Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1132/22 WYROK z dnia 23 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia "MENTOR" Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno-Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Rypiński orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiących zwrot kosztów poniesionych przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... UZASADNIENIE Zamawiający: Powiat Rypiński prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego: Przeprowadzenie kursu zawodowego „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia” w ramach projektu pn. „Nowe kwalifikacje i dodatkowe uprawnienia motorem rozwoju mieszkańców regionu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 667344-2021-PL. W dniu 25 kwietnia 2022r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: FUNDACJA VCC w Lublinie, Centrum Kształcenia „MENTOR” sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie oraz Zespół Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim (dalej: „Odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust.1 w zw. z art. 16 pkt 1,2, 3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postepowania o udzielenie zamówienia z dnia 14 kwietnia 2022 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 226 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2,3 Pzp poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości, proporcjonalności postępowania o zamówienie publiczne; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) przez uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postepowania w zakresie zdolności zawodowej, tj. nie potwierdziły spełnienia warunku potwierdzającego, że Odwołujący „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, w sytuacji, gdy Odwołujący złożył ww. środki dowodowe potwierdzające zrealizowane kursy/szkolenia gastronomiczne, 4. art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp przez zatrzymanie wadium przez zamawiającego, wobec uznania, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, w sytuacji, gdy Odwołujący ww. środki dowodowe złożył, a nawet wobec wadliwego uznania, iż złożone środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Odwołującego. Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3. unieważnienia czynności zatrzymania wadium, 4. przeprowadzenie czynności powtórnego badania i oceny oferty a następnie wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Obowiązek poinformowania przez instytucję zamawiającą tak szybko, jak to możliwe, kandydatów i oferentów o podstawach rezygnacji z udzielenia zamówienia ma swoje źródło w przepisach dyrektyw dotyczących zamówień. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia poinformował wyłącznie, iż została złożona jedna oferta przez Odwołującego, która podlegała odrzuceniu, wobec czego unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Odwołujący podkreślił, że doniosłość instytucji uzasadnienia ma zastosowanie również do czynności odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wynika z art. 253 Pzp. Z podanego natomiast przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż „ zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)... . Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Według Odwołującego z powyższego wynika, iż jedyną przyczyną odrzucenia oferty była ocena Zamawiającego, iż wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”, co niewątpliwie stanowi naruszenie Pzp. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający określił wymagania dla przedmiotu zrealizowanych usług (umów) w formie alternatywy łącznej używając spójnika „lub”. Ma to istotne znaczenie, bowiem użycie spójnika „lub” w zdaniu oznacza, że mamy do czynienia z alternatywą łączną (nierozłączną), a zatem gdy jedno zdanie jest fałszywe, a jednocześnie prawdziwe. Zatem adresat tego zdania może się zachować w sposób „X”, w sposób „Y”, w sposób „X i Y”. Powyższe tezy potwierdza również stanowisko judykatury. I tak, w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 września 2008 r. sygn. akt. III CZP 31/08 stwierdzono, że spójnik „lub” oznacza alternatywę łączną (nierozłączną) i stanowi przeciwieństwo wyrazu „albo”, właściwego dla alternatywy rozłącznej. Takie samo stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 marca 2006 r. sygn. akt I CSK 8 I/OS, a w uchwale Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II UZP 10/06 stwierdzono, że „lub” wyraża „alternatywę łączną, czyli dopuszcza możliwość współwystępowania sytuacji komunikowanych przez zdanie łączone tym spójnikiem”. Zatem możliwe jest spełnienie warunków wynikających z jednego lub kilku, a także ze wszystkich zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. Inaczej rzecz ujmując, zgodnie z zasadami rządzącymi logiką, alternatywą łączną (nierozłączną) jest zdanie złożone, które powstaje zbudowane przy pomocy funktora alternatywy nierozłącznej, do oznaczenia którego używa się słowa „lub”. Warunkiem prawdziwości alternatywy łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość choćby jednego argumentu zdaniowego. Natomiast warunkiem koniecznym dla fałszywości alternatywy zwykłej jest fałszywość obu zdań składowych. Zatem warunkiem wystarczającym przy alternatywie łącznej (nierozłącznej) jest prawdziwość, tj. istnienie chociażby jednego zdania, przy czym nie jest konieczne spełnienie wszystkich warunków z innych zdań rozdzielonych wyrazem „lub”. Zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie w przypadku połączenia znakiem alternatywy nierozłącznej kilku zdań, dla prawdziwości całego zdania, wystarcza prawdziwość przynajmniej jednego zdania składowego (Logika praktyczna, Zygmunt Ziembiński, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2002, str. 79.) Zatem Odwołujący winien był przedstawić usługi (umowy), które obejmują swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Według Odwołującego zrealizowane przez niego usługi (umowy) obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu: a. referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; b. referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych. Jednocześnie z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług” wskazała inne niż ww. usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w załączeniu przedłożyła rzeczony Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług, na potwierdzenie wykonania których przedkłada wskazane powyżej referencje. Według Odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający nie zbadał w sposób kompleksowy dokumentów złożonych przez Odwołującego celem wykazania spełnienia wymagań warunków udziału w postępowaniu, skoro uznał, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Podkreślił, że Stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu dostaw lub usług, żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie natomiast z § 9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 9, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem VI ust. 2 pkt 4 ppkt a SWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Odwołującego referencje potwierdzają zrealizowanie usług obejmujących swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), tj. kursy „Wykonywanie usług kelnerskich” oraz „Barman”. Podkreślił, że efekty kształcenia w zawodach m.in. kelner, kucharz, technik żywienia i usług gastronomicznych w oczywisty sposób przyporządkowane są do taksonomii związanej z gastronomią i obejmują efekty kształcenia i umiejętności barmańskie czy wykonywania usług kelnerskich. W jego ocenie umiejętności i kompetencje nabywane w trakcie kursów „Wykonywanie usług kelnerskich” czy „Barman” są tożsame z elementami kształcenia w szkole o profilu gastronomicznym. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp wskazał, że w postępowaniu nie ma podstaw do przyjęcia, by sankcja utraty wadium mogła zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który - działając w dobrej wierze - doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie Zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r.III CZP 27/17, uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 9 maja 2010 r., P 47/11). Wykonawca działający w dobrej wierze może bowiem powołać się przed Zamawiającym na fakt, że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp (starego), lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nieleżących po jego stronie, np. z uwagi na zakreślenie zbyt krótkiego terminu na uzyskanie dokumentów, sformułowanie wezwania, ogłoszenia czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób nieprecyzyjny, wezwanie do złożenia oświadczeń i dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania, zastosowanie do oceny dokumentów kryteriów nieostrych, niejednoznacznych. Tym samym aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym Wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków postępowania. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wykazał się należytą starannością przy formułowaniu odpowiedzi na wezwanie zamawiającego i dołożył wysiłków, aby przedstawione referencje spełniały wymagania Zamawiającego. Należy zauważyć, że to Zamawiający wbrew wymogom przez siebie określonym, co zostało szeroko uzasadnione wyżej, źle zaklasyfikował zrealizowane przez Odwołującego usługi. Jednocześnie wskazać należy, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dokładnego i precyzyjnego opisania wymogów, tak by odpowiadały jego potrzebom. Wykonawca nie może być „karany” za to, że wypełniając wymogi postawione przez Zamawiającego, które ten ujawnił, nie spełnił innych wymogów, których Zamawiający nie ujawnił, a na których mu zależało. Ponadto z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego podjętych przez Zamawiającego czynności Odwołujący stwierdza, że kryteria oceny spełnienia wymogów były co najmniej niejednoznaczne, o ile w ogóle przeprowadzono taką analizę. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał zarówno uzasadnienie prawne jak i faktyczne całościowo wyczerpujące okoliczności unieważnienia postępowania. Ponadto niezwłocznie po zawiadomieniu Odwołującego Zamawiający zamieścił zawarte w tym zawiadomieniu informacje o unieważnieniu postępowania na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W zakresie zarzutu nr 2 wskazał, że również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w zawiadomieniu z dnia 14 kwietnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia i odrzuceniu oferty przesłanego do Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022 r. wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne uwzględniające przebieg kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W zakresie zarzutu nr 3 Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp przedstawił nowy wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, które dotyczyły dwóch innych niż pierwotnie wskazane usługi. Wobec uznania, że podane w odpowiedzi na wezwanie nowe umowy nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym dotyczącym podstaw odrzucenia oferty wskazał, iż złożone w odpowiedzi do uzupełniania podmiotowe środki dowodowe nie potwierdziły, iż Wykonawca: „....zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia)...”. Podkreślił, że zgodnie z zapisami SWZ, za spełnienie warunku Zamawiający miał uznać co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Załączone natomiast przez Odwołującego w odpowiedzi do uzupełniania dokumenty tj. wykaz usług oraz listy referencyjne nie zawierały informacji potwierdzającej, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem. Zapisy zawarte w listach referencyjnych, w tym: SOLVA Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie ...„Wystawiający potwierdza, że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, zrealizował w okresie od 07.06.2018 do 30.06.2019 na jego zlecenie usługę kursów gastronomicznych dla 277 osób”. oraz Izby Rzemieślniczej Lubelszczyzny z siedzibą w Lublinie .„że Fundacja VCC ul. Matki Teresy z Kalkuty 18 lok. 16, 20-538 Lublin, KRS 0000479551, NIP 7123281299, w okresie 19.10.2018 do 22.04.2021”. nie determinują, że wykazane w treści listów usługi są usługami gastronomicznymi, jakimi miał się wykazać Wykonawca. Zamawiający podkreślił, że kierując wezwanie do Odwołującego, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp w sposób szczegółowy, precyzyjny oraz jednoznaczny wskazał, co do jakich dokumentów miał zastrzeżenia oraz jakich dokumentów brakuje. Wobec powyższego w sytuacji, kiedy Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie mógł ponownie skierować do niego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 więcej niż raz. Jeśli wymagane dokumenty wciąż nie zostały złożone bądź zawierają braki, zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę. Odnosząc się do uzasadnienia zarzutów odwołania wskazał, gdzie Odwołujący wyjaśniał, iż wykazane usługi obejmowały swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne oraz inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych zamówieniem dołączając zrzuty ze stron internetowych oferty placówek oświatowych, stwierdził, że nie odnoszą się one do wykazanych przez Wykonawcę zrealizowanych usług i nie są związane przedmiotowo z postępowaniem. Załączony do odwołania opis z Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji dotyczące kursu pn. Serwis napojów mieszanych i alkoholi również nie ma odniesienia do sprawy będącej przedmiotem odwołania. Nawet gdyby rozważyć przedstawione efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej dotyczącej serwisu napojów mieszanych i alkoholi to w żaden sposób nie można utożsamiać ich jako adekwatnych do kursów objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający podkreślił, że zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 13 grudnia 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej "Serwis napojów mieszanych i alkoholi" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1258) w pkt 5 określone zostały efekty uczenia się wymagane dla kwalifikacji rynkowej. Syntetyczna charakterystyka efektów uczenia się określa, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego przygotowania alkoholi, a także mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) według gotowych lub autorskich receptur. Posługuje się wiedzą dotyczącą alkoholi, napojów alkoholowych, dodatków używanych w przygotowaniu napojów mieszanych oraz sprzętu wykorzystywanego w barze. Stosuje odpowiednie techniki przygotowania napojów, które serwuje gościom we właściwie dobranym szkle. Ponadto przygotowuje i serwuje gościom drobne przekąski. Osoba posiadająca kwalifikację jest przygotowana do profesjonalnej obsługi gości, dbając o dobre relacje z nimi. Rozpoznaje oczekiwania gości i odpowiada na nie. Proponuje konstruktywne rozwiązania w sytuacjach nietypowych i utrudniających pracę. Stosuje się do zasad etyki obowiązującej w pracy barmana. Natomiast zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Sportu i Turystyki z dnia 20 listopada 2018 r. w sprawie włączenia kwalifikacji rynkowej „Przygotowywanie potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia" do Zintegrowanego Systemu Kwalifikacji (M. P. z 2018 roku, poz. 1190) określone w pkt 5 efekty uczenia się określają, że osoba posiadająca kwalifikację jest gotowa do samodzielnego planowania i przygotowywania potraw według podanej receptury, z zastosowaniem zasad zdrowego żywienia i nowoczesnych technik kulinarnych. Samodzielnie przygotowuje typowe potrawy zgodnie z koncepcją fine-dining oraz serwuje je według przyjętych zasad. Osoba, która posiada kwalifikację, jest gotowa do sporządzania potraw z wyłączeniem wskazanych alergenów lub składników ciężkostrawnych oraz zgodnie z zasadami "slow food". W swojej pracy wykorzystuje zarówno typowy sprzęt kuchenny, jak i urządzenia stosowane w przygotowaniu posiłków uwzględniających trendy rynkowe i zasady zdrowego żywienia. Wykonując zadania zawodowe, stosuje zasady bezpieczeństwa i higieny pracy w gastronomii oraz przestrzega zasad HACCP, w tym GHP i GMP. Osoba posiadająca kwalifikację przyjmuje odpowiedzialność za wykonywane zadania zawodowe. Odnosząc się do zarzutu nr 4 wskazał, że w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego miał on - zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp - obowiązek zatrzymać wadium. Podkreślił, że w przez niezłożenie dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw na wezwanie Zamawiającego uprawniające do zatrzymania wadium zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017r., III CZP 27/17, „...należy rozumieć nie tylko przypadek bierności wezwanego Wykonawcy, gdy ten w ogóle nie składa wymaganego dokumentu lub oświadczenia, ale i sytuację, gdy Wykonawca złożył dokument (oświadczenie), z którego nie wynika potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane dostawcy usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego...”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron zaprezentowane ustnie do protokołu rozprawy, a także złożone dowody ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba ustaliła: W rozdziale VI pkt 4 lit. a) SWZ Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wskazując, że „warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia), a każda usługa (umowa) spełnia następujące wymagania: - kursy/szkolenia realizowane były dla co najmniej 40 osób i - łączna ilość godzin szkoleniowych wynosiła co najmniej 480 godzin (przez jedną godzinę szkoleniową Zamawiający rozumie 45 minut lub więcej) i - kursy/szkolenia realizowany był w co najmniej 2 różnych lokalizacjach (miejscowościach) i - usługa (umowa) obejmowała realizację procesu walidacji nabywanych w ramach usługi (umowy) kwalifikacji/kompetencji (egzaminów certyfikacyjnych) dla co najmniej 40 osób.”. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 6 ppkt. 2 lit. a SWZ „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający żąda żeby Wykonawca złożył wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - według wzoru - Załącznik Nr 8 do SWZ.”. Izba ustaliła także, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 marca 2022r. w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, przesłał Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj.: - referencje wystawione przez SOLVA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lublinie, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 7 czerwca 2018 roku do 30 czerwca 2019 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 277 osób w łącznej ilości 1 260 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; - referencje wystawione przez Izbę Rzemieślniczą Lubelszczyzny, potwierdzające zrealizowanie przez Fundacje VCC, w okresie od 19 października 2018 roku do 22 kwietnia 2021 roku, usługi obejmującej kursy gastronomiczne dla 123 osób w łącznej ilości 480 godzin szkoleniowych/dydaktycznych; Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił, że z uwagi na fakt, iż Fundacja VCC w Lublinie w Załączniku nr 8 do SWZ „Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług" wskazała inne niż obecnie usługi potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przedkłada także Załącznik nr 8 ze wskazaniem usług. Izba ustaliła, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w dniu 14 kwietnia 2022r. wskazał: „Zgodnie z dyspozycją art. 126 ust. 1 Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Przesłane w odpowiedzi na wezwanie dokumenty: Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług oraz oświadczenie własne Wykonawców nie potwierdziły spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, ponieważ: 1. Zawierały niespójne informacje. Brak było powiązania przedstawionych w wykazie usług zrealizowanych zamówień z przestawionymi oświadczeniami. 2. Wykonawca nie przedstawił stosownych dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie. 3. W oświadczeniu Zespołu Szkół Techniczno - Zawodowych im. Macieja Rataja w Tomaszowie Lubelskim brak było uszczegółowienia dla ilu osób zrealizowane było szkolenie/kurs (bez uwzględnienia staży) z zakresu gastronomicznego, w jakim wymiarze godzin oraz ile osób w ramach tego szkolenia/kursu objętych było procesem walidacji. 4. W oświadczeniu Centrum Kształcenia MENTOR Sp. z o.o. brak było uszczegółowienia ile osób w ramach zajęć gastronomicznych przystąpiło do procesu walidacji. Zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wyznaczonym terminie Wykonawca przedstawił wyjaśnienia oraz wykaz usług wraz z referencjami wskazując dwie inne niż pierwotnie wskazane usługi zrealizowane przez Wykonawcę, które również nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Wykazane przez Wykonawcę kursy nie potwierdziły spełnienia warunku w zakresie ......zrealizował co najmniej dwie usługi (umowy) obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne lub przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia).”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę z uwagi, iż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Izba zważyła: Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności Zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12). Z kolei według art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że w sytuacji, jaka zaistniała w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w którym Odwołujący odwołuje się od czynności Zamawiającego eliminującej go z postępowania na skutek odrzucenia jego oferty, uzasadnienie faktyczne i prawne podane przez Zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od czynności, dla której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w konsekwencji - jeżeli wykonawca odwoła się od niej - zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W związku z powyższym zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez skład orzekający w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu konkretnych przyczyn odrzucenia oferty, o których wspomina Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podniesione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie okoliczności, które nie zostały uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o odrzuceniu oferty z 14 kwietnia 2022 r., uniemożliwiając tym samym odniesienie się do nich w terminie na wniesienie odwołania. Na marginesie wskazać należy, że w ocenie Izby szczegółowe uzasadnienie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie powodów nieuznania przez niego złożonych referencji i wykazu za potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego, stanowi niejako potwierdzenie zasadności zarzutu odwołania dotyczącego braku podania przez Zamawiającego takiego uzasadnienia w czynności odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Powyższe pozostało jednak bez wpływu na wynik postępowania, bowiem Odwołujący zdołał sformułować zarzuty dotyczące odrzucenia jego oferty, a Izba jak już wyżej wskazano czynność odrzucenia oferty oceniła wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 14 kwietnia 2022r. Przechodząc więc do merytorycznego rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób niezasadny odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp uznając, iż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzuty odwołania w tym zakresie uznała za uzasadnione. Izba analizując treść przytoczonego wyżej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej stwierdziła, że - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie wynika z niego konieczność, aby wskazane usługi (umowy) referencyjne obejmujące swoim zakresem kursy/szkolenia gastronomiczne były z zakresu podobnego /adekwatnego do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, że skonstruowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w formie alternatywy łącznej poprzez zastosowanie spójnika „lub” spowodował, że wykonawca miał możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania poprzez powołanie się na umowę obejmującą swym zakresem jedno lub kilka zdań oddzielonych spójnikiem „lub”. W konsekwencji Izba uznała, że Odwołujący aby wykazać spełnienie warunku w postępowaniu winien był powołać się na usługi referencyjne, które obejmowały swoim zakresem: 1. kursy/szkolenia gastronomiczne lub 2. przygotowywania potraw zgodnie z trendami rynkowymi i zasadami zdrowego żywienia lub 3. inne z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem zamówienia (tj. opisanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia). Jednocześnie Izba uznała, że z tak skonstruowanego warunku udziału w postępowaniu w żaden sposób nie wynikało, aby sformułowanie „z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem” odnosiło się do pierwszego lub drugiego członu warunku udziału w postępowaniu. Sformułowanie to odnosi się bowiem do słowa „inne” i to te „inne” usługi miały być z zakresu podobnego (adekwatnego) do tematyki kursów objętych przedmiotem. Jeżeli natomiast celem Zamawiającego było aby wszystkie usługi wskazywane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczyły zakresu podobnego/adekwatnego do przedmiotu zamówienia winien to w sposób wyraźny wyartykułować w dokumentacji postępowania. Jednak jak już wyżej wskazano z obecnego brzmienia SWZ nie wynikało, aby wykonawca musiał wykazać się realizacją kursów/szkoleń gastronomicznych adekwatnych do przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu”. Uwzględniając powyższe rozważania, stwierdzić należało, że wskazane przez Odwołującego w wykazie umowy referencyjne obejmujące swoim zakresem Kursy i egzaminy z tematyki: „Wykonywanie usług kelnerskich" i „Barman obejmowały swoim zakresem usługi gastronomiczne, co wynika z przedłożonych Zamawiającemu referencji. Izba zgodziła się z Odwołującym, że zakres tych kursów i szkoleń mieści się w pojęciu „gastronomia” według którego gastronomia to rodzaj działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu otwartych zakładów żywienia zbiorowego, jak również sztuka przyrządzania i podawania potraw w oparciu o fachową wiedzę kulinarną. Co istotne Zamawiający na rozprawie oświadczył, że pojęcia tego nie zdefiniował w odrębny sposób, co powoduje, że należy je interpretować według powszechnego znaczenia ww. terminu. Izba uwzględniła dowody złożone przez Odwołującego z których wynikało, że zakres szkolenia pn. „Wykonywanie usług kelnerskich” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Bezpieczeństwo i higiena pracy, 2. Podstawy gastronomii, 3. Podstawy technologii i sporządzanie potraw i napojów w części handlowo-usługowej zakładu gastronomicznego. Natomiast zgodnie z Zintegrowanym Systemem Kwalifikacji „Serwis napojów mieszanych i alkoholi Skrót: Barman Blender ” to kurs, do którego efektów uczenia się należą: 1. Przygotowanie i podawanie alkoholi, mieszanych napojów alkoholowych oraz bezalkoholowych (soft drinks) 2. Przygotowanie przekąsek. Podkreślić należy także, że w opisie kwalifikacji wskazano, że osoba posiadająca kwalifikację “Serwis napojów mieszanych i alkoholi” przyrządza mieszane napoje alkoholowe oraz bezalkoholowe (soft drinks) według gotowych receptur oraz tworząc autorskie receptury. Ponadto na życzenie gości, korzystając z dostępnych produktów przygotowuje i serwuje drobne przekąski. W konsekwencji uwzględniając więc wymóg wynikający literalnie w ustanowionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zgodnie z którym wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem w przeprowadzeniu kursów/szkoleń gastronomicznych Izba uznała, że Odwołujący wykazał wskazanymi przez siebie zadaniami referencyjnymi spełnienie tego warunku, a tym samym czynność Zamawiającego naruszała przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oraz art. 98 ust.6 pkt 1 Pzp poprzez zatrzymanie wadium Odwołującego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................................................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2600/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14.08. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o. Sp. k., Z.M. Zakład Remontowo Budowlany "Murdza" z/s w Węgrzcach (ul. B2 nr 9, 32086 Węgrzce) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie (ul. Reymonta 20, 30059 Kraków) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o. Sp. k., Z.M. Zakład Remontowo Budowlany "Murdza" z/s w Węgrzcach(ul. B2 nr 9, 32086 Węgrzce) kwotę 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: KIO 2600/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 26 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Murkrak Sp. z o.o. Sp. k., Z.M. Zakład Remontowo Budowlany "Murdza" z/s w Węgrzcach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa P ZP ] przez zamawiającego: Zarząd Inwestycji Miejskich w Krakowie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii tradycyjnej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Krzemionki w Krakowie” Numer referencyjny postępowania: ZIM.ZP.262.2.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00322941/01 z dnia 2024-05-14. Wykonawca podał (...) wnoszę odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych w technologii tradycyjnej dla budowy żłobka samorządowego przy ul. Krzemionki w Krakowie”, polegających na: 1.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp odrzuceniu oferty Odwołującego, 2.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp unieważnieniu postępowania, 3.niezgodnym z przepisami ustawy Pzp zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1.art. 226 ust 1 pkt 2 c w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem zasady proporcjonalności, 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez wskazanie niemających zastosowania w prowadzonym postępowaniu podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, 3.art. 255 ust. 2 Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania w związku z odrzuceniem wszystkich ofert, ponieważ oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu i w konsekwencji naruszenie art. 239 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Pzp. Z uwagi na powyższe wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3.wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 7/08/2024 r.) wniósł o jego oddalenie w całości. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców. Zamawiający w piśmie z dnia 29/-7/24 w jego pkt 4 podał: „Kopia odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 24 lipca 2024r. za pośrednictwem poczty elektronicznej (e-maila)”.Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał zatem w dniu 1 sierpnia 2024 r. Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2024 r. oświadczył: (....) W imieniu Odwołującego - konsorcjum MURKRAK Sp. z o. o. Sp. K. i Z.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Remontowo Budowlany MURDZA - cofam odwołanie wniesione w dniu 23 lipca 2024r.Wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot uiszczonego wpisu”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 12 sierpnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 14 sierpnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 10.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5187/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lublinie i: w 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5187/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Promocja Miasta Zamość poprzez sport - piłka nożna”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z​ dnia 11 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00463904 w dniu 8 października 2025 r. W dniu 19 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było do dnia 14 listopada 2025 r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek. Zamawiający stwierdził, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie zawarcia umowy, pomimo posiadania ważnej i prawidłowej oferty w postępowaniu, która mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania poprzez pozorność i lakoniczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, a w związku z powyższym naruszeniu obowiązku informacyjnego, który ciąży na zamawiającym. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy, zgodnie z celem wszczętego postępowania; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności pozbawiają odwołującego jakichkolwiek szans na uzyskanie zamówienia publicznego, co prowadzi do ewidentnej szkody po jego stronie. Gdyby zamawiający nie dopuścił się zaskarżonych naruszeń przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 15 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia jest promocja Miasta Zamość poprzez sport w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 przez drużyny seniorskie w piłce nożnej biorące udział w rozgrywkach ligowych. Zamówienie obejmuje promocję Miasta Zamość poprzez zespół uczestniczący w rozgrywkach ligowych co najmniej na poziomie IV ligi seniorów w piłce nożnej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 organizowanych przez właściwy polski związek sportowy lub właściwy wojewódzki związek sportowy. Ogólny zakres realizacji przedmiotu umowy, wynikający z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” obejmuje: 1) promocję Miasta Zamość przez wykonawcę podczas wszystkich spotkań w roli gospodarza oraz podczas wszystkich zawodów wyjazdowych przez drużynę piłki nożnej, biorącą udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 2) posiadanie lub umieszczenie przez wykonawcę nazwy „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 3) kreowanie pozytywnego wizerunku Miasta Zamość w ramach wszelkich działań informacyjno-promocyjnych przygotowanych i realizowanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 4) promowanie Miasta Zamość przez wykonawcę poprzez umieszczanie i eksponowanie logo Miasta w różnorodny sposób na materiałach informacyjno-promocyjnych i poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 5) przekazanie Miastu przez wykonawcę materiałów informacyjno-promocyjnych oraz poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 6) nieodpłatne użyczanie Miastu przez wykonawcę wizerunku zawodników zespołu oraz całej drużyny dla celów promocyjnych Miasta. Według zapisów zawartych w rozdziale 4 SW Z „Termin wykonania zamówienia” okres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje cały okres trwania sezonu rozgrywkowego 2025/2026. Zamawiający ustala następujący termin wykonania przedmiotu zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2026 roku. Wskazanie konkretnej daty realizacji zamówienia wynika z wyznaczonej daty kończącej okres trwania rozgrywek ligowych. W myśl zapisu § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” wykonawca zobowiązuje się do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach: 1) do 14 listopada 2025 roku sprawozdanie częściowe z wykonania obowiązków wynikających z niniejszej umowy, 2) do 10 lipca 2026 roku sprawozdanie końcowe z wykonania obowiązków wynikających z​ niniejszej umowy. Sprawozdania, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, powinny w szczególności zawierać: a) wykaz meczów miejscowych i wyjazdowych „drużyny”, b) daty dzienne wykonania poszczególnych obowiązków wraz z materiałami graficznymi dokumentującymi zobowiązania z §1 ust. 2 i 3, c) szacunkową ilość widzów (odbiorców promocji) na poszczególnych meczach, d) materiał fotograficzny, video oraz audio, e) podpisy osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy. Po dostarczeniu zamawiającemu każdego ze sprawozdań, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 6 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, przedstawiciele obu stron umowy sporządzą – odpowiednio – protokoły częściowego odbioru usługi lub protokół końcowego odbioru usługi. Każdy z protokołów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, stanowić będzie dla wykonawcy podstawę do wystawienia faktur VAT, obejmujących daną część wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 4 pkt 1 lub pkt 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 oraz pozostałe koszty jak np.: opakowania, instrukcje, nośniki informatyczne, inne wymagane dokumenty i wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej umowy. Zapłata wynagrodzenia, w myśl § 4 ust. 4 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” nastąpi ​ częściach: w 1) I transza w wysokości 75% wynagrodzenia, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu częściowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zd. poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. 2) II transza w wysokości 25 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu końcowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury, termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. Zamawiający w § 5 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” przewidział ponadto możliwość udzielenia Wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Termin składania ofert, jak wynika z zapisów rozdziału 12 SW Z, został wyznaczony do dnia 16 października 2025 r. do godz. 9:00. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty, złożone przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość z siedzibą w Zamościu za cenę 300.000,00 zł oraz odwołującego za cenę 239.000,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto W dniu 20 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie posiadania lub umieszczenia przez odwołującego nazwy: „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych w terminie do 23 października 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 23 października 2025 r. zapewnił, że planuje umieszczenie nazwy "Zamość" lub przymiotników utworzonych od tego słowa obok nazwy drużyny oraz że wyeksponuje oficjalny logotyp Miasta Zamość, zarówno podczas meczów lokalnych, jak i​ wyjazdowych. Logo Miasta Zamość odwołujący zgodnie z SWZ zobowiązał się umieścić m.in. na stronie internetowej, w social mediach i na banerach, w internetowych relacjach na żywo, podczas konferencji prasowych, a także na strojach sportowych zawodników występujących w klubie. Odwołujący zapowiedział również przygotowanie wymaganych filmów prezentujących zawodników oraz zapowiadających mecze, w których będzie prezentować miejsca najważniejsze ze względów promocyjnych oraz inwestycyjnych z pokazaniem kluczowych dla promocji Miasta Zamość. W dniu 31 października 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ponownie wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty pytając, pod jaką nazwą drużyny obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych odwołujący zamierza promować Miasto Zamość w terminie do 5 listopada 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 5 listopada 2025 r. oświadczył, że zamierza wywiązać się ze spełnienia warunku zamówienia wynikającego z SW Z poprzez dodanie do nazwy klubu następującej frazy: „poLub Zamość Lublinianka”. Odwołujący zapewnił również, że niezwłocznie wystąpi do Prezydium Lubelskiego Związku Piłki Nożnej, aby zarejestrować tą nazwę. W dniu 14 listopada 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w myśl której zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że niezwłocznie po otwarciu ofert przystąpił do badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu celem szybkiego rozstrzygnięcia postępowania. Wszczynając postępowanie zamawiający wziął pod uwagę, że runda jesienna trwa od sierpnia do listopada 2025 roku, a runda wiosenna od marca do czerwca 2026 r. W okresie od listopada do marca nie są prowadzone spotkania w ramach ligi. Z tego względu zamawiający przewidział odpowiednie postanowienia umowne w projektowanych postanowieniach umowy odpowiadające dwóm rundom rozgrywkowym. Mianowicie w § 2 ust. 3 projektu umowy zobowiązał wykonawcę, z którym zostanie podpisana umowa, do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków umownych, w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach, na zakończenie każdej z rund, tj. rundy jesiennej w terminie do 14 listopada 2025 roku oraz w terminie do 10 lipca 2026 roku po zakończeniu rundy wiosennej. Zamawiający podkreślił, że po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, dostrzegł okoliczność, że usługa promocji Miasta Zamość poprzez sport przez drużynę piłki nożnej ​ rundzie jesiennej na warunkach opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym, w w szczególności w projektowanych postanowieniach umowy jest świadczeniem niemożliwym do realizacji. Z uwagi na upływ czasu przeznaczonego na rundę jesienną, w szczególności nie będzie bowiem możliwa promocja Miasta Zamość podczas meczów rozgrywkowych domowych i wyjazdowych, na wszelkich materiałach reklamowych związanych z tymi spotkaniami, a także na ubraniach zawodników oraz kadry szkoleniowców drużyny. Dla zamawiającego odbiorcą działań promocyjnych jest w szczególności uczestnik spotkania sportowego odbywającego się w ramach ligowych rozgrywek, a każde ze spotkań to okazja do komunikowania się z tymże odbiorcą. Ilość spotkań w sezonie 2025/2026 pomniejszona o rundę jesienną oznacza mniejszą ilość odbiorców działań promocyjnych. Dla zamawiającego czas prowadzenia promocji jest równoznaczny z ekspozycją działań promocyjnych na odbiorcę. Tym samym istotna część zamówienia jest niemożliwa do zrealizowania. Zamawiający poinformował, że na obecnym etapie postępowania nie może dokonać zmiany SW Z, ponieważ zmiana ta była możliwa wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 286 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o​ zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający ​z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Jak wynika z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, ​ szczególności jeżeli zmiana w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający w z umowy. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także z​ dokumentów zawnioskowanych przez odwołującego w postaci wydruków z prasy lokalnej (Tygodnika Zamojskiego, Dziennika Wschodniego, Kuriera Lubelskiego). Bezsporne między stronami jest to, że sezon rozgrywkowy w IV lidze piłki nożnej trwa od sierpnia do czerwca następnego roku, z przerwą zimową. W sezonie 2025/2026 runda jesienna wystartowała w sierpniu 2025 r. i trwała do listopada 2025 r., a wiosenna rozpocznie się w marcu 2026 r. i zakończy w czerwcu 2026 r. Jak wynika ze złożonych przez odwołującego wyciągów z prasy lokalnej, w szczególności Dziennika Wschodniego, Miasto Zamość we wrześniu 2025 r. ogłosiło przetarg, w którym mogły wziąć udział seniorskie drużyny: piłki ręcznej grającej w lidze centralnej oraz piłki nożnej na poziomie co najmniej IV ligi. Nie wskazano w nim, które kluby miałyby podjąć się promocji, ale z opisu zamówienia dojść jasno wynikało, że spośród funkcjonujących w Zamościu, zamówienie dotyczy Padwy i Hetmana. Otwarcie ofert w dwóch częściach przetargu nastąpiło pod koniec września. Zostały złożone dwie oferty: przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość oraz Klub Piłki Ręcznej Padwa Zamość Spółka z o. o. Obie opiewały na 300 tys. zł. Przetarg w części dotyczącej piłki nożnej został unieważniony. Ogłoszono nowy, ​ którym poza Hetmanem, pojawiła się jeszcze oferta odwołującego. w Podkreślenia wymaga fakt, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2025 r., tj. w czasie trwania rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 r., która rozpoczęła się w sierpniu 2025 r. Zamawiający przewidział częściowe rozliczenia z wykonawcą, przy czym na podstawie sprawozdania z rundy jesiennej składanym w terminie do 14 listopada 2025 roku przewidział wypłatę aż 75% wynagrodzenia umownego brutto. Zamawiający przewidział również możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Zatem określona przez zamawiającego wysokość pierwszej transzy wynagrodzenia wraz z przewidzianą wypłatą zaliczki obejmowała całość wynagrodzenia umownego potencjalnego wykonawcy, w związku z czym uzasadnione jest stwierdzenie, że wypłata całości wynagrodzenia wykonawcy planowana była przez zamawiającego do realizacji w 2025 r. W ocenie Izby nie ulega również wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie tylko formalnie dotyczyło potrzeb zakupowych zamawiającego. Jednak w praktyce konstrukcja postępowania powodowała, że miało ono służyć głównie zasileniu lokalnego klubu sportowego. Pozornie Miasto Zamość występowało jako zamawiający, a przedmiotem postępowania była promocja marki „Miasto Zamość”. Zamawiający teoretycznie kupował ekspozycję logo, informację o​ Zamościu w mediach, świadczenia marketingowe związane z meczami piłkarskimi. Jednak warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, że realnymi oferentami mogły być wyłącznie kluby piłkarskie, co wyłączało konkurencję ze strony agencji marketingowych czy podmiotów zajmujących się działaniami promocyjnymi. To z kolei oznacza, że rynek wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu był de facto zamknięty. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że świadczenia promocyjne nie były mierzalne w sposób typowy dla profesjonalnych kampanii marketingowych, opierały się głównie na udziale drużyny w rozgrywkach, a nie na zaplanowanej strategii promocji Miasta Zamość. W praktyce więc pieniądze miały trafić do klubu sportowego, wesprzeć jego bieżące funkcjonowanie, a efekt promocyjny był wtórny i trudny do weryfikacji. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w ustawie Pzp pomimo, że przedmiot zamówienia był ściśle związany z​ działalnością klubu sportowego, a wynagrodzenie przewidziane w projekcie umowy miało cechy finansowania sportu, nie zaś klasycznej promocji. W ocenie Izby zamawiający dopuścił się tym samym instrumentalnego użycia zamówienia publicznego, aby ominąć ograniczenia i wymogi dotacyjne. Ze względu na oczywistą sprzeczność między formą a rzeczywistą funkcją, udzielenie zamówienia w następstwie przedmiotowego postepowania stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad jego przygotowania i prowadzenia, wynikających z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności oraz wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp zasady efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że zawarcie umowy w następstwie tak wadliwie przygotowanego postępowania gwarantowałoby najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków które zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba zauważa również, że z uwagi na praktyczne zakończenie rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 w dacie rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania, które nastąpiło w dniu 14 listopada 2025 r., zawarcie umowy wymagałoby znacznego zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, co w świetle art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, jako ingerujące w postanowienia umowne w sposób istotny. Tym samym w ocenie Izby ponad wszelką wątpliwość postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega unieważnieniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1988/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie orzeka: 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1988/21 UZASADNIENIE Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale n​ a 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. W dniu 29 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, ​co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 4.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku ​z odrzuceniem oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych; uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r. izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, ż​ e zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Pzp powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą ​ odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z​ postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. ​W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót budowlanych i elektrycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów i​ bastionu I, II, III,dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zostało powielone w treści SW Z, gdzie w pkt XII, jako podstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca 2016 r. p​ n. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku z​ niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych wad i​ usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r. Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, ż​ e nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Zamawiający ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem. ​W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia. Zamawiający z​ kolei posiada odmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" kontynuacja wykonania dachu, prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -​ etap IV. Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. ​Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 ​ Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy potwierdziły błędy i w nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29 października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem wykonania do 11 grudnia 2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny termin, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem zawarcia porozumienia ws roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał na propozycje zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 23.02.2021 r. Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym. Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r. wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady i​ usterki. Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i​ gwarancji; ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny, gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w prochowniach, ​ których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez innego wykonawcę, związane z w realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, roboty instalacyjne, roboty posadzkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i odebranej w 2020 r.) a wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku (wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter istotny; niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co kluczowe, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również ​ przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji w zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie ​z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a​ ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy, ż​ e aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi -​ skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany - zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny - uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że ​ okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został wskazany w treści przesłanki w opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego umowę ​ sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" w kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV. Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za wady, zgodnie z​ cytowanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, a​ także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione ​ dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego w o​ tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r. zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji, albowiem przyznał, że okres rękojmi już upłynął. Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie - zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. Dalej zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i​ usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy i​ nieprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX. Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie z niej jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu zobowiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy, innemu podmiotowi. Tylko zatem w takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej przedmiotem - odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. Tym samym wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia odszkodowania (okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w dyspozycji tego przepisu). Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z​ postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2011/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Służbę Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w części III zamówienia oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert w tej części. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2011/23 Uzasadnienie Służba Ochrony Państwa z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „SOP”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę analizatorów płynów, wykrywaczy materiałów wybuchowych oraz ręcznego skanera RTG (Nr referencyjny: 16/2023/ZP, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 16 maja 2023 r. pod numerem: 2023/S 094-291306. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 10 lipca 2023 r. wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Back 2 Function”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy postępowanie nie było obarczone wadami, a zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem; 3)art. 16 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania, jako obarczonego (rzekomo) niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy unieważnienie postępowania w tych okolicznościach godzi w zasadę proporcjonalności, przez której pryzmat należy oceniać każdą czynność podejmowaną przez instytucję zamawiającą i z tą zasadą proporcjonalności jest niezgodne. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia prowadzonego Postępowania w części III zamówienia, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania badania i oceny złożonych ofert w części III zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Back 2 Function wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego odnośnie unieważnienia Postępowania w części III zamówienia, gdyż narusza ona przepisy ustawy Pzp. W pierwszej kolejności w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez brak uzasadnienia, z jakiego powodu Zamawiający uznał, że wada, którą jego zdaniem obarczone jest Postępowanie (niedoprecyzowanie w części III kryterium P2 pojęcia „waga urządzenia z baterią”) uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że przepis art. 260 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie wskazuje, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie natomiast z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podniósł, że powyższe wskazuje, iż unieważnienie postępowania następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim przesłanki, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego dla zastosowania tego przepisu nie jest zatem wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie te elementy winny zostać wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie podane w tej informacji stanowi bowiem podstawę dla oceny zasadności dokonanej przez Zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu Postępowania. Back 2 Function wskazał, że w okolicznościach faktycznych tej sprawy SOP w informacji o unieważnieniu postępowania nie przedstawił de facto żadnego uzasadnienia dla podjętej czynności unieważnienia postepowania. W szczególności nie wykazał, dlaczego przedstawione przez niego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak również nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie wskazał, jakie zostały jego zdaniem naruszone przepisy ustawy Pzp i dlaczego takie naruszenie powinno być zakwalifikowane jako podstawa do unieważnienia zawartej umowy. Zdaniem Odwołującego samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności. Już zatem z tego względu odwołanie podlegać winno uwzględnieniu. Ponadto Back 2 Function podniósł, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w ścisłym związku z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Pojęcie unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest pojęciem ustawowym, a przesłanki unieważnienia umowy zostały wyczerpująco wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że tylko przesłanki unieważniania umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazane w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, mogą zatem stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający jednak w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu postępowania nie wspomniał nawet o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i nie wyjaśnił jaka – w jego ocenie – występuje przesłanka unieważnienia umowy w przedmiotowym Postępowaniu. Zdaniem Back 2 Function już sam ten fakt powinien przesądzać o wadliwości czynności podjętej przez SOP. Skoro Zamawiający nie wskazał na żadną z przesłanek unieważnienia umowy z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być mowy o skutecznym i prawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czy te ż o spełnieniu wymogów, o których mowa w art. 260 ust. 1 ustawy Pzp (uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej czynności unieważnienia postępowania). Odwołujący, czyniąc to jedynie z ostrożności, wyjaśnił, że żadna z sytuacji przewidzianych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie ma miejsca w niniejszym Postępowaniu. Podsumowując powyższe rozważania i przenosząc je na grunt niniejszej sprawy – w ocenie Odwołującego – należy uznać, że aby nieścisłości w opisie kryterium oceny ofert (w tym przypadku w zakresie kryterium P2 waga urządzenia z baterią) mogły stanowić podstawę unieważnienia postępowania na zasadzie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, SOP musiałby wykazać, że brak ten stanowi naruszenie określonych przepisów ustawy Pzp (brak wskazania przez Zamawiającego na takie naruszenie), a naruszenie to pociąga za sobą możliwość unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podkreślił, że tymczasem SOP niczego takiego nie wykazał i nie jest w stanie wykazać, gdyż ustawa Pzp nie przewiduje przesłanki unieważnienia umowy opartej na naruszeniu przepisów ustawy Pzp dotyczących nieścisłości i niejednoznaczności dokumentacji postępowania. Odwołujący podniósł, że orzecznictwo już dawno wypracowało metodę postępowania w tego typu przypadkach tzn. należy je rozpatrywać na korzyść wykonawców. Tym samym unieważnienie postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było i jest pozbawione jakichkolwiek podstaw i zostało dokonane z naruszeniem powyższego przepisu. Reasumując, Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar wykazania/uzasadnienia podstawy faktycznej i prawnej swojej decyzji , nie wykazał, że Postępowanie w części III, z uwagi na treść postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) (której dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości), obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania w części III. Odnosząc się z kolei do zarzutu nr 2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Back 2 Function podniósł, że w tym zakresie, aktualne pozostaje uzasadnienie wskazane powyżej, a dotyczące braku przesłanek wymienionych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp i braku ich powołania przez Zamawiającego. Uzupełniająco Odwołujący zaznaczył, że w uzasadnieniu swojej decyzji SOP wskazał, iż w części III kryterium P2 ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ (załącznik nr 1c do SW Z ), co zdaniem SOP spowodowało niejednoznaczność tego kryterium dla wykonawców, gdyż każdy z nich odczytał to kryterium w różny sposób i w związku z tym podał różne wartości. W ocenie Odwołującego, przedmiotowa niejednoznaczność w tym przypadku jednak nie wystąpiła, ponieważ dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości, a skoro tak to z dokumentów tych można było bez wątpienia wywnioskować, że ilość punktów, jaka zostanie przyznana danej ofercie w kryterium „waga urządzenia z baterią” dotyczyć będzie wagi panelu obrazującego z baterią i żadna inna interpretacja tego kryterium (obiektywnie i zgodnie z regułami logicznego rozumowania) nie ma racji bytu. Back 2 Function podkreślił, że świadczą o tym następujące okoliczności: ·W treści SWZ wyraźnie wskazano sposób oceny ofert w zakresie kryterium dotyczącego wagi urządzenia z baterią” „SPOSÓB OCENY MINIMALIZACJA P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią wg zasady: do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. waga „0,10” – 10% – maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10” ·Jednocześnie w załączniku nr 1c do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) wyszczególniono wymagane parametry techniczne i funkcjonalne przenośnego skanera RTG, wskazując przykładowo: - w pkt 2.2 wymagania techniczne i funkcjonalne systemu – Panel obrazujący grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że wyżej wymieniony załącznik (OPZ) nie podawał żadnej wartości wagowej dla całego zestawu (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód min. 10 m) opisanego w pkt 11.5 OPZ, wskazując jedynie, że waga generatora nie może przekroczyć 6 kg, a waga panelu obrazującego z zainstalowaną baterią nie może przekroczyć 4,5 kg. Jednocześnie faktem powszechnie znanym i dla Zamawiającego i dla wykonawców uczestniczących w Postępowaniu jest to, że nie istnieje na rynku (i z przyczyn technicznych istnieć nie może) przenośny skaner RTG, spełniający wymagania zawarte w OPZ, którego waga (całego zestawu) mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podniósł, że już sam panel obrazujący z generatorem ważą (w zależności od zestawu ) 8-10 kg, tym samym sam opis przedmiotowego kryterium oceny ofert i fakt, że za wagę urządzenia z baterią do 3,5 kg można było otrzymać 10 pkt, a za wagę do 4 kg można było otrzymać 5 pkt świadczy o tym, że musiało chodzić o wagę panelu obrazującego (którego maksymalna waga nie mogła – pod rygorem odrzucenia oferty – przekroczyć 4,5 kg). Zdaniem Odwołującego tożsame uwagi odnieść można do generatora, który w urządzeniach dostępnych na rynku i spełniających wymagania określone w SW Z waży zawsze ponad 5 kg, a z przyczyn technicznych nie istnieje generator RTG, którego waga mogłaby być na tyle niska (do 3,5 kg lub do 4,00 kg), by mogła być punktowana w ramach przedmiotowego kryterium. Back 2 Function podkreślił, że już tylko z powyższego względu (pomimo literalnego zapisu w SW Z rzeczonego kryterium) oczywiste było dla wszystkich, że punktowana waga urządzenia z baterią odnosi się do wagi panelu obrazującego, gdyż tylko ten element całego zestawu (stanowiący jednocześnie główny i najważniejszy element rzeczonego skanera RTG) mógł posiadać punktowaną wagę do 4 kg. Trudno więc obiektywnie uznać za uzasadnione stanowisko Zamawiającego, z którego wynika, że ilość punktów przyznawana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” mogłaby być odczytywana inaczej niż jako waga panelu obrazującego z baterią, gdyż z przyczyn technicznych, dotyczących charakterystyki wagowej przedmiotu zamówienia, innej opcji być nie może. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że okoliczność, iż omawiane kryterium oceny ofert dotyczyło wagi panelu obrazującego z baterią, była doskonale znana pozostałym wykonawcom, w tym Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Transactor Security”), a podana przez tego wykonawcę w ofercie waga 24 kg była celowym zabiegiem, ukierunkowanym na sparaliżowanie Postępowania w części III i jego unieważnienie (a w ten sposób poznanie oferty cenowej Odwołującego, by w efekcie doprowadzić do unieważnienia Postępowania i przy znajomości ceny oferty Back 2 Function, zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez tego Zamawiającego). W ocenie Odwołującego świadczą o tym dobitnie okoliczności związane z uprzednio prowadzonym przez tego samego Zamawiającego postępowaniem, na tożsamy (identyczny) przedmiot zamówienia, przy tożsamym (finalnie) brzmieniu postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia i przy udziale obu wyżej wymienionych stron. Precyzując, Back 2 Function wskazał, że w sierpniu ubiegłego roku, SOP ogłosił postępowanie na dostawę analizatorów płynów, analizatora gazów, ręcznego skanera RTG (znak: 35/2022/ZP). Specyfikacja Warunków Zamówienia we wspomnianym postępowaniu (ostatecznie) była prawie identyczna, jak SW Z w aktualnie prowadzonym Postępowaniu, w tym niemalże identyczne były warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, a przede wszystkim sam Opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślił, że pierwotnie w postępowaniu 35/2022/ZP, Zamawiający zamierzał punktować (w ramach kryterium oceny ofert) jedynie cenę oraz okres gwarancji. Jednocześnie zgodnie z pierwotnie opublikowanym Opisem przedmiotu zamówienia w tamtym postępowaniu (Załącznik nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia, pkt 2.2), urządzenie RTG będące przedmiotem dostawy (panel obrazujący) musiało mieć grubość całkowitą maks. 25 mm, a waga z zainstalowaną baterią nie mogła przekroczyć 3,3 kg. Back 2 Function zaznaczył, że w odpowiedzi na takie brzmienie Specyfikacji Warunków Zamówienia Transactor Security pismem z dnia 19 sierpnia 2022 r. podniósł szereg zarzutów do treści specyfikacji, wnioskując o jego zmianę. W wyżej wymienionym piśmie wykonawca wskazał m.in., że „głównym elementem przenośnego urządzenia rentgenowskiego jest panel obrazowania, który odpowiada za jakość zdjęć oraz determinuje niezawodność działania całego systemu (vide: str. 2 pisma)”, a SOP stawiając wymóg wagi tego panelu z baterią do 3,3 kg eliminuje z postępowania innych wykonawców, których waga panelu przekracza 3,3 kg, ale nie przekracza 4,5 kg (str. 5 pisma). Odwołujący zauważył, że w efekcie powyższego, Zamawiający zmienił przedmiotowe wymaganie i dopuścił panel obrazujący z następującymi parametrami: Grubość całkowita maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg. Jednocześnie, w odpowiedzi na zarzut dotyczący zastosowania wyłącznie dwóch kryteriów oceny ofert (cena oraz okres gwarancji), SOP zmienił Specyfikację Warunków Zamówienia w ten sposób, że wprowadził dla części III, następujące kryteria oceny ofert: (55% - cena, 10% - waga z baterią, 10% - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android, 10% rozmiar ekranu, 10% - jasność 5% - gwarancja), tj. kryteria tożsame, jak w aktualnie prowadzonym Postępowaniu. Przy czym dla kryterium waga z baterią dla części III zamówienia, SOP analogicznie wskazał, że kryterium P2 waga z baterią, będzie następująco oceniana: do 3,50 kg - 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg - 5 pkt., powyżej 4,00 kg - 0 pkt. Odwołujący podkreślił, że co istotne, opis wyżej wymienionego kryterium (jego literalne brzmienie) i zakres punktów nie odnosił się wprost i bezpośrednio do „panelu obrazującego” (w tym sensie, że nie używał wprost tego sformułowania), a mimo to, dla wszystkich wykonawców oczywiste było, że kryterium to dotyczy wagi panelu obrazującego, a punkty otrzyma ten z wykonawców, który zaoferuje panel obrazujący o możliwie najlżejszej konstrukcji. Było to wiadome również dla firmy Transactor Security. Z treści pism kierowanych przez Transactor Security jednoznacznie bowiem wynikało, że w tym kryterium bezsprzecznie chodzi o wagę panelu obrazującego, mimo „nieprecyzyjnego” sformułowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia, jako „waga z baterią”. Back 2 Function podniósł, że było to tak oczywiste dla wszystkich uczestników postępowania (wykonawców i Zamawiającego), że kwestia ta nie wymagała dodatkowego doprecyzowania i – co istotne nie stanowiła wady tamtego postępowania. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że w postępowaniu nr 35/2022/ZP (na identycznym formularzu ofertowym oraz na identycznym co do treści załączniku nr 1c do Specyfikacji Warunków Zamówienia) swoje oferty (tak jak w niniejszym Postępowaniu) złożyły dwie firmy: Odwołujący i Transactor Security, oferując w ramach kryterium: „waga z baterią” odpowiednio: Odwołujący – 2,8 kg i Transactor Security – 3,9 kg. Przedmiotowa waga panelu wynikała przy tym nie tylko z treści formularza ofertowego, ale również z załącznika nr 1c (załączonego do oferty i stanowiącego jej integralną część) oraz z karty katalogowej zestawu (skanera ręcznego RTG). Zdaniem Back 2 Function zestawienie powyższych okoliczności faktycznych związanych z postępowaniem nr 35/2022/ZP oraz porównanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia (w tym zastosowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert) w postępowaniu nr 35/2022/ZP oraz w aktualnie unieważnionym Postępowaniu (przy tożsamości zapisów formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, Wymagań w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, a przede wszystkim identyczności zastosowanych kryteriów oceny ofert) nie pozwala na przyjęcie – tak jak to zrobił SOP – że kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia ze strony Zamawiającego w SW Z, jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że powyższego nie zmienia to, że w formularzach ofertowych złożonych w Postępowaniu zostały podane przez wykonawców różne wartości. Zachowanie wykonawcy Transactor Security, polegające na wpisaniu w formularzu ofertowym wagi urządzenia z baterią: 24 kg (przy jednoczesnym podaniu w załączniku nr 1c do SW Z wagi panelu z baterią: 3,9 kg i potwierdzeniu tej okoliczności w karcie katalogowej) – w ocenie Odwołującego – nie wynikało z wadliwego przygotowania SW Z czy też z błędnego odczytania wyżej wymienionego kryterium, a z celowego działania tej firmy, zmierzającego do sparaliżowania i unieważnienia przedmiotowego Postępowania. Back 2 Function podniósł, że istotne pozostaje również to, iż – jak zaznaczył w decyzji sam Zamawiający – oczekiwał on wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Zdaniem Odwołującego jeśli więc w opisie kryterium określono zakres wartości właśnie dla panelu obrazującego (a nie dla jakiegokolwiek innego elementu przedmiotu zamówienia, który wskazanych tam wartości wagowych nigdy nie mógłby spełnić), co jest czytelne i co nie powinno wzbudzać dodatkowych wątpliwości to trudno uznać, że rzeczywiście kryterium to zostało niejednoznacznie określone i uniemożliwia porównanie złożonych ofert, a tym samym stanowi wadę uzasadniającą unieważnienie Postępowania. Nadto Odwołujący podniósł, że dokumenty zamówienia powinny być czytane i interpretowane w całości. Nie każda bowiem niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Back 2 Function, powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 13 lipca 2018 r. o sygn. akt III Ca 731/18, podkreślił, że specyfikacja warunków zamówienia stanowi oświadczenie woli zamawiającego, które podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze zm., dalej: „k.c.”). Wykładnia oświadczenia woli stanowi zespół czynności prowadzących do ustalenia znaczenia danej wypowiedzi. Wobec powyższego – w ocenie Odwołującego – nie powinna budzić zatem wątpliwości możliwość objęcia metodami interpretacyjnymi np. kryteriów oceny ofert i skorelowanych z nimi pozostałych dokumentów przetargowych (w tym przypadku Opisu przedmiotu zamówienia – załącznika nr 1c do SW Z) w postępowaniu o zamówienie publiczne tworzonych na potrzeby realizacji zamówienia przez zamawiających. W ocenie Odwołującego, biorąc po uwagę całokształt podniesionych powyżej okoliczności, oraz treść wszystkich dokumentów przetargowych, kryteria oceny ofert zawarte w SW Z nie są na tyle „niedoprecyzowane”, by uzasadniały unieważnienie Postępowania, czy też by powodowały, że dalsze procedowanie (dokonanie badania, oceny i wyrobu oferty najkorzystniejszej, a następnie zawarcie umowy z Odwołującym) obarczone miało być wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Back 2 Function podniósł, że oświadczenia woli złożone przez SOP, we wszystkich dokumentach przetargowych (formularzu ofertowym, SW Z, załączniku nr 1c do SW Z) są na tyle jasne w swej treści znaczeniowej, że wykonawca bez problemu winien interpretować je w taki sposób, jak zaprezentowano powyżej, w szczególności, że uwarunkowania techniczne nie pozostawiają w tym zakresie żadnej możliwości do odmiennego podejścia. Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, że każdy wykonawca, jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy i zweryfikować w sposób należyty, wszelkie dokumenty i informacje zgodnie z postanowieniami SW Z oraz z uwzględnieniem okoliczności faktycznych towarzyszących temu konkretnemu postępowaniu i wykonywanej przez siebie działalności. Back 2 Function wskazał, że wykonawca Transactor Security, gdyby rzeczywiście miał wątpliwości, co do stosowanego kryterium, mógł przecież w ramach pytań do SW Z dążyć do ich wyjaśnienia, w trybie, o którym mowa w art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, czego bezsprzecznie nie uczynił. Ponadto Odwołujący podniósł, że fakt złożenia przez wszystkich wykonawców dokumentów technicznych (kart katalogowych) oraz Załącznika nr 1c do SW Z (Opisu przedmiotu zamówienia) potwierdzających wagę panelu obrazującego z baterią, wskazuje, że tylko to kryterium mogło podlegać badaniu i ocenie, a zatem, że nie ma racji obecnie Zamawiający powołując się na brak możliwości porównania ofert oraz ich weryfikacji. Dlatego – zdaniem Back 2 Function – jeśli celem SOP było badanie w ramach kryterium oceny wagi panelu obrazującego z baterią, to miał on wszelkie informacje, aby ocenić ofertę zarówno Odwołującego, jak również ofertę Transactor Security. Każda z tych ofert, w co najmniej dwóch różnych miejscach/dwóch różnych dokumentach zawierała bowiem informację o wadze panelu obrazującego. Unieważnienie Postępowania w tym przypadku nie było zatem konieczne. Z ostrożności Odwołujący wskazał również, że w ramach wskazanego wyżej kryterium można było uzyskać maksymalnie 10 pkt. Tymczasem przewaga Odwołującego nad wykonawcą Transactor Security wynikająca z zaoferowanej ceny i pozostałych parametrów występuje za każdym razem (zarówno wtedy, gdyby przyznać Back 2 Function 10 pkt, a Transactor Security 5 pkt w ramach tego „wagowego” kryterium, jak również wówczas, gdyby żadnych punktów, żadnemu z wykonawców w tym kryterium nie przyznawać). Przedmiotowe kryterium nie ma zatem żadnego znaczenia dla końcowej klasyfikacji ofert. Nawet ewentualne przyznanie 0 pkt Odwołującemu w ramach kryterium nie miałoby żadnego wpływu na końcową klasyfikację ofert. W tej sytuacji – w ocenie Back 2 Function – unieważnienie Postępowania godzi także w zasadę proporcjonalności. Podsumowując Odwołujący podniósł, że w przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane, aby wystąpiła wada postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym unieważnienie Postępowania przez SOP należy uznać za nieuzasadnione. Back 2 Function podkreślił, że w miejsce przeprowadzenia pełnej czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, które to czynności co do zasady prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty, została podjęta czynność unieważnienia postępowania, przy czym nastąpiło to bez wykazania istnienia ku temu przesłanek i bez ich istnienia. Powyższe ma wpływ na wynik postępowania. Zamawiający w żadnym miejscu decyzji o unieważnieniu Postępowania nie tylko nie wspomniał o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyjaśnił jaka przesłanka unieważnienia umowy miałaby mieć miejsce, ale również nie wskazał związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady postępowania, a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia w części III zamówienia jest dostawa ręcznego skanera RTG – 1 szt., spełniającego wymagania określone w załączniku nr 1c do SWZ (Rozdział IV ust. 1 SWZ). W pkt 2.2. Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dla dostawy przenośnego skanera RTG stanowiącego załącznik nr 1c do SW Z, Zamawiający określił wymagania techniczne i funkcjonalne dla panelu obrazującego tj. „grubość całkowita – maks. 25 mm, waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg”. Z kolei w pkt 11.5. SOP wskazał wymagania w zakresie ukompletowania tj. „Walizka transportowa/plecak, pozwalająca na umieszczenie w nich wszystkich podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator, moduł komunikacyjny, anteny, przewód minimum 10 m) oraz zapewniające bezpieczny transport i ochronę przed niekorzystnymi czynnikami atmosferycznymi i środowiskowymi. Pozostałe elementy systemu muszą być zapakowane w walizki transportowe w sposób zabezpieczający je przed uszkodzeniem w trakcie transportu i przechowywania”. W zakresie wymaganych parametrów technicznych i funkcjonalnych odnoszących się do generatora Zamawiający przewidział wagę do 6 kg (pkt 1.7. OPZ). Wykonawcy w Formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z mieli podać w części III zamówienia „wagę urządzenia z baterią* - ……….. kg”. Powyższe sformułowanie zostało opatrzone gwiazdką, która odsyłała do „kryterium oceny”. Zgodnie z Rozdziałem XX SW Z pn. „Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert”, w celu oceny złożonych ofert w części III zamówienia, w kryterium P2 – ilość punktów za wagę urządzenia z baterią, SOP będzie przyznawał punkty według następującej zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt. Waga „0,10” – 10 % - maksymalna ilość punktów do uzyskania – 10”. Zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowana dostawa spełnia wymagania określone w Zestawieniu parametrów techniczno-użytkowych dla części III zamówienia, wymagał złożenia wraz z ofertą karty katalogowej potwierdzającej parametry oferowanego urządzenia (Rozdział VI ust. 1 SWZ). Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 19 czerwca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu w ramach części III zamówienia złożone zostały 2 oferty: 1)oferta Transactor Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 375 027,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 24 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 12,5”; - jasność ekranu:1200 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące; 2)oferta Back 2 Function sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w której zaoferowano: - wartość oferty brutto: 398 520,00 zł; - waga urządzenia z baterią: 2.8 kg; - możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android: TAK; - rozmiar ekranu: 17”; - jasność ekranu:1500 nitów; - okres gwarancji: 34 miesiące. Wykonawca Transactor Security sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Vidisco Ltd., Guardian 17, 2023. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Przystępujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 24 kg (zgodnie z punktem 11.5 opisu przedmiotu zamówienia waga podstawowych elementów składowych urządzenia (tablet, generator wraz z baterią, moduł komunikacyjny, anteny, przewód, panel obrazujący wraz z baterią) wraz z walizką transportową. - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JESTTAK /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 12,5” - Jasność* - 1200 nitów Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące(y) *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty „Kartę katalogową Vidisco ręczny skaner RTG” (załącznik nr 8) oraz „Zestawienie parametrów techniczno-użytkowych dla ręcznego skanera RTG” (załącznik nr 9). Z przedłożonej karty katalogowej zaoferowanego produktu wynika, że generator rentgenowski waży 5,4 kg. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano następujące wartości: „waga (panel obrazujący z baterią): 3,9 kg” oraz „waga (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy): 4,2 kg. W przedmiotowej karcie katalogowej brak jest określenia innych wartości wagowych, w tym wagi całego kompletu. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SW Z Przystępujący wpisał: „3,9 kg (panel obrazujący + bateria) 4,2 kg (panel obrazujący + bateria, dołączany uchwyt transportowy). Wykonawca Back 2 Function sp. z o.o. w formularzu ofertowym zaoferował ręczny skaner RTG – Novo DR Ltd., System Novo Rover II, 2023 rok. Ponadto w zakresie postawionych przez SOP kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał: „- Waga urządzenia z baterią* - 2.8 kg (panel obrazujący) - Możliwość zainstalowania oprogramowania na urządzeniach z systemem operacyjnym android* – JEST ……… /NIE MA………. - Rozmiar ekranu* - 17 cali - Jasność* - 1500 NIT Na oferowane urządzenia udzielimy gwarancji* na okres: (min. 24 miesiące) 34 miesiące *kryterium oceny”. Transactor Security sp. z o.o. dołączył do oferty kartę katalogową dla zaoferowanego produktu oraz wypełniony załącznik nr 1c do SWZ. Z przedłożonej karty katalogowej wynika, że generator rentgenowski waży 5,6 kg z baterią. Natomiast odnośnie panelu obrazującego wskazano, iż jego masa wraz z baterią wynosi 2,8 kg. W pkt 2.2. dołączonego do oferty załącznika nr 1c do SWZ Przystępujący wpisał: „waga 2,8 kg”. Pismem z dnia 28 czerwca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w części III zamówienia o unieważnieniu Postępowania w tej części, podając następujące uzasadnienie: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej Ustawą, unieważnia przedmiotowe postępowanie w części III zamówienia. UZASADNIENIE FAKTYCZNE W części III kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” było niedoprecyzowane tj. brakowało wyjaśnienia Zamawiającego w SW Z jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5 OPZ - załącznik nr 1c do SWZ. Spowodowało to niejednoznaczność tego kryterium dla wszystkich wykonawców. Dlatego też każdy z wykonawców odczytał kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Zamawiający oczekiwał wskazania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Jednocześnie z postawionych wymagań w postępowaniu, powyższe nie wynika jednoznacznie. Zamawiający na podstawie art. 255 pkt. 6 Ustawy, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w części III, ponieważ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z powyższym na podstawie art. 255 pkt 6 Ustawy, postępowanie ww. części zostało unieważnione”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23).Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 28 czerwca 2023 r. To w tym piśmie SOP wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania w zakresie części III Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania czy też jego części. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez SOP pisemnego zawiadomienia z dnia 28 czerwca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy rozpoznaniu przedmiotowego odwołania. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Po pierwsze, Izba stwierdziła, że uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 28 czerwca 2023 r. jest lakoniczne i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przede wszystkim wymaga zauważenia, że w uzasadnieniu dokonanej przez Zamawiającego czynności brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego w części III zamówienia. Co więcej, SOP w swojej argumentacji nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej, należy wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający nie wykazał jednak, że dostrzeżone przez niego niejednoznaczności SW Z w zakresie postanowień dotyczących kryterium P2 – ilość punktów przyznana ofercie w kryterium oceny ofert „waga urządzenia z baterią” można uznać za prawnie relewantną wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. SOP nie przedstawił takich informacji w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia. Z kolei argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne czynności z dnia 28 czerwca 2023 r., zatem nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Jedynie na marginesie wymaga podkreślenia, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego wskazywał różne ewentualne przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższe jedynie potwierdza, że SOP nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania, że dostrzeżona wada uniemożliwi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą, skoro nie był nawet w stanie zdecydować, w którym konkretnie przepisie upatruje podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Już zatem ze względu na przywołane okoliczności odwołanie podlega uwzględnieniu. Niezależnie od powyższego, odnosząc się szczegółowo do wskazanej przez Zamawiającego wady postępowania polegającej na niedoprecyzowaniu kryterium P2 dotyczącego wagi urządzenia z baterią, należy ponownie podkreślić, że dla zastosowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp nie jest wystarczające wskazanie na ewentualne nieścisłości w dokumentacji postępowania, lecz konieczne jest wykazanie, że stanowią one niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem SOP nie wypełnił ciążącego na nim obowiązku, poprzestając wyłącznie na wskazaniu, że w SW Z brakowało wyjaśnienia jaka waga urządzenia powinna zostać podana dla porównania złożonych ofert w Postępowaniu na część III zamówienia w formularzu ofertowym tj. czy chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, czy o wagę generatora i panelu obrazującego z baterią bądź wagę całego zestawu, o którym mowa w poz. 11.5. OPZ (załącznik nr 1c do SW Z). Zamawiający podniósł, że spowodowało to niejednoznaczność wyżej wymienionego kryterium dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców odczytał bowiem kryterium P2 w różny sposób, dlatego też zostały podane przez nich różne wartości. Co istotne, SOP w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania w części III zamówienia jasno wskazał, że oczekiwał podania przez wykonawców w formularzu ofertowym wagi panelu obrazującego, dla którego wskazano zakres wartości. Dodatkowo w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał, że mając na względzie udział Odwołującego oraz Przystępującego w analogicznym postępowaniu w ubiegłym roku, oraz przekazane im w toku tamtego postępowania wskazówki co do rozumienia kryterium związanego z wagą urządzenia z baterią, uznał, że wykonawcy w obecnym Postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia będą w sposób tożsamy odczytywać opis przedmiotowego kryterium, tj. przyjmować, że chodzi o wagę panelu obrazującego z baterią, co było intencją Zamawiającego. SOP podkreślił przy tym, że wykonawcy nie kierowali do niego zapytań w zakresie interpretacji kryterium oceny ofert P2, wzorem roku poprzedniego, co mogło uzasadniać twierdzenie, że kwestia ta jest dostatecznie zrozumiała dla wszystkich. Biorąc powyższe pod uwagę, tytułem ogólnej uwagi wskazania wymaga, że dokumenty zamówienia winny być czytane i interpretowane w całości. Istniejące w nich niejasności nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców. Nie każda niespójność poszczególnych uregulowań zawartych w tych dokumentach stanowi wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). W rozpoznawanej sprawie, przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, trudno uznać za podstawę do uznania nieporównywalności ofert złożonych w Postępowaniu, która to nieporównywalność miałaby być skutkiem wyłącznie treści opracowanych przez SOP dokumentów zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający, na którym w tym zakresie spoczywał ciężar dowodu, bowiem to on wywodził z tego skutki prawne, nie wykazał, że postępowanie, z uwagi na nieprecyzyjne postanowienia SW Z, obarczone jest wadą, która powoduje brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a w konsekwencji skutkuje unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Skład orzekający dostrzega, że opisanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w następujący sposób „P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią” (Rozdział XX SW Z) rzeczywiście nie było wzorcowe, jednak mimo to, podnoszone przez SOP niedoprecyzowanie nie mogło stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania. Mając bowiem na uwadze okoliczności związane z poprzednim postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego na tożsamy przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP), w tym w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz kwestionowanego kryterium oceny ofert, a także całość dokumentacji niniejszego Postępowania, nieuzasadnione jest interpretowanie pozacenowego kryterium oceny ofert P2 w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania – odmienny niż waga panelu obrazującego z baterią. W tym miejscu zauważenia wymaga, że Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z został skonstruowany w ten sposób, że w części III pod tabelą tiret 1 znajduje się zapis „waga urządzenia z baterią* - … kg” opatrzony gwiazdką, która odsyła do kryterium oceny. Z kolei w Rozdziale XX SW Z został opisany sposób oceny kryterium P2 – ilość punktów przyznana danej ofercie za wagę urządzenia z baterią według zasady: „do 3,50 kg – 10 pkt., od 3,51 kg do 4,00 kg – 5 pkt., powyżej 4,00 kg – 0 pkt.”. Kolejno z załącznika nr 1c do SW Z (OPZ) wynika, że w dokumencie tym Zamawiający tylko w dwóch miejscach podał wagę tj.: przy panelu obrazującym – „waga z zainstalowaną baterią do 4,5 kg” (pkt 2.2. OPZ), a także przy generatorze – „waga do 6 kg” (pkt 1.7. OPZ). Dodatkowo, z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę Transactor Security sp. z o.o. wraz z formularzem ofertowym wynika, że w skład zaoferowanego przez Przystępującego ręcznego skanera RTG wchodzi generator rentgenowski o wadze 5,4 kg oraz panel obrazujący o masie wraz z baterią – 3,9 kg. Natomiast w karcie katalogowej złożonej przez wykonawcę Back 2 Function wskazano wagę generatora rentgenowskiego z baterią – 5,6 kg oraz panelu obrazującego wraz z baterią – 2,8 kg. Biorąc pod uwagę przytoczone okoliczności, obiektywnie i przy zastosowaniu reguł logicznego rozumowania, zasadnym było przyjęcie, że w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert P2 – waga urządzenia z baterią chodziło o wagę panelu obrazującego z baterią. Bezsporne jest bowiem, że z przyczyn technicznych niemożliwym jest, aby waga całego zestawu, o którym mowa w pkt 11.5. OPZ oscylowała pomiędzy 3,5 kg a 4 kg i w konsekwencji mogła być punktowana w ramach kwestionowanego kryterium. Ponadto gdyby przyjąć za Zamawiającym, że zgodnie pojęciem „waga urządzenia z baterią” mogła zostać podana waga generatora i panelu obrazującego z baterią , to wówczas taka waga – jak wynika z przedłożonych przez wykonawców kart katalogowych – mieściłaby się w przedziale 8,4 kg – 9,3 kg, a zatem również byłaby wyższa niż wartości wagowe przyjęte w punktacji ustalonej przez Zamawiającego w kryterium P2. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że przedłożony przez niego dowód nr 1 – wydruk ze strony internetowej producenta Golden Engineering, Inc. wskazujący modele generatorów impulsowych i ich wagę, potwierdza, że na rynku nie istnieje generator, który miałby wagę do 3,5 kg czy nawet 4,5 kg i spełniał wymagania określone przez Zamawiającego w SW Z. Back 2 Function wskazał, że z dokumentu tego wynika, iż najlżejszy generator, który spełnia postawione wymogi waży 5,4 kg a drugi z nich – 8,3 kg. Powyższe nie zostało w żaden sposób zakwestionowane przez Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że SOP miał pełną świadomość przytoczonych okoliczności, gdyż w protokole z posiedzenia Komisji z dnia 27 czerwca 2023 r. wskazał: „(…) w kryterium P2 przedział wagowy uwzględniał tylko panel obrazujący (maksymalnie do 4,5 kg, natomiast nie uwzględniał ani wagi generatora (maksymalnie do 6 kg) ani wagi całego kompletu, który został opisany w poz. 11.5 załącznika nr 1c do SW Z, gdzie też nie została wskazana maksymalna waga całego zestawu (…)”. Odnosząc się natomiast do postępowania prowadzonego przez SOP w ubiegłym roku na identyczny przedmiot zamówienia (nr referencyjny: 35/2022/ZP) należy zauważyć, że w kontekście tożsamego sposobu przyznawania punktów w kryterium P2, konstrukcji formularza ofertowego, Opisu przedmiotu zamówienia, a także pytań do treści specyfikacji, argument Zamawiającego odnoszący się do tego, że w tamtym postępowaniu na potrzeby kwestionowanego kryterium posłużył się innym sformułowaniem tj. „waga z baterią”, Izba uznała za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Znamiennym jest bowiem, że w poprzednim postępowaniu SOP w ramach wyjaśnień treści Specyfikacji Warunków Zamówienia potwierdził, iż w kryterium oceny waga z baterią dla części III zamówienia ma na myśli wagę panelu obrazującego. Trafnie zatem przyjął SOP, że skoro w niniejszym Postępowaniu wykonawcy nie kierowali pytań do Zamawiającego, wzorem roku poprzedniego, to należało przyjąć, że kwestia ta nie budzi wątpliwości. Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że podnoszone przez Zamawiającego niedoprecyzowanie kryterium P2 ma marginalne znaczenie, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, niebędące wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1431/23 Wyrok z dnia 5 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Poprawa Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2023 roku przez Odwołującego: Kobylarnia Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Powiat Wołowski pl. Piastowski 2, 5​ 6-100 Wołów orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę: Kobylarnia Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Kobylarni, ul. Zakole 1, 86-061 Brzoza i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów stanowiących ​ wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. .Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1431/23 Uzasadnienie Zamawiający - Powiat Wołowski prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „Przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1247D łączących siedziby Powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w formule „zaprojektuj” i „wybuduj” nr IR.272.5.2023 zwane dalej: „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, l​ ub „Ustawa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00119170/01 z dnia 2 marca 2023 roku. W dniu 22 maja 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Kobylarnia S.A. z siedzibą w Kobylarni zwanego dalej: „Odwołującym”, od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od: a) czynności unieważnienia postępowania; b) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie art. 255 pkt 3 Pzp w zw. z art. 266 Pzp i z art. 16 pkt 2 Pzp mające istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo, że oferta Odwołującego, która jest ofertą z najniższą ceną nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i mieści się w kwocie, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy uwzględnieniu uzyskanych w toku prowadzonego postępowania dotacji celowych od Gminy Wińsko (​ 1 573 689, 00 zł) oraz od Gminy Wołów (1 278 889, 00 zł). Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność unieważnienia postępowania Na potwierdzenie zasadności stawianego zarzutu Odwołujący wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do protokołu postępowania: a)SWZ – na okoliczność zakresu zamówienia; b)Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z dnia otwarcia ofert– na okoliczność zagwarantowania na ten cel kwoty ​ 28 587 500, 00 zł według stanu na dzień 17 marca 2023 r.; c)Informacja z otwarcia ofert z dnia 17 marca 2023 r. na okoliczność uzyskanych ofert oraz najtańszej z nich – oferty Odwołującego w wysokości 30 877 579, 04 zł; d)wezwanie z dnia 26 kwietnia 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 28 kwietnia 2023 r. – na okoliczność kontynuowania postępowania i dokonania badania i oceny ofert, w tym weryfikacji podmiotowej Odwołującego i tym samym zamiaru udzielnie zamówienia; e)wezwanie z dnia 7 kwietnia 2023 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. oraz odpowiedź Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2023 r. na okoliczność przedłużenia terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. f)informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 16 maja 2023 r. – na okoliczność unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę z art. 255 pkt 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SWZ. Ponadto wskazał, ż​ e w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi ​ SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem w razie w unieważnienia czynności unieważnienia postępowania t​ o oferta Odwołującego będzie ofertą najwyżej ocenioną i po pozytywnej weryfikacji podmiotowej będzie mogła być wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i​ zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący wskazał, że w dniu 16 maja 2023 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną zawiadomienie o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W dniu 17 marca 2023 r. upłynął termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Przed otwarciem ofert, na stronie prowadzonego postępowania Zamawiający zamieścił informację, w której podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwotę t​ ę stanowiła suma 28 587 500 zł. Trzech wykonawców złożyło oferty w postepowaniu. W tym pierwszą w rankingu ofert okazała się oferta Odwołującego, z ceną oferty, która przedstawiała się następująco: cena oferty brutto ogółem: 30.877.579,04 zł; cena brutto Zadnie nr 1: 13.843.266,46 zł; cena brutto Zadanie nr 2: 17.034.312,58 zł. Na dzień 17 marca 2023 r., d​ o ceny najkorzystniejszej oferty (oferty Odwołującego) brakowało Zamawiającemu 2​ 290 079, 04 zł. Zamawiający kontynuował postępowanie. W dniu 7 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 15 maja 2023 r. Taką zgodę wraz z przedłużeniem ważności wadium uzyskał. Dalej, w dniu 26 kwietnia 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wymaganych w postępowaniu podmiotowych środków dowodowych, które otrzymał w dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający jednocześnie podjął skuteczne kroki w celu zwiększenia kwoty do ceny Odwołującego i kwotę tę zwiększył. Zamawiający wystąpił do dwóch Gmin, zainteresowanych realizacją przedmiotowego zamówienia, tj. do Gminy Wołów ( Zadanie 1 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1284D Wołów – Gródek – skrzyż. z DW 339, dł. 9,790 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wołów z DK S5) oraz do Gminy Wińsko (Zadanie 2 - Przebudowa drogi powiatowej nr 1274D Wińsko-Białawy-gr. powiatu trzebnickiego, dł. 10,310 km, jako połączenie Powiatu Wołowskiego i Gminy Wińsko z DK S5) o udzielenie dotacji celowej. Obie Gminy dokonały stosowanych zmian w budżecie, wyraziły zgodę na udzielenie dotacji celowej i podpisały umowy. Kwota, którą Zamawiający ogłosił w dniu 17 marca 2023 r. przed otwarciem ofert, na mocy uchwał Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. zwiększyła się o 1 573 689, 00 zł, natomiast na mocy uchwały Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. o 1 278 889, 00 zł. Łącznie Zamawiający otrzymał w drodze dotacji celowych kwotę 2 852 578 zł. Była to suma, która przekraczała brakującą kwotę. W dniu 16 maja 2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując s​ ię na art. 255 pkt 3 Pzp. Swą decyzję uzasadnił tym, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. ​W dniu 17 maja 2023 r. Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Do chwili sporządzenia odwołania protokół ten oraz załączniki nie zostały udostępnione. NIEDOPUSZCZALNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAW IE ART. 255 PKT 3 PZP ZAMAW IAJĄCY ZWIĘKSZYŁ KOWTĘ JAKĄ ZAMIERZA PRZEZNACZYĆ ​ A SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W TOKU PROWADZONEGO POSTĘPOWANIA N Zamawiający naruszył w sposób istotny ustawę Pzp, albowiem na spełniły s​ ię przesłanki obligatoryjnego unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 3 Pzp. Przepis t​ en stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Zamawiający nie jest kompetentny (uprawniony i obowiązany) do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty nie przewyższa kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych. Okoliczność tę potwierdzają złożone przy niniejszym odwołaniu uchwały: Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. oraz Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r., obie w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu ​ formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn. „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg w powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, które jako akty prawa miejscowego stanowią podstawę do uwzględnienia wysokości przyznanych dotacji celowych w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Korespondują z nimi dalsze uchwały zmieniające wieloletnie prognozy finansowe Gmin. Także sam wniosek Zamawiającego d​ o Gmin – Odwołującemu udostępniono w trybie dostępu do informacji publicznej wniosek skierowany do Gminy Wołów z dniu 24 kwietnia 2023 r. – inicjujący proces zwiększenia środków, nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający podjął skuteczne działania w celu zwiększenia kwoty na potrzeby przedmiotowego postępowania i kwotę tę ostatecznie zwiększył z pomocą zainteresowanych Gmin. W realiach niniejszej sprawy, Zamawiający nie unieważnił postępowania w dniu otwarcia ofert, tj. 17 marca 2023 r., kontynuował postępowanie, wezwał Odwołującego n​ ie tylko do przedłużenia terminu związania ofertą, ale również do złożenia podmiotowych środków dowodowych i potrzebne oświadczenia i dokumenty uzyskał. W tym samym czasie, Zamawiający wystąpił do Gmin, które skorzystają na przebudowie dróg powiatowych objętych zamówieniem o udzielnie dotacji celowej z przeznaczeniem właśnie na sfinansowanie danego zamówienia. Wystąpienie Zamawiającego było w związku z prowadzonym postępowaniem i​ na jego rzecz, w celu zwiększenia finansowania. Udzielona przez Gminy pomoc finansowa miała charakter celowy, a Zamawiający z udzielonej pomocy może skorzystać tylko zgodnie z​ celem określonym w uchwałach gmin. Odwołujący w tym miejscu podkreśla, ż​ e zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia po otwarciu ofert, w żaden sposób n​ ie uprawniała Zamawiającego do jakiejkolwiek uznaniowości i zrezygnowania z udzielenia zamówienia z powołaniem się na kwotę, którą ogłosił przed otwarciem ofert, ponieważ kwota z dnia 17 marca 2023 r. nie odpowiadała już stanowi rzeczy w postępowaniu na dzień 16 maja 2023 r. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej działanie Zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości (arbitralności). W tym kontekście wskazać należy, że określenia w ustawie takie jak „zamierza przeznaczyć” (art. 222 ust. 4 Pzp, czy art. 255 pkt 3 Pzp), czy „może zwiększyć” (art. 255 pkt 3 Pzp) nie należy rozumieć w kategorii subiektywnego przekonania Zamawiającego, tylko ​ kategoriach obiektywnych. Jeżeli Zamawiający w konkretnym celu zwracał się do Gmin w o​ pomoc finansową i w tym celu - w związku i na rzecz prowadzonego postępowania tę pomoc uzyskał należ stwierdzić, że pomoc udzielona została z zamiarem przeznaczenia n​ a sfinansowanie zamówienia i celem tym Zamawiający jest związany. W konsekwencji czego, zwiększenie kwoty na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia poprzez uzyskanie dotacji celowych oznacza, że taką kwotę Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W związku ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie tego zamówienia Zamawiający nie był kompetentny do unieważnienia postępowania. Kwota którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa zwiększeniu o łączną sumę 2 852 578 zł, z kolei do wyboru oferty Odwołującego brakowało 2 290 079, 04 zł. W tym stanie rzeczy Zamawiający był obowiązany wybrać ofertę, ponieważ mieściła się w tej kwocie. PROWADZENIE POSTĘPOWANIA Z NARUSZENIEM ZASADY- PRZEJRZYSTOŚCI POSTĘPOWANIA UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA BYŁO CZYNNOŚCIĄ POZORNĄ Wszczynając postępowanie Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia umowy n​ a warunkach wskazanych w SW Z. Tym samym, Zamawiający, co do zasady, nie jest uprawniony do rezygnacji z udzielenia ogłoszonego zamówienia publicznego po wszczęciu postępowania. Jest związany ogłoszeniem i ogłoszone postępowanie ma obowiązek przeprowadzić zgodnie z zasadami rządzącymi tym postepowaniem, w szczególności z​ zasadą przejrzystości postępowania. Na marginesie odwołujący podnosi, że tylko wyjątkowe sytuacje, o których mowa w art. 255 pkt 5 Pzp (także art. 255 pkt 6 Pzp) uprawniałaby d​ o rezygnacji z udzielenia zamówienia z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Przypadki te nie dotyczą niniejszej sprawy i z powodu braku powołania się na tę podstawę przez samego Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania, j​ ak i z przyczyn merytorycznych. W kontekście art. 255 pkt 5 Pzp wskazać należy, że nie doszło do istotnej zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, czemu dał wyraz sam Zamawiający występując do Gmin o dotacje celowe oraz Gminy udzielając danej pomocy finansowej. Zdaniem Odwołującego, czynność unieważnienia postępowania była pozorna, albowiem wskazany powód unieważnienia w rzeczywistości nie miał miejsca. Takie twierdzenie jest uzasadnione w okolicznościach niniejszej sprawy, zważywszy n​ a postępowanie Zamawiającego do dnia 15 maja 2023 r. Do tego momentu zachowanie Zamawiającego wskazuje na zamiar wyboru i udzielenia zamówienia w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą oraz do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwrócił się o udzielenie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację przedmiotowego zadania inwestycyjnego oraz pomoc taką uzyskała. W dniu 16 maja 2023 r. kiedy podejmował decyzję o unieważnieniu postępowania, Zamawiający obiektywnie mógł sfinansować zamówienie wybierając ofertę Odwołującego i​ udzielając mu zamówienie. Do dnia 15 maja 2023 r. Zamawiający miał zagwarantowane n​ a ten cel kwoty: 28 587 500,00 zł (kwota ogłoszona w dniu otwarcia ofert), 1 573 689,00 zł (dotacja celowa Gmina Wińsko), 1 278 889,00 zł (dotacja celowa Gmina Wołów), a oferta Odwołującego (30 877 579,04 zł) nie przewyższała tej sumy. Rezygnacja w takiej sytuacji z wyboru, musiała być podyktowana nieujawnionymi wykonawcom powodami (kryteriami), a takie postępowanie nie ma uzasadnienia ​ normach wynikających z Pzp. Odwołujący wskazuje, że wykonawcy działają w ​ zaufaniu do Zamawiającego na podstawie ogłoszonych warunków zamówienia, zakładając racjonalność i należytą w staranność Zamawiającego, a przede wszystkim brak uznaniowości ​ przedmiocie kontynuowania wszczętego postępowania. Tylko takie warunki stwarzają uczciwą konkurencję w w postępowaniu i przygotowanie porównywalnych ofert. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, t​ o na Zamawiającym spoczywa obowiązek udowodnienia, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i​ faktyczne podstawy. Konkretyzacja normy prawnej wynikającej z art. 255 pkt 3 Pzp dokonuje się w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, o którym zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp znajdującym zastosowanie na mocy art. 266 Pzp do przedmiotowego postępowania, należy zawiadomić równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty. Dalej, podnieść należy, że z istoty i charakteru postępowania odwoławczego wynika jego kontradyktoryjność. Odwołujący przedstawił dowody, które wykazały okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy, a mianowicie, że doszło do zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i miało to miejsce przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania, a zatem Odwołujący wykazał, że nie doszło d​ o ziszczenia się pierwszej z koniecznych przesłanek zastosowania art. 255 pkt 3 Pzp – cena najkorzystniejsza oferty nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Prawo zamówień publicznych, nie warunkuje skuteczności podwyższenia kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z​ koniecznością udostępnienia informacji o tej zwiększonej kwocie na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tak jak to obowiązany jest uczynić przed otwarciem ofert (​ art. 222 ust. 4 Pzp). Tym samym zwiększając tę kwotę dokonuje po prostu wyboru oferty najkorzystniejszej. A oferent ma prawo do udzielenia zamówienia w sytuacji zwiększenia kwoty na ten cel. W tym stanie rzeczy, zaktualizował się obowiązek po stronie Zamawiającego kontynuowania postępowania w celu wyboru oferty najkorzystniejszej. Upływ terminu związania ofertą nie stanowi przeszkody do wyboru oferty najkorzystniejszej. ​W związku z upływem terminu związania ofertą w dniu 15 maja 2023 r., który był już terminem jednokrotnie przedłużonym, obowiązkiem Zamawiającego zgodnie z art. 252 ust. 2 Pzp (​ w zw. z art. 266 Pzp) było wezwanie wykonawcy, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z wyżej wymienionego artykułu wynika obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego do zwrócenia się o przedmiotową zgodę. Odwołujący oświadcza, że taką zgodę po zwróceniu się do niego w tym trybie by wyraził, albowiem jest zainteresowany udzieleniem zamówienia, co potwierdza również skorzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej. ​Tym samym, powodem unieważnienia postępowania, czy rezygnacji z udzielenia zamówienia nie mógł być fakt upływu terminu związania ofertą. Z tych wszystkich względów żądanie odwołania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, zasługuje na uwzględnienie. Pismem z dnia 2 czerwca 2923 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, ​ której wniósł o oddalenie odwołania w całości. w Zamawiający wskazał, że dokonał czynności unieważnienia postępowania, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. Kwota najkorzystniejszej oferty wynosiła 30 877 579,04 zł i​ przekraczała o 2 290 079,04 zł kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć n​ a sfinansowanie zamówienia. „Jako że zamówienie miało być finansowane w kolejnym a nie w bieżącym roku budżetowym kwota 28 587 500 złotych, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została przewidziana przez Zamawiającego w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r., w której określono łączny limit zobowiązań wynikających z realizacji zadania pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5 - Dostępność d​ o drogi S5” . Łączne nakłady finansowe w tej pozycji W PF były wyższe niż limit zobowiązań, gdyż w pozycji łącznych nakładów finansowych mieściła się kwota dotacji odnośnie której prowadzone były już w roku 2022 rozmowy zarówno z Gminą Wińsko, jak i Gminą Wołów. Jednakże z uwagi n​ a brak zawarcia umów dotacyjnych limit zobowiązań (czyli granice upoważnienia Zarządu Powiatu) nie obejmował planowanych dotacji. Z kolei kwota limitu zobowiązań obejmowała wartość udzielonej Powiatowi Wołowskiemu przez Bank Gospodarstwa Krajowego promesy oraz kwotę, jaką powiat był w stanie przeznaczyć ze środków własnych (bez uwzględnienia dotacji). w poz. 1.3.2.1 załącznika nr 2 do Uchwały nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. wartość limitu zobowiązań dla przedmiotowego zadania została zmniejszona do kwoty 28025000 zł, czyli kwoty wynikającej z Promesy. Zmiana ta wynikała z faktu, że Zamawiający zdawał sobie już wtedy sprawę, że nie jest ​ stanie samodzielnie sfinansować zamówienia ze środków własnych i podjął rozmowy w z​ Gminą Wińsko i Gminą Wołów w sprawie udzielenia dotacji. Kwoty wstępnie uzgodnionych z ww. gminami dotacji tj. kwota 1 278 889 złotych uzgodniona z Gminą Wołów oraz kwota 1​ 573 689 zł uzgodniona z Gminą Wińsko zapewniały łącznie finansowanie dla zamówienia – pod warunkiem zawarcia stosownych umów. Zmiana ta w sytuacji, gdy nie została zawarta umowa dotacji była irrelewantna, gdyż nawet, gdyby w W PF pozostała kwota limitów wynikająca z uchwały z 29 grudnia 2022 i nawet w przypadku zawarcia umowy dotacji z Gminą Wińsko, to łącznie kwoty te nie pozwalałyby sfinansować przedmiotowego zamówienia”. ​D alej Zamawiający wyjaśnił, że: „w przypadku Zamawiającego, którym jest jednostka samorządu terytorialnego Zarząd (jako organ wykonawczy) nie może przeznaczyć środków większych niż wynikające z obowiązującego budżetu lub wieloletniej prognozy finansowej, chyba, że plany finansowe zostaną zmienione, przy czym organem właściwym do zmiany tych planów jest rada powiatu (jako organ stanowiący), a zarząd nie ma możliwości „zmuszenia” rady powiatu do podjęcia uchwały o określonej treści. Zamawiający przewidział finansowanie zamówienia z Programu Polski Ład, a kwota przewidziana w limicie zobowiązań określonych w Wieloletniej Prognozie Finansowej wynikała z uzyskanej Promesy oraz w zakresie 5​ 61 500 zł ze środków własnych Zamawiającego. Zamawiający określił z należytą starannością wartość szacunkową zamówienia tj. na kwotę 23 758 877,21 złotych, a​ dodatkowo przewidział na realizację zamówienia kwotę wyższą prawie o 5 000 000 złotych niż ta wynikająca z kosztorysu.”. (…) „Zamawiający podjął jeszcze w roku 2022 wstępne rozmowy w zakresie pozyskania dotacji z Gminy Wińsko i Gminy Wołów. Rozmowy te zostały skonkretyzowane dopiero po otwarciu ofert w postępowaniu. W wyniku tych rozmów Zamawiający zwrócił się do Gminy Wińsko i Gminy Wołów o udzielenie dotacji. ​Z obiema Gmina ustalono kwoty dotacji, które pozwolą Zamawiającemu sfinansowanie zamówienia, z tym że Powiat oczekiwał zawarcie z obiema Gminami umów dotacyjnych, które stanowiłyby podstawę dla Rady Powiatu do wprowadzenia zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej Powiatu. Wprawdzie Rada Miejska w Wołowie podjęła w dniu 10 maja 2023 r. uchwałę n​ r LXVIII/528/2023 dotycząca wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej Powiatowi Wołowskiemu z przeznaczeniem na realizację zadania pod nazwą: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, to jednak uchwała ta nie gwarantowała zapewnienia środków Powiatowi na realizację tego zadania. Uchwała miała charakter intencyjny i wyrażała jedynie zgodę na udzielenie pomocy. Wskazuje na to także treść załącznika nr 3 do uchwały nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10.05.2023 r. (stanowiącej załącznik do odwołania), w którym w pkt VIII w akapicie 3 wskazano, że podjęta przez Gminę Wołów uchwała o przyznaniu pomocy ma wyłącznie charakter „intencji”. Uchwała Rady Miejskiej w Wołowie nie daje możliwości formułowania przez Powiat Wołowski jakichkolwiek roszczeń wobec Gminy Wołów związanych z udzieleniem dotacji, co wprost wynika z treści art. 220 ustawy o finansach publicznych, który stanowi, że podstawą udzielania dotacji jest umowa. W związku z powyższym w celu jej zawarcia strony muszą dojść do porozumienia odnośnie jej treści. Przesłanie nawet jednostronnie podpisanej umowy nie powoduje zaciągnięcia zobowiązania, jeżeli druga strona nie akceptuje jej treści. Dotacja udzielona zostaje dopiero z​ chwilą zawarcia umowy, a nie z chwilą podjęcia uchwały przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego”. Zamawiający przywołał wyrok NSA z 27.05.2021 r., I GSK 1767/18: „Podjęta uchwała o udzieleniu pomocy rzeczowej nie kreuje bezpośrednio powstania zobowiązania, następstwem którego będzie wydatek, pomimo że pomoc rzeczowa została sklasyfikowana w zakresie wydatków budżetowych. Źródłem powstałego zobowiązania będzie dopiero zawarta umowa o udzieleniu pomocy rzeczowej pomiędzy organami wykonawczymi zainteresowanych jednostek samorządu terytorialnego. Pomoc rzeczowa jest tu jedynie środkiem współdziałania przy realizacji zadań własnych przez inną jednostkę samorządu terytorialnego. Zatem podjęta uchwała, nie należąc do uchwał, których przedmiot został wymieniony w art. 11 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych, należy d​ o właściwości nadzorczej wojewody. Z ust. 1 i ust. 2 pkt 1 art. 60 u.s.g. wynika, że za prawidłową gospodarkę finansową gminy odpowiada wójt. Przysługuje mu ponadto wyłączne prawo zaciągania zobowiązań mających pokrycie w ustalonych w uchwale budżetowej kwotach wydatków, w ramach upoważnień udzielonych przez radę gminy. Wreszcie zgodnie z art. 10 ust. 2 u.s.g. gminy, związki międzygminne oraz stowarzyszenia JST mogą sobie wzajemnie bądź innym JST udzielać pomocy, w tym finansowej. Tym niemniej, co już powiedziano, uchwała podejmowana w trybie art. 10 ust. 2 u.s.g. (czyli o udzieleniu pomocy rzeczowej) nie kreuje bezpośrednio zobowiązania, którego następstwem będzie wydatek. Źródłem takiego zobowiązania będzie dopiero zawarta przez wójta umowa z beneficjentem (art. 220 ust. 2 u.f.p. - podstawą udzielenia pomocy, o której mowa w ust. 1, jest umowa).” Dalej Zamawiający argumentował, że „Gmina Wołów nie podpisała projektu umowy przesłanego przez Powiat Wołowski w dniu 09.05.2023 r., który przewidywał udzielenie dotacji bez dodatkowych warunków i zwróciła się w trakcie spotkania o przedstawienie warunkowego projektu umowy. W odpowiedzi na to, Zamawiający przesłał do Gminy w dniu 11.05.2023 r. propozycję zmienionej umowy zabezpieczającej interesy Powiatu. W odpowiedzi na to Gmina przesłała do Powiatu w dniu 12.05.2023 r. swoją wersję umowy wraz z opinią prawną, z której wynikało, że umowa może mieć tylko charakter intencyjny, gdyż Burmistrz nie może zobowiązać się do zawarcia umowy dotacji, która wiązałaby strony bezwarunkowo, a następnie przesłała w dniu 15.05.2023 r. nieuzgodniony, ale jednostronnie podpisany przez Burmistrza projekt umowy, który nie został zaakceptowany przez Powiat. Zamawiający wskazuje Powiat, po przeanalizowaniu ryzyka, jakie groziłoby mu w przypadku niewywiązania się Gminy Wołów z umowy (w brzmieniu zaproponowanym przez Gminę) nie podpisał umowy, albowiem jej postanowienia nie zabezpieczały interesów Powiatu w zakresie zabezpieczenia finansowania inwestycji. Stanowisko w zakresie intencyjnego charakteru umowy przedstawione przez Gminę Wołów w przesłanej do powiatu opinii prawnej dodatkowo utwierdziły Zamawiającego w przekonaniu, że przesłana umowa nie gwarantuje Powiatowi uzyskania środków, a środki posiadane przez Powiat (bez dotacji gminy Wołów) s​ ą niewystarczające dla realizacji zamówienia publicznego. Pozyskiwanie środków przez Powiat od innych jednostek samorządu terytorialnego nie elementem postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, a w związku z powyższym przyczyny, z których Zamawiający nie zdecydował się na zawarcie umów dotacji nie mogą być oceniane przez Krajową Izbę Odwoławczą, albowiem gdyby tak było, to orzeczenia Izby zmuszałyby Zamawiającego do zawierania umów o określonej treści. Takie stanowisko ​jest nie do pogodzenia z faktem, iż to Zarząd Powiatu ponosi odpowiedzialność za realizację umowy z wykonawcą oraz za zapewnienie środków na ich realizację oraz ewentualną odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Brak akceptacji Zamawiającego dla przedstawionego ostatecznie przez Gminę Wołów projektu umowy wynikał z faktu, iż była ona jedynie deklaracją Gminy Wołów ​ zakresie udzielenia dotacji w roku 2024 (w par. 2 umowy mowa jest jedynie w o​ deklaracji gminy). 1) Z opinii prawnej z dnia 12.05.2023 r. wykonanej na zlecenie Gminy Wołów wprost wynika, że (w ocenie sporządzających tę opinię) Burmistrz Gminy Wołów nie może odpowiadać za działania Rady Miejskiej, w szczególności nie może odpowiadać za podjęcie przez ​tą Radę uchwały budżetowej oraz uchwały wykonawczej udzielającej pomocy publicznej. 2)Przedstawione przez Burmistrza Gminy Wołów stanowisko zakłada zatem jednoznacznie, że możliwa jest sytuacja, w której Rada Miejska w Wołowie, pomimo podjęcia działań przez Burmistrza Wołowa nie uwzględni w budżecie Gminy środków na dotację celową na rzecz Powiatu Wołowskiego z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz gminy Wińsko z drogą ekspresową S5”, co spowoduje niewykonanie umowy w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. 3) umowa w wersji zaproponowanej przez Gminę Wołów nie zabezpiecza w żadnym stopniu interesów Powiatu Wołowskiego w zakresie zagwarantowania uzyskania dofinansowania na realizację ww. zadania, 4) zarówno z treści opinii, jak i umowy wynika, że Powiat dopiero w chwili uchwalenia budżetu przez Gminę Wołów będzie mógł być pewny, iż otrzyma przedmiotową dotację, przy czym Rada Miejska w Wołowie nie musi przewidzieć zamierzenia inwestycyjnego w budżecie zgodnie z wnioskiem Burmistrza, co więcej pomimo złożonej deklaracji Burmistrz może przedstawić projekt budżetu nie uwzględniający ww. dotacji. 5) W związku z powyższym zawarcie z Gminą Wołów umowy (o treści proponowanej przez Gminę) będzie rodziło dla Powiatu znaczne ryzyko finansowe, gdyż Powiat Wołowski rozstrzygając postępowanie publiczne na realizację zadania inwestycyjnego i zawierając umowę z wykonawcą zobowiązuje się m.in. do zapłaty wynagrodzenia dla tego wykonawcy za realizację dokumentacji i robót budowlanych. 6) Umowa miała zostać zawarta w maju 2023 r., a wiążące zobowiązanie Gminy Wołów ​w zakresie dotacji nastąpi dopiero w styczniu 2024 r. Oznacza, to że po zawarciu umowy może okazać się, że Powiat Wołowski nie będzie dysponował środkami na wypłatę wynagrodzenia dla wykonawcy dokumentacji projektowej i robót budowlanych, jeżeli Rada Miejsca w Wołowie nie uwzględni dotacji w budżecie. 7) Brak środków, które miały być uzyskane od Gminy Wołów może wpłynąć na brak możliwości uzyskania środków z programu Polski Ład, który zakłada finansowanie przez Powiat w pierwszej kolejności udziału własnego w inwestycji, biorąc pod uwagę, że Powiat takimi środkami nie dysponuje. 8)W takiej sytuacji należy liczyć się z prowadzeniem postępowania sądowego ​ i egzekucyjnego przeciwko Powiatowi Wołowskiemu (przez Wykonawcę), a także ​ z możliwością wstrzymania prac przez wykonawcę w przypadku, gdy nie będzie ​ on otrzymywał swojego wynagrodzenia. 9)Należy zauważyć, że roszczenia wykonawcy będą dotyczyły całości wynagrodzenia wynikającego z umowy, tak więc, gdyby fakt nieprzekazania dotacji przez Gminę Wołów uniemożliwił pozyskanie środków z programu Polski Ład, to Powiat Wołowski zmuszony byłby do sfinansowania całej inwestycji (a nie tylko wkładu własnego) ze środków Powiatu. 10) Jednocześnie Powiat Wołowski nie będzie mógł formułować żadnych roszczeń ​o zapłatę przeciwko Gminie Wołów, a także nie będzie mógł wiążąco wpłynąć na decyzje podejmowane przez Radę Miejską w Wołowie, ani na projekt budżetu przedstawiany przez Burmistrza”. Według Zamawiającego nie można także mówić o naruszeniu zasady przejrzystości odnośnie prowadzonych negocjacji z Gminami, gdyż negocjacje te nie są częścią postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Gmina Wińsko nie przedstawiła zastrzeżeń wobec przesłanego pierwotnie przez Powiat projektu umowy, ale wobec fiaska negocjacji z Gminą Wołów Zamawiający nie podpisał umowy z Gminą Wińsko, gdyż kwota dotacji z samej tylko Gminy Wińsko nie pozwalała n​ a realizację zamówienia. Stan faktyczny, który Krajowa Izba Odwoławcza powinna wziąć pod rozwagę w chwili orzekania, obejmuje zatem sytuację, w której środki przewidziane przez Powiat Wołowski ​ Wieloletniej Prognozie Finansowej nie wystarczają na realizację zamówienia publicznego, w ​a Powiat nie ma zapewnionego finansowania w formie dotacji od innych jednostek samorządu terytorialnego, gdyż nie zostały zawarte umowy dotacji W dniu 5 czerwca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe będące repliką na odpowiedź na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie ​z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o​ udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa ​ § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w w związku z wniesionym odwołaniem. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodów złożonych d​ o akt sprawy odwoławczej jako załączniki do odwołania oraz dokumentów załączonych ​do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego oraz do pisma procesowego Odwołującego: dokumenty załączone do odwołania: a)pismo Starosty Powiatu Wołowskiego (Zamawiającego) do Burmistrza Gminy Wołów z dnia 24 kwietnia 2023 r. o udzielenie dotacji celowej w wysokości 1 278 889, 00 zł z przeznaczeniem na realizację inwestycji pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność podjęcia starań przez Zamawiającego uzyskania dofinansowania przedmiotowego zamówienia od zainteresowanej realizacją zamówienia Gminy Wołów; b)uchwała nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej z dnia 10 maja 2023 r. w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; c)uchwała nr LXVIII/530/2023 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 10 maja 2023 r. ​ w sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037 – na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wołów, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; d)umowa nr 1/2023 w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów w dniu 15 maja 2023 r. – na okoliczność zrealizowania dotacji celowej i zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; e)uchwała nr LXVI/465/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 29 marca 2023 r. ​ w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” – na okoliczność przyznania dotacji celowej w celu sfinansowania przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia; f)uchwała nr LXVIII/467/2023 Rady Gminy Wińsko z dnia 26 kwietnia 2023 r. ​ w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko – ​ na okoliczność zmiany w budżecie Gminy Wińsko, koniecznej do zrealizowania dotacji celowej na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i tym samym zwiększenia kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotu zamówienia. dokumenty załączone do pisma procesowego Odwołującego: a)Wyciąg z Uchwały Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu z dnia 22 lipca 2019 r. 21/31/2019, b)Pismo Regionalnej Izby Obrachunkowej w Olsztynie z dnia 25 września 2017 r. RIO.III.072-96/2017 do Wójta Gminy Płośnica, dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: a)Uchwała Rady Powiatu nr LVII/270/22 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 29 grudnia 2022 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; b)Uchwała Rady Powiatu nr LIX/284/23 Rady Powiatu Wołowskiego z dnia 30 marca 2023 r. w sprawie przyjęcia wieloletniej prognozy finansowej Powiatu Wołowskiego ​ na okoliczność wykazania wysokości środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia; c)Wstępna promesa dofinansowania inwestycji z rządowego funduszu Polski Ład NR Edycja2/2021/8676/PolskiLad na okoliczność wskazania podstawy ujęcia zobowiązania w wieloletniej prognozie finansowej; d)dokument określenia wartości szacunkowej z dnia 28.02.2023 r. wraz z kosztorysami ​ z lutego 2023 na okoliczność prawidłowości określenia wartości szacunkowej; e)wiadomość e-mail z dnia 09.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; f)wiadomość e-mail z dnia 11.05.2023 r. od Starosty Wołowskiego do Burmistrza Wołowa wraz z projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; g)wiadomość e-mail z dnia 12.05.2023 r. od Burmistrza Wołowa do Starosty Wołowskiego wraz z opinią prawną i projektem umowy na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; h)jednostronnie podpisany przez Burmistrza Wołowa projekt umowy doręczony w dniu 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; i)stanowisko prawne z dnia 15.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów; j)odpowiedź Starosty Wołowskiego z dnia 17.05.2023 r. na okoliczność przebiegu prowadzonych negocjacji oraz przyczyn niezawarcia umowy z gminą Wołów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W treści SW Z w pkt 3.14 Zamawiający przewidywał możliwość unieważnienia postępowania w przypadku wskazanym w art. 310 ustawy Pzp (jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, n​ ie zostały mu przyznane) oraz wskazał tą informację w pkt. 6.7 Ogłoszenia o zamówieniu. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp. Wartość zamówienia ustalona w dniu 28 lutego 2023 roku wynosiła: 23 756 877,21 zł netto, w przeliczeniu na euro: 5 334 308,70 euro, według średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczenia wartości zamówień publicznych przyjętego zgodnie z Obwieszczeniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 grudnia 2021 r. (Monitor Polski z 15.12.2012 r. poz. 1177), wydanego na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp, k​ tóry wynosi 4,4536. W wyniku aktualizacji przedmiaru robót/kosztorysu inwestorskiego dokonanej w dniu 10 marca 2023 roku, ostatecznie wartość zamówienia została ustalona n​ a kwotę: 23 930 970,45 zł netto co stanowi 5 373 399,15 euro. Zamawiający ogłosił, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ​ wysokości 28 587 500,00 zł brutto. w Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 17 marca 2023 roku. W postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z czego ofertę z najniższą ceną brutto ogółem ​ wysokości: 30 877 579,04 zł złożył Odwołujący. w W dniu 7 kwietnia 2023 r. Odwołujący został wezwany do przedłużenia terminu związania ofertą. Pismem z dnia 14 kwietnia 2023 roku Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Odwołujący został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które złożył do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2023 roku. W dniu 29 marca 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęta uchwałę nr LXVI/465/2023w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” w kwocie 1 573 689,00 zł. brutto. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: Szczegółowe warunki udzielenia pomocy finansowej i zasady rozliczenia środków określone zostaną w umowie zawartej pomiędzy Gminą Wińsko a Powiatem Wołowskim. W dniu 26 kwietnia 2023 roku Rada Gminy Wińsko podjęła Uchwałę w sprawie zmiany Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Wińsko. Pismem z dnia 24 kwietnia 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego zwrócił się do Burmistrza Gminy Wołów z prośbą o udzielenie dotacji celowej dla Powiatu Wołowskiego w wysokości 1 278 889,00 zł na wsparcie przebudowy drogi powiatowej nr 1284D. Pismem z dnia 10 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów przekazał Staroście Powiatu Wołowskiemu uchwałę Nr LXVIII/528/2023 Rady Miejskiej podjętą naLXVIII Sesji Rady Miejskiej w Wołowiez dnia 10 maja 2023 r . w sprawie wyrażenia zgody na udzielenie pomocy finansowej na rzecz Powiatu Wołowskiego w formie dotacji celowej z przeznaczeniem na realizację inwestycji drogowej pn.: „Nadzór inwestorski oraz przebudowa dróg powiatowych nr 1284D i 1274D łączących siedziby powiatu i gminy Wołów oraz Gminy Wińsko z drogą ekspresową S5” do wysokości wnioskowanej kwoty. Paragraf drugi uchwały zawierał treść: „W celu realizacji zadania, o którym mowa w niniejszej Uchwale zostanie zawarta umowa pomiędzy Gmina Wołów a Powiatem Wołowskim”. W dniu 10 maja 2023 roku Rada Miejska w Wołowie podjęła Uchwałę nr LXVIII/530/2023 ​ sprawie zmiany uchwały nr LX/479/2022 Rady Miejskiej w Wołowie z dnia 15 grudnia 2022 r. w sprawie Wieloletniej w Prognozy Finansowej Gminy Wołów na lata 2023 – 2037. W dniu 9 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów projekt umowy w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 11 maja 2023 roku Starosta Powiatu Wołowskiego przekazał w korespondencji elektronicznej Burmistrzowi Gminy Wołów nowy projekt umowy o zmienionej treści, w sprawie udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej. W dniu 12 maja 2023 roku Burmistrz Gminy Wołów w korespondencji mailowej przekazał Staroście Powiatu Wołowskiego opinię prawną dotyczącą Umowy przedstawionej przez Powiat Wołowski oraz poprawiony projekt Umowy. W dniu 15 maja 2023 roku do Starostwa Powiatowego w Wołowie wpłynął dokument – jednostronnie podpisana przez Burmistrza Gminy Wołów umowa nr 1/2023 r. w sprawie pomocy finansowej w formie dotacji celowej. Zamawiający nie podpisał ww. umowy i w dniu 16 maja 2023 roku unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, podając jako uzasadnienie faktyczne okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Izba zważyła: W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, a​ rt. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 255 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Z kolei stosownie do art. 16 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Celem uregulowania określonego w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp jest ochrona Zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braków środków finansowych. Kwota, którą Zamawiający jest związany, jest udostępniana przez Zamawiającego na stronie internetowej, najpóźniej przed otwarciem ofert, jako kwota którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to minimalna suma gwarantowana przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wiążąca Zamawiającego w taki sposób, że jeżeli cena oferty najkorzystniejszej nie przekroczy tej kwoty, Zamawiający zobowiązany będzie do udzielenia zamówienia publicznego (jeżeli nie zaistnieją inne okoliczności uzasadniające unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego). Informacja o kwocie, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została udostępniona przed otwarciem ofert, jako wartość 28 587 500 zł. Była to kwota, którą Zamawiający dysponował na realizację przedmiotowego zamówienia, która nie obejmowała dotacji z Gmin Wołów i Wińsko. Kwota ta nie była jednak wystarczająca na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia. Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia uległa podwyższeniu pomiędzy otwarciem ofert a podjęciem decyzji o​ unieważnieniu postępowaniu, na skutek udzielonych dotacji celowych”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego podniesione w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy, oparte na treści art. 220 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm.) o finansach publicznych oraz na wyroku NSA z 27 maja 2021 r., i GSK 1767/18 przywołanym powyżej. Zgodnie z art. 220 ust. 2 ustawy o finansach publicznych, podstawą udzielenia pomocy finansowej w formie dotacji celowej lub pomocy rzeczowej z​ budżetu jednostki samorządu terytorialnego innym jednostkom samorządu terytorialnego, jest umowa. Takie umowy z ww. Gminami nie zostały zawarte, a brak zmiany w WPF nie jest istotne dla sprawy. Skoro umowy o udzielenie dotacji celowej pomiędzy Zamawiającym a Gminą Wołów i​ Gminą Wińsko nie zostały zawarte, to nie nastąpiło zwiększenie kwoty, którą Zamawiający zamierzał i mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający wykazał, ze kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i którą realnie dysponuje jest niższa, niż cena oferty najkorzystniejszej. Wykazał również, że nie doszło do zawarcia umów dotacyjnych z​ ww. Gminami, w wyniku czego nastąpiłoby zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, umożliwiającej udzielenie zamówienia. Izba podkreśla, że ustawodawca dopuścił możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienie, wskazując, że „zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty”. Nie jest to jednak obowiązek leżący po stronie Zamawiającego lecz jego uprawnienie, które oparte jest na swobodzie uznania. To do decyzji Zamawiającego należy kwestia zwiększenia środków przeznaczonych na dany cel. Zamawiający nie ma też obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na sfinansowanie zamówienia, a tym bardziej zawierania umów, które w jego ocenie są niekorzystne. Wskazać należy również, że nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów ustawy Pzp okoliczność, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, musi nastąpić zaraz po otwarciu ofert, bez kontynuowania postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający aby mógł uznać, że cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa niż ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, musi kontynuować procedurę, aby wyłonić tego wykonawcę, którego oferta będzie najkorzystniejsza. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający działał w zaufaniu, że uzyska dotacje z Gmin Wińsko i Wołów, zgodnie z treścią podjętych Uchwał, a zatem kontynuowanie procedury było w pełni uzasadnione i słuszne. Zarzut co do uznaniowości w działaniu Zamawiającego jest niczym niepotwierdzony a wręcz krzywdzący dla Zamawiającego. Izba podkreśla, że do kompetencji Izby należy ocena czy Zamawiający poprzez czynności które wykonał, lub czynności których zaniechał w postępowaniu naruszył przepisy ustawy Pzp, natomiast Izba nie jest uprawniona na oceny w jaki sposób Zamawiający prowadzi gospodarkę finansową, a tym bardziej do narzucania Zamawiającemu określonych działań, np. w postaci nakazania zawarcia umowy o określonej treści i na określonych zasadach. Zdaniem Izby, jeżeli Zamawiający nie posiadał środków na zwiększenie finansowania zamówienia, a w jego ocenie zawarcie danej umowy o dofinansowanie na warunkach jakie przedstawiła Gmina Wołów nie jest możliwe, (z przyczyn obiektywnych, np. niekorzystne d​ la Zamawiającego warunki umowy) to wyczerpuje to przesłankę uzasadniającą unieważnienie postępowania na podst. art. 255 pkt 3 Pzp. Bowiem obowiązek unieważnienia postępowania w takiej sytuacji wynika z ustawy. W kontekście powyższego zarzut o pozorności unieważnienia postępowania nie może się ostać. Tym bardziej, jak sam Odwołujący podkreślił, do 15 maja 2023 roku czynności Zamawiającego wskazywały na chęć udzielenia przedmiotowego zamówienia. Potwierdza t​ o tylko okoliczność, że Zamawiający działał w zaufaniu, że otrzyma ww. dotacje, tzn. że Gminy zawrą umowy o udzielenie dotacji celowych. W obliczu odmowy zawarcia umowy przez Gminę Wołów, Zamawiający nie mógł kontynuować postępowania, z uwagi na brak możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego zasady przejrzystości, ponadto Odwołujący nie wykazał w czym upatruje naruszenia tej zasady. W ocenie Izby Zamawiający wykazał, że kwota, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż cena oferty najkorzystniejszej, a zatem nie naruszył przepisów ustawy Pzp w zakresie podniesionym w odwołaniu. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 pkt b) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2724/24 WYROK Warszawa, dnia 28 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu30 lipca 2024 r. przez wykonawcę: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole uczestnik po stronie zamawiającego – CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego: CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok w sytuacji gdy z ofertyPrzystępującego jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wraz z środkami dowodowymi wynika, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SWZ i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SWZ (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzutów nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego: OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza, z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05 lipca 2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10 lipca 2024 r. do godziny 09:00, a który to Przystępującego złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11 lipca 2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną, z uwagi na wycofanie zarzutu. 3. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 4. kosztami postępowania obciąża wykonawcę OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawai 4.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę OPTA-TECH Sp.z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawa tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez OPTATECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawatytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, jak i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.; 4.2. zasądza od wykonawcy OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawana rzecz Szpitala Wojewódzkiego w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opolekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 2724/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy prowadzonego w trybie podstawowym, z możliwością negocjowania treści ofert w celu ich ulepszenia pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego”; sygn. sprawy: TP.D.DT.31.24, zadanie nr 1, tj. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2024 r. pod nr 2024/BZP 00327501 przez: Szpital Wojewódzki w Opolu Sp. z o.o., ul. Kośnego 53, 45-372 Opole zwane dalej:„Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. W dniu 25.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania dla Zadania nr 1: „(…) Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605z późn. zm.), Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. (…) W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Wobec powyższego, postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, przez co podlega ono unieważnieniu zgodnie z zapisami art. 255 pkt 6 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U 2023 poz. 1605 z późn. zm.) zwanej dalej PZP, w następstwie Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania. (…)”. D n i a 30.07.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 25.07.2024 r. dla Zadania nr 1 złożyło OPTA-TECH Sp. z o.o., Al. KEN 36, lok. U211; 02-797 Warszawazwana dalej: „OPTA-TECH Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. Sformułował następujące zarzuty: 1. naruszenie art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) PZP poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PZP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy PZP), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawco w), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PZP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnienia) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 7 pkt 29 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy CIRRO w sytuacji gdy z oferty Wykonawcy CIRRO jak również złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień wrazz środkami dowodowymi wynika, z e jest ona niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez Zamawiającego w SW Z i załącznikach, a złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe dodatkowo potwierdziły niezgodność oferowanego przez CIRRO przedmiotu zamówienia z dokumentacją postępowania, w szczególności w odniesieniu do parametrów określonych przez Zamawiającego w treści zał. nr 2.1. do SW Z (szczegółowo określonych w uzasadnieniu poniżej), wobec czego powinna podlegać odrzuceniu – w konsekwencji zarzuto w nr 1 i 2 naruszenie art. 239 ust. 1 PZP - poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że postępowanie nie podlega unieważnieniu, a oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza; 3. z ostrożności procesowej – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C IR R O ,w sytuacji gdy oferta ta została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie dokumentów, do złożenia których zobowiązał go Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r., zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną; II. W nawiązaniu do przedstawionych powyżej zarzutów, wskazał żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: 1. uwzględnieniu odwołania, 2. nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 25.07.2024 r., czynności polegającej na unieważnienia postępowania, 3. nakazaniu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO, III. Jednocześnie wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania – Odwołujący zastrzega możliwość wniesienia dowodów na dalszym etapie postępowania. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia. W ramach zadania nr 1 pn.: „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" ofertę złożyli wykonawca CIRRO oraz Odwołujący. Termin składania ofert i otwarcia ofert oraz informacji z otwarcia przypadał na 06.06.2024 r. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, przy uwzględnieniu jedynego kryterium oceny ofert jaką jest cena. Odwołujący jeszcze tego samego dnia, tj. 06.06.2024 r. wystosował do Zamawiającego wniosek o udostępnienie oferty CIRRO. Po uzyskaniu wglądu do oferty CIRRO i dokonaniu wnikliwej analizy, Odwołujący poinformował Zamawiającego o stwierdzonych nieprawidłowościach w ofercie wykonawcy CIRRO potwierdzających, ze jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Dowód: • Pismo z 06.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 18.06.2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, wobec powziętych wątpliwości dot. spełniania wymogów określonych w Zał. nr 2.1. do SW Z, jako parametry z poz. nr 1 (Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny) i poz. nr 22 (Maksymalne wymiary urządzenia). W odpowiedzi z 19.06.2024 r., Odwołujący ustosunkował się do powyższych wątpliwości. Wyjaśnienia wraz z dołączonym materiałem dowodowym przesądzały jednoznacznie, iż oferta Odwołującego spełnia wymogi wynikające z ww. parametrów. Dowód: •Pismo z 18.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 19.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 28.06.2024 r. zatytułowanym „Zawiadomienie o wyniku postępowania" Zamawiający poinformował wykonawców o swojej decyzji. W ramach zadania nr 1 Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy CIRRO jako najkorzystniejszej, odrzucając przy tym ofertę Odwołującego. Dowód: •Zawiadomienie o wyniku postępowania z 28.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Niezwłocznie po uzyskaniu powyższych informacji, Odwołujący pismem z 28.06.2024 r. zawnioskował do Zamawiającego o przekazanie całej części jawnej korespondencji wymienianej z Wykonawcą CIRRO, w okresie pomiędzy upływem terminu składania ofert a wyborem oferty najkorzystniejszej. W odpowiedzi Odwołujący uzyskał wgląd do treści pisma Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2024 r., które skierował do CIRRO - wezwanie do ustosunkowania się do zarzutów Odwołującego zawartych w jego piśmie. W odpowiedzi z 14.06.2024 r. wykonawca CIRRO zakwestionował stanowisko oraz argumentację Odwołującego. Dowód: •Pismo z 10.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo z 14.06.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Z analizy ww. korespondencji wynika szereg zaniedbań Zamawiającego, w szczególności zaś: a)zaniechanie pełnej i wszechstronnej analizy przedłożonych przez wykonawcę CIRRO wraz z ofertą dokumentów oraz dokumentów złożonych w wyjaśnieniach z 14.06.2024 r., których treść nie potwierdza spełnienia wymogów określonych w dokumentacji Postępowania, w szczególności w odniesieniu do kilku parametrów opisanych w Zał. nr. 2.1. do SW Z (szczegółowo omówionych w dalszej części odwołania) - treść złożonych wyjaśnień oraz załącznika złożonego wraz z ofertą, wprost przeczą, jakoby przedmiot oferty spełniał wymagania określone w SW Z, co powinno skutkować odrzuceniem oferty CIRRO; b)zaniechanie wezwania do złożenia lub uzupełnienia niezłożonych lub niekompletnych przedmiotowych oraz podmiotowych środków dowodowych oraz wyjaśnień treści złożonej oferty; Część ww. zastrzeżeń Odwołującego znana wcześniej została wyrażona już w piśmie z 06.06.2024 r., w którym to Odwołujący wskazał Zamawiającemu szereg niezgodności, powołując przy tym szeroki materiał dowodowy. Tym bardziej zaskakująca była decyzja Zamawiającego o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, skoro Zamawiający dysponował odpowiednimi w tym zakresie informacjami uzyskanymi od Odwołującego, które powinny poddać w wątpliwość zasadność dokonanego wyboru i stanowić punkt wyjścia dla Zamawiającego uzasadniający formułowanie ewentualnych dalszych pism wzywających do wyjaśnień, względnie odrzucenia oferty CIRRO. Niemniej jednak z uwagi na rozstrzygnięcie Zamawiającego, dwoma pismami z 28.06.2024 r. Odwołujący ponownie wskazał Zamawiającemu na szereg wątpliwości dot. oferty wykonawcy CIRRO, powołując kolejne okoliczności oraz w ramach drugiego pisma zwrócił uwagę Zamawiającemu, na bezzasadność jego decyzji o odrzuceniu jego oferty, niejako wzywając Zamawiającego do rewizji podjętych w postępowaniu czynności. Dowód: •Dwa pisma Odwołującego z 28.06.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Wobec bierności Zamawiającego, Odwołujący zmuszony był do wniesienia w dniu 3 lipca 2024 r. odwołania, stojąc na stanowisku, ze czynności i zaniechania Zamawiającego są niezgodne z przepisami ustawy PZP i mają istotny wpływ na wynik postępowania. Dowód: •Odwołanie z 03.07.2024 r.; (w dokumentacji postępowania); Pismem z 05.07.2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 28.06.2024 r. Co przy tym istotne, Zamawiający w treści decyzji z 05.07.2024 r. całkowicie pominął kwestię dot. odrzucenia oferty Odwołującego, zmuszając tym samym Odwołującego do rozważenia podejmowanych przez niego czynności w toku postpowania odwoławczego, z uwagi na możliwe złamanie przez Zamawiającego tzw. zasady koncentracji środków ochrony prawnej. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 05.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający po raz kolejny poinformował o wyniku postępowania dla zadania nr 1, ponownie dokonując wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy oferta ta nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w stanie faktycznym sprawy, a mimo unieważnienia pierwotnej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej CIRRO, Zamawiający w wyniku powtórnego (pozornego) badania i oceny ofert, ponownie podjął decyzję o wyborze oferty CIRRO jako najkorzystniejszej, uzasadniając dokonany wybór w sposób tożsamy do pierwotnego. Co przy tym istotne, Zamawiający nie uwzględnił żadnego z zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu z 03.07.2024 r. Dowód: Zawiadomienie o wyniku postępowania z 19.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W związku z wyznaczonym terminem posiedzenia wskutek odwołania z dnia 3 lipca 2024 r., wyznaczone zostało na dzień 23.07.2024 r. posiedzenie przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 2342/24). Na dzień przed terminem posiedzenia Zamawiający odpowiedział na odwołanie, kwestionując stanowisko Odwołującego w nim wyrażone, wnosząc przy tym o oddalenie odwołania. Co przy tym istotne, Odwołujący podjął się próby reinterpretacji treści swoich pism z 05.07.2024 r. unieważniającego dokonany wybór oferty najkorzystniejszej oraz pisma z 19.07.2024 r., stwierdzając, iż z treści tychże pism wynika także, ze czynnościami w postępowaniu objęte jest unieważnienie pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący nie dając wiary zapewnieniom Zamawiającego, pismem z 22.07.2024 r. zakwestionował sposób rozumienia treści pism Zamawiającego, z ostrożności formułując 2 alternatywne żądania, tj. •w przypadku uznania przez Izbę, iż Zamawiający w sposób skuteczny wyeliminował z obrotu prawnego, w prowadzonym przez siebie postępowaniu o udzielenie zamówienia, czynności stanowiące podstawę zarzutów odwołania, co może stanowić o zbędności prowadzenia postępowania odwoławczego w odniesieniu do tych zarzutów, a to z uwagi na tzw. brak substratu zaskarżenia, wniósł o: a.umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2) PZP, wobec faktu, ze dalsze postępowanie stało się zbędne; b.zwrot wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego; •w przypadku decyzji Izby o konieczności merytorycznego rozpoznania odwołania w zakresie zarzutów wskazał na żądanie rozstrzygnięcia polegającego na: a.uwzględnieniu odwołania; b.nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia czynności podjętej w dniu 28 czerwca 2024 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego; c.powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem powyższych okoliczności oraz oferty Odwołującego i CIRRO, w konsekwencji odrzucenie oferty wykonawcy CIRRO; Dowód: •Odpowiedź na odwołanie z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Pismo procesowe Odwołującego z 22.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W toku posiedzenia Odwołujący zwrócił uwagę na brak transparentności w decyzjach podejmowanych przez Zamawiającego, podtrzymując przy tym część z zarzutów odwołania. Zamawiający utrzymywał przy tym zasadność własnego rozumienia pisma z dnia 5 lipca 2024 r. Skład orzekający KIO zwrócił uwagę Zamawiającemu na fakt, iż podejmowane przez niego decyzje w istocie pozostają ze sobą niespójne. Zamawiający w takiej sytuacji potwierdził dodatkowo przed KIO, w obecności Odwołującego i przystępującego CIRRO, iż dokonując czynności w postępowaniu, unieważnił swoją decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego. W tej sytuacji KIO orzekła zgodnie z żądaniami Odwołującego i umorzyła postępowanie na podstawie art. 568 pkt 2) PZP. W konsekwencji w toku postępowania o zamówienie, w dalszym ciągu mamy do czynienia z dwiema ważnymi ofertami podlegającymi ocenie, tj. ofertą CIRRO i ofertą Odwołującego. W konsekwencji niniejsze odwołanie koncentruje się jedynie na zarzutach odnoszących się do nieuzasadnionego wyboru oferty CIRRO jako najkorzystniejszej. Niezależnie od powyższego w dniu 11.07.2024 r. Odwołujący wystosował także do Zamawiającego pismo z wnioskiem o udostępnienie dokumentacji składanej przez CIRRO na wezwanie, w tym: •Dokumentów składanych wraz z ofertą; • Kompletu podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych złożonych na wezwanie Zamawiającego przez wykonawcę CIRRO sp. z o.o.; •Treści wezwania Zamawiającego skierowanego do wykonawcy CIRRO sp. z o.o.; • Pozostałej korespondencji prowadzonej pomiędzy wykonawcą CIRRO sp. z o.o.a Zamawiającym, w tym wszelkiej korespondencji wzywającej do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz wyjaśnień, uzupełnienia, poprawienia podmiotowych i przedmiotowych środków dowodowych wraz z udzielonymi odpowiedziami; Dowód: •Pismo z 11.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W odpowiedzi z 15.07.2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. W toku analizy brakującej uprzednio dokumentacji Odwołujący doszedł do wniosku, iż w prowadzonym postępowaniu zaistniały kolejne przesłanki uzasadniające konieczność odrzucenia oferty CIRRO, opisane w petitum odwołania. Dowód: •Pismo z 15.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wobec faktu, iż w momencie uzyskania od Zamawiającego brakującej uprzednio dokumentacji dot. CIRRO, Zamawiający w dalszym ciągu pozostawał w toku czynności związanych z badaniem i oceną ofert, Odwołujący oczekiwał na stosowne rozstrzygnięcie Zamawiającego, które pojawiło się jak już była o tym mowa powyżej, w dniu 19 lipca 2024 r. Wobec faktu umorzenia poprzedniego postępowania odwoławczego wskutek braku substratu zaskarżenia, Odwołujący zmuszony był do ponownego zaskarżenia czynności Zamawiającego, podjętych w dniu 19.07.2024 r. Co przy tym istotne, odwołanie wniosło również CIRRO, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący na marginesie jedynie wskazuje, iż wobec wniesionego przez CIRRO odwołania, w dniu 29.07.2024 r. przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc przy tym o odrzucenie odwołania CIRRO na podstawie art. 528 pkt 3) PZP, a to z uwagi na fakt, iż odwołanie to zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dowód: •Odwołanie Odwołującego z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Odwołanie CIRRO z 24.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Przystąpienie Odwołującego z 29.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); Wskutek wniesionych odwołań, dnia 25.07.2024 r. Zamawiający podjął w postępowaniu w pierwszej kolejności czynność unieważnienia wyboru oferty z dnia 19.07.2024 r., argumentując zasadność swojej decyzji wniesionymi odwołaniami, jednocześnie pozostawiając w postępowaniu oferty złożone przez Odwołującego i CIRRO. Następnie tego samego dnia, unieważnił postępowanie w ramach kolejnej, niezależnie podjętej w postępowaniu czynności. Decyzja o unieważnieniu postępowania została podjęta w oparciu o art. 255 pkt 6 PZP, tj. z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dowód: •Zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); •Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania dla zadania nr 1 z 25.07.2024 r. (w dokumentacji postępowania); W treści zawiadomienia Zamawiający powołał zupełne chybioną argumentację, z którą nie sposób się zgodzić: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr I jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SW Z. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj. prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym, iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego" w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. Powyższe czynności i zaniechania Zamawiającego stanowią naruszenie przepisów PZP. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy, postanowienia SW Z oraz przepisy PZP, w świetle powyżej ujawnionego stanu faktycznego, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO oraz zakończyć postępowanie dla zadania nr 1 wyborem oferty Odwołującego. W żadnym wypadku natomiast Odwołujący nie posiadał uprawnienia do unieważnienia postępowania dla zadania nr 1. TREŚĆ SWZ I ZAŁĄCZNIKÓW: Zamawiający w treści Zał. nr 2.1. do SW Z szczegółowo określił wymaganą dla przedmiotu dostawy specyfikację funkcjonalno-techniczną dla zadania nr 1. Co przy tym istotne, wskazane w specyfikacji parametry stanowią w niniejszym postępowaniu wymogi minimalne odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na szczególnie istotne postanowienia SWZ oraz załączników: •SWZ: „4. Opis przedmiotu zamówienia (art. 281 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp). 4.1.Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, gdzie część (zadanie) stanowi jedno z zadań od nr 1 do nr 6 Załącznik nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z - FORMULARZE CENOW E. Oferty niezawierające pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zostaną odrzucone. Zadania nie mogą być dzielone przez Wykonawców. 4.2.Szczegółowy opis i zakres przedmiotu zamówienia określony został: 1)we wzorze umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ oraz 2)w Specyfikacjach funkcjonalno-technicznych stanowiących Załączniki nr 2.1 do nr 2.6 do SW Z, które stanowić będą załącznik do zawartej umowy. [...]" •Załącznik nr 2.1 do SWZ o Treść adnotacji na ostatniej stronie: „* Uwaga! 1)W powyższej tabeli kolumnę nr 3 wypełnia Wykonawca wpisując odpowiednio TAK lub NIE. 2)W przypadku zaznaczenia w kolumnie nr 3 opcji NIE lub w przypadku niespełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w powyższej tabeli oferta Wykonawcy zostanie odrzucona." o Treść zawarta w ostatniej kolumnie: „W przypadku spełnienia jednocześnie wymagań minimalnych oraz przy parametrach urządzenia wyższych niż minimalne należy podać parametry oferowane" Z powyższego wynika w szczególności, iż: •intencją Zamawiającego było określenie pewnych minimalnych wymogów dla oferowanego przedmiotu zamówienia, których niewykazanie sankcjonowane będzie odrzuceniem oferty; • Zamawiający nie wykluczył możliwości dostarczenia przedmiotu umowy, którego parametry będą wyższe niż wymagane minimalne poziomy określone w Zał. nr 2.1. do SW Z - przy czym wymagał w takim wypadku od wykonawców, aby parametr wyższy od minimalnego był spełniony jednocześnie z parametrami minimalnymi; innymi słowy spełnienie parametrów minimalnych wymagane było przez Zamawiającego w każdym przypadku; •ostatecznie to nie treść złożonego oświadczenia danego wykonawcy (TAK / NIE) determinuje zgodność oferty z SW Z, lecz realne wykazanie spełnienia postawionych wymagań, których spełnienie podlegać mogło weryfikacji Zamawiającego; Nie ulega zatem wątpliwości, iż Zamawiający jako gospodarz prowadzonego postępowania, określił wymogi dot. przedmiotu zamówienia, w sposób odpowiadający jego potrzebom. Na marginesie wskazał, iż wykonawca CIRRO wielokrotnie w treści Zał. nr 2.1. stanowiącego część jego oferty, mijał się z prawdą oświadczając, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia określone wymogi minimalne albo oświadczając, że posiada on parametry wyższe od minimalnych, pomijając lub nie precyzując okoliczności dot. jednoczesnego spełnienia parametrów minimalnych. NIEZASADNE UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA - ZARZUT NR 1 Zgodnie z treścią zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z 25.07.2024 r., Zamawiający powołał się na przesłankę postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie przyjmuje się, że dla skorzystania z tej przesłanki wada musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych procedur sanacyjnych. Wada musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Zamawiający nie może podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności w sytuacji posiadania w dniu podjętej decyzji o unieważnieniu, ważnej oferty dającej się wybrać (oferty Odwołującego). Równie istotne znaczenie ma fakt, iż dla skorzystania z powołanej podstawy prawnej, konieczne jest jednoczesne zaistnienie wszystkich wymienionych w przepisie przesłanek. Zgodnie z orzeczeniem KIO/UZP 210/10 z 22.03.2010 r.: „1. Ze względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu "(...) postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (...)" wada ta musi być wadą bezwzględnie nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w p.z.p. procedur sanacyjnych. 2.Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. nie można również stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 p.z.p. 3.Wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p., musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania. Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań o przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego." W ocenie Odwołującego postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzien wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu. Z punktu widzenia Odwołującego, nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby opis przedmiotu zamówienia dla zadania nr 1 był nieprecyzyjny i budził wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego. Tym bardziej niezasadne jest twierdzenie powołane w uzasadnieniu, jakoby złożone przez uczestników Postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania, miały potwierdzać powyższą okoliczność. Zgodnie z orzeczeniem KIO 227/24 z13.02.2024 r.: „Do dokonania czynności z art. 255 pkt 6 p.z.p. konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Przesłanki unieważnienia postępowania wymienione w ww. przepisie muszą zostać spełnione łącznie, tj. brak zaistnienia chociażby jednej z tych przesłanek oznacza, że zamawiający nie jest uprawniony do unieważnienia postępowania na tej podstawie prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia, a każda nowa argumentacja na etapie postępowania odwoławczego jest spóźniona. Zatem okoliczności, które nie zostały wprost podane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, nie podlegają ocenie Izby w postępowaniu odwoławczym." Zgodnie zaś z wyrokiem KIO 882/23, z 17.04.2023 r.: Wykładnia celowościowa przepisu art. 255 pkt 6 p.z.p. prowadzi do wniosku, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a Zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 p.z.p., co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 p.z.p. ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 p.z.p. […] Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem i wszystkie określone przesłanki unieważnienia w art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 p.z.p. powinny być poddane wykładni ścieśniającej. […] Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości, co oznacza, że uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (opis faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują Zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. […] Przede wszystkim Zamawiający nie wskazał, w jakim zakresie nieprecyzyjnie oraz w sposób niezrozumiały określił przedmiot zamówienia. W tych okolicznościach nie sposób zweryfikować, jakie znaczenie dla postępowania miały ww. okoliczności. Enigmatyczne jest również stwierdzenie o opisaniu przedmiotu zamówienia w części 6 "w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równie traktowanie potencjalnych Wykonawców". Nie wiadomo na przykład, czy stwierdzenie to dotyczy jednego z wymogów OPZ, a jeśli tak to którego konkretnie, czy też większej liczby wymogów. Takie uzasadnienie należy uznać za wadliwe z uwagi na jego nieprecyzyjność i brak możliwość weryfikacji wskazanych w nim okoliczności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalone jest stanowisko, że czynność unieważnienia postępowania z uwagi na swoje doniosłe znaczenie powinna być uzasadniona w taki sposób, aby możliwe było zweryfikowanie jej prawidłowości. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2022 r.* KIO 3811/21 na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. […] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27.04.2021 r. KIO 817/21 Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby było możliwe zweryfikowanie jej prawidłowości. Wykonawcy nie powinni być stawiani w sytuacji, że muszą się domyślać powodów, dla których czynnoś ćzostała dokonana przez Zamawiającego. W razie wniesienia odwołania na czynność zamawiającego unieważnienia postępowania, Izba bada jej zasadność z uwzględnieniem informacji podanych w zawiadomieniu o jej dokonaniu, w szczególności z uwzględnieniem wskazanych okoliczności faktycznych, a nie tylko podanych przepisów prawa, czy fragmentów orzeczeń wydanych w innych spawach. Żadna ze wskazanych przyczyn unieważnienia postępowania samodzielnie, ani wszystkie łącznie - nie są niemożliwą do usunięcia wadą postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się do każdej z okoliczności wskazanych w zawiadomieniu należy wskazać: 1) "opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co Wykonawcom mogło sprawić trudność w sporządzeniu prawidłowej oferty i doprowadzić do braku porównywalności ofert złożonych w postępowaniu" Niezależnie od ogólności oraz brak możliwości weryfikacji - powyższa okoliczność nie stanowi wady postępowania ani nie uniemożliwia zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia był jednoznaczny i zrozumiały dla wszystkich wykonawców. Świadczy o tym w szczególności treść wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Wnioski te nie dotyczyły wyjaśnienia niezrozumiałych dla wykonawców pojęć w ramach OPZ, ale stanowiły co do zasady zapytania o możliwość modyfikacji wymagań określonych przez Zamawiającego. Należy również uwzględnić, że opis przedmiotu zamówienia adresowany jest do profesjonalistów - w tym przypadku do podmiotów, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedają asortyment będący przedmiotem zamówienia w części 6 (wyroby chłonne w postaci pieluchomajtek) - to jest do producentów i dystrybutorów tych wyrobów […] Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Nie należy również pomijać okoliczności, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi, podlegały w toku postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku procedury wyjaśnień treści SW Z. Również wykonawca CIRRO korzystał ż tej procedury, zgłaszając swoje wątpliwości dot. określonych w SW Z parametrów. Niezrozumiałym jest więc dlaczego CIRRO nie zadawało pytań do parametrów obecnie kwestionowanych przez Odwołującego, na które Odwołujący zwraca uwagę Zamawiającemu. W tym miejscu ponownie należy powołać fragment powyższego wyroku KIO w sprawie o sygn. KIO 227/24: „Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Stosownie do art. 135 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień [...]. Jak słusznie zauważyła KIO w wyroku z dnia 23 marca 2022 r., sygn. akt KIO 658/22ratio legis ww. przepisu polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w SW Z o w konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty niepodlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści SW Z prowadzą do nadania jej postanowieniom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (vide wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Jak stanowi art. 137 ust. 1 ustawy Pzp w uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z. Zgodnie zart. 137 ust. 6 ustawy Pzp w przypadku gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty. […] Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie przepisów ustawy Pzp stanowi integralną część SW Z i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (vide wyrok KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1615/18). W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odpowiedzi udzielanew ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., sygn. akt KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający niem us i dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, odpowiedziom na pytania dotyczące treści SW Z przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15). Zatem, samo udzielenie odpowiedzi jest wiążące dla każdej ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a na Zamawiającym nie ciążą żadne dodatkowe obowiązki w zakresie modyfikacji treści dokumentacji postępowania, jak np. sporządzenie tekstu jednolitego SWZ, czy jej załączników." NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 2: Odwołujący niniejszym wskazuje na poniższe parametry minimalne określone w dokumentacji postępowania, których oferowany przez CIRRO przedmiot zamówienia nie spełnia, a co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. Poz. nr 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa Wykonawca CIRRO co prawda potwierdził, Ze zaproponowane przez niego urządzenie posiada „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa”, przy czym złożone przez niego wyjaśnienia i przedmiotowe środki dowodowe tego nie potwierdzają. W szczególności: •na żadnym zdjęciu urządzenia nie widać ww. przycisku; •w instrukcji obsługi brak jest jakiejkolwiek informacji nt. występowania w urządzeniu „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”. Dowód: •zdjęcia urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); •instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z dnia 10.07.2024r.: „w przypadku urządzenia CIRRO funkcję przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy"; (w dokumentacji postępowania); • Wyjaśnienia CIRRO z 10.07.2024 r.„Dokument producenta wraz z tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa", strona 11 tego dokumentu, tekst podkreślony na żółto „ Nie ma przycisku zatrzymania awaryjnego"; (w dokumentacji postępowania); Mając na uwadze powyższe wykonawca CIRRO potwierdził nieprawdę w złożonej ofercie. Wykonawca w ofercie wskazał ze oferuje awaryjny przycisk bezpieczeństwa. Po czym w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. załączył dokument producenta w którym wprost jest napisane, ze urządzenie UltraSafe nie posiada przycisku bezpieczeństwa. - przycisk bezpieczeństwa do ponownego uruchomienia wymaga dodatkowej akcji ze strony operatora. (Zwyczajowo po przyciśnięciu przycisku bezpieczeństwa nie da się włączyć urządzenia ponownie zanim nie przekręcimy bezpiecznika ponownie w pozycję "uzbrojoną". Dopiero po przekręceniu włącznika bezpieczeństwa można ponownie uruchomić urządzenie). /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe urządzenia/. W tym miejscu Odwołujący zwraca uwagę na problematykę dot. rozumienia i definiowania czym jest „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa” ? W praktyce, sformułowanie to jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Tego typu przyciski powszechnie występują w urządzeniach różnego typu również w niektórych modelach producenta firmy Milestone. Jest to czerwony przycisk umieszczony na obudowie urządzenia najczęściej we frontowej część urządzenia Ale brak jest takie przycisku w przypadku oferowanego urządzenia UltraSafe Milestone. /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe przycisku/. W innych urządzeniach firmy Milestone, w przypadku występowania „Awaryjnego przycisku bezpieczeństwa”, jest on wyraźnie widoczny na zdjęciu urządzenia. Zdjęcie mikrotomu firmy Milestone i link do strony producenta poniżej: Link do stony producenta: /W tym miejscu odwołania zdjęcie obrazowe innego urządzenia/. Poz. nr 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika Wykonawca CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. Brak możliwości wydłużenia (regulacji) czasu pracy wentylatora wg preferencji użytkownika nie może zostać uznane za spełnienie parametru minimalnie wymaganego ani jako parametru wyższego niż wymagany. Wentylator bez możliwości regulacji czasu pracy jest parametrem niższym niż wymagany. Dla prostego zobrazowania sytuacji można powołać przykład np. wentylatora w łazience, który działa jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu korzystania z łazienki a nie cały czas albo wygaszacz ekranu w komputerze, który wyłącza ekran przy braku aktywności użytkowania przez jakiś czas. Poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 Zamawiający wymagał aby drukarka etykiet była podłączana bezpośrednio do urządzenia. Tymczasem wykonawca CIRRO nie potwierdził wymaganego parametru - co więcej -potwierdził, ze go nie spełnia oferując urządzenie z wbudowaną drukarką. CIRRO nie miał problemów z właściwym rozumieniem zapisu specyfikacji gdy oferował podłączany na osobnym kablu do urządzenia zewnętrzny czytnik kodów, jednocześnie w odmienny sposób interpretując zapisy odnoszące się do drukarki. Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w przypadku gdy akcesorium jest niewbudowane a podłączane do urządzenia to wykonawca CIRRO wyraźnie to rozróżnia - pkt. 20 OPZ Załącznik 2.1 do SW Z zadanie 1 - czytnik kodów podłączany bezpośrednio do urządzenia. Rozróżnienia wymaga czy jakiś element jest wbudowany w urządzenie np. klawiatura w laptopie czy tez podłączany bezpośrednio do urządzenia jak np. mysz do laptopa. Innym przykładem akcesorium podłączanego bezpośrednio do urządzenia może być dysk zewnętrzny albo CDROM na USB zamiast wbudowanego w laptopa Gdyby Zamawiającemu zależało na drukarce wbudowanej w urządzenie to by tak określił ten parametr w dokumentacji postępowania. Dowód: •oferta CIRRO (w dokumentacji postępowania);; •zdjęcie produktu Milestone UltraSafe - instrukcja obsługi urządzenia strona 21 pkt. 2.3 Device overview; (w dokumentacji postępowania); •link do strony producenta urządzenia: Poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca w ofercie potwierdził wprost, że zaoferowane urządzenie nie posiada wysuwanej tacy!! W treści wyjaśnień CIRRO podejmuje się próby wykazania, iż oferowane rozwiązanie jest lepsze (na marginesie wskazujemy, iż jest to kwestia subiektywna), całkowicie pomijając przy tym okoliczność bezsprzeczną, jaką jest brak wymaganej minimalnej funkcjonalności ! Twierdzenia CIRRO uznać należy obecnie za spóźnione. Bez znaczenia jest również powołane orzecznictwo, z którego wynika, iż wątpliwości wynikające z SW Z Zamawiający powinien rozstrzygać bez negatywnych skutków dla wykonawców. Po pierwsze - powołane orzecznictwo zapadło w sprawach o zupełnie innych stanach faktycznych. Po drugie - nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniem, jakoby treść tego oraz innych parametrów, pozostawiała jakiekolwiek wątpliwości. Po trzecie - jeżeli wspomniany zapis parametru jest z pkt widzenia CIRRO wątpliwy, zasadnym było skorzystanie z procedury pytań do SW Z jeszcze przed terminem składania ofert, w szczególności, że CIRRO aktywnie korzystał z tej procedury. Nie wiedzieć czemu, pomijając przy tym „wątpliwy” z jego punktu widzenia parametr. Odnosząc się do funkcjonalności oferowanych przez Odwołującego i CIRRO rozwiązań, który uzasadniały taką, a nie inną konstrukcję SWZ wskazać należy, że: -wysuwana taca daje możliwość łatwiejszego wyjmowania większych i cięższych pojemników do urządzenia (łatwiejsze operowanie większym i cięższym pojemnikiem w sytuacji kiedy znajduje się on już wysunięty na tacy poza urządzenie); -wysuwanie tacy nie ma nic wspólnego z centrowaniem pojemnika; Poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał określonego sposobu na zamykanie otworu zalewowego pojemnika. Tym wymaganym sposobem jest etykieta membranowa - CZYLI cienka warstwa materiału o strukturze uniemożliwiającej przedostawanie się niepożądanej substancji na zewnątrz. Tymczasem wykonawca CIRRO zaproponował zupełnie inne rozwiązanie w tym zakresie, czyli jednokierunkowy zawór z zamknięciem uszczelniającym. Na uwagę zasługuje fakt, iż inni producenci również stosują membranowe zamknięcia otworu zalewowego pojemnika. CIRRO próbuje wykazywać, ze Zamawiający dopuścił urządzenia o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane, pomijając przy tym zupełnie okoliczność, iż tak postawiony przez Zamawiającego wymóg nie oznacza uprawnienia do zaoferowania przez wykonawców produktu niespełniającego minimalnych wymogów. Jednocześnie CIRRO dokonuje reinterpretacji znaczenia dopuszczalności oferowania urządzeń o parametrach wyższych niż minimalnie wymagane. Otóż dopuszczalność oferowania urządzeń o parametrach wyższych nie może oznaczać oferowania urządzenia o parametrach odmiennych, z jednocześnie podejmowaną próbą wyjaśnienia, na czym polega przewaga oferowanego rozwiązania, nad rozwiązaniem wymaganym minimalnie. Jedynie łączne spełnienie wymogu minimalnego przy jednoczesnym posiadaniu funkcjonalności dodatkowej, może być w takiej sytuacji zaakceptowane. Powyższa argumentacja CIRRO powtarza się również w innych punktach, które są przedmiotem odwołania. Przykład - drukarka atramentowa i laserowa. Choć obie służą do wydruku to bazują na innej technologii druku i każdy użytkownik wie, ze nie może jej dowolnie zmieniać. Poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego Wykonawca CIRRO nie potwierdził spełnienia min. wymagania Zamawiającego. Nie potwierdził posiadania przez urządzenie czujnika zlokalizowanego w komorze zasobnika formaliny. Wykonawca wymienił w swojej ofercie wszystkie czujniki rozlania formaliny, ale żaden z nich nie jest zlokalizowany w komorze z zasobnikiem formaliny. Tym samym urządzenie nie jest w stanie automatycznie wykryć i powiadomić użytkownika o rozlaniu formaliny np. w sytuacji nieszczelnego / uszkodzonego pojemnika z formaliną. Taki stan faktyczny potwierdza również instrukcja obsługi urządzenia dostarczona przez Wykonawcę w toku postępowania. Dowód: • instrukcja obsługi urządzenia UltraSafe Milestone; (w dokumentacji postępowania); Producent urządzenia w instrukcji obsługi opisuje 3 sytuacje / miejsca możliwego rozlania formaliny: 1.Komora gdzie zalewana jest próbka: strona 10 oraz strona 22 oraz s. od 176 do 179; 2.Pump area - czyli nieszczelność przy pompie, instrukcja obsługi strona 10 oraz strony 180-182; 3.Komora z zasobnikiem formaliny instrukcja obsługi urządzenia strony 153 i 154, punkt Accidental leakage of fixative in the drawer; Jednak tylko w przypadku pierwszym i drugim wyraźnie opisuje w instrukcji obsługi obecność czujników wykrywających rozlanie się formaliny i wynikające z nich alarmy. W przypadku komory z zasobnikiem wyraźnie widać brak jakichkolwiek czujników. CIRRO w wyjaśnieniach z 10.07.2024 r. znowu mija się z przedmiotem wezwania oraz wskazuje, ze„na specjalne zamówienie klienta jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny". CIRRO dalej wskazuje, ze„Takie też rozwiązanie zostało przez firmę CIRRO zaoferowane". Powyższemu przeczy instrukcja obsługi którą CIRRO dostarczyła Zamawiającemu na etapie prowadzenia postępowania. W instrukcji brak jest informacji nt. czujnika. Co ważne wykonawca wymienia wiele innych czujników które są zamontowane w urządzeniu UltraSafe ale akurat tego jednego nie wymienia. Przeczy temu również sama oferta CIRRO, w punkcie 29 Załącznik 2.1. do SW Z Zadanie nr 1 - CIRRO wskazuje na 2 czujniki: czujnik prawidłowego ustawienia dyszy w pojemniku oraz czujnik obecności pojemnika oraz czujnik do kontroli rozprzestrzeniania się odczynników w komorze roboczej oraz w obszarze pompy. W sposób wyraźny CIRRO nie wymienia jednego z minimalnie wymaganych czujników czyli czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem formaliny. Jeżeli istnieje wersja urządzenia na „specjalne życzenie” z tym dodatkowym czujnikiem, to CIRROw swojej ofercie nie zaoferowało tego czujnika, potwierdzając to wprost w punkcie 29 Załącznika 2.1. do SWZ Zadanie nr 1. Wobec powyższego mamy do czynienia z nieuzasadnionymi negocjacjami treści złożonej przez CIRRO oferty skutkującej jej zmianą oraz zmianą SW Z, tj. działaniami niedozwolonymi na gruncie PZP - w konsekwencji z ofertą niezgodną z SW Z, która powinna podlegać odrzuceniu. Zwrócił uwagę, że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi. Zamawiający uzasadniając wybór oferty z dnia 19 lipca stwierdził, ze oferta CIRRO jest„zgodna z jego wymaganiami a do tego jest tańsza". Zwracamy uwagę, ze zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzeniaw wersji „uboższej” czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, ze urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji. Gdyby zamawiający nie wymagał czujnika w komorze formaliny to Odwołujący mógłby również zaoferować urządzenie bez tego czujnika, tj. w tańszej wersji wyposażenia i w tej sytuacji również mogłoby się okazać, ze jego oferta jest tańsza niż oferta CIRRO. Ze złożonej przez CIRRO oferty a także z dokumentów złożonych na wezwanie przez CIRRO wynika jednoznacznie jaka była taktyka tłumaczenia się CIRRO z niezgodności urządzenia UltraSafe względem SW Z. Mianowicie jest to taktyka bardzo elastycznego interpretowania zapisów SWZ i wymagań względem parametrów technicznych urządzenia. Z drugiej strony Zamawiający również nie może elastycznie podchodzić do zapisów SW Z i wymagań technicznych względem urządzenia, opisanych w OPZ - np. przestać wymagać tacy albo guzika bezpieczeństwa, czujnika w komorze formaliny czy możliwości regulacji czasu pracy wentylatora, które wprost zostały przez niego określone w SW Z jako wymagane parametry minimalne. Po to Zamawiający opisał w OPZ szczegółowo swoje wymagania względem urządzenia zęby potencjalni wykonawcy wiedzieli jakie parametry powinno spełniać oferowane urządzenie. Podsumowując powyższe należy z całą stanowczością podkreślić, iż oferta wykonawcy CIRRO powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami określonymi w SWZ. NIEPRAWIDŁOWOŚCI W OFERCIE WYKONAWCY CIRRO W ODNIESIENIU DO ZARZUTU NR 3: Odwołujący wskazuje również, ze w toku analizy dokumentacji przekazanej mu na wezwane doszedł do wniosku, iż wybór oferty CIRRO został dokonany również z naruszeniem przepisów powołanych w zarzucie nr 3. W przekazanej Odwołującemu dokumentacji brakuje wniosku CIRRO o przedłużenie terminu na złożenie stosownych wyjaśnień. Zamawiający na mocy wezwania z 05.07.2024 r. zobowiązał CIRRO do złożenia wyjaśnień, zakreślając mu termin do dnia 10.07.2024 r. do godziny 09:00, a który to wykonawca CIRRO złożył stosowne pismo obejmujące wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 11.07.2024 r., co potwierdza podpis znajdujący się na treści dokumentu, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty w oparciu o ww. podstawę prawną. ZASADNOŚĆ ROZPOZNANIA ZARZUTÓW ODWOŁANIA NR 2 I 3 Mimo czynności Zamawiającego unieważniającej Postępowanie oraz czynności unieważniającej czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego Izba w toku niniejszego postępowania powinna również rozpoznać zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO. W tym miejscu Odwołujący powołuje fragmenty orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 2208/22 z dnia 1 września 2022 r., w którym Izba uwzględniła odwołanie odnośnie zarzutu bezzasadnego unieważnienia Postępowania w oparciu o tożsamą przesłankę, tj. art. 225 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PZP, przy jednoczesnym uwzględnieniu zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 10) PZP, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy: „Izba podkreśla, że przepis art, 226 Rzp zawiera nakaz dla zamawiającego odrzucenia oferty, jeżeli spełniona została co najmniej jedna przesłanka odrzucenia. Zamawiający nie może zatem odstąpić od odrzucenia oferty, jeśli zaistniała co najmniej jedna z przesłanek odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust 1 pkt 1-16 Pzp. Izba podkreśla, że z okoliczności wynikających z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający unieważniając w dniu 4 sierpnia 2022 r czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nie unieważnił czynności poprawienia w ofercie wykonawcy AV stawki podatku Vat. Zatem pozostawił w mocy decyzję, zgodnie z którą dokonał poprawienia treści oferty w sposób nieznajdujący podstawy prawnej, izba zobowiązana zatem była do rozpoznania zarzutu polegającego na zaniechaniu czynności Zamawiającego, poprzez brak Odrzucenia oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny. Wobec powyższego, z uwagi na zastosowanie niewłaściwej stawki podatku Vat w ofercie wykonawcy AV, stanowiącej błąd w obliczeniu ceny, Zamawiający zobowiązany był do odrzucenia tej oferty na podstawie art 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego należało zatem uznać za zasadny.” Analogicznie w niniejszym postępowaniu, Zamawiający unieważniając w dniu 25.07.2024 r. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dokonał w sposób prawidłowy ponownego badania i oceny ofert, pozostawiając ofertę CIRRO nieodrzuconą, w sytuacji gdy w wyniku prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny ofert, powinien odrzucić ofertę CIRRO, w oparciu o podstawy powołane w zarzucie nr 2 i 3.W świetle powyższej argumentacji, należy uznać, iż Zamawiający, w sposób niezasadny doprowadził do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty CIRRO. W przypadku przeprowadzenia procedury badania i oceny ofert w sposób prawidłowy, przy uwzględnieniu powyższych okoliczności, Zamawiający winien podjąć decyzję o odrzuceniu oferty CIRRO i wyborze oferty Odwołującego. W związku z powyższym, z uwagi na daleko idące naruszenia przepisów postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszym postępowaniu, odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Zamawiający w dniu 31.07.2024 r. (za pomocą Platformy Zakupowej Zamawiającego) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 02.08.2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)CIRRO Sp. z o.o., ul. Elewatorska 58, 15-620 Białystok zwaną dalej: „CIRRO Sp. z o.o.”albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: CIRRO Sp. z o.o. W dniu 16.08.2024 r. (e-mailem) CIRRO Sp. z o.o.Przystępujący złożył stanowisko procesowe. Zarzut dotyczący unieważnienia postępowania. Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 PŻP oraz art. 260 ust. 1 PŻP w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przesłanki do unieważnienia postępowania wskazane w art. 255 pkt 6) PŻP nie zaistniały, przeprowadzone przez Zamawiającego postępowanie nie było obarczone wadą, zwłaszcza nieusuwalną i istotną, a nadto zawarcie umowy nie skutkowałoby jej unieważnieniem (w szczególności z powodu udzielenia zamówienia z naruszeniem ustawy Pzp), a Zamawiający, mimo braku istnienia ku temu podstawy prawnej unieważnił przedmiotowe postępowanie (co jednocześnie świadczy o prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców), powołując przy tym uzasadnienie faktyczne w sposób niejasny i budzący wątpliwości, czym dodatkowo naruszył art. 260 ust. 1 PŻP i to w sytuacji, w kto rej oferta złożona przez Odwołującego była w całości zgodna z treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz opisem przedmiotu zamówienia, i można było po jej wyborze zawrzeć ważną (niepodlegającą unieważnieniu) i skuteczną umowę o wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazuje, że „postanowienia SW Z były, jasne, klarowne i precyzyjne oraz pozwalały złożyć ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, co potwierdza fakt, iż jego oferta na dzień wniesienia niniejszego odwołania, w dalszym ciągu nie podlegała odrzuceniu." Przystępujący podkreśla, że stanowisko Odwołującego jest nieprawidłowe. Przede wszystkim należy podkreślić, że również oferta CIRRO na dzień wniesienia niniejszego odwołania nie podlegała odrzuceniu. Jednak wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu interpretowali opis przedmiotu zamówienia w różny sposób. Należy podkreślić, że, w ocenie Przystępującego, okoliczność, że opis przedmiotu zamówienia jest niepełny i nieprecyzyjny jest niesporna. Potwierdza przede wszystkim przebieg niniejszego postępowania: 1.Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem niniejszego postępowania w ramach zadania nr 1 jest zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tylko 2 wykonawców złożyło oferty: Odwołujący i Przystępujący. 2.Odwołujący pismem z 06.06.2024 r. poinformował Zamawiającego o rzekomych nieprawidłowościach w ofercie CIRRO w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej (Załącznik nr 2.1 do SWZ): a)w poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 b)w poz. 27 Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do ustosunkowania się do przedstawionych przez Odwołującego zarzutów złożyło wyjaśnienia wraz z dowodami, które potwierdzały, że oferta CIRRO spełnia wymagania zamawiającego. 3.CIRRO również poinformowało Zamawiającego o nieprawidłowościach w ofercie Odwołującego w zakresie poniższych parametrów wskazanych w Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 1 - Bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, b)poz. nr 22 - Maksymalne wymiary urządzenia. Odwołujący zadośćuczynił wezwaniu Zamawiającego. 4.W dniu 28.06.2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta CIRRO. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazują, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie parametru wskazanego w poz. 22 OPZ „Maksymalne wymiary urządzenia”. 2) Szpital Wojewódzki w Opolu sp. z o. o. zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm) odrzuca Ofertę nr 7 - OPTA-TECH Sp. z o.o. Al. Komisji Edukacji Narodowej 36 lok. U211, 02-797 Warszawa. Podstawa prawna odrzucenia oferty: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podstawa faktyczna odrzucenia oferty: Wykonawca w zakresie zadania nr 1 złożył ofertę niezgodną z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego. W załączniku nr 2.1 do SW Z w punkcie 1. 22 „Maksymalne wymiary urządzenia”w kolumnie 4 Wykonawca wpisał iż szerokość oferowanego urządzenia wynosi 530 mm natomiast urządzenie wraz z półką, na której umiejscowiona jest wymagana przez Zamawiającego drukarka ma wymiary 780 mm. Powyższe Wykonawca potwierdził pisemnie odpowiadając na pismo Zamawiającego, dołączając jednocześnie pismo producenta urządzenia potwierdzające, że jego szerokość wraz z półką na drukarkę wynosi 780 mm. Maksymalna szerokość określona przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wynosi 750 mm. 5.Odwołujący w dniu 03.07.2024 r. wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem ustawy Pzp tj. niezasadny wybór oferty CIRRO oraz niezasadne odrzucenie oferty Opta-Tech. 6.W dniu 05.07.2024 r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym przystąpił do ponownej oceny i badania ofert w postępowaniu. 7.Zamawiający pismem z 05.07.2024 r. wezwał CIRRO do ustosunkowania się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 8.W dniu 08.07.2024 r. CIRRO przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskazując na bezzasadność argumentów podniesionych przez Odwołującego i w całości popierał czynność Zamawiającego w zakresie wyboru oferty CIRRO w postępowaniu, jako oferty najkorzystniejszej, a także czynność odrzucenia oferty Odwołującego. 9.CIRRO w dniu 10.07.2024 r. wystąpił z wnioskiem o przedłużenie terminu złożenia wyjaśnień, na co Zamawiający wyraził zgodę. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego tj. w dniu 11.07.2024 r. CIRRO złożyło wyjaśnienia. 10.Pismem z 19.07.2024 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako najkorzystniejsza ponownie została uznana oferta CIRRO. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Odwołującego. 11.W ustawowym terminie – 24.07.2024 r. - zarówno Opta-Tech, jak i CIRRO wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert konkurencji z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamówienia. 12.CIRRO w odwołaniu z 24.07.2024 r. wskazało, że oferta Opta-Tech nie spełnia poniższych wymagań Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 22 - maksymalne wymiary urządzenia, b)poz. 27 - wysuwana taca z pojemnikiem, c)poz. 1 - bezpieczne i bezkontaktowe dozowanie formaliny, d)poz. 3 - całkowita eliminacja narażenia na kontakt Użytkownika z kancerogenną formaliną. 13.Natomiast Opta-Tech zarzuciło, że oferta CIRRO jest niezgodna z poniższymi wymaganiami Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej: a)poz. 15 - Awaryjny przycisk bezpieczeństwa, b)poz. 18 - Praca wentylatora odprowadzającego opary przez 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności dla pełnego zabezpieczenia Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny - możliwość wydłużenia czasu pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, c)poz. 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232, d)poz. 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem, e) poz. 28 - zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia, f)poz. 29 - czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. 14. Zamawiający w dniu 25.07.2024 r. podjął czynność unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty z 19.07.2024 r., a następnie dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp. 15.Zamawiający w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania wskazał, że opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do zadania nr 1 jest nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów wskazanych w SW Z. Zamawiający podkreślił, że na tym etapie prowadzonego postępowania i po upływie składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia, dlatego tez przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego: Uzasadnienie faktyczne: W niniejszym postępowaniu złożone przez uczestników przedmiotowego postępowania kolejne odwołania na rozstrzygnięcie postępowania potwierdzają, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Zadania nr 1 jest dla Wykonawców nieprecyzyjny i budzi wiele wątpliwości co do właściwej interpretacji wymogów Zamawiającego określonych w Specyfikacji funkcjonalno-technicznej określonej w Załączniku nr 2.1 do SWZ. Z tego też powodu wymagania Zamawiającego wymagają takiego doprecyzowania, aby każdy z Wykonawców był pewien jakie urządzenie i o jakich parametrach jest przedmiotem postępowania. Na tym etapie tj prowadzonego postępowania i po upływie terminu składania ofert nie ma już możliwości doprecyzowania poszczególnych zapisów opisu przedmiotu zamówienia zawartych w Specyfikacji funkcjonalnotechnicznej (Załącznik nr 2.1 do SW Z), dlatego też przedmiotowe postępowania obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym. iż celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy oraz mając na uwadze powyższe Zamawiający unieważnia postępowanie dla Zadania nr 1 - „Zakup wraz z dostawą i uruchomieniem urządzenia do zalewania pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego” w ramach postępowania: Znak/Sygnatura sprawy: TP.D.DT.31.24 pn. „Zakup wraz Z dostawą i uruchomieniem sprzętu medycznego” z zamiarem wszczęcia kolejnego, które wyeliminuje wszystkie wątpliwości Wykonawców ujawnionych w tym postępowaniu. 16.Odwołujący w ustawowym terminie wniósł odwołanie do KIO zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez bezzasadne i bezprawne unieważnienie postępowania. W ocenie Przystępującego, działanie Zamawiającego o unieważnieniu postępowania było prawidłowe. Tak duże rozbieżności interpretacyjne dotyczące jednej treści SW Z prowadzą do przekonania, że Postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca złożenie ofert porównywalnych. W pierwszej kolejności Przystępujący wskazuje, że zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (...) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (...)" Pierwszą wymaganą przesłanką do zastosowania tego przepisu jest wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania w sprawie zamówienia publicznego tj. takiej, która nie podlega konwalidacji, a zatem obciąża postępowanie w sposób nieodwracalny. Przystępujący podkreśla, że zgodnie z aktualnym orzecznictwem KIO takie wady mogą dotyczyć błędów w SW Z, których nie można modyfikować na etapie toczącego się postępowania po terminie składania ofert. Zmiana postanowień SW Z lub odstąpienie od nich po terminie składania ofert prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiej przesłanki uprawniającej do zastosowania art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp, która jest związana z nieusuwalną wadą dotyczy braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co z kolei powoduje, że jego zastosowanie następuje z uwzględnieniem przesłanek do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zostały wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Przystępujący wskazuje na art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „I. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1 ) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;" W niniejszej sprawie błędy w SW Z z pewnością miały wpływ na proces przygotowania ofert. Tym samym błędy te nie miały charakteru marginalnego i należało je zaklasyfikować jako naruszenie skutkujące możliwością zastosowania art. 457 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp w przypadku zawarcia umowy w postępowaniu. Odnosząc się do okoliczności niniejszej sprawy należy podkreślić, że przebieg niniejszego postępowania wyraźnie potwierdza, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony nieprawidłowo. Dwóch profesjonalnych wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu w sposób zupełnie odmienny interpretowali te same postanowienia Specyfikacji Funkcjonalno- Technicznej. Jeżeli wszyscy wykonawcy składają oferty w tak odmienny sposób, to należy uznać, że opis przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób nieprecyzyjny i niejasny. Tytułem przykładu, Przystępujący wskazuje wymaganie wskazane w poz. 27 Specyfikacji FunkcjonalnoTechnicznej, zgodnie z którym Zamawiający wymagał wysuwanej tacy z pojemnikiem. Zarówno Przystępujący, jak i Odwołujący zupełnie odmiennie interpretowali to wymaganie, oferując w tym zakresie inne rozwiązania. Potwierdzeniem, że postanowienia opisu przedmiotu zamówienia były niejednoznaczne i prowadziły do złożenia ofert nieporównywalnych został udowodniony treścią złożonych ofert. Zarówno CIRRO, jak i Opta-Tech zaoferowały urządzenia, które co prawda umożliwiają zalewanie pobranych materiałów do badań dla potrzeb Bloku Operacyjnego, ale spełnienie tych wymagań spełniona jest w zupełnie odmienny sposób. Na obecnym etapie postępowania, Zamawiający nie był w stanie porównać ofert, gdyż byłoby to porównywania różnych zakresów przedmiotowych. W tym miejscu należy również zauważyć, że Odwołujący w treści niniejszego odwołania domaga się aby Zamawiający odrzucił ofertę CIRRO z uwagi na niezgodnośćz treścią SW Z. To właśnie sam zarzut Odwołującego wskazuje na okoliczność, że postępowanie obarczone jest wadą. Taki nakaz bowiem nie przywróciłby zgodności prowadzonego postępowania z ustawą, ale wręcz nakazałby Zamawiającemu porównać dwie nieporównywalne oferty. Nie jest bowiem możliwe, ustalenie na obecnie etapie, która z wersji wymogów Zamawiającego jest prawidłowa i czy każda powinna być interpretowana na korzyść wykonawców. W przypadku uznania, że każda z wersji wymogów powinna być interpretowana na korzyść wykonawców doprowadzi do uzyskania różnego przedmiotu zamówienia. CIRRO podkreśla, że w przedmiotowym postępowaniu powstała sytuacja, w której każdy z wykonawców może interpretować postanowienia SWZ w dowolny sposób. Należy również podkreślić, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, obowiązkiem Zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia oraz podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty. Jak wskazuje powyższe, opis ten nie był jednoznaczny i spowodował złożenie ofert, których nie można było ze sobą porównać, a w konsekwencji postępowanie obarczone było wadą nieusuwalną po upływie terminu składania ofert, której wystąpienie skutkuje nieważnością prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący przedstawia również argumentację, że z uwagi, iż określone przez Zamawiającego w SW Z wymogi podlegały w toku Postępowania rewizji - były one zmieniane, doprecyzowywane w toku wyjaśnień treści SW Z,to stanowi to podstawę, iż wymogi wskazane w SWZ są jasne i precyzyjne. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Należy podkreślić, że jak zostało w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający dopiero na etapie postępowania odwoławczego zdał sobie sprawę z konsekwencji braków w opisie przedmiotu zamówienia i nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu, co zresztą zostało wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania. Należy podkreślić, że opis przedmiotu zamówienia, w sposób niejednoznaczny, nieprecyzyjny stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Potwierdza to orzecznictwo KIO m.in. wyrok z 25.09.2017 r., sygn. akt. KIO 1869/17: „W przepisach p.z.p. ustanowiono wymóg rzetelnego określenia przedmiotu zamówienia w SIW Z.Jeżeli więc zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, to miał obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. ” Podobnie wyrok KIO z 07.01.2021 r., sygn. akt. 3531/20: „Dopuszczenie do różnych możliwości rozumienia dokumentacji zamówienia powoduje brak możliwości porównania złożonych ofert. W tym stanie rzeczy postępowanie nie zapewniało równego traktowania wykonawców i prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., uniemożliwiając wybór oferty najkorzystniejszych zgodnie z przepisami ustawy. Nie można bowiem zapominać o triadzie zamówień publicznych - treść dokumentacji zamówienia powinna być zgodna ze złożoną ofertą i obie powinny odpowiadać zawartej umowie. Jeśli nie ma tu ciągłości, to nie można zawrzeć skutecznej umowy o zamówienie publiczne.” Również wyrok KIO z 25.02.2020 r., sygn. akt. 268/20: „Brak możliwości dokonania jednoznacznej oceny ofert pod kątem spełnienia wymagań SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia i oceny kryterium stanowi wadę w postępowaniu, która uniemożliwia zawarcie umowy. Na etapie badania i oceny ofert, nie jest możliwe poprawienie opisu przedmiotu zamówienia i kryteriów oceny ofert, a zatem wada jest niemożliwa do usunięcia. Jedną z zasad udzielenia zamówienia jest konieczność zapewnienia równości wykonawców, która może być zapewniona przez jednoznaczne i przejrzyste, jednakowe dla wszystkich postanowienia SIW Z,w tym opis kryterium. Sytuacja, w której wykonawcy mogą zaoferować różne zamówienia za różną, nieporównywalną cenę, prowadzi do rozbieżności i braku równości wykonawców w postępowaniu.” Również wyrok KIO z 30.11.2023 r., sygn. akt. KIO 3384/24, potwierdza prawidłowość decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania: „Wadliwy opis przedmiotu zamówienia (przykładowo, niejednoznaczny nieprecyzyjny, nieprzejrzysty niespójny z udostępnionymi dokumentami zamówienia) stanowi wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy." Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Powyższe potwierdza m.in. wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn.. akt. KIO 610/23: „I zba nie zgodziła się z Odwołującym, że niejasność lub nieprecyzyjność przedmiotu zamówienia mogła być przesłanką unieważnienia postępowania jedynie w oparciu o przepisy Prawa zamówień publicznych w poprzednim brzmieniu. W ocenie składu orzekającego, niejasny, nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia i opis jednego z kryteriów oceny ofert stanowi takie naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych, które ma oczywiste i zasadnicze znaczenie dla oceny ofert, a więc umowa zawarta w wyniku takiego postępowania podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych. Skoro tak, to nie można po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawrzeć umowy niepodlegającej unieważnieniu, a zatem zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 255 pkt 6 Prawa zamówień publicznych." Odnosząc się również do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 260 ustawy Pzp, Przystępujący podkreśla, ze w jego ocenie, Zamawiający wypełnił wszystkie obowiązki wskazane w tym przepisie. Celem tego przepisu jest zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu oraz podanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego. Co oznacza, że zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma wykonawcom umożliwić odwołanie się od decyzji zamawiającego. W ocenie CIRRO, z treści odwołania wynika, że Odwołujący nie miał problemu z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej, gdyż wniósł odwołanie. Wobec tego, należy uznać, że Zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu. Podkreślenia wymaga, że art. 260 ustawy sPzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, natomiast nie określa zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyroku z dnia 13 września 2013 r., sygn. akt. KIO 2104/13, który nadal zachowuje aktualność: „Przepis art. 93 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji, nie określa zaś zakresu informacji, jakie należy w uzasadnieniu wskazać. Jedynie zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie można wywieść, jaki w istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, może świadczyć o naruszeniu tego przepisu." W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, że Zamawiający podał uzasadnienie faktyczne decyzji o unieważnieniu postępowania, które odnosiło się do istoty sprawy. Reasumując, w ocenie Przystępującego, wskazane wady w opisie przedmiotu zamówienia, a dotyczące precyzyjnego określenia parametrów urządzenia oraz rozbieżności w interpretacji tych postanowień, doprowadziły do nieporównywalności ofert, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Powyższe oznacza, że ukształtowanie postanowień Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny stanowi niemożliwą do usunięcia wadę oostępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym, zostały spełnione wszystkie przesłanki do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 255 pkt. 6) ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty CIRRO z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, Przystępujący podkreśla, że jest on przedwczesny, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1. Należy podkreślić, że Zamawiający przed dokonaniem unieważnienia postępowania dokonał również unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 1, co oznacza, że Zamawiający na dzień wniesienia odwołania przez Odwołującego nie dokonał oceny oferty wykonawcy CIRRO. Należy podkreślić również, że Zamawiający do chwili przedstawienia ostatecznej decyzji o wyniku postępowania miał prawo dokonać weryfikacji własnych czynności, jak również weryfikacji złożonych ofert, czy też prawidłowości przeprowadzenia postępowania. Przystępujący podkreśla również, że w razie rozpatrzenia odwołania również w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty CIRRO, w razie następczych działań KIOz uwagi, że Opta-Tech jest jedynym, poza CIRRO wykonawcą, który ubiega się o przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania nr 1, to mogłoby dojść do sytuacji w której nie byłoby żadnego podmiotu, który mógłby zaskarżyć ofertę Opta-Tech, która jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp. Z ostrożności, z uwagi na zobowiązanie KIO przedstawienia pisemnego stanowiska zawierającego odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu wraz z dowodami, CIRRO odniesie się poniżej do każdego z zarzutów wskazanych w odwołaniu: Dotyczy poz. 15 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej- „Awaryjny przycisk bezpieczeństwa.” W pierwszej kolejności należy podkreślić, że tak jak sam Odwołujący sam przyznaje w odwołaniu w praktyce sformułowanie awaryjnego przycisku bezpieczeństwa jest używane zawsze w sytuacji kiedy mamy do czynienia z fizycznym przyciskiem natychmiastowo zatrzymującym pracę urządzenia. Co oznacza, że przycisk bezpieczeństwa służy do zatrzymania urządzenia w przypadku nieprawidłowej pracy urządzenia. Co oznacza, że CIRRO prawidłowo wskazało, w treści oferty, że spełnia przedmiotowe wymaganie. CIRRO wyjaśnia, że w przypadku urządzeń będących przedmiotem zamówienia przycisk bezpieczeństwa w formie, która interpretowana jest przez Odwołującego stosuje się wyłącznie w urządzeniach, których awaria może doprowadzić do poszkodowania personelu lub pacjenta (napromieniowanie, uszkodzenie ciała itp.), w szczególności w urządzeniach stacjonarnych, które nie posiadają wyłącznika zasilania na pulpitach sterujących w łatwo dostępnym dla użytkownika miejscu (stacjonarne aparaty RTG, tomografy, aparaty do rezonansu). Awaryjny przycisk bezpieczeństwa musi umożliwiać natychmiastowe zatrzymanie urządzenia w przypadku aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. W przypadku urządzenia CIRRO funkcję awaryjnego przycisku bezpieczeństwa pełni wyłącznik sieciowy. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący wybiórczo przedstawia postanowienia dotyczące normy IEC 61010, które pasuje do jego argumentacji. Odwołujący zupełnie pomija fakt, że podczas uzyskiwania certyfikatu CE - wymagane było spełnienie normy IEC 61010, zgodnie z którą urządzenie zaoferowane przez CIRRO nie wymaga zaoferowania fizycznie takiego przycisku, którego interpretację przedstawia Odwołujący. 1.2.4.3. Wyłącznik awaryjny Maszyna musi być wyposażona w co najmniej jedno wyłącznik awaryjny umożliwiający zażegnanie aktualnego lub grożącego niebezpieczeństwa. Zastosowanie mają następujące wyjątki: - maszyny, w których urządzenie do zatrzymywania awaryjnego nie zmniejszyłoby ryzyka, ponieważ nie skróciłoby czasu zatrzymania lub nie umożliwiłoby podjęcia specjalnych środków wymaganych do przeciwdziałania ryzyku, Vlie ma przycisku zatrzymania awaryjnego. Zgodnie z normą IEC61010-1 główne gniazdo zasilania musi syć łatwo dostępne. NA Dowód: Dokument producenta wraz tłumaczeniem str. 11 dotyczącej przycisku bezpieczeństwa. Powyższe wyraźnie potwierdza, że z racji wysokiej klasy bezpieczeństwa urządzenia i łatwo dostępnego wyłącznika zasilania taki przycisk nie jest wymagany (N/A - nie dotyczy). Odnosząc się do twierdzeń OPTA-TECH w zakresie dotyczącym mikrotonu z firmy Milestone, CIRRO wyjaśnia, że takie urządzenie wyposażone jest w dodatkowy przycisk bezpieczeństwa, ponieważ procedura nie jest prowadzona w szczelnie zamkniętej komorze a użytkownik może zostać narażony na skaleczenie wbudowanym nożem. Firma OptaTech powołuje się na najmniej zaawansowane technologicznie urządzenie z oferty firmy Milestone, by móc uzasadnić słuszność posiadania dodatkowego przycisku awaryjnego w zaproponowanym przez siebie rozwiązaniu, ponieważ oba urządzenia nie mają innych zabezpieczeń przed uszkodzeniem lub narażeniem na niebezpieczeństwo użytkownika. Należy pamiętać, że pozostałe urządzenia z oferty firmy Milestone o wysokiej klasie bezpieczeństwa nie muszą posiadać takiego przycisku, zgodnej z interpretacją Odwołującego. Przystępujący poniżej przedstawia urządzenie do próżniowego zalewania próbek formaliną SealSAFE, gdzie cały proces odbywa się również w szczelnie zamkniętej komorze bez narażenia użytkownika na szkodliwe działanie formaliny. /W tym miejscu pisma zdjęcie urządzenia/. Dotyczy poz. nr 18 Specyfikacji Techniczno-Funkcjonalnej - Praca wentylatora. W pierwszej kolejności CIRRO wyjaśnia, że wentylator pełni funkcję przede wszystkim ochronną tj. zabezpiecza personel Zamawiającego przed kancerogennymi oparami formaliny. CIRRO podkreśla, że w urządzeniu UltraSAFE by całkowicie wyeliminować kontakt użytkownika z substancją niebezpieczną wentylacja włączona jest cały czas podczas pracy urządzenia, by skutecznie odfiltrować opary formaldehydu. UltraSAFE posiada podwójną wentylację, jedną w obszarze dozowania i jedna w obszarze szuflady na odczynniki. Dodatkowa wentylacja umieszczona w obszarze dozowania podczas fazy napełniania pojemnika. Takie rozwiązanie poprawia ergonomię oraz bezpieczeństwo pracy. W przypadku ergonomii, użytkownik nie musi czekać aż urządzenie skończy wentylację komory zalewania i od razu po zakończonym procesie może wrócić do swoich obowiązków. Wykonawca podkreśla, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewnia również odprowadzenia oparów przez co najmniej 1 minutę po zakończeniu wykonanych czynności przez personel Zamawiającego, tym samym zapewniając pełne bezpieczeństwo użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Nieprawidłowe jest również twierdzenie Odwołującego, jakoby CIRRO nie potwierdził funkcjonalności w postaci „możliwości wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika”. CIRRO ponownie wskazuje, że urządzenie UltraSAFE zapewnia pracę wentylatora przez cały okres pracy urządzenia, tym samym zapewniając możliwość wydłużenia pracy wentylatora według preferencji Użytkownika, o czas niezbędny do odfiltrowania wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Co istotne, wydłużenie pracy wentylatora dłużej niż o 1 minutę ma na celu pełne zabezpieczenie Użytkownika przed kancerogennymi oparami formaliny. Przykładowo np. jeżeli Użytkownik będzie chciał, aby wentylator zapewniał odprowadzanie oparów przez dłuższy czas po zakończeniu wykonanych czynności to urządzenie UltraSAFE zapewnia taką pracę. Jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że praca wentylatora nie wpływa na pozostałe funkcjonalności urządzenia UltraSAFE, tym samym użytkownik może korzystaćz urządzenia w pełnym zakresie. Praca wentylatora regulowana jest w urządzeniu w sposób umożliwiający i gwarantujący odfiltrowanie wszystkich oparów formaliny powstałych w wyniku realizowanego procesu w urządzeniu. Dodatkowo, CIRRO jak wskazał w treści oferty, zaoferował parametr wyższy niż wymagany przez Zamawiającego. Urządzenie UltraSAFE posiada trzy funkcje, które zabezpieczają użytkownika przed kontaktem z oparami formaliny: 1.automatyczne blokowanie drzwi przed otwarciem działające przez cały okres trwania procesu napełnia i chowania dyszy. Otwieranie następuje w momencie bezpiecznego dostępu do pojemnika, 2.zastosowanie w pokrywie pojemnika zaworu jednokierunkowego, który po wprowadzeniu dyszy cały czas zachowuje szczelność pojemnika, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów (system samozamykający się po wysunięciu dyszy), 3.stała praca wentylatora do odprowadzania oparów z komory po włączeniu urządzenia oraz posiada dodatkową wentylację oparów z komory przez cały proces napełnienia zbiornika i chowania dyszy. System zaworu jednokierunkowego uniemożliwia wydostawanie się oparów formaliny, dlatego w komorze nie ma oparów. W przypadku uszkodzonego (nieszczelnego) pojemnika nie ma znaczenia czas odprowadzania oparów, gdyż uruchamia się wtedy odpowiedni alarm. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie firmy Opta-Tech jakoby ciągła wentylacja podczas pracy urządzenia była parametrem niższym od możliwości regulacji pracy. W zaproponowanym rozwiązaniu regulacja pracy jest niezbędna by móc całkowicie wyeliminować narażenie na opary formaldehydu przy nie zabezpieczonych drzwiach. Jednak przy ustawieniu zbyt krótkiego czasu pracy wentylatora, użytkownik może być narażony na niebezpieczne działanie formaldehydu. Tym samym urządzenie zaproponowane przez firmę Opta-Tech nie spełnia wymagania zamawiającego dotyczącego bezpieczeństwa oraz bezkontaktowego dozowania formaliny. Przystępujący podkreśla, że urządzenie umieszczone na bloku operacyjnym w środowisku sterylnym, musi spełniać najwyższe standardy bezpieczeństwa, jakości oraz skuteczności filtracji powietrza, by w żaden sposób nie zagrażać personelowi i pacjentom. Dotyczy poz. nr 19 - Drukarka etykiet chemoodpornych podłączana bezpośrednio do urządzenia - zasilanie drukarki oraz złącze RS232 CIRRO wyjaśnia, że drukarka etykiet chemoodpornych jest zamontowanaw obudowie urządzenia, dlatego zawsze jest podłączona bezpośrednio do urządzenia. Zamawiający w żadnym miejscu SW Z nnie określił czy drukarka etykiet ma być zewnętrzna czy wbudowana. Zamawiający wskazał, że musi być bezpośrednio podłączona do urządzenia. Nie bez znaczenia jest fakt, że urządzenie jest mobilne czego również wymagał zamawiający w poz. 12 Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej - „System mobilny z czterema kołami jezdnymi z blokadą" i drukarka musi być na stałe zamocowana do urządzenia, by móc swobodnie je przemieszczać. Próba podważenia spełnienia tego parametru przez Opta-Tech i przedstawiona argumentacja jest jego własną interpretacją wymagań Zamawiającego. W ocenie Przystępującego, logicznym jest, że drukarka wbudowana w urządzenie jest również do niego bezpośrednio podłączona. Dotyczy poz. nr 27 - Wysuwana taca z zalewanym pojemnikiem Wykonawca oferując urządzenie UltraSAFE w zakresie wymagania „wysuwanej tacyz pojemnikiem” zaoferował wyższy parametr w postaci wbudowanego systemu automatycznego centrowania pojemnika. Umieszczanie pojemnika z próbką na tacy wewnątrz urządzenia UltraSAFE jest bardziej ergonomiczne niż w urządzeniu OPTA-TECH, ponadto na tacy znajduje się automatyczny system centrowania pojemnika. Nieprawidłowe są również twierdzenia Odwołującego, że wysuwana taca z pojemnikiem nie jest powiązana z centrowaniem pojemnika. Przystępujący wyjaśnia, że automatyczny system centrowania pojemnika w urządzeniu UltraSAFE zapewnia prawidłowe ustawienie, stabilizację pojemnika względem dyszy dozującej formalinę, wykorzystując do tego 3 automatyczne wbudowane ramiona. Dzięki temu możliwa jest pełna automatyzacja procesu bez dodatkowych czynności manualnych (wsuwanie i wysuwanie tacy z pojemnikiem) ze strony użytkownika a proces zalewania pojemnika rusza automatycznie. Wykonawca wskazuje, że wbudowany system automatycznego centrowania pojemnika, nie wymaga zastosowania wsuwania i wysuwania tacy z pojemnikiem w celu jego prawidłowego umieszczenia w urządzeniu. Co więcej, wykonawca OPTA-TECH w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 PUM w Szczecinie na dostawę systemu do zautomatyzowanego, bezpiecznego dozowania formaliny do konserwacji wycinków do badań histo-patologicznych na potrzeby bloków operacyjnych SPSK-2 PUM, znak sprawy: ZP/220/39/23, oferując swoje urządzenie, które posiada wysuwaną tacę opisując tą funkcję jako: „automatyczny system centrowania pojemnika z czujnikiem obecności wraz z automatycznym rozpoznaniem pojemności pojemnika.” Tym samym, w ocenie Wykonawcy można przyjąć, że Odwołujący potwierdził w ww. postepowaniu, że system automatycznego dozowania jest parametrem wyższym w stosunku do parametru posiadania wysuwanej tacy. Podkreślamy, że nieprawdziwe są twierdzenia OPTA-TECH, że funkcja wysuwanej tacy z zalewanym pojemnikiem w żaden sposób nie jest powiązana z funkcją centrowania pojemnika w komorze roboczej. Wskazany przez Zamawiającego wymóg w postaci posiadania przez urządzenie funkcji wysuwanej tacy przede wszystkim służy centrowaniu pojemnika względem dyszy dozującej formalinę. Tym samym zaoferowane przez CIRRO urządzenie spełnia wskazane Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wykonawcy, OPTA-TECH w odwołaniu przedstawia swoją własną interpretację ww. wymagania specjalnie wykreowaną na potrzeby niniejszego postępowania. Również nie skorzystali z możliwości zadania pytań do Zamawiającego w celu doprecyzowania niejasności jakie mógł budzić ten zapis OPZ. Dotyczy poz. nr 28 - Zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranową, gwarantujące szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia Zamawiający wymagał, zamykania otworu zalewowego określonym sposobem, który będzie gwarantował szczelność i podwyższoną odporność na przypadkowe uszkodzenia. Zamawiający jako minimalne wymaganie wskazał, aby zamykanie otworu zalewowego pojemnika odbywało się co najmniej za pomocą etykiety membranowej. Natomiast Zamawiający dopuścił również urządzenia o parametrach wyższych niż minimalne. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany był do podania oferowanych parametrów. CIRRO w zakresie tego wymagania zaoferował parametr wyższy niż wymagania minimalne. Wskazał, że pokrywy pojemników wyposażone są w opatentowany zawór jednokierunkowy ze zintegrowanym zamknięciem uszczelniającym. CIRRO wyjaśnia, że w urządzeniu UltraSAFE zastosowane są pojemniki do zalewania, które w pokrywie mają zamontowany zawór jednokierunkowy, który cały czas zachowuje szczelność pojemnika po wprowadzeniu dyszy, uniemożliwiając tym samym na wydostawanie się oparów. Po wysunięciu dyszy zawór uszczelnia otwór tworząc trwałe zamknięcie bez ingerencji człowieka. Po stronie obsługi zostaje tylko zamknięcie klapki zabezpieczającej. Tylko na marginesie, Wykonawca wskazuje, że w urządzeniu Odwołującego otwór w pojemniku zamykany jest poprzez naklejenie przez pracownika naklejki samoprzylepnej z drukarki, która to czynność nie zawsze gwarantuje pełną szczelność (może dojść do zafałdowania, niedoklejenia lub zagięcia naklejki w trakcie naklejania). Za tę czynność odpowiada już pracownik obsługujący urządzenie. Powyższe potwierdza, że zamykanie otworu zalewowego pojemnika dedykowaną etykietą membranowa jest parametrem minimalnym. Dotyczy poz. nr 29 - Czujniki w komorze zalewowej i w komorze z zasobnikiem formaliny do wykrywania rozlania formaliny w razie awarii systemu dozującego. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, „że urządzenie UltraSafe jest urządzeniem medycznym do diagnostyki in vitro. Tym samym wszelkie modyfikacje/wersje powinny być uwzględnione w dokumentacji urządzenia w tym w instrukcji obsługi." Przystępujący pragnie podkreślić, że umieszczenie dodatkowego czujnika w komorze z formaliną nie zmienia ani nie wpływa na działanie urządzenia ani jego konstrukcję. Dodatkowo aby móc umieścić taki dodatkowy czujnik, producent urządzenia - firma Milestone świadomie wyraziła na to zgodę, ponieważ wprowadzenie takiej zmiany w urządzeniu nie wpływa w żaden sposób na treść postanowień dokumentacji dotyczącej rejestracji urządzenia. Nieprawdziwe są również twierdzenia Odwołującego, że „zaoferowanie urządzenia UltraSafe bez czujnika w komorze formaliny - co wynika wprost z oferty CIRRO i wyjaśnień, może świadczyć o zaoferowaniu urządzenia w wersji „uboższej" czyli rzeczywiście tańszej. Być może jest tak, że urządzenie UltraSafe w wersji z dodatkowym czujnikiem w komorze formaliny - jeżeli w ogóle istnieje - jest droższą wersją urządzenia. Co za tym idzie, gdyby CIRRO od początku zaoferowało urządzenie UltraSAFE z dodatkowym czujnikiem, wątpliwym pozostaje, jaka byłaby cena urządzenia w takiej wersji." Wykonawca wyjaśnia, że producent urządzenie UltraSAFE - Milestone Srlw przypadku specjalnego zamówienia klienta, jako element dodatkowy daje możliwość umieszczenia dodatkowego czujnika wykrywania rozlania formaliny w obszarze komory z zasobnikiem…

…sygn. akt: KIO 2859/23 WYROK z dnia 10 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2023 r. przez wykonawcę Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miejska Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 odwołania. 2 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miejską Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowa, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Miejskiej Głogów, Urząd Miejski w Głogowie Rynek 10; 67-200 Głogów na rzecz wykonawcy Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, ul. Ogrodowa 8; 67-222 Jerzmanowakwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 2859/23 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miejska Głogów, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są „Usługi – bieżące utrzymanie zieleni i pielęgnacja drzew na terenie miasta Głogowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.U.E. z dnia 18 sierpnia 2023 r., pod nr 2023/S 158-503266. 18 września 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu prowadzonego postępowania. 28 września 2023 roku, wykonawca Pro-Infra sp. z o.o. z siedzibą w Jerzmanowej, (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 260 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia unieważnienia postępowania w sposób wymagany tym przepisem, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania i prawa do zapoznania się przez wykonawców z prawnymi ​i faktycznymi powodami takiej decyzji zamawiającego, weryfikacji ich zasadności ​i skorzystania w sposób należyty z dostępnych środków ochrony prawnej, 2.art. 255 pkt 6) pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie ​i unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w rzeczywistości w postępowaniu nie zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przesłanki zastosowania tych przepisów nie zostały przez zamawiającego wykazane, wyjaśnione ani nawet powołane ​w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, 3.art. 7 pkt 18) pzp przez jego niezastosowanie i unieważnienie postępowania w braku podstaw do jego unieważnienia, podczas gdy celem postępowania, do którego zamawiający powinien dążyć, jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 28g ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, art. 98 i art. 99 k.c. poprzez dokonanie w imieniu zamawiającego czynności unieważnienia postępowania przez zastępcę Prezydenta Miasta w sytuacji braku do tego podstaw oraz przesłanek ustawowych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)przeprowadzenie dowodów z powołanych dokumentów na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia odwołania, 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny ofert, wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcie umów ​w sprawie zamówienia publicznego, 4)przyznanie odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, w sprawie którego zamawiający unieważnił postępowanie, a nieudzielenie odwołującemu zamówienia z powodu unieważnienia przetargu spowoduje u odwołującego szkodę majątkową w postaci utraconych korzyści, w tym przede wszystkim majątkowych, wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia za wynagrodzeniem wynikającym z umowy. W ogłoszonym przez zamawiającego przetargu, poza odwołującym, oferty złożyło jeszcze dwóch wykonawców - samodzielnie, przy czym: 1) GPK sp. z o.o. złożyła ofertę na część I zamówienia – utrzymanie zieleni, oferując cenę brutto 3 276 634,20 zł oraz na część II – pielęgnacja drzew, oferując cenę brutto 155 876,40 zł, 2) PPHU „URW EX” MARIUSZ URWALSKI złożył ofertę dotyczącą wyłącznie części II zamówienia – pielęgnacja drzew, oferując cenę brutto 187 077,60 zł. Odwołujący natomiast złożył ofertę na obie części zamówienia, oferując na część I cenę brutto: 2 879 903,00 zł, a na część II cenę brutto: 191 842,02 zł, co oznacza, że oferta odwołującego w zakresie części I była najkorzystniejsza i zamawiający zawarłby z odwołującym umowę na tę część zamówienia, chyba że z jakichkolwiek przyczyn oferty pozostałych wykonawców na część II zamówienia podlegałyby odrzuceniu. W ocenie odwołującego, dokonana przez zamawiającego czynność, polegająca na unieważnieniu postępowania jest niezgodna z przepisami prawa zamówień publicznych. Przewidziana w art. 255 pzp instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter wyjątkowy, gdyż celem prowadzonego postępowania, zgodnie z art. 7 pkt 18) pzp, jest wybór najkorzystniejszej oferty oraz zawarcie z wykonawcą umowy i do realizacji tego celu zamawiający przede wszystkim powinien dążyć. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania określony w przepisie art. 255 pzp ma charakter zamknięty, a​ przesłanki te podlegają ścisłej wykładni i niedopuszczalna jest ani ich rozszerzająca interpretacja, ani dowolność stosowania przez zamawiającego. Jak wynika z jednolitego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO), ciężar udowodnienia zaistnienia tych przesłanek, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa każdorazowo na zamawiającym. Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania powinien wykazać, że w okolicznościach faktycznych, z których wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, brak było możliwości podjęcia innych alternatywnych czynności, umożliwiających kontynuowanie postępowania bądź zawarcie umowy (vide np.: wyrok KIO z 24.03.2022 r., KIO 667/22; wyrok KIO z 7.02.2022 r., KIO 169/22). Zgodnie z naruszonym przez zamawiającego przepisem art. 260 ust. 1 pzp w zw. z​ art. 16 pkt. 2) pzp zamawiający, działając zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanego unieważnienia postępowania. W literaturze przedmiotu, w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych podnosi się, że obowiązek ten jest realizowany przez zamawiającego poprzez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być więc dokonane w sposób jasny i​ niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a​ także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Uzasadnienie faktyczne czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o​ którym mowa w art. 260 ust. 1 pzp, powinno zawierać wyczerpujące wskazanie okoliczności faktycznych uzasadniających unieważnienie postępowania na podstawie tego przepisu, który stanowił podstawę prawną czynności zamawiającego. W innym razie uzasadnienie to nie służyłoby osiągnięciu celu tego przepisu, jakim jest umożliwienie wykonawcom kontroli tej czynności. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6) pzp uzasadnienie faktyczne podane w zawiadomieniu o tej czynności powinno zatem zawierać informacje w zakresie wszystkich trzech przesłanek unieważnienia postępowania wynikających z tego przepisu, to jest: 1) wadę, którą obarczone jest postępowanie, ​2) wykazanie, że wada ta jest niemożliwa do usunięcia, 3) wykazanie, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, czyli ż​ e w przypadku zawarcia umowy zachodziłyby prawne i faktyczne przesłanki do jej unieważnienia. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd, jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania. Niespełnienie wymogu podania wymaganego przepisami prawa zamówień publicznych wyczerpującego uzasadnienia, w szczególności dotyczącego okoliczności faktycznych, może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu, skutkującego jego uwzględnieniem (vide np. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok:2022, Wydanie: 4, źródło: sip Legalis; wyrok KIO z dnia 15.03.2023 r., KIO 546/23; wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 11.08.2022 r., XXIII Zs 27/22). W przedmiotowej sprawie zamawiający ograniczył uzasadnienie swej decyzji o unieważnieniu postępowania do wskazania i przytoczenia podstawy prawnej, tj. art. 255 pkt. 6) pzp oraz do zdawkowej informacji, że: „Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok”. Podane w ten sposób uzasadnienie czynności zamawiającego uniemożliwia odwołującemu oraz innym wykonawcom przystępującym do postępowania weryfikację zasadności jego unieważnienia, a nawet jednoznaczne zrozumienie powodu, który zamawiający uznał za wystarczający do dokonania tak wyjątkowej czynności. W kontekście treści SW Z oraz jej załączników nie sposób jednoznacznie stwierdzić jakie ilości na 1 rok, jakie obliczenia oraz jaką wycenę zamawiający miał na myśli. Odwołujący się może jedynie przypuszczać, że w uzasadnieniu decyzji zamawiającego o unieważnieniu przetargu może (ale nie musi) chodzić o „stawki jednostkowe” zawarte w tabelach stanowiących pkt. 1.1. Formularza ofertowego – cz. I – utrzymanie zieleni i Formularza ofertowego – cz. II – pielęgnacja drzew, stanowiących załączniki do SW Z. Podkreślenia jednak wymaga, że nawet jeśli tych dokumentów dotyczy uzasadnienie unieważnienia przetargu, to zamawiający ​ żaden sposób nie wykazuje związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy stwierdzoną przez siebie wadą a w nieważnością umowy, która miałaby zostać zawarta z wyłonionym w przetargu wykonawcą, nie wykazuje również na czym dokładnie polega dostrzeżona przez zamawiającego wada postępowania, przyczyn braku możliwości jej usunięcia oraz jej wpływu na ważność umowy z wykonawcą usług, których dotyczyło postępowanie. Co szczególnie istotne, nie każde uchybienie w toku postępowania stanowi podstawę do unieważnienia zawartej w jego wyniku umowy. Przesłanki unieważnienia umowy zostały enumeratywnie wymienione w przepisie art. 457 ust. 1 pzp i dotyczą one rażącego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem o​ udzielenie zamówienia publicznego, które muszą zaistnieć, aby umowa podlegała unieważnieniu. Podkreślenia przy tym wymaga, że jak wynika z jednoznacznych poglądów literatury i judykatury przedmiotu oraz orzecznictwa KIO, nawet samo naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, niekwalifikowane jako jedno z naruszeń określonych w powołanym przepisie, nie stanowi podstawy do żądania unieważnienia umowy, lecz konieczne jest zaistnienie przesłanki unieważnienia umowy, określonej w art. 457 ust. 1 pzp i to wykładanej ściśle, gdyż rozszerzająca wykładnia jest niedopuszczalna. Należy również zauważyć, że zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia przetargu nie powołał żadnej przesłanki unieważnienia umowy, żadnego przepisu prawa zamówień publicznych, który został naruszony i którego naruszenie miałoby na tyle istotną rangę, że skutkowałoby nieważnością zawartej umowy w świetle treści przepisu art. 457 ust. 1 pzp. Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego pozbawiona jest uznaniowości czy dowolności stosowania. Zamawiający, unieważniając postępowanie, zobowiązany jest wykazać, że zaistniała wada postępowania, która stwarza określoną przepisami prawa przesłankę unieważnienia umowy, a w dodatku jest to wada nieusuwalna. Przesłanki określonej w przepisie art. 255 pkt 6) nie można również stosować do całego postępowania ​ przypadku, gdyby nieważność umowy mogłaby dotyczyć tylko jej części (np. cz. I albo cz. II zamówienia) bądź tylko tej w części umowy, która ma znaczenie nieistotne. Nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy prawo zamówień publicznych (vide: wyrok KIO z 22.03.2010 r., KIO/UZP 210/10). W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie brak jest jakichkolwiek faktycznych oraz prawnych podstaw do unieważnienia postępowania. Przyjmując, że podstawą unieważnienia postępowania był błąd zamawiającego w zakresie Formularza ofertowego – cz. I – utrzymanie zieleni we wskazanych tabeli zawartej w pkt. 1.1. Formularza, stawki jednostkowe, rubryka: „powierzchnia szacunkowa (uwzględniającej powtarzalność zabiegów) m2, szt. łącznie”, a​ w zakresie Formularza ofertowego – cz. II – pielęgnacja drzew we wskazanych tabeli zawartej w pkt. 1.1. Formularza, stawki jednostkowe, rubryka: „szacunkowa ilość łącznie / szt.”, odwołujący wskazał, że nie polega na prawdzie stwierdzenie zamawiającego zawarte w treści uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, zgodnie z którym „zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata”. Jak wynika w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości z treści rozdziału V – termin wykonania przedmiotu zamówienia SW Z, termin realizacji przedmiotu zamówienia określono na „24 miesiące od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych”. W kontekście tego, przy uwzględnieniu określonego ​ SW Z i umowie, stanowiącej jej załącznik, sposobu rozliczania stron, tj. za rzeczywiście wykonane usługi w okresie w obowiązywania umowy, bez prawa do żądania wynagrodzenia wyrównawczego (brak minimalnego ryczałtu), korelacja wskazanych w formularzach ofertowych szacunkowych ilości i okresu realizacji zamówienia nie ma żadnego wpływu na ważność postępowania, zgodność z przepisami prawa czy możliwość porównywania przez zamawiającego złożonych ofert. Kluczowe znaczenie porównawcze ma oferowana przez poszczególnych wykonawców cena jednostkowa za daną usługę, która przekłada się na łączną cenę usług, uwzględniającą szacunkową ilość usług określonych w tabeli, a co za tym idzie na łączną cenę ofertową. W przypadku wyczerpania środków finansowych przed upływem 24 miesięcy, nawet przy zapotrzebowaniu na usługi, nie mogą one być świadczone na podstawie umowy, natomiast w przypadku zapotrzebowania zamawiającego w okresie 2​ 4 miesięcy na mniejszą niż szacowana ilość usług, wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednio niższe wynagrodzenie i może dojść do sytuacji, w której upłynie okres obowiązywania umowy, lecz środki finansowe nie zostaną jeszcze wyczerpane (dowód: SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ). Przenosząc powyższe na grunt postanowień umowy, SWZ i formularzy ofertowych, należy zauważyć, co następuje. Zgodnie z rozdziałem X – Opis sposobu przygotowania oferty pkt. 3 SWZ „(…). Wykonawca ​ Formularzu oferty wylicza cenę brutto za 24 miesięcy realizacji zamówienia dla potrzeb porównania ofert”. w Zgodnie natomiast z Rozdziałem IV – Opis przedmiotu zamówienia pkt. 7 – warunki rozliczenia wykonania przedmiotu zamówienia ppkt. 1) – 4) i ppkt. 9) lit. a) – c): „1) Z wybranym Wykonawcą zostanie zawarta umowa Zał. Nr 7 do SW Z z wynagrodzeniem wynikającym z​ formularza ofertowego (w znaczeniu i ze skutkami opisanymi w art. 629 Kodeksu cywilnego). W ramach wynagrodzenia (ceny oferty brutto) Wykonawca wykona zakres rzeczowy opisany wg wskazań i wytycznych zawartych w SW Z. (…)”; „2) Zamawiający przewiduje rozliczenia za wykonane części usług. Zapłata wynagrodzenia w ramach niniejszego zamówienia nastąpi fakturami przejściowymi.”; „3) Wysokość wynagrodzenia miesięcznego należnego Wykonawcy, obliczana jest na podstawie cen jednostkowych zawartych w formularzu ofertowym oraz w złożonej ofercie, wg faktycznie wykonanych usług. Określenie w umowie maksymalnej wysokości wynagrodzenia, w razie mniejszego zakresu wykonanych usług, nie stanowi podstawy do roszczenia Wykonawcy o jego wypłatę.”; „4) Rozliczenie za wykonane usługi bieżącego utrzymania zieleni będzie następowało w okresach miesięcznych na podstawie faktur wystawionych przez Wykonawcę, zgodnie z kosztorysem powykonawczym.”; „9) Wartość wykonanych usług będzie obliczana następująco: a) podstawą obliczenia wykonanych usług będą zryczałtowane ceny jednostkowe określone w formularzu ofertowym wykonawcy i ilości wykonanych usług, b) zryczałtowane ceny jednostkowe – należy tu rozumieć stałe i niezmienne: czynniki kalkulacyjne dla poszczególnych rodzajów usług (km, m2, dzień, rg, mtg), koszty pracy sprzętu, materiałów przyjęte w formularzu ofertowym, c​ ) zmiana ustalonego w pkt. 1) wynagrodzenia nastąpi jedynie w przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych usług będzie odbiegała od ilości przedstawionych w formularzu – ​ takim przypadku wynagrodzenie określone w pkt. 1) zostanie zwiększone lub zmniejszone przy zachowaniu w zryczałtowanych cen jednostkowych przedstawionych w formularzu ofertowym, zgodnie z faktycznym wykonaniem usług”. Na powyższych zasadach zostało również ukształtowane wynagrodzenie przysługujące wykonawcy na podstawie umowy, której wzór stanowi załącznik do SW Z (dowód: SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ). Uwzględniając natomiast treść formularzy ofertowych, należy zauważyć, co następuje. Formularz ofertowy – cz. I – utrzymanie zieleni obejmuje ofertę wykonawcy na tę część zamówienia i stanowi: „Składam/y ofertę na część I postępowania i oferujemy: 1. Wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie Części I określonym przez Zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia za cenę: … złotych brutto w tym podatek VAT = 8 % wynosi - ….. złotych, kwota netto ……”, a poniżej, w tabeli zatytułowanej „stawki jednostkowe” wyszczególniono usługi (np. koszenie nawierzchni trawiastych z lub bez zbieraniem pokłosia, usuwanie liści z wywozem, cięcie żywopłotów i krzewów) oraz pozostawiono miejsce dla oferenta na określenie oferowanej ceny jednostkowej (np. za 1 m2 terenu objętego usługą, za 1 ha, za 1 km, za 1 mg – w zależności od rodzaju usługi), w kolejnej rubryce wskazano „Powierzchnia szacunkowa (uwzględniono powtarzalność zabiegów) m2, szt. łącznie” oraz pozostawiono miejsce dla oferenta na wyliczenie oferowanej ceny dla usługi wykonanej np. na obszarze o powierzchni wskazanej przez zamawiającego, przy czym cena brutto określona ​ pkt 1 formularza stanowi sumę kwot określonych w tej ostatniej rubryce tabeli. w Analogiczną treść zawiera Formularz ofertowy – cz. II – pielęgnacja drzew. (dowód: Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że dla wyłonienia w postępowaniu najkorzystniejszej oferty kluczowe znaczenie ma cena jednostkowa za usługę (tj. za daną jednostkę w zależności od usługi, np. za 1 m2, za 1 km, za 1 mg), nie zaś szacunkowa ilość powierzchni, ilości sztuk, innych ilości, przyjętych w tabeli oraz suma oferowanego wynagrodzenia za nie. Jak wynika w sposób jednoznaczny z postanowień SW Z (Rozdział XIII pkt 3)) oferowana przez wykonawcę w formularzu ofertowym cena musi wynikać z wypełnionej tabeli, ale jej wyliczenie poprzez przyjęcie ilości wskazanych przez zamawiającego w tabeli służy wyłącznie porównywaniu ofert i wyłonieniu tego wykonawcy, który określony przez zamawiającego zakres usług oferuje najtaniej. Co szczególnie istotne i wymaga szczególnego podkreślenia, zgodnie z SW Z oraz ze stanowiącą jej załącznik umową, istotne znaczenie mają właśnie ceny jednostkowe za poszczególne usługi, a także zakres rzeczywiście wykonanych usług. Z treści dokumentacji przetargowej wynika jednoznacznie, że zamawiający na równi zakłada korzystanie z wszystkich usług wymienionych w formularzach ofertowych, jak i​ przewiduje możliwość korzystania wyłącznie z niektórych usług, korzystania z różnych usług w różnym – niezbędnym zakresie, jak i niekorzystania ze zbędnych usług (np. w okresie obowiązywania umowy może nie zachodzić potrzeba usunięcia drzew bądź usunięcia drzew w ilości wskazanej w formularzu ofertowym, lecz może zachodzić większa niż szacunkowo określona potrzeba przycinania drzew metodą alpinistyczną). Logiczną konsekwencją tego jest elastyczne określenie w SW Z terminu realizacji przedmiotu zamówienia jako 24 miesiące od dnia 1 stycznia 2024 r. do dnia 31 grudnia 2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych, ukształtowanie w SW Z i w umowie zasad wypłaty wynagrodzenia za rzeczywiście wykonane usługi w rzeczywiście wykonanej ilości, a także określenie w tych dokumentach, ż​ e wynagrodzenie określone umową jest wynagrodzeniem maksymalnym, a w razie mniejszego zakresu wykonanych usług, wykonawcy nie przysługuje roszczenie o wypłatę wyższego wynagrodzenia. W istocie więc to cena jednostkowa za poszczególne usługi stanowiła podstawowe kryterium oceny ofert i wyłonienia oferty najkorzystniejszej, a wskazane przez zamawiającego formularzu ofertowym szacunkowe zapotrzebowanie (ilości) na usługi miało wyłącznie charakter akcesoryjny i jak wynika z całokształtu dokumentów – w żaden sposób niewiążący, nieobligujący zamawiającego do korzystania z usług w danej ilości, niekreujący po stronie wykonawcy roszczenia o spełnienie świadczenia i zapłatę wynagrodzenia, niestanowiący podstawy do ustalenia rzeczywistej wysokości wynagrodzenia, jakie wykonawca w wyniku umowy otrzyma. W związku z tym, nawet gdyby uznać, ż​ e zamawiający skutecznie i zgodnie z przepisami prawa uzasadnił swą decyzję o​ unieważnieniu postępowania (co odwołujący się zdecydowanie kwestionuje) oraz ż​ e rzeczywiście wskazane przez zamawiającego ilości w formularzu ofertowym (jeśli to te ilości zamawiający miał na myśli w uzasadnieniu unieważnienia postępowania) dotyczą 1 roku, a​ nie 2 lat, to ewentualna zmiana szacunkowych ilości usług nie wpływa w żaden sposób na ważność umowy, która w zakresie wypłaty wynagrodzenia przysługującego wykonawcy odnosi się wyłącznie do cen jednostkowych poszczególnych i rzeczywiście wykonanych usług, a​ całkowite wynagrodzenie umowne określa jako maksymalne, do którego wypłaty w pełnej wysokości zamawiający może nie być zobowiązany albo które może wyczerpać przed upływem 24 miesięcy. Powołany przez zamawiającego w uzasadnieniu decyzji argument jakoby określone ​ obliczeniach do wyceny ilości były ilościami na 1 rok, a postępowanie ogłoszono na 2 lata (co w ocenie odwołującego w się nie ma żadnego znaczenia dla ważności umowy, a tym samym dla ważności postępowania) jest dla odwołującego się nieweryfikowalny, a więc w kontekście analizy zasadności unieważnienia postępowania irrelewantny. Zamawiający w żadnej sposób nie wykazał, aby rzeczywiście powołane ilości były ilościami przewidzianymi na 1 rok, a​ wykonawcy przystępujący do przetargu, zgodnie z postanowieniami SWZ byli zwolnieni z​ obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej (vide: Rozdział I – Informacje dla wykonawców pkt 15 SW Z), d( owód: pismo zamawiającego z 18.09.2023 r. – Unieważnienie postępowania, SW Z, Formularz ofertowy cz. I – utrzymanie zieleni, Formularz ofertowy cz. II – pielęgnacja drzew, projekt umowy na udzielenie zamówienia publicznego, stanowiący załącznik do SWZ). W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie z istotnym naruszeniem przepisów prawa, określonych w petitum odwołania. Niezależnie jednak od powyższego, w ocenie odwołującego, czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania powinna zostać uznana za nieważną, gdyż została dokonana przez Zastępcę Prezydenta Miasta, przy braku wykazania przez zamawiającego podstaw do jej dokonania przez zastępcę. Jak wynika z treści SW Z, zamawiającym jest Gmina Miejska Głogów, reprezentowana przez Prezydenta Miasta Głogowa. Dotychczasowe czynności w postępowaniu, w tym m.in. udzielenie odpowiedzi na zapytanie dotyczące SW Z, były dokonywane osobiście przez Prezydenta Miasta Głogowa. Przepis art. 28g ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym określa przypadki przemijających przeszkód w wykonywaniu zadań i kompetencji prezydenta miasta, w których zaistnieniu jego zadania i kompetencje przejmuje pierwszy zastępca. Zastępca Prezydenta Miasta działa na zasadach określonych przepisami prawa oraz w przypadkach prawem przewidzianych. Nie ma w tym zakresie dowolności działania bądź działania w imieniu Prezydenta Miasta w sytuacji braku podstaw do jego zastępowania. W toku postępowania wszystkie czynności były podejmowane przez Prezydenta Miasta Głogowa, wskazanego jako reprezentant zamawiającego w dokumentacji przetargowej, nie powoływano się przy tym na żadne upoważnienia, umocowania bądź zaistnienie przesłanek do zastępstwa, zwłaszcza przy dokonaniu tak ważnej i wyjątkowej czynności, jaką jest unieważnienie postępowania (dowód: pismo zamawiającego z 18.09.2023 r. – Unieważnienie postępowania, SW Z, pismo zamawiającego z 1.09.2023 r. – wyjaśnienia zamawiającego). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż unieważnił przedmiotowe postępowanie na podst. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok. Zamawiający błąd zauważył już po terminie wyznaczonym na składanie ofert, w związku z powyższym nie było możliwości modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w tym zakresie ani poprawienia omyłki na podst. art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż omyłka nie leżała po stronie wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 10.06.2020 r. (sygn. akt KIO 752/20) d„ la równego traktowania wykonawców konieczne jest usunięcie rozbieżności przed upływem terminu składania ofert, gdyż po upływie tego terminu rozbieżność taka jest nieusuwalna i​ przeradza się w wadę postępowania. Zamawiający jako gospodarz postępowania, musi stać na straży realizacji zasad Prawa zamówień publicznych (...). Zamawiający na każdym etapie postępowania musi dbać o zachowanie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że powinien analizować publikowane dokumenty i usuwać występujące między nimi rozbieżności, aby nie doprowadzić do sytuacji, w której brak takiej zmiany mógł (choćby potencjalnie) wpłynąć na krąg kandydatów zainteresowanych ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie (...)”. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Przygotowując postępowanie zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając wymagania i​ okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający musi wiedzieć dokładnie co chce zamówić i ma obowiązek przekazać te informacje w dokumentach zamówienia a następnie wybrać ofertę, w której dokładnie to czego wymagał zostało zaoferowane. Zamawiający zobowiązany jest także do oszacowania wartości zamówienia z​ należytą starannością. Wyceny dokonano na podstawie ilości z poprzednich zamówień za okres 12 m-cy. Zamawiający ogłosił postępowanie z terminem realizacji 24 m-ce, jednak omyłkowo zamieszczono ilości przewidziane do wykonania tylko w jednym roku. W ocenie zamawiającego przy takiej rozbieżności udzielenie zamówienia - zawarcie umowy - narusza przepis art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym w celu prawidłowej realizacji ustawy Pzp, zamawiający postępowanie unieważnił. Odwołujący wskazał, że ilość usług wskazana przez zamawiającego w dokumentach zamówienia jest nieweryfikowalna, tj. czy dotyczy 12 m-cy czy 24 m-cy. W związku z​ powyższym zamawiający przedkłada jako dowody: - oszacowanie wartości zamówienia dokonane przed wszczęciem postępowania potwierdzona w protokole z postępowania, część I - 12 m-cy - 3.581.599,65 zł netto, 24 m-ce - 7.163.199,30 zł netto, Część Il - 12 m-cy - 202.629,63 zł netto, 24 m-ce - 405.259,26 zł netto, - formularz ofertowy z poprzedniego postępowania, które było ogłoszone na 24 m-ce. W w/w formularzu ofertowym wartość za 12 m-cy została na końcu przemnożone razy 2, celem uzyskania wartości oferty za 24 m-ce, co zostało pominięte w obecnym postępowaniu. Ilości np. w pozycji dot. koszenia nawierzchni trawiastych bez zbierania pokosu są na takim samym poziomie jak obecnie tj. 6.000.000,00 m2. - oferta wykonawcy złożona w w/w postępowaniu potwierdzająca wycenę za ilości na 24 m-ce. Zdaniem zamawiającego, obecnie obowiązująca ustawa Pzp, w żadnym przepisie nie ograniczyła skuteczności i ważności dotychczas udzielonych pełnomocnictw wydanych ​ oparciu o obecny art. 52 ust. 2 ustawy. Skoro w sprawach nieunormowanych ustawa Pzp odsyła do Kodeksu w cywilnego, to pełnomocnictwo z dnia 9 grudnia 2014 r. dla pana (…) z-cy Prezydenta Miasta Głogowa ma charakter rodzajowy i bezterminowy, bowiem nie zostało uchylone. Zakres czynności zastrzeżonych w ustawie Pzp z okresu udzielenia pełnomocnictwa i obecnie nie zmienił się. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. W związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią na odwołanie, odwołujący na posiedzeniu oświadczył, iż wycofuje zarzut opisany w pkt 4 odwołania. W związku z powyższym, do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zostały skierowane zarzuty opisane w pkt 1, 2 i 3 odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego. Ponadto Izba wskazuje, c​ o następuje. 18 września 2023 roku, zamawiający przekazał wykonawcom następującą informację, będącą skutkiem czynności podjętej przez zamawiającego, cyt.: „Informuję, że na podst. art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) Zamawiający unieważnia powyższe postępowanie w zakresie: część 1 utrzymanie zieleni, część 2 - pielęgnacja drzew. Uzasadnienie Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający ogłosił postępowanie na 2 lata, natomiast w obliczeniach do wyceny zostały podane ilości na 1 rok”. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o​ udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca, w art. 457 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp, uregulował kwestie związane z sytuacją w jakich przypadkach umowa zawarta w wyniku udzielenia zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, tj. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Żaden z powyższych przypadków, w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca. Odwołujący podniósł zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 260 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia unieważnienia postępowania w sposób wymagany tym przepisem, z zachowaniem zasady przejrzystości postępowania i prawa do zapoznania się przez wykonawców z prawnymi i faktycznymi powodami takiej decyzji zamawiającego, weryfikacji ich zasadności i skorzystania w sposób należyty z dostępnych środków ochrony prawnej. Zgodnie z ww. powołanym przepisem, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zdaniem Izby, zamawiający w informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, poza przytoczeniem podstawy prawnej podjętej czynności, zdawkowo, w sposób bardzo ogólny powołał okoliczność, które stanowiły podstawę do unieważnienia postępowania. ​W ocenie Izby, informacja zamawiającego nie wyczerpywała ustawowego obowiązku podania uzasadnienia faktycznego podjętej czynności. Wskazać bowiem należy, iż czynność unieważnienia postępowania jako czynność determinująca udzielenie zamówienia publicznego, traktowana być musi jako wyjątkowa. Natomiast jej uzasadnienie powinno zawierać co najmniej ustalenie faktów i wskazanie dowodów, na których zamawiający się oparł, oraz wyjaśnienie podstawy prawnej unieważnienia. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uchybił obowiązkowi przekazania wykonawcom szczegółowego uzasadnienia podstawy unieważnienia postępowania, co oznacza, że już z tej przyczyny odwołanie podlegało uwzględnieniu. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3811/21, „(…) zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wynika z przywołanego przepisu Pzp, na zamawiającego został nałożony obowiązek nie tylko poinformowania wykonawcy o czynności unieważnienia, ale także sporządzenia uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej czynności. Sporządzenie uzasadnienia faktycznego czynności unieważniania ma doniosłe znacznie. To bowiem w oparciu o ten dokument wykonawcy dowiadują się o motywach, jakie legły u​ podstaw czynności zamawiającego. Na podstawie argumentacji w nim zawartej, wykonawcy podejmują decyzję o skorzystaniu lub nie ze środków ochrony prawnej przysługujących im wobec tej czynności. Izba podziela w całej rozciągłości stanowisko o doniosłości instytucji uzasadnienia czynności zamawiającego, wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, sygn. akt sygn. akt XXIII Ga 416/11, iż (…) Z punktu widzenia Zamawiającego, oznacza to, że nie może on zmienić ani rozszerzać podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i Odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu Odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, Odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez Zamawiającego, po wniesieniu odwołania. Z tych względów postępowanie Zamawiającego, polegającego na przedstawieniu nowych dowodów w odpowiedzi na odwołanie i skardze, nie można traktować jedynie jako rozszerzenia argumentacji zawartej w decyzji o wykluczeniu. Powyższej wykładni nie podważa zasada ekonomiki procesowej ani zasada dyspozycyjności formalnej, czyli rozporządzania przez stronę czynnościami procesowymi. Zasady te, aczkolwiek ważne, nie mogą mieć charakteru dominującego. Z punktu widzenia naczelnych zasad postępowania cywilnego z pewnością ważniejszą rolę odgrywa zasada równouprawnienia stron a dokładniej zasada równości środków procesowych. Podsumowując, skoro Odwołujący – wykonawca był związany swoimi zarzutami zawartymi w odwołaniu to również Zamawiający był związany podstawą faktyczną decyzji, od której to odwołanie wniesiono. Dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji przez Zamawiającego uniemożliwiłoby jednocześnie Odwołującemu – wykonawcy przedstawienie zarzutów, co do tych nowych okoliczności. Wobec tego dowody zgłoszone przez Zamawiającego jako dotyczące okoliczności związanych z rozszerzoną podstawą faktyczną decyzji o wykluczeniu, nie mogły zostać uwzględnione (…). Orzeczenie Sądu dotyczyło wprawdzie instytucji uzasadnienia czynności wykluczenia wykonawcy, jednakże poglądy tam wyrażone znajdują także zastosowanie do uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. ​ sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, w ż​ e zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i​ możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z​ postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie, jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, ż​ e odwołujący dopiero na rozprawie dowiedział się od zamawiającego o rzeczywistych, konkretnych motywach zaskarżonej czynności. Dopiero w trakcie rozprawy zamawiający poinformował odwołującego, dlaczego jego zdaniem niemożliwe było dalsze prowadzenie postępowania. Nie mniej, w ocenie Izby, przechodząc do następnego zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 255 pkt 6) pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i​ unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w rzeczywistości w postępowaniu nie zaistniała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a przesłanki zastosowania tych przepisów nie zostały przez zamawiającego wykazane, wyjaśnione ani nawet powołane w treści uzasadnienia zaskarżonej czynności, w powiązaniu z naruszeniem przepisu art. 7 pkt 18) pzp przez jego niezastosowanie i unieważnienie postępowania w braku podstaw do jego unieważnienia, podczas gdy celem postępowania, do którego zamawiający powinien dążyć, jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, brak było podstaw do unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zdaniem Izby, determinującą w sprawie okolicznością było określenie sposobu rozliczania przedmiotowej usługi, opisanej przez zamawiającego de facto jako kosztorysową. Jak słusznie wskazał odwołujący, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości z treści rozdziału V – termin wykonania przedmiotu zamówienia SW Z, termin realizacji przedmiotu zamówienia określono na „24 miesiące od dnia 01.01.2024 r. do 31.12.2025 r. lub do wyczerpania środków finansowych”. W kontekście tego, przy uwzględnieniu określonego w SW Z i umowie, stanowiącej jej załącznik, sposobu rozliczania stron, tj. za rzeczywiście wykonane usługi ​ okresie obowiązywania umowy, bez prawa do żądania wynagrodzenia wyrównawczego (brak minimalnego ryczałtu), w korelacja wskazanych w formularzach ofertowych szacunkowych ilości i okresu realizacji zamówienia nie ma żadnego wpływu na ważność postępowania, zgodność z przepisami prawa czy możliwość porównywania przez zamawiającego złożonych ofert. Kluczowe znaczenie porównawcze ma oferowana przez poszczególnych wykonawców cena jednostkowa za daną usługę, która przekłada się na łączną cenę usług, uwzględniającą szacunkową ilość usług określonych w tabeli, a co za tym idzie na łączną cenę ofertową. ​W przypadku wyczerpania środków finansowych przed upływem 24 miesięcy, nawet przy zapotrzebowaniu na usługi, nie mogą one być świadczone na podstawie umowy, natomiast ​ przypadku zapotrzebowania zamawiającego w okresie 24 miesięcy na mniejszą niż szacowana ilość usług, w wykonawcy będzie przysługiwało odpowiednio niższe wynagrodzenie i może dojść do sytuacji, w której upłynie okres obowiązywania umowy, lecz środki finansowe nie zostaną jeszcze wyczerpane. Ponadto, jak to wynika z dowodów przedłożonych przez zamawiającego, na przestrzeni ostatnich lat zakres zamówienia będącego przedmiotem świadczenia usług ulegał modyfikacjom. Stąd twierdzenia zamawiającego, że wykonawcy, w wyniku błędu zamawiającego nie mogli ustalić ceny ofertowej w sposób prawidłowy i jednoznaczny, nie polegał na prawdzie. Każdy z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu dysponował tożsamą wiedzą o zakresie zamówienia. Okoliczność, iż zamówienie to może zostać wcześniej zrealizowane (wyczerpane możliwości finansowe zamawiającego) jest irrelewantne z punku widzenia zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu, kalkulował jej cenę w oparciu o takie same dane wejściowe, przekazane przez zamawiającego w SWZ. W konsekwencji oznacza to, ż​ e przedmiotowe zamówienie – jego realizacja, w sposób oczywisty, zostanie wcześniej zakończone. Jedyną konsekwencją wynikającą z błędu zamawiającego będzie konieczność ogłoszenia nowego postępowania wcześniej, niż planował to zamawiający. Wada powyższa z​ pewnością nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania. Podkreślenia również wymaga, iż błędne wyliczenia zamawiającego nie wpływały na określenie (zmianę) trybu postępowania, jak również na jego ogłoszenie w odpowiednim publikatorze. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1343/21 WYROK z dnia 11 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2021 r. przez wykonawcę Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Jagodowej 11 (44-110 Gliwice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu z siedzibą w Oświęcimiu przy ul. Wysokie Brzegi 4 (32-600 Oświęcim) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu kwotę w wysokości 3 784 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset osiemdziesiąt cztery złote, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt: KIO 1343/21 Uz as adnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Oświęcimiu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Testy western blot do diagnostyki boreliozy oraz panele alergologiczne wraz z dzierżawą sprzętu do wykonywania i odczytu wyników testów o numerze ZOZ.DZP.271.2.III.2021, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/BZP 00033336/01. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 2 Pzp. W dniu 5 maja 2021 r. wykonawca Biomar Diagnostyka Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2021 r. polegającej na unieważnieniu postepowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt. 6 Pzp, przez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której nie zaistniały okoliczności uprawniające zamawiającego do jego zastosowania; 2) art. 260 ust. 1 Pzp, przez nie podanie w informacji o unieważnieniu postępowania uzasadnienia faktycznego odpowiadającego wskazanej podstawie prawnej dla tej czynności; 3) art. 16 ust. 1 Pzp, przez nierówne traktowanie odwołującego w stosunku do innego uczestnika postępowania, który złożył ofertę w postępowaniu; 4) art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp, przez zrezygnowanie z uzyskania najlepszych efektów zamówienia, w szczególności efektów gospodarczych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ na skutek wadliwych czynności zamawiającego, utracił możliwość uzyskania zamówienia. Stanowiło to w jego ocenie naruszenie jego interesu prawnego przez nieuzasadnione pozbawienie go zamówienia, a tym samym utratę korzyści wynikających z jego realizacji. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że uzasadnienie faktyczne dla czynności unieważnienia postępowania w żaden sposób nie wskazuje iżby postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie odwołującego fakt, iż zamawiający oczekiwał, lecz tego nie zapisał, że potencjalny wykonawca powinien zaoferować zamawiającemu jeden analizator do wykonywania testów nie oznacza, iż przy pomocy dwóch analizatorów nie można zrealizować celu, jaki jest określony przedmiotem zamówienia tj. wykonywania oznaczeń przy pomocy dostarczonych przez wykonawcę testów przy pomocy sprzętu medycznego dzierżawionego od wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że w rzeczywistości za pomocą sprzętu, który został przez niego zaoferowany można z powodzeniem wykonywać wszystkie oznaczenia, nawet w krótszym czasie, a więc szybciej, oraz z zaangażowaniem takiego samego personelu, tj. jednej osoby obsługującej jednocześnie dwa analizatory. Dzięki zastosowaniu dwóch analizatorów na jednym stole można udostępnić jeden sprzęt komputerowy. Użytkownik będzie miał możliwość nastawienia badań na jednym analizatorze a następnie na drugim ponieważ analizatory są od siebie niezależne. Jedyny argument, jaki podał zamawiający jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania, to rzekomy brak personelu w laboratorium, oraz brak miejsca w laboratorium, aby można było zainstalować dwa analizatory. Uzasadnienie takie zdaniem odwołującego było nieadekwatne do tego że jakoby z tego powodu było niemożliwe zawarcie umowy, która z niewskazanych przez zamawiającego powodów podlegać by mogła unieważnieniu. W dalszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę na wynikające z załączonych do odwołania dowodów nr 1-3 wymiary (gabaryty) analizatorów zaoferowanych przez niego i przez drugiego wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że dla pomieszczenia w laboratorium zamawiającego potrzeba będzie dodatkowo 0,36 m2 powierzchni laboratorium [ ([0,39 m2+0,35 m2) - 0,16 m2 = 0,58 m2 ]. Zatem argument, że w laboratorium zamawiającego miałoby zabraknąć powierzchni dla pomieszczenia dwóch analizatorów oferowanych przez nas zamiast jednego nieco większego oferowanego przez firmę konkurencyjną nie mógł się ostać. Również informacja jakoby o braku personelu dla obsługi dwóch analizatorów nie mogła się ostać, ponieważ do obsługi obu urządzeń wymagana jest jedna osoba, a wydajność pracy przy użyciu dwóch jednostek sprzętowych będzie wyższa, co oznacza szybsze uzyskiwanie wyników badan w zakresie wymaganym przez zamawiającego dla poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podał też informację odnośnie czasu wykonania oznaczenia (dane wg opracowań firmowych producentów): 1) przy użyciu zaoferowanego przez niego sprzętu: - poz. 1-2 - 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) - analizator sam rozcieńcza i pipetuje surowice pacjentów na paski testowe, eliminuje to możliwość pomyłki przy dużych ilościach badań (odwołujący przywołał w tym zakresie dowód nr 4 załączony do odwołania); - poz. 3-7 - 2,5h-3h (w zależności od ilości badań - odwołujący przywołał w tym zakresie dowód nr 5 załączony do odwołania; 2) przy użyciu sprzętu zaoferowanego przez drugiego wykonawcę w postępowaniu: - poz. 1-2 - 2h-2,5h (w zależności od ilości badań) - użytkownik musi manualnie pipetować surowice pacjentów na paski co przy dużych ilościach badań może doprowadzić do błędu użytkownika (odwołujący przywołał w tym zakresie dowody nr 7a i 7b załączone do odwołania); - poz. 3-7 - 2,8h-26h (w zależności od ilości badań i ilości dodanej surowicy - odwołujący przywołał w tym zakresie dowody od nr 6a do nr 6h załączone do odwołania). Reasumując odwołujący stwierdził, że zamawiający w informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazał na realne okoliczności, które uniemożliwiają mu kontynuację postępowania o udzielenie zamówienia i wybór najkorzystniejszej oferty. W dalszej kolejności uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, unieważnienie postępowania na wskazanej przez zamawiającego podstawie prawnej jest wyjątkowe, co w konsekwencji nakłada na zamawiającego obowiązek dokładnego i wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji. W orzecznictwie podkreśla się bowiem, że celem postępowania i celem działań podejmowanych przez zamawiającego jest doprowadzić do wyboru wykonawcy i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu rzekome uchybienie zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia zwiększyło jedynie krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia mających realną możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia. Poprawienie tego rzekomego błędu przez zamawiającego ograniczyłoby krąg wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie w praktyce do jednego wykonawcy, który aktualnie realizuje na rzecz zamawiającego zamówienie. Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający winien opisać sytuację faktyczną w taki sposób, że nie ma prawnej możliwości zawarcia ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający zaniechał tego obowiązku przez co naruszył art. 260 ust. 1 Pzp. W końcowej części uzasadnienia odwołujący wyjaśnił, że bezpodstawne - jego zdaniem unieważnienie postępowania świadczyło o nierównym traktowaniu uczestników postępowania. Zwrócił uwagę, że jego oferta wg kryteriów oceny zapisanych w SWZ powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, tymczasem zamawiający bezpodstawnie unieważniając postępowanie zapowiedział, że tak doprecyzuje opis przedmiotu zamówienia, aby w efekcie jedyną ofertę mógł złożyć wykonawca, który aktualnie świadczy usługi na rzecz zamawiającego, których kontynuację stanowi zakres niniejszego zamówienia. Oznacza to stworzenie dla tego wykonawcy ponownej szansy uzyskania tego zamówienia. W tym kontekście stanowi to naruszenie art. 16 ust. 1 Pzp. Nadto, na skutek unieważnienia postępowania, zamawiający rezygnuje z przyjęcia oferty najkorzystniejszej, w tym również finansowo, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 pkt. 2 Pzp. W tym miejscu odwołujący zaznaczył, że cel udzielenia zamówienia zostaje osiągnięty zarówno w przypadku, gdy przedmiotem dzierżawy jest jeden analizator, jak i w przypadku, gdy są to dwa analizatory, przy czym w tym drugim przypadku zamawiający osiąga lepsze efekty gospodarcze. W konkluzji odwołujący stwierdził, że unieważnienie postępowania w okolicznościach przedstawionych w odwołaniu, w sytuacji gdy wadliwe czynności i zaniechania zamawiającego miały istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ efektem tego jest pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego, pomimo że jego oferta była najkorzystniejsza, stanowiło naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający w dniu 8 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał argumentację dla powyższego wniosku. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 17 maja 2021 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia do treści SWZ z dnia 20 kwietnia 2021 r.; - ofertę złożoną przez odwołującego; - ogłoszenie o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2021 r.; 2) załączone do odwołania: - instrukcję obsługi urządzenia BEE-BLOT 36 (załącznik nr 1); - dokument opatrzony nagłówkiem Dane techniczne analizatora HELMED (załącznik nr 2); - dokument dotyczący urządzenia EUROBlotMASTER (załącznik nr 3); - instrukcję testu AESKUBLOT Borrelia- G/M 4006/4007 (załącznik nr 4); - instrukcję użycia testu AllergyScreen®/AlleisaScreen® (załącznik nr 5); - 8 zdjęć instrukcji do testu EUROLINE Profil Pediatryczny IgE (załączniki nr od 6a do 6h); - instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom Borrelia IgG (załącznik nr 7a); - instrukcję do testu Anty-Borrelia EUROLINE-RN-AT przeciwciała przeciw antygenom Borrelia IgM (załącznik nr 7b). Izba ustaliła co następuje Z treści SWZ a dokładniej z określeń zawartych w załączniku nr 2a do SWZ wynikało, że zamawiający wskazał w dokumentacji przetargowej wymóg dostarczenia analizatora do wykonywania testów (pkt 14 tabeli pn.: Potwierdzenie wymaganych parametrów granicznych testów i sprzętu do wykonania i odczytu wyniku testów potwierdzenia Western Blot oraz paneli alergologicznych oraz pkt 5 i 7 tabeli pn.: Potwierdzenie warunków gwarancji i serwisu dla oferowanego sprzętu). W dniu 20 kwietnia 2021 r. zamawiający opublikował wyjaśnienia do treści SWZ. W odpowiedzi na pytanie nr 2 o treści Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek do oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgG zawiera osobno naniesione rekombinowane antygeny VlsE B.afzelii oraz rekombinowny antygen OspC-p23 B. burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis, B. afzelii, B. spielmanii?, zamawiający wyjaśnił, że - Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ. Odnośnie natomiast pytania nr 3 o treści Czy Zamawiający dopuści testy, w których każdy pasek do oznaczania przeciwciał przeciwko Borrelia w klasie IgM zawiera osobno naniesione rekombinowane antygeny OspC-p23 B. burgdorferi sensu stricto, B. garinii, B. bavariensis, B. afzelii, B. spielmanii oraz rekombinowny antygen VlsE B.afzelii ?, zamawiający wyjaśnił, że - Tak, Zamawiający dopuszcza obok rozwiązań opisanych w SWZ. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: - odwołujący, który - jak wynika ze złożonego przez niego wraz z ofertą wypełnionego załącznika nr 2 do SWZ - zaoferował dwa analizatory oraz dwa komputery, dwa skanery i dwie drukarki; - wykonawca Euroimmun Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, który zaoferował jeden analizator. W dniu 30 kwietnia 2021 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. W uzasadnieniu faktycznym dla tej decyzji zamawiający wskazał, że: W wyniku powyższej analizy ofert okazało się iż Wykonawca BIOMAR Diagnostyka Sp. z o. o, ul. Jagodowa 11, 44-110 Gliwice zaoferował dwa zestawy sprzętu od dwóch różnych producentów, tj. 1/ AESKU.DIAGNOSTICS (poz. 1 - poz. 2 załącznika nr 2), urządzenia: Helmed BLOT, Skaner Canon Lide 220 z oprogramowaniem AESKU.SCAN, komputer, drukarka, UPS, 2/ MEDIWISS Analytic GmbH ( poz.3 - poz.7 załącznika nr 2), urządzenia: BEEBLOT36, Skaner Improvio M z oprogramowaniem B4C, komputer, drukarka. Zamawiający w ramach udzielanych odpowiedzi dopuścił testy proponowane przez Wykonawcę. Nie miał przy tym świadomości, że wykonanie badań przy użyciu tych testów wymagać będzie użycia różnych analizatorów. Z uwagi na powyższe nie przewidział zmian w SWZ w kierunku doprecyzowania przyjętych zapisów. Po przeprowadzeniu powyższej analizy Zamawiający dopatrzył się wady w zapisach SWZ oraz w załącznikach do SWZ. Zamawiający stwierdził, iż niewystarczająco sprecyzował zapisy w SWZ i jej załączników. Zamawiający nie wskazał wprost iż wymaga zaoferowania i zastosowania wyłącznie jednego analizatora do wszystkich oznaczeń (pozycja 1-7 załącznik nr 2 do SWZ), choć tak właśnie zakładał używając w dokumentach zamówienia (Załączniku 2a do SWZ) określenia „analizator”. Brak jednoznacznego określenia wymogu zaoferowania w ramach dzierżawionego sprzętu jednego analizatora wraz z osprzętem powoduje, iż Zamawiający nie ma podstaw przyjąć, iż oferta Wykonawcy wskazanego powyżej jest niezgodna z wymogami SWZ, gdzie w rzeczywistości nie odpowiada założeniom Zamawiającego. Zamawiający nie dopuszcza możliwości prowadzenia oznaczeń na dwóch analizatorach, z uwagi na ograniczoną powierzchnię laboratorium analitycznego oraz ograniczoną ilość personelu. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu powyższego postępowania i powtórzenie postępowania po szczegółowym doprecyzowaniu zapisów SWZ. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 260 ust. 1 Pzp - O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; - art. 16 pkt 1 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; - art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp - Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający doszedł do przekonania, że bezsporną pomiędzy stronami była okoliczność niejasności i nieprecyzyjności postanowień SWZ w związku z wymaganą przez zamawiającego liczbą analizatorów do wykonywania testów (odwołujący przyznał przedmiotową okoliczność na rozprawie, a zamawiający podnosił ją już uzasadnieniu unieważnienia postępowania). Zgodnie z dość ugruntowanym orzecznictwem zbudowanym na gruncie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia może stanowić podstawę unieważnienia postępowania (zob. np. orzeczenia z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt KIO 1869/17 lub z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1507/17). Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje aktualne także w obecnym stanie prawnym stanie prawnym. Ponadto Izba uznała za własne stanowisko zamawiającego stwierdzające, że podstawą unieważnienia ewentualnej zawartej umowy mógłby być art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdyż zamówienie zostałoby udzielone z naruszeniem ustawy, tj. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Powyższe wynikałoby z nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, co z kolei prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także byłoby sprzeczne z zasadą przejrzystości. Przede wszystkim zaś rozwiązanie takie byłoby sprzeczne z art. 99 ust. 1 Pzp, który ustanawia wymóg 8 jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający przed otwarciem ofert nie dostrzegł, że postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia mogą być interpretowane w ten sposób, że wykonawca dojdzie do przekonania, że może zaoferować dzierżawę dwóch osobnych analizatorów lub nawet większej ich liczby. Odwołujący w swojej argumentacji zwracał uwagę na wymiary (gabaryty) zaoferowanych analizatorów wskazując, że powierzchnia jaką będą zajmować, liczona w m2, nie będzie znacząco odbiegać od analizatora zaoferowanego przez drugiego wykonawcę. Izba wzięła pod uwagę stanowisko zamawiającego, który wyjaśnił, że znaczenie ma również kubatura urządzeń: - wymiary (gabaryty) oferowanych przez odwołującego analizatorów: a. Beeblot 36 - 64x62x45 cm (dowód - załącznik nr 1 odwołania): 0,18 m3, b. Helmed BLOT - 57x62x75 cm (dowód - załącznik nr 2 odwołania): 0,27 m3. - w sumie: 0,45 m3. - wymiary (gabaryty) sprzętu zaoferowanego w drugiej ofercie (jeden analizator): 52x31x25 cm (dowód: załącznik nr 3 odwołania): 0,04 m3. Tym samym same analizatory zaoferowane przez odwołującego zajmują o 0,41 m3 więcej przestrzeni niż sprzęt zaoferowany przez konkurenta. Dodatkowo jak ostatecznie przyznał odwołujący kalkulując ofertę przy założeniu dwóch analizatorów wziął pod uwagę dwa komputery, dwa skanery oraz dwie drukarki. Tym samym urządzenia zaoferowane wraz z drugim analizatorem (komputer, drukarka, skaner), dodatkowo powiększą powierzchnię jaką będzie zajmował sprzęt objęty przedmiotem zamówienia, a co za tym idzie zajmą więcej przestrzeni w laboratorium. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp Izba wyszła z założenia, że cel przedmiotowego przepisu sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. Z treści odwołania wynikało, że odwołujący nie miał problemów z zidentyfikowaniem podstawy prawnej i faktycznej unieważnienia postępowania, dzięki czemu wniósł odwołanie. W ocenie składu orzekającego treść ogłoszenia o unieważnieniu postępowania z dnia 30 kwietnia 2021 r. nie miała negatywnego wpływu na możliwość prezentacji argumentacji przez odwołującego, zamawiający nie ujawnił też żadnych innych powodów unieważnienia postępowania, które nie zostały podane w ramach okoliczności będących podstawą kwestionowanej czynności. W związku z tym Izba uznała, że zamawiający zrealizował obowiązki wynikające z treści ww. przepisu, co skutkowało oddaleniem przedmiotowego zarzutu. Jeśli chodzi o zarzuty dotyczące zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp, Izba także nie znalazła powodów do ich uwzględnienia. Twierdzenia odwołującego dotyczące okoliczności naruszenia art. 16 Pzp Izba uznała za bezpodstawne i gołosłowne. Odwołujący nie wykazał, że unieważnienie postępowania świadczyło o nierównym traktowaniu wykonawców przez zamawiającego i doprowadzi do tego, że tylko jeden wykonawca będzie w stanie złożyć ofertę w nowym postępowaniu. W przypadku zarzutu dotyczącego zasady efektywności odwołujący dopatrywał się jej realizacji w okoliczności skrócenia czasu badań przy użyciu dwóch analizatorów w stosunku do czasu badania z użyciem jednego analizatora. Stanowisko zawarte w odwołaniu Izba potraktowała jako własne rozumienie przedmiotowej zasady przez odwołującego w okolicznościach postępowania, które nie miało swojego oparcia w postanowieniach SWZ oraz służyło przekonaniu o możliwości wyboru oferty odwołującego, która została złoózna z wykorzystaniem niejasnych i nieprecyzyjnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto zamawiający inaczej rozumiał zagadnienie uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów. Wynika to jednoznacznie z treści ogłoszenia o unieważnieniu postępowania. Warto przy tym dodać, że przedmiotowe postępowanie zostało przeprowadzone w procedurze właściwej dla postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne czyli w tzw. procedurze krajowej. W związku z tym zgodnie z treścią art. 266 Pzp w postępowaniach prowadzonych w procedurze krajowej nie ma zastosowania art. 83 Pzp, który dotyczy obowiązku dokonania analizy potrzeb i wymagań, uwzględniając rodzaj i wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Analiza potrzeb i wymagań stanowi narzędzie zarządcze zamawiającego, które służy również realizacji zasady efektywności. W związku z tym, że zamawiający nie miał obowiązku wykonania przedmiotowej analizy, nie można było jednoznacznie przyjąć jakie założenia co do realizacji zasady efektywności zostały przyjęte w ramach przygotowania przedmiotowego postępowania. To oznacza, że oceniając realizację zasady efektywności można się było oprzeć wyłącznie na postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia oraz okolicznościach faktycznych leżących u podstaw unieważnienia postępowania. W tym kontekście Izba nie doszukała się wskazywanych przez odwołującego naruszeń zasad udzielania zamówień publicznych, co skutkowało oddaleniem zarzutów naruszenia w art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust. 1 pkt 2 Pzp. Izba pominęła dowody złożone przez odwołującego, które zostały załączone do odwołania. Dowody stanowiące załączniki nr od 1 od 3 zostały złożone dla potwierdzenia wymiarów analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz drugiego wykonawcę. Jak wskazano powyżej odwołujący w tym zakresie skupił się wyłącznie na powierzchni zajmowanej przez te analizatory, zupełnie pomijając ich kubaturę oraz okoliczność zaoferowania dodatkowych urządzeń dla dwóch analizatorów. Natomiast dowody oznaczone jako załączniki nr 4, 5, 6a-6h, 7a i 7b dotyczyły czasu uzyskiwania wyników badań przy użyciu dwóch analizatorów zaoferowanych przez odwołującego oraz jednego analizatora zaoferowanego przez drugiego wykonawcę. Okoliczności wynikające z tych dowodów zostały przytoczone przez odwołującego dla poparcia efektywności zaoferowanego rozwiązania, jednakże jak wskazano powyżej nie miało to znaczenia w kontekście realizacji zasady efektywności. W związku z tym Izba uznała złożone przez odwołującego dowody za nieprzydatne. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę, na podstawie faktury i rachunków załączonych do odpowiedzi na odwołanie. Przewodniczący: .............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 983/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez wykonawcę PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lipno, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 983/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Lipno – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. Przebudowa drogi gminnej nr 170536C Ośmiałowo – Radomice (RGK.271.05.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00089450/01 z dnia 2025-02-05. W dniu 17 marca 2025 r. wykonawca PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów: - art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): - art. 255 pkt. 6 w zw. z art. 457 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego postępowania, w sytuacji w której z uzasadnienia unieważnienia nie wynika, aby w niniejszej sprawie wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 12 marca 2025 roku oraz dalsze prowadzenie postępowania, w tym podpisanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PGTB Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, Zamawiający w dniu 21 marca 2025 r. wniósł pismo do Krajowej Izby Odwoławczej, informujące, iż w dniu 20 marca 2025 roku Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania, dołączając do ww. pisma informację o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz raport z przekazania informacji o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania. Izba zważa, iż powyższa czynność Zamawiającego doprowadziła do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W tej sytuacji dalsze postępowanie stało się zbędne. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1905/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2021 r. przez wykonawcę: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szemud (ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni (ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Gmina Szemud (ul. Kartuska 13, 84-217 Szemud) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………..………………….. Sygn. akt: KIO 1905/21 Uzasadnienie Wykonawca - Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni(Odwołujący) wniósł w dniu 28 czerwca 2021 r. odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (w trybie podstawowym bez negocjacji) prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Szemud, którego przedmiotem jest: „Budowa drogi gminnej ul. Kieleńskiej w Koleczkowie”. Numer referencyjny: ZP/3/1/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w BZP poz. 2021/BZP00048728/01. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie, naruszył przepisy ustawy Pzp: 1.art. 255 ust. 6 pzp poprzez unieważnienie postępowania i zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo, że nie zostały spełnione opisane w w/w przepisie przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania, gdyż naruszenie przepisu art. 307 pkt 2 pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.art. 16 pkt 1 pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem oferty Odwołującego wstępnie najwyżej ocenionej pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 2 pzp w związku z art. 260 ust. 2 pzp poprzez brak podstaw unieważnienia postepowania oraz brak wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości; 4.art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w konsekwencji skutkowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z uwagi na brak zaistnienia ustawowych podstaw unieważnia postępowania, a w szczególności brak przesłanek mogących skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; 2.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej poprzez wybór oferty Odwołującego; Ponadto odwołujący wniósł o: 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu; 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa prawnego. Wykonawca stwierdził, że (…) Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp. Pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, oferta złożona przez Odwołującego została wstępnie najwyżej oceniona przez Zamawiającego, co Zamawiający potwierdził w wezwaniu do złożenia dokumentów skierowanym do Odwołującego w dniu 15 czerwca 2021 r. Gdyby Zamawiający przeprowadził czynności w postępowaniu zgodnie z przepisami pzp, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zamawiający z naruszeniem pzp unieważnił postępowanie, co pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia”. W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał: Zamawiający Gmina Szemud prowadził postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa drogi gminnej ul Kieleńskiej w Koleczkowie”. W toku w/w postępowania Odwołujący złożył ofertę, która została przez Zamawiającego wstępnie najwyżej oceniona spośród wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. Pismem z dnia 9 czerwca 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia takie zostały w terminie złożone Zamawiającemu. Następnie pismem z dnia 15 czerwca 2021 r. Zamawiający powołując się na art. 274 ust 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie określonych podmiotowych środków dowodowych, wezwał Odwołującego do złożenia wymienionych enumeratywnie dokumentów i oświadczeń. Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów - pismo Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2021 r. -dokumentacja postępowania w aktach sprawy odwoławczej. Odwołujący zgodnie z treścią w/w wezwania złożył Zamawiającemu wszystkie wymagane środki dowodowe. W dniu 17 czerwca 2021 r. Zamawiający w trybie art. 307 ust 2 pzp zwrócił się do Odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą obejmującego okres do dnia 22 czerwca 2021 r. o 30 dni tj. do dnia 21 lipca 2021 r. Także w odpowiedzi na w/w wezwanie Odwołujący udzielił w terminie, wyrażając zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z treścią pisma Zamawiającego. W kolejnym piśmie skierowanym do Odwołującego wysłanym w dniu 23 czerwca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu w/w czynności Zamawiający powołał się na podstawę prawną wynikającą z przepisu art. 255 ust 6 pzp. Następnie dokonał równie lakonicznego faktycznego uzasadnienia unieważnienia postępowania poprzez wskazanie, że „Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2021 r. zwrócił się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnie z art. 307 pkt 2 ustawy Pzp”. Dowód: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 23 czerwca 2021 r. - dokumentacja postępowania w aktach sprawy odwoławczej. Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania powołał się na przepis art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielnie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl w/w przepisu Zamawiający zobligowany jest do unieważnienia postępowania w przypadku spełnienia się wszystkich określonych w nim przesłanek tj. 1) postępowanie musi zostać dotknięte wadą, 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia, 3) wada musi uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jako wadę, którą dotknięte zostało postępowanie o udzielnie zamówienia pn. „Budowa drogi gminnej ul. Kieleńskiej w Koleczkowie” Zamawiający wskazał, że wbrew przepisowi art. 307 pkt 2 pzp zwrócił się o przedłużenie terminu umowy tylko do jednego Wykonawcy, a nie do Wykonawców”. Na tak lakonicznym uzasadnieniu prawnym i faktycznym Zamawiający poprzestał. Zamawiający nie wskazał czy i dlaczego wada ta nie jest możliwa do usunięcia, ani też w szczególności nie wykazał, że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wykonawca wskazał, że art. 255 ust 6 pzp pozostaje w związku z art. 457. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO powstałym na gruncie przepisu art. 93 ust 1 pkt 7 poprzednio obowiązującej ustawy z 2004 r. Prawo zamówień publicznych (stare pzp), o tym samym brzmieniu co obecnie obowiązujący przepis art. 255 pkt 6 pzp, opisana w nich przesłanka obligatoryjnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia pozostaje w związku z przepisami określającymi podstawy unieważnienia umowy. To właśnie przepisy określające przesłanki unieważnienia umowy opisane uprzednio w art. 146 ust 1 i 6 starego pzp, a obecnie w art. 457 pzp muszą stanowić podstawę oceny wady postępowania pod kątem wypełnienia przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 ust 6 pzp. Pomiędzy wadą, a niemożliwością zawarcia ważnej niepodlagającej unieważnieniu umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy (vide: wyroki KIO 237/21, KIO 912/15, KIO 3529/20). W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi, gdyż wskazana przez Zamawiającego wada postępowania nie stanowi żadnej z podstaw unieważnienia umowy ani też nie pozostaje z nią w jakimkolwiek związku. Bezprawność podjętej przez Zamawiającego czynności potwierdza także fakt, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania nawet nie podjął próby przeprowadzenia jakiejkolwiek szerszej analizy zaistniałej wady postępowania pod kątem braku możliwości jej naprawienia, ani też podstaw unieważnienia umowy. Stało się tak zapewne dlatego, że w przedmiotowym postępowaniu nie zaszła żadna z okoliczności stanowiących podstawę unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 pzp. Żadna ze wskazanych enumeratywnie w art. 457 pzp przesłanek unieważnienia umowy nie ma nawet odniesienia do wady postępowania wskazanej przez Zamawiającego, ani też nie pozostaje z nią w związku przyczynowym. Uzasadnienie podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania jest bardzo lakoniczne, pozbawione jakiejkolwiek szerszej analizy, co w konsekwencji uniemożliwia wykonawcom pełne poznanie podstaw jej podjęcia i tym samym stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania wyrażonej w art. 16 pkt 2 pzp. Wskazał, że "postępowanie o udzielenie zamówienia, co do zasady kończyć się powinno wyborem oferty najkorzystniejszej i zawarciem umowy o udzielnie zamówienia, a jego unieważnienie winno być jedynie wyjątkiem od tej zasady i jako takie musi być ono dokonywane przez Zamawiającego z należytą starannością. Staranność ta powinna objawiać się w pogłębionej analizie czynności podjętych w postępowaniu w kontekście zamiaru podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, a jej wynikiem powinno być wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji, aby wykonawcy ubiegający się udzielnie zamówienia mieli możliwość weryfikacji prawidłowości podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania (vide: wyroki KIO sygn. akt KIO 967/16 oraz KIO 3529/20) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 01/07/21) powołał się na art. 521 ust. 1 i 2 ustawy i podał, że: (…) uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. W związku z powyższym zamawiający przedkłada dokument: ERRATA z dnia 29 czerwca 2021 r. do zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający wskazuje przy tym, że uzupełnienie uzasadnienia zaskarżonej czynności, pozostaje bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej czynności i niezasadność żądania odwołującego w zakresie jej unieważnienia. W dalszej kolejności zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, na okoliczności w nim wskazane; 3)zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego kosztów postępowania odwoławczego”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…) „W dniu 24 maja 2021 r. zamawiający dokonał otwarcia ofert i stwierdził, że w postępowaniu wpłynęły 3 (słownie: trzy oferty), w tym oferta odwołującego. Określony w SW Z termin związania ofertą upływał w dniu 22 czerwca 2021 r. Z uwagi na niedokonanie wyboru oferty oraz niemożność dochowania ww. terminu, z uwagi na wystąpienie w dniu 15 czerwca 2021 r. do odwołującego z wezwaniem do przedłożenia dokumentów, pismem z dnia 17 czerwca 2021 r. zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, stosownie do treści art. 307 ust. 2 pzp. Przedmiotowe pismo zostało jednak błędnie skierowane wyłącznie do odwołującego, z pominięciem pozostałych wykonawców, biorących udział w postępowaniu. W związku z powyższym zamawiający unieważnił postępowanie, w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z pismem z dnia 23 czerwca 2021 r. dowód: ogłoszenie wraz z SW Z; informacja z 24.052021 r.; pismo zamawiającego z 15.06.2021 r.; pismo zamawiającego z 17.06.2021 r.; zawiadomienie z 23.062021 r. - akta postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący się zarzuca zamawiającemu naruszenie przepisów pzp w postaci art. 255 pkt 6, art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, powołując się na brak przesłanek do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z czym wnosi się o jego oddalenie. W pierwszej kolejności wskazuje się, że zasadą postępowania o udzielenie zamówienia winno być rozstrzygnięcie go w terminie związania ofertą. Jeżeli jednak nie jest to możliwe, zgodnie z treścią art. 307 ust. 2 pzp, zamawiający posiada uprawnienie do jednokrotnego zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o maksymalnie kolejne 30 dni. Cytowany przepis nakazuje przy tym, żeby wezwanie zamawiającego zostało wystosowane przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Zgodnie z jego ust. 3, od wykonawcy wymagane jest aktywne wyrażenie zgody. Brak zgody wykonawcy skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 pzp (…..). Zgodnie z tym przepisem, wymagane jest, aby o ww. zgodę zwrócić się do wszystkich wykonawców, gdyż w swej treści posługuje się on liczbą mnogą "wykonawców”, co z resztą leży w dobrze pojętym interesie samego zamawiającego (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06 listopada 2019 r., sygn. akt KIO/ KU 65/19). Zamawiający uchybił powyższemu obowiązkowi, dopuszczając się naruszenia art. 307 ust.2 pzp. Związanie ofertą ma charakter ciągły, nieprzerwany. Posłużenie się w przepisach ustawy pojęciem przedłużenia terminu związania ofertą wyklucza możliwość przerwy w stanie związania ofertą, co zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jeszcze na kanwie poprzedniej ustawy pzp z 2004 r.,np.: sygn. KIO 2020/12, KIO 1804/12, KIO 109/13, KIO 1817/12 i KIO 1822/12 (…). W doktrynie prezentowane jest stanowisko, że związanie ofertą trwa tylko przez czas oznaczony, po upływie którego oferta wygasa. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego maksymalny okres, na jaki wykonawcy pozostają związani złożonymi ofertami, został uregulowany w art. 307 ust. 1 pzp. Jednocześnie ustawodawca w ust. 2 i 3 tego przepisu dopuścił możliwość przedłużenia pierwotnego terminu związania ofertami o oznaczony okres 30 dni przez zamawiającego, za zgodą wykonawców, udzieloną w wyniku wystosowania przez zamawiającego wniosku, skierowanego do nich przed upływem terminu związania ofertą. Tak szczegółowe uregulowania w zakresie możliwości przedłużenia terminu związania ofertą wskazują na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. W orzecznictwie jest przy tym prezentowane stanowisko, że ustawa w przywołanym przepisie, mimo iż nie stanowi expressis verbis o konieczności utrzymania stanu związania ofertą przez wykonawcę, wymóg ten statuuje, co powoduje konieczność przedłużenia terminu związania ofertą w czasie związania ofertą. Przedłużyć, czyli zgodnie z językowym znaczeniem tego pojęcia - spowodować, że coś trwa dłużej, niż przewidziano, można jedynie istniejący stan prawny. Stan prawny, który ustał, może być wyłącznie restytuowany - ustanowiony na nowo. Możliwości takiej ustawa w odniesieniu do terminu związania ofertą nie przewiduje. Jak więc z powyższego wynika, Izba dopuszcza możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, zanim on wygaśnie. W konsekwencji termin związania ofertą ustalony przez zamawiającego w SIW Z nie może upłynąć, lecz powinien być przedłużany, tak aby stan związania ofertą wykonawcy nie ustał (wyroki KIO: z 4.10.2012 r., KIO 2020/12, LEX nr 1223139; z 7.09.2012 r., KIO 1817/12, KIO 1822/12, LEX nr 1218037; z 2409,2012 r., KIO 1924/12, LEX nr 1223117). Niewątpliwie wybór oferty najkorzystniejszej ma nastąpić w terminie związania ofertą, natomiast wykonawca powinien być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Nie jest możliwy wybór oferty najkorzystniejszej, której termin związania upłynął. Jak wynika z powyższego, dotychczasowe orzecznictwo KIO wypracowało zasadę, że wyboru najkorzystniejszej oferty bezwzględnie należy dokonać w okresie jej związania, natomiast samą umowę w sprawie zamówienia publicznego można już zawrzeć po upływie tego terminu (wyr. KIO: 140/15, (…) 1669/14 ). W orzecznictwie zwraca się uwagę, że należy odróżnić czynność zawarcia umowy od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, którego można dokonać jedynie w sytuacji trwania okresu związania ofertą. Za nieuprawniony należy uznać pogląd, zgodnie z którym wywodzi się w sposób rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania wygasł (wyroki KIO: (…) KIO 140/15, KIO 1669/14, (…). Jak wynika z powyższego, dotychczasowe orzecznictwo KIO wypracowało zasadę, że wyboru najkorzystniejszej oferty bezwzględnie należy dokonać w okresie jej związania, natomiast samą umowę w sprawie zamówienia publicznego można już zawrzeć po upływie tego terminu. Ustawodawca przychylił się obecnie, zważywszy na treść art. 252 ust. 1 ustawy, do tego poglądu, wskazując na konieczność wyboru oferty w okresie stanu związania. Stanowisko takie zostało wyrażone już wcześniej przez Prezesa UZP w opinii wydanej w odpowiedzi na postanowienie TSUE w sprawie Saferoad (…). Konieczność wyboru oferty w okresie związania tą ofertą wynika z potrzeby wyeliminowania sytuacji, w której w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty tylko niektórzy wykonawcy byliby związani ofertą, czyli tylko niektórym byłaby przedłużana ważność złożonego wadium. W świetle zasady równego traktowania wykonawców niedopuszczalna jest sytuacja, w której jedni wykonawcy musieliby zawrzeć umowę pod rygorem utraty wadium, a inni wykonawcy mieliby jedynie możliwość zawarcia takiej umowy. Wykonawcy niezwiązani ofertą byliby wtedy w korzystniejszej sytuacji, bowiem odmowa zawarcia przez nich umowy nie wiązałaby się dla nich z utratą wadium. Zgodnie z tym, skoro termin związania ofert wykonawców, co do których nie został on przedłużony zgodnie z art. 307 ust. 2 pzp i w skutek tego upłynął, uznać należy, że oferty te nie mogą być brane pod uwagę przy dokonywaniu wyboru przez zamawiającego. Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia w trybie pzp jest obowiązek zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, stosownie do treści art. 16 pkt 1 pzp. W skutek nie wystosowania do innych wykonawców zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, zamawiający doprowadził de facto do ich wykluczenia z postępowania, z pominięciem kwestii merytorycznych i formalnych. Bez wątpienia doszło zatem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, gdyż zamawiający nie dał im możliwości dalszego udziału w postępowaniu. Ewentualny wybór odwołującego, jako jedynego wykonawcy, z którym zamawiający mógłby zawrzeć umowę, jak też samo zawarcie z nim umowy, były by zatem same w sobie wadliwe, zaś po stronie „wykluczonych” wykonawców powstało by słuszne prawo domagania się unieważnienia postępowania. W praktyce nie doszło by bowiem do wyboru najkorzystniejszej oferty, lecz do proceduralnego wyeliminowania wszystkich konkurencyjnych ofert. Jakkolwiek zamawiający doprowadził do tej sytuacji w skutek błędu, to akceptacja stanowiska odwołującego oznaczałaby dopuszczenie stosowania podobnych narzędzi proceduralnych, w celu eliminacji „niepożądanych” wykonawców przez podmioty zamawiające. To z kolei stało by w zupełnej sprzeczności z przepisami ustawy, jak również z samym sensem jej istnienia i obowiązywania. Ponadto, zgodnie z art. 17 ust. 2 pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W okolicznościach niniejszej sprawy ewidentnie doszło do naruszenia przepisu art. 307 ust. 2 pzp, co z kolei doprowadziło do uchybienia art. 16 pkt 1 i 2 pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 pzp mówi, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, o ile spełnia ona dwa kryteria. Musi to być wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia. Ponadto chodzi o nieprawidłowości rzutujące bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest bowiem zawarcie wyłącznie w pełni skutecznej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Na przeszkodzie stają zatem wyłącznie nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Bez wątpienia zaś upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W świetle powyższych rozważań stan związania wygasł, zaś zamawiający nie ma prawa brać tych ofert po uwagę. Stanu tego nie da się zaś w żaden sposób konwalidować. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z powołaniem się na cytowany pkt 6 w zakresie potencjalnego wpływu nieprawidłowości (nieusuwalnej wady postępowania) na umowę w sprawie zamówienia publicznego jest znacząco ograniczone. Na tym tle trzeba zwrócić uwagę na przyczyny unieważnienia umowy o zamówienie. Podstawowy katalog okoliczności wywołujących taki skutek zawiera art. 457 ust. 1 pzp. Wyjątkowy charakter unieważnienia umowy wyklucza wykładnię rozszerzającą powyższego unormowania, a zwłaszcza obejmowanie nim sytuacji niewymienionych w ustawie. Natura okoliczności wyróżnionych w art. 457 ust. 1 pzp wskazuje na ich odniesienie do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców (…). Reasumując stwierdził, że: ”Przepis art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wskazuje, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Jak zostało wyżej wskazane, istotnie doszło do naruszenia przepisów ustawy, w tym jej podstawowych zasad, co w przypadku zawarcia umowy z odwołującym, powodowało by jej nieważność. Stąd uznać należy, że stanowisko zawarte w odwołaniu nie zasługuje na aprobatę, zaś podjęte przez zamawiającego czynności w postaci unieważnienia postępowania były słuszne, uzasadnione i konieczne”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W odwołaniu wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu podał, że naruszenie wskazanych przepisów jest skutkiem (w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2 oraz 4) czynności: (1) (…) unieważnienia postępowania i zaniechanie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej pomimo, że nie zostały spełnione opisane w w/w przepisie przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania, gdyż naruszenie przepisu art. 307 pkt 2 pzp poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy”; (2) (…) unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek, co w konsekwencji skutkowało nieuwzględnieniem oferty Odwołującego wstępnie najwyżej ocenionej pośród wszystkich złożonych ofert nie podlegających odrzuceniu, przez co doszło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”; (4) (…) unieważnienia postępowania pomimo braku ustawowych przesłanek i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w konsekwencji skutkowało przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uzyskania najlepszych efektów zamówienia oraz nieudzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W przypadku zarzutu z punktu (3) [art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp] Odwołujący zarzut ten odniósł także do braku brak podstaw unieważnienia postepowania oraz (…) braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości”. W części ten zarzut Zamawiający uwzględnił i jak podał w odpowiedzi „uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania”. W tym zakresie w ramach uzupełnienia uzasadnienia w piśmie z dnia 29.06.2021 r. oznaczonego jak Errata wskazał na uzasadnienie faktyczne decyzji z dnia 23.06.2021 r. i podał: „Zamawiający w dniu 17.06.2021 r. zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do jednego Wykonawcy, którego oferta wstępnie została oceniona jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 307 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający powinien był zwrócić się do wszystkich Wykonawców, w związku z powyższym doszło do naruszenia art. 16 ust. 1, wedle którego postepowanie należy przeprowadzić w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. Zamawiający dostrzegł powyższe naruszenie po upływie terminu związania ofertą, w związku z czym nie istniała możliwość skorygowania wezwania. W świetle obowiązujących przepisów fakt ten sprawił, że postepowanie zostało obarczone wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie nie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Za tą oceną przemawia art. 457 ust. 1 pkt 1 mówiący o tym że umowa podlega unieważnieniu jeżeli Zamawiający udzielił zamówienia z naruszeniem ustawy”. Rozpoznając zarzut unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba miała na uwadze reguły wynikające z przepisów Pzp, w tym przypadku z art. 555 ustawy. Zgodnie z tym przepisem” „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu ”. Tym samym rozpoznanie zarzutu nastąpiło w granicach norm prawnych i faktycznych okoliczności wskazanych w odwołaniu. Zarzut unieważnienia postępowania i zaniechania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej – wykonawca oparł na twierdzeniu, że nie zostały spełnione opisane w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp przesłanki uzasadniające obligatoryjne unieważnienie postępowania. W tym przypadku wskazał – jak wyżej podano - na naruszenie: (1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, oraz (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i (3) art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 2 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp. Także w opisie kwestionowanych czynności wskazał na art. 307 ust. 2 Pzp stwierdzając, że naruszenie tego przepisu poprzez zwrócenie się tylko do jednego Wykonawcy, a nie do wszystkich Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wyczerpuje wszystkich przesłanek zastosowania art. 255 ust. 6 Pzp, a w szczególności nie stanowi przesłanki mogącej skutkować uniemożliwieniem zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Ustalenia – w tym stanowisko Odwołującego – potwierdzają, że wezwanie z dnia 17 czerwca 2021 r. o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą przed upływem terminu związania ofertą (upływ w dniu 22/06/2021) Zamawiający – bezspornie - skierował tylko do jednego wykonawcy – Odwołującego. Wskazany przepis art. 307 ust.2 Pzp stanowi: „2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni.” Tym samym skierowanie takiego wezwania tylko do jednego wykonawcy stanowi naruszenie przepisu art. 307 ust.2 Pzp, a to z kolei skutkuje naruszeniem art. 16 pkt 1 i 2 Pzp i naruszenia zasady równego traktowania i przejrzystości tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższa okoliczność została zakwalifikowana przez Zamawiającego prawidłowo, jako wada niemożliwa do usunięcia skutkująca brakiem możliwości zawarcia ważnej umowy, albowiem ustalenie tej okoliczności nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 r., a zatem po upływie terminu związania ofertą. Izba zwraca uwagę, że przeciwne działanie byłoby także sprzeczne z postanowieniami SW Z. Zgodnie bowiem z jej punktem XIV: „1. Wykonawca będzie związany ofertą przez okres 30 dni, tj. do dnia 22.06.2021 r. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą wskazanego w ust. 1, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 3. Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie powoduje utraty wadium”. Bez wątpienia – jak wskazywał Zamawiający - upływ terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W okolicznościach faktycznych tej sprawy stan związania wygasł i te dwie oferty nie mogłyby podlegać dalszej ocenie. Stanu tego nie można w żaden sposób konwalidować. Tym samym przepis art. 255 pkt 6 Pzp – został wskazany prawidłowo jako podstawa unieważnienia przedmiotowego postępowania. W myśl art. 255” „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: ( … ) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…). Zgodnie ze wskazanym przepisem, zamawiający ma zatem obowiązek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia ze względu na jego wadę, która spełnia dwa kryteria, a mianowicie: jest to wada niemożliwa do usunięcia po jej stwierdzeniu ze względu na stan zaawansowania postępowania o udzielenie zamówienia oraz jest to wada rzutująca bezpośrednio na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem postępowania jest zawarcie wyłącznie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego i niewątpliwie tak jak wskazywał Zamawiający – zawarciu ważnej umowy na przeszkodzie stają nieusuwalne wady proceduralne (nie podlegające konwalidacji), obciążające postępowanie w sposób nieodwracalny. Mogą to być zarówno nieprawidłowe działania, jak i zaniechania zamawiającego. Bez wątpienia upływu terminu związania ofertą nie da się w żaden sposób przywrócić w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy nie zostali wezwani do wyrażenia zgody na jego przedłużenie. W myśl art. 457 ust.1 pkt 1 Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; (…). Zamawiający prawidłowo wskazał na pierwszą z przesłanek: „udzielenia zamówienia z naruszeniem przepisów ustawy”. Pozostałe nie mają zastosowania do tego stanu faktycznego. Wskazana przesłanka w ustawie Pzp z dnia 11 września 2019 r. literalnie obejmuje szerszy zakres sytuacji, przykładowo nie tylko udzielenie zamówienia w niewłaściwym trybie, ale każde naruszenie „niewzruszalne”, które mogło mieć znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, związanych z wyborem najkorzystniejszej oferty. W stan faktycznym tej sprawy stan związania ofertą z dniem 22.06.2021 r. wygasł, wybór oferty najkorzystniejszej nie został dokonany, w SW Z zastrzeżono postanowienie o jednokrotnym wezwaniu, i tego stanu Zamawiający nie mógł konwalidować. Co do zarzutu z punktu 3 odwołania Izba także ten zarzut uznała za niezasadny. W zakresie tego zarzutu wskazano na naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 260 ust. 1 Pzp oraz (4) art. 17 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp odnosząc powyższe naruszenie do: „braku wyczerpującego uzasadnienia prawnego i faktycznego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania w szczególności poprzez brak wskazania jakiegokolwiek związku w tym związku przyczynowego pomiędzy wskazaną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu oraz braku wskazania dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości”. W myśl wskazanego art. 260: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W zawiadomieniu z dnia 23 czerwca 2021 r. Zamawiający podał: „Działając na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 ze zm.) — dalej: ustawa Pzp, zamawiający informuje o unieważnieniu postepowania. Uzasadnienie prawne: Podstawa unieważnienia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający pismem z dnia 17.06.2021 r. zwrócił się tylko do jednego Wykonawcy a nie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, zgodnie z art 307 pkt. 2 ustawy Pzp”. Zdaniem Izby, wskazany art. 260 ust.1 ustawy Pzp nie zawiera wymagań – jak domaga się Odwołujący - tak szczegółowego wskazywania związków pomiędzy wymienioną wadą postępowania, a niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu czy wskazywaniem dlaczego wada jest niemożliwa do usunięcia, przez co doszło do naruszenia zasady przejrzystości, szczególnie w przypadku gdy brak możliwości usunięcia wady jest oczywisty. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że Zamawiający w zakresie części tego zarzutu uwzględnił ten zarzut. Jak podał w odpowiedzi „uwzględnia zarzut odwołania zawarty w jego pkt 3, w którym odwołujący zarzuca lakoniczne uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania” W tym zakresie w ramach uzupełnienia uzasadnienia w piśmie z dnia 29.06.2021 r. oznaczonego jak Errata wskazał dodatkowo znane wykonawcom okoliczności i aspekty prawne decyzji z dnia 23.06.2021 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Brak tych informacji – w stanie faktycznym tej sprawy - nie pozbawił wykonawcy czy nie ograniczył jego uprawnień do wniesienia środka ochrony prawnej na skarżoną czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze powyższe ustalenia, Izba uznała, że nie podlegają uwzględnieniu podnoszone w odwołaniu zarzuty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygnatura akt: KIO 1475/25 WYROK z 12 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:J.G. Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie 15 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę: S.B. - Usługi Instalacyjne S.B. Giżycko (NIP 845-183-98-90)ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Biała Piska, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielnie zamówienia: Light On sp. z o.o. Warszawa (KRS 0001049913) orzeka: 1.Oddala odwołanie w części w zakresie zarzutu dotyczącego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego, unieważnić czynność badania i oceny ofert i powtórzyć czynność badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w całości i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego i zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) wynagrodzenia i wydatków jednego pełnomocnika; 3.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13 600 zł 00 gr (trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……..…....……………….. Uzasadnie nie Gmina Biała Piska (ul. Plac Adama Mickiewicza 25 12-230 Biała Piska) (dalej zamawiający) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego w Gminie Biała Piska”; Znak sprawy; Or.ZP.271.4.2025 ogłoszonym w BZP w dniu 5.03.2025 Numer ogłoszenia: 2025/BZP 00132095 (dalej: Postępowanie). Zasady, warunki, kryteria oceny, opis przedmiotu zamówienia i postanowienia umowy na realizację zamówienia określa specyfikacja warunków zamówienia (dalej SWZ). 5 marca 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Instalacyjne S.B. Giżycko (ul. Królowej Jadwigi 19/44 11-500 Giżycko) (dalej odwołujący). 22 kwietnia 2025 r., w związku z przekazaniem 17 kwietnia 2025 r. przez zamawiającego kopii odwołania i wezwania do przystąpienia, do postępowania odwoławczego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Light On sp. z o.o. Warszawa (ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97 01-581 Warszawa) (dalej przystępujący). Izba wobec zachowania terminu i wykazania spełniania przesłanek z art. 525 Ustawy uznała zgłoszenie przystąpienia za skuteczne. Odwołujący wniósł odwołanie na niezgodną z Ustawą czynność zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, kiedy złożył on wszystkie wymagane SW Z przedmiotowe środki dowodowe (dalej również PŚD) i unieważnieniu Postępowania w sposób naruszający art. 255 pkt 3 Pzp tj. w sytuacji, gdy dalsze prowadzenie Postępowania jest uzasadnione i nie ma podstaw do jego unieważnienia, ponieważ oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i cena oferty odwołującego jest niższa od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie Ustawy w zakresie: 1)art. 226 ust 1 pkt 2 ppkt c) Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego w sytuacji, kiedy wykonawca złożył wszystkie wymagane w SWZ PŚD; 2)art. 255 pkt 3 Pzp poprzez unieważnienie postępowania, w sytuacji, kiedy oferta odwołującego nie polega odrzuceniu i mieściła się w kwocie jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zadanie; 3)art. 260 ust.1 Pzp poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania 4.art. 16 pkt 1 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu na unieważnienie Postępowania i odrzucenie oferty odwołującego pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu. Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący popierał stanowisko zamawiającego. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Strony powoływały się na dokumenty zamówienia, w szczególności SW Z, pytania i wyjaśnienia treści SW Z, ofertę odwołującego, korespondencję odwołującego i zamawiającego w przedmiocie PŚD wraz z załącznikami, w tym w szczególności PŚD i oświadczenie odwołującego oraz decyzję o odrzuceniu ofert i o unieważnieniu Postępowania. Zamawiający złożył dodatkowo przykładowy opis formatu ELUMDAT stosowanego dla opraw dla wykazania, że dokumenty tego typu składane przez wykonawców jako PŚD zawierają informację o części wymaganych SW Z cech produktów i nie zawierają danych średnicy montażu, stopnia IK, temperatury pracy, rodzaju korpusu, RAL i trwałości opraw świetlnych a tym samym nie stanowią dowodu potwierdzającego zgodność oferowanych produktów z wszystkimi wymaganiami SWZ. Izba dopuściła wnioskowane dowody. Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zarzutu dotyczącego uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania. Odwołanie nie zawierało w tym zakresie uzasadnienia faktycznego. Izba oddaliła zarzut. Jednocześnie izba stwierdziła, że odwołujący wykazał zasadność zarzutów dotyczących niezgodnego z Ustawą odrzucenia oferty i w konsekwencji unieważnienia Postępowania. Okoliczności, na których opierały się zarzuty w uwzględnionym zakresie znalazły odzwierciedlenie w dokumentach zamówienia i dowodach. Izba stwierdza, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Odmienne stanowiska wynikały z różnego rozumienia SWZ. W ocenie zamawiającego, czemu dał wyraz w decyzji o odrzuceniu oferty, SWZ (także zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami) nakłada na wykonawców obowiązek przedkładania PŚD w postaci karty katalogowej produktu w odniesieniu do każdego oferowanego produktu, podczas gdy według odwołującego obowiązek ten powstaje wyłącznie w odniesieniu do produktów równoważnych. Izba ustaliła, w oparciu o dokumenty zamówienia niesporne okoliczności, że (zaznaczenia własne izby): 1.zgodnie z rozdziałem XIX SW Z - Informacja o podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych punkt 2 podpunkt 1: „2. Przedmiotowe środki dowodowe 1. Zamawiający wymaga następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1.1Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów technicznoużytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opisanych w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw, słupów, systemu sterowania, szaf SOU), 1.2Deklaracja zgodności opraw, wyrobu z obowiązującymi normami przenoszącymi normy europejskie, 1.3Certyfikat ZD4i dla systemu sterowania, 1.4Obliczenia fotometryczne wykonane zgodnie z założeniami Zamawiającego umożliwiające ich porównanie, 1.5Zamawiający żąda udostępnienia danych technicznych właściwości opraw - rozsyłu światła opraw oświetleniowych - całej bryły światłości w formie wydruku lub w formie bazy danych umożliwiających na ich podstawie dokonanie wyliczeń parametrów oświetleniowych drogi w ogólnie dostępnym programie komputerowym do wspomagania obliczeń w formacie eulumdat (ldt). Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert lub, jeżeli wskazują na to względy techniczne, przed terminem złożenia ofert. Dane fotometryczne winny być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw". 2.Zgodnie z SW Z rozdział XIX SW Z - Informacja o podmiotowych i przedmiotowych środkach dowodowych punkt 2: „Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą". 3.Zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami do SW Z na pytanie wykonawcy: „Dzień dobry, zwracamy się o udzielenie wyjaśnień do przedmiotowego postępowania. Czy Zamawiający oczekuje złożenia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w roz. XIX pkt 2 SW Z wyłącznie w przypadku oferowania produktów równoważnych? Czy też wykonawcy, którzy oferują produkty równoważne składają wszystkie środki wymienione w pkt 2 podpunktach 1.1 do 1.5, natomiast wykonawcy, którzy nie oferują produktów równoważnych składają wyłącznie dokumenty, o których mowa w podpunktach 1.2 do 1.4? Prosimy o jasne określenie, które dokumenty składają wszyscy wykonawcy, a które wykonawcy oferujący produkty równoważne" 11 marca 2025 r. zamawiający wskazał, że: „Odpowiedź: „Wszyscy Wykonawcy składają wymagane w SW Z przedmiotowe środki dowodowe określone w roz.. XIX pkt 2"; 4.Zgodnie z SWZ- opis przedmiotu zamówienia w ramach zamówienia zamawiający oczekiwał m.in. dostarczenia: a.opraw drogowych, opraw parkowych, opraw naświetlenia do iluminacji; b.słupów; c.system sterowania; d.szaf SOU; przy czym oprawy drogowe i oprawy parkowe (w związku z potrzebą przywołania w SWZ wyliczeń fotometrycznych sporządzanych dla konkretnego typu) opisane zostały z wykorzystaniem konkretnej nazwy własnej i jej parametrów (zgodnie z art. 99 ust. 4 w związku z ust. 5 w związku z ust. 6 Pzp), a w stosunku do pozostałych elementów nie zostały wskazane nazwy własne, lecz wyłącznie oczekiwane parametry. 5.Odwołujący złożył ofertę nie załączając PŚD; 6.Zamawiający 24 marca 2025 r. wezwał odwołującego do złożenia w trybie art. 107 ust. 2 Pzp PŚD; 7.Odwołujący w terminie złożył PŚD w zakresie opisanym w pkt 2 SWZ: - dla opraw drogowych wszystkie opisane w pkt 2 SWZ od 2.1. do 2.5 - dla pozostałych produktów wszystkie poza wskazanymi w ppkt. 2.1. a więc od 2.2. do 2.5. SWZ Dodatkowo oświadczył, że: „W związku z zapisem SW Z określającym wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych: „Dokument wydany przez producenta (w języku polskim) potwierdzający spełnianie parametrów techniczno - użytkowych zaproponowanych urządzeń równoważnych w stosunku do opisanych w posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji (karty katalogowe opraw, słupów, systemu sterowania, szaf SOU)” Wykonawca informuje, że w stosunku do opraw parkowych, opraw naświetlenia do iluminacji, oraz słupów nie planuje stosowania rozwiązań równoważnych. W stosunku do wymienionych powyżej elementów, Wykonawca w trakcie realizacji zastosuje rozwiązania projektowe, zgodne z dokumentacją posiadaną przez zamawiającego, i w pełni spełniające charakterystykę techniczno -użytkową opisaną w dokumentacji Zamawiającego. „; 8.Zamawiający 11 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) Pzp; Zamawiający stwierdził, że „Wykonawca nie złożył wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych, w związku z czym Zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do ich złożenia, wyznaczając termin na złożenie ww. dokumentów do 27.03.2025 r. Do upływu wyznaczonego terminu, Wykonawca nie uzupełnił żądanych dokumentów w zakresie kart katalogowych opraw parkowych, naświetlaczy, oraz kart katalogowych słupów. Przesłana Deklaracja właściwości użytkowych dla słupów nie stanowi karty katalogowej. Deklaracja Właściwości Użytkowych (DW U) nie jest kartą katalogową, ale dokumentem zastępującym deklaracje zgodności. Choć obie te rzeczy zawierają informacje o produkcie, pełnią one różne funkcje. DW U jest kluczowa dla produktów, które przeszły badania zgodności z normami lub mają krajowe oceny. Karty katalogowe zawierają bardziej szczegółowe dane techniczne i specyfikacje produktów, często uzupełniając informacje z DW U. Zatem, DW U i karty katalogowe to dwa różne, choć powiązane ze sobą, dokumenty. Wykonawca dnia 27.03.2025 r. uzupełnił brakujące przedmiotowe środki dowodowe z pominięciem kart katalogowych słupów stalowych, opraw parkowych, naświetlaczy.” Zamawiający przywołał zapisy rozdziału XIX pkt 2 pkt 2 SWZ i dalej, że „Udostępnienie winno mieć miejsce równocześnie z chwilą składania ofert lub jeżeli wskazują na to względy techniczne przed terminem złożeniem ofert. Dane fotometryczne winne być elementem składowym projektu wykazującego równoważność zastosowanych opraw. Wykonawca składa przedmiotowe środki dowodowe wraz z ofertą. Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego oferta nie podlega odrzuceniu albo nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wykonawca do upływu wyznaczonego terminu nie złożył wymaganych dokumentów. Niedopuszczalne jest dwukrotne wezwanie do uzupełnień tego samego zakresu. Wezwanie Zamawiającego o uzupełnienie jest wezwaniem jednokrotnym w obrębie tego samego przedmiotowego środka dowodowego. Jeżeli braki w obrębie dokumentów przedmiotowych nie zostały usunięte (pomimo skorzystania z normy art. 107 ust. 2 Pzp) lub dokumenty przedmiotowe zawierają błędy, w tym nie potwierdzają okoliczności, jakich Zamawiający wymagał od dokumentu, oferta, do której załączone zostały takie dokumenty, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) ustawy Prawo zamówień publicznych.” 9.Odwołujący zaoferował w zakresie opraw parkowych produkty tożsame z produktami, których nazwy zamawiający wskazał w SWZ; 10.Odwołujący zaoferował w zakresie opraw naświetlaczy oraz słupów produkty, które zgodnie z treścią oferty i oświadczeniem z 27 marca 2025 r. zgodne będą z rozwiązaniami projektowymi i wykonane zgodnie z dokumentacją zamawiającego i w pełni spełniać będą charakterystykę techniczno – użytkową opisaną SWZ; 11.Zamawiający nie kwestionował zgodności z SWZ zaoferowanych opraw parkowych, naświetlaczy ani słupów; 12.W Postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców, z których 8, w tym oferta odwołującego zostały odrzucone, a Postępowanie unieważnione wobec tego, że cena oferty nieodrzuconej przewyższała kwotę jaka zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba stwierdza, że: Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Równe traktowanie nie jest celem samym w sobie, lecz instrumentem rozpatrywanym w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; Zgodnie z art. 255 pkt 5 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; Zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba wskazuje, że sankcja odrzucenia oferty podobnie jak prowadzący doń brak spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub niezłożenia dowodów skutkujący wykluczeniem jest czynnością ostateczną i przed jej dokonaniem na zamawiającym, w razie jakichkolwiek wątpliwości co do wykazania warunku udziału, ciążą ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca wymaganych warunków nie spełnia - wezwania do złożenia wyjaśnień, co do przedłożonych podmiotowych środków dowodowych a w sytuacji braków lub błędów do uprzedniego wezwania do ich uzupełnienia lub poprawienia. Niejednoznaczne zapisy SW Z, co do zasady, nie mogą być odczytywane w sposób, który prowadziłby do negatywnych skutków względem wykonawcy – niweczących możliwość skutecznego złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Dla ustalenia, czy złożone zostały wymagane SW Z PŚD, konieczne jest ustalenie, jakich środków żądać może od wykonawcy zamawiający w oparciu o SWZ. Izba wskazuje, ze obowiązek przedłożenia konkretnego środka dowodowego wynikać musi z zapisu SWZ. W ocenie izby w tym przypadku, w odniesieniu do produktów innych niż równoważne obowiązek złożenia PŚD w postaci dokumentów wydanych przez producenta potwierdzających spełnianie parametrów techniczno-użytkowych (kart katalogowych opraw, słupów, systemu sterowania, szaf SOU) nie istniał. Nie sposób więc zarzucić wykonawcy zaniechania złożenia czy uzupełnienia PŚD w postaci karty katalogu, co stanowi podstawę odrzucenia oferty. Na interpretację rozszerzającą SW Z rozdział XIX pkt 2 nie pozwala brzmienie punktu 2.1, który, inaczej niż punkty od 2.2. do 2.5., nakłada obowiązek przedkładania PŚD dla produktów równoważnych. Szersza interpretacja (rodząca obowiązek złożenia PŚD dla każdego produktu, także nie równoważnego) nie jest także dozwolona, w ocenie izby, w świetle wyjaśnień SW Z, które odczytywane winny być przez pryzmat zadanego pytania. Wykonawca prosił o wyjaśnienie czy PŚD mają być składane wyłącznie przez wykonawców oferujących rozwiązania równoważne czy też przez wszystkich wykonawców, czy też wykonawcy oferujący produkty równoważne składają wszystkie PŚD a inni wykonawcy wyłącznie PŚD poza kartami katalogowymi. A zamawiający wyjaśniając wskazała, że wszyscy wykonawcy składają wymagane SW Z PŚD. Stąd w ocenie izby, skoro SW Z nakłada obowiązek składania kart katalogowych dla wykonawców oferujących produkty równoważne to brak jest podstawy do uznania, że udzielając wyjaśnień zamawiający zmodyfikował obowiązek rozszerzając go z wykonawców oferujących produkty równoważne na wszystkich wykonawców. Jednocześnie o tym, czy mamy do czynienia z produktem równoważnym decyduje: - treść SWZ, jeśli dla opisu przedmiotu zamówienia wskazuje konkretny produkt i - treść oferty, jeśli wykonawca zamiast opisanego w SWZ konkretnego produktu oferuje inny. Skoro SWZ zawiera odniesienie do konkretnych nazw dla opraw parkowych i nie zawiera odniesienia do konkretnych nazw dla naświetlaczy i słupów i jednocześnie odwołujący nie zaoferował produktów równoważnych w zakresie opraw parkowych, to w świetle SWZ nie powstał po jego stronie obowiązek załączenia do oferty kart katalogowych w zakresie opraw parkowych, naświetlaczy i słupów. Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty konieczne byłoby uchwycenie w świetle SWZ, na czym konkretnie polega zaniechanie, czyli do czego zobowiązany był i czemu zadość nie uczynił wykonawca. W niniejszym przypadku zamawiający określając produkty, co do których wymaga złożenia kart katalogowych produktu zostały wyraźnie dookreślone jako będących produktami równoważnymi. Na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku jest niedopuszczalna. Taką zmianą jest dokonanie wykładni pozostającej w sprzeczności z brzmieniem postanowienia SW Z. Zmiana treści prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu kierując się postanowieniem SW Z. Izba podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że postanowienia SW Z należy w pierwszym rzędzie interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Interpretacja treści SWZ (w tym również wyjaśnień SWZ) oparta na niewyrażonej brzmieniem SWZ (w tym również wyjaśnień SWZ) intencji zamawiającego nie jest dozwolona. Ustawa ani brzmienie SW Z nie pozwalały na przyjęcie założenia będącego podstawą odrzucenia oferty odwołującego, że obowiązkiem wykonawców wynikającym z SW Z (w tym również dookreślonym wyjaśnieniami udzielonymi na zadane przez wykonawcę pytanie) było przedłożenia w ramach PŚD przez wszystkich wykonawców wszystkich określonych SW Z PŚD dla wszystkich oferowanych produktów, niezależnie, czy mają charakter równoważny. Skoro odwołujący w zakresie kwestionowanych decyzją odrzucenia oferty produktów (oprawy parkowe, naświetlacze i słupy) nie zaoferował produktów równoważnych to brak było, w świetle warunków zamówienia, podstaw dla zamawiającego oczekiwania złożenia w odniesieniu do tych produktów PŚD określonych w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 2.1. Stąd czynność odrzucenia oferty jest niezgodna z Ustawą. Dodatkowo izba wskazuje, że niezależnie od ciężaru dowodowego, każda ze stron na etapie postępowania odwoławczego ponosi konsekwencje przyjętej taktyki dowodowej, w tym przedstawiania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne jak również dowodów zaprzeczających twierdzeniom strony przeciwnej. Izba wskazuje również, że w świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu” zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie odwołanie zawierało uzasadnienie faktyczne i wnioski dowodowe, które pozwoliły na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania zamawiającego i jednocześnie w zakresie oddalonym nie zawierało uzasadnienia żądania. Orzekając o kosztach w oparciu o przepis art. 557 oraz art. 574 Ustawy a także mając na uwadze § 7 ust. 5 w zw. z ust. 2 pkt. 1 i w oparciu o § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) izba rozstrzygnęła biorąc pod uwagę rodzaj zarzutów uwzględnionych przez izbę i ich wagę dla rozstrzygnięcia i obciążyła kosztami postępowania odwoławczego zamawiającego w całości. Przewodnicząca: .................................................. …

…Sygn. akt: KIO 5689/25 Sygn. akt: KIO 5714/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lutego 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 1)w dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Studio Kreska P.P. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt: KIO 5689/25; 2)w dniu 19 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Gabi sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej – sygn. akt: KIO 5714/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, orzeka: sygn. akt: KIO 5689/25 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia „zestawienie parametrów technicznych i warunków gwarancji” oraz podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia sankcyjnego. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie w następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 103,85 zł (słownie: sto trzy złote osiemdziesiąt pięć groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2.zasądza od Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie na rzecz Odwołującego – wykonawcy P.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Studio Kreska P.P. z siedzibą w Bydgoszczy kwotę 18 703,85 zł (osiemnaście tysięcy siedemset trzy złote osiemdziesiąt pięć groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. sygn. akt: KIO 5714/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 5.1) i 5.3) w petitum odwołania, 2.Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie w następujący sposób: 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 220 zł 00 gr (słownie: dwieście dwadzieścia złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie siedemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.4.zasądza od Zamawiającego – Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie Sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie na rzecz Odwołującego – wykonawcy Gabi sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej kwotę 18 837 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy osiemset trzydzieści siedem złotych zero groszy) , stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………. Sygn. akt: KIO 5689/25 Sygn. akt: KIO 5714/25 Uzasadnie nie Szpital Specjalistyczny w Kościerzynie sp. z o.o. z siedzibą w Kościerzynie, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „Dostawa mebli i wyposażenia wraz z montażem dla centrum senioralnego Dzierżążnie” (numer referencyjny: DZP/29/25), dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 sierpnia 2025 r. pod numerem 536360-2025. Wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. Postępowaniu odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli: 1)w dniu 18 grudnia 2025 r. wykonawca P.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Studio Kreska P.P. z siedzibą w Bydgoszczy – sygn. akt: KIO 5689/25, dalej jako „Odwołujący I”; 2)w dniu 19 grudnia 2025 r. wykonawca Gabi sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej – sygn. akt: KIO 5714/25, dalej jako „Odwołujący II”. Zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania te zostały połączone do wspólnego rozpoznania i oznaczone odpowiednio sygn. akt jak wyżej. Sygn. akt KIO 5689/25 Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)„art. 522 ust. 1 PZP poprzez niewykonanie czynności zgodnie z uwzględnionym odwołaniem i odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy Studio Kreska P.P. (dalej Studio Kreska) pomimo, iż oferta wykonawcy nie była niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 107 ust. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia „zestawienie parametrów technicznych i warunków gwarancji” w sytuacji, kiedy w pkt. V ust. 2 SWZ przewidział możliwość takiego uzupełnienia; 3)art. 128 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia sankcyjnego 4)art. 255 pkt.2 oraz pkt. 6 w zw. z art. 260 ust. 1 PZP poprzez unieważnienie postępowania mimo braku do tego przesłanek.” Odwołujący I wnosił o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w dniu 28 stycznia 2026 r., w której wniósł o nieuwzględnianie zarzutów i oddaleniu odwołania w całości, zasądzenie od Odwołującego I na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na odwołanie i w trakcie rozprawy Zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Sygn. akt KIO 5714/25 Odwołujący II zarzucił Zamawiającemu: 1)„naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności podania uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest podać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne; 2)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego (a w konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania), podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia (a w konsekwencji postępowanie nie podlega unieważnieniu); 3)naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienie postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Odwołujący II wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1)„nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 4)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15 000 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów”. Zamawiający pismem z dnia 28 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, że: „uznaje odwołanie w części dotyczącej: 1) zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności podania uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest podać zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne, 2) zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2. oraz wnosi o: 1) nieuwzględnianie zarzutów i oddaleniu odwołania w pozostałej części, 2) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych”. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5689/25 Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Tak samo Izba oceniła, że nie istnieją przesłanki do zwrotu odwołania. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Osią sporu w sprawie było to, czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego I. Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego I Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2025 r. wskazał: „w załączonym do oferty „Opisie przedmiotu zamówienia” dla Pawilonu 2 w pkt. I.4; II.4; IV.2; IV.4; V.3; VI.2; VII.2.; VIII.1; oraz dla Pawilonu 3 w pkt. I.4; II.4; III.3; VI.2; VII.2; VII.3; VII.6; VIII.2; VIII.5; VIII.6; XII.2; XII.5; XIII.4; XIV.2; XIV.5; XV.2; XV.5; XVI.2; XVI.3; XVI.6; XVII.3; XVIII.3; XX.3; XXI.3; XXII.1; XXII.6; Wykonawca w kolumnie „Wartość oferowana” wpisał „TAK” i nie opisał (nie skonkretyzował) przedmiotu zaoferowanego. Zamawiający w opisie przedmiotu dla powyższych punktów dopisał tolerancję rozmiarową +/-. Wykonawca nie sprecyzował rozmiarów zaoferowanych produktów. W takim przypadku Zamawiający nie był w stanie ustalić, jakie dokładnie produkty zaoferował Wykonawca. Zamawiający pod tabelą stanowiącą opis przedmiotu określił, że „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując „TAK” (+ ewentualne dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). (…) Kolumna „wartość oferowana” dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu (…) pod rygorem odrzucenia oferty (…), w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać – skonkretyzować; 2) Zamawiający w formularzu cenowym wymagał podania nr katalogowego (jeśli dotyczy) i nazwy producenta (firmy) dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Wykonawca w formularzu cenowym pkt. V.1; VIII.3 dla Pawilonu 2 oraz pkt. XVII.1; XXII.3; dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny” i producent „Studio Kreska”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego; 3) Zamawiający wymagał dołączenia wraz z ofertą załącznika nr 2, składającego się z trzech plików (trzy arkusze exel), podczas gdy Wykonawca nie załączył jednego z tych arkuszy pn. „ZESTAWIENIE PARAMETRÓW TECHNICZNYCH I WARUNKÓW GWARANCJI”. Zamawiający wskazywał, że w stosunku do oferty Odwołującego I nie mógł dopuścić do uzupełnienia dokumentów, które stanowią treść oferty, gdyż takie działanie prowadziłoby do niedozwolonej zmiany oferty. Zamawiający wzywając Wykonawcę do uzupełnienia tych dokumentów, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy PZP, naruszyłby art. 223 ust. 1 ustawy PZP uznający za niedopuszczalne prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał negatywnej oceny oferty Odwołującego I w zakresie, w jakim uznał, że nie spełnia ona postawionych warunków udziału w Postępowaniu i tym samym podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwościom, że w kolumnie nr 7 „wartość oferowana” wykonawcy byli zobowiązani do wpisania dla każdej pozycji opisu przedmiotu zamówienia oznaczenia „tak” lub „nie”, co stanowiło jednoznaczne potwierdzenie, iż oferowany produkt spełnia bądź nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pozostałych kolumnach. Jak wskazał sam Zamawiający pod rzeczoną tabelą: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK" (+ ewentualnie dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). Zapis "NIE" w którejkolwiek z rubryk spowoduje odrzucenie oferty, jako tej, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kolumna "wartość oferowana" dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu, zgodnie z wymogami w tabeli, pod rygorem odrzucenia oferty. W przypadku pozostawienia pustego miejsca Zamawiający uznaje, że Wykonawca w miejscu tym wpisał "NIE".” Brak jest w ww. instrukcji, że Zamawiający wymaga podania jakichś konkretnych i dodatkowych informacji, a tym bardziej wskazując, że przedstawione w tabeli wymagania (jak najbardziej jasne i precyzyjne) są wymaganiami minimalnych (granicznymi) to oznaczało, że wykonawca wskazując na „TAK” potwierdza, że akceptuje wskazane wymagania minimalne (graniczne) i nie przewiduje żadnych odstępstw od nich; gdyby było inaczej, to zapewne nie naruszając minimalnych wymagań mógłby wskazać własną, określoną wartość, ale nie był do takich czynności zobligowany w sytuacji, jeżeli przyjął wartości wskazane przez Zamawiającego za właściwe i tym samym wpisując wartość „TAK” zobowiązał się do ich spełnienia w toku potencjalnej realizacji zamówienia. Odwołujący I wypełnił zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego rzeczoną kolumnę wpisując „TAK” w każdej z pozycji, co znaczy, że wypełnił wymagania Zamawiającego; nie sposób więc twierdzić, że nie przyjął na siebie zobowiązania, co do minimalnych (granicznych) wymagań Zamawiającego. O powyższym świadczy wprost sformułowanie Zamawiającego, że: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK”. Ponadto, co znamienne sam Zamawiający w ww. przywołanej „instrukcji wypełnienia tabeli” wskazał: „w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać – skonkretyzować”; innymi słowy, w sytuacji braku jakiejkolwiek tolerancji rozmiarowej względem wskazanych przez Zamawiającego wartości minimalnych (granicznych) nie należało (rozumując a contrario) wskazywać żadnych wartości. Kolejną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego I było wskazanie przez Zamawiającego, że: Odwołujący I błędnie zdaniem Zamawiającego „dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny” i producent „Studio Kreska”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego. Izba w odniesieniu do powyższego podzieliła w pełni ustalenia Odwołującego I, który w toku rozprawy przychylił się i uznał za własną argumentację Odwołującego II, weryfikując owe ustalenia w dokumentacji postępowania. Otóż w opisie przedmiotu zamówienia dla każdej jego pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) tj. pozycji V.1, VIII.3 dla Pawilonu nr 2 oraz XVII.1, XVIII.1, XXII.3 dla Pawilonu nr 3 Zamawiający wskazał, w kolumnie „opis” wprost: „Sprzęt agd do ustalenia z zamawiającym w trakcie realizacji zamówienia”. Z tych względów nie sposób wywodzić, że na etapie postępowania przetargowego należało podać już konkretne parametry techniczne oraz konkretny rodzaju urządzeń AGD przewidzianych dla zabudowy socjalnej. Takie ustalenia mają nastąpić dopiero na etapie realizacji zamówienia i powinny także uwzględniać nie tylko źródłowe wymagania Zamawiającego, ale także te wynikające z wyjaśnienia treści dokumentacji, jak te referujące do np. klasy energetycznej min. A+ itp. Wobec powyższego nieuprawnione były oceny Zamawiającego, że oferta Odwołującego I była niezgodna z jakimikolwiek warunkami zamówienia w zakresie pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna. W zakresie zaś zarzutu dotyczącego naruszenia art. 107 ust. 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci załącznika nr 2 Opis przedmiotu zamówienia „zestawienie parametrów technicznych i warunków gwarancji” w sytuacji, kiedy w pkt. V ust. 2 SW Z przewidział możliwość takiego uzupełnienia to Izba wskazuje, że brzmienie pkt. V ust. 2 SW Z było jednoznaczne, tj. zgodnie z rozdziałem V: „1. Zamawiający będzie wymagał złożenia wraz z ofertą niżej wymienionych przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego: 1) Formularz cenowy - załącznik 1 do SWZ; 2) Opis przedmiotu zamówienia/ wymagania – załączniki 2 do SWZ; 2. Jeżeli Wykonawca nie złoży w ofercie przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie; 3. Zamawiający może żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych”. Powyższe postanowienia SW Z w korelacji z art. 107 ust. 2 Pzp („J eżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”) jednoznacznie obligowały Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, tj. w niniejszym przypadku Opis przedmiotu zamówienia/ wymagania – załączniki 2 do SW Z, wobec jego niezałączenia (przedstawienia) przez Odwołującego I. Analogicznie należy ocenić zaniechanie wezwania do uzupełnienia oświadczenia sankcyjnego, który jako podmiotowy środek dowodowy, podlega uzupełnieniu na podstawie art. art. 128 ust. 1 Pzp, o ile w okolicznościach sprawy winien być złożony. Izba wobec uwzględniania kluczowych, merytorycznych zarzutów odwołania Odwołującego I, wskazuje, że zarzut referujący do naruszenia art. 522 ust. 1 Pzp poprzez „niewykonanie czynności zgodnie z uwzględnionym odwołaniem i odrzucenie z postępowania oferty wykonawcy Studio Kreska P.P. (dalej Studio Kreska) pomimo, iż oferta wykonawcy nie była niezgodna z warunkami zamówienia”, jako że został w rozstrzygnięciu „skonsumowany” przez uwzględnienie pozostałych zarzutów nie miał wpływu na wynik postępowania odwoławczego i zasadniczo nie wpływał na ocenę merytoryczną pozostałych zarzutów odwołania (nota bene uwzględnionych przez Izbę). Izba wskazuje, że Zamawiający uwzględniając pierwotnie wniesione odwołanie i zobowiązując się przy tym do ponownego badania i oceny ofert posiadał swobodę w ocenie oferty wykonawcy (Odwołującego I, jak i Odwołującego II), co oznacza, że uwzględnione odwołanie i zawarta tam argumentacja, jakkolwiek winna być wzięta pod uwagę w procesie badania i oceny ofert to nie musi a priori ukierunkowywać (danego) Zamawiającego na określone rozstrzygnięcie, które – po ponownym badaniu i ocenie ofert – może przecież pozostać takie samo albo się zmienić. Wobec powyższego, nie można czynić zarzutu Zamawiającemu, że ponownie weryfikując ofertę Odwołującego I doszedł do takich samych wniosków jak przy pierwotnym swoim rozstrzygnięciu. Wobec powyższych ustaleń, tj. nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego I, niezasadne było także unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. KIO 5714/25 Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Tak samo Izba oceniła, że nie istnieją przesłanki do zwrotu odwołania. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego sprawy i przeprowadzić dowody z dokumentacji Postępowania. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako pkt 5.1) i 5.3) w petitum odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego - na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. W zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, pozostałych do rozpoznania, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania sformułowany w pkt 5.2) Odwołania zasługiwał na uwzględnienie i uwzględniła odwołanie jak w sentencji. W zarzucie tym Odwołujący II zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego II (a w konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania), podczas gdy oferta Odwołującego II jest zgodna z warunkami zamówienia (a w konsekwencji postępowanie nie podlega unieważnieniu). Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego II Zamawiający w piśmie z dnia 9 grudnia 2025 r. wskazał: „Uzasadnienie faktyczne: W załączonym do oferty „Opisie przedmiotu zamówienia” dla Pawilonu 2 w pkt. I.4; II.4; IV.2; IV.4; V.3; VI.2; VII.2.; VIII.1; oraz dla Pawilonu 3 w pkt. I.4; II.4; III.3; VI.2; VII.2; VII.3; VII.6; VIII.2; VIII.5; VIII.6; XII.2; XII.5; XIII.4; XIV.2; XIV.5; XV.2; XV.5; XVI.2; XVI.3; XVI.6; XVII.3; XVIII.3; XX.3; XXI.3; XXII.1; XXII.6; Wykonawca w kolumnie „Wartość oferowana” wpisał „TAK” – nie opisał (nie skonkretyzował) przedmiotu zaoferowanego. Zamawiający w opisie przedmiotu dla powyższych punktów dopisał tolerancję rozmiarową +/-. Wykonawca nie sprecyzował rozmiarów zaoferowanych produktów. W takim przypadku Zamawiający nie jest w stanie ustalić, jakie dokładnie produkty zaoferował Wykonawca. Zamawiający pod tabelą stanowiącą opis przedmiotu napisał „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując „TAK” (+ ewentualne dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). (…) Kolumna „wartość oferowana” dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu (…) pod rygorem odrzucenia oferty (…), w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać - skonkretyzować. Zamawiający w formularzu cenowym wymagał podania nr katalogowego (jeśli dotyczy) i nazwy producenta (firmy) dla oferowanego przedmiotu zamówienia. Wykonawca w formularzu cenowym pkt. V.1; VIII.3 dla Pawilonu 2 oraz pkt. XVII.1; XXII.3; dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny zgodny z OPZ” i producent „GABI Sp. z o.o.”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego. Ze względu na powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. W dalszej kolejności w swoim ww. piśmie Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie (między innymi) na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp: „postępowanie unieważniono: Uzasadnienie faktyczne: 1. W postępowaniu wszystkie oferty zostały odrzucone, jako niespełniające wymogów Specyfikacji Warunków Zamówienia. 2. Zapisy SW Z w pkt. V.2, nie mogą zostać zastosowane w sposób umożliwiający uzupełnienie dokumentów przedmiotowych stanowiących jednocześnie treść oferty, bowiem taka czynność byłaby sprzeczna z założeniami ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Zastosowanie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp powodowałoby zmianę treści oferty, co jest sprzeczne z art. 223 ust. 1 (…) niedopuszczalne jest (…) dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (…). 4. Ponadto zapisy o możliwości uzupełnienia dokumentów przedmiotowych a wymaganych do złożenia ewidentnie budziły wątpliwości interpretacyjne Wykonawców. Potwierdzają to złożone oferty, z których tylko 2 oferty na 6 złożonych zawierały wszystkie przedmiotowe dokumenty, tj. załączniki nr 2 (trzy arkusze exel). 5. Zamawiający uważa na tej podstawie, że powyższe stanowi także wadę postępowania niemożliwą do usunięcia. Wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. 6. Uzupełnienie treści oferty i jej wybór byłoby zatem sprzeczne z ustawą, w konsekwencji Zamawiający udzieliłby zamówienia z naruszeniem ustawy. Uzasadnienie prawne: Art. 255 pkt. 2) oraz pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (…) 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (…)”. W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał negatywnej oceny oferty Odwołującego II w zakresie, w jakim uznał, że nie spełnia ona postawionych warunków udziału w Postępowaniu i tym samym podlega odrzuceniu. Nie ulega wątpliwościom, że w kolumnie nr 7 „wartość oferowana” wykonawcy byli zobowiązani do wpisania dla każdej pozycji opisu przedmiotu zamówienia oznaczenia „tak” lub „nie”, co stanowiło jednoznaczne potwierdzenie, iż oferowany produkt spełnia bądź nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w pozostałych kolumnach. Jak wskazał sam Zamawiający pod rzeczoną tabelą: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK" (+ ewentualnie dodatkowa informacja wymagana przez Zamawiającego) w każdej z rubryk. Przedstawione w tabeli wymagania są wymaganiami minimalnymi (granicznymi). Zapis "NIE" w którejkolwiek z rubryk spowoduje odrzucenie oferty, jako tej, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Kolumna "wartość oferowana" dla ważności oferty musi zostać wypełniona w każdym miejscu, zgodnie z wymogami w tabeli, pod rygorem odrzucenia oferty. W przypadku pozostawienia pustego miejsca Zamawiający uznaje, że Wykonawca w miejscu tym wpisał "NIE".” Brak jest w ww. instrukcji, że Zamawiający wymaga podania jakichś konkretnych i dodatkowych informacji, a ty bardziej wskazując, że przedstawione w tabeli wymagania (jak najbardziej jasne i precyzyjne) są wymaganiami minimalnymi (granicznymi) to oznaczało, że wykonawca wskazując na „TAK” potwierdza, ze akceptuje wskazane wymagania minimalne (graniczne) i nie przewiduje żadnych odstępstw od nich; gdyby było inaczej, to zapewne nie naruszając minimalnych wymagań mógłby wskazać własną, określoną wartość, ale nie był do takich czynności zobligowany w sytuacji, jeżeli przyjął wartości wskazane przez Zamawiającego za właściwe i tym samym wpisując wartość „TAK” zobowiązał się do ich spełnienia w toku potencjalnej realizacji zamówienia. Odwołujący II wypełnił zgodnie ze wskazaniami Zamawiającego rzeczoną kolumnę wpisując „TAK” w każdej z pozycji, co znaczy, że wypełnił wymagania Zamawiającego; nie sposób więc twierdzić, że nie przyjął na siebie zobowiązania, co do minimalnych (granicznych) wymagań Zamawiającego. O powyższym świadczy wprost sformułowanie Zamawiającego, że: „Wykonawca zaoferuje w swojej ofercie wyrób posiadający wyżej wymienione parametry niezbędne do korzystania zgodnie z jego przeznaczeniem, wpisując "TAK”. Ponadto, co znamienne sama Zamawiający w ww. przywołanej „instrukcji wypełnienia tabeli” wskazał: „w przypadku tolerancji rozmiarowej należało tą informację wpisać – skonkretyzować”; innymi słowy, w sytuacji braku jakiejkolwiek tolerancji rozmiarowej względem wskazanych przez Zamawiającego wartości minimalnych (granicznych) nie należało (rozumując a contrario) wskazywać żadnych wartości. Kolejną podstawą odrzucenia oferty Odwołującego II było wskazanie przez Zamawiającego, że: Odwołujący II błędnie zdaniem Zamawiającego „dla zabudowy meblowej socjalnej (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) wpisał „Wyrób własny zgodny z OPZ” i producent „GABI Sp. z o.o.”. Wątpliwym jest, że Wykonawca mebli, jest również producentem sprzętu AGD, brak wyników w wyszukiwarce „google” potwierdza przypuszczenia Zamawiającego. Ze względu na powyższe, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”. Izba w odniesieniu do powyższego podzieliła w pełni ustalenia Odwołującego II, weryfikując owe ustalenia w dokumentacji postępowania. Otóż w opisie przedmiotu zamówienia dla każdej jego pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna (+ zlewozmywak, mikrofala, zmywarka, lodówka) tj. pozycji V.1, VIII.3 dla Pawilonu nr 2 oraz XVII.1, XVIII.1, XXII.3 dla Pawilonu nr 3 Zamawiający wskazał, w kolumnie „opis” wprost: „Sprzęt agd do ustalenia z zamawiającym w trakcie realizacji zamówienia”. Z tych względów nie sposób wywodzić, że na etapie postępowania przetargowego należało podać już konkretne parametry techniczne oraz konkretny rodzaju urządzeń AGD przewidzianych dla zabudowy socjalnej. Takie ustalenia mają nastąpić dopiero na etapie realizacji zamówienia i powinny także uwzględniać nie tylko źródłowe wymagania Zamawiającego, ale także te wynikające z wyjaśnienia treści dokumentacji, jak te referujące do np. klasy energetycznej min. A+ itp. Wobec powyższego nieuprawnione były oceny Zamawiającego, że oferta Odwołującego II była niezgodna z jakimikolwiek warunkami zamówienia w zakresie pozycji dla przedmiotu zabudowa socjalna. Postępowanie odwoławcze podlegało ponadto umorzeniu w części obejmującej zarzut nr 5.1) i 5.3) w petitum odwołania wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego. Wobec powyższych ustaleń, tj. nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego II, niezasadne było także unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. O kosztach postępowania w obu ww. sprawach odwoławczych orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a, ust. 2 lit. a i b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………..… …

…Sygn. akt KIO 4104/24 WYROK Warszawa, dnia 21 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania i nakazuje zamawiającemu – Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowemu Instytutowi Badawczemu w Warszawie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności cofnięcia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego – Naukową ​ i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie ​ i odwołującego – wykonawcę PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego na wynagrodzenie pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 4104/24 Uzasadnienie Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy ​w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK””. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 lipca 2024 r., pod numerem 2024/S 131-406816. W dniu 4 listopada 2024 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą PROJMORS”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że Zamawiający nie miał obowiązku przeprowadzenia konkursu poprzedzającego postępowanie w myśl art. 325 ust. 2 ustawy PZP (zarzut nr 1), 2) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 325 ust. 2 ustawy PZP – poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na rzekome obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego mimo, że postępowanie nie jest obarczone wadą, o której stanowi art. 255 ust. 6 ustawy PZP (zarzut nr 2, ewentualny wobec zarzutu nr 1), 3) art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP – poprzez brak rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania, co naruszyło zasadę przejrzystości (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności „cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Uzasadniając zarzut nr 1 odwołania wykonawca PROJMORS podał, że w ocenie Zamawiającego w postępowaniu wystąpiła wada w rozumieniu przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP, ponieważ Zamawiający nie przeprowadził konkursu zgodnie z przepisem art. 325 ust. 2 ustawy PZP jako szczególnej procedury poprzedzającej przeprowadzenie unieważnionego postępowania, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Powołując się na poglądy prawne dr hab. W.D. wyrażone w komentarzu do ustawy PZP pod jego współredakcją Odwołujący wskazał, że każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, wykraczające poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, wyłączy zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia z obowiązku organizacji konkursu. Dalej Odwołujący stwierdził, że w zakresie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie występują elementy, które wykraczają poza zwykłe projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane, co wprost wynika z rozdziału III ust. 1 SW Z. Odwołujący zauważył przy tym, że zastosowana przez Zamawiającego nomenklatura CPV ma jedynie walor pomocniczy, dodatkowy w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia, stanowiąc sui generis syntezę zakresu przedmiotowego, jednakże nie przesądzając o jego szczegółach. W zakresie przedmiotu zamówienia znajdują się takie działania jak: wykonanie koncepcji programowo-przestrzennej i wielobranżowej, opracowanie studium historyczno-konserwatorskiego dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, wykonanie badań konserwatorskich i architektonicznych dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, wykonanie analizy technicznej, środowiskowej i ekonomicznej możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektów technicznych, wykonawczych instalacji sanitarnych, elektrycznych, telekomunikacyjnych, drogowych, konstrukcyjnych, zieleni, instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej. W ocenie Odwołującego są to elementy, które trudno zaliczyć do „typowego” projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlane. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w przypadku przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie stosuje się zasad dotyczących „głównego przedmiotu zamówienia”, więc jeśli nawet większą część przedmiotu zamówienia obejmują czynności związane z projektowaniem architektonicznym i architektoniczno-budowlanym, ale zarazem przedmiot zamówienia obejmuje czynności, które wykraczają poza takie projektowanie, to przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP nie znajduje zastosowania. Z uwagi na fakt, że Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania (ewentualnego wobec zarzutu nr 1), argumentacja Odwołującego na uzasadnienie tego zarzutu zostanie pominięta. Natomiast w uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania wykonawca PROJMORS podniósł, że Zamawiający naruszył również zasadę przejrzystości z art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w związku z zastosowaniem jako podstawy unieważnienia postępowania przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał w ogóle, że zostały spełnione przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy PZP, tj. że: postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W związku z tym Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie uzasadnił swojej decyzji zgodnie z przepisem art. 260 ust. 1 ustawy PZP, przez co naruszył zasadę przejrzystości uregulowaną w art. 16 pkt 2 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego uzasadnienie pisma dotyczącego cofnięcia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i informacji o unieważnieniu postępowania nie wskazuje, dlaczego Zamawiający zastosował art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Choć Zamawiający powołał się na przepis art. 325 ust. 2 ustawy PZP, to poprzestał na lakonicznym stwierdzeniu, że „przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu” i tylko w tym upatruje ową „wadę” z przepisu art. 255 pkt 6 ustawy PZP nie wskazując zarazem w jaki sposób ta „wada” miałaby wpływać na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamiast tego Zamawiający uznał, że „brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania”. W opinii Odwołującego takie podejście do sprawy jest zupełnie niezrozumiałe i nie ma żadnego uzasadnienia w stanie faktycznym. Po pierwsze nagrodą w konkursie wcale nie musi być zaproszenie autora lub autorów wybranych prac konkursowych do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręku lub negocjacji bez ogłoszenia, lecz może nią być nagroda pieniężna lub rzeczowa przyznawana autorowi lub autorom wybranych prac konkursowych (art. 326 pkt 1 ustawy PZP). Po drugie zaś Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, czyli w najbardziej konkurencyjnym i transparentnym trybie udzielenia zamówienia przewidzianym przepisami prawa. Żaden z wykonawców nie zakwestionował we właściwym terminie braku zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, ponieważ żaden nie widział do tego podstaw. Takich podstaw nie widział również sam Zamawiający, który przeprowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia i podjął decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uważa zatem, że nie można uznać za wiążący argument, że rzekomy brak konkursu wpłynął na wynik postępowania, niezależnie od tego, że taki argument nie jest relewantny z perspektywy art. 255 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu powołał się na przepis art. 457 ust. 1 ustawy PZP, jednakże zarazem zaznaczył, że katalog podstaw unieważnienia określony w tym przepisie „nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji lub przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami”. Taka argumentacja Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego oderwana od realiów tego postępowania, a przepis art. 705 KC nie znajduje zastosowania, ponieważ żaden wykonawca nie wpływał na wynik postępowania w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Nie podzielił też Odwołujący powoływania się przez Zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. KIO 1188/23 w kontekście opisania przedmiotu zamówienia w sposób prowadzący do ograniczenia konkurencji. Według poglądu Odwołującego art. 457 ust. 1 ustawy PZP zawiera zamknięty katalog sytuacji, w których można wnosić o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w związku z czym przepis ten nie może podlegać wykładni rozszerzającej i nie jest możliwe wystąpienie o unieważnienie zawartej umowy w sytuacjach zbliżonych czy podobnych do tych opisanych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Odwołującego brak jest uzasadnienia prawnego decyzji Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że Zamawiający podał jedynie różne przepisy ustawy PZP oraz Kodeksu cywilnego, w tym również takie jak art. 58 i art. 705 Kodeksu cywilnego, które nie mają zastosowania w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, który z powoływanych przez niego przepisów ma zastosowanie w tej sprawie, jak również nie przeprowadził w stosunku do żadnej z norm stosownej analizy umożliwiającej potwierdzenie spełnienia zawartych w danej normie przesłanek pozwalających na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji w ocenie Odwołującego doszło do naruszenia zasady przejrzystości uregulowanej w art. 16 pkt 2 ustawy PZP, która obliguje Zamawiającego do rzetelnego i wyczerpującego uzasadnienia decyzji, zarówno w warstwie faktycznej, jak i prawnej. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron wyrażone w pismach oraz złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, ponieważ nie została spełniona żadna wynikająca z art. 528 ustawy PZP negatywna przesłanka, która by uniemożliwiała merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła ponadto, że wypełnione zostały opisane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony, jak również uwzględniła stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 listopada 2024 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, uznając wiarygodność i moc dowodową znajdujących się tam dokumentów. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SWZ przedmiotem zamówienia jest: 1 ) W ramach zamówienia podstawowego – opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, projektów budowlanych (projekt zagospodarowania terenu, projekt architektoniczno-budowlany oraz projekt techniczny) i wykonawczy branży budowlanej, w tym architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi jak również prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację w celu realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK” (dalej również jako „CCN”). Dla obiektów zabytkowych należy uzyskać wszelkiego rodzaju niezbędne zalecenia konserwatorskie, zgody, decyzje i pozwolenia właściwego miejscowo konserwatora zabytków. Wykonawca w ramach przedmiotowego zamówienia jest m.in. zobowiązany do: − wykonania inwentaryzacji konserwatorskiej, architektoniczno-budowlanej i konstrukcyjnej obiektów zabytkowych wraz z ich oceną stanu technicznego, infrastruktury oraz sieci, przyłączy i instalacji, − sporządzić dokumentację konserwatorską w zakresie wymaganym dla realizacji inwestycji, w tym do sporządzenia kwerendy archiwalnej oraz wykonania niezbędnych w tym celu badań architektonicznych, konserwatorskich i/lub archeologicznych, − uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN, 2) W ramach prawa opcji: − kontynuacja prac w ramach Etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach Etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, − wykonanie projektu wnętrz (w ramach Etapu V) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), sporządzenia księgi pomieszczeń oraz wykonanie do tego przedmiaru i kosztorysu inwestorskiego, − kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego (w ramach Etapu VII) – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji, zgodnie z którym może polecić wykonawcy pełnienie Nadzoru Autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia bądź opóźnienia w rozpoczęciu przyjętego terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. W świetle rozdziału III ust. 2 SW Z szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 1 do SW Z (w tym opis dotyczący prawa opcji w pkt 7.8 Załącznika nr 1). Zgodnie z rozdziałem III ust. 4 SWZ termin wykonania zamówienia wynosi 173 tygodnie, w tym: − Etap I-VI – zostanie wykonany w terminie do 76 tygodni licząc od dnia zawarcia umowy, z zastrzeżeniem że w terminie tym wykonawca obowiązany jest uzyskać decyzję o pozwoleniu na budowę inwestycji, a także inne decyzje administracyjne bez konieczności uzyskiwania stwierdzenia ich ostateczności w tym terminie, o ile na podstawie obowiązujących przepisów możliwa będzie realizacja Inwestycji mimo braku ostateczności tych decyzji i o ile brak uzyskania stwierdzenia ostateczności decyzji nastąpił bez winy wykonawcy, jednakże nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku uzyskania stwierdzenia ostateczności ww. decyzji maksymalnie w terminie wykonywania Nadzoru Autorskiego zgodnie z postanowieniami umowy, − Etap VII — będzie wykonywany od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy, z zastrzeżeniem ust. 2 zdanie drugie, do dnia zakończenia wykonywania robót budowlanych przez W RB, nie dłużej jednak niż przez okres 97 tygodni od dnia następującego po upływie terminu określonego w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy. Szczegółowe informacje dotyczące terminów realizacji przedmiotu umowy, w tym dla wykonania poszczególnych etapów, a także prawa opcji, określa w szczególności § 4 wzoru umowy. W rozdziale IV ust. 1 SW Z Zamawiający wyjaśnił, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, a podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. W pkt 1.3 OPZ (Załącznik nr 1 do SW Z) Zamawiający ujął ogólne wytyczne dla planowanej inwestycji. Przedmiotowa Inwestycja zlokalizowana będzie w Warszawie przy ul. 11 Listopada na działce o numerze 9/13 (w dzielnicy Praga Północ – Nowa Praga). Zamawiający zaleca, aby wykonawcy przed złożeniem oferty dokonali we własnym zakresie szczegółowej wizji lokalnej w terenie celem uzyskania wszystkich informacji koniecznych do przygotowania oferty i zawarcia umowy. Wykonawcy ponoszą pełną odpowiedzialność za skutki braku lub mylnego rozpoznania warunków realizacji przedmiotowego zamówienia. Stopień szczegółowości rozpoznania przed złożeniem oferty zależy wyłącznie od wykonawcy i nie może być przedmiotem dyskusji, czy też jakiejkolwiek negocjacji po złożeniu oferty. Wykonawca będzie zobowiązany na bieżąco konsultować z wyznaczonymi w umowie przedstawicielami Zamawiającego wszystkie założenia programowe w fazie opracowania dokumentacji. Usługi projektowe, poza budową nowego budynku CCN, obejmują również budowę / przebudowę układu drogowego, zagospodarowanie terenu oraz wykonanie programu prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcję i odbudowę obiektów zabytkowych na przedmiotowej działce. Podane przez Zamawiającego w OPZ wielkości, dane i wstępne założenia oraz wytyczne do projektowania są poglądowe i mają służyć do określenia zakresu i rodzaju przedmiotu zamówienia. Informacje i założenia projektowe podane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia wskazują kierunek dla planowanej inwestycji. Wykonawca będzie zobowiązany do potwierdzenia u Zamawiającego aktualność wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji. Zamawiający zastrzegł sobie możliwość aktualizacji wytycznych w trakcie realizacji zamówienia. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 OPZ oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego. Dokumentacja projektowa oraz zawarte w niej wszystkie rozwiązania powinny być wykonane w taki sposób aby korespondowały, w szczególności z poniższymi aktami prawnymi: − Ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych, − Ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, − Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 7 grudnia 2011 r. w sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych oraz sposobu i trybu przetwarzania informacji niejawnych, − oraz wszelkimi innymi rozporządzeniami, jakie wynikają z powyższych aktów prawnych. W pkt 2 OPZ Zamawiający przedstawił opis zamierzenia inwestycyjnego. Celem strategicznym inwestycji jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN), na które złożą się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Projekt jest kluczowym elementem wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Stanowi odpowiedź na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę coraz poważniejszych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat gospodarczych. Istotą projektu jest utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK (CCN). Obejmować będzie ono jakościowo nowe specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria, kluczowe dla wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa. Centrum będzie wspierało funkcjonowanie CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, na mocy ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Ustawa o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa wyznacza trzy CSIRT poziomu krajowego: − CSIRT NASK w strukturach Państwowego Instytutu Badawczego NASK, − CSIRT GOV w strukturach Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, − CSIRT MON w strukturach Resortu Obrony Narodowej (RON). Każdy CSIRT poziomu krajowego ma jasno określone constituency, tj. zakres podmiotów, które zobowiązane są raportować i którym świadczy on wsparcie. CSIRT MON koordynuje obsługę incydentów zgłaszanych przez podmioty podległe Ministrowi Obrony Narodowej i przedsiębiorstwa o szczególnym znaczeniu gospodarczo-obronnym. CSIRT GOV koordynuje incydenty zgłaszane przez administrację rządową, Narodowy Bank Polski, Bank Gospodarstwa Krajowego oraz operatorów infrastruktury krytycznej. CSIRT NASK koordynuje natomiast incydenty zgłaszane przez pozostałe podmioty, w tym operatorów usług kluczowych, dostawców usług cyfrowych, samorząd terytorialny. Do CSIRT NASK incydenty mogą także zgłaszać osoby fizyczne – obywatele. CSIRT NASK stanowi tzw. CERT ostatniej szansy (CERT of last resort). Zadania CSIRT NASK – Zespołu Reagowania na Incydenty Bezpieczeństwa Komputerowego działającego na poziomie krajowym, prowadzonego przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową – Państwowy Instytut Badawczy, zostały określone m.in. w rozdziale 6 ustawy z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zgodnie z przyjętymi założeniami zakres Projektu obejmuje następujące zadania oraz podzadania: 1) Zadanie: Utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, 2) Podzadanie nr 1: Utworzenie obiektu CCN, 3) Podzadanie nr 2: Utworzenie specjalistycznych centrów, ośrodków i laboratoriów: − Utworzenie Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych (KCOD), − Utworzenie Krajowego Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa (KCOC), − Utworzenie modelowego Ośrodka treningowo-szkoleniowego w obszarze Cyberbezpieczeństwa (OSC), − Utworzenie Laboratorium Bezpieczeństwa AI (AITAS), − Utworzenie Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania (FUMAL), − Utworzenie Krajowego Centrum Wsparcia Security dla JST (KCWS), − Utworzenie Ośrodka Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa (OMCC), 4) Podzadanie nr 3: Rozbudowa infrastruktury NASK PIB działającej na rzecz CSIRT NASK w tym aktualizacja procesów i realizacja szkoleń wewnętrznych. W pkt 3.1.2 OPZ Zamawiający określił, że w ramach robót ogólnobudowlanych, zakładających m. in. odbudowę / renowację istniejących obiektów zabytkowych w dokumentacji projektowej należy uwzględnić ewentualną odbudowę elementów, które w trakcie realizacji przedsięwzięcia ulegną zniszczeniu lub zostaną rozebrane. Elementy, które nie będą projektowane do wyburzenia i / lub rozebrania należy przywrócić oraz doprowadzić do dobrego stanu wizualnego i technicznego zapewniającego dalszą eksploatację. W ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Powyższy zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (zmiana zakresu bez wpływu na wynagrodzenie wykonawcy) – niektóre roboty budowlane mogą mieć charakter prac konserwatorskich w zależności od wyników szczegółowej inwentaryzacji. W pkt 3.1.3 OPZ dotyczącym przyłączy, sieci i instalacji Zamawiający ustalił, że wykonawca będzie zobowiązany do wystąpienia do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych. Na ich podstawie oraz standardami / wytycznymi danego gestora / właściciela infrastruktury wykonawca wykona projekty przyłączy sieci oraz projekty usunięcia kolizji. Wszystkie projekty należy uzgodnić z właściwym gestorem/właścicielem danej infrastruktury. Zamawiający zastrzegł, że wszystkie instalacje, tj. wodociągowa, kanalizacja sanitarna (ściekowo-bytowa), kanalizacja deszczowa, kanalizacja tłuszczowa, cieplna, gazowa, wentylacja grawitacyjna, wentylacja mechaniczna, wentylacja wodociągowa, klimatyzacja, elektryczna, teletechniczna, specjalistyczne (system inteligentnego budynku, fotowoltaiczna, hybrydowa: solarno-woltaiczna, pompa ciepła, instalacja tryskaczowa) oraz inne sieci, przyłącza i instalacje, które okażą się konieczne do prawidłowej realizacji Inwestycji, a które mogą wyniknąć w czasie prowadzenia prac projektowych oraz robót budowlanych, należy m. in. wykonać zgodnie z zaleceniami i / lub decyzjami wydanymi przez właściwe organy państwowe, w tym właściwego terenowo Konserwatora Zabytków. W pkt 3.1.4 OPZ Zamawiający określił, że w ramach prac konserwatorskich, restauratorskich oraz rekonstrukcyjnych obiektów zabytkowych, zakłada się wykonanie kompleksowego zakresu prac mających na celu zachowanie oryginalnej substancji budowlanej, przy równoczesnym uzyskaniu stabilnych parametrów budowy i zahamowaniu procesów degradacji elementów obiektu i w efekcie możliwość bezpiecznego użytkowania. Stan zachowania elementów obiektów może zmuszać do usunięcia szkodliwych (zainfekowanych i zdezintegrowanych) nawarstwień, wymiany najbardziej zniszczonej substancji w celu przywrócenia pierwotnego kształtu, odpowiednich wytrzymałości konstrukcji osłabionych elementów, przywrócenie dawnego wyglądu obiektów zabytkowych, przy zachowaniu maksymalnej ilości oryginalnego materiału. Przewiduje się m. in. następujący zakres prac: − pełna inwentaryzacja konserwatorska elementów konstrukcyjnych i wykończeniowych oraz ocena ich stanu zachowania i stanu technicznego, a w razie konieczności badania architektoniczne z analizą nawarstwień, − Wymiana zniszczonej substancji wraz z projektem odtworzenia elementów podlegających wymianie, − Konserwacja elementów i detali (konstrukcji, wystroju i wyposażenia) przeznaczonych do zachowania wraz z projektem ich konserwacji, − Odgrzybianie, zabezpieczenie i impregnacja wraz z projektami/opisami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych, − Wzmocnienie elementów konstrukcyjnych wraz z projektem ich wzmocnienia, − Rekonstrukcja zniszczonych partii i detali obiektów zabytkowych wraz z projektami niezbędnymi do wyceny i wykonania robót budowlanych. Zakres tych prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich. W pkt 3.1.5 OPZ dotyczącym robót drogowych Zamawiający ustalił, że do obowiązków wykonawcy będzie należało opracowanie szczegółowych rozwiązań branży drogowej dotyczących prac rozbiórkowych, ziemnych i nawierzchniowych oraz makroniwelacji terenu (jeżeli będzie konieczne) w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, a także wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego układu drogowego wraz z zespołami miejsc postojowych i dostaw, ciągu pieszych, w tym określenie spadków, typów nawierzchni i podbudowy wraz z lokalizacją wpustów kanalizacji deszczowej w zakresie wskazanym w projekcie zagospodarowania terenu, z uwzględnieniem ewentualnych zaleceń / decyzji konserwatorskich. W celu poprawnej i bezpiecznej realizacji zadań, należy zachować bezpieczną ścieżkę pozwalającą na transport materiałów wrażliwych w sposób bezpieczny i​ nie zagrażający ich integralności. Kluczowe jest dostosowanie budynku / budynków w taki sposób, aby materiały dostarczone do budynku mogły być bezpiecznie przetransportowane, bez narażania ich na zewnętrzne czynniki pogodowe takie jak: woda, śnieg, grad, ekstremalne temperatury itp. W tym celu kluczowe jest zapewnienie parkingu podziemnego, lub bezpiecznej wiaty / śluzy która pozwoli na wjazd samochodu dostawczego (do 7m długości, 2,8m wysokości) oraz przestrzeni wyładunkowej. W pkt 4 OPZ Zamawiający określił zakres i formę zamówienia stwierdzając, że przedmiot zamówienia w zakresie projektu budowlanego należy wykonać zgodnie z przepisami ustawy – Prawo budowlane, w szczególności z art. 34 tej ustawy. Opracowania przedprojektowe oraz projekty branżowe należy skoordynować między sobą. Opracowania muszą być spójne i w całości tworzyć kompleksowe opracowanie Inwestycji. Wykonawca odpowiada za koordynację międzybranżową oraz usuwanie kolizji. Dokumentacja zawierająca kolizje międzybranżowe nie będzie akceptowana przez Zamawiającego. W przypadku kiedy podczas realizacji robót budowlanych, zostanie wykryta jakakolwiek kolizja, Wykonawca będzie zobowiązany do wytworzenia dokumentacji projektowej pozwalającej ją usunąć. Dokumentacja, powinna zostać sporządzona, w taki sposób, aby nie ograniczać swobody Zamawiającego w wyborze reżimu udzielenia zamówienia na roboty budowlane na podstawie dokumentacji w związku z czym musi ona zostać sporządzona zgodnie z przepisami ustawy PZP, w tym szczególności w zakresie przestrzegania zasad konkurencyjności oraz opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane. Wykonawca zobowiązany jest do niewskazywania w dokumentacji znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty dostarczane przez konkretnego producenta/wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych producentów/wykonawców, chyba, że nie można opisać przedmiotu zamówienia w wystarczający, precyzyjny i zrozumiały sposób bez odwoływania się do powyższych, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważne” wraz z opisem równoważności oraz wskazane zostaną kryteria służące ocenie równoważności, zgodnie z art. 99 ustawy PZP. Wykonawca jest zobowiązany do opisania oczekiwanych rozwiązań technicznych i funkcjonalnych zamówienia na wykonanie robót budowlanych dla Inwestycji w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji robót budowlanych dla zadania objętego przedmiotem umowy. Zakres i forma dokumentacji powinna być zgodna z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W pkt 5 OPZ Zamawiający określił swoje wymagania wskazując, że dokumentacja projektowa powinna obejmować pełny zakres planowanych robót budowlanych związanych z przedmiotową Inwestycją. Wykonawca realizując przedmiotowe zamówienie zobowiązany będzie do ścisłej współpracy z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 oraz do organizacji warsztatów celem konsultacji i wypracowania finalnego schematu funkcjonalno-przestrzennego ze wskazaniem przeznaczenia wszystkich pomieszczeń. Wszelkie zmiany w dokumentacji projektowej podlegają konsultacji i uzgodnieniu z Zamawiającym. Dokumentacja projektowa powinna tworzyć jeden spójny dokument umożliwiający realizacje przedmiotowej Inwestycji. Wykonawca zobowiązany jest do przedstawiania Zamawiającemu gotowej dokumentacji projektowej wymienionej w umowie celem jej akceptacji. Każdy etap projektowy, wyszczególniony w pkt 7 OPZ, powinien być na bieżąco uzgadniany i konsultowany z Zamawiającym oraz podmiotami zewnętrznymi. Zamawiający zastrzegł sobie konieczność dokonania przez wykonawcę wszelkich wymaganych uzgodnień, w tym uzgodnień projektów przyłączy, instalacji i sieci zewnętrznych ze wszystkimi gestorami sieci Zamawiający zastrzegł sobie także konieczność uzgodnienia poszczególnych etapów prac projektowych pod względem ich szczegółowego zakresu oraz prawo do wglądu na żądanie do dokumentacji w trakcie jej sporządzania. W pkt 6 OPZ zostały opisane obowiązki wykonawcy. W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca wykona prace projektowe oraz uzyska wszelkie wymagane decyzje (w tym pozwolenie na budowę oraz pozwolenie na wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich i robót budowlanych przy zabytku lub w jego otoczeniu), uzgodnienia, odstępstwa i inne niezbędne dokumenty do realizacji robót budowlanych. Wykonawca zobowiązany będzie do pełnej inwentaryzacji oraz do wykonania studium historyczno-konserwatorskiej obiektów zabytkowych znajdujących na przedmiotowej nieruchomości opisanej w pkt 3.1 OPZ. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania na własny koszt wszelkich ekspertyz, badań, opinii i innych dokumentów, w tym także nie wymienionych w zakresie prac przedprojektowych, a które okażą się niezbędne dla właściwej realizacji prac projektowych będących przedmiotem zamówienia. Wykonawca jest zobowiązany niezwłocznie po podpisaniu umowy do dokonania wizji lokalnej z udziałem upoważnionych przedstawicieli Zamawiającego oraz podmiotami trzecimi, których infrastruktura lub zakres obowiązków / uprawnień wpływają na planowany zakres robót, w miejscu planowanej Inwestycji, w tym wszelkich niezbędnych oględzin, pomiarów i innych czynności prowadzących do należytego wykonania zamówienia i do uzyskania przez wykonawcę odpowiedniej wiedzy (w tym o celach i oczekiwaniach Zamawiającego względem planowanej Inwestycji). Terminy wizji będą ustalane na wniosek wykonawcy po uzgodnieniu z zarządcą obiektu / terenu. Wykonawca jest zobowiązany do sygnalizowania wszystkich problemów i zagrożeń mogących wpłynąć na terminy realizacji, a wynikających z realizacji zamówienia na każdym jego etapie. Wszelkie koszty związane z uczestnictwem w naradach projektowych oraz stawieniem się wykonawcy na uzasadnione wezwanie Zamawiającego, w tym koszty przejazdów, ponosi wykonawca. Wykonawca jest zobowiązany do poniesienia odpowiedzialności za poprawność dokumentacji, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne z obowiązującym prawem, w tym w szczególności ustawą PZP oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest odpowiedzialny za poprawność i prawidłowość przyjmowanych rozwiązań, a także za ewentualne błędy i rozwiązania niezgodne, w szczególności z ustawą – Prawo budowlane, obowiązującymi normami oraz przepisami techniczno-budowlanymi. Wykonawca jest zobowiązany uwzględnić wszelkie zmiany przepisów prawa przy wykonywaniu zamówienia, w tym także dokonane w trakcie realizacji umowy. Wykonawca jest odpowiedzialny za szkody wyrządzone osobom trzecim powstałe na skutek wadliwości lub usterek przedmiotu umowy wykonawcy w stopniu całkowicie zwalniającym od tej odpowiedzialności Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania zasady konkurencyjności, tj. do braku odnoszenia się do znaków towarowych w dokumentacji, w tym również w przedmiarach robót, kosztorysach, specyfikacjach technicznego wykonania robót i wskazania możliwości zastosowania materiałów równoważnych. Wykonawca jest zobowiązany do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń i parametrów technicznych niezbędnych do właściwej realizacji zamierzenia inwestycyjnego bez używania znaku towarowego. Wykonawca, w przypadku przebudów obiektów objętych ochroną konserwatorską lub będących zabytkiem nie objętym ustawowymi formami ochrony, jest zobowiązany do projektowania z zachowaniem zasad poszanowania i ochrony otoczenia zabytku, elementów (substancji) budynku oraz wyposażenia wnętrz o szczególnych wartościach lokalnych i historycznych. W przypadku konieczności translokacji Wykonawca jest zobowiązany zapewnić w koncepcji architektonicznej ponowne wykorzystanie w/w elementów, to znaczy: wbudowanie oraz podanie sposobu renowacji. Dokumentację projektową w wersji elektronicznej należy wykonać jako model przestrzenny w systemie Building Information Modelling (BIM) oznaczającej modelowanie informacji o budynku. BIM należy traktować jako cyfrowy zapis fizycznych i funkcjonalnych właściwości obiektu budowlanego. Dane zawarte w modelu BIM powinny być w pełni kompatybilne międzybranżowo, a sam plik powinien zawierać dane i informacje o obiekcie, w pełni dostępne dla uczestników procesu budowlanego. Opracowanie BIM powinno obejmować nie tylko budynek lecz również nowo projektowane elementy zagospodarowania i uzbrojenia terenu. Wersja elektroniczna dokumentacji projektowej wraz ze specyfikacjami technicznymi i kosztorysami, służąca do opisu zamówienia musi być tożsama z przekazana wersją papierową. Wykonawca odpowiada za zgodność wersji elektronicznej z przekazaną wersja papierową. W pkt 7 OPZ zostały opisane etapy realizacji zamówienia: 1) Etap I – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Koncepcja programowo – przestrzenna (projekt wstępny), w tym koncepcja projektu zagospodarowania terenu oraz koncepcja funkcjonalno-przestrzenna. Wykonanie powyższej koncepcji wiązać się będzie ze ścisłą współpracą z koordynatorami poszczególnych podzadań wymienionych w pkt 2 (Opis zamierzenia inwestycyjnego), b) Projekt koncepcyjny wielobranżowy, w tym także dla obiektów zabytkowych 2) Etap II – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Studium historyczno-konserwatorskie dla obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, b) Badania konserwatorskie i architektoniczne dla właściwego rozpoznania obiektu zabytkowego wpisanego do rejestru zabytków, c) Inwentaryzacja zieleni, d) Analiza techniczna, środowiskowa i ekonomiczna możliwości realizacji wysoce wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, a także wykonanie projektu wykonawczego instalacji wydajnych systemów alternatywnych zaopatrzenia w energię i ciepło z możliwością wykorzystania wody deszczowej oraz wody szarej, e) Bilans zapotrzebowania na media, f) Szacunkowe zbiorcze zestawienie kosztów inwestycyjnych, g) Uzyskanie Decyzji o Ustaleniu Lokalizacji Inwestycji Celu Publicznego („DULICP”) wraz z wszelkimi kosztami jej wydania. W przypadku, kiedy inwestycja objęta jest Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego wykonawca przedłoży Zamawiającemu odpowiednie oświadczenie o braku obowiązku uzyskania DULICP, h) Wystąpienie do wszystkich niezbędnych gestorów sieci o wydanie warunków przyłączeniowych, i) Dokumentacja geotechniczna w zakresie niezbędnym do realizacji Inwestycji, j) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 3) Etap III – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: program prac konserwatorskich i restauratorskich obejmujący swoim zakresem konserwacje, restauracje, renowacje, rekonstrukcji i odbudowy obiektów zabytkowych wpisanych do rejestru zabytków, 4) Etap IV – obejmuje wykonanie i opracowanie dokumentacji, w tym: projekt budowlany (PZT, projekt architektonicznobudowlany i techniczny), 5) Etap V – obejmuje wykonanie i opracowanie następującej dokumentacji: a) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na prowadzenie prac konserwatorskich / restauratorskich / robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, poświadczona przez właściwy Urząd, b) Ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę dla zadania inwestycyjnego, poświadczona przez właściwy Urząd z naniesioną klauzulą ostateczności, c) Wielobranżowy projekt wykonawczy, d) Przedmiary, kosztorysy inwestorskie oraz szacowany czas realizacji robót budowlanych przedmiotowej Inwestycji, e) Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”), f) Uzgodnione projekty branżowe z wszystkimi niezbędnymi gestorami sieci zgodnie z wydanymi warunkami przyłączeniowymi, g) Pozostałe wymagane dla prawidłowej realizacji inwestycji dokumenty, projekty, analizy, ekspertyzy, badania, opinie i opracowania nie wymienione powyżej, 6) Etap VI – obejmuje: wsparcie zamawiającego podczas procedur o udzielanie zamówień publicznych na wybór inspektora nadzoru oraz na wybór wykonawcy robót budowlanych, tj. udzielaniu wyjaśnień do dokumentacji projektowej w trakcie prowadzonych postępowań, pomocy merytorycznej na prośbę Zamawiającego podczas prowadzonych postępowań oraz opiniowania zgodności złożonych ofert z wymaganiami zawartymi w dokumentacji projektowej, stanowiącą dokumentację przetargową, 7) Etap VII – obejmuje: pełnienie czynności nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w zakresie wynikającym z ustawy – Prawo Budowlane, tj. od zakończenia etapu VI do dnia odbioru końcowego i uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, 8) Prawo opcji: a) kontynuacja prac w ramach etapu VI – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy dalsze wykonywanie zakresu prac określonych w Umowie i OPZ w ramach etapu VI w okresie ewentualnego przedłużenia terminu podpisania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB, b) Wykonania projektu wnętrz – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji dotyczące usługi, która w swoim zakresie będzie obejmowała wykonanie Projektu wykończenia pomieszczeń (Projekt wnętrz), który powinien zawierać m. in. księgę pomieszczeń wraz z wizualizacją wszystkich pomieszczeń, wykaz materiałów i mebli użytych w wizualizacji, przedmiar i kosztorys inwestorski, oraz w szczególności: rozwinięcia widoków wszystkich ścian z określeniem okładzin ściennych, schemat rozmieszczenia gniazd elektrycznych, internetowych, włączników, przyłączy wodno-kanalizacyjnych itp., projekty podłóg (dobór kolorystyki, materiałów itp.), projekty sufitów podwieszanych wraz z oświetleniem, projekty mebli, w tym również na zamówienie, projekt szczegółowy łazienek z wyszczególnieniem okładzin podłogowych i ściennych, ceramiki, armatury itp., projekt zabudowy stałej-garderoby, zabudowy g-k itp., oraz inne projekty, jakie okażą się konieczne do wykonania Projektu wnętrz, c) Kontynuacja pełnienia nadzoru autorskiego – Zamawiający w ramach przedmiotowego zamówienia przewiduje prawo opcji zgodnie, z którą może polecić wykonawcy pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją inwestycji w okresie ewentualnego przedłużenia terminu wykonania umowy pomiędzy Zamawiającym a WRB. Szczegóły dotyczące etapów i realizacji Zamówienia zostały ujęte w Umowie, stanowiącej załącznik SWZ. Oferty w przedmiotowym postępowaniu złożyło 7 wykonawców. W dniu 3 października 2024 r. za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy PROJMORS, który zaoferował, że wykona zamówienie za kwotę 3 553 470 zł 00 gr. Zamawiający przyznał tej ofercie 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Następnie po piśmie sygnalizacyjnym wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku z dnia 14 października 2024 r. i załączonej do niego opinii prawnej Zamawiający zdecydował się na cofnięcie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz unieważnieniu samego postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP. W uzasadnieniu swojej czynności Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła wada polegająca na nieprzeprowadzeniu konkursu zgodnie z art. 325 ust. 2 ustawy PZP lub trybu negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego zgodnie z ust. 3 pkt 1 wskazanego przepisu. Zamawiający podał, że przedmiotem zamówienia są usługi projektowania architektoniczno-budowlanego, które determinują obowiązek przeprowadzenia konkursu. Postępowanie dotknięte jest wadą, a brak zastosowania konkursu (lub trybu negocjacyjnego zgodnie z art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP) wpłynął na wynik postępowania. Zamawiający powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23, w którym Izba wskazała, że „(…) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady (…)”. Ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane przede wszystkim poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów do podstaw unieważnienia określonych w art. 457 ust. 1 ustawy PZP. Katalog ten jednak nie wyklucza zastosowania art. 705 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Krajowa Izba Odwoławcza w cytowanym wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 1188/23 wskazała również, że„przepis ten może być również podstawą unieważnienia umowy w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą PZP opisanie przedmiotu zamówienia (w przedmiotowym postępowaniu w ramach spornego kryterium oceny ofert), doprowadza do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływając tym samym na wynik postępowania”. Zamawiający dodał, że w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej za podstawę do uznania, że zawarta umowa będzie podlegała unieważnieniu wskazuje się również art. 58 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy (np. orzeczenia w sprawach o sygn. akt KIO 3728/21 i KIO 610/23). Zamawiający podsumował, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dokonał szeregu czynności prawnych składających się na przeprowadzenie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Czynności te jednak są sprzeczne z przepisem art. 325 ust 2 ustawy PZP nakazującym przeprowadzenie konkursu lub art. 325 ust. 3 pkt 1 ustawy PZP dopuszczającym tryb negocjacji z ogłoszeniem lub dialogu konkurencyjnego bez spełnienia dodatkowych przesłanek. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 16 listopada 2024 r. i po zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. We wniesionym odwołaniu wykonawca PROJMORS zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: − art. 255 pkt 6 ustawy PZP, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, − art. 325 ust. 2 ustawy PZP, zgodnie z którym jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, zamówienie takie poprzedzone jest konkursem, − art. 260 ust. 1 ustawy PZP, według którego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne, − art. 457 ust. 1 ustawy PZP stanowiący, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy, 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2, 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową, 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów, − art. 16 pkt 2 ustawy PZP, w myśl którego zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty. Odwołane okazało się być zasadne tylko w zakresie pierwszego z zarzutów odwołania. Zarzut nr 2 jako ewentualny względem zarzutu nr 1 nie podlegał rozpoznaniu. Natomiast zarzut nr 3 odwołania został oddalony. W ocenie Izby podjęta przez Zamawiającego decyzja o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy PZP była pochopna, oparta na skrajnie rygorystycznej wykładni przepisu art. 325 ust. 2 ustawy PZP, co nie mogło zasługiwać na akceptację Izbę w szerokim kontekście tego zamówienia, uwzględniając zwłaszcza przedmiot tego zamówienia i warunki. Do uznania, że w przedmiotowym postępowaniu art. 325 ust. 2 ustawy PZP przewidujący przeprowadzenie obligatoryjnego konkursu, w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego oraz architektoniczno-budowlanego, nie znajdował jednak zastosowania, skłoniły Izbę 2 czynniki. Po pierwsze w literaturze prawniczej w odniesieniu do wykładni art. 325 ust. 1 ustawy PZP podnosi się, że przesłanką zastosowania procedury konkursowej jest twórczy charakter przedmiotu zamówienia. Dla ustalenia twórczego charakteru przedmiotu zamówienia konieczne jest odwołanie się do znaczenia pojęcia „twórczości” określonego ustawą o prawie autorskim i prawach pokrewnych [zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, komentarz do art. 325 ustawy, str. 854-855, teza 1]. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych utworem jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. Utworem może być m. in. utwór architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny (art. 1 ust. 2 pkt 7 ustawy). W doktrynie prawa autorskiego zwraca się uwagę, że o „twórczości” konkretnego dzieła przesądza jego indywidualność oraz oryginalny charakter. W odniesieniu natomiast do projektu architektonicznego wskazuje się, że jest to utwór z dziedziny budownictwa, będący rezultatem pracy twórczej architekta i uzewnętrzniający niematerialną wizję zorganizowania przestrzeni w sposób zdolny do zaspokojenia potrzeb praktycznych i estetycznych. Izba przychyla się do poglądu prawnego wyrażonego w literaturze przedmiotu, że w odniesieniu do utworu (projektu) architektonicznego „Ustalając, czy zrealizowane przez autora wybory prowadzą do indywidualnego ukształtowania utworu, należy dokonywać oceny w każdym konkretnym przypadku” [zob. W. Machała, R. Sarbiński (red.), Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz, W KP, Warszawa 2019, komentarz do art. 1 ustawy, teza 172]. W ocenie Izby w przedmiotowej sprawie działalność projektanta opracowującego na rzecz Zamawiającego projekt architektoniczny i architektoniczno-budowlany będzie w istotny sposób ograniczona m. in. przez przepisy prawne, aspekty funkcjonalno-użytkowe projektowanych budynków czy też zamierzenia samego Zamawiającego (inwestora). Izba miała również na uwadze, że działka przy ul. 11 Listopada w Warszawie, na której będzie realizowana inwestycja, znajduje się w obszarze zainteresowania Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, albowiem znajdują się na niej obiekty o charakterze zabytkowym. Z zapisów OPZ wynika m. in., że wybrany wykonawca będzie zobowiązany do uwzględnienia specyfiki i wartości historycznych obiektów zabytkowych, w tym także obiektów zabytkowych sąsiadujących na sąsiednich działkach, przy opracowywaniu projektu budowlanego i wykonawczego nowo projektowanego CCN (pkt 1 OPZ), a ponadto w ramach przedmiotu zamówienia zakłada się wykonanie prac konserwatorskich, restauratorskich, renowacyjnych, odtworzeniowych oraz rekonstrukcyjnych w oparciu o wytyczne, zalecenia i ustalenia właściwego Konserwatora Zabytków. Wskazany zakres prac może ulec modyfikacji wskutek otrzymania zaleceń konserwatorskich (pkt 3.1.2 OPZ). Zatem w ocenie Izby w przedmiotowej sprawie brak jest elementu twórczości, skoro właściwy wojewódzki Konserwator Zabytków poprzez wytyczne i zalecenia może wpływać na kształt projektu architektonicznego czy architektoniczno-budowlanego. Niezależnie od powyższego swoboda twórczości projektanta opracowującego projekt będzie też ograniczona przez samego Zamawiającego, skoro w świetle pkt 1.3 OPZ będzie on zobowiązany m. in. do bieżącego konsultowania się z wyznaczonymi przedstawicielami instytucji zamawiającej w zakresie wszystkich założeń programowych w fazie opracowania dokumentacji, informacje i założenia projektowe podawane przez Zamawiającego przy udzielaniu zamówienia będą wskazywały mu kierunek dla planowanej inwestycji, a jednocześnie wykonawca będzie miał obowiązek potwierdzania u Zamawiającego aktualności wytycznych na dzień sporządzenia dokumentacji i ściśle współpracować z koordynatorami poszczególnych podzadań. Po drugie Izba zauważyła, że w świetle pkt 1 OPZ przedmiot tego zamówienia obejmuje opracowanie dokumentacji przedprojektowej, okołoprojektowej oraz konserwatorskiej, wiele różnych projektów (budowlanych: zagospodarowania terenu, architektoniczno-budowlany oraz techniczny, wykonawczy branży budowlanej, w tym: architektonicznej i konstrukcyjnej, drogowej oraz instalacyjnej w zakresie branży sanitarnej, elektrycznej, teletechnicznej i telekomunikacyjnej wraz z usługami towarzyszącymi) oraz prowadzenie nadzoru autorskiego nad realizacją robót budowlanych w oparciu o przedmiotową dokumentację. Świadczy to o wyjątkowej złożoności i wielowymiarowości zamierzenia inwestycyjnego NASK. Jednocześnie sam Zamawiający stwierdził w rozdziale IV ust. 1 SW Z, że nie dopuszcza składania ofert częściowych, ponieważ podział zamówienia groziłby ograniczeniem konkurencji oraz potrzebą skoordynowania działań różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia, co mogłoby poważnie zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia. Z punktu widzenia interesu Zamawiającego pożądane było zatem, aby za całość tak kompleksowego przedsięwzięcia był odpowiedzialny tylko jeden podmiot. Dokonując wykładni art. 325 ust. 2 ustawy PZP Izba kierowała się przede wszystkim uzasadnieniem projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych (Druk sejmowy nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r.), w którym na str. 72 uzasadnienia autor projektu ustawy m. in. w następujący sposób umotywował wprowadzenie obligatoryjnego konkursu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, że „Projekt ustawy wprowadza istotne novum jakim jest obowiązek uprzedniego przeprowadzenia konkursu, jeżeli zamawiający zamierza udzielić zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego (...) Obowiązkiem przeprowadzenia konkursu nie będą także objęte zamówienia planowane do udzielenia w formule zaprojektuj i wybuduj, gdyż zamówienie takie stanowi roboty budowlane, a nie usługę”. W ocenie Izby za tożsamą sytuację z opisaną w uzasadnieniu projektu nowej ustawy PZP z 2019 r. należy uznać sytuację, gdy przedmiot postępowania dotyczy wielu rodzajów usług projektowania lub usługi projektowania architektonicznego i projektowania architektoniczno-budowlanego połączonego z innymi rodzajami usługami, a jednocześnie usługa projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego nie stanowi istotnej, przeważającej części zamówienia. Podobne zapatrywanie prawne w literaturze prawa zamówień publicznych wyraził dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, stwierdzając w komentarzu do art. 325 ustawy PZP, że „każde rozszerzenie zakresu przedmiotowego w projektowaniu, np. o projektowanie urbanistyczne, będzie wykraczać poza projektowanie architektoniczne i architektoniczno-budowlane i tym samym wyłączy zakres powierzanych czynności z obowiązku organizacji konkursu” [W. Dzierżanowski i in. (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, W KP, Warszawa 2021, komentarz do art. 325 ustawy, teza 5]. Izba zasadniczo podzieliła również poglądy prawne wyrażone w złożonych przez Odwołującego opiniach prawnych autorstwa pracowników naukowych Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu, tj. opinii prawnej prof. Pawła Nowickiego z dnia 22 listopada 2024 r. i dr Krzysztofa Kucharskiego z dnia 18 listopada 2024 r., niemniej przeważające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy miały intencje prawodawcy dekodowane z uzasadnienia projektu nowej ustawy PZP z 2019 r., zawarte w Druku sejmowym nr 3624 z dnia 12 lipca 2019 r., które stanowiły dla Izby punkt wyjścia do uznania, że konkurs nie ma obligatoryjnego charakteru wtedy, gdy przedmiot zamówienia łączy ze sobą usługi projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego z robotami budowlanymi lub też innymi usługami. Niezależnie od powyższego Izba wydając orzeczenie w tej sprawie miała również na względzie konieczność działania zgodnie z interesem publicznym tak, jak nakazuje to art. 512 ustawy PZP. Wydając orzeczenie w sprawie Izba miała szczególnie na względzie cele inwestycji opisane w dokumentach zamówienia. Zamawiający podał w OPZ, że strategicznym celem tego przedsięwzięcia jest wzmocnienie krajowego systemu cyberbezpieczeństwa poprzez utworzenie Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, na które będą składać się jakościowo nowe tematyczne specjalistyczne centra, ośrodki i laboratoria istotne z punktu widzenia wzmocnienia krajowego systemu cyberbezpieczeństwa takie jak Krajowego Centrum Odzyskiwania Danych, Krajowe Centrum Operacyjnego Cyberbezpieczeństwa, Ośrodek treningowo-szkoleniowy w obszarze Cyberbezpieczeństwa, Laboratorium Bezpieczeństwa AI, Laboratorium Fuzzingu i Badania Złośliwego Oprogramowania, Krajowe Centrum Wsparcia Security dla JST czy Ośrodek Modelowania Certyfikacji Cyberbezpieczeństwa. Projekt realizowany przez NASK jest istotnym elementem ewoluującego i dostosowującego się do zmieniającej rzeczywistości państwowego systemu bezpieczeństwa oraz stanowi reakcję Państwa na szereg zdefiniowanych wyzwań i potrzeb oraz szybko rosnącą liczbę co raz większych zagrożeń cyberprzestrzeni i wynikających z nich strat dla gospodarki narodowej. Biorąc pod uwagę aktualne zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa Państwa, gdzie w ostatnim czasie mieliśmy do czynienia z cyberatakami na systemy informatyczne instytucji państwowych i banków oraz licznymi działaniami dywersyjnymi na terytorium Polski, przy jednoczesnym wzrastaniu zagrożeń asymetrycznych ze strony podmiotów niepaństwowych w skali globalnej, Izba nie mogła nie mieć na uwadze tego, że w interesie szeroko rozumianego bezpieczeństwa i obronności Polski, czyli wszystkich obywateli RP, leży bardzo szybkie powołanie do życia takiej jednostki jak Centrum Cyberbezpieczeństwa NASK, w ramach której będą działać różne wyspecjalizowane centra, ośrodki i laboratoria. Natomiast zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy PZP z powodu braku rzeczywistego uzasadnienia prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania był niezasadny. Wbrew temu, co podnosi Odwołujący, Zamawiający podejmując czynność unieważnienia postępowania, choć, jak się okazało, co do meritum był w błędzie, to formalnie jego uzasadnienie czynności zawierało wszystkie wymagane przepisami prawa elementy. Przepis art. 260 ust. 1 ustawy PZP obliguje Zamawiającego do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania. Zważywszy na to, że Zamawiający uznał, iż okoliczność, że jednym z elementów zamówienia jest usługa projektowania architektonicznego i architektoniczno-budowlanego, to w ocenie Izby przy powołaniu się na treść art. 325 ust. 2 ustawy PZP w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania wystarczające było dwuzdaniowe wskazanie tylko właśnie na te elementy przedmiotu zamówienia jako poważną przeszkodę formalną dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia bez wcześniejszego zorganizowania konkursu na prace projektowe. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania były częściowo uzasadnione, natomiast Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP pochopnie unieważniając wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i unieważniając całe postępowanie. W związku z tym należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia czynności i postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na uwzględnienie odwołania w części Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 9 300 zł 00 gr. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1215/23 WYROK z dnia 15 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 maja 2023 r. przez Odwołującego - wykonawcę Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, działającego w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu, L. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROTEX PKL L. G. w Rudzie Śląskiej, H. B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B.H. w Nawojowej, KAMIR M. C. Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ZODIAK Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wodociągi Miasta Krakowa S. A. z siedzibą w Krakowie, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: a) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt: KIO 1215/23 Uz as adnienie Wodociągi Miasta Krakowa S. A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 376 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest pn.: Sukcesywny wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”. (nr referencyjny: 931/PN-87/2022), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 grudnia 2022 r., pod numerem DZ.U./S236 680557-2022. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. W dniu 28 kwietnia 2023 r. wykonawca Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, działającego w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, FCC Podhale Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Targu, L. G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą DROTEX PKL L. G. w Rudzie Śląskiej, H.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa „Hell-Mark” B. H. w Nawojowej, KAMIR M. C.Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ZODIAK Sp. z o.o. z siedzibą w Świętochłowicach (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami Pzp obejmujące podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na: 1. nieuprawnionym odrzuceniu oferty Odwołującego; 2. braku uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, a w konsekwencji pozbawienie Odwołującego możliwości weryfikacji poprawności badania oferty Odwołującego przez Zamawiającego; 3. braku wezwania Odwołującego do uzupełnienia/wyjaśnienia treści przedłożonych dokumentów 4. w konsekwencji powyższych zaniechań dokonania błędnej czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 226 ust.1 pkt. 5 przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia z dnia 19 kwietnia 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, 2. art. 255 pkt 2 w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 kwietnia 2023 r., co udaremnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania oraz równego traktowanie wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujące okoliczności faktyczne: Zamawiający ogłosił Postępowanie, którego przedmiotem jest Sukcesywny wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”. Znak postępowania: 931/PN-87/2022. W ramach Postępowania swoje oferty złożyli: a) Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO w skład którego wchodzi: AGROBUDOVA S.A. (Lider konsorcjum); MAKALU Sp. z o.o. (partner konsorcjum); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. (partner konsorcjum) (dalej „konsorcjum Agrobudova”) – wysokość oferty cena netto: 2 388 798,00 zł, cena brutto: 2 579 901,84 zł; b) Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); FCC Podhale Sp. z o.o. (partner konsorcjum); DROTEX PKL L. G. (partner konsorcjum); Firma Handlowo – Usługowa „Hell-Mark” H. B. (partner konsorcjum); KAMIR M.C. Sp. z o.o. (partner konsorcjum); ZODIAK Sp. z o.o. (partner konsorcjum) – wysokość oferty cena netto: 2 400 000,00 zł, cena brutto: 2 592 000,00 zł; c) Konsorcjum firm: „EKOL” P. S. (Lider konsorcjum); Zakład Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (partner konsorcjum); Koneko Sp. z o.o. (partner konsorcjum) – wysokość oferty cena netto: 2 785 320,00 zł, cena brutto: 3 008 145,60 zł. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie powyższego zadania zamierza przeznaczyć kwotę: netto: 3 412 000,00 zł, brutto: 3 684 960,00 zł. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 15.03.2023 r. podał, że oferta Konsorcjum Agrobudova spełnia wszystkie warunki wymagane przez zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdz. XV SWZ. Jednocześnie co podkreślił Odwołujący, wybór oferty został poprzedzony intensywną korespondencją prowadzoną przez zamawiającego z ww. wykonawcą, w ramach której był on wzywany do przedstawiania, uzupełniania oraz wyjaśniania dokumentacji. Odwołujący, w dniu 27.03.2023 r. wniósł odwołanie kwestionując wybór dokonany przez Zamawiającego. Pismem z dnia 28 marca 2023 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą i wadium. Pismem z dnia 28 marca 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą i utrzymaniu wadium na przedłużony okres. Pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający uznał w całości wniesione odwołanie, odrzucił ofertę Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO i zawnioskował o umorzenie postępowania przed KIO. W dalszej kolejności pismem z dnia 19 kwietnia 2023 r. zatytułowanym „wezwanie do uzup. oferty najkorzystniejszej MPGO_ unieważnienie postępowania_19.04-sig” (przesłanym do Odwołującego wiadomością elektroniczną w dniu 20 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego, iż powtarza czynność oceny ofert i jednocześnie odrzuca ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP przedstawiając przy tym zdawkowe i lakoniczne oraz zawierające nieprawdziwe informacje uzasadnienie. Nadto Zamawiający wskazał, iż z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego zaistniały przesłanki unieważnienia postępowania dlatego zaprasza do udziału w powtórzonym postępowaniu. Następnie pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował, iż przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 PZP ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Pismo to również nie zawierało jakiegokolwiek uzasadnienia podstawy faktycznej takiego działania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne, bowiem, iż w jego ocenie brak było jakichkolwiek podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty, która to oferta była zgodna z treścią SWZ. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zaniechał jakiejkolwiek komunikacji z Odwołującym, w szczególności (odmiennie jak miało to miejsce w przypadku oferty innego wykonawcy) Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub wyjaśnienia treści przedstawionych dokumentów. Zamawiający zatem bez próby wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości zdecydował się odrzucić ofertę Odwołującego. Niewątpliwie doszło zatem według Odwołującego do naruszenia przepisów PZP i zasad równego traktowania wykonawców. Co więcej treść przedmiotowego pisma Zamawiającego (brak jakiegokolwiek uzasadnienia przez Zamawiającego swojego stanowiska) zdaniem Odwołującego w sposób rażący narusza przepisy Pzp i jego prawo do skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone -podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego winien zatem wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Jak podkreślił Odwołujący Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12.05.2022 r. (sygn. KIO 1084/22) stwierdziła, że przepis art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji i nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. Ma to doniosłe znaczenie uwzględniając okoliczność, że na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Na znaczenie uzasadnienia faktycznego i prawnego uzasadnienia odrzucenia oferty zwraca się uwagę w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, pod redakcją, Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021): „Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione.” Ocena prawidłowości czynności polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy jest dokonywana w zakresie uzasadnienia faktycznego tej czynności zawartego w piśmie zamawiającego. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty, powinien w tym właśnie piśmie przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne, jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego obligują go przepisy PZP. W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie Zamawiający podał uzasadnienie odrzucenia oferty, które w oczywisty sposób nie spełnia powyższych standardów. Uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty powinno bowiem w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla wykonawców (niebudzący żadnych wątpliwości) wskazać powody odrzucenia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach sygn. KIO 946/15, KIO 947/15). Innymi słowy wykonawcy muszą otrzymać jednoznaczną, wyczerpującą i zrozumiała informację o powodach odrzucenia oferty – podanie samej podstawy prawnej i lakoniczne stwierdzenie że oferta podlega odrzuceniu jest niewystarczające. Wykonawcy nie mogą (jak to ma miejsce w niniejszym przypadku) domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach” (KIO 1429/15). W innym przywołanym przez Odwołującego wyroku z dnia 6 marca 2017 r., KIO 351/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że „Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w odwołaniu”. Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić składowi orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli nad czynnościami zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod uwagą, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego oferty, ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny.” Rangę zakomunikowania wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego opisano w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C406/08 Uniplex: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do upewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przypisów obowiązujących w zakresie zamówień, publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przypisów.” Odwołujący stanowczo stwierdził, iż wbrew treści pisma z dnia 19 kwietnia 2023 r. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedstawienia jakichkolwiek dokumentów podmiotowych wskazanych w SWZ w rozdziale IX ust. 5 lit a) (referencje) oraz lit c) (decyzje właściwych organów) czy też ust 6. (informacja z KRK, oświadczeń Odwołującego się o aktualności informacji JEDZ). Tymczasem, zgodnie z treścią tego pisma, to właśnie analiza tych dokumentów doprowadziła Zamawiającego do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zaznaczył, że nie jest w stanie na obecnym etapie podjąć jakiejkolwiek racjonalnej polemiki z dokonaną przez Zamawiającego oceną złożonej przez Odwołującego ofertą, gdyż w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. nie sposób doszukać się uzasadnienia faktycznego takiego działania. Nie można bowiem za takie uzasadnienie uznać jednego ogólnikowego zdania, nie naprowadzającego na konkretne niezgodności oferty z treścią SWZ. Odwołujący jedynie z daleko posuniętej ostrożności podniósł, iż w jego ocenie zarówno oferta, jak i przedstawione dotychczas dokumenty są zgodne i brak podstaw do odrzucenia oferty. Zarówno posiadane decyzje administracyjne, jak i uprawnienia (wpisy do rejestrów), zdolność techniczną i doświadczenie umożliwia zgodne z SWZ i przepisami prawa wykonanie przedmiotowego zadania. Co więcej oferta Odwołującego jest najtańszą spośród ofert, które nie podlegały odrzuceniu. Jednakże niniejsze postępowanie nie służy temu, aby Odwołujący miał domyślać się przyczyn odrzucenia jego oferty i próbować jej bronić nie znając toku rozumowania i argumentów Zamawiającego, które doprowadziły go do identyfikacji niezgodności oferty z treścią SWZ. Odwołujący stanowczo podnosi, iż tylko precyzyjne wymienienie tychże niezgodności dawałoby możliwość wniesienia odwołania odnoszącego się do ewentualnych błędnych ustaleń Zamawiającego, które doprowadziły go do odrzucenia oferty Odwołującego czego ewidentnie zabrakło w niniejszym postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej” (KIO 866/14). Co więcej zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający oprócz podania nieprawdziwych informacji dot. przedstawionych dokumentów podmiotów, ograniczył się jedynie do ogólnego stwierdzenia, iż podział obowiązków, decyzje administracyjne oraz wykazane referencje wskazują, że oferta podlega odrzuceniu. Zamawiający posłużył się jedynie lakonicznymi i gołosłownymi twierdzeniami. W szczególności Zamawiający nie wyjaśnił, dlaczego uważa, że przedstawione dokumenty są wadliwe i jakie to konkretnie informacje zawarte w ww. dokumentach doprowadziły go do odrzucenia oferty Odwołującego. Tymczasem odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP może nastąpić, tylko gdy nie ma żadnych wątpliwości co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia. W szczególności przed uznaniem oferty za niezgodną z warunkami zamówienia zamawiający powinien ustalić, czy w ofercie wykonawcy nie występują inne omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ust. Zamawiający miał też możliwość wezwania Odwołującego w trybie art. 128 PZP. Zamawiający nie skorzystał jednak z dostępnych mu narzędzi i nie wezwał Odwołującego, ani do przedłożenia/uzupełnienia dokumentów ani do próby wyjaśnienia wątpliwości co do ich treści (o ile takie się pojawiły). Uzasadnienia przyczyn odstąpienia przez Zamawiającego od ww. instytucji PZP również próżno szukać w piśmie z dnia 19 kwietnia 2023 r. Wobec powyższego Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający samej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie dokonał w sposób prawidłowy bowiem nie spełniała ona wymogów art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Działanie (zaniechanie) takie pozbawiło Odwołującego możliwości przeprowadzenia analizy przyczyn jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego, oceny jego działań i wniosków i podjęcia z nimi skutecznej polemiki. Co więcej takie działania i zaniechania Zamawiającego ograniczają również możliwość oceny prawidłowości jego działań przez Krajową Izbę Odwoławczą i naruszają fundamentalne zasady PZP takie jak zasada przejrzystości postępowania, równego traktowania stron, skutecznego prawa korzystania ze środków ochrony prawnej. Przedstawione zarzuty pozostawały w ocenie Odwołującego aktualne również w odniesieniu do treści pisma Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r., w którym to Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie przytaczając jedynie treść art. 255 pkt 2. PZP. Tymczasem zgodnie z art. 260 ust. 1 PZP zamawiający zobowiązany jest poinformować wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, o unieważnieniu postępowania, podając przy tym uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Podanie podstaw zakończenia postępowania bez wyboru oferty wynika z potrzeby zapewnienia pewnego minimalnego poziomu przejrzystości w zamówieniach publicznych podlegających prawu europejskiemu oraz z zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający ma obowiązek podania faktycznego i prawnego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie faktyczne wymaga wskazania okoliczności (faktów, zdarzeń, stanu), które nakazują zamawiającemu zastosowanie określonej normy prawnej. Jest ono niezbędne dla oceny przez wykonawcę, czy dana czynność zamawiającego mieści się w granicach przytoczonej podstawy prawnej, a więc czy dokonana została w sposób właściwy. Z kolei uzasadnienie prawne nie może ograniczać się tylko do podania i zacytowania przepisu Prawa zamówień publicznych. Wiąże się bowiem z obowiązkiem wykazania rzeczywistego wypełnienia przez zaistniałe okoliczności hipotezy danej normy prawnej, a takich elementów pismo z dnia 26 kwietnia 2023 r. nie zawiera. Z podanego przez Zamawiającego, szczątkowego uzasadnienia faktycznego również nie sposób wywnioskować, jaka była przyczyna odrzucenia oferty Odwołującego, a w rezultacie czy zaistniała przyczyna unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oczywiste jest bowiem, że zastosowanie danej podstawy prawnej odrzucenia ofert, a w konsekwencji unieważnienia postępowania mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. Stąd właśnie nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają czynność podjętą przez Zamawiającego, a w 8 konsekwencji zakres działań Odwołującego i kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego. W tym miejscu Odwołujący podkreślił, iż przesłanek wymienionych w przepisie 255 PZP ma charakter zamknięty i musi być stosowany ściśle. Poza wskazanymi w nim okolicznościami unieważnienie postępowania może (ale nie musi) nastąpić jeszcze wyłącznie na podstawie przesłanek określonych w art. 256–258 PZP (przesłanki fakultatywne); z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania. Czynność taka, jako dokonana bez podstawy prawnej, byłaby bowiem unieważniona w postępowaniu odwoławczym, gdyż stanowiłaby naruszenie ustawy. Z uwagi na to, że celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy (zob. art. 7 pkt 18 PZP), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki określone w art. 255 PZP nie mogą być więc interpretowane rozszerzająco. Podlegają one ścisłej wykładni, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, zarówno w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym (por. wyr. KIO: z 11.4.2017 r., KIO 593/17, Legalis; z 12.2.2016 r., KIO 99/16, KIO 110/16, Legalis). Wobec powyższego odwołanie jest w ocenie Odwołującego w pełni zasadne – skoro jak wykazano powyżej Zamawiający samej czynności odrzucenia oferty i jej uzasadnienia nie dokonał w sposób prawidłowy (gdyż nie spełnia ona wymogów art. 253 PZP) to tym bardziej trudno uznać, iż sama ocena oferty Odwołującego została przeprowadzona poprawnie (czego Odwołujący nie wie i nie jest w stanie zweryfikować z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia W dniu 12 maja 2023 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Sukcesywny wywóz i zagospodarowanie odpadów technologicznych o kodach: 19 08 01 skratki oraz 19 08 02 zawartość piaskowników powstających w Zakładzie Oczyszczania Ścieków „Kujawy”. (nr referencyjny: 931/PN87/2022), zwane dalej „Postępowaniem”. W toku Postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: a) Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO w skład którego wchodzi: AGROBUDOVA S.A. (Lider konsorcjum); MAKALU Sp. z o.o. (partner konsorcjum); ECO Ekologiczne Centrum Odzysku Sp. z o.o. (partner konsorcjum) – wysokość oferty cena netto: 2 388 798,00 zł, cena brutto: 2 579 901,84 zł; b) Odwołujący, tj. Konsorcjum firm: Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. (Lider konsorcjum); FCC Podhale Sp. z o.o. (partner konsorcjum); DROTEX PKL L. G.(partner konsorcjum); Firma Handlowo – Usługowa „Hell-Mark” H. B. (partner konsorcjum); KAMIR M. C. Sp. z o.o. (partner konsorcjum); ZODIAK Sp. z o.o. (partner konsorcjum) – wysokość oferty cena netto: 2 400 000,00 zł, cena brutto: 2 592 000,00 zł; c) Konsorcjum firm: „EKOL” P. S.(Lider konsorcjum); Zakład Usług Wielobranżowych Sp. z o.o. (partner konsorcjum); Koneko Sp. z o.o. (partner konsorcjum) – wysokość oferty cena netto: 2 785 320,00 zł, cena brutto: 3 008 145,60 zł. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie powyższego zadania zamierza przeznaczyć kwotę: netto: 3 412 000,00 zł, brutto: 3 684 960,00 zł. W dniu 24 stycznia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2, art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w rozdziale III pkt. 10) SWZ tj; - Wykaz sprzętu i środków transportu przewidzianych do realizacji zamówienia firmy Hell-Mark – brak nr rejestracyjnych środków transportu; - Harmonogram wykazujący dobową ilość przejmowanych odpadów z wyszczególnieniem sposobu oraz miejsc zagospodarowania dla zamówienia objętego postępowaniem oraz dla postępowań trwających oraz zakończonych, w których realizowana jest przez Wykonawcę usługa transportu oraz zagospodarowania odpadów. Harmonogram powinien zawierać informacje wskazane w rozdziale III pkt. 10 d) SWZ. - Poprawa JEDZ w zakresie kompetencji (IV A) firmy Hell-Mark nie wykazano wpisu do Rejestru BDO, jako podstawę do zrealizowania transportu odpadów. Odwołujący z zachowaniem wyznaczonego przez Zamawiającego terminu, w dniu 2 lutego 2023 r. przesłał przedmiotowe dokumenty. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 15.03.2023 r. podał, że oferta Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO w skład którego wchodzi: AGROBUDOVA S.A. spełnia wszystkie warunki wymagane przez zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w rozdz. XV SWZ. Odwołujący, w dniu 27.03.2023 r. wniósł odwołanie kwestionując wybór dokonany przez Zamawiającego. Pismem z dnia 28 marca 2023 r. Pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający uznał w całości wniesione odwołanie i w toku ponownej oceny ofert m. in. odrzucił ofertę Konsorcjum Agrobudova, Makalu, ECO. Postępowanie odwoławcze w tej sprawie (sygn. KIO 857/23) zostało w związku z powyższym umorzone postanowieniem z dnia 6 kwietnia 2023 r. W dniu 28 marca 2023 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z tego samego dnia, wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o wskazany w wezwaniu okres tj. do dnia 7 czerwca 2023 r. wraz z jednoczesnym przedłużeniem terminu ważności wadium, wniesionego w formie gotówki na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego. W dalszej kolejności pismem z dnia 19 kwietnia 2023 r. zatytułowanym „wezwanie do uzup. oferty najkorzystniejszej MPGO_ unieważnienie postępowania_19.04-sig” (przesłanym do Odwołującego wiadomością elektroniczną w dniu 20 kwietnia 2023 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego, iż powtarza czynność oceny ofert i jednocześnie w oparciu o wiedzę Zamawiającego (informacje z zakresu innych postępowań Zamawiającego, w których Odwołujący świadczy swoje usługi na rzecz Zamawiającego) oraz już złożone w niniejszym postępowaniu przez Odwołującego dokumenty, Zamawiający odrzuca Państwa ofertę na podstawie art. 226 ust.1 pkt. 5) ustawy Pzp., ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W ocenie Zamawiającego przedstawione przez Odwołującego oświadczenia stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu uzupełnione o podmiotowe środki wskazane w swz rozdziale IX ust. 5 lit. a), c) oraz ust. 6), w szczególności podział obowiązków pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, posiadane decyzje administracyjne oraz wykazane referencje wskazują, że oferta podlega odrzuceniu i w związku z powyższym zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Następnie pismem z dnia 26 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował, iż przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 PZP ponieważ wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto Zamawiający poinformował, że gdyby nie powyższe przyczyny to postępowanie podlegałoby unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt.5 ustawy, ponieważ wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W związku z planowanymi zmianami organizacyjnymi Zamawiającego oraz zmianą przebiegu procesów technicznych, usługa transportu odpadów technologicznych zostaje wyłączona z zakresu zamówienia i będzie realizowana w inny sposób. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; - art. 260 ust. 1 Pzp – O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie Izba pragnie podkreślić, że sporządzenie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny Zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego. Nie mogą natomiast wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy - zasadniczo - okoliczności, które zamawiający podnosi dopiero w postępowaniu odwoławczym. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, Izba doszła do przekonania, że uzasadnienie jakie przedstawił Zamawiający dla czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie zawierało kompletnego i jednoznacznego wskazania okoliczności faktycznych, z których wynikać miałoby, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Całość uzasadnienia sprowadzała się do jednego zdania, w którym Zamawiający stwierdził, iż złożone przez Odwołującego oświadczenia stanowiące dowód potwierdzający brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu uzupełnione o podmiotowe środki wskazane w swz rozdziale IX ust. 5 lit. a), c) oraz ust. 6), w szczególności podział obowiązków pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, posiadane decyzje administracyjne oraz wykazane referencje wskazują, że oferta podlega odrzuceniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający nie wskazał, które z informacji zawartych w przywoływanych przez niego dokumentach uznał za wskazujące na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający nie sprecyzował również w najmniejszym stopniu z którymi warunkami zamówienia stwierdzona została niezgodność oferty Odwołującego. Niedopuszczalna w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca (a w ślad za nim Izba) miałby się domyślać czy też wnioskować odnośnie faktycznych i prawnych przesłanek wykluczenia go z postępowania. Za spóźnione i niemogące mieć wpływu na rozstrzygnięcie sprawy należy uznać takie okoliczności mające uzasadniać odrzucenie oferty, które zostały przez Zamawiającego przedstawione dopiero w toku postępowania odwoławczego, tj. że chodzi o uchybienia oferty Odwołującego, które były przedmiotem postępowania odwoławczego prowadzonego w wyniku wniesionego uprzednio odwołania KIO 857/23. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Gdyby Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty sprecyzował w czym upatruje takiej niezgodności oferty, Odwołujący miałby możliwość podjęcia się merytorycznej polemiki z Zamawiającym. Izba podkreśla, że nie badała wystąpienia podstawy faktycznej odrzucenia oferty, która nie została wskazana w informacji przekazanej przez Zamawiającego. Podstawę dla uwzględnienia odwołania stanowił brak uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu oferty, co w ustalonych okolicznościach, w jakich została ona podjęta naruszało art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby, nie można dopuścić do sytuacji, w której czynności Zamawiającego, w szczególności tak istotne dla wyniku postępowania jak odrzucenie oferty, pozostawałaby poza obiektywną kontrolą wykonawców oraz kontrolą instancyjną, do czego prowadził w badanej sprawie brak uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Od wyników jej oceny uzależnione było ustalenie wyniku postępowania, a zatem bez poznania w sposób określony w ustawie przyczyn odrzucenia oferty, czynność jej oceny nie mogła był utrzymana jako wiążąca. W konsekwencji zasadności zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp koniecznym było uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Powyższe prowadziło w konsekwencji do konieczności uwzględnienia odwołania w pozostałym zakresie, gdyż przesłanka unieważnienia postępowania wskazana w art. 255 pkt 2 Pzp wobec wadliwości czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie będzie miała zastosowania. Zamawiający winien dokonać ponownego badania i oceny oferty Odwołującego i dokonać rozstrzygnięcia postępowaniu w sposób zgodny z przepisami Pzp. Odnosząc się z kolei do podnoszonej przez Zamawiającego argumentacji odnoszącej się do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, Izba pragnie wskazać, że ustawa nie 13 przewiduje instytucji unieważnienia warunkowego czy też ewentualnego, a na taki charakter wskazuje treść pisma Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2023 r.. W piśmie tym stwierdzono, że gdyby nie powyższe przyczyny (tj. unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp – przyp. Izby) to postępowanie podlegało by unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt.5 ustawy. W świetle treści dokumentacji postępowania Zamawiający nie dokonał czynności unieważnienia w oparciu o przesłankę z art. 255 pkt 5 Pzp – nie została ona wskazana tak w protokole postepowania, jak również w ogłoszeniu przekazanym do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Czynność ta ma zatem charakter zdarzenia przyszłego i niepewnego, a co za tym idzie nie stanowi czynności dokonanej przez Zamawiającego w toku postępowania. Tym samym Izba uznała argumentację w tym zakresie za bezprzedmiotową. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2581/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9.08.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 9 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lipca 2024 r. przez Odwołującego: Fotokart Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Cyryla i Metodego 9a, 71541 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa (Pl. Bankowy 3/5, 00950 Warszawa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie (ul. Głębocka 56H/35, 03-287 Warszawa), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Fotokart Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. Cyryla i Metodego 9a, 71541 Szczecin) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 2581/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024r. przez wykonawcę:Fotokart Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie inwentaryzacji architektoniczno – budowlanej pomieszczeń oraz ich wyposażenia w siedmiu budynkach Urzędu m.st. Warszawy (space plany)” (znak sprawy: ZP/AB/271/II-64/24).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00298572/01 w dniu 24 kwietnia 2024 r. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie od niezgodnych z przepisami czynności Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie (dalej zwanego „Zamawiającym”) podjętych w Postępowaniu, a polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gastre Polska J.P. (...) (dalej: „Gastre), 2.odrzuceniu oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę, 3.nieprawidłowej ocenie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w trybie art. 224 PZP, a w konsekwencji odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo, że oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niską ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; Czynnościom Zamawiającego stawiam zarzut naruszenia: 1.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP oraz art. 260 ust. 1 PZP – poprzez sformułowanie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w sposób nieprawidłowy, niespełniający wymogów niezbędnych dla uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP w związku z art. 16 pkt 1) PZP, a poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 224 PZP dotyczących podejrzenia Zamawiającego o złożeniu oferty zawierającej rażąco niską cenę. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu wykonanie czynności polegających na: 1. unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, 3.uznaniu, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 29 maja 2024 r. nie potwierdzają, że złożona przez niego oferta w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę. 4.dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. (...) W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 PZP) żądam od Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie (Uczestnik Gastro)w piśmie z dnia 26 lipca 2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 26/07/24) podał: (...) Miasto Stołeczne Warszawa (zwane dalej „Zamawiającym”), w imieniu którego Biuro Administracyjne m.st. Warszawy we współpracy z Biurem Zamówień Publicznych Urzędu m.st. Warszawy prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie inwentaryzacji architektoniczno — budowalnej pomieszczeń oraz ich wyposażenia w siedmiu budynkach Urzędu m.st. Warszawy (space plany)” , nr sprawy w rejestrze Zamawiającego: ZP/AB/271/ll — 64/24 (zwane dalej „ Postępowaniem”), działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej „Pzp”) składa do Prezesa Izby odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 22 lipca 2024 r. przez Wykonawcę działającego pod firmą — Fotokart Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie (zwanego dalej „Odwołującym”) wskazując, iż Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości.”. Uczestnik Gastro (wykonawca J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie) w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (...) na podstawie na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wyżej wymienione oświadczenie należy przekazać do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie art. 508 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) wraz z podaniem sygnatury akt Krajowej Izby Odwoławczej ”. Zamawiający w piśmie z dnia 26 lipca 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie Zamawiającego, wykonawca J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Gastre Polska J.P. z/s w Warszawie wezwany w dniu 31lipca 2024 r. przez Prezesa KIO do złożenia oświadczenia nie zgłosił w wymaganym terminie tj. do dnia 5 sierpnia 2024 r. sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Takie stanowisko zgodnie z wezwaniem nie zostało, jak wymaga wskazany w wezwaniu art. 508 ustawy Pzp, przekazane do Krajowej Izby Odwoławczej. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 6/06//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 WYROK Warszawa, dnia 10 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2026 r., odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku, D.G. Zakład Usług Leśnych w Czaplinku i D.G. Usługi Leśne w Czarnym Wielkim, w dniach: A.26 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), B.29 stycznia 2026 r. w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), orzeka: KIO 354/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Połczyn kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; KIO 419/26 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, kwotę 453 zł 45 gr (słownie: czterysta pięćdziesiąt trzy złote czterdzieści pięć groszy) tytułem dojazdu Odwołującego na rozprawę, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, kwotę 767 zł 21 gr (słownie: siedemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem dojazdu Zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od Odwołującego, wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne D.G. w Czarnym Wielkim na rzecz Zamawiającego, Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwa Czaplinek kwotę 4 367 zł 21 gr (słownie: cztery tysiące trzysta sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia jeden groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 354/26, KIO 419/26 Uzasadnienie KIO 354/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Połczyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Połczyn w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: S.270.1.10.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 718529. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 26 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji - oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, w zakresie Pakietu 07.2026 obejmującego leśnictwo: Kluczewo, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący wskazali, iż na wezwanie z dnia 5 stycznia, przedłożyli poprawiony JEDZ, w zakresie odpowiedzi na pytanie: „Czy wykonawca, wedle własne wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy?” (część III, sekcja C JEDZ), gdzie pierwotnie, W.G. oraz D.G. wskazali „NIE”, a następnie „TAK”, podnosząc, że w ocenie Odwołującego, odpowiedź „TAK”, o ile miałaby odzwierciedlać prawdziwy stan rzeczy, powinna zostać udzielona wyłącznie wówczas, gdyby wykonawcy ci naruszyliby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Zwrócili uwagę na spójnik „i” w ww. pytaniu. Jednocześnie podnieśli, że w przeciwieństwie do wzoru JEDZ, art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, którą to różnicę w spójniku „lub” Odwołujący, dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący, szczegółowo powołując i przekazując Zamawiającemu katalog dowodów, przedstawił środki przedsięwzięte w celu wykazania swojej rzetelności. Podkreślił jednocześnie, że informacje, o które skorygowany został JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają wyłącznie ze sposobu redakcji wzoru JEDZ. Dodał, że wzór wiąże wprost i wykonawcy nie mogą go modyfikować. Pomimo to, Zamawiający wykluczył Odwołującego i odrzucił jego ofertę, przy czym Odwołujący stwierdził, że uzasadnienie tej czynności jest lakoniczne i niekompletne, gdyż Zamawiający nie odniósł się do tego, dlaczego pominął złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące nieporozumienia wynikającego z dosłownego zrozumienia pytania zawartego w JEDZ, ani – wbrew obowiązkowi – nie dokonał oceny wyjaśnień i dowodów, przedstawionych przez Odwołującego w korespondencji z 5 stycznia 2026 r., zawierającej tzw. self-cleaning Odwołującego. Odwołujący, nie zgodził się z oceną Zamawiającego, że w analizowanym stanie faktycznym, wykluczenie Odwołującego z postępowania, nie było nieproporcjonalne. Wskazał, że przez ponad 20 lat prowadzenia działalności przez przedsiębiorców będących wykonawcami nie miały miejsca wypadki przy pracy, których przyczyną byłyby zaniedbania wykonawców, ani żaden wykroczenia przeciwko prawom pracownika. Zwrócił uwagę, co do wydarzenia mającego miejsce dnia 8 listopada 2023 r., że z ustaleń Państwowej Inspekcji Pracy, zawartych w protokołach z kontroli, wynika, że przyczyny wypadku nie dotyczyły tylko wykonawców, jako pracodawców, a nadto, że wypadek stanowił także, w znacznej, przeważającej mierze – skutek nieprawidłowego zachowania się pracowników, na które wykonawcy nie mieli wpływu. Dodał, że jego zdaniem, gdyby inspektor Państwowej Inspekcji Pracy rzeczywiście uznał, że nieprzestrzeganie przez wykonawców przepisów BHP było tak daleko idące, że doprowadziło do śmiertelnego wypadku pilarza, z pewnością nie nałożyłby na wykonawców mandatów w wysokości po 2.000,00 zł. Podkreślił, że nieprawdą jest, że Odwołujący zataili okoliczność ukarana lub wprowadzili Zamawiającego w błąd, a następnie zamierzali „zastąpić” w JEDZ informacje nieprawdziwie, prawdziwymi, „(…) ponieważ odpowiedź „NIE” złożona w JEDZ-ach załączonych do oferty stanowiła właśnie prawdę i aby udzielić prawdziwej odpowiedzi „TAK” na ww. pytanie, Wykonawcy ci musieli de facto zmodyfikować formularz JEDZ i wskazać, że odpowiedź „TAK” odnosi się wyłącznie do prawa pracy (formularz JEDZ nie wskazuje sam z siebie na taką możliwość).” Ponadto, Odwołujący, zakwestionował możliwość wykluczenia wykonawcy na obu – wykluczających się jego zdaniem – podstawach, tj. art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 PZP. Dodał, że również w tym zakresie, uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego nie jest wyczerpujące i oparte na konkretnym, zaistniałym stanie faktycznym. Podkreślił, że W.G. i D.G. w JEDZ załączonych do oferty nie oświadczyli nieprawdy. Wskazał, że: „Nie sposób uznać (…), że „błąd” ww. Wykonawców wynikał choćby z ich niedbalstwa albo z lekkomyślności, ponieważ zbyt daleko idące byłoby obciążanie Wykonawców odpowiedzialnością za to, że formularz JEDZ został przez prawodawcę skonstruowany o ile nie wadliwie, to co najmniej w sposób wprowadzający osoby go wypełniające w błąd.” Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 61/22, zgodnie z którymwykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe. Zdaniem Odwołującego, istotą przesłanki wykluczenia z postepowania jest wyeliminowanie z możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawców nieuczciwych, a zatem Odwołujący w ustalonym stanie faktycznym nie powinien podlegać wykluczeniu. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Wskazał, że zarzuty odwołania koncentrują się wokół czterech kluczowych kwestii, tj.: braku uznania przez Zamawiającego za skuteczne, dokonanego przez Odwołującego, samooczyszczenia, w tym braku jego oceny, nieproporcjonalności zastosowanych wobec Odwołującego środków, w postaci jego wykluczenia oraz odrzucenia złożonej oferty, braku po stronie Odwołującego złej woli, rażącego niedbalstwa, lekkomyślności bądź zwykłego niedbalstwa w związku z treścią oświadczeń składanych w postępowaniu, a także uchybień samego Zamawiającego w postępowaniu. Wyjaśnił, że jednym z filarów decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego było uznanie, że dokonana procedura samooczyszczenia jest spóźniona, skoro od daty ukarania mandatem, tj. 4 lipca 2024 r. po stronie zaktualizowała się przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP. W ocenie Zamawiającego nie można uzasadniać braku przyznania się do ukarania grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika i złożenia samooczyszczenia niezrozumieniem treści JEDZ. Zamawiający stwierdził ponadto, że gdyby nie wystąpienie Zamawiającego o przedstawienie wyjaśnień, spowodowane doniesieniem podmiotu zewnętrznego, Odwołujący nie ujawniłby dobrowolnie okoliczności stanowiących podstawę do wykluczenia. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, dotyczącej błędu w wypełnianiu JEDZ w wyniku niezrozumienia jego treści, Nadleśnictwo Połczyn wskazało, że argumentacja Odwołującego opiera się na wybiórczej i oderwanej od kontekstu wykładni językowej formularza JEDZ, z pominięciem treści dokumentów zamówienia oraz przepisów PZP, tymczasem Odwołujący, jako profesjonalny uczestnik obrotu gospodarczego, zobowiązany jest do dochowania należytej staranności przy sporządzaniu oświadczeń składanych w postępowaniu, w szczególności gdy dotyczą one przesłanek wykluczenia. Zamawiający stwierdził, że nie sposób przyjąć, że Odwołujący pozostawał w usprawiedliwionej niepewności co do zakresu składanego oświadczenia. Stąd utwierdził się w przekonaniu, że wobec Odwołującego ziściły się przesłanki do wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Zamawiający stwierdził ponadto, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do skutecznego powoływania się przez Odwołującego na instytucję samooczyszczenia. W ocenie Zamawiającego, mechanizm ten ma zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca – mając świadomość zaistnienia wobec niego przesłanki wykluczenia – samodzielnie i z własnej inicjatywy ujawnia tę okoliczność Zamawiającemu oraz jednocześnie wykazuje, że podjął adekwatne środki naprawcze w celu zapobieżenia podobnym naruszeniom w przyszłości. Nadleśnictwo Połczyn nie podzieliło argumentacji odwołania dotyczącej wykluczenia mimo złożenia samooczyszczenia oraz rzekomej lakoniczności, niekompletności czy wewnętrznej sprzeczności uzasadnienia wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty w zakresie samooczyszczenia, stwierdzając, że uzasadnienie sporządzone przez Zamawiającego w sposób wyczerpujący przedstawiało zarówno stan faktyczny sprawy, jak i podstawę prawną rozstrzygnięcia, ze wskazaniem konkretnych przepisów mających zastosowanie do ustalonych okoliczności. Ponadto, podniósł, że w dniu 5 stycznia 2026 r. Zamawiający dokonał oceny wyjaśnień (samooczyszczenia) oraz odniósł się do tej problematyki, wskazując – w kontekście art. 109 ust. 3 PZP – że możliwość uwzględnienia działań naprawczych wykonawcy mogłaby być rozważana wyłącznie w sytuacji, w której wykonawca uprzednio rzetelnie i zgodnie z prawdą ujawniłby okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. Powołał się na orzecznictwo Izby oraz na zasadę, że w sytuacji, w której wykonawca przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go w błąd niedopuszczalnym jest zastąpienie nieprawdziwych informacji informacjami prawdziwymi i prowadzenie postępowania wyjaśniającego. W kontekście podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia zasady proporcjonalności, Zamawiający wyjaśnił, że po pierwsze, kwota 2.000,00 zł stanowi maksymalną wysokość mandatu, jaki może zostać nałożony przez Państwową Inspekcję Pracy w postępowaniu mandatowym, czyli najwyższą możliwą sankcję, co przeczy argumentowi Odwołującego o marginalnym charakterze naruszenia. Niezależnie od powyższego wskazał, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP nie jest limitowane wysokością wymierzonej grzywny. Po drugie, Zamawiający uznał, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że część nieprawidłowości leżała po stronie pracowników, nie zwalnia pracodawcy z odpowiedzialności za zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz za właściwy nadzór nad przestrzeganiem przepisów. Po trzecie, jak wynika z odpowiedzi na odwołanie, przepis art. 109 ust. 3 PZP ma charakter wyjątkowy i znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacjach, w których wykluczenie byłoby w sposób oczywisty, a więc niebudzący wątpliwości, nadmierne w stosunku do wagi naruszenia – kluczowe znaczenie ma charakter naruszenia oraz dobro prawne, którego dotyczyło. „Wykroczenia przeciwko prawom pracownika, w szczególności w obszarze bezpieczeństwa i higieny pracy, odnoszą się do fundamentalnych obowiązków pracodawcy w zakresie ochrony życia i zdrowia pracowników, są to obowiązki o charakterze podstawowym, a ich naruszenie nie może być kwalifikowane jako nieistotne jedynie z uwagi na nominalną wysokość sankcji.” Zamawiający dodał, że z uwagi na fakt, że Odwołujący podlegał wykluczeniu także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający nie mógł zastosować art. 109 ust. 3 PZP, który to przepis obejmuje przesłankę wykluczenia z postępowania, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, ale nie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Z kolei, co do ww. kwestii wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, Zamawiający wyjaśnił, że udzielenie w JEDZ odpowiedzi „NIE” przez Odwołującego, a następnie potwierdzenie aktualności i prawidłowości tej odpowiedzi w podmiotowym środku dowodnym, miało bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – Zamawiający nie uzyskał bowiem od Odwołującego informacji, która wypełniała hipotezę jednej z podstaw wykluczenia. Z okoliczności sprawy dla Zamawiającego wynika jednoznacznie, że Odwołujący był w pełni świadom ukarania go grzywną za wykroczenia przeciwko prawom pracownika, a ponadto, że okoliczność ta wypełnia dyspozycję normy art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP, a mimo to nie wskazał tej okoliczności w JEDZ ani jakimkolwiek innym dokumencie złożonym z ofertą. Zdaniem Zamawiającego, argumentacja Odwołującego polegająca na niezrozumieniu treści JEDZ, poczyniona została jedynie na potrzeby obrony oferty w postępowaniu (w tym złożenia wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) oraz niniejszego postępowania odwoławczego. Zamawiający dodał, że niezależnie od tego, czy wprowadzenie w błąd miało charakter umyślny, rażąco niedbały czy też wynikało z niedopatrzenia (lekkomyślności, niedbalstwa), wykonawca, który przekazuje nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, podlega wykluczeniu z postępowania – różnica między art. 109 ust. 1 pkt 8 a pkt 10 PZP dotyczy jedynie kwalifikacji stopnia winy, nie zaś samej dopuszczalności eliminacji nierzetelnego wykonawcy z postępowania. Zamawiający odniósł się również do zarzutu, dotyczącego braku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozpoczęciem procedury wyjaśniającej – wskazał bowiem, że w jego ocenie, na tamtą chwilę nie było to konieczne, gdyż nie miał wówczas podstaw do uznania, że zachodzi konieczność unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego, dopiero treść wyjaśnień Odwołującego zaktualizowała potrzebę zmiany rozstrzygnięcia postępowania. Ponadto: „W odniesieniu do podniesionej w uzasadnieniu Odwołania kwestii dotyczącej posługiwania się przez Zamawiającego pocztą elektroniczną, pomimo zapisu SW Z przewidującego komunikację z wykonawcami za pośrednictwem wskazanej w SW Z platformy, należy w pierwszej kolejności podkreślić, że czynność ta nie miała żadnego wpływu na przebieg ani wynik postępowania. Pismo Zamawiającego zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, który zapoznał się z jego treścią i miał możliwość podjęcia stosownych działań, w tym jego zaskarżenia z uwagi na zastosowanie niewłaściwego sposobu komunikacji, a do czego nie doszło na odpowiednim etapie postępowania.” Odnosząc się zaś do zarzutu braku należytego uzasadnienia faktycznego i prawnego wykluczenia Odwołującego, Zamawiający podniósł, że jego zdaniem, uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 15 stycznia 2026 r. zawierało wskazanie konkretnych okoliczności, które zostały uznane przez Zamawiającego za istotne, ich ocenę prawną oraz wyjaśnienie, dlaczego prowadzą one do zastosowania określonych przepisów ustawy PZP. Na rozprawie, Zamawiający złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie złożył przystąpienia. KIO 419/26 Zamawiający, Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy PaństwoweNadleśnictwo Czaplinek prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026”, wewnętrzny identyfikator: SA.270.24.2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 października 2025 r., pod nr: 2025/S 209- 717197. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 29 stycznia 2026 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, W.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych W.G. w Czaplinku, D.G. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych D.G. w Czaplinku i D.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D.G. w Czarnym Wielkim na czynności i zaniechania Zamawiającego w ww. postępowaniu, tj. czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania – w zakresie dotyczącym Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia: 1.art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że wykonawca ten udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, 2.art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich niezastosowanie i brak dokonania przez Zamawiającego oceny, czy podjęte przez Odwołującego czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, 3.z ostrożności – art. 109 ust. 3 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego niezastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, choć wykluczenie to było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP w zw. art. 110 ust. 2 i 3 PZP oraz – z ostrożności – także w zw. z art. 109 ust. 3 PZP poprzez odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na podjęte czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP, a także z uwagi na to, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było w sposób oczywisty nieproporcjonalne, a w konsekwencji – oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 5.art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w związku z art. 16 pkt 1 PZP poprzez jego zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu oraz nie zataił informacji o tym, że podlega wykluczeniu, a także w wyniku lekkomyślności, czy też niedbalstwa, nie przedstawił informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez ich zastosowanie i odrzucenie ofert Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania z uwagi na okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, a w konsekwencji, oferty Odwołującego nie powinny zostać odrzucone, 7.art. 255 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i unieważnienie postępowania w zakresie Pakietów VII (Leśnictwo Sikory), X (Leśnictwo Piaseczno) oraz XII (Leśnictwo Czarne Wielkie) pomimo, że oferty Odwołującego złożone w postępowaniu, na ww. pakiety, nie podlegały odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania, 8.art. 260 ust. 1 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania, 9.z daleko idącej ostrożności – art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz pkt 10 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji odrzucenie jego oferty jako złożonej przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania, pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie Pakietu VII – Leśnictwo Sikory, Pakietu X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakietu XII – Leśnictwo Czarne Wielkie, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w związku z jego wykluczeniem z udziału w postępowaniu w zakresie ww. Pakietów, 3)przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Ponadto, Odwołujący wniósł o zwrot kosztów postępowania odwoławczego i obciążenie Zamawiającego tymi kosztami. Na rozprawie dnia 5 marca 2026 r. złożył spis kosztów obejmujących kwoty udokumentowane fakturami, na kwoty: 3.600,00 zł netto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 234,45 zł tytułem 1/2 części kosztów dojazdu na rozprawę oraz 438,00 zł tytułem noclegu. W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił identyczne okoliczności i argumenty, jak w odwołaniu w sprawie KIO 354/26, toteż Izba uznała ich przytaczanie za niecelowe. W odpowiedzi z dnia 4 marca 2026 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł oddalenie odwołania i zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztami dojazdu na posiedzenie, według spisu kosztów przedłożonego na posiedzeniu. Podobnie, jak w przypadku odwołania, Zamawiający przedstawił identyczne stanowisko, w tym argumenty, jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 354/26. Na rozprawie złożył spis kosztów obejmujących kwoty: 3.600,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 458,00 zł i 1.076,41 zł tytułem łącznych kosztów dojazdu na rozprawę, dołączył faktury. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że oba odwołania nie zawierają braków formalnych oraz terminowo zostały uiszczone od nich wpisy w wymaganej wysokości. Nadto, odwołania nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Izba uznała również, że Odwołujący są uprawnieni do wniesienia odwołań do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jak wynika z odwołań, oferty Odwołującego są jedynymi złożonymi w postępowaniach prowadzonych przez obu Zamawiających, niepodlegającymi odrzuceniu – w zakresie Pakietu 07.2026 – leśnictwo: Kluczewo, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz w zakresie Pakietów VII, X i XII, w ramach postępowania prowadzonego przez Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś wykonawca ten jest podmiotem zdolnym do wykonania zamówienia, posiadającym w tym zakresie odpowiednie kompetencje i doświadczenie. Ponadto, wskazane w odwołaniach naruszenia mogą skutkować poniesieniem przez Odwołującego realnej szkody w postaci nieosiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Mając to na uwadze, Izba stwierdziła, że zgodnie z informacjami z dnia 19 listopada 2025 r. (KIO 354/26 oraz KIO 419/26), wyłącznie Odwołujący złożył oferty w Pakietach 07.2026 – leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w pakietach VII – Leśnictwo Sikory i XII Leśnictwo Czarne Wielkie, zaś w Pakiecie X – Leśnictwo Piaseczno (Nadleśnictwo Czaplinek), oprócz oferty Odwołującego z ceną brutto 825.620,78 zł, wpłynęła również oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. wykonawcy FOREST&W OOD Grzegorz Kubat w Kaliszu Pomorskim oraz W IT-DEW Kamila Kubat w Złocieńcu, która została odrzucona. Jednocześnie, zawiadomieniem z tego samego dnia, Zamawiający Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26), zaś pismem z dnia 15 stycznia – Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/19), poinformowali o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie stosownych pakietów. W świetle powyższego, spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 PZP. Do niniejszego postępowania odwoławczego, w zakresie obu odwołań, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Przedmiotem zamówienia, w przypadku obu zamówień, są usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (tekst jedn.: Dz. U. z 2025 r. poz. 567 ze zm.) obejmujące różnorakiego rodzaju prace, m.in. z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna na terenie stosownych Nadleśnictw w roku 2026. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Połczyn (KIO 354/26) zostało podzielone na trzynaście części, w tym Pakiet 07.2026 – leśnictwo Kluczewo. Zamówienie na rzecz Nadleśnictwa Czaplinek (KIO 419/26) zostało zaś podzielone na dwanaście części, w tym Pakiet VII – Leśnictwo Sikory, Pakiet X – Leśnictwo Piaseczno oraz Pakiet XII – Leśnictwo Czarne Wielkie. W obu SW Z, podstawy wykluczenia z postępowania zostały opisane w pkt 6 SW Z i obejmują również fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 PZP, wynikające z pkt 1-5 i 7- 10 tego przepisu. Zgodnie zaś z punktami 6.7 obu SW Z, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wymienione w art. 110 ust. 2 pkt 1)-3) PZP. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w zdaniu poprzednim, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa wyżej, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, Zamawiający wyklucza wykonawcę. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania, wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, w szczególności oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”), sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16). JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowania, na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Treść JEDZ określona została w Załączniku nr 4 do SW Z. W JEDZ należy podać następujące informacje. m.in. na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ (pkt 9.1. lit. a tiret siódme SWZ). W przypadku obu zamówień, członkowie Konsorcjum Odwołującego, wraz z ofertą złożyli JEDZ, w tym W.G. oraz D.G., przy wypełnianiu własnego dokumentu JEDZ na poniżej wskazane pytanie, w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. odpowiedzieli następująco: Dnia 9 grudnia Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26), zaś dnia 27 listopada Nadleśnictwo Czaplinek wezwały Odwołującego, w trybie art. 126 ust. 1 PZP do złożenia, aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący złożył. Wobec zbadania oferty w oparciu o przedstawione na wezwanie podmiotowe środki dowodowe i dokonania oceny ofert Odwołującego, Zamawiający poinformowali o wyborze najkorzystniejszych ofert – ofert Odwołującego. Kolejno, dnia 23 grudnia oba Nadleśnictwa wezwały Odwołującego do wyjaśnień, tj. odniesienia się do okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie z dnia 22 grudnia 2025 r. znak SZ-PPR-A.0142.50.2025, w tym w zakresie wymierzonych przez ww. organ kar oraz ich wymiaru. W odpowiedzi, Odwołujący wskazał, że przekazuje korygujące informacje uzupełniające do informacji zawartych w złożonych w JEDZ dotyczących W.G. oraz D.G., a odnoszące się do oświadczeń ww. wykonawców wyrażonych w Sekcji C Części III JEDZ. Z ostrożności podniósł, że informacje, o które koryguje się JEDZ, nie zostały w nim zawarte pierwotnie z przyczyn, które wynikają ze sposobu redakcji poszczególnych okoliczności dotyczących wykluczenia, w JEDZ, bowiem odnośnie pytania: „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy.” uznał, że użycie spójnika „i” spowodowało, że wykonawca miał pełne podstawy, aby odpowiedzieć „NIE”, ponieważ odpowiedź „TAK”, powinna zostać udzielona jedynie wówczas, gdy wykonawca naruszyłby zarówno swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego, jak i prawa pracy, co z kolei nie miało miejsca. Dodał, że przepis PZP, w art. 109 ust. 1 pkt 2 stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który „(…) naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”, a spójnik „lub” w przeciwieństwie do spójnika „i” nie oznacza już koniunkcji, lecz alternatywę łączną – którą to różnicę Odwołujący dostrzegł dopiero po otrzymaniu wezwania do wyjaśnień. Do wyjaśnień, Odwołujący dołączył poprawione dokumenty JEDZ W.G. oraz D.G., a także szereg dokumentów dotyczących okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia, w tym protokoły kontroli i protokół powypadkowy. Z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów wynika m.in., że nałożono mandaty karne w kwocie po 2.000,00 zł, w dniach 26 lutego i 4 lipca 2024 r. ze wskazaniem na stwierdzone wykroczenie w zakresie naruszenia art. 283 § 1 Kodeksu pracy. D.G. i W.G. od razu zapłacili kary grzywny nałożone mandatami. Państwowa Inspekcja Pracy nakazał również wyznaczenie koordynatora sprawującego nadzór nad bezpieczeństwem i higieną pracy wszystkich pracowników zatrudnionych przez różnych pracodawców w tym samym miejscu, a także dokonanie aktualizacji ryzyka zawodowego, które wiąże się z wykonywaną przez pracownika praca na stanowisku pilarza, pracownika hodowli i ochrony lasu. Wykonawcy przedstawili Zamawiającemu dokumenty stanowiące potwierdzenie wykonania ww. nakazów Państwowej Inspekcji Pracy, a także zaświadczenia o odbyciu szkoleń i kursów przez pracowników. Wykonawcy wprowadzili również do obowiązkowego stosowania przez wszystkich pracowników Instrukcję bezpieczeństwa i higieny pracy przy wykonywaniu podstawowych prac z zakresu gospodarki leśnej. Pismami z dnia 15 i 19 stycznia 2026 r. obaj Zamawiający, Nadleśnictwo Połczyn (KIO 354/26) oraz Nadleśnictwo Czaplinek (KIO 419/26) zawiadomili Odwołującego o odrzuceniu jego ofert – w zakresie Pakietu 07.2026 – Leśnictwo Kluczewo (Nadleśnictwo Połczyn) oraz w zakresie Pakietu VII (Leśnictwo Sikory), Pakietu X (Leśnictwo Piaseczno) oraz Pakietu XII (Leśnictwo Czarne Wielkie)(Nadleśnictwo Czaplinek), na podstawie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, „względnie gdyby przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą, wówczas art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP” oraz o unieważnieniu postępowania w zakresie tych Pakietów na podstawie art. 255 pkt 2 PZP. Obaj Zamawiający przedstawili tożsame uzasadnienie. Wskazali, że wykroczenie, które popełnili członkowie Konsorcjum Odwołującego wpisuje się w katalog określony w przesłance wykluczenia ustanowionej w art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP oraz rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 2) SW Z, a ponadto za ich popełnienie wymierzono karę grzywny w drodze mandatu, która to kara również wpisuje się w katalog wylistowany w ww. przesłance wykluczenia. Wskazali, w oparciu o cytowane wypowiedzi przedstawicieli doktryny, że nie widzą podstaw do zastosowania art. 109 ust. 3 PZP i odstąpienia od wykluczenia wykonawcy. Wskazali, że zastosowanie tego przepisu mogło być mieć miejsce, gdyby Odwołujący sam poinformował Zamawiającego w JEDZ o nałożonych mandatach. Dodali, że: „Nie jest zasadne, aby Wykonawca, który złożył oświadczenia wprowadzające Zamawiającego w błąd, które to oświadczenia były istotne dla oceny jego oferty w postępowaniu, przyznał że przedstawiał oświadczenia nierzetelne, niezweryfikowane, mógł skorzystać z dobrodziejstwa art. 109 ust. 3 PZP i zastąpić informacje nieprawdziwie, prawdziwymi.” Odnosząc się do przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 „względnie” pkt 10 PZP, Zamawiający wskazali, że członkowie Konsorcjum podali w JEDZ i następnie w oświadczeniu o aktualności informacji zawartych w JEDZ – informacje który wprowadziły Zamawiających w błąd co do braku podstaw wykluczenia i podali nieprawdziwe informacje. Powołali się na orzecznictwo Izby. Wskazali na rozumienie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności i niedbalstwa. Zamawiający uznali, że zaniechanie Odwołującego należy zakwalifikować o najmniej jako rażące niedbalstwo, ponieważ wzorzec należytej staranności oczekiwany od przedsiębiorcy nakłada na wykonawcę, który składa dokumenty w postępowaniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości, mają one bowiem wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a czego wykonawca w postępowaniu zaniechał. „Wykonawca dopuścił się naruszenia elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w określonej sytuacji i nieprzestrzegania podstawowych zasad ostrożności, bowiem zapoznając się z SW Z oraz wypełniając JEDZ (w szczególności mając na uwadze treść pytania zawartego w Części III lit. C wierszu pierwszym JEDZ) i podmiotowe środki dowodowe powinien dokonać subsumpcji okoliczności związanych z przeprowadzonymi przez PIP kontrolami i otrzymanymi mandatami do sformułowanych przesłanek wykluczenia, a w razie braku możliwości jej dokonania we własnym zakresie, zaczerpnąć w tym zakresie opinii profesjonalisty trudniącego się w PZP. Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP (…)”. Oba postępowania zostały następnie unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2 PZP, bowiem jedyne oferty złożone w postępowaniu, tj. oferty Odwołującego na poszczególne części zostały odrzucone. Dnia 15 stycznia 2026 r. Nadleśnictwo Czaplinek skierowało do Konsorcjum zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki pn. „Wykonywanie usług z zakresu pozyskiwania i zrywki drewna klęskowego na terenie Nadleśnictwa Czaplinek w roku 2026, w Leśnictwie Czarne Wielkie. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym wskutek dopuszczenia dowodów: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, przesłaną do akt sprawy przez Zamawiających, w tym w szczególności: -ogłoszenia o zamówieniach, -SWZ wraz z załącznikami oraz pytaniami do SWZ, -informacje z otwarcia ofert, -wezwania do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z odpowiedziami, -informacje o wyborze najkorzystniejszych ofert, -wezwania do wyjaśnień w zakresie okoliczności ujawnionych w piśmie Państwowej Inspekcji Pracy Okręgowego Inspektoratu Pracy w Szczecinie wraz z nadesłanymi wyjaśnieniami i załącznikami, -informacje o wykluczeniu wykonawców, odrzuceniu ich ofert oraz unieważnieniu postępowań; 2)dokumenty złożone przez Odwołującego, na fakty wskazane przez stronę, tj. Zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki skierowane do Odwołującego z dnia 15 stycznia 2026 r. od Nadleśnictwa Czaplinek. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Izba stwierdziła, że odwołania nie mają usprawiedliwionych podstaw, zaś zaskarżone czynności i zaniechania Zamawiających, w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowań, tak na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, jak też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, oraz odrzucenia jego ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP – Izba uznała za prawidłowe, z kilkoma uwagami. W efekcie, oba odwołania podlegały oddaleniu w całości, z następujących względów. Przede wszystkim, rozważenia wymagała kwestia prawidłowości zbadania i oceny zaistnienia podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowań w oparciu o dwojakiego rodzaju okoliczności, oparte na przepisach: 1) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP oraz 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Odnosząc się do pierwszej podstawy, wskazać należy, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy będącego osobą fizyczną prawomocnie ukaranego za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny. Biorąc pod uwagę te okoliczności, w związku z wezwaniami Zamawiających, Odwołujący przyznał, że dnia 26 lutego 2024 r., w związku ze śmiertelnymi wypadkami przy pracy mającym miejsce w dniach 9 listopada 2023 r. oraz 4 lipca 2024 r., na wykonawcę W.G. oraz wykonawcę D.G. zostały nałożone mandaty karne w wysokości po 2.000,00 zł za popełnienie wykroczeń, o których mowa w art. 283 § 1 Kodeksu pracy, tj. brak nadzoru przy wykonywaniu prac szczególnie niebezpiecznych oraz naruszenie przepisów BHP przy wycince drzew. Mandaty te zostały przyjęte i niezwłocznie zapłacone. Mandatami prawomocnie wymierzono karę grzywny (art. 283 § 1 Kodeksu pracy w zw. z art. 95 § 3 Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia). Niewątpliwie, oznacza to, że ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy w postaci naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy, skoro wykonawcy będący osobami fizycznymi zostali ukarani za wykroczenie przeciwko prawom pracownika i za jego popełnienie wymierzono prawomocnie karę grzywny, w postępowaniu mandatowym. Jednocześnie z przedstawionymi Zamawiającym poprawionymi dokumentami JEDZ, opisującym szczegółowo te okoliczności, wykonawcy ci przeprowadzili samooczyszczenie (art. 110 ust. 2 PZP), podejmując próbę udowodnienia Zamawiającym spełnienia wymienionych w art. 110 ust. 2 PZP przesłanek. Jak podniesiono w odwołaniach, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego w ogóle nie odniósł się do dokonanego samooczyszczenia, co oznacza, że go nie oceniał. W tym zakresie, Izba uznała, że rację ma Odwołujący, bowiem zaniechania Zamawiających były nieuprawnione. Zamawiający jest bowiem w każdym wypadku stwierdzenia przesłanek wykluczenia zobowiązany do oceny skuteczności dokonania samooczyszczenia, o ile jest ono złożone w okolicznościach przewidzianych w art. 110 ust. 2 PZP. Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, który nie dopuszcza fakultatywności w swej dyspozycji, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, w ramach samooczyszczenia, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Zaniechanie Zamawiających w zakresie zaniechania odniesienia się do samooczyszczenia Odwołującego w treści pism zawiadamiających o odrzuceniu ofert – jakkolwiek nieprawidłowe i naruszające przepisy, o których mowa w zarzutach nr 2 obu odwołań – nie miało wpływu i nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik postępowań o udzielenie niniejszych zamówień, z uwagi na zaistnienie podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP, o czym poniżej. Jednocześnie, odnosząc się do zarzutów nr 1 obu odwołań, dotyczących naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo tego, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że podjął, wystarczające do wykazania jego rzetelności, czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 PZP – zarzut ten był bezzasadny, bowiem Zamawiający w ogóle nie ocenił podjętych przez Odwołującego czynności samooczyszczenia, a więc Izba nie była w stanie zweryfikować legalności działania Zamawiającego w tym zakresie. Pamiętać bowiem należy, że Izba ocenia zgodność z prawem czynności i zaniechań zamawiającego. W tym kontekście, zaistniałym zaniechaniem nie był fakt negatywnej oceny skuteczności samooczyszczenia, lecz zupełny brak takiej oceny przez Zamawiających. Zarzut został zatem sformułowany nieprawidłowo i jako taki podlegał oddaleniu. Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego odnieśli się do dopuszczalności zastosowania art. 109 ust. 3 PZP wskazując, że zasadne mogłoby być odstąpienie na tej podstawie od wykluczenia tylko w sytuacji, gdyby wykonawca poinformował Zamawiających o nałożonych mandatach, składając w tym zakresie wyczerpującą informację w JEDZ, a nie wówczas, gdy zataił te okoliczności. Bez względu na powyższe, Zamawiający uznali, że nawet gdyby mieli oceniać proporcjonalność wykluczenia Odwołującego w tej sytuacji, to istotnym jest, że wskutek naruszenia przepisów BHP doszło do śmiertelnych wypadków, zatem mimo niewielkiej kwoty mandatu, naruszenia w zakresie przestrzegania przepisów BHP były tak daleko idące, że skutkowały śmiercią pracowników, tym samym zdaniem Zamawiających nie jest to naruszenie podlegające hipotezie art. 109 ust. 3 PZP. Jak wynika z powyższego, Zamawiający nie uchylili się od oceny proporcjonalności wykluczenia. Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiających, w zakresie braku podstaw do zastosowania zasady proporcjonalności, o której mowa w powyższej regulacji. Mowa tam bowiem o przypadkach „oczywistej” nieproporcjonalności. W niniejszej sprawie z oczywistą nieproporcjonalnością moglibyśmy mieć do czynienia w przypadku, gdy nie kwota mandatu, lecz okoliczności naruszenia obowiązków w dziedzinie prawa pracy byłyby nieznaczne, mało istotne, marginalne, a o takich nie można mówić w sytuacji, w której doprowadziły one lub choćby przyczyniły się do śmierci pracowników. Niemniej, nawet gdyby uznać, że sam fakt nałożenia nieznacznej kwoty grzywny (2.000,00 zł w stosunku do maksymalnej kwoty – 30.000,00 zł) świadczyć miałby na korzyść zastosowania art. 109 ust. 3 PZP, to i tak ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogły mieć i nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy. Uwzględnione nie mogły zostać bowiem również zarzuty odwołania koncentrujące się wokół wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (zarzut nr 5 i 6). Zgodnie z tymi regulacjami, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (pkt 8), a także, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 10). Izba uznała, że wykluczenie Odwołującego w ustalonym stanie faktycznym, było zasadne, skoro Odwołujący nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu formularzy JEDZ i ustalaniu właściwej odpowiedzi na pytanie zawarte w części III, sekcja C wiersz pierwszy formularza. Izba podzieliła argumentację Zamawiającego, który wywodził, że wykonawca związany jest treścią SW Z i przepisami PZP oraz, że powinien kierować się ich treścią. Formularz JEDZ wykonawca miał wypełnić, zgodnie z pkt 9.1. lit a) tiret 7 SW Z, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 2) PZP – informacje wymagane w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ. W art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP mowa zaś o naruszeniu obowiązków „w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy”. Tym samym, sformułowanie w Części III lit. C wiersz pierwszy JEDZ „w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy”, nie może być wiążące jako sprzeczne z treścią PZP oraz treścią pkt 6.2. ppkt 2 SWZ. Rozstrzygające jest brzmienie adekwatnej regulacji PZP w związku z treścią SWZ. Odwołujący wskazał, że różnicę w brzmieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 2 PZP oraz JEDZ dostrzegł dopiero po otrzymaniu od Zamawiającego wezwania do wyjaśnień – co dowodzi, że nie dołożył należytej staranności przy wypełnianiu JEDZ, gdyż nie zapoznał się przedtem dokładnie z treścią SW Z. Nawet nagłówek w sekcji C JEDZ stanowi – jako wskazówka – że: „(…) do celów niniejszego zamówienia niektóre z poniższych podstaw wykluczenia mogą być zdefiniowane bardziej precyzyjnie w prawie krajowym, w stosownym ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Tak więc prawo krajowe może na przykład stanowić, że pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego” może obejmować kilka różnych postaci zachowania stanowiącego wykroczenie.”, co powinno nasunąć Odwołującemu pewne wątpliwości, co do rozumienia pytań zawartych w JEDZ. W takim stanie faktycznym, nie mogło mieć miejsca żadne nieporozumienie, o którym pisze Odwołujący. Takie podejście wykonawcy do wzięcia udziału w postępowaniu i wagi składanych oświadczeń, nie zasługuje na ochronę. W tym kontekście, niewątpliwie zatem Odwołujący w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, co do okoliczności podlegania wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiających (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP). Izba uznała, że Odwołujący dopuścił się niedbalstwa, skoro, wbrew obowiązkowi każdego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu, nie zapoznał się rzetelnie z dokumentami zamówienia i nie zweryfikował należycie sposobu złożenia oświadczeń w zakresie istnienia podstaw do wykluczenia ich z postępowania. Uwzględnieniu podlegał zawodowy charakter prowadzonej przez Odwołującego działalności gospodarczej i fakt, że zachowanie Odwołującego odbiegało od miernika należytej staranności. Stąd, nie mogło być mowy o lekkomyślności, najlżejszym stopniu winy nieumyślnej, który mógłby mieć miejsce wówczas, gdyby Odwołujący, mieli podstawy do uznania, że treść formularza JEDZ jest rozstrzygająca z pkt widzenia brzmienia ww. przesłanki wykluczenia (np. ze względu na instrukcję). Izba nie stwierdziła zaś podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, a bynajmniej Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub, że Odwołujący zataił te informacje. Podkreślić należy, że decyzja zamawiającego dotycząca wykluczenia wykonawcy z postępowania musi być zawsze jednoznaczna i w sposób niebudzący wątpliwości wskazująca na ustalenia zamawiającego i jego rozstrzygnięcie co do podstawy wykluczenia wykonawcy. Niedopuszczalne było zatem wskazanie przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 15 stycznia, że „Względnie, gdyby przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP została uznana za zbyt daleko idącą w stosunku do zachowania (zaniechania) Wykonawcy, powinien on podlegać wykluczeniu z postępowania także na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP,(…)” Brak jednoznacznego wskazania podstaw wykluczenia wskazuje na wątpliwości samego zamawiającego co do okoliczności wykluczenia, co nie sprzyja pewności obrotu prawnego, nie pozwala wykonawcy ustalić, co było rzeczywistą przyczyną jego wykluczenia, nie pozwala na ustalenie skutków wykluczenia, w tym okresu karencji. Niemniej, uznanie, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz, że błędem było powołanie się przez Zamawiającego w tym wypadku na obie podstawy wykluczenia, nie ma wpływu na wynik postępowania, toteż odwołanie nie podlega uwzględnieniu w tym zakresie (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). Nie ulega wątpliwości, że w przypadkach wykluczenia wykonawcy w oparciu art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP nie ma zastosowania zasada proporcjonalności wykluczenia, tzn. że zamawiający nie może nie wykluczyć wykonawcy, nawet jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Jeśli zaś chodzi o powołany przez Odwołującego obowiązek uwzględnienia samooczyszczenia złożonego przez Odwołującego w piśmie z 5 stycznia, to nie sposób przyznać Odwołującemu racji, skoro – to nie Odwołujący wyprowadził Zamawiającego z błędu, lecz błąd wykrył Zamawiający. W takich okolicznościach, w orzecznictwie Izby uznaje się, że nie może dojść do samooczyszczenia. W ocenie Izby, w istocie bowiem, taka sytuacja prowadziłaby do zaprzeczenia przesłance z art. 110 ust. 2 pkt 2 PZP, w świetle której, żeby skutecznie się „samooczyścić” wykonawca powinien wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym. W sytuacji, gdy to zamawiający wykrył błąd, nie może być mowy o aktywnej współpracy wykonawcy z zamawiającym celem wyczerpującego wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z przedstawieniem przez wykonawcę błędnych informacji. Podkreśla się również, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niedopuszczalne jest zastępowanie informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Izba nie zgodziła się również z zarzutem naruszenia przez Zamawiających art. 260 PZP poprzez jego niezastosowanie polegające na braku wyczerpującego zawiadomienia Odwołującego o okolicznościach faktycznych i prawnych stanowiących podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty, co z kolei stanowiło przyczynę unieważnienia postępowania. Co istotne, w odwołaniu został powołany niewłaściwy przepis, podstawą oceny czynności Zamawiającego w tej sytuacji powinien być bowiem art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP. Przepis art. 260 PZP znajduje zastosowanie tylko do uzasadnienia podstaw unieważnienia postępowania. Bez względu na powyższe, Izba uznała, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, przedstawione przez Zamawiającego w obu zawiadomieniach zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne i prawne, jak też jest wyczerpujące. Zamawiający wyraźnie wskazali na podstawy prawne odrzucenia oferty Odwołującego w efekcie wykluczenia go z postępowania oraz opisali stan faktyczny, który do tego doprowadził. Niewątpliwie, z treści zawiadomień wynika, że konsekwencje związane są z ujawnieniem przez Zamawiających, że Odwołujący w JEDZ udzielił odpowiedzi „NIE” na zadane w części III lit. C wiersz pierwszy pytanie i nie ujawnił Zamawiającemu faktu nałożenia na dwóch członków Konsorcjum mandatu karnego w związku z naruszeniem przepisów prawa pracy. Zamawiający powołał się na adekwatne przepisy i orzecznictwo. Oddaleniu podlegało również odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 odnoszącego się do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 2 PZP pomimo, że oferta Odwołującego złożona w postępowaniu, na ww. pakiet, nie podlegała odrzuceniu z postępowania, a w konsekwencji, nie zaistniała przesłanka umożliwiająca Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Naturalną konsekwencją oddalenia zarzutów Odwołującego dotyczących odrzucenia jego oferty jest stwierdzenie, że skoro złożył on jedyną ofertę w zakresie poszczególnych pakietów w obu postępowaniach, to zgodnie z powołaną regulacją – Zamawiający zobowiązani byli do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – w obu sprawach, na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.), w świetle których w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący, zaś Izba zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt KIO 506/22 KIO 507/22 WYROK z dnia 11 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2022 r. przez: 1. wykonawcę Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22), 2. wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOWWAK P. N.”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków przy udziale: 1. wykonawcy Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A., ul. Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targ zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego, 2. wykonawcy Firma Projektowo - Usługowo - Handlowa „JUVENT" B.C., K.T. s.c., ul. Prądnicka 10/310, 30-002 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 506/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołania. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22) i wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P. N.”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., ul. Lwowska 135/6, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 506/22) i kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: „NOW-WAK P. N.”, ul. Brodowska 23, 33-300 Nowy Sącz (sygn. akt KIO 507/22) tytułem wpisu od odwołań. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................... Sygn. akt KIO 506/22 KIO 507/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie na „Zawarcie umów ramowych na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Oddział w Krakowie GDDKiA z podziałem na pięć części". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 8 września 2021 r., nr 2021/S 174-452860. KIO 506/22 W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej „Odwołującym BMD”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 24 lutego 2022 r. ) w zakresie części 3 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Targ oraz w zakresie części 5 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Wadowice a także od czynności unieważnienia przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Firmy Projektowo - Usługowo Handlowej „JUVENT" s.c. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą JUVENT”, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede wszystkim pomimo nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego przez Odwołującego BMD z innym wykonawcą, 2. art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania przez Odwołującego BMD wszystkich przesłanek z tego przepisu, 3. art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w postaci unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania podstawy faktycznej i prawnej. Odwołujący BMD wniósł o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego BMD dla części 3 zamówienia, 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego BMD dla części 5 zamówienia, 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego BMD przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z pisma z dnia 25 stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty, 4. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący BMD podniósł m.in.: Odnośnie zarzutu 1 (naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) Odwołujący BMD podniósł, że zgodnie z 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, jeżeli może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wykonawcy ci złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe, chyba że wykażą, iż przygotowali te oferty niezależnie od siebie. Wyodrębnione w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp normy różnią kwestie ciężaru dowodu. W przypadku zasady ogólnej obejmującej zakaz zawierania porozumień zakłócających konkurencję inicjatywa wykazania (uprawdopodobnienia) tego faktu spoczywa na zamawiającym. W przypadku wykonawców działających w ramach tej samej grupy kapitałowej domniemywa się istnienia takiego porozumienia, którego obalenie jest inicjatywą wykonawcy. Normy te mają też jednak przesłankę wspólną: niezależnie od sposobu wykazania istnienia porozumienia musi ono zawsze zakłócać konkurencję. Patrząc z tej perspektywy Odwołujący BMD stoi na stanowisku, że przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie miał w niniejszej sprawie zastosowania a Zamawiający całkowicie błędnie oparł na nim swoje rozstrzygnięcie. Wniosek taki płynie z analizy warunków postępowania oraz treści uzasadnienia kwestionowanego rozstrzygnięcia Zamawiającego z dnia 14 lutego 2022 r. Przedmiotem zamówienia było zawarcie umowy ramowej w rozumieniu art. 311 i n. ustawy Pzp. Istotą umowy ramowej jest selekcja wykonawców, którym jednak nie jest udzielane zamówienie bezpośrednio po rozstrzygnięciu. Zasady udzielania poszczególnych zamówień zostały sprecyzowane na gruncie art. 313 i 314 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu szczegółowa regulacja dotycząca udzielania zamówień wykonawczych zawarta została w § 5 Projektowanych Postanowień Umowy Ramowej. Zgodnie z tym postanowieniem wybór wykonawcy odbywa się na podstawie ofert wykonawczych składanych przez wykonawców wyselekcjonowanych na etapie Postępowania. Jedynym zaś kryterium oceny ofert jest cena (§ 5 ust. 8). W tym miejscu stwierdzić zatem należy, że istotą umowy ramowej jest wyselekcjonowanie wykonawców spełniających warunki realizacji przedmiotu zamówienia. Sam fakt zawarcia umowy ramowej nie daje jednak wykonawcy żadnej gwarancji udzielenia zamówienia dopóki nie spełnione zostaną przesłanki z art. 313 lub 314 ustawy Pzp. W interesie zamawiającego jest zatem aby panel potencjalnych wykonawców spełniających warunki realizacji zamówienia był jak najszerszy tak aby w ramach konkurencji zamawiający uzyskał najkorzystniejsze dla siebie warunki realizacji zamówienia. W Postępowaniu Zamawiający zastrzegł maksymalną liczbę pięciu wykonawców dla realizacji każdej z pięciu części zamówienia. Z punktu widzenia Zamawiającego najkorzystniejszą sytuacją byłoby zawarcie 25 umów ramowych tak aby konkurencja na właściwym etapie udzielania zamówienia była jak najszersza. Przekładając powyższe rozważania na grunt podniesionego przez Odwołującego BMD zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskazać należy, że nie można mówić o działaniu zakłócającym konkurencję w sytuacji, kiedy wykonawcy konkurują właściwie dopiero na etapie udzielania zamówienia na podstawie art. 314 ustawy Pzp. W niniejszej sprawie udział dwóch wykonawców z jednej grupy kapitałowej składających oferty na różne części, których celem jest dopiero zawarcie umowy ramowej w żaden sposób nie zakłóca konkurencji. W rezultacie takiego działania powiększa się bowiem potencjalny krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie, którzy dążyć będą do przedstawienia Zamawiającemu najkorzystniejszej, w tym wypadku wyłączenie cenowo, oferty. Jest to zatem okoliczność oczekiwana przez Zamawiającego i zgodna z celem prawa zamówień publicznych, którym jest najefektywniejsze wykorzystywanie środków publicznych. W przypadku rozstrzygnięcia dotyczącego części 5 można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że to Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego BMD ograniczył konkurencję pozostawiając jednego wykonawcę z zawartą umową ramową. Nie będzie mógł zatem w pełni korzystać z mechanizmu konkurencyjnej rywalizacji wykonawców podczas udzielania poszczególnych zamówień w ramach tej części. W przedmiotowym stanie faktycznym o jakiejkolwiek manipulacji wynikiem postępowania nie może być mowy. Złożone zostały bowiem przez dwóch wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej odrębne i niezależne oferty na odrębne i niezależne części zamówienia. Pomiędzy tymi częściami zamówienia nie ma żadnych związków faktycznych, które mogłyby być w jakikolwiek sposób wykorzystane do manipulowania wynikami Postępowania. Przedmiotem zamówienia jest zawarcie umowy ramowej w pięciu różnych częściach a części te zostały wyodrębnione według kryterium geograficznego. W przypadku części 2 zamówienie dotyczy rejonu Nowy Sącz, części 3 rejonu Nowy Targ a części 5 rejonu Wadowice. Odwołujący BMD realizując zamówienie z części 3 lub 5 (o ile zostanie mu udzielone w wyniku procedury z art. 314 ustawy Pzp) nie będzie wchodził w jakiekolwiek interakcje z wykonawcą realizującym zamówienia z części 2. Jeżeli zaś jedynym kryterium wyboru wykonawców jest cena, konkurencja odbywać się będzie wyłącznie pomiędzy wykonawcami, którzy zawarli umowę w ramach danej części. Podkreślić zatem należy, że Odwołujący BMD i wykonawca NOW-WAK składali oferty na różne części. W rezultacie na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej nie mogło dojść do jakiegokolwiek zakłócenia konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Z tej perspektywy przykładem zakłócenia konkurencji nie może być w szczególności sugerowane przez Zamawiającego w uzasadnieniu rozstrzygnięcia obejścia zastrzeżenia w SWZ, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie dwie części zamówienia. Abstrahując od celowości takiego zastrzeżenia w przypadku postępowania dotyczącego zawarcia umowy ramowej, powtórzyć należy, że podmioty te są z punktu widzenia prawa zamówień publicznych odrębnymi wykonawcami w stosunku do których limit udziału w dwóch części zamówienia nie ulega zmianie pomimo przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Uzasadnienie rozstrzygnięcia Zamawiającego jest zatem samo w sobie wadliwe i w żaden sposób nie potwierdza ani nie usprawiedliwia zasadności zastosowania przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Odwołujący BMD wykazał, w rozumieniu art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, że przygotował ofertę niezależnie od wykonawcy NOW-WAK. W szczególności w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2022 r. Odwołujący BMD wskazał, że jest odrębnym od wykonawcy NOW-WAK podmiotem gospodarczym posiadającym własną, niezależną organizację i potencjał. W ramach tej organizacji przygotowana została oferta Odwołującego BMD w sposób niezależny i bez wpływowy w stosunku do wykonawcy NOW-WAK. Dodatkowo Odwołujący BMD prezentuje własną strukturę organizacyjną, w której wyodrębnione jest pion odpowiedzialny za przetargi publiczne. Oznacza to, że Odwołujący BMD skutecznie obalił domniemanie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wykazując, że w sposób niezależny od wykonawcy NOW-WAK sporządził i złożył ofertę w postępowaniu a zatem ta podstawa wykluczenia nie może w stosunku do Odwołującego BMD znaleźć zastosowania. Odnośnie zarzutu nr 2 Odwołujący BMD podniósł, że w najlepiej pojętym interesie własnym i Zamawiającego w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r. dokonał w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Działanie to podyktowane było chęcią utrzymania jak najlepszej współpracy z Zamawiającym i wyjaśnienia wszelkich wątpliwości w ramach partnerskiej relacji. Dlatego też Odwołujący BMD zdecydował się na skorzystanie z procedury self-cleaningu aby jego oferta została utrzymana i mógł świadczyć na rzecz Zamawiającego roboty budowlane (w przypadku udzielenia takiego zamówienia na podstawie art. 314 ustawy Pzp). Próbę samooczyszczenia Zamawiający uznał za bezskuteczną z czym Odwołujący BMD się nie zgodził. Odwołujący BMD udowodnił Zamawiającemu spełnienie wszystkich przesłanek wymienionych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co zawarte zostało w piśmie Odwołującego BMD z dnia 25 stycznia 2022 r.. Przytaczając podjęte przez Odwołującego BMD działania wskazał m.in. na: w zakresie przesłanki naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp) Odwołujący BMD oświadczył według swej najlepszej wiedzy, że nie doszło do wyrządzenia szkody jego zachowaniem co koresponduje z argumentacją przedstawioną przez Odwołującego w uzasadnieniu zarzutu nr tego odwołania, • • w zakresie przesłanki wyczerpującego wyjaśnienia faktów związanych z nieprawidłowym postępowaniem (art. 110 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp) Odwołujący BMD podał wszelkie istotne dla sprawy okoliczności w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r., w zakresie wykazania konkretnych działań zapobiegającym nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości (art. 110 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp) Odwołujący BMD w szczególności udowodnił dokonanie reorganizacji personelu w tym zmianę zakresu obowiązków pracownika, który przyczynił się do zaistniałej sytuacji. Odwołujący zintensyfikował szkolenia z zakresu zamówień publicznych, wdrożył system sprawozdawczości i kontroli a także utworzył w swoich strukturach jednostkę audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji i standardów w zakresie wynikającym z uczestnictwa w rynku zamówień publicznych. Wszelkie powyższe działania - jak dalej podniósł - zostały precyzyjnie • udokumentowane i udowodnione. Z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego BMD wynika, że Zamawiający wbrew dyspozycji art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w ogóle nie dokonał wymaganej oceny czy Odwołujący BMD podołał udowodnieniu spełnienia przesłanek wynikających z tego przepisu. Przepis ten obliguje Zamawiającego do oceny każdego zaoferowanego przez Odwołującego BMD dowodu na okoliczność spełnienia konkretnej przesłanki z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp i podania wyników tej oceny wraz z uzasadnieniem. Ocena ta powinna także przebiegać z uwzględnieniem dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy Pzp czyli według kryterium rzetelności wykonawcy z uwzględnieniem wszakże wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Tymczasem Zamawiający, jak wynika z treści pisma z dnia 14 lutego 2022 r., ograniczył się do ustalenia, że Odwołujący BMD nie naprawił szkody wyrządzonej swoim niewłaściwym postępowaniem a zatem w ocenie Zamawiającego nie została wykazana pierwsza z trzech przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp co dyskwalifikuje w całości próbę samooczyszczenia bez konieczności dalszego badania pozostałych przesłanek. Co niezwykle istotne w kontekście wyjaśnień Odwołującego BMD, Zamawiający w ogóle nie wskazał na rodzaj i wysokość szkody, która miała wskutek działania Odwołującego BMD powstać. Pomimo, że Odwołujący BMD oświadczył, że w jego ocenie szkoda nie powstała Zamawiający uznał, że pierwsza przesłanka z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie została spełniona. Zamawiający oczekiwał zatem od Odwołującego BMD niemożliwego czyli naprawienia nieistniejącej szkody. Wniosek taki jest uprawniony ponieważ Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie wskazał na istnienie szkody, która powstała w wyniku działania Odwołującego BMD i nie została przez niego naprawiona ale brakiem naprawienia tej nieistniejącej szkody uzasadnia bezskuteczność samooczyszczenia. W uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego BMD trudno także poszukiwać wykonania przez Zamawiającego dyspozycji art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Wynika z uzasadnienia bowiem, że Zamawiający ani nie ocenił dowodów pod względem kryterium rzetelności Odwołującego BMD ani tym bardziej nie wziął pod uwagę wagi i szczególnych okoliczności czynu Odwołującego BMD do czego był zobowiązany i czemu powinien dać wyraz w pisemnym uzasadnieniu. Waga zaś czynu Odwołującego BMD nie uzasadnia w żaden sposób konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty. Odnośnie zarzutu nr 3 Odwołujący BMD podniósł, że w dniu 21 lutego 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT. Wskazał, że w piśmie tym brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego lub prawnego poza jedynie powołaniem się na pismo tego wykonawcy z dnia 18 lutego 2022 roku. W konsekwencji powyższego Odwołujący BMD niezwłocznie wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie wszystkich ofert oraz kompletnej dokumentacji w postępowaniu celem weryfikacji decyzji Zamawiającego. W odpowiedzi na przedmiotowe pismo Zamawiający przekazał Odwołującemu BMD niekompletną dokumentację. Odwołujący BMD nie otrzymał m.in. pisma wykonawcy JUVENT z dnia 18 lutego 2022 r., które zgodnie z treścią pisma Zamawiającego z dnia 21 lutego 2022 r. stanowiło podstawę do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy. W dniu 25 lutego 2022 r. Zamawiający, za pośrednictwem Platformy Zakupowej eB2B, przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o odwołaniu wraz z kopią odwołania oraz informacją o możliwości zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego. W dniu 28 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo - Mostowe S.A. z siedzibą w Nowym Targu, zwany dalej „przystępującym Przedsiębiorstwem”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i Zamawiającemu. W dniu 28 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca JUVENT zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu BMD i Zamawiającemu. KIO 507/22 W dniu 24 lutego 2022 r. (pismem z dnia 23 lutego 2022 r.) wykonawca P. N. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „NOW-WAK P. N.” z siedzibą w Nowym Sączu, zwany dalej „Odwołującym NOW-WAK”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 24 lutego 2022 r.) w zakresie części 3 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Targ oraz w zakresie części 2 - obejmującej zawarcie umowy ramowej na roboty budowlane w zakresie bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich zlokalizowanych w ciągu dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu a przede wszystkim pomimo nieistnienia porozumienia Odwołującego NOW-WAK zawartego z innym wykonawcą zakłócającego konkurencję, 2. art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania przez Odwołującego NOW-WAK wszystkich przesłanek z tego przepisu, Odwołujący NOW-WAK wniósł o: 1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego NOW-WAK dla części 2 zamówienia, 2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego NOW-WAK przy uwzględnieniu jego wyjaśnień z pisma z dnia 24 stycznia 2022 r. i powtórzenie czynności wyboru oferty. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący NOW-WAK podniósł identyczne argumenty, jak w odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 odnośnie zarzutów 1 i 2 (obydwaj odwołujący są reprezentowani przez tego samego pełnomocnika a odwołania w swej treści są niemal identyczne) W dniu 9 marca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, wnosząc o oddalenie obydwu odwołań w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępujących złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Podhalańskiego Przedsiębiorstwa Drogowo - Mostowego S.A. z siedzibą w Nowym Targu oraz wykonawcy Firmy Projektowo - Usługowo - Handlowej „JUVENT" B.C., K.T. s.c. z siedzibą w Krakowie do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 506/22 po stronie Zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania uznając, iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postaci wykluczenia wykonawcy a w rezultacie odrzucenia jego oferty na podstawie 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp pomimo braku podstaw ku temu, a przede wszystkim pomimo nieistnienia porozumienia zakłócającego konkurencję zawartego przez Odwołującego z innym wykonawcą nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale 6 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, ppkt 6.1. zamieścił postanowienie „Na podstawie art. 91 ustawy Pzp Zamawiający określa, że jeden Wykonawca może złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części zamówienia”. Odwołujący BMD złożył ofertę na część 3 i 5. Odwołujący NOW-WAK złożył ofertę na część 2. Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawców, w tym Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy, o których mowa w 9.1 i 9.2. IDW, w tym oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową albo oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej (Formularz nr 3). W odpowiedzi na powyższe Odwołujący BMD, pismem z dnia 4 stycznia 2022 r., złożył odpowiedź na wezwanie, w tym oświadczenie na formularzu nr 3, w którym oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z następującymi Wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty: 1. NOW-WAK Paweł Nowa”. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 3 stycznia 2022 r., złożył odpowiedź na wezwanie, w tym oświadczenie na formularzu nr 3, w którym oświadczył, że „należy do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020r, poz. 1076 i 1086), o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp z następującymi Wykonawcami, którzy złożyli odrębne oferty: 1. Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o.”. Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego BMD wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia okoliczności które świadczą o tym że: przedmiotowa sytuacja nie narusza zasad uczciwej konkurencji; Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o., w przypadku wyboru przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych przez podmioty należące do grupy kapitałowej faktycznie dysponuje, dla każdej części na którą podmiot ten złożył ofertę, dwiema osobami do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych (w sumie 4 osobami). Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku uznania przez wykonawcę, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 14 stycznia 2022 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego NOWWAK wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wzywając Wykonawcę do wyjaśnienia i przedstawienia okoliczności, które świadczą o tym że: przedmiotowa sytuacja nie narusza zasad uczciwej konkurencji; NOW-WAK P. N., w przypadku wyboru przez Zamawiającego wszystkich ofert złożonych przez podmioty należące do grupy kapitałowej faktycznie dysponuje dwiema osobami do pełnienia funkcji Kierownika Robót Mostowych. Jednocześnie Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku uznania przez wykonawcę, że zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust 1 pkt 5) ustawy Pzp, przysługuje wykonawcy prawo do samooczyszczenia, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący BMD, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, podniósł m.in., że będąc członkiem grupy kapitałowej Spółka BMD nie działała w złej wierze i na szkodę Zamawiającego a także innych oferentów, nie zawarła również żadnego porozumienia z żadnym z oferentów, mającego na celu obejście zastosowanego przez Zamawiającego ograniczenia, dotyczącego maksymalnej ilości ofert jakie może złożyć jeden Wykonawca. Wykonawca NOW-WAK nieumyślnie naruszył limit nałożony przez Zamawiającego w zakresie ilości ofert częściowych. Oferta spółki BMD została przygotowana przez pracowników spółki niezależnie od oferty przygotowanej przez firmę NOW-WAK P. N., gdyż podmioty te posiadają dwie niezależne struktury administracyjne i kadrowe, niemniej jednak obydwie oferty zostały podpisane przez jedną osobę która działa w imieniu obydwu przedsiębiorców. Nadto dodał, że Spółka BMD pragnie skorzystać z prawa do samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym wszcząć procedurę naprawczą, odnosząc się do poszczególnych przesłanek z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oświadczył, że nie zostało zawarte żadne porozumienie ze Spółką mające na celu wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji oraz mających na celu obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia w ilości składanych ofert. Jednak w nawiązaniu do podniesionych w korespondencji wątpliwości wyrażonych przez Zamawiającego, oraz w związku z zaistnieniem faktu złożenia odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu przez członków należących do grupy kapitałowej, przy jednoczesnym ograniczeniu przez Zamawiającego, zgodnie z art. 91 ust. 3 ustawy Pzp możliwości udzielenia części zamówienia jednemu wykonawcy (do dwóch części zamówienia), z daleko idącej ostrożności, wszczął procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, mającą na celu dokonanie samooczyszczenia. Dalej wskazał jakie czynności podjął celem spełnienia obligatoryjnych przesłanek z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, pismami z dnia 14 lutego 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej dla części 3 i 5 oraz 2 zamówienia, oraz odrzuceniu: oferty Odwołującego BMD na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie części 3 i 5 zamówienia a także Odwołującego NOW-WAK na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2a) w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie części 2 zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: (...) jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, że ustawodawca nakazał przyjęcie istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, co jest równoznaczne z tym, że nie łączyło ich porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku ustanowienia przez Zamawiającego limitu liczby ofert częściowych gdy łączna liczba ofert częściowych złożonych przez członków grupy kapitałowej przewyższa ten limit. Takie zachowanie członków konsorcjum wskazuje na zawarcie porozumienia, którego celem jest obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia i zapewnienie sobie udziału w większej liczbie części zamówienia, niż to przewidział Zamawiający. Zaburza ono bowiem konkurencję i w konsekwencji prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający podzielił zamówienie na 5 części. Postawił przy tym wymóg aby jeden wykonawca mógł złożyć ofertę maksymalnie na dwie dowolnie wybrane części zamówienia. Bezspornym jest, że w tym postępowaniu obydwaj odwołujący się wykonawcy złożyli oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Niewątpliwym jest także, że niezależnie od postawionego przez Zamawiającego w SWZ wymogu ograniczającego możliwość złożenia ofert do dwóch części zamówienia Wykonawcy (członkowie tej samej grupy kapitałowej) złożyli oferty na trzy części zamówienia (Odwołujący BMD - na część 3 i 5 a Odwołujący NOW-WAK - na część 2). Obydwaj odwołujący należący do tej samej grupy kapitałowej złożyli oferty aż na trzy części zamówienia a więc ponad wskazany przez Zamawiającego limit. Tym samym ziściła się przesłanka istnienia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zakazuje bowiem wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. To na wykonawcach spoczywa bowiem obowiązek wykazania swojej rzetelności a więc przedstawienia dowodów swej samodzielności, zwłaszcza w zakresie udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Ustawodawca nie precyzuje jakie dokumenty lub informacje powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Oczywistym jest jednak, że wykonawcy ci powinni wykazać różnice pomiędzy ich ofertami lub wnioskami o dopuszczenie do udziału, w tym przypadku dotyczące np. kalkulacji ceny, czy też osób skierowanych do realizacji zamówienia (kierowników robót). Tego jednak obydwaj wykonawcy (Odwołujący BMD i Odwołujący NOW-WAK) nie uczynili. Niewątpliwym jest bowiem, że wykonawca P. N. prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą „NOW-WAK P. N.” z siedzibą w Nowym Sączu (Odwołujący NOW-WAK) jest jednocześnie podmiotem posiadającym 50% udziałów w spółce Budownictwo Mosty Drogi BMD Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu (Odwołujący BMD) oraz Prezesem Zarządu w tejże spółce. To także Pan P. N. złożył oferty w imieniu obydwu wykonawców na trzy części zamówienia, przekraczając tym samym limit wskazany w SWZ przez Zamawiającego. W ofertach obydwu wykonawców jako kierownika robót wskazano też te same osoby. I tak Odwołujący BMD wskazał Pana P. N. dla części 3 zamówienia i P. N.(2) dla części 5 zamówienia a Odwołujący NOW-WAK wskazał Pana P. N. i Pana P. N.(2) dla części 2 zamówienia. Zbieżne są także, jak wskazał Zamawiający, ceny zawarte w kosztorysach przedłożonych przez obydwu odwołujących się wykonawców. Są to okoliczności świadczące o możliwości wywierania wpływu przez jednego przedsiębiorcę na innego przedsiębiorcę. Obydwaj odwołujący się wykonawcy, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, konsekwentnie podkreślali, że nie zostało zawarte żadne porozumienie pomiędzy tymi dwoma podmiotami należącymi do tej samej grupy kapitałowej. Jednocześnie obaj wykonawcy wskazali, odnosząc się do osób wskazanych jako kierowników robót, że spółka BMD, która jest większym podmiotem, dysponuje także wieloma innymi osobami, które mogą być zadysponowani do wykonywania funkcji kierownika robót. Podkreślić przy tym należy, że przepisy ustawy Pzp ani też akty wykonawcze do tych przepisów nie precyzują jakie konkretnie dokumenty lub informacje powinien złożyć wykonawca, aby potwierdzić, że przygotował ofertę częściową niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Wykonawcy ci złożyli obszerne wyjaśnienia, podkreślając, że między nimi nie zostało zawarte żadne porozumienie mające na celu wywołanie negatywnych skutków dla konkurencji oraz mających na celu obejście ustanowionego przez Zamawiającego ograniczenia w ilości składanych ofert. Nie przedstawili jednak niczego, co mogłoby wskazywać, że dotychczas obowiązujące wewnętrzne procedury lub standardy, gwarantują zarówno niezależność, jak i poufność przy opracowaniu ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Podjęli natomiast działania „z daleko idącej ostrożności” mające na celu samooczyszczenie. Odwołujący NOW-WAK podnosił także, iż nie działał w złej wierze ani też na szkodę Zamawiającego. Ma ogromne doświadczenie, wykonał wiele prac, w tym także na rzecz Zamawiającego i nigdy nie było żadnych zastrzeżeń do wykonywanych przez niego prac. Izba nie kwestionuje bogatego doświadczenia Odwołujących się wykonawców. Niemniej jednak dokonuje oceny konkretnego stanu faktycznego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. Stan faktyczny jest jednoznaczny. Odwołujący się wykonawcy nie sprostali obowiązkowi z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp i nie wykazali, że oferty częściowe sporządzili samodzielnie. Okoliczność, że jest to postępowanie o zawarcie umowy ramowej i konkurowanie wykonawców - jak wskazali Odwołujący się wykonawcy - będzie miało miejsce dopiero na etapie udzielania zamówienia nie znajduje żadnego uzasadniania. Jeszcze raz należy podkreślić, że wykonawcy ci (Odwołujący BMD i Odwołujący NOW-WAK) są członkami grupy kapitałowej a Zamawiający ustanowił w SWZ limit składania ofert częściowych. Tego postanowienia SWZ Odwołujący wcześniej nie kwestionował. Reasumując stwierdzić należy, że Odwołujący się wykonawcy nie sprostali obowiązkowi wykazania, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Tym samym ziściły się przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skutkujące wykluczeniem wykonawców z postępowania Zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec wykazania przez Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK wszystkich przesłanek z tego przepisu nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22 i KIO 507/22). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Odwołujący BMD, pismem z dnia 25 stycznia 2022 r., oświadczył, że „akceptując stanowisko Zamawiającego, że przynależność spółki BMD do grupy kapitałowej rodzi domniemanie wystąpienia okoliczności skutkujących wykluczeniem z postępowania, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie złożenia ofert częściowych (pomimo faktu, iż nie prowadzi ono do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu przetargowym), jako Spółka BMD pragniemy skorzystać z prawa do samooczyszczenia zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzo, tym samym wszcząć procedurę naprawczą”. Odwołujący NOW-WAK, pismem z dnia 24 stycznia 2022 r., oświadczył, że „w związku z zaistnieniem faktu złożenia odrębnych ofert w przedmiotowym postępowaniu przez członków należących do grupy kapitałowej, przy jednoczesnym ograniczeniu przez Zamawiającego, zgodnie z art. 91 ust. 3 PZP możliwości udzielenia części zamówienia jednemu wykonawcy (do dwóch części zamówienia), z daleko idącej ostrożności, pragnę wszcząć procedurę naprawczą, zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy PZP i dokonać „samooczyszczenia”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 110 ust. 2 stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. Przepis ten umożliwia wykonawcy wykazanie, że pomimo wystąpienia przesłanki wykluczenia podjęte zostały środki niezbędne do wykazania jego rzetelności, a tym samym brak jest podstawy do jego wykluczenia. W tym stanie faktycznym zaistniały przesłanki do wykluczenia z postępowania obydwu odwołujących się wykonawców (Odwołującego BMD i Odwołującego NOW-WAK), gdyż obydwaj wykonawcy, będąc członkami tej samej grupy kapitałowej, złożyli oferty na więcej części zamówienia niż limit wskazany przez Zamawiającego w SWZ i skutecznie nie wykazali, że przygotowali oferty niezależnie od siebie. Okoliczności skutkujące wykluczeniem zaistniały więc w tym konkretnym postępowaniu. Nadto obydwaj odwołujący się wykonawcy zadeklarowali dokonanie samooczyszczenia. Przepisy ustawy Pzp dają bowiem wykonawcy możliwość wykazania, że jest on zdolny do wykonania zamówienia, mimo że zachodzą w stosunku do niego podstawy wykluczenia z postępowania, poprzez zastosowanie procedury samooczyszczenia. Aby jednak procedura ta była skuteczne zastosowana powinny zajść łącznie trzy przesłanki, tj. powinno nastąpić naprawienie szkody lub wykonawca powinien zobowiązać się do jej naprawienia, powinno nastąpić wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z sankcjonowanym zachowaniem oraz powinny być podjęte działania zaradcze w celu uniknięcia wystąpienia takich zachowań w przyszłości. Odwołujący się wykonawcy, co jest niewątpliwe, wskazali jakie działania podjęli i jakie podejmą w celu uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości. Tak więc przeprowadzili szkolenia i zmiany organizacyjne, które to działania mają zapewnić im prawidłowość składania ofert w kolejnych postępowaniach. Natomiast w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r., jak dalej wskazali, wyjaśnili fakty i okoliczności związane z sankcjonowanym zachowaniem. Jednak poza wykazaniem zaistnienia dwóch wyżej wskazanych przesłanek nie wykazali zaistnienia pierwszej z przesłanek samooczyszczenia, tj. naprawienia szkody lub zobowiązania do jej naprawienia. Odwołujący się wykonawcy z jednej strony stwierdzili bowiem, że nie dopuścili się naruszenia konkurencji w tym postępowaniu, z drugiej zaś poddali się procedurze samooczyszczenia twierdząc, że nie doszło do wyrządzenia szkody na skutek zachowania, którego dopuścili się, składając swoje oferty w określonych okolicznościach (w ramach grupy kapitałowej i ponad wymagany limit), mimo że naprawienie szkody lub zobowiązanie się do jej naprawienia jest jedną z obligatoryjnych przesłanek zastosowania procedury samooczyszczenia, spełnienie której to przesłanki także powinno być wykazane. Istnieje więc nie tylko wewnętrzna sprzeczność w stanowisku Odwołujących się wykonawców, gdyż z jednej strony nie zgadzają się z przypisaniem im naruszenia zasady konkurencji, która to zasada została naruszona a z drugiej dokonują samooczyszczenia. Zauważyć przy tym należy, że w literaturze przedmiotu wskazuje się, że istnieją problemy praktyczne, co do możliwości zastosowania procedury samooczyszczenia m.in. do przesłanki wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczącej porozumienia wykonawców zawartego w celu zakłócenia konkurencji a taka sytuacja w tym stanie faktycznym ma miejsce. Przepis ten nie daje bowiem możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób rzetelności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane w tym przepisie, a w tym przypadku niewątpliwie tak było, to wykonawca obligatoryjnie podlega wykluczeniu a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu. W tym stanie faktycznym mimo zastosowanego samooczyszczenia oferty wykonawców - członków tej samej grupy kapitałowej pozostałyby nadal w postępowaniu ponad ustanowiony przez Zamawiającego limit. Tym samym stwierdzić należy, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 17, 18 ust. 1 oraz art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT bez podania podstawy faktycznej i prawnej nie potwierdził się (zarzut podniesiony w odwołaniu o sygn. akt KIO 506/22). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, pismem z dnia 14 lutego 2022 r., poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 3 zamówienia. Pismem tym poinformował wykonawców także o odrzuceniu oferty nr 7 złożonej przez wykonawcę JUVENT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako niezgodną z warunkami zamówienia. Wykonawca ten nie złożył wraz z ofertą „Ramowej Tabeli Elementów Rozliczeniowych, stanowiącej integralną część oferty. Wykonawca JUVENT, pismem z dnia 18 lutego 2022 r., poinformował Zamawiającego, ze nie zgadza się z decyzją Zamawiającego, gdyż wysłał wszystkie wymagane załączniki (9 załączników) do oferty przetargowej, załączając screeny przedstawiające pobranie wszystkich (9szt) załączników wprost z platformy zakupowej. Nadto dodał, że z załączonych dokumentów wynika, że pilk Excel został poprawnie wczytany. W dniu 21 lutego 2022 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia, dodając że w zakresie części 3 dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy JUVENT. We wniesionym odwołaniu Odwołujący BMD zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 17, 18 ust. 1 oraz 260 ust. 1 ustawy Pzp, podnosząc, iż Zamawiający informując wykonawców o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia nie podał jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i prawnego poza powołaniem się na pismo tego wykonawcy z dnia 18 lutego 2022 r. A ponadto Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu BMD ofert oraz kompletnej dokumentacji postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Powołany jako podstawa zarzutu art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym nie znajduje zastosowania, gdyż dotyczy czynności unieważnienia postępowania a taka czynność w tym stanie faktycznym nie miała miejsca. Jak wynika z akt niniejszej sprawy oraz z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego unieważnił on jedynie czynność odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT oraz czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 zamówienia oraz wskazał, że dokona ponownej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy JUVENT. Powyższe było konsekwencją korespondencji prowadzonej przez Zamawiającego z tym wykonawcą, a z której jednoznacznie wynika, że to Zamawiający nie otworzył wszystkich załączników - brakowało pliku w formacie.xls i ich brak było podstawą odrzucenia oferty tego wykonawcy. Tymczasem wykonawca JUVENT przekazał Zamawiającemu screeny przedstawiające pobranie wszystkich (9 szt.) załączników wprost z platformy zakupowej. Tym samym Zamawiający, unieważniając czynność odrzucenia oferty wykonawcy JUVENT, unieważnił w istocie błędnie podjętą przez niego czynność. Czynność ta była skutkiem - jak podniósł Zamawiający na rozprawie - błędu technicznego powstałego po jego stronie. Tak więc poprawienie z własnej inicjatywy popełnionych przez siebie błędów powstałych w trakcie przeprowadzonego postępowania należy uznać za prawidłowe. To przecież Zamawiający musi działać zgodnie z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, w tym ze wskazanymi w zarzucie tego odwołania (art. 17 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp) i w taki sposób też zadziałał. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........................... 20 …

…Sygn. akt: KIO 1921/25 POSTANOWIENIE z dnia 3 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 3 czerwca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​16 maja 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: (1) G.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „Ciepło-Wiga” z siedzibą w Skierniewicach (Lider konsorcjum) oraz (2) A.T. prowadzący działalność pod firmą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu (Partner konsorcjum) (dalej „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zespół Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego z siedzibą w Sochaczewie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: (1) G.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „Ciepło-Wiga” z siedzibą w Skierniewicach (Lider konsorcjum) oraz (2) A.T. prowadzący działalność pod firmą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w Zgierzu (Partner konsorcjum) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Sygn. akt KIO 1921/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego z siedzibą ​ Sochaczewie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na w „SPRAW OWANIE NADZORU INW ESTORSKIEGO NAD MODERNIZACJĄ BUDYNKU B W ZW IĄZKU Z REALIZACJĄ PROJEKTU W SPÓŁFINANSOWANEGO ZE ŚRODKÓW KPO pn. UTW ORZENIE ZAKŁADU OPIEKUŃCZOLECZNICZEGO” ​W ZESPOLE OPIEKI ZDROW OTNEJ SZPITALA POW IATOW EGO W SOCHACZEW IE. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP w dniu 30.04.2025, numer ogłoszenia: 2025/BZP 00213819/01. Do postępowania ma zastosowanie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”). Dnia 16 maja 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 ust. 1 i nast. ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: (1) G.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU „Ciepło-Wiga” z siedzibą ​ Skierniewicach (Lider konsorcjum) oraz (2) A.T. prowadzący działalność pod firmą „Andre.Tau” A.T. z siedzibą w w Zgierzu (Partner konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący wskazywał na naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1)art. 255 pkt 6 ustawy PZP poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, które nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, w 2)art. 260 ust.1 ustawy PZP poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, 3)art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, ze względu unieważnieniu postępowania pomimo braku podstaw prawnych i faktycznych. Odwołujący wnosił o: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący oświadczył, że wskazane uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Unieważnienie postępowania w sytuacji, kiedy oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą spośród wszystkich złożonych ofert pozbawia zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i pozbawia go przez to możliwości osiągnięcia zysku. Gdyby Zamawiający kontynuował postępowanie, Odwołujący realizowałby zamówienie. Zatem, Odwołujący poniósł szkodę w wyniku bezprawnego działania Zamawiającego. Dlatego też, Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia (wniesieniu odwołania) oraz poniósł szkodę ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Odwołanie nie zawierało braków formalnych. Do wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron postępowania. Zamawiający złożył w dniu 30 maja 2025 roku wniosek o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że w dniu 19 maja 2025 roku dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania będącej podstawą wniesienia odwołania i przystąpił do czynności badania i oceny ofert, które wpłynęły w postępowaniu. ​Z akt postępowania przekazanych przez Zamawiającego wynika, że o powyższym Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Zamawiający poinformował, że unieważnił czynności będące podstawą wniesienia odwołania, jasno oświadczył, że przystąpi do procesu badania i oceny ofert, w tym wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający jednoznacznie zdecydował się unieważnić czynności będące podstawą złożenia odwołania. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. ​A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na ocenie ofert i przyznaniu określonej liczby punktów według ustalonych kryteriów oceny. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. ​S koro Zamawiający dokonał nowych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która ​ kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez w Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca:. ......................................... …

…Sygn. akt KIO 1537/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Ewa Sikorska Justyna Tomkowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 28 (02-672 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach przy ul. Raciborskiej 15 (40-074 Katowice) postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty13 500 zł 00 gr ( trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 1537/25 Uzasadnie nie Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach (zwane dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa testów do wykrywania markerów serologicznych wirusów: HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV, anty-HIV 1/2, przeciwciała do Treponema pallidum, anty-CMV IgM i anty-HBc Total oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych wraz z dzierżawą aparatury niezbędnej do automatycznego wykonywania badań za pomocą przedmiotowych rodzajów testów; nr sprawy: ZP/PN/3/2025 (zwane dalej „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr41213-2025 w dniu 21 stycznia 2025 r. W dniu 22 kwietnia 2025 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym podniósł niezgodność z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: a)unieważnieniu postępowania; b)zaniechaniu zawiadomienia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowaniu (w szczególności zaniechaniu zawiadomienia Odwołującego). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszeniem art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, podczas gdy nie zachodziły ku temu przesłanki, gdyż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a Zamawiający nie wskazał uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania (w szczególności odnoszącego się do adekwatnych zapisów SW Z, które wskazywałyby na sprzeczność postanowień dotyczących sposobu wyboru oferty najkorzystniejszej uzasadniające to unieważnienie), co skutkowało przeprowadzeniem postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponadto Zamawiający naruszył art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp poprzez zaniechanie zastosowania i brak zawiadomienia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu postępowaniu (w szczególności zaniechaniu zawiadomienia Odwołującego i podania uzasadnienia). W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 13 maja 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, a w razie nieuwzględniania tego wniosku o oddalenie odwołania i zasądzenie od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zamawiający w uzasadnieniu pisma przedstawił argumentację na poparcie swoich twierdzeń. W dniu 15 maja 2025 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1) ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba, zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 ustawy Pzp, postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437 ze zm.), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 zł 00 gr. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………… …...……………………... ……..……………………. …

…Sygn. akt: KIO 618/25 KIO 619/25 WYROK Warszawa, dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychuw sprawie o sygn. akt KIO 618/25, B.w dniu 19 lutego 2025 r. przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 619/25, w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Puławski, przy udziale uczestnika po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 618/25: A.wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, orzeka: KIO 618/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu , tytułem wpisu od odwołania. KIO 619/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………..................... Sygn. akt: KIO 618/25 KIO 619/25 Uzasadnie nie I.KIO 618/25: Zamawiający – Powiat Puławski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup materiałów, wyposażenia i oprogramowania dla Starostwa Powiatowego w Puławach oraz Jednostek Podległych w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd Powiatu Puławskiego” – część 1 i 2.” , nr postępowania: RI.272.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00638237/01 z dnia 2024-12-06. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca IT POZYTYW NI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychuwniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego badania i oceny ofert, a w konsekwencji niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp oraz odrzucenie jego oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo obowiązku Zamawiającego w tym zakresie; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze względu na to, że zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo że wykonawca nie złożył oferty w porozumieniu z innym wykonawcą; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 4 . art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233) tj. ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania pomimo że wykonawca nie zawarł porozumienia z innym wykonawcą. a w konsekwencji naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp pomimo że Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę w każdej części. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1/ unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie obu części; 2/ dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie obu części. W wyniku wniesionego odwołania przez IT POZYTYW NI Sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. (pismo z dnia 10 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego skutecznie przystąpili wykonawca PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść odwołującego. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż w dniu 23 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. w części I oraz PROMAR IT Sp. z o.o. w części II, przy czym jedyną ofertą odrzuconą w obu częściach była oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Następnie w dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania w zakresie obydwu części zamówienia, przesyłając pismo w dniu 14 lutego 2025 r. o g. 14:40 przez platformę zakupową, co potwierdza dowód wniesiony do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zarzuty odwołania w całości zostały oparte nie na powyższym piśmie wysłanym przez Zamawiającego do Odwołującego, lecz na informacji, która została zamieszczona na stronie internetowej. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, zarzuty zawarte w treści odwołania są niezasadne. Niezależnie od powyższego, przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut nr 1 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, pomimo obowiązku Zamawiającego w tym zakresie, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważa, iż Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2025 r. (unieważnienie czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania – dotyczy części I oraz części II), wbrew twierdzeniom Odwołującego, wskazał okoliczności faktyczne uzasadniające, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz uprawdopodobnił istnienie między wykonawcą IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i wykonawcą PROMAR IT Sp. z o.o. porozumienia antykonkurencyjnego (zmowy przetargowej) na podstawie wiarygodnych przesłanek, wskazując symptomy zmowy w treści oferty Wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i PROMAR IT Sp. z o.o., symptomy zmowy w formie oferty Wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. i PROMAR IT Sp. z o.o., zachowanie Wykonawców, w szczególności „wycofanie oferty” przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. w 36 minut po zamieszeniu przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, odstąpienie przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. od podpisania umowy pismem z dnia 24 stycznia 2025 r., która była ofertą z niższą ceną w stosunku do oferty wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o., brak odpowiedzi przez wykonawcę IT POZYTYW NI Sp. z o.o. na pismo Zamawiającego z dnia 10 stycznia 2025 r.w sprawie wyjaśnień treści oferty w ramach części I oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ramach części II. Co istotne, Odwołujący w ogóle w treści odwołania nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty wskazanego w zawiadomieniu Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przesłanego wykonawcom, w tym Odwołującemu na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy PZP. Izba chciałaby w tym miejscu odnieść się jeszcze do „wycofania oferty” przez wykonawcę IT POZYTYWNI Sp. z o.o. Izba zważa, iż zgodnie z art. 219 ust. 2 ustawy PZP, do upływu terminu składania ofert wykonawca może wycofać ofertę, co oznacza, że po otwarciu ofert, wykonawca nie ma już możliwości wycofania złożonej przez siebie oferty, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Poza tym, w piśmie z dnia 24 stycznia 2025 r. Odwołujący wskazując, iż: „podczas przygotowywania naszej oferty doszło do błędnego przeniesienia danych z wewnętrznej kalkulacji kosztów do formularza cenowego. W kolumnie E – Cena brutto za 1 sztukę (PLN) wpisaliśmy nasze kwoty netto, które w wewnętrznych kalkulacjach były podstawą wyjściową do wyliczeń. W rezultacie oferta, w szczególności w części I, wskazuje wartość 622 186,00 zł jako brutto, podczas gdy faktycznie w naszej kalkulacji, jest to suma netto. Po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23% rzeczywista wartość brutto wynosi 765 288,78 zł.”, to w ocenie Izby powyższe działanie Odwołującego nie można zakwalifikować jako „omyłki w wyliczeniu ceny”, ponieważ w stosunku do Odwołującego jako profesjonalisty działającego w danej branży stosuje się podwyższony miernik staranności, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Podobnie, Izba uznała jako niewiarygodne stwierdzenie Odwołującego jakoby „nie udzielił wyjaśnień z uwagi na przeoczenie i okrojony skład osobowy”. W świetle powyższego, w ocenie Izby, rację ma Zamawiający, że „doszło do zmowy przetargowej, co wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 2 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania ze względu na to, że zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji pomimo że wykonawca nie złożył oferty w porozumieniu z innym wykonawcą oraz zarzutu nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożenie przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu w związku z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp ze względu na to, że Wykonawca zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, są w ocenie Izby niezasadne. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, z kolei w myśl art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Biorąc pod uwagę powyższe przepisy, w szczególności normę prawną ujętą w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, należy podkreślić, iż przepis ten daje zamawiającemu podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (lub wykonawców), gdy zamawiający stwierdzi na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawcy dopuścili się zmowy przetargowej. Podkreślenia jednak wymaga przy tym, że ustawa PZP, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie obliguje Zamawiającego do udowodnienia zaistnienia zmowy przetargowej (tak też Komentarz Prawo zamówień publicznych, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Warszawa 2023 , str. 392). Z tego też względu Zamawiający może podjąć decyzję o odrzuceniu ofert takich wykonawców w oparciu o poszlaki, a więc na podstawie dużej dozy prawdopodobieństwa. Z normy tej nie wynika również, aby ustawodawca wymagał, aby zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające co do zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, ze względu na to, iż zgodnie z przytoczonym wyżej przepisem wystarczające jest oparcie się przez Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Nadto, w odniesieniu do „grupy kapitałowej” w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, ustawodawca nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, iż, aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy kapitałowej muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż: „W pierwszej kolejności Zamawiający powinien więc wskazać, że owo porozumienie zostało zawarte i na jakiej podstawie wyciągnięto takie wnioski, następnie powinien zakreślić jakie podmioty je zawarły, a ostatecznie Zamawiający powinien wykazać, że owo porozumienie miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający nawet nie podał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego kto miałby owe porozumienie zawrzeć. Odwołujący przypuszcza jedynie na podstawie informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy PROMAR IT Sp. z o.o., że to właśnie tego wykonawcę miał na myśli Zamawiający”. Izba nie zgadza się z powyższym twierdzeniem Odwołującego. Należy bowiem zwrócić uwagę, jak już Izba wskazała powyżej, że Zamawiający wskazał w zawiadomieniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania, okoliczności faktyczne oparte na wiarygodnych przesłankach, że wykonawca IT POZYTYW NI Sp. z o.o. zawarł z wykonawcą PROMAR IT Sp. z o.o. porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Izba zważa, iż na podstawie dowodów w postaci ofert wykonawców IT POZYTYW NI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. oraz zestawienia wizualizacyjnego uzasadnienia faktycznego odrzucenia ofert dołączonych do odpowiedzi do odwołania, Izba doszła do przekonania, że rację ma Zamawiający, iż: „oferty Wykonawców nr1 i nr 2 zostały sporządzone według tego samego schematu graficznego (nieomal tożsame rozmieszczenie w załączniku tabelarycznym poszczególnych wpisów; cen; używaniu tego samego formatowania wpisów oraz umieszczeniu w kolumnie „D” w sposób wielokrotny okresu udzielanej gwarancji w sytuacji kiedy Zamawiający oczekiwał wpisania tego okresu jednokrotnie, dla całej oferty – całego przedmiotu zamówienia – tak określał to wzór oferty) oraz merytorycznego (ten sam sprzęt w każdej pozycji), tożsame dane niewymagane przez Zamawiającego i przyjęte wzory formularza oferty, co zostało szczegółowo uzasadnione w przesłanej informacji o odrzuceniu ofert Wykonawców nr 1 i 2”. Poza tym, twierdzenie Odwołującego na rozprawie, iż partnerzy handlowi mogą uzyskiwać „te same warunki”, „te same rozwiązania” od producenta, jest w ocenie Izby twierdzeniem gołosłownym, zwłaszcza, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że otrzymał odrębną ofertę na określone produkty wskazane w formularzu ofertowym od producenta, która wskazywałaby uzyskanie tych samych warunków lub rozwiązań. Co istotne, Odwołujący w ogóle nie odniósł się w treści odwołania do wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 lutego 2025 r. okoliczności uprawdopodabniających zaistnienie zmowy przetargowej między IT POZYTYWNI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. Nadto, Izba zważa, iż zarzut nr 3 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP w żaden sposób nie został przez Odwołującego uzasadniony w treści odwołania. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzuty te są niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233) tj. ujawnionych powiązań (porozumień) pomiędzy wykonawcami i wystąpienie potencjalnych uzgodnień pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w ramach postępowania pomimo że wykonawca nie zawarł porozumienia z innym wykonawcą, jest on w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, z kolei w myśl art. 3 ust. 1 ww. ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba zważa, iż Odwołujący wskazał, iż: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp powinno być poprzedzone szczegółowym ustaleniem stanu faktycznego w ramach konkretnego postępowania”. W ocenie Izby, w realiach niniejszej sprawy, Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 14 lutego 2025 r. szczegółowo ustalił stan faktyczny, znacznie uprawdopodabniając, iż obaj wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. działali we wzajemnym porozumieniu mającym na celu zakłócenie konkurencji. Nadto Izba zważa, iż nie zmienia oceny Izby oświadczenie złożone przez Odwołującegoz dnia 10 marca 2025 r., które zdaniem Izby stanowi taktykę procesową Odwołującego. Z powyższych względów, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny, a w konsekwencji niezasadny okazał się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy PZP. II.KIO 619/25: Zamawiający – Powiat Puławski – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup materiałów, wyposażenia i oprogramowania dla Starostwa Powiatowego w Puławach oraz Jednostek Podległych w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd Powiatu Puławskiego” – część 1 i 2.” , nr postępowania: RI.272.8.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00638237/01 z dnia 2024-12-06. W dniu 19 lutego 2025 r. wykonawca PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach wniósł odwołanie, od niezgodnych z przepisami Pzp czynności i zaniechania dokonania czynności przez Zamawiającego dokonanych w części 1 i 2 postępowania w postaci: 1.bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu uznania jej za złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a Odwołującego za podlegającego wykluczeniu z uwagi na rzekome zawarcie z innym Wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, mimo że oferta Odwołującego została złożona w sposób prawidłowy, Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania, i zaniechania wskazania przez Zamawiającego jakichkolwiek podstaw faktycznych, które dowodziłyby prawidłowości przyjętej oceny, naruszając tym samym ciążące na nim obowiązki informacyjne; 2.zaniechania niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów w postaci złożonych ofert innych wykonawców, załączników do tych ofert, protokołu postępowania z załącznikami, korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a Wykonawcami i udostępnienie tych dokumentów w ostatnim dniu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej, co de facto uniemożliwia Odwołującemu weryfikację prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu i prawidłowe skorzystanie z przysługujących mu na mocy ustawy środków ochrony prawnej; 3.bezpodstawne unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, Zamawiający nie wykazał zasadności tego odrzucenia i zaniechał prawidłowego udostępnienia dokumentów zamówienia, uniemożliwiając weryfikację działań Zamawiającego. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: I. art. 226 ust. 1 pkt 7), 2) ppkt a) Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie go za podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy jego oferta odrzuceniu nie podlega a Odwołujący nie zawarł z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdziłoby stawiane Odwołującemu zarzuty, II. art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów, co z kolei ograniczyło możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien udostępnić wykonawcy ww. dokumenty niezwłocznie w taki sposób, aby wykonawca miał realną możliwość ich analizy i powzięcia decyzji w zakresie skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, III. art. 255 pkt 2) ustawy Pzp poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy oferta Odwołującego została odrzucona niezgodnie z prawem. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, ponowienie procedury badania i oceny ofert. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę PROMAR IT Sp. z o.o.z siedzibą w Gliwicach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. (pismo z dnia 10 marca 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 16 pkt 1 - 3 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy PZP, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt a) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy PZP, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: 1. Protokół postępowania lub załączniki do protokołu postępowania udostępnia się w oryginale lub kopii. 2. Udostępnianie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania następuje przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 3. Jeżeli udostępnienie protokołu postępowania lub załączników do protokołu postępowania albo ich części przy użyciu środków komunikacji elektronicznej byłoby utrudnione lub niemożliwe: 1) z przyczyn o charakterze technicznym, 2) z przyczyn wynikających z przepisów odrębnych, 3) w przypadku odstąpienia od wymagania użycia środków komunikacji elektronicznej z powodu zaistnienia jednej z sytuacji określonej w ustawy, 4) w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - zamawiający niezwłocznie informuje o tym wnioskodawcę, wskazując, że udostępnienie, zgodnie z wyborem zamawiającego, może nastąpić przez wgląd w miejscu wyznaczonym przez zamawiającego, przesłanie za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz.U. z 2020 r. i ) lub za pośrednictwem posłańca. 4. Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności, Izba zważa, iż w dniu 23 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy IT POZYTYW NI Sp. z o.o. w części I oraz PROMAR IT Sp. z o.o. w części II, przy czym jedyną ofertą odrzuconą w obu częściach była oferta wykonawcy Tronus Polska Sp. z o.o. Następnie w dniu 14 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, w tym Odwołującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty, czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienie postępowania w zakresie obydwu części zamówienia, przesyłając pismo w dniu 14 lutego 2025 r. o g. 14:40 przez platformę zakupową, co potwierdza dowód wniesiony do odpowiedzi na odwołanie. Powyższe zostało również potwierdzone przez Odwołującego na rozprawie. W związku z powyższym, Izba chciałaby w tym miejscu zaznaczyć, iż zarzut nr I odwołania w całości został oparty nie na powyższym piśmie wysłanym przez Zamawiającego do Odwołującego, lecz na informacji, która została zamieszczona na stronie internetowej. W ocenie Izby, już tylko z tego powodu, zarzut nr I zawarty w treści odwołania jest niezasadny. Niezależnie od powyższego, przechodząc do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba zważa, iż zarzut nr I dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7), 2) ppkt a) Pzp, w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk, w zw. z art. 253 ust. 1 pkt 2) i w zw. z art. 16 pkt 1) – 3) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie go za podlegającego wykluczeniu w sytuacji, gdy jego oferta odrzuceniu nie podlega a Odwołujący nie zawarł z innym wykonawcą porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji i Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego, które potwierdziłoby stawiane Odwołującemu zarzuty, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż Odwołujący w treści odwołania wskazuje, iż: „Zamawiający poza określeniem podstawy prawnej nie wskazał żadnych okoliczności faktycznych, które potwierdzałyby wystąpienie przesłanek, o których mowa w powołanych przepisach. (…) Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. (…) Odwołujący wskazuje, że na podstawie przekazanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty nie potrafi zidentyfikować przyczyn, jakie u Zamawiającego wywołały mylne wrażenie, że zaistniały względem niej przesłanki uznania jej jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie wskazał w szczególności z jakim wykonawcą Odwołujący zawarł rzekome porozumienie, na czym ono polegało i kiedy nastąpiło, jak również jaki miało skutek. (…) Zamawiający poza lakonicznym stwierdzeniem, że Odwołujący „zawarł z innym Wykonawcą porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji” nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji, w tym z jakim wykonawcą rzekome porozumienie miało zostać zawarte i na czym miało polegać, a przede wszystkim, jakie fakty Zamawiający uznał za „wiarygodne przesłanki” do dokonania takiej oceny. W tym miejscu Odwołujący podtrzymuje argumentację dotyczącą naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, która pozostaje aktualna również względem tej podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający, poprzez lakoniczne uzasadnienie pozbawił Odwołującego prawa poznania powodów odrzucenia jego oferty i merytorycznego odniesienia się do poczynionych przez Zamawiającego ustaleń. Co więcej, Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego przed odrzuceniem oferty z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie.” Izba w pierwszej kolejności wskazuje, iż nie będzie powielać argumentacji zawartej w sprawie KIO 618/25, która jest spójna w niniejszej sprawie w ramach zarzutu nr I i III. Izba chciałaby w tym miejscu jeszcze raz podkreślić, iż Odwołujący w ogóle w treści odwołania nie odniósł się do uzasadnienia faktycznego czynności odrzucenia jego oferty wskazanego w zawiadomieniu Zamawiającego o unieważnieniu postępowania przesłanego wykonawcom, w tym Odwołującemu na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy PZP. Tym samym w realiach niniejszej sprawy, Odwołujący w treści odwołania nie odniósł się w jakikolwiek sposób do wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty z dnia 14 lutego 2025 r. okoliczności uprawdopodabniających na zaistnienie zmowy przetargowej między IT POZYTYWNI Sp. z o.o. oraz PROMAR IT Sp. z o.o. To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego na rozprawie co do warunków gwarancji i ceny, które nie zostały ujęte w treści odwołania. Odnosząc się jeszcze do argumentacji wskazywanej na rozprawie przez Odwołującego co do konieczności przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przez Zamawiającego, to Izba zwraca uwagę, iż ustawodawca nie wprowadził zapisu, który obligowałby Zamawiającego do tego, aby prowadził postępowanie wyjaśniające co do zaistnienia zmowy przetargowej między wykonawcami, ze względu na to, iż zgodnie z przepisem art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP wystarczające jest oparcie się Zamawiającego na wiarygodnych przesłankach. Poza tym, twierdzenie Odwołującego, iż taki obowiązek wynika z zapisu „chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie”, to Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż taki obowiązek dotyczy wyłącznie w odniesieniu do członków grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Ustawodawca bowiem nakazał przyjąć istnienie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji pomiędzy członkami grupy kapitałowej w sytuacji, gdy doszło do złożenia przez nich odrębnych ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Oznacza to, iż, aby wzruszyć to domniemanie, członkowie grupy kapitałowej muszą wykazać, że przygotowali oferty lub wnioski niezależnie od siebie, a przecież nie mamy do czynienia z taką sytuacją w przedmiotowej sprawie. Biorąc powyższe pod uwagę, jak i argumentację Izby zawartą w sprawie KIO 618/25, zarzutnr I postawiony w treści odwołania jest zdaniem Izby niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr II, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z § 5 ust. Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego dokumentów, co z kolei ograniczyło możliwości weryfikacji prawidłowości działań Zamawiającego w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien udostępnić wykonawcy ww. dokumenty niezwłocznie w taki sposób, aby wykonawca miał realną możliwość ich analizy i powzięcia decyzji w zakresie skorzystania z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 74 ust. 1 ustawy PZP, Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek, z kolei w myśl art. 74 ust. 2 pkt 1) ustawy PZP, Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie. Natomiast zgodnie z § 5 st. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół postępowania niezwłocznie. Izba zważa, iż w dniu 17 lutego 2025 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu za pośrednictwem platformy zakupowej wniosek o udostępnienie dokumentacji postępowania. Następnie w dniu 19 lutego 2025 r. o godz. 14:02 za pośrednictwem platformy zakupowej, Zamawiający przekazał dokumenty Odwołującemu, co potwierdzają dowody dołączone do odwołania. W realiach niniejszej sprawy należy zauważyć, że przekazanie dokumentów Odwołującemu w dniu 19 lutego 2025 r., wcale nie oznacza, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że Zamawiający przekazał je „nie niezwłocznie”. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w niniejszej sprawie ogłoszenie o wyniku o postępowania o numerze 2025/BZP 00109269/01 zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 lutego 2025 r. o godz. 12.40, a następnie po jego publikacji Zamawiający sporządził protokół postępowania, który został zatwierdzony tego samego dnia, tj. w dniu 18 lutego 2025 r., co wynika z dokumentacji postępowania. Izba zważa, iż dnia następnego, tj. w dniu 19 lutego 2025 r. udostępnił go Odwołującemu wraz z załącznikami do protokołu. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Zamawiający przekazał dokumentację (protokół wraz z załącznikami) bez zbędnej zwłoki, zwłaszcza, że po pierwsze udostępnienie protokołu wraz załącznikami w dniu 19 lutego 2025 r. o godz. 14:02 nie uniemożliwiło podnieść zarzutów Odwołującemu w wymaganym terminie, a po drugie termin „niezwłocznie" nie należy utożsamiać z terminem natychmiastowym, co wynika z orzeczenia Sądu Najwyższego o sygn. akt II CSK 293/06, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, niezasadny okazał się zarzut nr II. W konsekwencji powyższego również zarzut nr III, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy PZP okazał się niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając w sprawie o sygn. akt KIO 618/25 kosztami postępowania Odwołującego oraz w sprawie o sygn. akt KIO 619/25 kosztami postępowania Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt KIO 148/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w Warszawie 4 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 15 stycznia 2025 r. przez wykonawcę BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z/s w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Stołeczne Centrum Opiekuńczo-Lecznicze Spółka z o. o. z/s w Warszawie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych dokonanie zwrotu kwoty7 500 zł (słownie: tysięcy pięćset złotych) na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp.k. z/s w Warszawie poniesionej z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 148/25 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pod nazwą „Wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej wyburzenia i budowy nowego pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo– Leczniczym przy ul. Szubińskiej 4 w Warszawie wraz z uzyskaniem pozwoleń administracyjnych”, znak sprawy: ZP/68/2024 ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w BZP nr 2024/BZP 00643246/01. Odwołujący zaskarżył czynności podjęte przez Zamawiającego polegające na: 1) unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1) art. 255 pkt 6) PZP w zw. z art. 457 ust. 1 PZP w zw. z art. 85 ust. 1 PZP w zw. z art. 260 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) PZP poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, podczas gdy postępowanie nie jest w żaden sposób obarczone wadą i nie istnieje podstawa do unieważnienia tego postępowania. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3.nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, Dnia 27 stycznia 2025 r. zamawiający poinformował, że dnia 17 stycznia br. Unieważnił czynność unieważnienia postępowania, a obecnie dokonuje dalszych czynności badania i oceny ofert. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu bez udziału stron ustaliła, co następuje. Należy wskazać, że w związku z unieważnieniem przez zamawiającego zaskarżonej przez odwołującego czynności, a to czynności unieważnienia postępowania oraz w związku z przystąpieniem przez zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, postępowanie odwoławcze stało się bezprzedmiotowe w całości, gdyż brak już jest czynności, do której odwołujący odnosi się w odwołaniu. Zgodnie z art. 568 pkt 2 p.z.p., Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ustaliła, co następuje. Skład orzekający rozpatrując sprawę na podstawie stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (vide art. 552 ustawy pzp), uznaje, że wobec braku przedmiotu zaskarżenia, dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się bezprzedmiotowe. Powyższe wypełnia przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy pzp (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ) i w związku z tym dalsze postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 575 ustawy pzp oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), z których wynika, że jeżeli dalsze postępowanie stało się zbędne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy pzp koszty znosi się wzajemnie co oznacza, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3516/24 Sygn. akt: KIO 3526/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 7 października 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1. w dniu 26 września 2024 r. przez wykonawcę KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa (sygn. akt: KIO 3516/24) 2. w dniu 26 września 2024 r. przez wykonawcę AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin (sygn. akt: KIO 3526/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa przy udziale: 1. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3516/24 -wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin 2. uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3526/24 -wykonawcy KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24. 3. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO 3526/24. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………...…….……….. Sygn. akt: KIO 3516/24 Sygn. akt: KIO 3526/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu ograniczonego na dostawę: ”Terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) – VSAT okrętowy” (nr postępowania AU/148/XI-186/ZO/PO/DOS/SS/2023), zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 lipca 2023 r. pod nr OJ S 2024/S 137-437015 przez: Skarb Państwa – Agencja Uzbrojenia, ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „ustawy Pzp” albo „PZP” albo „pzp”. Dnia 17 września 2024 r. (pocztą elektroniczną oraz zamieszczona na stronie internetowej: Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2024 r. sprawy o sygn. akt: KIO 3516/24, sygn. akt: KIO 3526/24 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24: W dniu 26 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) KenBIT Sp. z o.o., ul. Żytnia 15 lok. 22, 01-014 Warszawa zwany dalej: „KenBIT Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/24” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2526/24” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 17 września 2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. Wnosił odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na: 1) Unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Zaniechaniu podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej; 3) Zaniechaniu odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) Zaniechaniu wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych. Zarzucam zamawiającemu naruszenie: 1) Art. 255 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) Art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom korzystanie ze środków ochrony prawnej 3) Art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, z uwagi na: a) Niezgodność z warunkiem określonym w par. 5 ust. 1 wzoru umowy; b) Niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 1, wiersz 17, pkt. b) w Załączniku nr 1A do SWZ; c) Niezgodność z warunkiem określonym w określonym w rozdziale VII, Tabela 2, wiersz 12, zdanie 1 w Załączniku nr 1A do SWZ; 4) Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych Z uwagi na powyższe wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) Unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 3) Dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania AICOX SOLUCIONES S.A. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych, i odrzucenia oferty AICOX SOLUCIONES S.A. jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 4) Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 573 Pzp. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. wezwał (pocztą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AICOX SOLUCIONES S.A. Avda. Somosierra, 12 Plt. 1º Of. A 28703 San Sebastián de los Reyes Madrid, España, NIP: A79534384 EUID: ES28065.000121632 reprezentowany przez: adwokata J. S., SLLEGAL S. Ł. S. Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów spółka partnerska ul. Śląska 31/9, 70-434 Szczecin zwany dalej: „AICOX SOLUCIONES S.A.” albo „Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2516/24” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2526/24” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23 września 2024 r. udzielonego przez jedynego administratora spółki ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączoną Interaktywną informacją handlową z Rejestrów Działalności Gospodarczej w Hiszpani (oryginał wraz z tłumaczeniem). W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: AICOX SOLUCIONES S.A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3526/24: W dniu 26 września 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) AICOX SOLUCIONES S.A. wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 17 września 2024 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez adwokata umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 23 września 2024 r. udzielonego przez jedynego administratora spółki ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączoną Interaktywną informacją handlową z Rejestrów Działalności Gospodarczej w Hiszpani (oryginał wraz z tłumaczeniem). Stwierdził, że wnosił odwołanie na: 1. czynność Zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania, mimo iż w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniała podstawa do jego unieważnienia; zarzucając Zamawiającemu: a) dokonanie wadliwej czynności unieważnienia postępowania, mimo że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uzyskał oferty porównywalne, postępowanie nie jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia, a mimo to Zamawiający unieważnił postepowanie, czym Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP, b) zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia innej omyłki polegającej na zmianie w treści oferty Odwołującego oznaczenia modemu jako „SLM 5650 A”, choć prawidłowo, zgodnie z treścią oferty i załączonych do niej dokumentów winno być „SLM 5650 B”, czyli poprawienia niezgodności z dokumentami zamówienia, niepowodującego istotnych zmian w treści oferty, czym Zamawiający naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP; Wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2) dokonania badania i oceny ofert; 3) poprawienia w ofercie Odwołującego oznaczenia „SLM 5650 A” poprzez zastąpienie go zwrotem „SLM 5650 B”, które nie powoduje istotnych zmian w str. 3 treści oferty Odwołującego, a błędne oznaczenie stanowiło wyłącznie omyłkę pisarską, co wynika ze szczegółowej analizy treści oferty Odwołującego, jak również 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednocześnie wnosił o: 1) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia do akt postępowania odwoławczego poświadczonej za zgodność z oryginałem kompletnej kopii protokołu postępowania, zawierającego dokumenty postępowania oraz treść złożonych ofert; 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania przetargowego, w tym z protokołu wraz z załącznikami, na okoliczności podane w odwołaniu, jak również dowodów zawnioskowanych w treści uzasadnienia odwołania, na okoliczności tam wskazane, a załączonych do niniejszego odwołania. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. wezwał (pocztą elektroniczną) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 ustawy Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 30 września 2024 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) KenBIT Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05 września 2024 r. udzielonego przez P.Z. osobę ujawnioną i umocowaną do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym dokumentem rejestrowym. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: KenBIT Sp. z o.o. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 3516/24 oraz o sygn. akt: KIO 3526/24: W dniu 02 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) Zamawiający przesłał informację, że unieważnił czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. W dniu 04 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) KenBIT Sp. z o.o. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3516/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. W dniu 04 października 2024 r. (pocztą elektroniczną) AICOX SOLUCIONES S.A. złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3526/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w związku z unieważnieniem czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Pismo zostało podpisane tak jak odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Skład orzekający wskazuje, że na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Podstawą do umorzenia postępowania będzie więc takie zdarzenie, które zaszło w toku postępowania, skutkiem którego wydanie orzeczenia merytorycznego stało się zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze o sygn. akt: KIO 3516/24 oraz o sygn. akt: KIO 3526/24 na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Wymaga podkreślenia, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest, aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla Wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia dla obu odwołań była czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy Pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zaś, zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu zamknięcia rozprawy. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25.06.2015r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Mając powyższe na uwadze, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp. W tym jednakże wypadku brak jest substratu zaskarżenia, tzn. czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r., która stała u podstaw sformułowania postawionych zarzutów w obu odwołaniach. Zamawiający bowiem jak Izba ustaliła na podstawie informacji przesłanej przez Zamawiającego unieważnił w dniu 02 października 2024 r. czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z 17 września 2024 r., Stwierdził co następuję: „ (…) po zapoznaniu się z informacjami zawartymi w odwołaniach złożonych przez Wykonawców do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informuje, że w całości unieważnia przekazaną za pismem nr wych. AU/STM/13896/1/24 z dnia 17.09.2024 r., czynność polegającą na unieważnieniu postępowania nr AU/148/XI186/ZO/PO/DOS/SS/2023 na dostawę „Terminali satelitarnych w technologii SATCOM Broadband (protokół TCP IP) — V SAT okrętowy” . Jednocześnie informuję, że Zamawiający, kierując się zasadami określonymi w art. 16 i 17 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024.1320) powtórzy czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. (…)”. Zatem w ocenie Izby, po wniesieniu obu odwołań, doszło do zdarzenia skutkiem którego wydanie wyroku stało się bezcelowe. Doszło do następczego braku substratu zaskarżenia, oba odwołania dotyczą bowiem czynności, która została wyeliminowana z obrotu prawnego. W obecnym stanie rzeczy Izba nie mogłaby stwierdzić naruszenia prawa w stosunku do unieważnionej czynności. Ergo kontrola legalności czynności Zamawiającego w postaci prawidłowości unieważnienia postępowania, której wadliwość zarzucili obaj Odwołujący, jest bezprzedmiotowa. Nie można byłoby bowiem stwierdzić naruszenia przepisów ustawy Pzp w stosunku do czynności, której już nie ma w obrocie, w konsekwencji należało umorzyć postępowania odwoławczego. Konkludując, w wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 2 ustawy Pzp i zobligowana była postępowanie umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu obu Odwołującym uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr., o czym orzeczono w pkt 2 i 3 sentencji orzeczenia. Przewodniczący: 9 …

…Sygn. akt: KIO 2999/24 Warszawa, 3 września 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Monika Banaszkiewicz Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, PROAISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, PROAISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2999/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, pn. „Zaprojektowanie, dostawa i zabudowa urządzeń Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 190 na odcinku Skoczów - Cieszyn”, numer postępowania: 9090/IREZA4/14252/03718/23/P, numer sprawy: IREZA4.292.1.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 159-504284 w dniu 21 sierpnia 2023 r. W dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, PROAISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie na czynności zamawiającego polegające na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepisy: 1. art. 257 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanki, o której mowa w ww. przepisie, tj. bezpodstawne uznanie, że środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane; 2. art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania; 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Ponadto zamawiający, pismem z dnia 3 września 2024 r., poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, którą to czynność zaskarżył odwołujący w odwołaniu z dnia 19 sierpnia 2024 r. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2021, str. 1236). Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnosiły się zarzuty odwołania. Zamawiający poinformował, że w przedmiotowym postępowaniu unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, zaskarżony przez odwołującego, gdyż wybrany wykonawca odstąpił od podpisania umowy z zamawiającym. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: 6 ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3005/24 Warszawa, 3 września 2024 r. POSTANOWIENIE Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Mateusz Paczkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 3 września 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1. MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i 2. PROASISSTANS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1. MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce i 2. PROASISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 3005/24 Uz as adnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, pn.: „Zaprojektowanie, dostawa i zabudowa urządzeń Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 191 na odcinku Goleszów – Wisła Głębce w ramach projektu pn.: „Zabudowa Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej – etap I”, numer postępowania: 9090/IREZA4/14258/03783/23/P (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 159-505400 w dniu 21 sierpnia 2023 r. W dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie MAXTO Technology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie na czynności zamawiającego polegające na unieważnieniu przedmiotowego postępowania. W konsekwencji, zdaniem odwołującego, zamawiający naruszył przepisy: 1. art. 257 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku ziszczenia się przesłanki, o której mowa w ww. przepisie, tj. bezpodstawne uznanie, że środki które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie zostały mu przyznane; 2. art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu postępowania; 3. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Ponadto zamawiający, pismem z dnia 3 września 2024 r., poinformował o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, którą to czynność zaskarżył odwołujący w odwołaniu z dnia 19 sierpnia 2024 r. Izba w konsekwencji stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2021, str. 1236). Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania, a mianowicie dokonał unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił czynność unieważnienia postępowania, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………….……… Członkowie: 6 ……………………………….……… …