wprost wskazuje, że należy przedstawić dokumenty aktualne na dzień złożenia. Dotyczy to zarówno wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp (przepis ten stanowi, iż zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych), jak i wezwania wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp, w sytuacji kiedy podmiotowe środki dowodowe nie zostały złożone, są niekompletne lub zawierają błędy (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.). W orzecznictwie jednolicie wskazuje się, że za wystarczające w obecnym stanie prawnym należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania ofert, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, potwierdzające brak podstaw wykluczenia, co do której to okoliczności wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie. Dokumenty „aktualne” to takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia, czyli potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie i która obecnie (w czasie teraźniejszym) występuje. Przepisy ustawy Pzp uwypuklają konieczność oceny sytuacji podmiotowej wykonawców na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji, ustawa daje zamawiającym także uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Posiadanie przez wykonawcę właściwej sytuacji podmiotowej weryfikuje się na początku postępowania poprzez oświadczenie wstępne, następnie zaś żąda się dowodów potwierdzających prawdziwość oświadczenia wstępnego, aktualnych na dzień złożenia, a zatem dowodów, które mogą być datowane na dzień późniejszy niż termin składania ofert czy – jak w rozpoznawanej sprawie – również na dzień późniejszy niż wcześniejsze skierowane do wykonawcy na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwanie. Ocena aktualności danego podmiotowego środka dowodowego zależeć będzie od jego rodzaju i treści i winna być dokonywana w zależności od okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem obowiązujących przepisów, w tym Rozporządzenia . Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających brak podstaw wykluczenia na ten dzień, tworzy pewnego rodzaju domniemanie, że stan ten trwa przez cały czas trwania postępowania, od dnia złożenia wraz z ofertą oświadczenia wstępnego. Natomiast istotne jest to, że treść podmiotowych środków dowodowych - niezależnie od tego czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp (lub odpowiednio art. 274 ust. 1 ustawy Pzp) czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - nie może podważać okoliczności wynikających z oświadczenia wstępnego. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, iż skoro wykonawca Dach-Bud został wezwany przez Zamawiającego pismem z dnia 23 października 2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „do uzupełnienia aktualnych na dzień składania podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat” to zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 2 ustawy Pzp powinien złożyć dokumenty aktualne na dzień ich złożenia, czyli potwierdzające jego bieżącą sytuację podmiotową. Wykonawca mógł posłużyć się zarówno wcześniej pozyskanymi dokumentami (o ile pozostawałyby one aktualne, czyli potwierdzały bieżącą sytuacje podmiotową wykonawcy i mieściły się w okresie czasowym wymaganym rozporządzeniem), jak i dokumentami wystawionymi po dacie wezwania. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby wykonawca Dach-Bud złożył zaświadczenie wystawione po dniu otrzymania wezwania z dnia 23 października 2023 r., tj. zaświadczenie z dnia 24 października 2023 r. Odwołujący nie wskazał z czego wywodzi obowiązek złożenia dokumentów, które odnosiłyby się w swej treści bezpośrednio do stanu istniejącego w dacie pierwszego wezwania wystosowanego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp czy do okresu, jaki nastąpił między jednym a drugim wezwaniem (tj. między 12 a 23 października 2023 r.). Tego rodzaju obowiązek nie wynika z przepisów ustawy Pzp. Zaświadczenie z ZUS złożone przez wykonawcę Dach-Bud w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 października 2023 r. nie podważa okoliczności wskazanej przez ww. wykonawcę w złożonym wraz z ofertą oświadczeniu wstępnym, tj. że wobec Dach-Bud nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania. Potwierdza ono, że również obecnie wykonawca nie posiada zaległości w uiszczaniu należności publicznoprawnych, tak jak oświadczył to składając ofertę. Przy czym zauważyć należy, że Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie podnosił, że wykonawca Dach-Bud zalegał w którymkolwiek momencie z opłacaniem wymaganych należności, nie podjął próby wykazania, iż pomiędzy datą złożenia przez wykonawcę Dach-Bud oświadczenia wstępnego, a datą wystawienia aktualnego zaświadczenia z ZUS sytuacja podmiotowa wykonawcy mogła się zmienić. Mając to na uwadze brak jest jakichkolwiek podstaw do poddania w wątpliwość okoliczności wynikających ze złożonych w postępowaniu przez Dach-Bud oświadczeń i dokumentów, tj., że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej braku podania przez wykonawcę Dach-Bud stawki roboczogodziny w przedstawionej ofercie, w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż w treści odwołania w ogóle nie wyjaśniono z czego Odwołujący tak naprawdę wywodzi obowiązek podania w ofercie informacji co do przyjętej stawki roboczogodziny. Odwołujący powołał się jedynie na postanowienie rozdziału XV pkt 6 SW Z, z którego jednak tego rodzaju obowiązek nie wynika. Ww. punkt SW Z wskazuje, że „ceny jednostkowe oraz wartość robót, określone przez Wykonawcę, zostaną ustalone na okres ważności umowy i nie będą podlegały zmianom. Wyznaczone w kosztorysie wartości mogą być zmienione: - w przypadku cen i stawek jednostkowych – tylko w razie ziszczenia się przesłanki z art. 629 KC; - w przypadku zestawienia planowanych prac – po spełnieniu przesłanej z art. 630 KC.” Regulacja ta nie odnosi się w ogóle do konieczności wyodrębnienia w ofercie stawki roboczogodziny. Również żadne inne postanowienia SW Z takiego obowiązku nie konstytuują. Ani Rozdział XV SW Z określający sposób obliczenia ceny nie zawiera postanowień, które nakładałyby na wykonawców taki obowiązek, ani formularz ofertowy nie zawiera pola do wskazania takich informacji. SW Z nie wskazuje także, aby informacja taka była informacją bezwzględnie wymaganą do podania w kosztorysie ofertowym. W zakresie samego kosztorysu Zamawiający w SW Z wskazał, iż ma to być kosztorys sporządzany metodą uproszczoną, na podstawie przedmiaru robót załączonego do SW Z, wszystkie pozycje kosztorysu muszą zawierać cenę jednostkową, a cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować wszystkie koszty danej pozycji. Podane ceny jednostkowe nie mogą ulec podwyższeniu w czasie realizacji zamówienia. (por. Rozdział XV pkt 15 SW Z). Z powyższego nie sposób wywieść obowiązku podania przyjętej stawki roboczogodziny, na który wskazywał Odwołujący. Izba podkreśla, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Podstawa do odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp materializuje się wyłącznie w przypadku, gdy w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny i jednoznaczny określono wymagania, którym treść oferty w sposób oczywisty i niewątpliwy nie odpowiada. W rozpoznawanie sprawie Odwołujący nie wskazał wymagania, któremu oferta wykonawcy Dach-Bud miałaby nie odpowiadać. W SW Z nie przewidziano obowiązku podania przez wykonawców w ofercie lub jej załącznikach informacji o przyjętej stawce roboczogodziny. Słusznie także zwrócił uwagę Zamawiający, iż również projektowane postanowienia umowy do takiej stawki się nie odwołują, lecz do cen jednostkowych podawanych w kosztorysie składanym wraz z ofertą. Uzupełniająco należy dodać, iż Odwołujący w postępowaniu odwoławczym nie odparł w żaden sposób stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, który szczegółowo omówił wynikające z SW Z wymagania co do sposobu obliczenia ceny, sposobu rozliczeń i kosztorysów wymaganych od wykonawców. Odwołujący nie zakwestionował także twierdzeń Zamawiającego, iż w oparciu o dane zawarte w kosztorysie załączonym do oferty wykonawcy Dach-Bud oraz dokumenty zamówienia możliwe jest ustalenie przyjętej stawki roboczogodziny, co Zamawiający potwierdził własnymi wyliczeniami (załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie). W tym stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, iż Odwołujący wykazał zasadność stawianych zarzutów. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba obciążyła kosztami postępowania Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1550/23 WYROK z dnia 14 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2023 r. ​ w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 30 maja 2023 r. przez odwołującego: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu(ul. Budowlanych 3, 86300 Grudziądz) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Jeżewo (Świecka 12, 86​131 Jeżewo), przy udziale wykonawcy: Bukolt Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Bielicka 76c/2, 85-135 Bydgoszcz) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu (ul. Budowlanych 3, 86​300 Grudziądz) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu (ul. Budowlanych 3, 86300 Grudziądz) na rzecz zamawiającego: Gmina Jeżewo (Świecka 12, 86131 Jeżewo) kwotę 4.960 zł 38 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt złotych trzydzieści osiem groszy) obejmującą koszty: dojazdu na posiedzenie i rozprawę pełnomocnika w kwocie 622 zł 38 gr, koszty jego noclegu w kwocie 738 zł oraz jego wynagrodzenia w kwocie 3.600 zł . Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1550/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 30 maja 2023 r. przez odwołującego: INŻBUD Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Grudziądzu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Jeżewo na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Rozbudowa sieci wod. – kan. w miejscowości Laskowice” (nr postępowania: RRiB.271.2.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP Nr 2023/BZP 00108057/01 z dnia 23 lutego 2023. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie na: 1)niezgodną z przepisami Pzp czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającą na wyborze do realizacji, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”, pomimo, iż zgodnie z treścią oferty wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego (część VII pkt 2 ppkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia), co stanowi naruszenieart. 239 ust. 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, 2)zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”, pomimo tego, iż oferta ta nie spełniała warunków udziału w postępowaniu określonych w część VII pkt 2 ppkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia i jako takie podlegały odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p., W związku z powyższym wniósł o: 1. uwzględnienie niniejszego odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. B), b)powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej i spełniającej wymogi udziału w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego INŻBUD Sp. z o.o. Sp. k. 3.zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych, 4.przeprowadzenie dowodów z dokumentów: a)ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane – na wykazanie faktów: treści ogłoszenia o zamówieniu, treści i warunków zamówienia, terminu składania ofert, b)Specyfikacja Warunków Zamówienia – na wykazanie faktów: określenia przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu posiadania przez wykonawców ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł (trzy miliony złotych), c)oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”,oświadczenie o spełnianiu warunków przez wykonawcę „SPEC RYŚ R. Z.”, – na wykazanie faktów: złożenia ofert przez tego wykonawcę, niewykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku w postępowania dotyczącego posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł, d)pismo wykonawcy SPEC RYŚ R. Z. z dnia 17.03.2023 r. – na wykazanie faktów: niespełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty, e)polisa ubezpieczenia PZU nr 1070029701 – na wykazanie faktów: niespełniania przez wykonawcę SPEC RYŚ R. Z. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej na dzień złożenia oferty, f)informacja z otwarcia ofert z 10.03.2023 r., informacja o kwalifikacji do negocjacji, zaproszenie do negocjacji, zaproszenie do składania ofert dodatkowych, informacja o otwarciu ofert dodatkowych z 6.04.2023 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 21.04.2023 r., informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.05.2023 r., – na wykazanie faktów: przebiegu postępowania, terminu składania ofert – 10.03.2023 r., prowadzenia negocjacji, wyniku postępowania – wyboru oferty wykonawcy SPEC RYŚ R. Z., terminu do wniesienia odwołania. W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Dnia 10.03.2023 r. nastąpiło otwarcie ofert w postępowaniu. W postępowaniu oferty złożył m.in. Odwołujący – INŻBUD Sp. z o. o. Sp. k., SPEC-RYŚ R. Z. oraz HYDROKOMŚW IECIE M. H. & K. B. (dowód: informacja z otwarcia ofert z 10.03.2023 r.) W następstwie negocjacji i zaproszenia do składania ofert dodatkowych tych trzech wykonawców złożyło oferty dodatkowe (dowód: informacja z otwarcia ofert dodatkowych z 6.04.2023 r.). Dnia 21.04.2023 r. Zamawiający ogłosił wybór oferty SPEC-RYŚ R. Z. jako najkorzystniejszej. Dnia 26.04.2023 r. Odwołujący INŻBUD Sp. z o.o. Sp. k. złożył odwołanie na czynność zamawiającego polegającą na wyborze oferty „SPEC-RYŚ R. Z.” (wybór ofert z 21.04.2023 r.) i zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców „SPECRYŚ” oraz „HYDROKOM-ŚW IECIE”, pomimo, że oferty te nie spełniały warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł (trzy miliony złotych). Dnia 28.04.2023 r. wykonawca BUKOLT Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Dnia 5.05.2023 r. Zamawiający przesłał do Izby zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w której poinformował że dokona ponownych czynności badania i oceny ofert. W związku z powyższym, dnia 9.05.2023 r. Izba wydała na posiedzeniu niejawnym postanowienie o umorzeniu postępowania (KIO 1168/23). Dnia 25.05.2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejszą ponownie Zamawiający wybrał ofertę „SPEC-RYŚ R. Z.”. Zamawiający odrzucił natomiast ofertę „HYDROKOM-ŚW IECIE” wskazując, że wykonawca ten w dniu składania oferty nie był objęty ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej na sumę gwarancyjną 3 mln zł. Zamawiający wskazał, że wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu zarówno na etapie składania ofert, jak i w momencie weryfikacji środków dowodowych (dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z 25.05.2023 r.). Ponowny wybór wykonawcy „SPEC-RYŚ” stanowi jednak powtórne, identyczne jak wcześniej, naruszenie przepisów Pzp, albowiem oferta ta w dniu jej złożenia nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. Postępowanie Zamawiającego jest tym bardziej zaskakujące, że odrzucił ofertę HYDROKOMŚW IECIE”, natomiast dokonał wyboru oferty „SPEC-RYŚ” pomimo że w stosunku do obydwu tych wykonawców w rzeczywistości zachodziła identyczna przesłanka odrzucenia ofert – obydwaj nie spełniali tego samego warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z treścią pkt 1 cz. VII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Jednym z tych warunków jest posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł (trzy miliony złotych). W orzecznictwie KIO wskazywano niejednokrotnie, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione przez wykonawcę na dzień złożenia oferty i stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W wyroku z 28. 22.08.2019 r., KIO 1551/19 wskazano, że: „Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego - podjętym zresztą w ślad za przywołanymi orzeczeniami Izby - że w aktualnym stanie prawnym warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (…) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) Zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy)” (LEX 2728600). Warto przy tym nadmienić, że orzeczenie to dotyczyło zbliżonego stanu faktycznego – wymogiem udziału w postępowaniu było posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia OC działalności na kwotę nie mniejszą niż 1 mln zł. Wykonawca złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jednakże po wezwaniu do uzupełnienia dokumentacji okazało się, że wykonawca ten posiadał polisę na kwotę jedynie 600 tys. zł. Po kolejnym wezwaniu wykonawca przedłożył aneks do polisy podwyższający sumę gwarancyjną do 1 mln zł, jednakże ze skutkiem obowiązującym od terminu ok. 3 tygodnie późniejszego od dnia złożenia oferty przez tego wykonawcę. Izba wskazała również, że wezwanie wykonawcy przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów nie ma wpływu na wymóg, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione już na dzień złożenia oferty: „W ocenie Izby również treść art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (…) nie stanowi podstawy do «przesunięcia» terminu spełniania warunku udziału w postępowaniu na późniejszy niż wymagany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…) Podobnie wezwanie do uzupełnienia brakujących lub błędnych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi podstawy do stwierdzenia możliwości zmiany daty spełniania wymogów - jest to tylko dodatkowy termin na przedstawienie prawidłowego dokumentu”. Podobnie w wyroku z 23.05.2022 r. KIO 1200/22: „Warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Powyższa zasada znajduje potwierdzenie w przywołanych wyżej przepisach ustawy Pzp, w szczególności art. 125 ust. 3, z którego wprost wynika, iż składane przez wykonawców oświadczenie JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Uzasadnienie ww. reguły znajduje umocowanie także w art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Powyższe przepisy nie pozostają w sprzeczności z akcentowanym przez Przystępującego art. 126 ust. 1 ustawy Pzp stanowiącym, że podmiotowe środki dowodowe składane przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego mają być aktualne na dzień złożenia. Podkreślić jednak należy, iż podnoszonej przez Przystępującego «aktualności» dokumentu nie można mylić z momentem, w którym wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia” (LEX nr 3419812). Z dokumentacji wynika, że wykonawca SPEC-RYŚ R. Z., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, na dzień złożenia oferty nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego ubezpieczenia. Na wezwanie Zamawiającego, wykonawca SPEC-RYŚ złożył dnia 17.03.2023 r. oświadczenie, z którego wynika, że stosowne ubezpieczenie przedstawi dopiero po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Z przedłożonej przez tego wykonawcę polisy wynika jednak jednoznacznie, że umowę ubezpieczenia na wymaganą przez Zamawiającego sumę gwarancyjną zawarł on dopiero od dnia 18.04.2023 r., a zatem ponad miesiąc po terminie składania ofert w postępowaniu (dowody: oświadczenie z 17.03.2023 r., polisa PZU). Wykonawca SPEC-RYŚ R. Z. na dzień złożenia oferty nie spełniał więc warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Nieodrzucenie tej oferty stanowiło zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów p.z.p. Tym bardziej za niezgodny z przepisami p.z.p. należy uznać (ponowny) wybór oferty niespełniającej warunków postępowania jako najkorzystniejszej. Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania i w uzyskaniu zamówienia, gdyż po odrzuceniu ofert wykonawców SPEC-RYŚ R. Z. i HYDROKOM-ŚW IECIE oraz niezaproszeniu do negocjacji pozostałych wykonawców, oferta Odwołującego INŻBUD Sp. z o.o. Sp. k. pozostałaby jedyną ofertą w postępowaniu i musiałaby zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Wybór przez Zamawiającego innej oferty był rezultatem oczywistego naruszenia przepisów p.z.p. polegającego na nieodrzuceniu oferty wykonawcy, który w rzeczywistości nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, wobec czego Odwołujący poniesie szkodę. Postępowanie Zamawiającego należy przy tym ocenić jako naruszające zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z zasadą tą łączy się wymóg prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty. Jak wskazuje się w literaturze: „Zamawiający nie może po upływie terminu składania ofert postępować w odmienny sposób, niż wynika to z dokumentów zamówienia, co przejawia się nie tylko w zakazie wprowadzania dodatkowych, niewyartykułowanych wcześniej, wymogów, pod kątem spełnienia których zamawiający chciałby badać wykonawców lub złożone przez nich oferty, lecz również w zakazie pomijania poszczególnych zapisów dokumentów zamówienia i ominięcia aspektów nimi objętych w procesie badania poszczególnych ofert lub weryfikacji potencjału wykonawców (…) Zamawiający zobligowany jest do jednoznacznego i precyzyjnego określenia, jakie są jego oczekiwania wobec wykonawców, co przejawia się w obowiązku jednoznacznego i wyczerpującego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia oraz takiego określenia warunków czy też kryteriów oceny, jakie będą wiązać go w toku postępowania, aby dla wszystkich uczestników danego postępowania było jasne, jak zamawiający oceni każdego z nich” (A. Wiktorowski w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, LEX 2023, kom. do art. 16). Ustalone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są wiążące nie tylko dla wykonawców, ale także dla zamawiającego. Wymagają tego wyżej wskazane zasady przejrzystości i uczciwej konkurencji. Na podstawie opublikowanych przez zamawiającego SW Z i warunków udziału w postępowaniu, wykonawcy oceniają, czy spełniają te warunki i podejmują decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu. Jeżeli Zamawiający wprowadził warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000 zł, to wielu potencjalnych wykonawców nieposiadających tego ubezpieczenia zrezygnowałoby z udziału w tym postępowaniu z uwagi na niespełnienie tego warunku. Tym samym nieodrzucenie przez Zamawiającego – wbrew wymogom SW Z i przepisów ustawy p.z.p. – ofert niespełniających tego warunku, a nawet wybranie jednej z nich jako najkorzystniejszej, stanowiło rażące naruszenie zasady konkurencji i przejrzystości. Gdyby bowiem warunek ten nie został określony w SW Z, to w postępowaniu mogłaby wziąć udział znacznie większa liczba wykonawców, posiadających ubezpieczenia OC działalności na sumy gwarancyjne mniejsze niż 3 000 000 zł. Posiadane przez wykonawcę ubezpieczenie OC ma istotny wpływ na cenę ofertową w związku z kosztami ponoszonymi przez wykonawcę na pokrycie składek tego ubezpieczenia. Wyższa suma gwarancyjna łączy się z koniecznością opłacania przez wykonawcę wyższych składek, co z kolei powoduje wyższą cenę oferty, ale jednocześnie chroni Zamawiającego przed wszelkimi ryzykami związanymi z działalnością gospodarczą prowadzoną przez wykonawcę. Oczywiście niedopuszczalne w świetle przepisów p.z.p. jest jednak zaakceptowanie i wybranie jako najkorzystniejszej oferty, której cena co prawda jest niższa, ale wykonawca ją składający nie spełnia wymogów udziału w postępowaniu. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do tego, że jakiekolwiek warunki udziału w postępowaniu – w tym nie tylko dotyczące sytuacji wykonawcy, jego doświadczenia itd. ale także np. wymogi jakościowe – byłyby zupełnie fikcyjne, gdyż zamawiający mógłby wybrać ofertę niespełniającą jakichkolwiek wymogów, kierując się wyłącznie najniższą ceną. Tymczasem w istocie to nastąpiło w niniejszym postępowaniu – Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z najniższą ceną, ale niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. Na kwestię równego traktowania wykonawców w kontekście wymogu spełniania warunków postępowania na dzień składania ofert i brak możliwości późniejszej konwalidacji braku spełniania tych warunków wskazało KIO w wyroku z 18.11.2021 r. KIO 3221/21: „Przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju «konwalidację», byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 p.z.p., naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy. Wymóg faktycznego spełniania warunków na dzień składania ofert wynika też z faktu dużego sformalizowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć formalizm postępowania nie może być celem samym w sobie, to szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązuje zamawiających do takiego właśnie działania, o ile jest ono zgodne z postanowieniami ustawy. Zamawiający, który wobec jednego z podmiotów odstąpiłby od zasad obowiązujących w postępowaniu i nie respektowałby wyznaczonych przez siebie wymogów, naraziłby się na zarzut nierównego traktowania wykonawców” (LEX nr 3326945). Na wymóg spełniania warunków postępowania w dniu złożenia oferty nie ma wpływu fakt zaproszenia wykonawców do składania ofert dodatkowych. Oferta dodatkowa nie wyłącza bowiem pierwotnego terminu składania ofert, ani nie dezaktualizuje złożonej pierwotnie przez wykonawcę oferty. Stanowi jedynie modyfikację oferty, która dopuszczalna jest wyłącznie w ramach kryteriów wymienionych w zaproszeniu do negocjacji. Jak wskazuje się w literaturze: „W wariancie drugim wykonawca może złożyć ofertę dodatkową, która zawiera nowe propozycje w zakresie treści oferty podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wskazanych przez zamawiającego w zaproszeniu do negocjacji. Ustawodawca jednoznacznie przesądził, iż przedmiotem oferty dodatkowej mogą być wyłącznie te elementy zamówienia i oferty złożonej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert wymienionych w zaproszeniu do negocjacji. W praktyce oznacza to więc, że jeżeli zamawiający przewidział wyłącznie negocjacje w zakresie kryterium oceny ofert «cena», a drugim kryterium oceny ofert był termin wykonania zamówienia, to wykonawca pozbawiony został możliwości obniżenia ceny z jednoczesnym wydłużeniem terminu realizacji zamówienia” (P. Wójcik w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023, A. Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, kom. do art. 296). W zaproszeniu do negocjacji w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazał „cenę” jako jedyne kryterium oceny ofert, w ramach których prowadzone będą negocjacje. Należy przy tym podkreślić, że dopuszczenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu dopiero na etapie składania ofert dodatkowych byłoby oczywiście nie do pogodzenia z zasadą niedopuszczalności konwalidacji braku spełniania tych warunków, na którą Izba wskazała w powoływanym już wyroku KIO 3221/21. W identyczny sposób prowadziłoby to bowiem to naruszenia zasad uczciwej konkurencji i ryzyka przystąpienia to postępowania wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu, ze szkodą dla tych wykonawców, którzy z uwagi na niespełnienie tych warunków (w pierwotnym terminie składania ofert) zrezygnowaliby ze złożenia oferty. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Bukolt Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy wnosząc o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenie czynności oceny ofert i zaproszenie do negocjacji trzech wykonawców po odrzuceniu ofert wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu. Podał: „Stosownie do treści art. 525 ust.1 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, bowiem w wyniku unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu będzie się kwalifikował do zaproszenia do negocjacji w grupie trzech wykonawców”. W uzasadnieniu przystąpienia podał: „W ocenie Przystępującego wniesione odwołanie z dnia 29-05-2023 r. przez pełnomocnika Odwołującego się jest zasadne, jeśli chodzi o kwestie niezgodności z przepisami ustawy Pzp takich czynności jak wybór najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę „SPEC RYŚ R. Z.”, bowiem wykonawca ten nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Również zasadne jest żądanie odwołującego o odrzucenie oferty wykonawcy „SPEC RYŚ R. Z.”, bowiem oferta tego wykonawcy nie spełniała warunków udziałuw postępowaniu. Zastanawiające jest, dlaczego Zamawiający odrzucił ostatecznie ofertę „HYDROKOM Świecie” a zaniechał tej czynności w stosunku do „SPEC RYŚ R. Z.”. Obaj wykonawcy nie spełnili wymogów stawianych przez Zamawiającego w postaci posiadania określonego ubezpieczenia OC z sumą ubezpieczenia wynoszącą 3 mln zł. Warunek ten powinien być spełniony na dzień składania ofert, a nie w okresie późniejszym jak choćby na dzień przystąpienia do zawarcia umowy z Zamawiającym. W konsekwencji przy prawidłowym odrzuceniu ofert tych dwóch wykonawców Przystępujący zostałby zaproszony przez Zamawiającego do negocjacji i miałby szansę złożyć najkorzystniejszą ofertę. Oferta Przystępującego nie została i nie powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego. W wyniku odrzucenia przez Zamawiającego ofert podlegających odrzuceniu Zamawiający powinien na nowo określić krąg trzech wykonawców, których zaprosi do negocjacji zgodnie z przewidzianym trybem udzielenia zamówienia. Skoro Zamawiający przewidział negocjacje ofert, to Zamawiający może dokonać preselekcji ofert i do negocjacji zaprosić tylko wykonawców, którzy złożyli oferty najlepsze. Zamawiający przewidział w SW Z, że do negocjacji zaprosi 3 Wykonawców, zatem nie może obecnie odstąpić od tego etapu zamówienia i poprzestać na uprzednio przeprowadzonych negocjacjach. Przypomnieć należy, że dwóch zaproszonych do negocjacji Wykonawców nie powinno w ogóle się znaleźć w tym etapie postępowania.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 6/06/23 wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał: I.Odwołujący w treści odwołania sformułował dwa zarzuty sprowadzające się do wskazania naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp. Istotą zarzutów jest rzekome zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę SPEC-RYŚ R. Z., pomimo iż zgodnie z treścią oferty nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Naruszenie zamawiającego w ocenie odwołującego polega na zaniechaniu wezwania do złożenia przez wybranego wykonawcę polisy OC aktualnej na dzień składania ofert. W ocenie odwołującego polisa OC wystawiona z datą obowiązywania po dniu składania ofert nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert i z tego względu oferta wybranego wykonawcy winna być odrzucona. Z tak przedstawionym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. II.W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zakres możliwych działań zamawiającego w procedurze udzielenia zamówienia publicznego jest ograniczony treścią przepisów prawa. Innymi słowy – zamawiającemu wolno jest dokonywać tylko takich działań, na które pozwalają przepisy prawa. W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego należy odróżnić spełnianie warunku udziału od możliwych działań zamawiającego w celu weryfikacji jego spełniania. III.Weryfikacja spełniania warunków udziału w postępowaniu na etapie składania ofert następuje w oparciu o oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca wstępnie oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa w postępowaniach prowadzonych w procedurze o wartości nieprzekraczającej progów unijnych na podstawie art. 274 ust. 1 pzp, który stanowi: Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zatem złożenie przez wykonawcę polisy OC w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia aktualnej na dzień jej złożenia jest działaniem prawidłowym ze strony wykonawcy i nie może stanowić przesłanki odrzucenia oferty. Wbrew twierdzeniom odwołującego takie działanie wykonawcy nie potwierdza, iż wybrany wykonawca nie posiadał polisy OC na dzień składania ofert (być może utraciła polisa obowiązująca w dacie składania ofert straciła ważność). Dokument złożony zgodnie z art. 274 ust. 1 pzp, aktualny na dzień jego złożenia jest prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności wykonawcy nie zostały w żaden sposób wyróżnione w obowiązujących przepisach ustawy lub Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) co do sposobu ich składania i aktualności. Analiza przepisów ustawy wskazuje, iż w obecnym stanie prawnym Zamawiający nie ma podstawy prawnej do wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień składania ofert, co wynika z treści art. 274 ust. 1 -3 pzp: 1.Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2.Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. 3.Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. IV.Na uwagę zasługuje również fakt, iż w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust. 1 – 3 zamawiający ma obowiązek wystosowania kolejnego wezwania do złożenia dokumentów, jednak ponownie – wykonawca ma obowiązek złożenia dokumentów aktualnych na dzień ich złożenia a nie na dzień składania ofert - art. 128 ust. 2 pzp: Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. W związku z brakiem podstawy prawnej do wezwania do dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień składania ofert, jedyną dopuszczalną drogą było wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w tym przedmiocie. W związku ze złożonymi przez wykonawcę oświadczeniami oraz brakiem prawnej możliwości wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień składania ofert Zamawiający dokonał wyboru oferty zgodnie z przepisami ustawy pzp. Jak wskazuje się w doktrynie: „Aktualność podmiotowych środków dowodowych dotyczy daty przyszłej w stosunku do żądania ich złożenia. Niedopuszczalne jest żądanie aktualności dokumentów na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert”. (...) Ponieważ dokumenty potwierdzające posiadanie ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności na sumę wskazaną przez zamawiającego zostały przez ustawodawcę zakwalifikowane do katalogu podmiotowych środków dowodowych i ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie regulacji nakazujących inny sposób badania tych dokumentów niż np. w przypadku dokumentu informacji o rocznych przychodach czy informacji o niekaralności, zamawiający jest zobligowany do podjęcia działań w ramach wyznaczonych przez przepisy rangi ustawowej. W ocenie zamawiającego wezwanie wykonawcy do przedłożenia podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień składania ofert, bez podstawy prawnej do takiego działania, mogłoby skutkować zarzutem naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 274 ust. 1 pzp. V.Działanie w ramach i granicach określonych przez przepisy prawa nie może zostać uznane za naruszenie zasady wskazanej w art. 16 pkt 1 pzp. Złożenie dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień ich złożenia nie oznacza, iż w terminie składania oferty wykonawca może nie spełniać warunku udziału, czy też podlegać wykluczeniu. Zamawiający jest jednak związany w swoich działaniach granicami wyznaczonymi przez przepisy prawa i wobec braku podstawy prawnej umożliwiającej wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych aktualnych na dzień składania ofert, nie ma możliwości weryfikacji spełniania warunków udziału na ten dzień w sposób inny niż oświadczenie w spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Dotyczy to wszystkich dokumentów podmiotowych. Tak jak nie ma podstawy prawnej do wezwania do złożenia np. informacji z KRK aktualnej na dzień składania ofert czy też potwierdzającej, ze w dniu składania ofert wykonawca nie figurował w rejestrze, tak samo nie ma takiej podstawy w odniesieniu do dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia OC przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca przedkłada oświadczenie o spełnianiu warunków udziału, podczas gdy w istocie ich nie spełnia, naraża się na odpowiedzialność z art. 297 Kodeksu karnego, jednak zamawiający nie ma prawnych możliwości weryfikacji prawdziwości złożonego oświadczenia poza wskazanymi w ustawie pzp – tj. zażądania wyjaśnień co do treści złożonych dokumentów i oświadczeń. Z takiej możliwości zamawiający skorzystał, a wybrany wykonawca potwierdził, że posiadał polisę OC na dzień składania ofert. VI.Na uwagę zasługuje fakt, iż przytoczone przez Odwołującego orzeczenia KIO o sygnaturach 1551/19 i 3221/21 dotyczą innego stanu faktycznego. W przedmiotowych sprawach wykonawcy nie przedłożyli polisy OC wystawionych po terminie składania ofert a aneksy do polis OC zwiększające kwotę ubezpieczenia. Zatem w stanie faktycznym z cytowanych orzeczeń zamawiający był w posiadaniu dokumentu potwierdzającego brak spełnienia warunków udziału w terminie składania ofert, który złożył mu sam wykonawca w odpowiedzi na prawidłowo wystosowane wezwanie. Cytowane orzeczenia nie mogą stanowić odniesienia w realiach sprawy co do wyboru oferty złożonej przez wykonawcę SPEC-RYŚ R. Z.. VII. Na podkreślenie zasługuje fakt, iż w złożonym odwołaniu Odwołujący nie kwestionuje naruszenia art. 274 ust. 1 pzp czy też 128 ust. 1 pzp zatem uznał wszystkie działania Zamawiającego związane z wzywaniem do złożenia dokumentów podmiotowych jako prawidłowe i zgodne z pzp. Odwołujący nie wskazał na czym miałoby polegać zaniechanie Zamawiającego w przedmiocie żądania dokumentów podmiotowych od wykonawcy, czy też który przepis ustawy został naruszony poprzez brak wezwania do dokumentów aktualnych na dzień składania ofert. Ponieważ Odwołujący nie kwestionuje czynności wezwania do dokumentów czy też zaniechań w tym zakresie, odwołanie dotyczy jedynie oceny złożonych dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Dokumenty złożone w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp są aktualne na dzień ich złożenia a w konsekwencji nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) pzp. Odwołujący nie kwestionuje również prawdziwości złożonego wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 pzp zatem należy uznać, że zgadza się z jego treścią. VIII. Mając na uwadze powyższe, zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej zgodniez przepisami ustawy pzp, po zastosowaniu procedury przewidzianej przepisami prawa. Działanie w granicach wyznaczonych przepisami prawa nie może być uznanie za naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, a jest przejawem ich przestrzegania. Dokumenty podmiotowe złożone w odpowiedzi na wezwanie są aktualne na dzień ich złożenia zgodnie z art. 274 ust. 1 pzp, stad ich złożenie nie może być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Podnosząc zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, a także naruszenie zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy SPEC RYŚ R. Z. jako najkorzystniejszej,Odwołujący stwierdził, że wykonawca ten (SPEC RYŚ R. Z.) nie spełnia, zgodnie z treścią jego oferty, warunków udziału w postępowaniu określonego w części VII pkt 2 ppkt 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). Wskazując z kolei na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp stwierdził, że Zamawiający z naruszeniem przepisu zaniechał odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na nie spełnianie wskazanego warunku SWZ. Izba uznała, że w stanie faktycznym tej sprawy zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Dokonując analizy dokumentacji – także w zakresie wnioskowanym przez Odwołującego ustaliła, co następuje: W części VII SWZ – w zakresie warunków udziału w postępowaniu- podano: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w Rozdziale VIII SWZ, oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 2.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1)zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie. 2)uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie stawia warunku w powyższym zakresie. 3)sytuacji ekonomicznej lub finansowej: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają: - ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (....). 4)zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: a) (...) wykonał należycie co najmniej jedno świadczenie polegające na budowie sieci wodociągowej i/lub kanalizacyjnej o długości minimum 2000 m; b) dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: ─ kierownika robót (kierownika budowy) – (...) (...) 6.Zamawiający może na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.” W części IX SW Z – w zakresie podmiotowych środków dowodowych – wymieniono„Oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia”, a mianowicie wskazano: „1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SWZ; 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowymi środkami dowodowymi, o których mowa w pkt. 3 są: 1) Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca składa w postępowaniu w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia: a) Oświadczenie wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), z innym Wykonawcą(...) – załącznik nr 3 do SWZ; b) Odpis lub informacja z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem(...); 2) Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca składa w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, wraz z załączonymi dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty - załącznik nr 4 do SWZ; b) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego – załącznik nr 5 do SWZ; c) Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (...) W części XIII m.in. (w zakresie spornym) wskazano: (...) „4. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym – zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Do oferty należy dołączyć wszystkie wymagane w niniejszej SWZ dokumenty, w szczególności: 1) Oświadczenia, o których mowa w Rozdziale IX ust. 1 SWZ. (...) Zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SWZ oświadczenie wykonawcy obejmuje: (...) 1.Oświadczam, że spełniam warunki udziału w postępowaniu określone szczegółowo w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. ............................................................................................. (data i czytelny podpis Wykonawcy) 2.Oświadczam, że nie występują wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o których mowa w art. 108 ust. 1 p.z.p oraz w art. 109 ust. 1 pkt. 4, 5, 7,8, 9, 10 p.z.p. ............................................................... (data i czytelny podpis Wykonawcy) 3.Oświadczam/y, że zachodzą w stosunku do mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie art. ……..… ustawy p.z.p (podać mającą zastosowanie podstawę wykluczenia spośród wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt. 1,2 5 i 6). Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością, na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy p.z.p. podjąłem następujące środki naprawcze: .......................................................................................………………* * jeżeli nie dotyczy proszę przekreślić ....................................................................................... (data i czytelny podpis Wykonawcy) 4.Oś wiadczam, ż e wszystkie informacje podane w powyż s zych oś wiadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego błąd. ............................................................................................... (data i czytelny podpis Wykonawcy) Z kolei w Formularzu ofertowym: - wg pkt 3 wykonawcy składali oświadczenia: 1.„Oświadczenie dotyczące postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ): a)Oświadczam, że zapoznałem się z treścią SWZ, nie wnoszę do niej żadnych zastrzeżeń oraz uzyskałem niezbędne informacje do prawidłowego przygotowania oferty; b)Oświadczam, że uważam się za związanego ofertą przez czas wskazany w SWZ; c)Oświadczam, że załączony do SWZ wzór umowy został przeze mnie zaakceptowany bez zastrzeżeń i zobowiązuję się w przypadku wyboru mojej oferty do zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego; d)Oświadczam, że w cenie oferty ryczałtowej zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania zamówienia; e)Oferowany przez nas przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone w specyfikacji warunków zamówienia; f)Zobowiązuję się do wykonania zamówienia w terminie oraz w sposób zgodny z warunkami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia oraz w załącznikach do niej. - wg pkt 9 wykonawcy podawali: (...) 9. Załącznikami do niniejszej oferty, stanowiącymi jej integralną część są następujące oświadczenia i dokumenty: a)Oświadczenia Wykonawcy składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania – zał. nr 2 do SWZ; b)Harmonogram rzeczowo-finansowy. c)Kosztorys ofertowy. d)……………………………………………………………………” Wykonawca SPEC RYŚ R. Z. przedłożył formularz oferty według wzoru, załączył wymagane formularze, w tym oświadczenie wg zał. nr 2 do SW Z a w punkcie 9 Formularza oferty dodatkowo wymienił podlit. d), e), f) i g): Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, Wykaz robót, Wykaz osób wraz z uprawnieniami i Referencje. Zamawiający skierował do wykonawcy SPEC RYŚ R. Z. następujące wezwania: - z dnia 15.03.2023 r. w którym w punkcie 1 z terminem zakreślonym na dzień 21/03/23 podał: 1. Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) wzywam do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: Dokumenty i oświadczenia, które Wykonawca składa w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: - Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych).” W ostatnim akapicie podano: „W przypadku gdy dokumenty nie zostaną złożone w wymaganym terminie, będą niekompletne, będą zawierały błędy lub budziły wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Państwa oferta po uprzednim wezwaniu do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień podlegać będzie odrzuceniu”. - z dnia 14.04.2023 r. w zakresie spornym z terminem zakreślonym do dnia 20/04/23 podał:: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) wzywam do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów, tj.: (...) - ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). (...) W przypadku gdy dokumenty nie zostaną złożone w wymaganym terminie, będą niekompletne, będą zawierały błędy lub budziły wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Państwa oferta po uprzednim wezwaniu do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień podlegać będzie odrzuceniu”. - z dnia 16.05.2023 z terminem zakreślonym do dnia 22/05/23 podał: „Na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...) wzywam do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z zapisami SWZ dotyczącymi postępowania pn. „Rozbudowa sieci wod - kan w miejscowości Laskowice" o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, m. in. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). W dniu 19.04.2023 r. Zamawiający otrzymał drogą elektroniczną Od Pana uzupełnione podmiotowe środki dowodowe — w tym skan polis ubezpieczenia Od odpowiedzialności Cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na Sumę gwarancyjną w wysokości 3 000 000,00 zł (słownie: trzy miliony złotych). Okres ubezpieczenia powyższych polis obowiązuje Od 01.04.2023 r. do 31.12.2023 r. Zamawiający wzywa o złożenie wyjaśnień Czy w dniu składania oferty tj. 10.03.2023 r. do niniejszego postępowania pn. „Rozbudowa sieci wod — kan w miejscowości Laskowice" firma SPEC-RYŠ R. Z. spełniała warunki udziału w postępowaniu szczegółowo określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. (...) W przypadku gdy wyjaśnienia nie zostaną złożone w wymaganym terminie, będą niekompletne, będą zawierały błędy lub budziły wskazane przez Zamawiającego wątpliwości, Państwa oferta podlegać będzie odrzuceniu”. Wezwany wykonawca w odpowiedzi na wezwania podał: üw piśmie z dnia 17/03/23: (...) oświadczam iż firma SPEC-RYŚ R. Z., Ciemniki 19, 86-131 Jeżewo, posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, jednak wpisane są w nią wszelkie zadania realizowane przez firmę. W przypadku, kiedy moja oferta zostanie wybrana najkorzystniejszą, przedstawię stosowne ubezpieczenie niezwłocznie po zaistnieniu takiego faktu.” ü w piśmie (mail) z dnia 18.04.2023 poinformował o przekazaniu ubezpieczenia wymieniając także w przekazanych (pdf) załączniku; ü w piśmie z dnia 20/05/23: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 16.05.2023r. w sprawie złożenia wyjaśnień dotyczących ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności wyjaśniam, iż zgodnie ze złożonym w dniu 05.03.2023r. oświadczeniem o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, posiadałem na dzień złożenia oferty wymagane ubezpieczenie”. Izba zwraca także uwagę na wezwanie z dnia 21/04/23 w którym Zamawiający wskazał na art. 252 ust.2 ustawy Pzp i wezwał wykonawcę SPEC-RYŚ do (...) do wyrażenia pisemnej zgody na wybór Pana oferty jako najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy na realizację powyższej inwestycji.(...) W wyznaczonym terminie (do dnia 25.04.2023 r.) wykonawca złożył oświadczenie, że wyraża zgodę na wybór jego oferty na wykonanie zamówienia w celu zawarcia umowy na realizację przedmiotowej inwestycji. Zgodnie z powołanym w odwołaniu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp: „226. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (...) Mając na uwadze powyższe ustalenia nie można uznać, że w tej sprawie zachodzą wobec wykonawcy SPECRYŚ R. Z. okoliczności wymienione tym przepisem. Z postanowień SW Z i jej załączników wskazanych powyżej nie wynika bowiem, aby wykonawcy przystępując do tego postępowaniu składali wraz z ofertą oświadczenia, że na dzień składania posiadają „ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 000 000,00 zł (...). Zgodnie ze wskazanym pkt 3 wezwanie o złożenie takiego dokumentu w związku z jego pkt 4. Miało być skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Oświadczenie jakie wykonawca składał wraz z ofertą jak i oświadczenia wg pkt 4 Formularza nie dotyczyły wymaganego ubezpieczenia. Izba zwraca uwagę, że wzywany wykonawca stosował się do treści wezwania korzystając z pouczeń jakie były zawarte w ich treści. Izba jednocześnie, mając na uwadze reguły wyznaczone art. 555 ustawy Pzp, nie dokonywała oceny treści tych wezwań. Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Zarzuty co do treści wezwań nie były podnoszone w odwołaniu. Izba także nie odnosiła się do oceny oferty wykonawcy Hydrokom – Świecie”, albowiem wynik oceny tej oferty nie był także przedmiotem zarzutu w tym odwołaniu. Izba ponownie zwraca uwagę, że w przypadku tego postępowania SW Z i jej załączniki nie wymagały składania oświadczenia wraz z ofertą o posiadanym na dzień składania ofert ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 3 mln zł. Z treści wskazanych postanowień wynika, że to ubezpieczenie i dokument na jego potwierdzenie - jako środek podmiotowy – wymagany był od wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona. Ten podmiotowy środek dowodowy wg SW Z miał być aktualny na dzień jego złożenia. Polisa z datą wystawienia 1 kwietnia 2023 r. z okresem ubezpieczenia od 18/04/23 złożona w odpowiedzi na wezwanie z dnia 14/04/23 potwierdzała wymagane ubezpieczenie według postanowień przedmiotowej Specyfikacji. Izba natomiast - wobec twierdzeń Zamawiającego, że przepisy ustawy Pzp nie pozwalają na weryfikację prawdziwości składanego oświadczenia na marginesie - zwraca uwagę, że w przypadku innej treści postanowienia SW Z i wymaganego złożenia przez wykonawców oświadczenia o posiadanym ubezpieczeniu na dzień składania ofert – Zamawiający nie mógłby się uchylić (pomimo jego twierdzeń w toku rozprawy) od zweryfikowania takiego oświadczenia, co do jego prawdziwości wraz z żądaniem od wykonawcy wyjaśnień oraz przedłożenia dowodów (przykładowo podania nazwy firmy ubezpieczyciela) na podstawie art. 128 ust.4 Pzp, czy też skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 128 ust.5 ustawy Pzp w celu potwierdzenia spełnienia wymagania przez wykonawcę. Pierwszy z przepisów pozwala Zamawiającemu żądać od wykonawców (...) wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu”. Drugi z kolei stanowi: „Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów”. Należy w tym przypadku zwrócić uwagę, że dotyczyłoby to warunku udziału w postępowaniu, a złożenie nieprawdziwego oświadczenia powoduje, tak jak stanowi art. 109 ust.1 pkt 8 Pzp wykluczenie wykonawcy z postępowania: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, (...) spełnia warunki udziału w postępowaniu (...), co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (...) Mając powyższe na uwadze nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp a także zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp podnoszone w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty wykonawcy SPEC-RYŚ R. Z.. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 u​ stawy Pzp oraz § 7 ust. 2 pkt 3 oraz ust.4 i ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt KIO 441/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 lutego 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 0 lutego 2023 r. przez wykonawcę M.J. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M.J. – DROGLAB z siedzibą w Kielcach, ul. Stefana Okrzei 64/1, 25-526 Kielce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, Al. Niepodległości 32, 65-042 Zielona Góra postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyM.J. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą M.J. – DROGLAB z siedzibą w Kielcach, ul. Stefana Okrzei 64/1, 25-526 Kielce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 441/23 Uzasadnienie Województwo Lubuskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Zielonej Górze, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie na „Wykonanie badań laboratoryjnych przy robotach drogowych i mostowych na drogach wojewódzkich województwa lubuskiego w roku 2023”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00027818. W dniu 20 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca M.J. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą M.J. – DROGLAB z siedzibą w Kielcach, zwany dalej „Odwołującym”, wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności podjętych przez Zamawiającego, tj. wobec dokonania niezgodnej z przepisami ustawy: 1.czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy G.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma GreenLab Polska G.S. z siedzibą w Nowogrodzie Bobrzańskim, zwanego dalej wykonawcą „GreenLab Polska”, 2.zaniechaniu wezwania wykonawcy GreenLab Polska do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej w postaci wykazu sprzętu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy GreenLab Polska podczas gdy wykonawca ten nie został w ogóle zweryfikowany pod kątem spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej w postaci wykazu sprzętu oraz podstaw jego dysponowania, 2.art. 274 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy GreenLab Polska do wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej w postaci wykazu sprzętu: - minimum 1 mechaniczny ubijak Marshalla; - minimum 1 mechaniczny ubijak Proctora; - minimum 1 ekstraktor; - minimum 1 waga elektroniczna; - minimum 1 aparat VSS; - minimum 1 zestaw sit; - minimum 1 wiertnica do wykonywania odwiertów w konstrukcji nawierzchni; - minimum 1 profilograf laserowy; - minimum 1 aparat SRT do badania szorstkości nawierzchni; minimum 1 prasa do badania wytrzymałości; - minimum 1 retroreflektometr; - minimum 1 wahadło angielskie, 3.art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegający na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy spełnia ona warunki udziału w postępowaniu zdolność techniczną (niezbędny sprzęt) Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wezwania wykonawcy GreenLab Polska w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do wykazania sprzętu w postaci: minimum 1 mechaniczny ubijak Marshalla; - minimum 1 mechaniczny ubijak Proctora; - minimum 1 ekstraktor; minimum 1 waga elektroniczna; - minimum 1 aparat VSS; - minimum 1 zestaw sit; - minimum 1 wiertnica do wykonywania odwiertów w konstrukcji nawierzchni; - minimum 1 profilograf laserowy; - minimum 1 aparat SRT do badania szorstkości nawierzchni; - minimum 1 prasa do badania wytrzymałości; - minimum 1 retroreflektometr; minimum 1 wahadło angielskie, 3.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert. Kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 20 lutego 2023 r. drogą elektroniczną za pośrednictwem platformy e-zamówienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 23 lutego 2023 r. Do przedmiotowego postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24 lutego 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i - zgodnie z art. 522 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp – unieważni i wykona czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający wniósł także o rozważenie możliwości umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Wobec ustalenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​w odwołaniu a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710.). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1065/22 WYROK z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg i Transportu w Koszalinie przy udziale wykonawcy ABES Sp. z o.o. z siedzibą w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1065/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1065/22 Zamawiający - Zarząd Dróg i Transportu w Koszalinie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na odnowę i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina (znak postępowania: TZP.221.13.2022.DSz). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 marca 2022 r. pod numerem nr 2022/BZP 00081173/01. W dniu 19 kwietnia 2022 r. wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust 1 i 2 ustawy Pzp - polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy Odwołujący spełniał wszystkie warunki określone przez Zamawiającego i wynikające z przepisów; 2. art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty spółki ABES sp. z o.o. w Leźnie, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą była oferta Odwołującego; 3. art. 118 ustawy Pzp polegające na uznaniu, że Odwołujący korzysta z potencjału podmiotów (osób trzecich) udostępniających zasoby, podczas gdy Odwołujący nie powoływał się na takie okoliczności, jak również nie istniały żadne przesłanki do jej ustalenia; 4. art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp polegające na odstąpieniu od wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych środków podmiotowych, gdy po ich uzupełnieniu przez Wykonawcę w trybie przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający doszedł do przekonania, że środki te stoją w sprzeczności z oświadczeniami Odwołującego zawartymi w ofercie; 5. art. 123 ustawy Pzp polegające na zastosowaniu tego przepisu w okolicznościach, w których Odwołujący nie powoływał się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty Odwołującego; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert; 3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z przedstawioną na rozprawie fakturą i w zgodnie z normami przepisanymi. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Założenie to opiera się, w ocenie Odwołującego, na błędnych ustaleniach i wadliwym rozumieniu przepisów. W konsekwencji zaś prowadzi do naruszenia zasad postępowania wyrażonych w przepisach art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający doszukuje się w okolicznościach polegających na rzekomym powoływaniu się na wykorzystaniu potencjału podmiotów trzecich. Założenie to wynika z faktu uznania przez Zamawiającego, że posłużenie się urządzeniami na podstawie umowy użyczenia stanowi wykorzystanie potencjału osoby trzeciej. Tymczasem, wbrew tym supozycjom, korzystanie przez Wykonawcę z urządzeń na tej podstawie jest korzystaniem „własnym”. Z orzeczeń KIO wynika, że Zamawiający w ogóle nie powinien był dociekać, czy Wykonawca rzeczywiście powołuje się na potencjał i zasoby osób trzecich, jeżeli w wykazie narzędzi jako podstawę władania wskazano użyczenie. Jak wskazano w orzeczeniu KIO 584/18 „Z użytego w przepisie art. 22a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579) sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego (...) stosunków prawnych” łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), per facta concludentia dochodzi do udostępnienia potencjału.” W niniejszym postępowaniu Wykonawca dysponuje długotrwałą umową użyczenia, bez związku z tym konkretnym postępowaniem, w związku z czym nie istnieje związek pomiędzy podmiotami świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej. Odwołujący przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2664/20, wyrok KIO sygn. akt: 1379/14, wyrok KIO 2473/17 oraz poglądy doktryny. Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu korzysta z narzędzi użyczonych mu przez p. P. O. prowadzącego działalność Zieleń Serwis Polbud na podstawie umowy użyczenia z 01.01.2021 r. Okoliczność ta potwierdzona jest załączoną do Odwołania umową użyczenia z tej daty. Oczywistym jest, że w dniu początku jej obowiązywania postępowanie TZP.221.13.2022.Dsz się nie toczyło. Jak wynika wprost z treści art. 63 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE „(...) wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań.” Przepis odnosi się zatem do „konkretnego zamówienia”, nie zaś do faktu szerszej współpracy pomiędzy stronami. Tym samym w sytuacji, gdy dysponowaniem narzędziami użyczonymi w ramach długotrwałej współpracy stron wyklucza możliwość uznania, że Odwołujący powołuje się na zdolności innych podmiotów. Odwołujący na marginesie wskazał, że sam wymóg dysponowania szczotką mechaniczną w postępowaniu, którego przedmiotem jest „malowanie” ulic, stawia pod znakiem zapytania konieczność legitymowania się takimi narzędziami. Okoliczność ta nabiera dodatkowego znaczenia przy założeniu, że powołanie się na zasoby osoby trzeciej aktualizuje się wyłącznie „(...) w przypadku możliwości wykazania przez wykonawcę, że w konkretnym postępowaniu udostępniane zasoby mogą być i będą realnie wykorzystane do wykonania zamówienia. (...) Udostępnienie potencjału nie może bowiem mieć charakteru abstrakcyjnego, ogólnego do wykorzystania w nieokreślonych zamówieniach, ale musi być przypisane do konkretnego zamówienia czy też jego wyodrębnionej części” (M. Jaworska [w]: M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. 3, 2022, dostęp sip.legalis.pl). Z przytoczonych stanowisk wynika zatem, że Odwołujący nie powołał się na zasoby osób trzecich, jak również, że w zakresie tego konkretnego narzędzia (szczotki mechanicznej), powołać się nie mógł z uwagi na nieprzydatność szczotki do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał na punkt 4. opisu przedmiotu zamówienia i uzasadniał, iż Zamawiający przyznał, że dopuszczalne jest wykonanie przedmiotu umowy przy pomocy narzędzi i urządzeń, których Wykonawca nie jest właścicielem. Jednocześnie treść OPZ przesądza o tym, że zapis ten nie dotyczy sytuacji powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. W ocenie Odwołującego oświadczenie to świadczy o tym, że wskazanie w załączniku nr 9, jako podstawy dysponowania sprzętem umowy użyczenia - bez powołania się na wykorzystanie potencjału osoby trzeciej - nie może być traktowane jako niedopuszczalne. Taki wniosek wypływa tymczasem z czynności Zamawiającego będącej przedmiotem niniejszego odwołania. Dodatkowo sam Zamawiający wskazał, że będzie wymagał oświadczenia właściciela sprzętu o jego udostępnieniu. Skoro zatem Wykonawca przedstawił takie oświadczenie wraz z uzupełnieniem środków podmiotowych (na wezwanie Zamawiającego), to nie może ono stanowić podstawy do odrzucenia oferty. W przeciwnym wypadku cytowany zapis OPZ byłby przepisem dyskryminującym i wprost naruszającym zasady udzielania zamówień wynikające z przepisów art. 16 i 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przedstawione okoliczności uzasadniają przyjęcie, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na okoliczności ustalone błędnie i wbrew przepisom PZP. Wykonawca Saferoad Kabex sp. z o.o. złożył bowiem ofertę prawidłowo, spełniając wszystkie wymogi Zamawiającego. Nie doszło zatem, wbrew treści czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę niniejszego odwołania, do spełnienia przesłanki wskazanej w przepisie art. 226 ust 1 pkt 2b) ustawy Pzp. Skoro zatem Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu, to odrzucenie oferty jest nieuprawnione i winno zostać unieważnione. Cyt. przepis PZP wskazuje, że do odrzucenia oferty może dojść wyłącznie w przypadku, gdy jest ona niezgodna z przepisami tej ustawy (w zakresie niespełnienia warunków udziału w postępowaniu). Zamawiający niezgodności dopatruje się w naruszeniu przepisu art. 123 ustawy Pzp, jednak - co wskazano wyraźnie w treści odwołania, do takiego naruszenia nie doszło. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w postępowaniu, w razie dojścia do przekonania, że przedstawione dokumenty mogą świadczyć o powołaniu się na potencjał osoby trzeciej wbrew oświadczeniu zawartym w ofercie, winien w trybie przepisu art. 274 ust. 2 lub ust. 3 wezwać Odwołującego do wyjaśnień - czego jednak nie uczynił. Działając na podstawie przyjętych a priori założeń uznał, że do wykorzystania potencjału osoby trzeciej doszło i odrzucił ofertę Wykonawcy. W wyroku KIO 103/17 wskazano, że jeżeli podmiotowe środki zostały przez Wykonawcę złożone wraz z ofertą, to Zamawiający zobowiązany jest do ich zbadania i potwierdzenia aktualności w toku badania ofert. Zamawiający dokonał zatem błędnej oceny podmiotowych środków skutkujących powstaniem wady w postępowaniu i nieuprawnionym odrzuceniem oferty Odwołującego. Konsekwencją dokonanych wadliwie czynności jest wybór Wykonawcy ABES sp. z o.o., który w razie prawidłowego prowadzenia postępowania nie byłby wybrany. Zdaniem Odwołującego jest to równoznaczne z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 oraz 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 maja 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, że istotą niniejszej sprawy jest rozstrzygnięcie czy na dzień składania oferty Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” określone w Rozdziale VII ust. 1 SWZ, w szczególności co do dysponowania urządzeniem w postaci szczotki mechanicznej. Zgodnie z treścią Formularza ofertowego (pkt 9), Odwołujący nie wskazał by przewidywał udział podmiotów udostępniających zasoby. Dodatkowo w pkt 10 Formularza ofertowego zaznaczono rubrykę „Nie zamierzam(-y) powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia”, co zgodnie z zawartymi pouczeniami oznaczało, że Zamawiający uzna, iż Wykonawca zamierza wykonać całość zamówienia bez udziału Podwykonawców. Tak złożone w Formularzu ofertowym oświadczenia Odwołującego jednoznacznie wskazywały, że Odwołujący przy realizacji zamówienia nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego i samodzielnie spełnia wszystkie warunki określone w Rozdziale VII ust. 1 SWZ, w szczególności co do dysponowaniem urządzeniem w postaci szczotki mechanicznej. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący przedłożył m.in. załącznik nr 9 do SWZ zgodnie z którym Wykonawca oświadczał, że dysponuje lub będzie dysponował niezbędnymi do wykonania niniejszego zamówienia sprzętem odpowiadającym wymaganiom określonym w SWZ wraz ze wskazaniem podstawy dysponowania danym sprzętem. Odnośnie szczotek mechanicznych Odwołujący jako podstawę dysponowania wskazał umowę użyczenia, jednocześnie załączając oświadczenie p. P. O. działającego w imieniu firmy Zieleń Serwis Polbud z Kępina, o użyczeniu Odwołującemu sprzętu w postaci szczotek mechanicznych firmy Faun Viatec GmbH - podwozie Renault Midlum GKA 26373 oraz Johston 142A 101T - maszyna wolnobieżna, na wykonanie robót będących przedmiotem zamówienia pn.: „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” (znak sprawy TZP.221.13.2022.DSz). Zamawiający podkreślał, że załączone oświadczenie firmy Zieleń Serwis Polbud P. O. zostało sporządzone wyłącznie na potrzeby prowadzonego przez Zamawiającego postępowania i miało charakter incydentalny. W tym zakresie nie można podzielić argumentów Odwołującego, że jego dysponowanie szczotkami mechanicznymi miało długotrwały charakter i wynikało z zawartej w dniu 01.01.2021 r. umowy użyczenia. W wyroku w sprawie KIO 1374/14, cytowanym nota bene w odwołaniu, wyraźnie stwierdzono, że „Aby można było mówić o udostępnianiu potencjału przez podmiot trzeci w rozumieniu omawianego przepisu (przyp. art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych) należałoby wykazać, iż np. najem rzeczy związany jest z realizacją tego konkretnego zamówienia publicznego na okres niezbędny do jego wykonania”. Treść oświadczenia złożonego przez firmę P. O. w żaden sposób nie wskazuje by umowa użyczenia stanowiąca podstawę dysponowania szczotkami mechanicznymi miała długotrwały charakter, a wręcz czy w ogóle została wcześniej zawarta, o czym świadczy zastosowanie czasu przyszłego „użyczę”. Oświadczenie z dnia 24 marca 2022 r. spełnia wszelkie wymogi prawne określone w art. 118 ust. 4 ustawy Pzp tj. potwierdzające, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby oraz sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. Zamawiający zaznaczył, iż wraz z odwołaniem nie otrzymał przedmiotowej umowy użyczenia, a więc nie jest znana szczegółowa treść tej umowy. Warto jednak wskazać, że ze swej istoty umowa użyczenia jest bezpłatna. Mało wiarygodne jest by przedsiębiorcy, a więc podmioty działające na rynku w celu uzyskiwania zysku, zawierali długoletnie umowy użyczenia specjalistycznego sprzętu niezbędnego do prowadzenia własnej działalności gospodarczej. Nadto powstaje szereg pytań odnośnie kwestii związanych z utrzymaniem sprzętu, serwisowania, jego ewidencji na środkach trwałych, ubezpieczenia itd. Powyższe nie powinno być przedmiotem analizy niniejszego postępowania. Na Wykonawcy spoczywa ciężar przedkładania dokumentów, które wykazują wymagane prawem zamówień publicznych okoliczności. Przedkładanie umowy użyczenia czy też udowadnianie zeznaniami świadka P. O. okoliczności trwałego użyczenia szczotek mechanicznych na etapie postępowania odwoławczego kłóci się z podstawowymi przepisami Pzp i stanowiłoby próbę sankcjonowania błędów Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dlatego też zasadnym jest oddalenie zgłoszonych w odwołaniu wniosków dowodowych. Zamawiający wskazał, że nie powinno budzić wątpliwości, że z przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów wynika, że Odwołujący już po upływie terminu składania ofert, powoływał się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, chociaż w swojej ofercie nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Takie zachowanie Wykonawcy jest zakazane w art. 123 ustawy Pzp. Z uwagi na jednoznaczność dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, a także z powodu nie wskazania w punkcie 9 i 10 Formularzu oferty informacji, że Wykonawca nie będzie powoływał się na doświadczenie podmiotów udostępniających zasoby, nie zachodziła konieczność wzywania w trybie art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Innymi słowy, w niniejszym postępowaniu nie wystąpiły sytuacje określone w art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp. Odwołujący złożył wszystkie wymagane prawem i SWZ podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień składania ofert. Kwestia oceny ich treści i ewentualnych skutków prawnych (powoływanie się na potencjał osoby trzeciej wbrew oświadczeniu zawartym w ofercie) pozostaje poza obszarem norm określonych w art. 274 ust. 2 czy 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji dotyczącym zadania pn. „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” nr zamówienia TZP.221.13.2022.DSz, nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp i w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucił ofertę Odwołującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2022 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ABES Sp. z o.o. z siedzibą w Leźnie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 23 kwietnia 2022 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z uzupełnieniami oraz zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie i pisemnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 maja 2022 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego, tj. umowę użyczenia z dnia 1 stycznia 2021 r. Izba działając na podstawie art. 541 ustawy Pzp oddaliła wniosek dowodowy Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadka p. P. O. na okoliczność trwałego użyczenia Odwołującemu szczotek mechanicznych (Faun Viatec GmbH - Renault Midlum GKA 26373 oraz Johnston 142A 101T) uznając, że został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy Pzp, Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Zadaniem Izby w toku postępowania odwoławczego jest ocena prawidłowości czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które Izba rozpoznaje w granicach zarzutów odwołania. W przedmiotowej sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, iż dopuszczenie dowodu wnioskowanego przez Odwołującego było zbędne dla rozpoznania istoty niniejszej sprawy, co w konsekwencji prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania odwoławczego. Jednocześnie okoliczność użyczenia Odwołującemu szczotek mechanicznych potwierdza inny dowód złożony przez Odwołującego, tj. umowa użyczenia z dnia 1 stycznia 2021 r. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 4. opisu przedmiotu zamówienia: Przedmiot umowy należy wykonać przy wykorzystaniu co najmniej następującego sprzętu: a) malowarki samobieżne - 2 szt., b) malowarki do wykonywania drobnych elementów - 2 szt., c) szczotki mechaniczne - 1 szt., d) frezarka lub śrutownica do likwidacji oznakowania - 1 szt. W przypadku korzystania ze sprzętu nie będącego własnością Wykonawcy, Wykonawca przed podpisaniem umowy przedłoży oświadczenie właściciela o udostępnieniu tego sprzętu. Zgodnie z rozdziałem VII pkt 1 ppkt 1 lit. c) SWZ, o udzielenie zamówienia może się ubiegać Wykonawca, który spełnia poniżej określone warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub zawodowej: dysponuje narzędziami, wyposażeniem zakładu i urządzeniami technicznymi dostępnymi Wykonawcy w celu wykonania zamówienia, minimum: - malowarki samobieżne - 2 szt., - malowarki do wykonywania drobnych elementów - 2 szt. - szczotki mechaniczne - 1 szt. - frezarka lub śrutownica do likwidacji oznakowania - 1 szt. Zgodnie z rozdziałem IX pkt 2 ppkt 1 lit. c SWZ, podmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy: na potwierdzenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale VII SWZ: wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacjami o podstawie do dysponowania tymi zasobami (Załącznik Nr 9). W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców. Wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. nie złożył oświadczenia w zakresie punktu 9 oferty. Zgodnie z tym punktem „9. OŚWIADCZAM, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, będziemy polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych, niżej wymienionych podmiotów udostępniających zasoby: U TAK* *(należy zaznaczyć, gdy Wykonawca przewiduje udział podmiotów udostępniających zasoby: w przypadku zaznaczenia wraz z ofertą należy złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby).” Z kolei w punkcie 10. oferty Odwołujący wskazał, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom żadnej części zamówienia. Wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacjami o podstawie do dysponowania tymi zasobami (załącznik nr 9). W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył załącznik nr 9, w którym wskazał m.in. że dysponuje sprzętem odpowiadającym wymaganiom Zamawiającego, w tym szczotką mechaniczną - 1 szt. na podstawie umowy użyczenia. Jednocześnie Odwołujący złożył oświadczenie P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zieleń Serwis Polbud P. O. z dnia 24 marca 2022 r., z którego wynika, iż ww. podmiot użyczy Saferoad Kabex Sp. z o.o. sprzęt wyszczególniony poniżej: zamiatarka wyposażona w szczotki mechaniczne: 1. Faun Viatec GmbH - podwozie Renault Midlum, 2. Johnston 142A 101T maszyna wolnobieżna, na potrzeby wykonania robót będących przedmiotem zamówienia pn. „Odnowa i wykonanie oznakowania poziomego na ulicach miasta Koszalina” (znak sprawy: TZP.221.13.2022.Dsz). W dniu 12 kwietnia 2022 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę wykonawcy ABES Sp. z o.o. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający w szczególności wskazał, że przesłany przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku „Wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych”, stanowiący załącznik nr 9 do SWZ w pozycji „szczotki mechaniczne”, nie potwierdza spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W w/w załączniku Wykonawca wpisał w pozycji „szczotki mechaniczne” podstawę dysponowania „umowa użyczenia”, załączając równocześnie oświadczenie Pana P. O., użyczającego powyższy sprzęt. Zgodnie z załącznikiem nr 1 „Formularz oferty” Zamawiający żądał w punkcie 9 oświadczenie przez wykonawcę, czy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, będzie polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych. W przypadku odpowiedzi „Tak”, wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby (załącznik nr 5 do SWZ). W złożonej ofercie w Załączniku nr 1 w punkcie 9, wykonawca nie wskazał, że przewiduje udział podmiotów udostępniających zasoby, jak również nie złożył załącznika nr 5 do SWZ, co oznacza, że Wykonawca opiera się jedynie na własnych zdolnościach. Zamawiający przywołał art. 118 i art. 123 ustawy Pzp i wskazał, że brak złożenia zobowiązania skutkuje utratą możliwości powołania się w toku postępowania na zasoby podmiotów trzecich. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w zw. z art. 16 i art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 118 ustawy Pzp, art. 123 ustawy Pzp oraz art. 274 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego było to, czy wykonawca Saferoad Kabex Sp. z o.o. po upływie terminu składania ofert powołał się na zasoby podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego dotyczącego szczotki mechanicznej. Rozważenia wymagało jaki charakter miało oświadczenie p. P. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zieleń Serwis Polbud P. O. z dnia 24 marca 2022 r. złożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, tj. czy stanowiło zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, czy też inne oświadczenie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp). Stosownie do art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Powyższy przepis w sposób jednoznaczny wyjaśnia, iż w sytuacji gdy na moment składania ofert wykonawca powołuje się na własny potencjał, to zakazane jest jego zastąpienie potencjałem podmiotu trzeciego na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby analiza okoliczności przedmiotowej sprawy nie potwierdza, że Odwołujący po upływie terminu składania ofert - wbrew przepisom ustawy Pzp - powołał się na zdolności podmiotu trzeciego w zakresie potencjału technicznego dotyczącego szczotki mechanicznej. Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami, że Odwołujący w formularzu oferty nie oświadczył, że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Do formularza oferty Odwołujący nie załączył zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Bezspornie w wykazie narzędzi złożonym przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp jako podstawę dysponowania szczotką mechaniczną Wykonawca wskazał „umowa użyczenia” - nie zaś zobowiązanie podmiotu trzeciego. W tym miejscu Izba wskazuje, iż okoliczność podania przez wykonawcę jako podstawy dysponowania sprzętem - umowy użyczenia nie oznacza automatycznie powołania się na potencjał podmiotu trzeciego. Zasadnym jest przyjęcie, że umowa użyczenia zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania określonym sprzętem, uprawniający wykonawcę do używania sprzętu i korzystania z niego w sposób zgodny z przeznaczeniem. W takim przypadku nie będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba wskazuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający oraz Przystępujący pominęli kluczową dla rozpoznania istoty sporu kwestię wynikającą z postanowienia punktu 4. opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. punktem „w przypadku korzystania ze sprzętu nie będącego własnością Wykonawcy, Wykonawca przed podpisaniem umowy przedłoży oświadczenie właściciela o udostępnieniu tego sprzętu”. Skoro zatem sam Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia właściciela sprzętu o udostępnieniu sprzętu, to nie można wywodzić negatywnych skutków wobec Wykonawcy, który zastosował się do wytycznych Zamawiającego wynikających ze specyfikacji składając stosowne oświadczenie. Nie umknęło uwadze Izby, że Zamawiający oraz Przystępujący nie podjęli polemiki z Odwołującym w powyższym zakresie. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, iż oświadczenie p. P. O. z dnia 24 marca 2022 r. stanowiło zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, nie zaś inne oświadczenie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający nie podał przyczyn żądania oświadczenia wskazanego w punkcie 4. opisu przedmiotu zamówienia oraz jego ewentualnej relacji do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby. Słusznie również zauważył Odwołujący, iż w sytuacji gdy Zamawiający doszedł do przekonania, że przedstawione przez Odwołującego dokumenty mogą świadczyć o powołaniu się na potencjał osoby trzeciej po upływie terminu składania ofert, wbrew oświadczeniu zawartemu w ofercie, to przed odrzuceniem oferty Odwołującego winien wezwać Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, czego Zamawiający w tej sprawie zaniechał. Podkreślić należy, iż czynność odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia ma charakter sankcyjny, pozbawia wykonawcę szans na uzyskanie zadania publicznego. Nie jest zatem prawidłowe dokonywanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przypuszczeń zamawiającego, czy też z góry przyjętych założeń, zwłaszcza wówczas gdy złożone dokumenty podmiotowe i treść oferty wykonawcy wydają się niespójne. Zamawiający nie może również weryfikować treści oferty wykonawcy i środków podmiotowych w oderwaniu od wymagań postawionych w specyfikacji warunków zamówienia. Zauważyć należy, iż gdyby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie korzystania z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie sprzętu technicznego, to Wykonawca mógłby logicznie wyjaśnić charakter i przyczyny złożenia oświadczenia p. P. O. z dnia 24 marca 2022 r., jak również relacje łączące Odwołującego z p. P. O. w zakresie użyczenia omawianego sprzętu na podstawie umowy z dnia 1 stycznia 2021 r. Analiza okoliczności przedmiotowej sprawy oraz złożonej przez Odwołującego umowy użyczenia sprzętu potwierdzają, że relacje między Odwołującym a p. P. O. pozostają w oderwaniu od tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, na co wskazuje choćby data zawarcia umowy użyczenia oraz jej zakres przedmiotowy (szerszy niż wymagany na potwierdzenie spełniania warunku), a zatem nie można przesądzić, że pomiędzy ww. podmiotami istnieje związek świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej w rozumieniu wynikającym z ustawy Pzp na potrzeby tego postępowania. Podsumowując powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 1 ppkt 1 lit. c) SWZ w zakresie dotyczącym szczotki mechanicznej. Tym samym podniesione w odwołaniu zarzuty potwierdziły się. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp polegający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ABES sp. z o.o. w Leźnie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 WYROK z dnia 11 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez odwołujących: A.PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy(ul. Jagiellońska 1, 85-067 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2003/21), B.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz), (sygn. akt: KIO 2017/21), w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej wBydgoszczy (ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie: A.BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (ul. Glinki 148, 85-861 Bydgoszcz) - sygn. akt: KIO 2003/21, B.J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (ul. Młyńska 22, 89-100 Nakło nad Notecią) - sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21, orzeka: 1.Oddala odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołujących: PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczyi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez każdego odwołującego tytułem wpisu od odwołania w kwocie 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 2003/21 Sygn. akt: KIO 2017/21 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy. Przedmiot zamówienia obejmuje: „ Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 – północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych - Numer ogłoszenia- 2021/BZP 00030968/01 - z dnia 12 kwietnia 2021r. Sygn. akt: KIO 2003/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - PROJBUD Drogownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca Projbud/PROJBUD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 224 ust. 1 i 6 PZP, art. 16 pkt 1) PZP, albowiem oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają rażąco niskiej ceny, jest nieprawidłowa; złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów; 2)art. 239 ust. 1 PZP z uwagi na wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych w sytuacji, gdy oferta wykonawcy Projbud była najkorzystniejszą w określonych przez Zamawiającego kryteriach oceny; 3) art. 239 ust. 1 PZP , art. 274 ust. 1 PZP polegające na zaniechaniu wezwania Wykonawcy Projbud do złożenia dokumentów podmiotowych wymaganych w postępowaniu, a następnie zaniechaniu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, mimo iż powinna ona zostać oceniona najwyżej w przyjętych przez Zamawiającego kryteriach. Wykonawca Projbud wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia zaskarżonej czynności odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. ; nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert; nakazanie Zamawiającemu wezwania Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do przedłożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu w trybie art. 274 ust. 1 PZP; przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania w całości, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Także wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Wskazał, że (…) Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. posiada interes we wniesieniu odwołania. Złożył on ofertę, która jest najkorzystniejsza we wszystkich określonych przez Zamawiającego kryteriach, jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i chce je zrealizować. Odrzucenie jego oferty i wybór oferty konkurencyjnej uniemożliwiło wybór oferty Projbud jako najkorzystniejszej, narażając go na poniesienie szkody (utraty korzyści z realizacji zamówienia). Niniejsze odwołanie ma na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, w którym to oferta Projbud zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, niepodlegająca odrzuceniu, a następnie- po złożeniu dokumentów podmiotowych- wybrana w postepowaniu, zaś sam Projbud Drogownictwo będzie mógł zrealizować zamówienia”. W uzasadnieniu podał, że „W ramach postępowania pod nazwą „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ” nr referencyjny/ numer sprawy: 011/2021, o wartości niższej niż progi unijne, Zamawiający- Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy (ZDMIKP) dąży do wyboru wykonawcy robót budowlanych, polegających zgodnie z częścią V SW Z na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników w formie figur kształtnych tj. prostokątów i kwadratów z krawędziami równoległymi i prostopadłymi do osi jezdni oraz krawędzi chodnika, zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia. Szczegółowy zakres i warunki wykonania przedmiotu zamówienia, określają następujące dokumenty, stanowiące załączniki do SW Z: 1) opis przedmiotu zamówienia (OPZ) z załącznikami tj.: specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), rysunki szczegółów, arkusz meldunkowy; 2) wzór kosztorysów ofertowych zawierających przedmiary robót dla zamówienia podstawowego i dla prawa opcji, 3) wzór umowy. Poza podstawowym zakresem zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji. Zamawiający zastrzega możliwość skorzystania z opcji w pełnym lub częściowym zakresie. Przedmiot robót w ramach prawa opcji jest tożsamy z zamówieniem podstawowym (jest jego dokładnym powieleniem). W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców. Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. złożył ofertę najtańszą, oferując wykonanie przedmiotu zamówienia z okresem gwarancji 18 miesięcy (najdłuższy dopuszczony przez Zamawiającego) i czasem rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego 1 dzień (najkrótszy przewidziany przez Zamawiającego). Oferta Projbud była zatem najkorzystniejsza we wszystkich przewidzianych przez Zamawiającego kryteriach. W dniu 25 maja 2021r. Zamawiający wezwał Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W wezwaniu wskazał, że: 1)przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio o 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio o 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2)Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 – 17 i 21 oraz 23 – 39, wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). W dniu 31.05.2021r. Wykonawca złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. W szczególności wyjaśnił przyczyny takiej a nie innej kalkulacji i różnic pomiędzy pozycjami od 1 do 5 kosztorysu ofertowego, wskazując, iż najpierw skalkulował ceny dla wszystkich pozycji na minimalnym możliwym poziomie, a następnie dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. Pismem z dnia 30.06.2021r. Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. (oraz oferty jeszcze dwóch innych wykonawców) i dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawców działających w formie spółki cywilnej Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. Zamawiający uznał, że argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. W zakresie szczegółowych argumentów Zamawiający podniósł: 1) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 1 do 5, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 2-5 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały; 2) przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Zamawiający zwrócił również uwagę, iż dla podobnych prac (pozycje 23 -27 kosztorysu) Wykonawca założył zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). 3) w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4, 5, 6, 7, 8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. 4) w pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie 1m2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t, co zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe, albowiem z jego wyliczeń wynika, iż po przeliczeniu na m3 daje to kruszywo o masie 0,7 t/m3, a zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego 5) Wykonawca założył błędne ilości materiału (mieszanki bitumicznej) do wykonania prac w poszczególnych pozycjach od 23 do 27, albowiem założony przez Wykonawcę wzrost ilości materiału w pozycjach 24- 27 w stosunku do pozycji 1 jest zbyt mały Z powyższego zdaniem Zamawiającego wynika, iż powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Powyższa decyzja Zamawiającego jest nietrafna i narusza przepisy. Wykonawca w sposób należyty wyjaśnił dokonaną kalkulację ceny i wykazał możliwość należytego wykonania zamówienia w zaoferowanej cenie. Wykonawca podtrzymuje złożone wyjaśnienia. Podnoszone obecnie wątpliwości wynikają albo- z niezrozumienia przez Zamawiającego treści wyjaśnień złożonych w postępowaniu, albo- stanowią bezzasadna próbę odnalezienia domniemanych nieścisłości w sytuacji, w której nie ma ku temu podstaw. W pierwszej kolejności Wykonawca zwraca uwagę, że cena złożonej przez niego oferty nie odbiega znacząco od innych, złożonych w postępowaniu (od oferty wybranej jest tańsza o ok. 13%), podobnie jej stosunek do ceny średniej (zawyżonej przez jedną z ofert, droższą od drugiej najmniej korzystnej o niemal 30%) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP. W niniejszej sprawie nie zachodziło zatem domniemanie, iż cena jego oferty jest ceną rażąco niską. Po drugie podkreśla, iż argumentacja podniesiona dla uzasadnienia odrzucenia jego oferty jest z gruntu wadliwa, albowiem nie doszło w żaden sposób do wskazania, jak rzekome nieścisłości w dokonanej przez niego kalkulacji przekładają się na weryfikację przez Zamawiającego ceny całej oferty (w której założono znaczną nadwyżkę nad kosztorysem minimalnym, przedłożonym jako dowód wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny). Tymczasem w doktrynie podkreśla się, że jakkolwiek przesłanką powzięcia wątpliwości co do zaistnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny może być ocena odnosząc się do jej istotnej części składowej, a zatem badaniu przez Zamawiającego podlegać mogą również- oferty, w których istotna część składowa została wyceniona w sposób powodujący powstanie tych wątpliwości, to jednak przesłanką odrzucenia oferty ze względu na nieadekwatną (rażąco niską) cenę może być wyłącznie- zaniżenie ceny całkowitej (tak W. Dzierżanowski [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, (Warszawa 2018r). Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę z uwagi nawet nie- na zaniżenie cen jednostkowych, ale na wątpliwości co do prawidłowości ich wzajemnej korelacji (!), nie odnosząc się ani do tego, czy są one w jego ocenie zbyt niskie (porównał je jedynie miedzy sobą, bez wyprowadzenia wniosku ogólnego), ani do tego, czy w efekcie za rażąco niską uznał cenę całej oferty. Co się zaś tyczy samych wątpliwości, podniesionych jako podstawa odrzucenia, Wykonawca wskazuje (i odnosi się to do wszystkich wątpliwości stanowiących podstawę odrzucenia), że wykazał zasadność dokonanej wyceny, przedstawiając kosztorys sporządzony w oparciu o KNR, a zatem zastosowane przez niego normy zużycia materiałów i wydajności odpowiadają wiedzy fachowej i powszechnie stosowanym w budownictwie. Przedłożona przez niego kalkulacja oparta o KNR jest zatem dowodem, że wykonanie zamówienia w założonej cenie jest możliwe. Co do poszczególnych zastrzeżeń: Ad. 1) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 1-5 Ad. 5) różnice w zużyciu materiału między pozycjami 23-27 Wykonawca wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Zupełnie błędne jest zatem dokonywanie przez Zamawiającego porównania cen jednostkowych zadań 1-5 i 23-27 w ten sposób, iż jako bazową przyjmuje on cenę z poz. 1 i 23, jest to bowiem sprzeczne ze sposobem kalkulacji ceny ofertowej przez Wykonawcę. Jeżeli Zamawiający chciał porównać proporcję cen w poz. 1 – 5 i odpowiednio 23-27, winien jako bazowe przyjąć ceny z poz. 5 i 27, a następnie weryfikować, czy ceny pozycji dotyczących remontów o mniejszej głębokości są pomniejszone w odpowiedni sposób. Skoro zatem różnice między tymi pozycjami zdaniem Zamawiającego są niewielkie, to tym bardziej uzasadnia to cenę ofertową (Wykonawca założył zmniejszenie nakładów mniejsze, niż uznane przez Zamawiającego za akceptowalne. Zamawiający nie dokonał przy tym oceny ceny w poz. 2-5 jako takiej, a jedynie – wskazał, że niewiarygodna jest w jego ocenie proporcja tych cen do ceny z poz. 1, co jednak nie odpowiada wymaganiom przepisów PZP. Ad. 2) Analogicznie jak w przypadku oceny zużycia materiałów, Zamawiający nietrafnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie nakładu pracy na poszczególne roboty. Jak już wskazano, Wykonawca kalkulował w pierwszej kolejności- ceny minimalne dla poszczególnych robót, zgodnie z normatywami narzucanymi przez KNR, a następnie- cenę ofertową, w sposób biznesowo uzasadniony. W efekcie przyjęcie nakładu robocizny na tym samym poziomie dla poszczególnych pozycji wynika jedynie z biznesowej kalkulacji, nie zaś z nierzetelności w wyliczeniu ceny, a wszystkie przyjęte założenia co do wymaganych nakładów są zgodne ze sztuką i wiedzą fachową. Na marginesie można jeszcze wskazać, że w poz. 1-5 przewidziane są roboty zasadniczo- zbliżone, realizowane przy pomocy urządzeń, a zatem realna różnica w wymaganych nakładach pracy nie przebiega, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, liniowo i nie wzrasta liniowo proporcjonalnie do głębokości naprawianego ubytku. Ad. 3) Wątpliwość ma charakter sztuczny i sprzeczny z dokumentacją postępowania. Użycie emulsji zostało założone w materiałach pomocniczych, skalkulowanych w kosztorysie. Obowiązujące normy i zasady sztuki dla remontów z użyciem recyklera nie narzucają ani obowiązku jego wykorzystania, ani minimalnych poziomów nakładu tego elementu. Zamawiający ponadto powołuje się na sprzeczność takiego założenia z SST- podczas gdy dokumentacja postępowania nie zawiera SST dla tego rodzaju prac. Ad. 4) Zamawiający w sposób błędny wylicza gęstość kruszywa, pomijając konieczność uwzględnienia materiałów pomocniczych. Dodatkowo odrzucenie oferty w oparciu o ten element cenotwórczy jest bezpodstawne i sprzeczne z art. 226 ust. 1 i 6 PZP. Pozycja kosztorysowa, do której odniósł się Zamawiający, stanowi 0,019% (dziewiętnaście tysięcznych procenta) ceny ofertowej i jako taka w żadnym razie nie może być uznana za istotny składnik ceny, który może by przesłanką odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską jej cenę. Powyższe, zdaniem wykonawcy, wskazuje, że wyjaśnienia Wykonawcy są kompletne i potwierdzają realność zaoferowanej ceny, a także bezzasadność odrzucenia oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i w efekcie- zasadność niniejszego odwołania Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił: wykonawca BPRD Sp. z o.o. z Bydgoszczy oraz wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK) - wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK, które zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P.. Sygn. akt: KIO 2017/21 Wnoszący odwołanie wykonawca - BPRD Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (wykonawca BPRD lub Odwołujący) z uwagi na odrzucenie jego oferty i wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawców Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. podniósł zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę wobec niewyjaśnienia zdaniem Zamawiającego przez Odwołującego wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty, 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień, 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej, 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy ZUK, podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) była oferta BPRD, 3.art. 274 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP z uwagi na wezwanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykonawcy ZUK, którego oferta była mniej korzystna w oznaczonych przez Zamawiającego kryteriach, niż oferta złożona przez BPRD. Mając na uwadze powyższe na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 PZP wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości- na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, 3.nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia zaskarżonych czynności: wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego poprzedzających je czynności badania i oceny ofert, oraz powtórzenia czynności badania ofert, wezwania Odwołującego na podstawie art. 274 ust. 1 PZP do złożenia dokumentów potwierdzających warunki udziału w postępowaniu w postaci: wykazu robót budowlanych, wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 UPZP 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Wskazał, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania w myśl art. 505 ust. 1 PZP, jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była drugą w kolejności najkorzystniejszą ofertą spośród złożonych w Postępowaniu, a mając na uwadze odrzucenie oferty Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. – ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający, podejmując czynności z naruszeniem przepisów ustawy, w tym zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę, jednocześnie- utrzymując w postępowaniu i dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty ZUK, droższej od złożonej przez Odwołującego o ok. 1,7%. Odwołujący składając niniejsze odwołanie dąży do przywrócenia do postępowania złożonej przez siebie oferty, a w dalszej kolejności- do jej wyboru jako najkorzystniejszej. Jego interes przejawia się zatem w możliwości (w razie uwzględnienia niniejszego odwołania) uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania, w którym jedyna korzystniejsza od złożonej przez Odwołującego oferta została odrzucona, a jego oferta jest ważna i nie powinna zostać wyeliminowana z postępowania. Odwołujący jest podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania i realizacji zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia”. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym (art. 275 ust. 1 PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Remonty cząstkowe nawierzchni bitumicznych na terenie miasta Bydgoszczy w 2021 roku - Zadanie 1 –północ”, o wartości niższej niż progi unijne, określone w przepisach wskazanych w art. 3 PZP, o nr sprawy (nr referencyjny) wskazanym w nagłówku. Zamówienie dotyczy robót budowlanych, polegających na wykonaniu na ulicach miasta Bydgoszczy remontu cząstkowego nawierzchni bitumicznej jezdni i chodników. Opis Przedmiotu Zamówienia, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (SST), oraz wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego zawarte były w załącznikach do SW Z. Zamówienie przewidywało również prawo opcji, polegające na wykonaniu takiej samej ilości tego samego rodzaju zadań. Warunki udziału w postępowaniu oraz inne warunki realizacji zamówienia określały poszczególne postanowienia SW Z. Zgodnie z rozdziałem XXI SW Z jako kryteria oceny ofert Zamawiający wskazał: 1) cenę (60%)- w którym to kryterium punkty były przyznawane proporcjonalnie do ceny zaoferowanej oferty i ceny najniższej spośród nieodrzuconych ofert, 2) gwarancję jakości (20 %), w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego okresu gwarancji (12 miesięcy- 0 pkt, 15 miesięcy- 10 pkt, 18 miesięcy- 20 pkt) oraz 3) czas rozpoczęcia robót od daty zgłoszenia przez Zamawiającego, w którym punkty przyznawane były w zależności od zaoferowanego czasu rozpoczęcia robót licząc od daty otrzymania zlecenia od Zamawiającego (2 dni – 0 pkt, 1 dzień – 20 pkt). Zamawiający określił, że za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która uzyska łącznie największą liczbę punktów we wszystkich kryteriach dowód: dokumentacja postępowania- SW Z wraz z załącznikami i zmianami. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego oferty złożyło 5 wykonawców: Odwołujący, wykonawca ZUK, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., Strabag Sp. z o.o. oraz REDON Nakło Sp. z o.o. W kryteriach pozacenowych wszyscy Wykonawcy zaoferowali maksymalny okres gwarancji i minimalny czas reakcji na zgłoszenie, różnice pomiędzy ofertami sprowadzały się do ceny. Najtańszą ofertę złożył Wykonawca Projbud Drogownictwo Sp. z o.o., II z kolei najtańsząOdwołujący, a kolejne odpowiednio ZUK, REDON Nakło Sp. z o.o. i Strabag Sp. z o.o. Ceny oferty Odwołującego i ZUK różniły się o ok. 1,7%. Oferta Odwołującego nie była tańsza o więcej niż 30% ani od średniej cen złożonych ofert, ani od wartości zamówienia określonej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania. Dowód: dokumentacja postępowania- złożone oferty, protokół postępowania w części zawierającej określenie wartości zamówienia. W dniu 21 maja 2021r. jeden z wykonawców (ZUK) złożył pismo, w którym wskazywał na rzekome nieprawidłowości w ofertach wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze od niego (Odwołującego i wykonawcy PROJBUD). Kierując się twierdzeniami zawartymi w tym piśmie Zamawiający w dniu 25.05.2021r wezwał Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP wskazując, iż istotne części składowe ceny ofertowej budzą jego wątpliwości. Zamawiający wskazał przy tym na ceny pkt. 1-5 kosztorysu ofertowego, które w jego ocenie pozostają w niewłaściwej proporcji, a także na potrzebę wyjaśnienia poz. 2-11, 13, 15 oraz 21-27 i 34 kosztorysu ofertowego. Pismem z dnia 31.05.2021r. Wykonawca złożył wyjaśnienia, załączył do nich dowody (w tym- objęte tajemnicą przedsiębiorstwa) w tym- kalkulację szczegółową dla poszczególnych pozycji. Powołał się na dostępne sobie korzystne okoliczności realizacji zamówienia, w tym- w zakresie kosztów pracy i cen materiałów. Wyjaśnił również różnice pomiędzy pozycjami 1-5 dostrzeżone przez Zamawiającego. Dowód: dokumentacja postępowania- pismo ZUK z dnia 21.05.2021r., wezwanie do wyjaśnień z dnia 25.05.2021r., wyjaśnienia z dnia 31.05.2021r. wraz z załącznikami. Pismem z dnia 9.06.2021r. (udostępnionym Odwołującemu w dniu 05.07.2021r.) Zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu (art. 274 ust. 1 PZP) wykonawcę ZUK, pomijając wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty korzystniejsze (Odwołujący i wykonawca PROJBUD). Dowód: dokumentacja postępowania- wezwanie z dnia 09.06.2021r. W dniu 30.06.2021r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZUK oraz o odrzuceniu ofert Odwołującego, Projbud Drogownictwo Sp. z o.o. i STRABAG Sp. z o.o. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący nie wyjaśnił w sposób przekonujący różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5 w zakresie efektywności prac. Zdaniem Zamawiającego ma na to wskazywać różnica pomiędzy sposobem kalkulacji poz. 1-5 i kalkulacji poz. 23-27 kosztorysu, podczas gdy zdaniem Zamawiającego pozycje te są tożsame. Analogicznie Zamawiający podszedł do wskazywanych przez Wykonawcę różnić pomiędzy pozycjami 1-5 w zakresie zużycia materiałów. Powyższe przekonuje zdaniem Zamawiającego o nierzetelności kalkulacji i wadliwości wyjaśnień, uznanych za sprzeczne ze sztuką budowlaną. dowód: dokumentacja postępowania- zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu ofert. (…) 1.Zagadnienia ogólne – naruszenie reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Na wstępie Odwołujący zwraca uwagę na skrajnie niekonsekwentne, a przy tym naruszające reguły równego traktowania i uczciwej konkurencji działanie Zamawiającego, który potraktował jego ofertę jako zawierającą rażąco niską cenę, a jednocześnie nie podjął żadnych kroków w celu wyjaśnienia ceny oferty ZUK. Tymczasem różnica ceny pomiędzy tymi ofertami wynosiła ok. 1,7% . Trudno zatem uznać za uzasadnione wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia ceny i następnie- odrzucenie jego oferty w sytuacji, w której oferta z niemal identyczną cenę nie wzbudziła u Zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości. Warto przy tym zaznaczyć, że w odniesieniu do oferty Odwołującego nie zachodziło domniemanie z art. 224 ust. 2 PZP, które odnoszone może być wyłącznie- do łącznej ceny oferty (nie zaś do pozycji cząstkowych kosztorysu, co zdaje się uczynił Zamawiający). Jest przy tym oczywiste, iż inspiracją do skierowania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień było pismo wykonawcy ZUK, którego oferta została następnie wybrana jako najkorzystniejsza bez odbierania od niego jakichkolwiek wyjaśnień. Taki stan rzeczy wskazuje na zastosowanie w postępowaniu podwójnych standardów przez Zamawiającego względem wykonawców biorących udział w postępowaniu a tym samym – na naruszenie naczelnych zasad postępowania, uregulowanych w art. 16 pkt 1 PZP. Do naruszenia tego doszło najpewniej- na skutek zasugerowania się nierzetelnym i miejscami naruszającym dobra osobiste Odwołującego pismem wykonawcy ZUK, co jednak nie sanuje w żaden sposób niezgodności działań Zamawiającego z przepisami PZP. 2.Zagadnienia ogólne - uzasadnienie odrzucenia; treść wezwania; brak dodatkowe wezwania: Odwołujący zwraca uwagę, że zakres skierowanego do niego wezwania, jakkolwiek dotyczył poszczególnych składników cenotwórczych (cen jednostkowych), to jednak był bardzo szeroki (ponad połowa pozycji kosztorysu ofertowego). Odwołujący wyjaśnił wszystkie wątpliwości Zamawiającego, wykazał zasadność zastosowanych stawek cen materiałów, robocizny etc. Żaden z tych elementów nie stał się źródłem wątpliwości Zamawiającego i nie został przez niego zakwestionowany. Przesłanką odrzucenia stała się natomiast wyłącznie- analiza porównawcza kalkulacji kosztorysowej dla poz. 1-5 kosztorysu ofertowego (w jednym aspekcie- przez porównanie z poz. 23-27) i zdaniem Zamawiającegonietrafne założenia metodologiczne tej kalkulacji. W tej mierze należy podnieść, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest sprzeczne z jego podstawą prawną. Zamawiający nie analizuje bowiem wyjaśnień Odwołującego pod kątem realności zaoferowanej ceny (względnie cen jednostkowych), a pod kątem (przyjętych przez siebie) założeń metodologicznych i różnic pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu. Nie odnosi się jednak do kluczowej kwestii, jaką jest to, czy w cenie zaoferowanej przez Wykonawcę możliwe jest, w świetle złożonych przez niego wyjaśnień, wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami SW Z i przepisów prawa. Już tylko z tego powodu zaskarżona czynność powinna zostać unieważniona. Zamawiający nie jest bowiem uprawiony do ingerencji w sposób kalkulowania oferty, który pozostaje w wyłącznej gestii Wykonawcy. Wykonawca jest wyłącznie uprawniony do oceny ryzyka gospodarczego i zastosowania metody kalkulacji, która odpowiada jego potrzebom i założeniom biznesowym, pozwalając zrealizować przedmiot zamówienia zgodnie z wymogami SW Z. Ustawa nie przewiduje odrzucenia oferty z uwagi na fakt, iż różnice pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu są nieadekwatne do założeń Zamawiającego. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia Wykonawcy, winien skupić się na ocenie, czy uzasadniają one zaoferowaną cenę, czego w ogóle nie uczynił, brnąc jedynie w schemat rozumowania narzucony mu przez konkurencyjnego Wykonawcę i beneficjenta takiego sposobu myślenia (ZUK) i dokonując pozbawionego podstaw (w świetle wyjaśnień Odwołującego) porównywania ofert w poz. 1-5 w modelu proponowanym przez ZUK poprzez proporcjonalne zwiększanie ceny między pozycjami (co jak można wywnioskować z oferty ZUK stanowiło przyjętą przez tego wykonawcę metodę kosztorysowania). Na marginesie można wskazać przy tym, że również oferta tego wykonawcy i proporcje pomiędzy cenami jednostkowymi w poz. 1-5 odbiegają od wskazywanych przez Zamawiającego (nie stanowią odpowiednio 25, 50, 75 i 100%) co poddaje w wątpliwość w ogóle przyjęty przez Zamawiającego tok rozumowania (niezależnie od tego, że nie przystaje on do wyjaśnień Odwołującego). Tymczasem bez znaczenia pozostaje, czy różnice pomiędzy poz. 1 a 5 są proporcjonalne do zakładanych przez Zamawiającego nakładów materiałowych. Ocenić należało, czy możliwe jest zrealizowanie zamówienia w założonej cenie, co zostało w pełni wykazane. W pewnym uproszczeniu przy zastosowaniu rozumowania Zamawiającego konieczne, ale i wystarczające byłoby zatem zweryfikowanie, czy rynkowa jest cena jednostkowa zaoferowana w poz. 5, albowiem jej rynkowość uzasadnia per se rynkowość cen w poz. 1-4 (w ocenie Zamawiającego jest to bowiem pozycja wymagająca największych nakładów materiału i robocizn). Zamawiający zaniechał przeprowadzenia tego typu wnioskowania. Co znamienne, Zamawiający nie podniósł nawet wątpliwości co do zaoferowanej ceny, a jedynie co do metody jej wyliczenia, kwestionując przyjęte poziomy nakładów materiałowych i nakładów robocizny. Tymczasem są one w każdym z przypadków zgodne ze sztuką i obowiązującymi normami. Zamawiający, powziąwszy wątpliwości co do przyjętych nakładów robocizny i materiału (bo jak wynika z uzasadnienia odrzucenia- nie co do ceny) winien wezwać Wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie. Była to bowiem nowa okoliczność, nieobjęta pierwotnym wezwaniem. Zaniechanie tego rodzaju wezwania uniemożliwiło przedłożenie stosownego wyjaśnienia, które z pewnością usunęłoby wszelkie wątpliwości. Zasada jednokrotności wezwania nie sięga bowiem tak daleko, by uniemożliwiała dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie, który dotychczas nie był ujęty w wezwaniu, zaś obowiązek przedłożenia pełnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny dotyczy wyłącznie tego zakresu, który został wyraźnie wymieniony w treści wezwania. 3.Przyczyny odrzucenia wskazane w zawiadomieniu: Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia jego oferty, w którym Zamawiający kwestionuje sposób wyceny poszczególnych pozycji kosztorysowych jako niezgodny z założoną przez niego (w ślad za pismem ZUK) metodologią, a tym samym rzekomo niezgodny ze sztuką budowlaną, Wykonawca ponownie neguje, aby kalkulacji ceny ofertowej w poz. 1-5 dokonywał w sposób, który obecnie „bada” Zamawiający, a więc wyliczając cenę dla poz. 1 i proporcjonalnie podwyższając cenę dla po. 2-5. Kalkulacji dokonywał on w poszczególnych pozycjach odrębnie, każdocześnie przyjmując nakłady robocizny i materiałów, odpowiednio do założonej strategii biznesowej: minimalne (prace których ilość przewidziana w dokumentacji postępowania oraz zgodna z rozeznaniem Odwołującego wynikającym ze znajomości realiów lokalnych wykonywania tego rodzaju zamówienia jest najmniejsza) lub wyższe od minimalnych (prace, których częstotliwość będzie największa, a zatem największe jest ryzyko w razie nietrafności zastosowania założeń co do minimalnych nakładów materiałów i robocizny). Przekładając to na argumentację ZamawiającegoOdwołujący nie „zwiększał” ilości materiału koniecznego do wykonania prac w układzie od poz. 1 do 5, a wyceniając prace w poszczególnych pozycjach ustalał minimalny możliwy nakład materiałów (analogicznie robocizny) a następnieadekwatnie do przyjętych założeń biznesowych do kalkulacji ceny ofertowej przyjmował nakład minimalny lub wyższy, odpowiednio zwiększając go w kosztorysie. Wszystkie przyjęte założenia odpowiadają jednak nie niższym niż minimalne, zgodne ze sztuką nakładom stosowanym w budownictwie drogowym. Jest to w pełni dopuszczalna i zgodna ze sztuką metoda działania przy wycenianiu robót budowlanych. Odwołujący podnosi przy tym, iż wobec udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania w toku postępowania, w których Zamawiający unikał jakiejkolwiek konkretyzacji miejsc i ilości wykonywania poszczególnych prac (remontów nawierzchni), dokonał samodzielnego rozpoznania terenu i oszacowania ilości prac poszczególnego typu, w tym- ewentualnej czasochłonności ich realizacji i te założenia uwzględnił w dokonanej wycenie. Jak już podkreślono w wyjaśnieniach z dnia 31.05.2021r. (które Odwołujący podtrzymuje w całości, argumentację w nich zawartą czyniąc argumentacją niniejszego odwołania), pozwoliło to na przyjęcie, że najbardziej czasochłonne (wymagające największego nakładu robocizny) a w konsekwencji również- grożące największymi stratami materiałowymi okażą się najprawdopodobniej prace z poz. 1 kosztorysu ofertowego (najpłytsze ubytki). Są to bowiem najczęściej występujące w praktyce uszkodzenia nawierzchni w obszarze objętym zamówieniem. Co więcej, to właśnie one wykazują się największą nieregularnością (zwiększenie nakładu pracy na wycinanie, przestawianie urządzeń, ew. ręczne docinanie etc.), w przeciwieństwie do ubytków głębszych, w których prace w większym stopniu będą mogły być zmechanizowane. Są one również rozsiane na większych przestrzeniach, co zwiększa nakład robocizny związany z przemieszczaniem sprzętu, jego ponowną kalibracją etc. Do tego dochodzą tak oczywiste kwestie, jak to, że w przypadku głębszych ubytków nakład robocizny jest mniejszy na jednostkę miary kosztorysowania, albowiem krótszy będzie czas poświęcony np. na obsługę urządzeń (tożsama ilość materiału zostanie rozłożona w krótszym czasie w jednym miejscu, bez potrzeby przemieszczania się). W tych zatem pozycjach, które Zamawiający błędnie przyjął jako bazowe dla swoich obliczeń, założone nakłady robocizny i materiału są wyższe niż minimalne (uwzględniając mniejszą efektywność i większe ryzyko strat materiałowych), co zaburza bezzasadnie przyjmowaną przez Zamawiającego uproszczoną proporcję i świadczy raczej- o większej rzetelności Odwołującego, który mógł założyć w każdym przypadku minimalne nakłady, czego jednak realnie oceniając warunki wykonywania zamówienia nie uczynił. Inaczej rzecz ujmując- rozumowanie Zamawiającego obarczone jest błędem, albowiem błędny jest punkt wyjścia. Bazą dla tego rodzaju rozumowania mogłoby być ewentualnie- zweryfikowanie, która pozycja została wyceniona w oparciu o minimalny możliwy nakład, przy czym nie jest nią pozycja 1. Zupełnie bezzasadne jest także porównanie sposobu kalkulacji w poz. 1-5 z kalkulacją w poz. 23-27 w zakresie zakładanej „efektywności” pracy. Prace w tych pozycjach, choć podobne, nie są jednak takie same i właśnie przewidywany czas pracy poświęcany na wycinanie (i związane z nim ryzyko zwiększonych nakładów sił roboczych i materiału) sprawia, że w odniesieniu do poz.1-5 zasadne było w ocenie Odwołującego przyjęcie odwrotnie proporcjonalnych założeń co do nakładu robocizny (zwiększenie go ponad minimalny w założeniach kosztorysowych dla pozycji remontów uszkodzeń o mniejszej głębokości i przyjęcie minimalnych założeń dla uszkodzeń głębszych) i spłaszczenie proporcji zużywanego materiału (zwiększenie założeń co do zużycia w pozycjach dot. remontu płytszych uszkodzeń). W pozycjach 23-27 takiego założenia (wobec nieobjęcia nimi wycinania) czynić nie trzeba, stąd Odwołujący takiego zwiększenia nie dokonywał. Dodatkowo pozycje 23-27 mają nieporównywalnie mniejszy udział w całym zamówieniu (największa z nich poz. 23 stanowi ok. 1,4% ceny ofertowej), niż pozycje 1-5 (a zwłaszcza poz. 1), stąd mniejszym ryzykiem obarczone było przyjęcie normatywów minimalnych lub do nich zbliżonych. Reasumując podał, że Zamawiający uzasadnienie dla odrzucenia jego oferty upatruje w wątpliwościach co do kalkulacji cen jednostkowych, przy czym nie neguje cen z poz. 1 kosztorysu ofertowego. Tymczasem pozycja ta odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. W rezultacie odrzucenie oferty z uwagi na wątpliwości co do tych pozycji nie znajduje podstaw w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 PZP. Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią (wykonawca ZUK Pilarski) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego – strony do której zgłoszono przystąpienie. Odwołujący BPRD wniósł opozycję do zgłoszonego przystąpienia wykonawcy ZUK z uwagi na to, że zgłoszone przystąpienie zostało podpisane – zdaniem Odwołującego – nieprawidłowo tylko przez jednego ze współwłaścicieli - p. O. P. Izba nie uwzględniła wnoszonych opozycji do zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią w sprawie o sygn.. akt: KIO 2003/21 i KIO 2017/21. Odwołujący w opozycjach - wskazując na art. 526 ust. 1 Pzp – podnosili, że wykonawca ZUK P. zgłosił przystąpienie pismem z dnia 09.07.2021r., które to pismo zostało podpisane przez osobę, która nie posiada zdolności do bycia pełnomocnikiem w rozumieniu art. 510 Pzp. Brak ten ma charakter nieusuwalny, a tym samym złożone pismo nie wywołuje skutków prawnych, zaś samo przystąpienie należy uznać za bezskuteczne. Szczególnie wykonawca BPRD – w pisemnym stanowisku – podkreślał, że udzielenie pełnomocnictwa nie jest skuteczne, jeżeli osoba, której udzielono pełnomocnictwa, w rzeczywistości nie jest (nie może być) pełnomocnikiem procesowym. Czynności procesowe podejmowane przez taką osobę nigdy nie wywrą skutków prawnych dla zastępowanej strony. Wskazał na doktrynę i uzasadnienie uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 8.07.2008r., III CZP 154/07.Ponadto wskazali, że z art. 510 Pzp wynika, że pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być ściśle określony, zamknięty katalog podmiotów, do którego należą adwokaci, radcowie prawni, osoby sprawujące zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoby pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Osoba podpisująca pismo zawierające przystąpienie - Pani O. P., powołuje się na fakt bycia „współwłaścicielem” firmy, jednoznacznie działa zatem jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (taki bowiem jest status prawny w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wspólników Spółki cywilnej), na podstawie pełnomocnictwa od pozostałych współwystępujących w przetargu wykonawców. Tymczasem jeden ze wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców nie należy do kręgu osób, o których mowa w art. 510 ust. 1 i 2 Pzp. Ponadto w pisemnym stanowisku do sprawy o sygn. akt: KIO 2017/21 wskazano: „W tym przedmiocie, jeszcze w poprzednim stanie prawnym na tle analogicznie ukształtowanego art. 87 kpc i skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej wypowiadały się jednoznacznie sady powszechne. W postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 stycznia 2018 r. XXIII Ga 575/17 podkreślono (analizując dalsze pełnomocnictwo udzielone pełnomocnikowi przez Lidera Konsorcjum), że lider konsorcjum nie może być pełnomocnikiem w rozumieniu art. 87 kpc. Wobec analogicznego do art. 87 kpc brzmienia art. 510 PZP, tak samo należy traktować sytuację jednego z wykonawców wspólnie występujących w przetargu w postępowaniu odwoławczym regulowanym przepisami art. 506 i nast. PZP. Należy również wskazać, że wniesienie odwołania (analogicznie- przystąpienia do postępowania odwoławczego) jest łącznym uprawnieniem konsorcjantów a zatem w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna, przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie (por. postanowienie KIO z dnia 6 czerwca 2011r., ws. KIO 1129/11). Tym samym Pani O. P. nie była uprawniona do złożenia przystąpienia zarówno - jako pełnomocnik (z uwagi na nieposiadanie cech podmiotowych wymaganych w art. 510 PZP), ani we własnym imieniu jako jeden ze wspólników spółki cywilnej (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia). Powyższe powoduje, że osobę podpisującą przystąpienie należy uznać za nieuprawnioną, a tym samym dokonane przez nią czynności za bezskuteczne”. Zgodnie z art. 526 ust.2 Pzp, Izba uwzględnia opozycję, jeżeli zgłaszający opozycję uprawdopodobni, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W przeciwnym przypadku Izba oddala opozycję. Na postanowienie o uwzględnieniu albo oddaleniu opozycji nie przysługuje skarga do sądu. W zgłoszonych opozycjach wnioskodawcy nie uprawdopodobnili, że wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. Tak jak wykonawca podał w zgłoszonym przystąpieniu, co w opozycjach nie było kwestionowane, (…) posiada interes w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego, polegający na tym, że Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą, co doprowadzi do udzielenia zamówienia Przystępującemu. Jednak na skutek wniesienia przez Odwołującego odwołania wybór oferty Przystępującego został podważony, co w konsekwencji może uniemożliwić Przystępującemu uzyskanie zamówienia w tym postępowaniu. Tym samym interes Przystępującego w uzyskaniu orzeczenia na korzyść Zamawiającego czyli oddalenia w całości odwołania jest bezsporny”. Wskazał ponadto, że zarzuty przedstawione w odwołaniach z dnia 05 lipca 2021r. nie zasługują na uwzględnienie, (…) ponieważ przedłożona w ramach postępowania oferta Odwołujących została słusznie i prawidłowo odrzucona na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Czynności badania i oceny ofert zostały przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób prawidłowy i zgodny z wymogami ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym z poszanowaniem reguł uczciwej konkurencji. To z kolei doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego do postępowania jako najkorzystniejszej”. Izba wskazuje ponadto, że stosownie do postanowień art. 525 Pzp, także z urzędu bada skuteczność przystąpienia m.in. czy przystąpienie zostało podpisane przez podmiot uprawniony do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. W tym przypadku Izba stwierdziła, że w ofercie wskazano na sposób reprezentacji spółki na etapie składanej oferty i na etapie umowy. Jako reprezentująca spółkę na etapie oferty wskazana została p. O. P. i stąd udzielone upoważnienie zarówno z dnia 7.05.2021 r. jak i 7.07.2021 r. przez wspólników. Izba zwraca także uwagę, że w treści upoważnienia nie wskazano, że p. O. P., działa jako jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J., R. P. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c., z siedzibą w Nakle nad Notecią, podpisujący to pełnomocnictwo. Izba zwraca również uwagę, że wspólnik spółki cywilnej może być przez spółkę zatrudniony na podstawie umowy o pracę, a także w innej formie. Przepisy kodeksu cywilnego nie wyłączają takiej możliwości. W konkluzji Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do kwestionowania skuteczności zgłoszonego przystąpienia z uwagi na okoliczności powoływane przez wnoszących odwołania wykonawców. Izba rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołania nie podlegają uwzględnieniu. Kluczowe zarzuty podnoszone w odwołaniach dotyczą naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z jej art. 224 ust. 1, 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1) Pzp. Wykonawca PROJBUD (sygn. akt: KIO 2003/21) kwestionując odrzucenie oferty i wskazując na naruszenie tych przepisów, w przypadku art. 224 na ust.1 i 6 Pzp, stwierdził, że jego oferta nie zawiera rażąco niską cenę, a ocena Zamawiającego, że przedstawione dowody i wyjaśnienia uzasadniają taki wniosek jest nieprawidłowa. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzały realność zaoferowanej ceny i możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca także wskazał, że dowodowa kalkulacja zakłada w kwestionowanych przez Zamawiającego pozycjach ceny minimalne, przy czym w odniesieniu do najbardziej ryzykownej z jego punktu widzenia pozycji (odpowiednio pozycja 1 i 23 w dwóch kwestionowanych przez Zamawiającego grupach zadań) cenę ofertową podwyższył adekwatnie do dokonanej przez siebie oceny ryzyka. Wykonawca BPRD z kolei (sygn. akt: KIO 2017/21)wskazał, że naruszenie powołanych przepisów i odrzucenie jego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę jest skutkiem niezasadnego przyjęcia przez Zamawiającego, że wykonawca nie wyjaśnił wątpliwości co do ceny złożonej oferty, w sytuacji, w której: 1) uzasadnienie odrzucenia nie wskazuje na wątpliwości zamawiającego co do ceny oferty, a na zakwestionowanie sposobu różnicowania cen w poszczególnych pozycjach kosztorysu, co stanowi nieuprawnione wejście Zamawiającego w kompetencje Wykonawcy i pozaustawowy argument dla odrzucenia oferty; 2) wątpliwości stanowiące podstawę odrzucenia oferty nie znalazły odzwierciedlenia w treści wezwania do wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia w pełni odpowiadały treści wezwania i odnosiły się do wszystkich wskazanych w nich zagadnień; 3) pozycje kosztorysu ofertowego, budzące wątpliwości Zamawiającego, nie stanowią istotnych składowych ceny ofertowej; 4) złożone wyjaśnienia i załączone do nich dowody w dostateczny sposób uzasadniają zaoferowaną cenę i jej istotne części składowe, a oferta wybrana przez Zamawiającego jest o ok. 1,7% droższa, niż oferta Odwołującego i nie wzbudziła ona wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, co naruszyło reguły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Stwierdził, że poz. 1 kosztorysu ofertowego odpowiada za niemal połowę ceny ofertowej. Skoro tak, to nietrafne jest uznanie poz. 2-5 (które w istocie rzeczy podważać próbuje Zamawiający, a które stanowią odpowiednio 14%, 4%, 1,2% i 0,7 % ceny ofertowej) za istotne składniki ceny ofertowej. Zamawiający w wezwaniach (pisma z dnia 25/5/2021) do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust.1 Pzp w ich punkcie I. podał: „Zgodnie z art. 224 ust. 1 UPZP w związku z art. 224 ust 4 UPZP — „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich części składowych.” W wezwaniu skierowanym do wykonawcy PROJBUD w punktach II –III stwierdził: „II. Uwagi Zamawiającego: 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 17 i 21 oraz 23 — 39, Wycenionych odpowiednio ( 60-93% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz 53-92% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. W wezwaniu z kolei skierowanym do wykonawcy BPRD w punktach II –III wskazał: „Il. Uwagi Zamawiającego : 1) przedstawiony przez Wykonawcę „Kosztorys ofertowy”, budzi wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, co wymaga złożenia wyjaśnień; pozycje 2, 3, 4, 5 wykonywane w tej samej technologii, a wymagające użycia większego nakładu materiału wycenione są niżej (w stosunku do pozycji 1); pozycje 2, 3, 4, 5 wymagają użycia odpowiednio 0 25%, 50%, 75%, 100% więcej materiału aniżeli pozycja 1, a wycenione są odpowiednio 0 71%, 70,5%, 70%, 69% taniej. 2) Zamawiający wnosi także o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny dla pozycji kosztorysu ofertowego 2 — 11, 13, 15 oraz 21-27 i 34, wycenionych odpowiednio ( 43-88% mniej w stosunku do cen inwestorskich oraz o 22-67% mniej w stosunku do średniej ceny wynikającej ze złożonych ofert). III. W związku z tym, Zamawiający zobowiązany jest uzyskać wyjaśnienia Wykonawcy, a ten może przedstawić dowody dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych w celu wykazania, że oferowana cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, oraz że Wykonawca jest w stanie należycie zrealizować zamówienie przy zachowaniu wymagań postawionych w dokumentach przetargowych (SW Z z załącznikami). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej lub kosztu spoczywa na Wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust.5 UPZP. Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który nie udzieli wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu oferty, a ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzą, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt”. Wykonawca PROJBUD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Według pkt I.: Wezwanie dotyczy tylko niektórych pozycji kosztorysu, a „cena całej oferty nie odbiega od innych, złożonych w postępowaniu (różnice cen 3 najkorzystniejszych ofert mieszczą się w 13%), zaś jej stosunek do średniej (zawyżonej dodatkowo przez jedną z ofert, której cena odbiega od drugiej najmniej korzystnej o ponad 850 tys. zł tj. niemal 30% i o niemal 600 tys. przekracza kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia odpowiadającą ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia) oraz do wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego nie przekracza progu z art. 224 ust. 2 PZP, nie zachodzi zatem domniemanie, iż jest ona ceną rażąco niską”. (pkt I pisma); 1)Według pkt IV. Oznaczonego: Kalkulacja szczegółowa”: „Wykonawca jako dowód zaoferowania ceny realnej, umożliwiającej należyte wykonanie zamówienia zgodnie z treścią SW Z, przedkłada szczegółową kalkulację/bazę dla złożonej oferty i dowód realności podstaw i sposobu skalkulowania przez niego oferty. Ponieważ wątpliwości Zamawiającego dotyczą de facto cen jednostkowych, zamówienie podstawowe i w ramach prawa opcji obejmują tożsamy zakres prac (zamówienie opcjonalne stanowi podwojenie ilości zamówienia podstawowego), a ceny zaoferowane w postepowaniu przez Wykonawcę są tożsame dla zamówienia tak podstawowego, jak opcjonalnego, załączony kosztorys przedstawia sposób kalkulacji cen dla zamówienia podstawowego a Wykonawca oświadcza. że kalkulacja dla prawa opcji jest tożsama z załączoną”. Dalej podał, że ten kosztorys został wykonany (…) w oparciu o powszechnie stosowany uznany w budownictwie model kosztorysowania z wykorzystaniem katalogu nakładów rzeczowych (KNR), które zawierają stawki odpowiadające przeciętnym stawkom rynkowym dla poszczególnego rodzaju usług i świadczeń a także stanowią dowód pracochłonności określonych czynności (tak co do pracy ludzkiej, jak i pracy sprzętu) a także normatywy kosztów pośrednich i zakupowych”. Wskazał ponadto dalej (str 4), że: „W ofercie Wykonawca uwzględnia elementy ujęte w SW Z i załącznikach do niej, w tym OPZ, SST i postanowieniach umowy, oraz wszystkie koszty niezbędne do poniesienia w związku z realizacją zamówienia, w szczególności (…) i tu wymienił takie tytuły jak: koszty robocizny (….), koszty pracy sprzętu (…..), koszty materiałów (…), koszty operacyjne związane z zakupami wskazując w ostatnim tirecie na (…) związane z zakupami wszelkie koszty pośrednie w wysokości 45% wartości kosztów w tym koszty związane z przepisami z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych (….). Dalej wskazał (str 5) na obiektywny charakter kalkulacji, także na metodologię podając: „W zakresie poszczególnych pozycji Wykonawca zastosował metodologię, wg której do wyceny przyjmował rynkowe, założony poziom kosztów zakupu i kosztów pośrednich oraz każdorazowo kalkulował zysk na ustalonym przez siebie poziomie, określając szczegółowe ceny jednostkowe. Wykonawca, bazując na posiadanym doświadczeniu, znajomości terenu wykonywania prac, doświadczeniu pracowników i władz spółki w realizacji podobnych prac (np. na zlecenie Zamawiającego tylko w ostatnim czasie - awaryjne remonty kanalizacji deszczowej w ramach postępowania 073/2020 czy remonty ulic i chodników w ramach postępowania 076/2020) oraz przy analizie szczegółowego zakresu obowiązków określonych w SW Z i załącznikach do niej, dokonał własnej oceny ryzyka wstąpienia poszczególnych prac (biorąc pod uwagę deklarowany przez Zamawiającego planowany rozmiar poszczególnych prac i kosztorysowe wynagrodzenie oraz możliwość zmniejszenia zakresu zamówienia nawet- do 30% jego planowanych rozmiarów- zał. nr 4a i 4b do SW Z, 5 5 ust. 2 i 4 Projektowanych Postanowień Umowy) i dostosował do niegow ramach poszczególnych pozycji kosztorysu. W szczególności zastosował mniejsze ceny jednostkowe w pozycjach, których wystąpienie uznał za mniej prawdopodobne, do czego był w pełni uprawniony w sytuacji, w której całkowita wartość oferty pozwala na należyte wykonanie zamówienia i osiągnięcie zysku na założonym poziomie. Co więcej tak sporządzona kalkulacja pozostaje realna również w odniesieniu do poszczególnych pozycji”. Podał także (str 5): „Odnosząc się jeszcze do szczegółowo wskazanej przez Zamawiającego wątpliwości, związanej z różnią pomiędzy cenami jedn. W poz. 1 i poz. 2-5 kosztorysu wskazuję, iż z sygnalizowaną w części III metodologią Zamawiający ocenił, iż największe ryzyko gospodarcze związane jest dla niego z realizacją poz. 1 kosztorysu, którą ocenia jako potencjalnie na częściej występującą. W konsekwencji poz. 2-5 zaoferował on w cenie minimalnej, odpowiadającej zaś dla poz. 1 przyjął znaczną rezerwę, która pozwoli mu skompensować ryzyko gospodarcze i ewentualne, nieprzewidziane wydatki, które z największym prawdopodobieństwem mogą wystąpić w odniesieniu do pozycji o najczęstszym (w jego ocenie) występowaniu praktycznym. W efekcie powyższych założeń na cenie ofertowej dla całości zamówienia osiągnął znaczną nadwyżkę wartościową nad szczegółowym kosztorysem (już po uwzględnieniu zysku), którą może przeznaczyć na koszty nieprzewidziane i operacyjne oraz która pozwala mu zmniejszyć ryzyko związane z niepewnością co do ostatecznego kształtu i rozmiarów zamówienia w poszczególnych pozycjach”. W konkluzji stwierdził, że „Powyższe przekonuje, że kalkulacji dokonał w sposób rzetelny i realny uwzględniający wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia i osiągnięcie zysku, a wykonanie w zaoferowanej cenie przedmiotu zamówienia zgodnie z SW Z i załącznikami do niego jest w pełni możliwe”. Wykonawca BPRD w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 31/05/2021) podał: Str 1: (…) złożona przez nas oferta w niniejszym postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny zarówno w punktach objętych wezwaniem Zamawiającego jak i w całości. W cenie zostały uwzględnione wszelkie koszty wynikające z opisu przedmiotu zamówienie, a także uwzględniony został zysk. Na dowód powyższego przedkładamy szczegółowy kosztorys dla pozycji ofertowych wymienionych w wezwaniu z dnia 25.05.2021r. z dodatkowym omówieniem jak niżej oraz dowodami, potwierdzającymi rynkowość cen materiałów i robocizny, przyjętych do sporządzenia kosztorysu”. Na str 4 natomiast podał: „Jednocześnie informujemy, iż zawarte w niniejszym piśmie oraz załącznikach do niego informacje objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa zgodnie z zapisami ustawy P.Z.P., ze względu na fakt, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczo a więc spełnione zostają przesłanki art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zamawiający (podobnie wykonawcy) nie kwestionował takiego zastrzeżenia wyjaśnień. Tym samym Izba w reasumpcji argumentacji z tych wyjaśnień stwierdza, że w części opisowej wykonawca wskazał na korzystny wpływ na koszt wykonania robót wynikający z takich okoliczności jak: znajomość rynku, lokalizację firmy, niższe ceny materiałów na rynku w porównaniu do cen z 2020 r., własny plac budowy, dostęp do konkurencyjnych cen zakupu mieszanki bitumicznej, zatrudnienie., niezbędny sprzęt oraz doświadczenie w realizacji robót zgodnych z opisem przedmiotu zamówienia co pozwala wykonawcy zrealizować przedmiotowe zamówienie w zaoferowanej cenie. Ponadto wskazał, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty biorąc pod uwagę specyfikę wykonania robót oraz współpracę z Zamawiającym na etapie wykonywania robót. Także zaznaczył, że (…) Wykonując ustawowy obowiązek niniejszym pismem wyjaśniamy wątpliwości Zamawiającego w sposób obiektywny przedstawiając okoliczności zaoferowanej ceny oraz wyliczenie kosztu”. Zamawiający odrzucając oferty wykonawców wskazał jako podstawę prawną art. 226 pkt 8 Pzp podając: W odniesieniu do podstaw odrzucenia oferty PROJBUD w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał: „W związku z faktem, iż cena oraz jej istotne części składowe oferty Wykonawcy wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-7, 21 i 23-39 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny celem udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W związku z faktem, iż argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, Zamawiający uważa za bezpodstawne, a wyliczenie przedstawione w załączeniu wyjaśnień za nierzetelne, Komisja przetargowa proponuje odrzucić ofertę wykonawcy, gdyż w ocenie Zamawiającego przedstawione dowody i wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 (remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie takiej samej ilości materiału (mieszanki bitumicznej). Zamawiający zgodnie ze swoją wiedzą fachową uznaje za nieprawidłową wycenę tych obu pozycji, bowiem do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 0 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, Wykonawca w swoim wyliczeniu w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) założył zużycie jedynie 0 4% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zdaniem Zamawiającego stanowi nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 0 50% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Oprócz tego, wyliczenie Wykonawcy w pozycjach 1 i 4 (remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zakładało zużycie jedynie 0 5,5% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) w stosunku do pozycji o mniejszej grubości nawierzchni tj. 4 cm , co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Zamawiający uzasadnia to tym, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni ale o średniej grubości 4 cm. Analizując kolejne wyjaśnienia, dotyczące kolejnych pozycji Zamawiający stwierdza, iż przedstawione wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 8,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zgodnie ze sztuką budowlaną Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Koniecznym jest by do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 8 cm zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm, a nie tak jak założył Wykonawca. Nadto, przedstawione wyliczenie zakładało również identyczne wydajności pracy brygady wykonującej prace w pozycjach 1-5, co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż pozycje te mimo identycznej technologii wykonania wymagają innego nakładu prac (większa głębokość wykonywanego remontu, większa ilość materiału do wybudowania). Adekwatnie podobne prace (remont awaryjny bez wycinania pozycje 23 -27 kosztorysu) zakłada się wykonywać ze zmienną wydajnością (malejącą wraz z zwiększeniem śr. grubości przeprowadzanego remontu). W przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) nie skalkulowano użycia emulsji asfaltowej co jest niezgodne SST. W pozycji 11 przedstawionego wyliczenia (uzupełnienie lm2 kruszywem twardym o ciągły uziarnieniu frakcji 0-31,5 mm gr 5 cm) założono użycia 0,0348 t materiału co po przeliczeniu na m3 daje kruszywo o masie 0,7 t/m3. Zamawiający uznaje powyższą wycenę za nieprawidłową w tej pozycji. Zgodnie z wiedzą Zamawiającego nie ma takiego kruszywa twardego, a masa lm3 kruszywa wynosić powinna od 1,4-1,8 t. Analizując dalej przedstawione wyliczenie Wykonawcy, w którym w pozycjach 23 i 24 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 5 cm) Wykonawca zakłada zużycie jedynie 0 1,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), a z czym Zamawiający nie może się zgodzić i uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji. Bowiem do wykonania 1 mA2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Nadto, przedstawione wyliczenie w pozycjach 23 i 25 (remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 6 cm) zakładało zużycie jedynie 3,3% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, gdyż zgodnie z wiedzą ekspercką do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno się zakładać zużycie 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. I tak, w pozycjach 23 i 26 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 7cm), przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało zużycie jedynie 5 % więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co dla Zamawiającego stanowi błąd wycenie pozycji. Do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 0 75% więcej materiału, niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej, w pozycjach 23 i 27 ( remont nawierzchni bez wycinania grubości 4 i 8cm) przedstawione wyliczenie zakładało zużycie jedynie 6,7% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, ponieważ zgodnie ze stuka budowlaną i wiedzą Zamawiającego do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 8 cm winno się zakładać zużycie 100% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm”. Reasumując, stwierdził, że (…) powyższe wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nieprawidłowo i nierzetelnie, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska. Pozostaje nierozwiana pod względem merytorycznym wątpliwość, czy Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Ponadto w przedstawionym wyliczeniu w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Wykonawca nie skalkulował użycia emulsji asfaltowej, co jest niezgodne z SST stanowiącej część opisu przedmiotu zamówienia”. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty BPRD podał: „W związku z tym, że cena oraz jej istotne części składowe oferowane przez Wykonawcę wydawały się rażąco niskie i budziły wątpliwości Zamawiającego w pozycjach 1-5, jak również w pozycjach 2-11, 13, 15, 21-27 i 34 kosztorysu inwestorskiego Zamawiający zwrócił się w dniu 25.05.2021r. z wezwaniem do Wykonawcy o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, wraz z załączeniem dowodów i wyliczenia ceny dla udowodnienia, iż nie jest ona rażąco niska. Wykonawca w dniu 31.05.2021r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust 1 uPzp złożył za pośrednictwem platformy Open Nexus wyjaśnienia wraz z załączeniem dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Argumenty użyte w celu wyjaśnienia niezrozumiałych różnic w pozycjach kosztorysowych 1-5, a mianowicie wycenienie kilkukrotnie niżej prac wykonywanych w tej samej technologii, która wymaga od Wykonawcy zużycia większej ilości materiałów, nie potwierdzają możliwości należytego wykonania robót budowlanych. Komisja przetargowa uważa je za bezpodstawne, a przedstawione wyliczenia za nierzetelne. I tak, dla pozycji 1 i 5 (remont cząstkowy nawierzchni bitumicznej grubości odpowiednio 4 cm i 8 cm) Wykonawca przedstawia w wyliczeniu (dla wykonania jednostki obmiarowej tych pozycji) 9 krotnie jak to nazwał „efektywniejsze” wykonanie prac, z uwagi na skrócenie czasu wykonywanych robót, przy czym, dla podobnych prac (remont awaryjny bez wycinania grubości 4 cm i 8 cm pozycje 23 i 27 kosztorysu) zakłada wykonywać je z efektywnością 0,7 (tzn. mniej efektywnie). Należy zwrócić uwagę, że pozycje 1 i 5 oraz 23 i 17 są tożsame. Różnica polega na tym, że pozycje od 1 do 5 wymagają wycięcia remontowanych nawierzchni, a pozycje 23 i 17 tego nie wymagają. Przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 2 ( remont nawierzchni grubości 4 i 5 cm) zużycie jedynie 1% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co Zamawiający uznaje za nieprawidłową wycenę pozycji, bowiem do wykonania lm"2 remontu o średniej grubości 5 cm winno się zakładać zużycie 25% więcej materiału niż w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni, ale o średniej grubości 4 cm. Ponadto, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakładało w pozycjach 1 i 3 (remont nawierzchni grubości 4 i 6 cm) zużycie jedynie 0 2% więcej materiału (mieszanki bitumicznej), co w ocenie Zamawiającego jest nieprawidłowo wycenione. Zamawiający posiada wiedzę, że do wykonania lm A2 remontu o średniej grubości 6 cm winno zakładać się zużycie 0 50% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Dalej w przedstawionych wyliczeniach Wykonawca przedstawia w pozycjach 1 i 4 ( remont nawierzchni grubości 4 i 7cm) zużycie jedynie 2,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co Zamawiający uznaje za wadliwą wycenę pozycji, bowiem zgodnie ze sztuką budowlaną do wykonania 1m A2 remontu o średniej grubości 7 cm winno się zakładać zużycie 75% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Następnie, przedstawione przez Wykonawcę wyliczenie zakłada w pozycjach 1 i 5 (remont nawierzchni grubości 4 i 8cm) zużycie jedynie 0 3,9% więcej materiału (mieszanki bitumicznej) co zamawiający uznaje za nienależytą wycenę pozycji, gdyż opierając się na wytycznych zgodnie z kunsztem budowlanym do wykonania 1mA2 remontu o średniej grubości 7 cm powinno się zakładać zużycie 100% więcej materiału w odniesieniu do wykonania remontu o identycznej powierzchni o średniej grubości 4 cm. Reasumując, wyjaśnienia i wyliczenia Wykonawcy świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście. Komisja przetargowa uznaje udzielone odpowiedzi za wadliwe, przeczące sztuce budowlanej i wnioskuje o odrzucenie oferty”. Izba, uwzględniając wymagania SW Z i OPZ oraz postanowienia Wzoru umowy, a także wyjaśnienia wykonawców złożonych na wezwanie Zamawiającego i treść tych wezwań, nie znalazła podstaw do kwestionowania decyzji Zamawiającego, co do wskazanej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia ofert wykonawców. Według SW Z – pkt XX. [Sposób obliczania ceny]:„2. Cena oferty zawarta w formularzu ofertowym stanowi sumę cen zawartych w formularzu ofertowym dla zamówienia podstawowego oraz zamówienia w ramach prawa opcji. Ceny oferty w formularzu ofertowym oraz ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, winny uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie, a w szczególności: 1) formę wynagrodzenia kosztorysowego rozliczanego tylko za faktycznie wykonane i odebrane roboty budowlane, ustalane według cen jednostkowych netto ujętych kosztorysach ofertowych (dla zamówienia podstawowego i dla opcji), stanowiących integralną część Oferty Wykonawcy, niezmiennych do końca realizacji przedmiotu zamówienia”, Według Wzoru umowy – zał. 2 do SWZ: Wynagrodzenie Wykonawcy:” „1.Wynagrodzenie Wykonawcy ustalone zostanie według niepodlegających waloryzacji cen jednostkowych ujętych w poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego Wykonawcy oraz ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót w ramach Umowy, stanowiące ostateczną zapłatę Wykonawcy nieprzekraczającą kwoty określonej w ust. 1, zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla zamówienia w ramach prawa opcji, z uwzględnieniem 15 Umowy. 2.Łączna wartość brutto robót budowlanych, dostaw lub usług dotyczących tych robót wykonanych w ramach zamówienia przez Wykonawcę, Podwykonawców, dalszych Podwykonawców nie może przekroczyć wartości wynagrodzenia brutto, określonego w ust. 1.” Wobec wskazanych postanowień w tym postępowaniu dokonując oceny ofert z perspektywy art. 224 ust.1 ustawy Pzp, Zamawiający był zobowiązany analizować nie tylko cenę oferty łączną, ale także ceny jednostkowe. Według SW Z także ceny jednostkowe (ryczałtowe) zawarte w kosztorysie ofertowym dla zamówienia podstawowego i kosztorysie ofertowym zamówienia objętego prawem opcji, miały – jak wskazano - uwzględniać wszelkie nakłady i koszty pozwalające osiągnąć cel oznaczony w Umowie. SW Z i Wzór umowy przewidują, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w kosztorysie. Zgodnie z art. 224 Pzp badaniu podlega cena zaoferowana, a zatem może być to cena łączna oferty, ale mogą to być również ceny jednostkowe. W przypadku tego zamówienia rozliczenie wynagrodzenia będzie następowało według cen jednostkowych, zatem co do zasady uprawniało to i obligowało Zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia w kontekście wskazanego art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Zamawiający – co Izba podkreśla - wymagał podania cen jednostkowych, bo na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia. Tym samym ceny jednostkowe wskazanych pozycji mają charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Tym samym odnoszenie wyjaśnień do ceny ogólnej ofert przez wykonawców, a nie do cen jednostkowych szczegółowo wymienionych pozycji w wezwaniu nie było uprawnione i treść tych wyjaśnień nie odpowiadała na skierowane do wykonawców wezwanie. Wyjaśnienia nie były adekwatne z przyjętą przez Zamawiającego dla tego zamówienia metodologią rozliczania robót określoną we Wzorze umowy i SW Z. Z przedstawianych przez wykonawców metodologii wynika, że wykonawcy kalkulując ceny jednostkowe dla pozycji 2 do 5 założyli mniejszą istotność tych prac i w stosunku do pozycji 1 zaniżyli – nie wykazując realności kalkulacji - ich wycenę. Zamawiający w wezwaniu podał, że jego wątpliwości w kontekście rażąco niskiej ceny zostały odniesione do wskazanych pozycji. Bezspornie wskazał, że w odniesieniu do tych pozycji (pkt II) wnosi o wyjaśnienie podejrzenia rażąco niskiej ceny, wskazując jednocześnie na ustalone różnice – jego zdaniem nieuzasadnione - dla pozycji wykonywanych w tej samej technologii i wymagających użycia większego nakładu materiału. Wykonawcy według prawidłowych ustaleń Zamawiającego nie wyjaśnili tych różnic i tym samym Zamawiający miał prawo uznać, że „wyjaśnienia i wyliczenia świadczą, że wycena tych pozycji została wykonana nierzetelnie i nieprawidłowo i skutkuje de facto zaniżeniem (niedoszacowaniem) ceny ofertowej, a tym samym nie potwierdza, iż cena w poszczególnych pozycjach kosztorysu nie jest rażąco niska, a Wykonawca jest w stanie za tę cenę prawidłowo, zgodnie z SST oraz wymaganiami Zamawiającego, w sposób należyty, dający rękojmię i gwarancję wykonanych prac wykonać remonty w mieście”. W odniesieniu do oferty PROJBUD i przedstawionego wyliczenia w pozycjach 6-10 remonty (nawierzchni z użyciem recyklera grubości 4,5,6,7,8 cm) Izba uznała, że wykonawca nie wykazał bezspornie, że w tych pozycjach zgodnie z SST skalkulowano użycia emulsji asfaltowej. Według wyjaśnień str 4 w pkt IV. Wykonawca podał, że w kosztach uwzględniał: - wg tiretu trzeciego: „koszty materiałów, których dostawa leży po stronie Wykonawcy (m.in. asfalt/emulsja asfaltowa/ masy zalewowe i asfaltowo- grysowe, mieszanki mineralno- bitumiczne, cement, beton, kruszywa - w tym kamienne, piaski, grys, taśmy, krawężniki, obrzeża, włazy, itp.)” a w tirecie czwartym wskazał na: „koszty materiałów drobniejszych i pomocniczych”. Zatem materiały pomocnicze na które wskazywał na rozprawie nie dotyczą spornej emulsji. Uwzględniając powyższe także zarzut zaniechania wezwania wykonawców wnoszących odwołanie na podstawie art. 239 ust. 1 PZP i art. 274 ust. 1 PZP oraz zarzutdotyczące wyboru oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych J., R. P. s.c. z naruszeniem art. 239 ust.1 w zw. z art. 16 Pzp nie podlega uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 oraz w zw. z art. 556 ustawy Pzp i przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …