Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 1566/24 WYROK Warszawa, dnia 28 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: A.S. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej "TransNet" Spółka Akcyjna z siedzibą w Policach orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 1566/24 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej "TransNet" Spółka Akcyjna z siedzibą w Policach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji pn. Eksploatacja i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w Policach. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26 marca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00260335/01. W dniu 2 maja 2024 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna z siedzibą w Kostrzynie nad Odrą, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemunaruszenie: art. 255 pkt 6 ustawy Pzp przez zastosowanie i niezasadne unieważnienie postępowania wskutek uznania, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. art. 256 pkt 6 ustawy Pzp przez błędne zastosowanie jako podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania ponownej oceny ofert. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 19 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami, informację o unieważnieniu postępowania. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 maja 2024 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest eksploatacja i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w Policach. Zgodnie z Rozdziałem XII pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”,W każdej z części zamówienia określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem wykonawcy. W załączniku nr 1 do SW Z Oferta wykonania Zamawiający na stronie 1 w miejscu przeznaczonym do wpisania ceny oferty wskazał następujące pozycje: 1. Cena netto za 1 miesiąc ………………………… 2. Podatek VAT ……………………………………. 3. Cena brutto za 1 miesiąc ……………………… W załączniku nr 4 do SW Z Wzór umowy Zamawiający w § 5 ust. 1 i ust. 2 zawarł następujące postanowienia umowne: 1. Strony ustalają wynagrodzenie na rzecz Wykonawcy za miesięczne wykonanie usługi w kwocie ……………. netto + VAT 23 % = …………… brutto (słownie: ……………………………… zł.) 2. Maksymalna wielkość zobowiązania wynikającego z niniejszej umowy łącznie wynosi: …………… netto + VAT 23% =……………… brutto , Do upływu terminu składania ofert, oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz ROKA-Niewiadomski Sp.k. z siedzibą w Szczecinie. Odwołujący w ofercie wskazał w pozycji cena następujące dane: Cena netto za 1 miesiąc – 23.050,00 zł Podatek VAT – 1.844,00 zł Cena brutto za 1 miesiąc – 24.894,00 zł Z powyższego wynika, że Odwołujący przyjął przy określeniu ceny oferty stawkę podatku VAT w wysokości 8%. ROKA-Niewiadomski Sp.k wskazał w pozycji cena następujące dane: Cena netto za 1 miesiąc – 21.950,00 zł Podatek VAT – 5.048,50 zł Cena brutto za 1 miesiąc – 26.998,50 zł Z powyższego wynika, że ROKA-Niewiadomski Sp.k przyjął przy określeniu ceny oferty stawkę podatku VAT w wysokości 23%. W dniu 18 kwietnia 2024 r. Zamawiający opublikował pierwsze zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, wskazując jako podstawę art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. W dniu 23 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie na czynność unieważnienia postępowania. W dniu 26 kwietnia 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie i zobowiązał się do ponownej oceny ofert (postanowieniem z dnia 13 maja 2024 r. sygn. akt KIO 1425/24 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze). Odrębnym zawiadomieniem, przesłanym również w dniu 26 kwietnia 2024 r., Zamawiający ponownie dokonał unieważnienia postępowania. Za podstawę prawną unieważnienia tym razem przyjęto art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający podnosił, że po ponownej analizie dokumentacji sprawy kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy unieważnienia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 PZP postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Zamawiający prowadzi postępowanie na eksploatację i utrzymanie w należytym stanie 2 szaletów miejskich w Policach. Zamawiający w SW Z napisał, że prawidłowe ustalenie VAT należy do obowiązków wykonawcy, natomiast w projektowanych warunkach umowy błędnie wskazał stawkę VAT równą 23%. Następstwem czego złożone zostały dwie oferty w których jeden wykonawca zastosował stawkę VAT 8%, a drugi stawkę VAT 23%. Podanie w załączniku nr 4 do SW Z – wzorze umowy wysokości stawki VAT (23%) powinno być traktowane jako wskazanie jej w SW Z, ponieważ stanowią element SW Z. Nieprecyzyjne, wprowadzające w błąd wykonawców, brzmienie specyfikacji warunków zamówienia należy traktować na korzyść wykonawców. Natomiast, aby oferty złożone w postępowaniu mogły być porównywalne, m.in. ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, a w tym z zastosowaniem tych samych stawek VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 16 pkt 1 PZP. Zamawiający w SW Z nie wskaże sugerowanej stawki VAT nie może skorzystać z możliwości jej poprawy jako omyłki. Wykonawca nie może podać dowolnej stawki VAT lecz powinien podać stawkę właściwą, tj. taką jaka powinna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu zamówienia. Jedynie w przypadku gdy zamawiający wskaże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretną stawkę VAT, kształtującą w ofercie wysokość określonej ceny, dopiero wtedy może dojść do wystąpienia omyłki, o której mowa w 223 ust. 2 pkt 3 p.z.p. – inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian treści. Zamawiający w niniejszym postepowaniu podał błędną stawkę VAT i musiałby poprawić oferty z prawidłową stawką VAT na "nieprawidłową" podaną przez zamawiającego. Mając na uwadze powyższe oraz to, że wykonawcy mogli sugerować się przy sporządzaniu oferty podaną we wzorze umowy 23% stawkę VAT, który nie podlega zmianie po otwarciu ofert, co jest wadą niemożliwą do usunięcia. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlega oddaleniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nadużywa przesłanki unieważnienia postępowania, gdyż w opisywanych okolicznościach sprawy nie jest prawidłowe stanowisko, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo zastosował przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, nakazująca unieważnienie postępowania w przypadku gdy w jego toku wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Spełnione zostały bowiem wszystkie przesłanki uprawniające do zastosowania tego przepisu. Stwierdzić należy, że w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania). Wada ta polega na tym, że Zamawiający w Rozdziale XII pkt 4 SW Z oraz w załączniku nr 1 do SW Z wskazał, że to wykonawca miał samodzielnie określić podatek VAT. Natomiast w załączniku nr 4 do SW Z Zamawiający podał stawkę podatku VAT w wysokości 23%, przy czym, jak oświadczył, była to błędna stawka podatku VAT, czego Odwołujący nie negował. Dlatego zgodzić należy się z Zamawiającym, że nie można wykluczyć, że jeden z wykonawców, sugerując się informacjami zawartymi w dokumentacji zamówienia wskazał w ofercie stawkę VAT podaną przez Zamawiającego, tj. 23%, zaś drugi podał w ofercie prawidłową stawkę podatku VAT, co w konsekwencji spowodowało niemożność porównania ofert złożonych przez wykonawców. Nie ulega również wątpliwości, że naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, gdyż na tym etapie postępowania, kiedy zostały złożone oferty, nie można dokonać zmiany postanowień SW Z, w których doprecyzowana zostanie prawidłowa stawka podatku VAT lub obowiązek wskazania prawidłowej stawki podatku VAT będzie po stronie wykonawcy. Należy też stwierdzić, że owa wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nieważność taka może zostać stwierdzona zarówno w oparciu o art. 58 kodeksu cywilnego, w trybie art. 189 kodeksu postępowania cywilnego, jak i w oparciu o możliwość przewidzianą w art. 705 kodeksu cywilnego. Jednocześnie nie stoi na przeszkodzie stwierdzenia nieważności umowy w oparciu o ww. przepisy, brak wystąpienia przesłanek zawartych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym przypadku. Jak zauważono w Komentarzu do PZP wydanym w 2021 r., pod. red. Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych H. Nowaka (strony 1230-1231)enumeratywne wyliczenie wad powodujących nieważność względną umowy (wzruszalność) w art. 457 ust. 1 oraz art. 458 Pzp nie wyklucza natomiast możliwości zaistnienia wad czynności prawnej, powodujących nieważność bezwzględną, w szczególności w świetle art. 58 Kc. Powództwo przewidziane w art. 189 Kpc można wnosić w każdym przypadku, w którym zachodzi nieważność bezwzględna umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Pojęcie aukcji albo przetargu, o którym mowa w art. 705 kodeksu cywilnego, należy przy tym definiować niezależnie, na podstawie ogólnych uregulowań Kodeksu cywilnego. Te ostatnie nie wskazują szczegółowych rozwiązań proceduralnych, a wynika z nich jedynie, że aukcja lub przetarg to postępowania otwarte, konkurencyjne, poprzedzone ogłoszeniem. Mając to na uwadze, należy wskazać, że dyspozycja art. 705 kodeksu cywilnego znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem) prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę na okoliczność, tj. na błąd jaki popełnił Zamawiający przygotowując przedmiotowe postępowanie, który polega na błędnym określeniu wysokości stawki podatku VAT dla zamawianych produktów. W ramach procesu składania ofert Odwołujący złożył swoją ofertę, w której skorygował błąd Zamawiającego, podając prawidłową stawkę podatku VAT. Drugi wykonawca złożył swoją ofertę stosując się do wymagań Zamawiającego. Już tylko ten fakt stanowi podstawę do uznania nieporównywalności złożonych ofert, które skutkować musiało unieważnieniem przedmiotowego postępowania. Nie jest możliwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy złożone oferty nie dają się obiektywnie porównać. Naruszałoby to zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego na podstawie przedłożonej do odpowiedzi na odwołanie faktury, bowiem faktura dotyczyła zastępstwa procesowego przed KIO, podczas gdy mimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia, pełnomocnik Zamawiającego nie stawił się na posiedzenie Izby. Izba stwierdziła, że wskutek prawidłowego wezwania, miał możliwość stawienia się na posiedzeniu. Nie zdecydował się skorzystać ze swojego prawa, gdyż nie stawił się na posiedzenie Izby wyznaczone na dzień 24 maja 2024 r. Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 854/25 WYROK Warszawa, dnia 28 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. przez wykonawcę A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Świerklaniec orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w części 2 zamówienia: unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty na wskazanych przez zamawiającego podstawach, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty A.M. prowadzącego w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” i wezwanie odwołującego na podstawie art. 252 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Gminy Świerklaniec na rzecz A.M. prowadzącego ​ w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 854/25 Uzasadnie nie Gmina Świerklaniec (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym z możliwością negocjacji podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec – ETAP 1”, numer postępowania: IZ.271.2.19.2024. Zamówienie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 30 grudnia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2024/BZP 00677637/0. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację w zakresie części 2 postępowania o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca A.M. prowadzący w Boronowie działalność gospodarczą pod firmą A.M. Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „DOMAX” (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne: a)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia ze wzglądu na: - niewyrażenie przez Odwołującego zgody na przedłużenie terminu związania ofertą - nieprzedłużenie przez Odwołującego okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający nie zainicjował wobec Odwołującego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, tj. przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. W tej sytuacji, nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast w obecnym stanie prawnym, samodzielne przedłużenie przez Odwołującego terminu związania ofertą, musiałoby zostać ocenione jako bezskuteczne; b) unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2, ze względu na niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim Wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast sprokurowany przez Zamawiającego (nie można wykluczyć, że w sposób rozmyślny) upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie: 1)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Odwołującego; 2)unieważnienie czynności, polegającej na unieważnieniu niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w Części 2 oraz 3)wezwanie Odwołującego na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, do wyrażenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty w Części 2 zamówienia. Odwołujący podał, że Zamawiający nie może wprawdzie podejmować czynności, zmierzających do przywrócenia terminu związania ofertą w odniesieniu do Odwołującego, ale mając na uwadze, że oferta Odwołującego została najwyżej oceniona w części 2 zamówienia, owa „wada” mogła (i nadal może) zostać usunięta, poprzez zastosowanie przed czynnością wyboru oferty Odwołującego - procedury wyrażania zgody na wybór jego oferty”, o której mowa w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp. Dopiero w przypadku braku wyrażenia przez Wykonawcę takiej zgody, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Ewentualne zaakceptowanie tego rodzaju praktyki Zamawiającego, zgodnie z którą Zamawiający ze znanych tylko sobie powodów, zwraca się o przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie z wyjątkiem Wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, przy jednoczesnym braku konwalidowania tego stanu, poprzez zastosowanie wobec takiego Wykonawcy, procedury wyrażenia zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą, byłoby bowiem równoznaczne z przyzwoleniem na stosowanie przez Zamawiających nieuczciwych proceduralnych narzędzi, mających w celu eliminację niepożądanych Wykonawców, których oferty zostały najwyżej ocenione. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał w szczególnosci, że zgodnie z dokumentami zamówienia, termin składania ofert w postępowaniu upłynął 17 stycznia 2025 r. o godz. 8:00, natomiast 30-sto dniowy termin związania ofertą został wyznaczony przez Zamawiającego do dnia 15 lutego 2025 r. Jednocześnie Zamawiający wymagał wyłącznie dla Części 2 zamówienia, zabezpieczenia ofertą wadium w wysokości: 20.000,00 PLN. W terminie składania ofert na Część 2 zamówienia zostało złożonych łącznie 5 ofert, w tym oferta Odwołującego, która została zabezpieczona gwarancją wadialną przez cały okres związania ofertą, tj. od upływu terminu składania ofert, do dnia upływu termin związania ofertą, czyli do 15 lutego 2025 r. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. powołując się przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Odwołujący przesłał Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej 14 lutego 2025 r., czyli w terminie związania ofertą. W dalszym toku postępowania Zamawiający nie zwracał się już do Odwołującego w sprawach związanych z prowadzoną procedurą zamówieniową. W wyniku badania i oceny ofert, Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą w Części 2 zamówienia, co miało miejsce 27 lutego 2025 r., czyli po upływie terminu związania przez Odwołującego ofertą, który upłynął 15 lutego 2025 r. Zamawiający w toku prowadzonego postępowania nie zwracał się do Odwołującego ani o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, ani o wyrażenie zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. W dniu 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego, a następnie unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia w Części 2, argumentując to tym, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący stwierdził, że do ewentualnego przedłużenia lub odmowy przedłużenia terminu związania ofertą mogłoby dojść wyłącznie wtedy, gdyby taką czynność zainicjował Zamawiający, do czego jest on uprawniony jednokrotnie w określonym ustawą terminie, tj. przed upływem terminu składania ofert. Dopiero wówczas, gdyby Odwołujący otrzymał od Zamawiającego wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą, mógłby zasadniczo albo przedłużyć, albo odmówić przedłużenia terminu związania ofertą. W świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 30 lub 60 dni, w zależności od wartości postępowania. Jeżeli zatem Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to Odwołujący został pozbawiony możliwości wypowiedzenia się w tym zakresie i nie może być mowy o zarzucie pod adresem Odwołującego, jakoby ten miał odmówić przedłużenia terminu związania ofertą, jak czyni to Zamawiający. Ponadto, jeżeli Odwołujący został przez Zamawiającego pominięty w procedurze wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 30 dni, to nie zachodziła potrzeba przedłużenia okres ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Dlatego też, wobec oferty Odwołującego, nie zachodzą przesłanki odrzucenia, o których mowa w art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 ustawy Pzp, a co z tym się wiąże czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Odnosząc się do czynności unieważnienia postępowania w Części 2, Odwołujący stwierdził m.in., że instytucja unieważnienia postępowania nie może być bowiem nadużywana, gdyż doprowadziłoby to do swoistej patologii w zamówieniach publicznych. W postępowaniu nie występuje niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Użyte w przepisach art. 220 ust. 3 i art. 307 ust. 2 ustawy Pzp wyrażenie „zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody” nie ma wymiaru absolutnego i nie oznacza bezwzględnego obowiązku zwrócenia się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W przypadku odstąpienia Zamawiającego od zwrócenia się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, przepisy ustawy nie przewidują dla Zamawiającego żadnych negatywnych skutków prawnych. Upływ terminu związania ofertą powoduje jedynie tyle, że Wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Zamawiający oparł swoje uzasadnienie faktyczne i prawne dla zakwestionowanej czynności unieważnienia postępowania w Części 2 zamówienia na Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21, który zapadł jednak w całkowicie odmiennym stanie faktycznym. W zaskarżonym odwołaniem postępowaniu o udzielenie zamówienia w Części 2, Zamawiający zwrócił się o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do wszystkich Wykonawców ubiegających się o niniejsze zamówienie z wyjątkiem Odwołującego, którego oferta została najwyżej oceniona. Tym samym, w wyniku zainicjowania przez Zamawiającego czynności przedłużenia terminu związania ofertą, wszyscy Wykonawcy ubiegający się o zamówienie – oprócz Odwołującego – mieli możliwość zdecydowania o przedłużeniu lub odmowie przedłużenia terminu związania ofertą. Natomiast sprokurowany przez Zamawiającego w odniesieniu wyłącznie do Odwołującego upływ terminu związania ofertą, oznacza tylko tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy, ale też nic nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy, jeżeli tylko Zamawiający w sposób prawidłowy oraz zgodny z przepisami o zamówieniach, przeprowadziłby postępowanie o udzielenie zamówienia. W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w Części 2 nie zachodzą ustawowe przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 256 pkt 6 ustawy Pzp. Zadośćuczynienie bowiem przez Zamawiającego swojemu obowiązkowi wynikającemu z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp daje możliwość zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający podał m.in., że otwarcia ofert dokonano 17 stycznia 2025 r. Dnia 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z błędem Zamawiającego, wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem terminu ważności wadium, pomimo faktu jego przygotowania przez Zamawiającego, nie zostało przesłane do Odwołującego. Wskutek tego błędu Zamawiającego Wykonawca nie miał możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty wadium w sposób ciągły, tj. nieprzerwany od czasu upływu terminu składania ofert do dnia upływu terminu związania ofertą. Zgodnie z art. 97 ust. 6 ustawy Pzp przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Zamawiający podał, że zgadza się co do zasady z opinią Odwołującego, (…), że w świetle obecnie obowiązujących przepisów o zamówieniach, czynność samodzielnego przedłużania przez Wykonawcę terminu związania ofertą została pozbawiona skuteczności z punktu widzenia postępowania. Uprawnienie wezwania pozostaje jedynie w gestii Zamawiającego, który może jednorazowo, przed upływem dotychczasowego terminu związania ofertą, wezwać wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres (…). Niemniej jednak Odwołujący jako świadomy uczestnik postępowania – profesjonalista, mógł zwrócić się z pytaniem do Zamawiającego o upływający termin związania ofertą, zwłaszcza że dnia 11 lutego 2025 r. został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych a tym samym można domniemywać, że posiadł wiedzę, że to jego oferta na tym etapie postępowania została oceniona najwyżej. Wówczas, wobec braku upływu terminu związania ofertą oraz ważności wadium, istniała jeszcze możliwość skorygowania błędu Zamawiającego. Oferta złożona przez Odwołującego była zabezpieczona wadium w formie Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG04/0504/25/0006 z 16 stycznia 2025 r. ważnej w okresie od 17 stycznia 2025 r. do 15 lutego 2025 r. Tym samym w dniu, w którym Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. 27 lutego 2025 r., oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium, a Odwołujący nie był już związany ofertą. O powyższych okolicznościach Zamawiający dowiedział się wskutek wewnętrznej kontroli (przygotowania do archiwizacji postępowania), co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważniania postępowania w zakresie części nr 2 na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego to właśnie brak zabezpieczenia oferty wadium stanowiło wadę postępowania, której nie dało się usunąć, dlatego też Zamawiający podjął decyzję o odstąpieniu od skierowania wezwania do Odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. O ile faktycznie Odwołujący na podstawie wezwania z art. 252 ust 2 ustawy Pzp mógłby wyrazić zgodę na wybór jego oferty po terminie związania ofertą, to Zamawiający nie miał prawnej możliwości zapewnienia zachowania przez Odwołującego ciągłości zabezpieczenia oferty wadium. W uzasadnieniu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał swój błąd oraz sposób postępowania w celu zachowania przejrzystości. W związku z powyższym Zamawiający w celu zachowania zasady równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Ustawy, jednocześnie mając na uwadze fakt, że postępowanie obarczone było niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. W piśmie procesowym z 26 marca 2025 r. Odwołujący odniósł się do stanowiska Zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołalnie. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także: „KIO” lub „Izba”) stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Następnie Izba ustaliła: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, klasycznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp na roboty budowlane z podziałem zamówienia na Części 1 i 2. Jak zostało powyżej przedstawione w odwołaniu, w zadaniu nr 2 w dniu 15 lutego 2025 r. w stosunku do wszystkich wykonawców upływał termin związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. Pismami z 11 lutego 2025 r. Zamawiający wystąpił do wykonawców, z pominięciem Odwołującego, o przedłużenie terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium o 30 dni, który upłynął 17 marca 2025 r. Natomiast do Odwołującego pismem z 11 lutego 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił o przedłożenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący przekazał Zamawiającemu żądane przez niego podmiotowe środki dowodowe 14 lutego 2025 r. W dniu 27 lutego 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego podając: (…) Przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Wykonawcę: P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8 42-283 Boronów Uzasadnienie prawne wyboru oferty: Art. 239 ust 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uzasadnienie faktyczne wyboru oferty: Oferta Wykonawcy nie podlega odrzuceniu. Wyboru oferty dokonano ze względu na: 1.Kryterium nr 1: Cena - waga kryterium 60% (60 pkt.) 2.Kryterium nr 2: Gwarancja i rękojmia waga kryterium 40 % (40 pkt.) Oferta uzyskała łącznie najwyższą liczbę punktów — 100,00 pkt, w tym za: 1.Kryterium nr 1: 60/00 pkt, wyliczone wg wzoru określonego w pkt 3.1. Działy XV SWZ, 2.Kryterium nr 2: 40,00 pkt, wyliczone wg zasad określonych w pkt 3,2. Działy XV SWZ. Wykaz Wykonawców, którzy złożyli oferty (…) Punkty przyznane w ramach kryteriów oceny ofert Nazwa Wykonawcy P.U.H „DOMAX” A.M. Ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów Kwota brutto za całość (pkt) Dodatkowa gwarancja i rękojmia (pkt) Łącznie 60,00 40,00 100 43,00 40,00 83,00 AWT REKULTIVACE A.SÎ Ul. Rychvaldska 2012, 735 41 Petrvald, Republika Czeska Zamawiający informuje, że w ramach prowadzonego postępowania odrzucił 3 oferty Wykonawców: (…) Pismem z 4 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując: Działając na podstawie art. 16 pkt 1 oraz 17 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnia przedmiotowe postepowanie w Części 2 Uzasadnienie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r. wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Jednocześnie Zamawiający informuje, że opublikuje nowe postępowanie przetargowego w trybie podstawowym, w celu wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w zakresie zadania obejmującego część 2. W drugim z pism z 4 marca 2025 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania podając: Zamawiający, tj. Gmina Świerklaniec z siedzibą w Urzędzie Gminy Świerklaniec, na podstawie art. 253 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z t.j.) informuje, że przedmiotowe postępowanie pn: Budowa sieci kanalizacji sanitarnej sieci wodociągowej wraz z rozbudową oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Świerklaniec - ETAP Il Część 2" zostaje unieważnione. Uzasadnienie prawne: Zamawiający unieważnienia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pk 6) tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Uzasadnienie faktyczne Zamawiający w dniu 27.02.2025 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej jednak nastąpiło to z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 Pzp. Otarcia ofert dokonano w dniu 17.01.2025 r. Ze względu na przedłużająca się procedurę weryfikacji dokumentów, Zamawiający w dniu 11.02.2025 r, wystąpił do wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu z wnioskiem o wydłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium o kolejne 30 dni. W związku z niedopatrzeniem Zamawiającego, które polegało na tym, że nie zwrócił się on z ww. wnioskiem do jednego z wykonawców tj. P.U.H. DOMAX A.M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów, Wykonawca nie przedłużył terminu związania ofertą oraz nie zabezpieczył oferty wadium. W związku błędem Zamawiającego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14, a tym samym nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. Pomimo faktu, że Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej firma DOMAX nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą, ponieważ złożona przez wykonawcę oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji, której termin ważności minął w dniu 15.02.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający w celu równego traktowania wykonawców oraz mając na uwadze obowiązek wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy, jednocześnie mają na uwadze fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, unieważnia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia przedmiotowe postepowanie na podstawie art. 255 pkt 6) w zw. z art, 457 ust. 1 pkt 1) PZP tj. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 307 ust. 2, art. 252 ust. 2, art. 226 ust. 1 pkt 12, 13 i 14 oraz art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz w zw. z art. 16 i 17 ust. 2 ustawy Pzp, które stanowią: -307 ust. 2: 2. W przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą określonego w dokumentach zamówienia, zamawiający przed upływem terminu związania ofertą zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 30 dni. -art. 252 ust. 2: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. 2. Jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. 3. W przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. -art. 226 ust. 1 pkt 12, 13, 14: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 12) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą; 13) wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą; 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w ; -art. 255 pkt 6: 6) Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; -art. 457 ust. 1 pkt 1: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; -art. 16: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -art. 17 ust. 2: 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zdaniem Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło z uwagi na unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego w Części 2 zamówienia oraz unieważnienie postępowania. Zamawiający bowiem bezpodstawnie uznał, że Odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i nie przedłużył okresu ważności gwarancji wadialnej o kolejne 30 dni, podczas gdy Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, nie zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o przedłużenie terminu związania ofertą wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium. Nie może być zatem mowy o niewyrażeniu przez Odwołującego zgody o przedłużenie terminu związania ofertą. Nie wystąpiła także niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na niewystosowaniu przez Zamawiającego do Odwołującego zapytania o możliwość przedłużenia terminu związania ofertą, przy jednoczesnym zwróceniu się do wszystkich pozostałych Wykonawców ubiegających się o zamówienie o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, podczas gdy, wszystkim wykonawcom ubiegającym się o to zamówienie została zapewniona przez Zamawiającego możliwość dalszego udziału w postępowaniu, natomiast spowodowany przez Zamawiającego upływ terminu związania ofertą przez Odwołującego, powoduje jedynie tyle, że Odwołujący nie ma już obowiązku zawarcia umowy. Ze stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że powodem unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty było zaniechanie przez niego wezwania Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej na ten czas wadium, skutkiem czego oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Powodem unieważnienia postępowania jest natomiast to, że Odwołujący nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą i oferta nie jest zabezpieczona wadium, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. W ocenie Izby nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Należy natomiast podzielić co do zasady stanowisko Odwołującego zaprezentowane w odwołaniu. Jak wyżej ustalono, Zamawiający, inaczej niż w stosunku do pozostałych wykonawców, nie wystosował do Odwołującego wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium. W efekcie tego zaniechania Odwołujący, począwszy od 16 lutego 2025 r., nie był już związany ofertą, która nie była od tej daty zabezpieczona wadium. Pomimo, iż Zamawiający nie wystosował do Odwołującego wezwania do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty, w dniu 27 lutego 2025 r. dokonał wyboru oferty tego wykonawcy. Następnie 4 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność oraz unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jakkolwiek za naruszające zasadę równego traktowania wykonawców należy uznać pominięcie Odwołującego i niewystosowanie do tego wykonawcy wezwania, o którym mowa w art. 307 ust. 2 ustawy Pzp, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie uprawnia to Zamawiającego do stwierdzenia, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp oraz do unieważnienia postępowania. W okolicznościach analizowanej sprawy Odwołujący został pozbawiony przez Zamawiającego możliwości wypowiedzenia się co do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia jej wadium na wydłużony okres. Nie został bowiem wezwany przez Zamawiającego w trybie art. 307 ust. 2 ustawy Pzp o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie miał sposobności wyrazić albo odmówić pisemnie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, jak też wnieść wadium na okres do upływu nowego terminu związania ofertą, to Zamawiający nie był uprawniony, aby uznać, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 12 i 14 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 252 ust. 1 ustawy Pzp zasadą jest, iż wybór oferty następuje w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia, jednak w aktualnym stanie prawnym, upływ tego terminu nie oznacza, że zamawiający nie może dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty. Wynika to z ust. 2 tego artykułu, który nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona do wyrażenia, w wyznaczonym terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z kolei z ust. 3 tego artykułu wynika, że w przypadku braku udzielenia przez wykonawcę ww. zgody, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba że zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Oznacza to, że upływ terminu związania ofertą, w sytuacji, gdy wykonawca wyrazi pisemną zgodę na wybór jego oferty po tym terminie, nie stanowi podstawy do odrzucenia jego oferty. Także umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta po upływie terminu związania ofertą. Wyrażenie zgody na wybór po terminie związania ofertą jest traktowane bowiem jak złożenie nowej oferty o takiej samej treści, jak ta, którą wykonawca był związany. Z powyższego wynika, że upływ terminu związania ofertą wiąże się z negatywnymi konsekwencjami jednak nie dla wykonawców, lecz dla zamawiających, którzy nie zdążą dokonać wyboru oferty w terminie związania nią. Wykonawcy bowiem nie tracą możliwości uzyskania zamówienia, a jedynie odzyskują możliwość podjęcia decyzji co do podtrzymania warunków swojej oferty i bez żadnych konsekwencji mogą nie zgodzić na jej wybór po terminie, w którym byli nią związani. Zamawiający natomiast tracą pewność, że będą mogli dokonać wyboru oferty, która została przez nich najwyżej oceniona. W analizowanej sprawie nie ma sporu, że oferta Odwołującego otrzymała najwyższą ocenę. Zamawiający powinien zatem zastosować się do obowiązku wynikającego z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty. Dopiero w przypadku ewentualnego braku wyrażenia przez tego wykonawcę takiej zgody, zaistniałaby podstawa do odrzucenia jego oferty, z tym, że byłaby to przesłanka wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Zamawiający w swoich działaniach pominął natomiast przepis art. 252 ustawy Pzp i w konsekwencji podjął wadliwe czynności. W okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła wskazana przez Zamawiającego podstawa do unieważnienia postępowania. To, że Odwołujący na skutek zaniechania Zamawiającego, nie ma możliwości przedłużenia terminu związania ofertą oraz to, że oferta nie jest zabezpieczona wadium, nie oznacza, że postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia. Jak wyżej wskazano, brak związania ofertą i brak jej zabezpieczenia wadium, powstałe na skutek przedłużającej się procedury badania i oceny ofert przez Zamawiającego, nie stanowią wady postępowania, która wyłącza możliwość wyboru najkorzystniejszej oferty. Wbrew stanowisku Zamawiającego okoliczności te, jak też to, że inni wykonawcy ponieśli koszty związane z przedłużeniem wadium, nie skutkują wypełnieniem się przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten, jak słusznie zauważył Odwołujący, odwołuje się do art. 457 ustawy Pzp, w którym wymieniono przypadki naruszenia przepisów ustawy, skutkujące koniecznością unieważnienia umowy. Nie powinien być zatem stosowany w oderwaniu od tego przepisu. Co do zasady chodzi o takie uchybienia, które obciążają postępowanie w sposób nieodwracalny. Natomiast wystąpienie innych uchybień postępowania, nie może być przyczyną unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W związku z tym czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważnienia przez Zamawiającego. Także czynność unieważnienia czynności wyboru oferty, złożonej przez Odwołującego jako dokonana na wadliwej podstawie powinna zostać unieważniona przez Zamawiającego. Następnie, już na właściwej podstawie, tj. ze wskazaniem na brak zastosowania przed wyborem oferty trybu przewidzianego w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Po dokonaniu ww. czynności Zamawiający powinien zastosować się do przepisu art. 252 ust. 2 ustawy Pzp i wystąpić do Odwołującego o wyrażenie zgody na wybór jego oferty. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z tym odwołanie podlegało uwzględnieniu. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………….………………… …

…Sygn. akt: KIO 1285/24, KIO 1288/24, KIO 1292/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Katarzyna Odrzywolska po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A)w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę Orange Polska Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa (sygn. akt KIO 1285/24); B)w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego - Wykonawcę Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa (sygn. akt KIO 1288/24); C)w dniu 15 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów (sygn. akt KIO 1292/24), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komenda Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-642 Warszawa przy udziale uczestnika Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa po stronnie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1285/24 przy udziale uczestników po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1285/24: A.Wykonawcy Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jutrzenki 116, 02230 Warszawa, B.Wykonawcy SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów przy udziale uczestnika SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Boya-Żeleńskiego 5B, 33-100 Tarnów po stronnie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1288/24 przy udziale uczestnika Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1288/24 i KIO 1292/24 przy udziale uczestnika Axians IT Services Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa po stronnie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 1292/24 orzeka: sygn. akt KIO 1285/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Orange Polska S.A. kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1288/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – Axians IT Services Poland Sp. z o.o. kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. sygn. akt KIO 1292/24 1Umarza postępowanie odwoławcze. 2Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – SUNTAR Sp. z o.o. kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ........................................ ........................................... ........................................... Sygn. akt: KIO 1285/24, KIO 1288/24, KIO 1292/24 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Główną Policji w Warszawie, w trybie podstawowym na zawarcie umowy ramowej na dostawę urządzeń pełniących rolę Mobilnych Terminali Noszonych oraz licencji MDM (nr postępowania 148/BŁil/23/AL./DG), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03.04.2024 r., S 66/2024 195178-2024, wobec czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia oraz załącznika nr 3 do umowy ramowej, wniesione zostały w dniu 15.04.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawców: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 1285/24), Axians IT Services Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie (sygn. akt KIO 1288/24) oraz SUNTAR Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (sygn. akt KIO 1292/24). Zamawiający opublikował treść specyfikacji warunków zamówienia w dniu 03.04.2024 r. I.Sygn. akt KIO 1285/24 – Odwołujący ORNAGE Polska S.A. (Odwołujący 1) Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprzejrzysty, niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2)art. 99 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 16 pkt. 1, 2 i 3 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego oraz w sposób , który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców; 3)art. 99 ust. 2 w zw. 16 pkt. 3 Ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny oraz nadmiarowy, nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego; ​ 4)art. 99 ust. 2, art. 431 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Ustawy w zw. z art. 3531 kodeksu cywilnego (dalej „kc”) oraz art. 5 kc w zw. z 8 ust. 1 Ustawy poprzez wprowadzenie do SW Z postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia SW Z, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert w Postępowaniu i ograniczając konkurencję; 5)art. 131 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 Ustawy poprzez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnienia czasu niezbędnego do zapoznania się przez wykonawców z informacjami koniecznymi do przygotowania ofert oraz nie uwzględnienia złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia; 6)art. 134 ust. 1 pkt 5 Ustawy, art. 107 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 Ustawy poprzez nieprawidłowe opisanie zasad przeprowadzenia i wymagań Zamawiającego co do procedury testów urządzenia; 7)art. 240 ust. 1 i 2 Ustawy w zw. z 16 pkt. 1,2 i 3 Ustawy poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny i niezrozumiały, co uniemożliwia dokonania weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w złożonych ofertach. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany swz w sposób opisany w treści odwołania. II.Sygn. akt KIO 1288/24 – Odwołujący Axians IT Services Poland Sp. z o.o. (Odwołujący nr 2). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 4, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieproporcjonalny, naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, niezapewniający możliwości zaoferowania równoważnego rozwiązania. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z, OPZ i projekcie umowy ramowej i wykonawczej zgodnie ze wskazanym w treści odwołania żądaniem zmiany. III.Sygn. akt KIO 1292/24 – Odwołujący SUNTAR Sp. z o.o. (Odwołujący nr 3). Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: a)art. 17 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie kryteriów w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia zmierzający do ograniczenia konkurencji, nieprzedstawiający najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny i niezapewniający najlepszej jakości dostaw w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia; b)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 2 zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, niewynikający z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz nie proporcjonalny do wartości i celów jakie chciałby osiągnąć Zamawiający. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści swz w sposób wskazany w odwołaniu wraz z przedłużeniem terminu na składanie ofert o dodatkowe 7 dni od dnia dokonania zmiany treści swz. Zamawiający w dniu 26.04.2024 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 256 pkt 6 oraz w zw. z art. 137 ust. 7 Ustawy z uwagi na konieczność wprowadzenia licznych zmian w treści dokumentacji postępowania. Izba na posiedzeniu niejawnym stwierdziła, iż przekazana w dniu 29.04.2024 r. do akt spraw decyzja Zamawiającego podjęta w postępowaniu przetargowym prowadzi do uchylenia czynności wobec, której wniesione zostały odwołania, czyniąc postępowanie odwoławcze zbędnym. Zamawiający zapowiedział konieczność wprowadzenia zmian w dokumentacji postępowania przetargowego, co z uwagi na ich zakres uzasadniało unieważnienie postepowania w celu ponownego jego przygotowania. W tej sytuacji skład orzekający uznał, iż zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Ustawy – Izba stwierdza, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W związku z powyższym Izba na podstawie § 9 ust. 2 poz. 2437), nakazała dokonanie zwrotu Odwołującym uiszczonych tytułem wpisu kwot, tj. po 15.000 zł. w każdej ze spraw odwoławczych. Przewodnicząca:.……………………..…. ..................................... ...................................... …

…Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 KIO 155/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2026 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawców: A.Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26); B.ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku (sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26); C.Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26); w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Gminę Wrocław, przy udziale: 1.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 2.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; orzeka: 1.uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. oraz dalsze ich prowadzenie; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Chemeko System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.2.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26, kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 21 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia jeden tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.3.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26, kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika; 2.4.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26, poniesione przez: odwołującego; 2.5.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku kwotę 111 600 zł 00 gr (słownie: sto jedenaście tysięcy sześćset złotych zero groszy stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 poniesione przez: odwołującego; 2.6.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 55 800 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 poniesione przez: odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ Sygn. akt:KIO 122/26 KIO 123/26 KIO 135/26 KIO 138/26 KIO 139/26 KIO 146/26 KIO 147/26 KIO 148/26 KIO 149/26 KIO 150/26 KIO 151/26 KIO 152/26 KIO 153/26 KIO 154/26 Uzasadnienie Zamawiający prowadzi sześć postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem są: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 1”, znak: 46/2024; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158240-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 4)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 4”, znak: 49/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157226-2025; 5)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 5”, znak: 50/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 157783-2025; 6)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025; (dalej łącznie jako „Postępowania”). Wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Chemeko - System Sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów (dalej: „Odwołujący Chemeko”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Chemeko zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły nieusuwalne wady Postępowań, uniemożliwiające zawarcie niepodlegających unieważnieniu umów w sprawie zamówień publicznych, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności; 2)art. 256 Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy w zaistniałym stanie faktycznym nie doszło do kumulatywnego ziszczenia ustawowych przesłanek, obligujących Zamawiającego do unieważnienia Postępowań, a Zamawiający nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie Postępowań jest nieuzasadnione, a nadto Zamawiający nie przedstawił wymaganego uzasadnienia faktycznego i prawnego dla podjętych czynności. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Chemeko wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący Chemeko podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jako podmiot działający w branży odbioru odpadów, jest bezpośrednio zainteresowany świadczeniem usług objętych przedmiotem zamówienia, zwłaszcza, że w ostatnich latach świadczył na rzecz Zamawiającego usługi z zakresu odbioru odpadów z nieruchomości położonych na terenie Gminy Wrocław, zaś w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Chemeko podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Chemeko podał, że zaistniały w sprawie stan faktyczny nie uzasadniał uznania, iż doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek ustawowych, określonych w art. 255 pkt 6 Pzp i 457 ust. 1 Pzp (którego Zamawiający nawet nie powołał w uzasadnieniu unieważnienia Postępowań, o czym szerzej poniżej), warunkujących unieważnienie Postępowań, z uwagi na rzekomą niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Podkreślił, że na obecnym etapie w Postępowaniach nie ma informacji innych niż jawne - wykonawcy nie złożyli jeszcze ofert, więc nie ma mowy o objęciu ochroną informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący Chemeko zaakcentował konieczność ścisłej interpretacji przesłanek unieważnienia postępowania jako wyjątku od zasady zakończenia postępowania zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przytoczył w tym zakresie stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Izby. Podkreślił, że nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, lecz konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Zdaniem Odwołującego Chemeko, obligatoryjne jest także powiązanie przez zamawiającego sytuacji faktycznej, stanowiącej podstawę unieważnienia postępowania, z jedną z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, określonych w art. 457 ust. 1 Pzp. Zauważył, że Zamawiający w ogóle nie odwołuje się do przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tylko wady postępowania spełniające określone w nim wymogi mogą być uznane za wady kwalifikowane, pozwalające na unieważnienie postępowania. Co do zarzutu nr 2, Odwołujący Chemeko wskazał, że zaistniałe okoliczności w niniejszej sprawie nie spełniają wymogów określonych dla art. 256 Pzp. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego Chemeko, Zamawiający nie uznał Postępowań za bezcelowe – zamierza wszcząć nowe postępowania o podobnym charakterze, zakresie, czasie trwania umowy, nie ujawniły się też inne możliwości wykonania przedmiotu zamówienia wedle nowocześniejszej technologii, nie ma innego wariantu realizacji zamówienia. Świadczenia, które Zamawiający uzyska po zawarciu umów w sprawie realizacji zamówień publicznych w wyniku zakończenia Postępowań, są merytorycznie odpowiednie i pożądane. Przytoczył orzecznictwo Izby w zakresie zakazu rozszerzającej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 260 ust. 1 Pzp i naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i jawności (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), wskazanego w obu zarzutach, odwołujący podkreślił, że zawiadomienia o unieważnieniu Postępowań opublikowane na stronie internetowej nie przedstawiają uzasadnienia faktycznego i prawnego, a tylko powołują przepis prawny i zawierają gołosłowne oświadczenie, że okoliczności faktyczne w sprawie uzasadniają jego zastosowanie. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Chemeko od: 1)wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; 2)wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; 3)wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołań oraz przyznanie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym ewentualnych kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym. Ponadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1)Zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z dnia 19 grudnia 2025 r. złożonego do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu – w celu stwierdzenia faktu charakteru i skali naruszenia zasad poufności, w tym przesyłania nagrań z posiedzeń komisji przetargowej i korespondencji ze strategią procesową na prywatną skrzynkę pocztową poza organizacją Zamawiającego; 2)Informacji prawnej sporządzonej przez adw. K.R. i adw. B.S. (BHR Adwokaci Radomski i Partnerzy sp.p.) z dnia 2 listopada 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu zasadności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp; 3)Opinii prawnej sporządzonej przez dr. hab. W.D. z dnia 15 grudnia 2025 r. – w celu stwierdzenia faktu dopuszczalności unieważnienia Postępowań na podstawie art. 256 Pzp; 4)Regulaminu udzielania zamówień publicznych obowiązującego w Ekosystem sp. z o.o. (Załącznik nr 1 do uchwały nr 18/12/20 z dnia 16 grudnia 2020 r.) – w celu stwierdzenia faktu obowiązku zachowania poufności informacji z prac komisji przetargowej Zamawiający wyjaśnił, że toku wewnętrznej kontroli ujawnił, że ze służbowej skrzynki pocztowej Kierownika Działu Zamówień Publicznych i Umów – członka komisji przetargowej prowadzącej Postępowania (w okresie od dnia 9 maja 2025 r. do dnia 16 października 2025 r.) – przesyłano na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej w domenie gmail.com liczne, liczone w setki, dokumenty i informacje dotyczące prowadzonych Postępowań. Przesyłane materiały obejmowały w szczególności: -nagrania z posiedzeń komisji przetargowej (m.in. nagranie z posiedzenia z dnia 23 lipca 2025 r. – przesłane w dniu 26 lipca 2025 r., nagranie z dnia 1 października 2025 r. – przesłane w dniu 2 października 2025 r.), -protokoły z posiedzeń komisji przetargowej, -korespondencję z kancelarią prawną obsługującą Spółkę, w tym dotyczącą strategii procesowej w sporach z wykonawcami toczących się przed KIO i Sądem Zamówień Publicznych. Zarząd Spółki nie miał wiedzy o takim procederze i nie wyrażał zgody na przesyłanie jakichkolwiek dokumentów służbowych poza infrastrukturę informatyczną Spółki. Zamawiający złożył w dniu 19 grudnia 2025 r. zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa do Prokuratury Regionalnej we Wrocławiu, wnosząc m.in. o zabezpieczenie prywatnej skrzynki pocztowej i komputera osobistego pracownika oraz o ustalenie, czy przesłane materiały zostały przekazane dalej podmiotom trzecim, w szczególności wykonawcom biorącym udział w Postępowaniach. Zamawiający dalej wskazał, że Postępowania obarczone są wadą polegającą na naruszeniu podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Zwraca uwagę, że nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – na których omawiano wewnętrzne stanowiska Zamawiającego co do prowadzenia Postępowań, podejście do zarzutów wykonawców, strategię procesową – nie są informacjami jawnymi i nie podlegają udostępnieniu. Prace komisji przetargowej mają charakter poufny na mocy § 5 ust. 12 Regulaminu Udzielania Zamówień Publicznych Zamawiającego. Również korespondencja z kancelarią prawną, obejmująca strategię procesową w sporach z wykonawcami, jest objęta tajemnicą adwokacką i nie podlega ujawnieniu. Zamawiający uważa, że uzyskanie przez któregokolwiek z potencjalnych wykonawców dostępu do tych materiałów mogłoby dać mu niedostępną innym przewagę informacyjną, w szczególności pozwalając na: − dostosowanie oferty do wewnętrznych oczekiwań i ustaleń komisji przetargowej, − poznanie strategii procesowej Zamawiającego w sporach dotyczących treści SWZ, − antycypowanie stanowiska Zamawiającego wobec określonych zagadnień. Zamawiający wskazał następujące argumenty, że powyższa wada ma charakter nieusuwalny: -nagrania i dokumenty zostały fizycznie przesłane poza organizację Zamawiającego – czynności tej nie można odwrócić; -Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie zweryfikować, czy materiały dotarły do osób trzecich; -nawet ustalenie przez organy ścigania pełnego zakresu ujawnienia nie pozwoli na cofnięcie skutków ewentualnego dostępu potencjalnych wykonawców do poufnych informacji. Dalej przedstawił wywód, zgodnie z którym zachodzi ryzyko unieważnienia Postępowań na podstawie art. 705 Kodeksu cywilnego. W sytuacji, gdyby ujawnione materiały – w tym nagrania z posiedzeń komisji przetargowej – dotarły do któregokolwiek z wykonawców, a wykonawca ten złożył ofertę uwzględniającą wiedzę niedostępną innym uczestnikom, stanowiłoby to wpłynięcie na wynik przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Odnośnie art. 256 Pzp, Zamawiający wskazał, że ujawnienie incydentu bezpieczeństwa informacji stanowi okoliczność, która zaistniała po wszczęciu Postępowań (11 marca 2025 r.) i powoduje, że dalsze ich prowadzenie jest nieuzasadnione. Okoliczność ta nie polegała na dezaktualizacji potrzeby udzielenia zamówienia – Zamawiający nadal potrzebuje usług odbioru i zagospodarowania odpadów. Polegała natomiast na ujawnieniu się ryzyka, które sprawia, że prowadzenie tych konkretnych Postępowań – obciążonych wątpliwościami co do zachowania zasad uczciwej konkurencji – jest nieuzasadnione. Co do zarzutu dot. art. 260 Pzp, Zamawiający wskazał, że zakres uzasadnienia był ograniczony faktem złożenia zawiadomienia do prokuratury w dniu 19 grudnia 2025 r. i toczącego się postępowania przygotowawczego. Szczegółowe ujawnienie personaliów, zakresu ujawnionych dokumentów oraz wyników wewnętrznego audytu mogłoby utrudnić lub udaremnić postępowanie karne, w szczególności w zakresie ustalenia czy materiały zostały przekazane osobom trzecim. W dniu 3 marca 2026 r., Odwołujący Chemeko złożył pismo, w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił lakoniczność uzasadnienia czynności, jak również, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie próbuje uzupełnić argumentację unieważnienia postępowań. Tymczasem jego zdaniem, na tym etapie postępowania odwoławczego Zamawiający może jedynie zmierzać do przekonania składu rozpoznającego spór o prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania treści uzasadnienia o unieważnieniu postępowań, którego pierwotna treść (tu: z pisma z dnia 30.12.2025 r.) wyznacza zakres rozpoznania sprawy (do tego bowiem uzasadnienia referują wszystkie zarzuty odwołań). Odwołujący Chemeko zaakcentował, że wspólnym mianownikiem całokształtu powołanej argumentacji jest konieczność dokonywania ścisłej wykładni przesłanek unieważnienia postępowania oraz kumulatywnego ziszczenia się warunków dla zastosowania tego ekstraordynaryjnego sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zauważył ponadto, sam Zamawiający przyznaje w odpowiedzi na odwołanie, że nie ma dowodów potwierdzających, że owe materiały zostały przekazane jakimkolwiek osobom nieuprawnionym. Podkreślił, że postępowania są dopiero na etapie SW Z, gdzie dostęp do tych informacji jest dla wszystkich taki sam, zaś kluczowe postępowanie sądowe zakończyło się w październiku 2025 r., zresztą przegraną Zamawiającego. Końcowo podkreślił, że insynuacje Zamawiającego co do możliwości zapoznania się z treścią tej korespondencji przez osoby trzecie pozostają zatem w sferze nieudowodnionych twierdzeń, spekulacji. Zakwestionował także dowody złożone przez Zamawiającego w postaci dwóch opinii prawnych. KIO 123/26, KIO 151/26, KIO 152/26, KIO 153/26, KIO 154/26, KIO 155/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący Eneris”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. Odwołujący Eneris zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, art. 256 ustawy Pzp i art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie rzeczywistego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania, co uniemożliwia wykonawcom efektywne korzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej, a Krajowej Izbie Odwoławczej ocenę czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania; dodatkowo w zakresie podstawy z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp brak również wyczerpującego uzasadnienia prawnego dotyczącego braku możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy; ewentualnie na wypadek oddalenia zarzutu pierwszego: 2)art. 256 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione; 3)art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo braku wystąpienia przesłanek świadczących o tym, że: 1) doszło do naruszenia przepisów ustawy regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania), 2) wada jest niemożliwa do usunięcia, 3) wada skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego, w tym brak powiązania wady z jedną z okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący Eneris wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący Eneris podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że świadczy usługi objęte przedmiotem zamówienia, w tym świadczył już tego rodzaju usługi na rzecz Zamawiającego, jak również zaangażował znaczne siły i środki, aby doprowadzić do wyeliminowania z postępowania wszelakich niezgodnych z prawem i zasadami uczciwej konkurencji postanowień. Wskazał, iż działanie Zamawiającego spowodowało, że nie może realizować przedmiotowych usług i w konsekwencji osiągnąć zysku z jego realizacji, a co za tym idzie - może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, które mógłby uzyskać, w przypadku udzielenia mu zamówienia i bez wątpienia ponosi szkodę w postaci kosztów poniesionych w związku z udziałem w niniejszym postępowaniu, które zostało unicestwione. Dalej w treści odwołania, Odwołujący Eneris podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Co do zarzutu nr 1, Odwołujący Eneris podkreślił wagę uzasadnienia faktycznego i prawnego, przytaczając orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Podkreślił także, że zakończenie przez zamawiającego postępowania jego unieważnieniem jest sytuacją wyjątkową. Stąd tak istotne jest, aby zamawiający w sposób wyczerpujący poinformował danego wykonawcę o przyczynach podjętej decyzji unieważnienia postępowania i wskazał która z przesłanek ustawy zaszła w danych okolicznościach. Odwołujący Eneris wskazał, że treść zawiadomienia o unieważnieniu Postępowania z dnia 30 grudnia 2025 r. w ogóle nie pozwala na poddanie decyzji Zamawiającego kontroli, gdyż nie wiadomo jakie okoliczności faktyczne legły u jej podstaw. W szczególności: o jakie nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji chodzi, jakich konkretnie informacji dotyczy (w szczególności w kontekście art. 18 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym postępowanie w sprawie zamówienia publicznego jest jawne), czy doszło do nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji czy do ich ujawnienia, jeśli ujawnienia to w jaki sposób i komu, skoro kwestia dotyczyła jednego z pracowników spółki to czy spółka ustaliła do jakich danych miał on dostęp i jakie miały one znaczenie dla prowadzonego toku postępowania. Odwołujący Eneris podkreślił lakoniczność i zagadkowość uzasadnienia sporządzonego przez Zamawiającego. Odwołujący Eneris przytoczył linki i treść artykułów prasowych dostępnych w Internecie, zawierających szereg informacji dotyczących unieważnienia, w tym w szczególności podanych przez samego pełnomocnika Zamawiającego (Ekosystem sp. z o.o.) podczas konferencji prasowej. Odwołujący Eneris złożył dowód w postaci wniosku o udostępnienie dokumentów wspomnianych w toku konferencji prasowej oraz w doniesieniach prasowych, zaś Zamawiający w odpowiedzi udostępnił jedynie protokoły Postępowań. Co do zarzutów ewentualnych, oznaczonych numerami 2 i 3 odwołania, Odwołujący Eneris wskazał, przytaczając orzecznictwo Izby oraz stanowiska doktryny, że zaistniałe okoliczności nie stanowią podstawy faktycznej do zastosowania art. 256 oraz 255 pkt 6 Pzp, w szczególności z uwagi na okoliczność, że Zamawiający zamierza wszcząć kolejne postępowania, bazując na dokumentacji sporządzonej w ramach przedmiotowych. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu; Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W dniu 4 marca 2026 r., Odwołujący Eneris złożył pismo (datowane na 3 marca 2026 r.), w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Podkreślił, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał uzasadnienie faktyczne dokonanych czynności. Potwierdził tym samym, że możliwe było szersze uzasadnienie faktycznych powodów dokonania czynności unieważnienia Postępowania. Zdaniem Odwołującego Eneris nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia należało zatem uznać za spóźnione i jako takie co do zasady pozostają bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zakwestionował potrzebę ochrony zachowania w tajemnicy szczegółów zawartych w zawiadomieniu o możliwości popełnienia przestępstwa. Odwołujący Eneris złożył jako dowód pismo Zamawiającego, w którym odmówił on dostępu do informacji publicznej w zakresie wniosku dołączonego do odwołania. Zakwestionował dołączone do odpowiedzi na odwołanie jako dowód opinie prawne, w szczególności akcentując, że z opinii dr hab. W.D. można wysnuć przeciwstawny wniosek. KIO 135/26, KIO 138/26, KIO 139/26 W dniu 9 stycznia 2026 roku wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący A.”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie od czynności unieważnienia Postępowań z dnia 30 grudnia 2025 r. Odwołujący zawarł sześć odwołań w jednym piśmie. O dwołujący A. zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: art. 255 pkt 6 Pzp art. 256 Pzp, art. 16 pkt 1–3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, na które się powołuje, a w szczególności nie wykazał istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak też nie wykazał, że wskazywane przez niego okoliczności czyniły dalsze prowadzenie postępowań nieuzasadnionym, przy jednoczesnym sporządzeniu uzasadnienia czynności unieważnienia w sposób ogólnikowy, nieskonkretyzowany i nieuwzględniający rzeczywistego przebiegu zdarzeń, co oznacza także naruszenie zasad: przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący A. podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, wskazując, że jest podmiotem profesjonalnie i stale świadczącym usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w tym na rzecz jednostek samorządu terytorialnego, i był realnie zainteresowany złożeniem ofert w przedmiotowych postępowaniach prowadzonych dla wszystkich sześciu sektorów miasta Wrocławia. Dalej w treści odwołania, Odwołujący A. podał stan faktyczny oraz przytoczył uzasadnienie zarzutów. Podkreślił, że uzasadnienie unieważnienia postępowań sporządzone przez Zamawiającego nie spełnia ustawowych przesłanek o których mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Wskazał, że przesłanka unieważnienia przewidziana w art. 255 pkt 6 Pzp ma charakter nadzwyczajny, albowiem prowadzi do unicestwienia celu postępowania i z tego względu nie może być stosowana w sposób rozszerzający ani instrumentalny. Instytucja ta nie służy usuwaniu skutków wszelkich błędów lub niedopatrzeń Zamawiającego ujawnionych w toku postępowania ani „naprawianiu” jego wcześniejszych decyzji organizacyjnych, na co przytoczył orzecznictwo Izby. Odwołujący A. wskazał, że Zamawiający posiadał wiedzę o rzekomej wadzie postępowania co najmniej od kilku miesięcy, skoro w tym okresie rozwiązał umowę o pracę z pracownikiem, który rzekomo miał dopuścić się „nielegalnych kontaktów z potencjalnymi wykonawcami, zainteresowanymi udziałem w przetargu”, co wynika z publicznie dostępnych doniesień prasowych. Pomimo posiadania wiedzy o wskazywanych zdarzeniach Zamawiający kontynuował prowadzenie postępowań, podejmował kolejne czynności w ich toku – w tym podtrzymywanie skargi w postępowaniu o sygn. akt XXIII Zs 101/25 toczącym się przed Sądem Okręgowym w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych oraz dokonywał dalszych modyfikacji dokumentacji postępowania, co jednoznacznie świadczy o tym, że sam nie oceniał tych okoliczności jako wady o charakterze nieusuwalnym w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Końcowo zauważył, że Zamawiający nie wykazał, aby zawarcie umowy w niniejszych postępowaniach narażone było na sankcję nieważności w rozumieniu art. 457 Pzp. W zakresie podstawy wskazanej w art. 256 Pzp, Odwołujący A. podkreślił, że Zamawiający nie wykazał, aby potrzeba udzielenia zamówień uległa dezaktualizacji ani aby pojawiły się nowe uwarunkowania, które czyniłyby dalsze prowadzenie postępowań zbędnym lub nieracjonalnym. Wręcz przeciwnie, udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Wrocław, jako usługi, która realizowana musi być ciągle, w ramach konkurencyjnego postępowania o udzielenie zamówienia jest celowe. Końcowo wskazał, że taki sposób działania Zamawiającego prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady przejrzystości, albowiem wykonawcy zostali pozbawieni możliwości zweryfikowania podstaw faktycznych i prawnych unieważnienia oraz oceny czy decyzja Zamawiającego miała charakter obiektywny i proporcjonalny. W ustawowym terminie, do akt sprawy wpłynęły zgłoszenia przystąpienia po stronie Odwołującego Eneris od: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; C.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich Izba dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestnika po stronie Odwołującego. Zamawiający, w wykonaniu zobowiązania Izby, w dniu 25 lutego 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w którym przedstawił tożsame stanowisko i wnioski dowodowej, jak do spraw o sygn. akt KIO 122/26, KIO 146/26, KIO 147/26, KIO 148/26, KIO 149/26, KIO 150/26. W związku z cofnięciem odwołania przez Odwołującego A., Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 136/26, KIO 137/26, KIO 140/26. Na posiedzeniu i rozprawie Strony podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Jako dowód Izba dopuściła ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również dokumenty złożone przez Strony. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi sześć Postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, których przedmiotem jest odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław, każde w obrębie innego sektora. W dniu 30 grudnia 2025 r. Zamawiający unieważnił Postępowania wskazując jako podstawę prawną art. 255 pkt 6 Pzp oraz art. 256 Pzp, podając następujące uzasadnienie: „W związku z ujawnieniem przez Zamawiającego poważnych nieprawidłowości w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego, dokonanych przez jednego z pracowników Zamawiającego bez wiedzy i zgody Zamawiającego, Zamawiający został zmuszony do podjęcia decyzji w postaci unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp oraz niezależnie art. 256 Pzp. Powyższe okazało się konieczne z uwagi na fakt, iż nie ma możliwości usunięcia stwierdzonej wady postępowania, nadto z uwagi na konieczność ochrony interesu publicznego oraz zachowania pełnej transparentności i zasad uczciwej konkurencji w ramach prowadzonego postępowania”. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem któregokolwiek z odwołań. Izba ustaliła, że odwołania zostały wniesione w terminie, nie zawierają braków formalnych oraz terminowo został uiszczony wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący wykazali przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz że mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołania podlegały uwzględnieniu, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny Izba ustaliła bazując na dokumentach zamówienia oraz dowodach przedłożonych przez Odwołującego Eneris i Odwołującego Chemeko. Zarzuty podniesione przez wszystkich Odwołujących, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowań. Odwołujący Eneris skonstruował zarzuty nr 2 i 3 jako ewentualne, o których Izba wobec uwzględnienia zarzutu głównego, nie orzekała. Żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez sąd żądania zasadniczego rozpoznawane jest tylko wówczas, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (tak: Sąd Apelacyjny w Szczecinie w wyroku z dnia 15 października 2015 r., sygn. akt I ACa 479/15). Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego. Pogląd taki potwierdzają wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z dnia 4 października 2012 r., I CSK 100/12, nie publ. Przechodząc do wykładni prawnej, wskazać należy, że przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiającego, dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Zgodnie z ust. 5, przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Z kolei art. 256 Pzp stanowi, że zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Tym samym powołanie się na powyższy przepis możliwe jest jedynie w sytuacji zaistnienia okoliczności tego rodzaju, iż niweczy ona dalsze prowadzenie postępowania. Izba zauważa, że brak uzasadnienia dla dalszego prowadzenia postępowania może wyrażać się w jego zbędności, kiedy to odpadła potrzeba, jaka miała być zaspokojona umową lub też przykładowo w zmianie założeń organizacyjnych powodujących, że dane zamówienie zostanie udzielone w inny sposób. Należy jednocześnie zauważyć, że możliwość zastosowania art. 256 Pzp została ograniczona czasowo, gdyż regulacja ta dotyczy wyłącznie takich okoliczności, które ujawniły się w dacie po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo terminu składania ofert. Ponadto Izba zwraca uwagę, że żaden z przepisów dotyczących unieważnienia postępowania nie zwalnia zamawiającego z należytej staranności w planowaniu i udzielaniu zamówień publicznych, uzasadnionej ochroną interesu wykonawców. Zamawiający powinien zatem przed wszczęciem postępowania przeprowadzić stosowne analizy, w tym co do tego, jaki zakres zamierza zlecić w ramach prowadzonego postępowania i dokonać wyboru odpowiedniego trybu, w jakim to zlecenie nastąpi, mając na uwadze warunki rynkowe i przesłanki udzielenia zamówienia, które mogą w danych okolicznościach mieć zastosowanie. Jednocześnie, każdorazowo w przypadku unieważnienia postępowania, ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne (zob. M. Jaworska (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. M.J., D.G., J.J., A.M., Warszawa 2023, art. 255 ustawy Pzp oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 marca 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 7/24 por. „Prawo zamówień publicznych” - komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 776, art. 254 ustawy Pzp). Ciężar dowodu powinien być wyrażony w zawiadomieniu dotyczącym podjętej czynności, bowiem zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Zamawiający lakonicznie przedstawił uzasadnienie faktyczne, nie dokonując subsumpcji do żadnej z podstaw prawnych, ograniczając się właściwie do przytoczenia treści przepisów oraz dwóch lapidarnych zdań o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie działanie jest głęboko nieprawidłowe. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Izba ponownie przypomina, że z uwagi na to, iż celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty najkorzystniejszej (por. art. 7 pkt 18 ustawy Pzp), instytucja unieważnienia postępowania ma charakter wyjątkowy. Przesłanki unieważnienia postępowania opisane w art. 255 Pzp czy art. 256 Pzp powinny być więc wykładane z dużą ostrożnością i w sposób zawężający. Izba zwraca także uwagę, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. W tym aspekcie Zamawiający bezpodstawnie próbował uzupełnić informacje o okolicznościach, jakie legły u podstaw jego decyzji, jak również składając dowody je potwierdzające. Za nieuprawnione Izba uznaje działanie, w ramach którego Zamawiający lakonicznie wypowiada się o przyczynach unieważnienia Postępowań, nazywając je enigmatycznie „nieprawidłowościami w zakresie ochrony informacji dotyczących prowadzonego postępowania przetargowego”, a jednocześnie przedstawiają w mediach, a następnie w toku postępowania odwoławczego szereg informacji z powyższym związanych – tj. kto dopuścił się wycieku informacji, na czym wyciek ten polegał, aż w końcu jakie informacje objęte były wyciekiem, jakie czynności podjął Zamawiający przed organami ścigania. Informacja o podjętej czynności powinna być wyłącznym źródłem wiedzy o przyczynach, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Stanowi ona podstawę dla zainteresowanych wykonawców (aby w szczególności, po zapoznaniu się z jej treścią, mogli podjąć świadomą decyzję co do wniesienia środków ochrony prawnej), ale także dla Izby, która dokonuje kontroli zaskarżonej czynności pod względem jej legalności w zakresie podniesionych zarzutów odwołania. Sama okoliczność, że doszło do nieautoryzowanego wycieku informacji związanych z Postępowaniami, bez udowodnienia, jakie osoby powzięły ww. informacje i w jaki sposób wpłynęło to przebieg Postępowania, nie stanowi ani wady postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp, ani okoliczności niweczącej cel jego prowadzenia, o której mowa w art. 256 Pzp. Tego rodzaju naruszenie, nawet jeśli stanowi naruszenie wewnętrznych regulaminów obowiązujących u Zamawiającego, bez ustalenia realnego skutku, mieści się jedynie w sferze domniemań i nie stanowi wystarczającej przesłanki dla daleko idącej czynności unieważnienia. Potwierdził to pośrednio sam Zamawiający, deklarując wszczęcie kolejnych postępowań w tym samym trybie, na podstawie tych samych dokumentów zamówienia. Ponownie wszczęte postępowania nie różniłyby się od obecnie prowadzonych w żadnej materii – stąd też całkowicie niezasadne wydaje się ich kończenie na obecnym etapie. Izba negatywnie oceniła inicjatywę dowodową Zamawiającego w zakresie opinii prawnych dotyczących możliwości zastosowania omawianych przesłanek w ramach Postępowań. Na gruncie Pzp nie istnieje dowód z prywatnej opinii biegłego, Izba potraktowała te dokumenty jako oświadczenia osób na nich podpisanych, jak również jako element stanu faktycznego, potwierdzający działania Zamawiającego podjęte przed unieważnieniem Postępowania. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis we wszystkich sprawach oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt faktur, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego A. o zasądzenie kosztów noclegu i podróży pełnomocnika uznając, że nocleg mieści się w wydatkach pełnomocnika, objętych jego wynagrodzeniem (stosowanie do w § 5 pkt 2 lit. B ww. rozporządzenia), zaś koszty podróży, stosownie do treści postanowienia Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 27 listopada 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 153/24, nie zostały wykazane jako rzeczywiście poniesione. Izba stoi na stanowisku, że kosztami przejazdu do sądu pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym - jeżeli ich poniesienie było niezbędne i celowe, mogą być tylko koszty rzeczywiście poniesione, a nie koszty policzone ryczałtowo według stawek dla podróży służbowych pracowników, wynikających z odrębnych przepisów, tj. rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …............................ …............................ …

…Sygn. akt: KIO 136/26 KIO 137/26 KIO 140/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Monika Kawa-Ogorzałek Ernest Klauziński Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 4 marca 2026 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław, przy udziale uczestników po stronie odwołującego w postępowaniach o sygn. akt KIO 136/26, KIO 137/26, KIO 140/26: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu; postanawia: 1.umarza postępowania odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 40 500 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% wpisu od odwołań. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 136/26 KIO 137/26 KIO 140/26 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Wrocław, w imieniu i na rzecz którego działa Ekosystem sp. z o.o. z​ siedzibą we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: 1)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 2”, znak: 47/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156120-2025; 2)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 3”, znak: 48/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 156767-2025; 3)„Odbiór, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Gminy Wrocław w obrębie sektora 6”, znak: 51/2024 Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 marca 2025 r. pod numerem: 158313-2025. dalej łącznie zwane: „Postępowaniami”. Wartość zamówień przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 9 stycznia 2026 r. Odwołujący – Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu, działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2025 r. unieważnienia Postępowań. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie art. 255 pkt 6 Pzp, art. 256 Pzp, art. 16 pkt 1–3 Pzp oraz art. 260 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowań w sytuacji, gdy Zamawiający nie wykazał spełnienia przesłanek unieważnienia postępowania, na które się powołuje, a w szczególności nie wykazał istnienia niemożliwej do usunięcia wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, jak też nie wykazał, że wskazywane przez niego okoliczności czyniły dalsze prowadzenie postępowań nieuzasadnionym, przy jednoczesnym sporządzeniu uzasadnienia czynności unieważnienia w sposób ogólnikowy, nieskonkretyzowany i nieuwzględniający rzeczywistego przebiegu zdarzeń, co oznacza także naruszenie zasad: przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Odwołujący przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podniesionych zarzutów. Wskazał, że uzasadnienie unieważnienia postępowań sporządzone przez Zamawiającego nie spełnia ustawowych przesłanek o których mowa zarówno w art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 256 Pzp. Podkreślił, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w ścisłym związku z art. 457 Pzp, a zatem wada uzasadniająca unieważnienie postępowania musi być tego rodzaju, że prowadziłaby do zawarcia umowy dotkniętej sankcją nieważności. Końcowo wskazał, że w zaistniałym stanie faktycznym brak było podstaw do unieważnienia Postępowań. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowań oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ustawowym terminie, do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do udziału w postępowaniach odwoławczych po stronie Odwołującego od: A.wykonawcy ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. o.o. z siedzibą w Rusku; B.wykonawcy FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich; C.wykonawcy Chemeko - System sp. z o. o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych ww. wykonawców. W dniu 25 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołań w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym. Przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne oraz złożył wnioski dowodowe. W dniu 3 maca 2026 r., do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie o cofnięciu odwołań w całości. Izba zważyła, co następuje. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba ustaliła, że wobec złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W tym stanie rzeczy niniejsze postanowienie jest uzasadnione. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………… ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt KIO 2482/21 WYROK z dnia 10 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 6 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego 23 sierpnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Predictive Solutions sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu pn. Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania SPSS (nr postępowania IS-WAZ.271.6.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Centrum Informatyki Statystycznej z siedzibą w Warszawie {dalej: „CIS” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania SPSS (nr postępowania IS-WAZ.271.6.2021) Ogłoszenie o tym zamówieniu 23 lipca 2021 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 021/BZP-00125325/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 18 sierpnia 2021 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 23 sierpnia 2021 r. Predictive Solutions sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie {dalej również: „Odwołujący” lub „PS”} wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, w której postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Powtórzenia oceny ofert złożonych w postępowaniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert spełniających wymogi specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ” lub „specyfikacja”}. Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Okoliczności faktyczne. Zgodnie z treścią SWZ przedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania wskazanego z nazwy, określonego słownym znakiem towarowym - oprogramowania IBM SPSS. Szczegółowy wykaz oprogramowania znajdował się w pkt 1. załącznika nr 1 do SWZ. W pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ Zamawiający określił wymagania funkcjonalne dla oprogramowania równoważnego. Pismem z 27 lipca 2021 r. PS zwrócił się do Zamawiającego o potwierdzenie, że wymogi dla oprogramowania równoważnego, określone w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ, odnoszą się również do oprogramowania wskazanego z nazwy - IBM SPSS. Pismem z 30 lipca 2021 roku Zamawiający potwierdził tę okoliczność. Zamawiający unieważnił postępowanie powołując się na art. 255 pkt 6 pzp. W ocenie Zamawiającego postępowanie obarczone jest wadą, albowiem nie jest możliwe dostarczenie oprogramowania wymienionego z nazwy - IBM SPSS, które zawierałoby wszystkie funkcjonalności wymienione w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ, co prowadzi do wniosku, że świadczenie wykonawcy jest obiektywnie niemożliwe, a zatem umowa podlegałaby unieważnieniu. Standardowe oprogramowanie IBM SPSS Statistics nie posiada wszystkich funkcjonalności wskazanych w pkt 4. załącznika 1 do SWZ, jednak dysponuje funkcjonalnościami umożliwiającymi profesjonalnym dostawcom tego oprogramowania opracowywanie rozszerzeń i dodatków funkcjonalnych. IBM jako producent oprogramowania IBM SPSS Statistics, zachęca użytkowników tego oprogramowania oraz swoich partnerów do opracowywania rozszerzeń i udostępniania ich innym użytkownikom. W tym celu menu oprogramowania IBM SPSS Statistics zawiera „Centrum Rozszerzeń”, umożliwiające dodawanie rozszerzeń realizujących funkcjonalności, których standardowe oprogramowanie nie dysponuje. PS przygotował takie i inne rozszerzenia oprogramowania IBM SPSS Statistcs i zaoferował je wraz z tym oprogramowaniem w ramach autorskiego rozwiązania o nazwie PS IMAGO PRO, które opracowuje i dystrybuuje w oparciu o umowy zawarte z firmą IBM. Zaoferowane przez PS oprogramowanie równoważne spełniało wszystkie wymogi zawarte w SWZ, w tym w szczególności wszystkie wymogi wskazane dla oprogramowania równoważnego, wymienione szczegółowo w pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ. Okoliczności prawne. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wymogi dla przedmiotu zamówienia równoważnego nie powinny być bardziej rygorystyczne niż dla przedmiotu wskazanego z nazwy. Jak wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 7 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 254/08: Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co konkretny produkt wskazany w SIWZ z nazwy lub pochodzenia. Z kolei w wyroku z 2 września 2010 r. sygn. akt KIO 1775/10 Izba uznała, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest taki opis przedmiotu zamówienia, który powodowałby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Wyjaśnienia treści SWZ stanowią integralną jej część i są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wszystkich wykonawców. Należy podkreślić, że wszystkie wyjaśnienia treści SWZ udzielone wykonawcom w toku postępowania, a także dokonane zmiany treści SWZ wiążą zarówno zamawiającego, jak i wykonawców. Traktowane są one bowiem jak integralna część SWZ. Zamawiający w toku postępowania nie może odstąpić od interpretacji treści SWZ, jaką zaprezentował poprzez udzielanie wyjaśnień, wykonawcy natomiast muszą brać pod uwagę udzielone wyjaśnienia i nie mogą powoływać się na własną wykładnię treści SWZ - odmienną od zaprezentowanej przez zamawiającego w wyjaśnieniach [D. Grześkowiak-Stojek, Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod red. Jaworska, 2021, wyd. 2, program komputerowy Legalis, wyd. C. H. Beck]. W takim kierunku idą też orzeczenia Izby (por np. wyrok z 9 styczna 2020 r. sygn.. akt KIO 2589/19, opubl Legalis). Zastosowanie art. 255 pkt 6 pzp jako podstawy prawnej wymaga stwierdzenia łącznie trzech warunków. Chodzi o ustalenie, że zamawiający naruszył przepisy postępowania, wada ta jest nieusuwalna i brak możliwości zawarcia umowy, która nie ulegałaby unieważnieniu. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że żadna z trzech przesłanek wynikających z art. 255 pkt 6 pzp nie wystąpiła. Po pierwsze, Zamawiający na etapie formułowania wymogów dla przedmiotu zamówienia nie dopuścił się naruszenia żadnego przepisu. Sam Zamawiający nie określił zresztą w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, jaki to przepis miałby być naruszony. Zamawiający tak określił wymogi oprogramowania, że obiektywnie mogły one być spełnione przez wykonawców. Treść SWZ w tym zakresie była przez Zamawiającego wyjaśniona w ramach odpowiedzi na pytania wykonawców. Żaden z trzech uczestniczących w postępowaniu wykonawców nie zakwestionowało treści SWZ i złożyło oferty, a tym samym potwierdziło, że świadczenie jest możliwe. Opracowanie i udostępnienie rozszerzeń wymaganych przez Zamawiającego jest możliwe, o ile wykonawca samodzielnie przygotuje wymagane rozszerzenia. Po drugie, skoro nie ma wady, nie może być mowy o jej nieusuwalności. Po trzecie, dostawa oprogramowania spełniającego wymogi SWZ, w tym te z pkt 4 załącznika nr 1 do SWZ, jest możliwa, skoro PS złożył taką ofertę. Tym samym jest możliwe zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. W odpowiedzi na odwołanie z 3 września 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. Okoliczności faktyczne. Przedmiotem zamówienia była dostawa oprogramowania IBM SPSS - wskazanego przez Zamawiającego na zasadach wynikających z art. 99 ust. 5 oraz 6 ustawy pzp w pkt 3 załącznika nr 1 do SWZ (zawierającego opis przedmiotu zamówienia). 30 lipca 2021 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 1 potwierdził, że wymagania wskazane w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ odnoszą się również do oprogramowania określonego znakiem handlowym. Oprogramowania IBM SPSS nie posiada funkcjonalności wskazanych w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ w następującym zakresie: 1) wykres radarowy, 2) wykresy tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy, szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum, maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu raportowego. Produkt zaoferowany przez PS spełnia wymagania określone w pkt 4. załącznika nr 1 do SWZ. Formularze ofertowe z pozostałych ofert nie zawierają określenia, czy oferowane oprogramowanie IBM SPSS zawiera powyższe funkcjonalności. Okoliczności prawne. W przypadku określenia przedmiotu zamówienia znakiem towarowym, a zatem w przypadku wskazania konkretnego, istniejącego w określonej postaci produktu, nie jest możliwe uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia o kolejne cechy, których dany produkt nie posiada, gdyż nie będzie to wówczas już ten produkt, który został określony znakiem handlowym. Wymagania dla równoważnego produktu nie powinny być bardziej rygorystyczne niż dla przedmiotu wskazanego danym znakiem towarowym. Określona w art. 255 pkt 6 ustawy pzp podstawa unieważnienia nie wymaga wskazania przepisu, który został przez zamawiającego naruszony, a konieczne jest jedynie stwierdzenie takiej wady postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, które nie podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zgodnie z art. 2 ust. 1 Prawa autorskiego opracowanie cudzego utworu, a zatem dokonanie jego przeróbki jest przedmiotem osobnego prawa autorskiego, a korzystanie z niego jest możliwe w oparciu o udzielenie prawa zależnego. W tych okolicznościach Zamawiający wywiódł, co następuje. Potwierdzenie przez Zamawiającego, że postanowienia pkt 3. i 4. opisu przedmiotu zamówienia należy traktować łącznie, doprowadziło do sytuacji, w której przedmiotem zamówienia stał się produkt (oprogramowanie) nieistniejące, gdyż nie jest możliwe zawarcie umowy na oprogramowanie IBM SPP zawierające wszystkie funkcjonalności wymagane dla oprogramowania równoważnego. Tym samym przedmiot umowy obejmowałby świadczenie niemożliwe do spełnienia, a taka umowa według art. 387 § 1 kc jest nieważna. Niezależnie od powyższej wady wystąpiła druga, polegająca na tym, że określono nadmierne wymagania w odniesieniu do produktu równoważnego. O ile jest możliwe spełnienie wszystkich wymagań opisu przedmiotu zamówienia, o tyle nie przez dostawę oprogramowania IBM SPSS, a przez wytworzenie innego oprogramowania, do którego prawa przysługują innemu podmiotowi. Odwołujący próbuje wykorzystać omyłkę Zamawiającego w celu zagwarantowania sobie uzyskania zamówienia, gdyż z jednej strony twierdzi, że jest możliwe zaoferowanie oprogramowania IBM SPSS z przedmiotowymi funkcjonalnościami, a z drugiej przyjmuje, że pozostałe złożone oferty tych funkcjonalności nie obejmują. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Załącznik nr 1 do SWZ zawiera w szczególności opis przedmiotu zamówienia w następującym brzmieniu. Dostawa aktualizacji do najnowszej wersji posiadanego przez Zamawiającego oprogramowania SPSS. Zamawiający dopuszcza dostawę nowej licencji na oprogramowanie równoważne obejmujące funkcjonalność statystyczną, prezentacyjną i obsługową na nie niższym stopniu zaawansowania statystycznego i prezentacyjnego oraz programowania niż najnowsza dostępna wersja oprogramowania SPSS. Oprogramowanie równoważne musi spełniać wymagania określone w pkt 4. (...) 3. Szczegółowa specyfikacja oprogramowania aktualizowanego Zadanie polega na dostarczeniu Zamawiającemu bezterminowych licencji sieciowych, pozwalających na uruchomienie w środowisku terminalowym najnowszej dostępnej wersji oprogramowania SPSS zgodnie z określonym zapotrzebowaniem: kod nazwa ilość licencji D0ELQLL IBM SPSS Statistics Base concurrent user perpetual license D0ELLLL IBM SPSS Advanced Statistics concurrent user perpetual license D0EL9LL IBM SPSS Complex Samples concurrent user perpetual license D0ELULL IBM SPSS Custom Tables concurrent user perpetual license D0EMELL-1 IBM SPSS Exact Tests concurrent user perpetual license 30 4 D0EM8LL IBM SPSS Forecasting concurrent user perpetual license 4 D0ELL1L IBM SPSS Regression concurrent user perpetual license 16 4. Wymagania dla oprogramowania równoważnego 4 Oprogramowanie równoważne musi spełniać poniższe wymagania: 2 4.1. Wymagania ogólne: 2 1) Licencja ważna na czas nieoznaczony. 2) Licencja na jednoczesnych użytkowników. 3) Wersja oprogramowania instalowana na serwerze terminalowym. 4) Oprogramowanie musi umożliwiać logowanie domenowe z wykorzystaniem mechanizmu Active Directory, bez konieczności kolejnego logowania. 5) Wersja oprogramowania możliwa do zarządzania poprzez serwer licencji. 6) Pełne wsparcie dla systemu Windows 10. 7) Roczny serwis techniczny dla licencji. Serwis techniczny musi obejmować dostarczenie nowej wersji oprogramowania, jeśli ta pojawi się w okresie 1 roku od dnia podpisania Umowy. 8) Oprogramowanie musi być wyposażone w samouczek - czyli zestaw lekcji multimedialnych umożliwiający samodzielną naukę programu. 9) Oprogramowanie musi: a. pracować na danych zapisanych w formacie SPSS (pliki z rozszerzeniem „sav”), b. wykorzystywać komendy języka SPSS i pliki poleceń SPSS (pliki z rozszerzeniem „sps”), c. otwierać (także do edycji) oraz zapisywać raporty w formacie SPSS (pliki z rozszerzeniem „spv”), d. umożliwiać korzystanie i edycję skryptów utworzonych w SPSS (pliki z rozszerzeniem „sbs”). 4.2. Wymagania w zakresie operacji na danych. 1) Oprogramowanie musi umożliwiać import danych w różnych formatach, w tym co najmniej: Excel (XLS, XLSX), SAS (SAS7BDAT), SPSS (SAV), oraz plików tekstowych za pomocą dedykowanego kreatora (TXT, DBF, ASCII, CSV). 2) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość tworzenia wykresów z wykorzystaniem interaktywnego kreatora - obsługiwanego za pomocą mechanizmu „przeciągnij i upuść” zapewniającego podgląd układu wykresu w trakcie tworzenia. 3) W ramach interfejsu oprogramowanie powinno zapewniać, co najmniej przygotowanie następujących wykresów: a. słupkowy, b. histogram (w tym piramida populacyjna) c. liniowy, d. kołowy, pierścieniowy, e. skrzynkowy, f. rozrzutu, wielowymiarowy wykres rozrzutu, g. radarowy, szeregu, h. punktowy, i. na mapach Polski (mapa gradientów, słupkowe, kołowe, liniowe). Podział na województwa, gminy i powiaty, j. tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy, szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum, maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu raportowego, 4) Oprogramowanie musi zapewniać dostęp do danych gromadzonych w ramach popularnych systemów bazodanowych za pomocą sterowników ODBC lub mechanizmu OLE DB. Dostęp do baz danych powinien być realizowany za pomocą kreatora pozwalającego tworzyć i zapisywać kwerendy w języku SQL. 5) Oprogramowanie musi dawać możliwość przeszukiwania i zastępowania w zbiorze danych określonych wartości (i ciągów tekstowych). 6) Musi istnieć możliwość zarządzania brakami danych co najmniej w zakresie: a. zastępowanie braków danych wartościami średniej, mediany, dominanty, b. wykorzystania mechanizmu wielokrotnej imputacji braków danych, c. wyłączania wszystkich obserwacji z brakami. 7) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość definiowania różnych rodzajów braków danych, w tym co najmniej braków odpowiadających odpowiedziom kwestionariuszy: „nie wiem”, „nie dotyczy” i „odmowa odpowiedzi”. 8) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość kopiowania własności zmiennych w obrębie jednego zbioru danych oraz kopiowania własności pomiędzy zbiorami danych. 9) Musi być możliwe tworzenie zestawów wielokrotnych odpowiedzi, tj. obiektów łączących wartości pochodzących z różnych zmiennych, w których zakodowane są odpowiedzi na pytania wielokrotnego wyboru. 10) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość podglądu z poziomu kreatora podstawowych informacji o zmiennej (typ zmiennej, etykieta zmiennej, poziom pomiaru, kategorie zmiennej - w przypadku zmiennych nominalnych i porządkowych). Utworzony zestaw wielokrotnych odpowiedzi musi być możliwy do użycia przy konstruowaniu obiektów tabelarycznych i budowaniu wykresów. 11) Oprogramowanie musi zapewniać następujące funkcjonalności w zakresie przekształcania i przygotowania danych: a. Sortowanie rekordów na podstawie jednej lub większej liczby zmiennych. b. Podział zbioru danych na części, tak by analizy były automatycznie wykonywane dla różnych grup jednostek analizy (np. jednostek terytorialnych). c. Identyfikacja powtarzających się rekordów na podstawie pojedynczej zmiennej lub zestawu wybranych zmiennych. d. Wyszukiwanie i usuwanie duplikatów rekordów oraz duplikatów zmiennych w zbiorze danych. e. Selekcja losowa i warunkowa rekordów, permanentna lub tymczasowa - bez utraty zawartości zbioru danych (niewybrane rekordy pozostają nieaktywne - nie są brane pod uwagę podczas przekształcania danych i analizy). f. Operacje wykonywane wg. zmiennych takie jak: zliczanie wystąpień określonych wartości lub przedziałów wartości w zestawie zmiennych, sumowanie wartości po zmiennych, wyciąganie wartości maksymalnej i minimalnej z zestawu zmiennych, wyliczanie średniej, mediany, odchylenia standardowego dla grup zmiennych. g. Sprawdzanie poprawności danych poprzez: i. weryfikację poprawności obserwacji obejmuje sprawdzenie identyfikatorów pod względem występowania braków danych i duplikatów oraz oznaczenie pustych obserwacji, ii. weryfikację poprawności zmiennych obejmuje między innymi oznaczenie zmiennych z dużą ilością braków danych i zmiennych z dużą liczbą kategorii mało licznych, iii. poszukiwanie błędów logicznych i wartości spoza dopuszczalnego zakresu, iv. wyliczanie dla każdej obserwacji indeksu anomalii, który mierzy nietypowość obserwacji z uwzględnieniem jej przynależności do grupy o zbliżonych wartościach. h. Restrukturyzacja zbioru danych, w tym co najmniej możliwe jest przekształcenie wybranych zmiennych w grupy powiązanych ze sobą obserwacji, przekształcenie grup obserwacji w zmienne oraz pełna transpozycja zbioru danych. i. Agregacja zbioru danych z użyciem co najmniej takich miar jak: suma, średnie, mediana, minimum, maksimum, odchylenie standardowe, liczba agregowanych rekordów, pierwsza i ostatnia w grupie. W przypadku agregacji oprogramowanie powinno dawać możliwość przypisania jako nowych zmiennych do istniejącego zbioru danych miar wyliczonych z wykorzystaniem funkcjonalności agregacji. j. Rekodowanie wartości zmiennych na podstawie liczebności kategorii w zbiorze danych, w taki sposób, że w wyniku rekodowania cecha najliczniej reprezentowana w danych otrzymuje najniższą/najwyższą wartość na nowej liście wartości, a kolejne wartości cechy w zależności od liczności uzyskują kolejne wartości numeryczne. k. Automatyczne rekodowanie cech małolicznych w oparciu o zdefiniowane przez użytkownika kryteria, w celu ułatwienia analizy i bardziej przejrzystej prezentacji wyników. Na przykład kategorie cech, których reprezentacja w zbiorze jest mniejsza niż założona przez użytkownika zostają zgrupowane do kategorii „inne” (np. wszystkie wartości stanowiące poniżej X%, zostają zgrupowane w ramach oddzielnej kategorii). l. Kategoryzacja wizualna zmiennych ilościowych z możliwością automatycznego wyboru punktów podziału (w oparciu o wyznaczenie równolicznych kategorii, percentyli, punktów przedstawiających miary odchylenia standardowego) i możliwością tworzenia etykiet opisujących granice przedziałów dla utworzonych kategorii. m. Automatyczne przekształcanie zmiennych tekstowych w zmienną numeryczną, gdzie kolejnym wartościom tekstowym np. „{Zmienna-A X" , „Zmienna-A Y”, „Zmienna-A Z” itd. są przypisywane kolejne wartości 1,2,3 itd. Jednocześnie z wartości tekstowych są automatycznie tworzony etykiety wartości. n. Kodowanie dychotomiczne, które pozwala w oparciu o wartości wybranej cechy przyjmującej określone wartości utworzyć zestaw zmiennych dychotomicznych, zawierających wartość informacyjną cechy wyjściowej. o. Operacje na datach wyciągnie z daty: dni, miesięcy, kwartałów, roku, dnia tygodnia, dnia w roku, tygodnia. Tworzenie daty z oddzielnych zmiennych reprezentujących dzień, miesiąc, rok. p. Kreator wyliczania nowych zmiennych przy użyciu funkcji arytmetycznych, daty i czasu, logicznych, statystycznych. q. Ważenie rekordów wartościami wybranej zmiennej i zakresie rekordów na podstawie wybranych zmiennych. r. Standaryzacji lub też normalizacji zmiennych poprzez wskazanie odpowiednio wartości średniej i odchylenia standardowego dla zmiennych standaryzowanych lub wartości minimalnej i maksymalnej dla zmiennych normalizowanych. 12) Oprogramowanie musi zapewniać co najmniej następujące techniki analityczne: a. regresja liniowa, estymacja krzywej regresji, b. tabele krzyżowe z możliwością prezentacji miar współzależności zmiennych (liczebności obserwowane i liczebności oczekiwane, test proporcji kolumnowych, skorelowane zmienne V-Cramera), c. jednoczynnikowa analiza wariancji, d. korelacja zmiennych, e. porównywanie średnich, f. statystyki ilorazowe dla zmiennych ilościowych, g. analiza dyskryminacyjna, h. testy nieparametryczne: McNemara, Kołmogorowa-Smirnowa, Kendalla, i. hierarchiczna analiza skupień i analiza skupień metodą k-średnich, j. analiza czynnikowa i analiza głównych składowych, k. analizy symulacyjne, l. analiza miar nierówności. 13) Oprogramowanie musi umożliwiać konstruowanie tabel wykorzystujących trzy wymiary prezentacji danych: wiersze, kolumny i warstwy, w oparciu o interaktywny kreator obsługiwany przy pomocy mechanizmu „przeciągnij i upuść” zapewniający podgląd układu tabeli w trakcie jej tworzenia. W ramach interfejsu oprogramowanie powinno zapewniać, co najmniej: a. możliwość sortowania wierszy etykiet lub statystyk, b. możliwość prezentowania zestawów wielokrotnych odpowiedzi, obejmująca tworzenie tabel dla pytań kwestionariusza z możliwością wyboru wielu odpowiedzi, c. możliwość umieszczania w tabeli więcej niż jednej zmiennej poprzez ustawianie zmiennych obok siebie i ich zagnieżdżanie, d. umieszczania w wierszach, kolumnach i warstwach podsumowań w zależności od prezentowanych statystyk (liczebności, procenty, statystyki opisowe). 14) Oprogramowanie musi zapewniać następujące możliwości edycji utworzonych tabel i wykresów: a. edycji graficznej poszczególnych elementów tabeli oraz wykresu: wyświetlanie nagłówków, komentarzy, linii referencyjnych i innych elementów, b. automatyczne kolorowanie komórek tabeli (gradientowe - w zależności od natężenia cechy oraz warunkowe - dla ustalonych wartości, a także pomijania kolorowania przekątnej), c. edytowania tabel oraz wykresów w zakresie: zmiany porządku kategorii (sortowanie na podstawie wartości, etykiet, statystyki, itp.), d. możliwość tworzenia szablonów tabel i wykresów użytkownika oraz korzystania z predefiniowanych szablonów wizualizacji, umożliwiająca automatyzację raportowania z zachowaniem jednolitego standardu graficznego prezentacji wyników, e. edytowanie elementów tabeli oraz wykresu i prezentowania statystyk w zależności od typu i charakteru wybranych zmiennych. 15) Oprogramowanie musi zapewniać możliwość importowania map. 16) Wymagane jest, aby oprogramowanie dysponowało możliwością wizualizacji na mapach Polski, co najmniej w podziale na województwa i powiaty. 17) Oprogramowanie musi zapewniać wygodny eksport obiektów wynikowych (tabel i wykresów), co najmniej do dokumentu Ms-Word, MS-Excel, MS-PowerPoint oraz do obiektów HTML. W przypadku wykresów konieczne jest z zachowanie formatowania (kolory, linie i obramowania), a w przypadku tabel posiadających warstwy, zachowanie możliwości wyboru czy eksportowana ma być tylko pierwsza widoczna warstwa tabeli, czy wszystkie warstwy jako kolejne tabele. 18) Oprogramowanie musi zapewniać następujący wachlarz zaawansowanych technik analitycznych takich jak: a. regresja liniowa, b. uogólnione modele liniowe, c. regresja logistyczna, d. uogólnione równania estymujące, e. procedury ANOVA, f. liniowe modele mieszane, g. ogóle modele wielowymiarowych tabel kontyngencji dostępne z poziomu języka polecań (syntax), 19) Oprogramowanie daje możliwość wykonywania testów dla jednej, dwu i k prób (zarówno zależnych, jak i niezależnych), testy zgodności, także testy miary siły związków. 4.3. Wymagania w zakresie raportowania. 1) Oprogramowanie musi umożliwiać tworzenie raportów. 2) Oprogramowanie musi umożliwiać użycie komentarzy i notatek dodawanych do obiektów wynikowych jako opisów w treści raportu. 3) Musi istnieć możliwość eksportu gotowych raportów do formatu, przynajmniej: HTML i PDF. 5. Wsparcie 1) Dostarczone oprogramowanie objęte będzie dwunastomiesięcznym wsparciem technicznym producenta oprogramowania. 2) Wsparcie musi być dostępne w języku polskim. 3) Wsparcie obejmować będzie dostarczenie nowej wersji oprogramowania w razie jej opublikowania przez producenta oprogramowania. W ramach pytania PS zawarł w piśmie z 27 lipca 2021 r. również wyczerpujący następujący opis sytuacji. W pkt. 4 Załącznika (Wymagania dla oprogramowania równoważnego) wymienione są funkcjonalności, które nie są dostępne w oprogramowaniu wyspecyfikowanym w pkt. 3 Załącznika (Szczegółowa specyfikacja oprogramowania aktualizowanego) np.: • wykres radarowy, wykresy tabelowe, które umożliwiają połączenie wykresu (do wyboru co najmniej słupkowy, szeregu, histogram) i tabeli prezentującej statystyki (do wyboru co najmniej minimum, maksimum, średnia, mediana, odchylenie standardowe) w ramach jednego obiektu raportowego. • Rozłączna interpretacja pkt. 3 i pkt. 4 prowadziłaby do nierównego taktowania podmiotów ubiegających się o uzyskanie zamówienie publicznego, jako że stawiałaby wyższe wymagania dostawcom oprogramowania równoważnego (pkt. 4) stawiając ich w gorszej sytuacji, niż dostawców oprogramowania wskazanego z nazwy / znaku towarowego (pkt. 3). Taka sytuacja jest niezgodna z przepisami o zamówieniach publicznych. Odmienne i bardziej rygorystyczne wymagania dla przedmiotu zamówienia, który ma spełniać kryterium równoważności prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i, tym samym, przepisów art. 16 pkt 1) i art. 99 ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych. W wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 roku (KIO/UZP 254/08, program Legalis) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że: „Produkt równoważny to taki, który ma te same cechy funkcjonalne, co konkretny produkt wskazany w SIWZ z nazwy lub pochodzenia.” Z kolei w wyroku z dnia 2 września 2010 roku (KIO 1775/10, uzp.gov.pl) Izba uznała, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych jest taki opis przedmiotu zamówienia, który „powodowałby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Zamawiający w ramach wyjaśnień treści SWZ z 30 lipca 2021 r. w odpowiedzi na pytanie PS de facto potwierdził, że zakres określonych przez niego dla oprogramowania równoważnego wymagań funkcjonalnych jest obowiązujący, niezależnie od tego, jakiego pochodzenia oprogramowanie zostanie zaoferowane. Dzięki temu usunięty został dotychczasowy dualizm opisu przedmiotu zamówienia, który z jednej strony zawierał kompleksowy opis funkcjonalny, a z drugiej strony dopuszczał zaoferowanie oprogramowania IBM SPSS, które standardowo nie obejmuje wszystkich funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że przy tak skorygowanym opisie przedmiotu zamówienia można było złożyć ofertę, która jest w pełni z nim zgodna. W oczywisty sposób oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia nie wskazywał na świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia. Co więcej, nie zostało zaprzeczone, że bazując na oprogramowaniu IBM SPSS, możliwe jest wykonanie przy użyciu dostępnych w nim narzędzi rozszerzeń o funkcjonalności, których dodatkowo oczekiwał Zamawiający. W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie sprecyzować wady opisu przedmiotu zamówienia, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Brzmienie art. 99 pzp określającego w ust. 1-7 zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 3. Do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 7. Zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia konieczność przeniesienia praw własności intelektualnej lub udzielenia licencji. Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady odwołanie się do znaku towarowego jest uważane za przykład opisu przedmiotu zamówienia utrudniającego uczciwą konkurencję, stąd jest dopuszczone wyłącznie na zasadzie wyjątku, w sytuacji gdy zamawiający nie może w inny sposób wystarczająco precyzyjnie i zrozumiale opisać świadczenia, które zaspokoi jego potrzeby. W konsekwencji należy uznać, że tym bardziej dopuszczalne jest coś mniej, czyli odwołanie się do znaku towarowego wyłącznie w zakresie, w jakim niemożliwe jest sprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym w art. 457 ust 1. pzp wyszczególniono 5 sytuacji, w których umowa podlega unieważnieniu związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, co należy poczytywać za sprecyzowanie niemożliwych do usunięcia wad tego postępowania, o których mowa w art. 255 pkt 6 pzp. Przyjmując, że zamawiający powinien mieć również możliwość uniknięcia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, która z innych powodów niż wąsko określone w art. 457 ust. 1 pzp mogłaby podlegać unieważnieniu, tym bardziej powinien to odpowiednio uzasadnić pod względem prawnym i faktycznym, jeżeli czyni to dopiero po otwarciu ofert. Po pierwsze, zgodnie z art. 260 ust. 1 pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Po drugie, z art. 256 pzp wynika, że wyłącznie przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. W tej sprawie Zamawiający w sposób nieuzasadniony dopatruje się wady prowadzonego postępowania, bez uprzedniego ustalenia treści opisu przedmiotu zamówienia, jaki ostatecznie ukształtował w wyniku udzielonych w trybie przewidzianym ustawą pzp wyjaśnień treści SWZ. Tymczasem SWZ wraz z udzielonymi wyjaśnieniami wiąże zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, którzy mogą i powinni się z nimi zapoznać, a jeżeli mają w związku z tym jakieś wątpliwości, powinni je zgłosić w drodze zadania pytania, jak to uczynił w stosowanym czasie Odwołujący. Jednocześnie Zamawiający antycypuje niedopuszczalny i nieusuwalny negatywny wpływ dokonanej czynności na wynik postępowania wyłącznie na podstawie przeprowadzenia swoistego wstępnego badania ofert, choć z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, nie wynika, że uprzednio dokonał badania złożonych ofert. Przede wszystkim w okolicznościach niniejszej sprawy brak jest prawnych podstaw dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. W tym badania złożonych ofert pod kątem zgodności ich treści z treścią opisu przedmiotu zamówienia, ukształtowanym przez Zamawiającego w ten, a nie inny sposób, do którego wszyscy wykonawcy mieli dostęp na równych zasadach, a następnie skonfrontowania uzewnętrznionego wyniku tych czynności ze stanowiskiem zainteresowanych uzyskaniem zamówienia wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Oczywiście bezzasadne jest powoływanie się przez Zamawiającego na niemożliwość świadczenia. Co prawda zgodnie z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna, jednakże w doktrynie i orzecznictwie panuje zgodność, że w przepisie tym świadczenie niemożliwe oznacza takie zachowanie, którego żadna osoba nie może zrealizować (tak też Sąd Najwyższy w wyrokach wydanych: 22 listopada 1973 r. sygn. akt III CRN 255/73, 8 maja 2002 r. sygn. akt III CKN 1015/99, 8 stycznia 2009 r. sygn. akt I CSK 239/08, 20 marca 2009 r. sygn. akt II CSK 611/08, 12 sierpnia 2009 r. sygn. akt IV CSK 81/09, 18 maja 2011 r. sygn. akt III CSK 217/10). W przypadku świadczeń opisanych skutkowo chodzi o taki stan rzeczy, którego żadna osoba nie jest w stanie osiągnąć w sposób wskazany w umowie, a jeżeli umowa nie wskazuje sposobu realizacji świadczenia - w żaden sposób. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania, orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. Izba nie uwzględniła natomiast wniosku Odwołującego o zasądzenie od Zamawiającego kosztów przejazdu na posiedzenie przed Izbą wobec nieprzedstawienia w tym zakresie do zamknięcia rozprawy rachunków lub spisu kosztów, co jest wymagane zgodnie z § 5 pkt 2 tego rozporządzenia. 17 …

…Sygn. akt KIO 1964/25 Warszawa, 23 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 18 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25] prowadzonym przez zamawiającego: Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, a przy powtórnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego wskazanie, że wraz z podpisaniem umowy w sprawie tego zamówienia termin jego wykonania zostanie zmieniony aneksem na 30 dni od daty zawarcia umowy. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3863,10 zł (słownie: trzy tysiące osiemset sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11363 zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt trzy złote dziesięć groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Akademia Wymiaru Sprawiedliwości z siedzibą w Warszawie {dalej: „Akademia”, „AW S” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp”, „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa mebli na wymiar do domu studenckiego AW S w Kampusie Mundurowym w Kaliszu (część II) [2/zp/25]. Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lutego 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00104349. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 13 maja 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 maja 2025 r. G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej {dalej: „G.”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniosła odwołanie od powyższej czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 255 pkt 6 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. 2.Art. 255 pkt 7 – przez unieważnienie postępowania, pomimo że G. nie uchyliła się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 czerwca 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w poniedziałek 19 maja 2025 r. wobec czynności unieważnienia postępowania, o której Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną 13 maja 2025 r., na co jednoznacznie wskazują powyższe zarzuty i żądanie, a także ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zatem twierdzenie przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie zostało wniesione wobec postanowień dokumentów zamówienia określających termin wykonania zamówienia, ma charakter kontrfaktyczny. Brzmienie uzasadnienia decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania [pisownia oryginalna; dostosowano układ akapitów]: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp unieważnienie postępowania następuje w razie wystąpienia trzech przesłanek: 1) postępowanie jest obarczone wadą; 2) wada jest nieusuwalna; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanym przepisem koresponduje brzmienie art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przyznający Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych uprawnienie do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przepis ten zawiera zamknięty katalog przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Artykuł 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi m.in., że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (ogłoszenie nr 2025/BZP 00104349) opublikowanym w BZP w dniu 14-022025 r. wskazał termin realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r.. Termin ten został również powtórzony w SW Z: 1) w dziale VI TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA również został określony, że: „Zamówienie musi zostać zrealizowane w terminie do dnia 30-04-2025 r.”, 2) w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SW Z, 3) we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 7 do SW Z. W wyniku pytań wykonawców Zamawiający dokonał dwukrotnie zmian SW Z, pytania i zmiany nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia. Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 436 ustawy Pzp Umowa winna zawierać postanowienia określające w szczególności (…) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Zamawiający określił termin wykonania zamówienia wskazując konkretną datę. Przed upływem terminu na składanie ofert wykonawcy nie zanegowali sposobu określenia terminu realizacji zamówienia uznając, że tak określony termin realizacji wynika z potrzeby Zamawiającego. Z uwagi na upływ terminu składania ofert brak jest możliwości dokonania zmiany treści SWZ, a co za tym idzie zmiany terminu wykonania zamówienia. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w ww. postępowaniu decydując się o złożeniu oferty oraz szacując wartość swoich ofert jako istotny element uwzględnili termin określony przez Zamawiającego. Potwierdzili to również składając w pkt 2 formularza ofertowego oświadczenie, że „wykonamy zamówienie w terminie do dnia 30-04-2025 r.”. Nie ma również możliwości, żeby Wykonawcy zmienili swoje oświadczenia o realizacji zamówienia do dnia 30-04-2025 r. Zmiana terminu realizacji, w sytuacji gdy termin realizacji zamówienia w ww. postępowaniu na minimalny termin wskazany przez wykonawcę GABI Sp. z o.o., to jest co najmniej do 20 maja 2025 r., stanowi bowiem istotną zmianę umowy. Ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku, zaś ewentualne wykazanie, że zmiana nie ma cech istotności, czyli nie dotyczy przypadków wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, należy do Zamawiającego. Zmiana terminu np. na 20 maja 2025 r. wprowadziłaby warunek, który gdyby został zastosowany w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy. Jego zmiana spowodowałaby, że charakter umowy zmieniłby się w sposób istotny, w szczególności wprowadziłby warunki, które gdyby zostały zastosowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to wzięliby w nim udział lub mogliby wziąć udział szersze grono wykonawców, wartość złożonych ofert mogłaby być niższa oraz przyjęte zostałyby oferty innej treści. Należy podkreślić, że z istotną zmianą postanowień umowy mamy do czynienia w sytuacji, gdy wprowadzone zmiany powodują zmianę kręgu wykonawców, którzy mogliby się ubiegać o takie zamówienie lub którym takie zamówienie mogłoby być udzielone. Zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SW Z i z załączonego do niego wzoru umowy, po wyborze oferty w przetargu stanowi zmianę istotną umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obecnie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp), a termin realizacji zamówienia ma istotne znaczenie dla sporządzanej oferty, a w szczególności skalkulowania ceny ofertowej. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmienia sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta oraz, że nie można wykluczyć, iż dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania przetargiem (…). (Wyrok NSA z 26.01.2022 r., I GSK 2151/18, LEX nr 3335767). Jednocześnie przedłużające się postepowanie przetargowe w sytuacji, gdy ustalony został w warunkach przetargu termin realizacji umowy datą dzienną, nie uprawnia Zamawiającego do dokonania zmian w tym zakresie (Uchwała KIO z 2.02.2022 r., KIO/KD 3/22, LEX nr 3303677). Zatem zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy. Zawarcie umowy z terminem innym niż określony w ogłoszeniu o zamówieniu, SW Z i oświadczeniach Wykonawcy stanowi naruszenie ustawy, w związku z powyższym umowa ta podlegałaby unieważnieniu na podstawie art. 457 pkt. 1 ustawy Pzp Ponadto Wykonawca G. Sp. z o.o., którego oferta została wybrana uchylił się od zawarcia umowy. Pomimo, że wypełniony egzemplarz umowy został przesłany Wykonawcy w dniu 22 kwietnia 2025 r. i pomimo zapewnień o gotowości zawarcia i wykonania umowy, Wykonawca G. Sp. z o.o. dotychczas nie odesłał podpisanej Umowy. Tym samym zaistniała przesłanka przewidziana w art.255 pkt 7 ustawy Pzp. Po pierwsze, w powyższym uzasadnieniu adekwatnie podniesiono fakt określenia w dokumentach tego zamówienia terminu jego wykonania datą kalendarzową, tj. do 30 kwietnia 2025 r. oraz fakt domagania się jego wydłużenia do 20 maja 2025 r. przez G. po wyborze jej oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie pominięto dalszy przebieg postępowania, w tym kalendarium licznych czynności, które poprzedzały jego unieważnienie. W konsekwencji przedstawiona w zawiadomieniu o tej ostatniej czynności argumentacja prawna nie odnosi się do tych faktów. Jednakże zostały one podniesione w odwołaniu, a następnie potwierdzone (lub co najmniej niezaprzeczone) w odpowiedzi na odwołanie i mają istotne znaczenie dla rozpoznawanej sprawy. Otóż pomiędzy otwarciem ofert 26 lutego 2025 r. a unieważnieniem postępowania 13 maja 2025 r. upłynęło dwa i pół miesiąca, podczas których Zamawiający trzykrotnie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym po raz ostatni 11 kwietnia 2025 r. Za pierwszym razem, już 28 lutego 2025 r., jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Komandor sp.j. I.W. {dalej: „Komandor”}. 11 marca 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, odrzucił ofertę Komandora i za drugim razem wybrał ofertę złożoną przez K.W. {dalej: „K.”}. 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający unieważnił tę czynność, a 9 kwietnia 2025 r. odrzucił ofertę K.u. Za trzecim razem Zamawiający wybrał ofertę G.. Co istotne, czynności, które spowodowały, że oferta G. stała się najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert, tj. odrzucenie oferty K.u oparte były na podstawie faktycznej i prawnej dotyczącej niezgodności treści tej oferty z opisem przedmiotu zamówienia, która, obiektywnie rzecz biorąc, mogła być stwierdzona już przy pierwszym badaniu i ocenie ofert. Jednak zamiast odrzucić tę ofertę Zamawiający wdał się w jej poprawianie (27 lutego 2025 r.), a po unieważnieniu pierwotnego wyboru, pomimo powtórnego badania i oceny ofert, Zamawiający ponownie zaniechał odrzucenia oferty K.u, zamiast tego wybierając ją jako najkorzystniejszą. Dopiero na skutek wniesionego 17 marca 2025 r. przez G. odwołania, pomimo jego wycofania 2 kwietnia 2025 r., Zamawiający zreflektował się i następnego dnia unieważnił pierwotny wybór oferty, ale dopiero tydzień później unieważnił czynność poprawienia oferty K.u, odrzucił tę ofertę i wybrał ofertę G.. Należy zauważyć, że te zmarnowane przez Zamawiającego 3-tygodnie, które upłynęły pomiędzy drugim a trzecim wyborem najkorzystniejszej oferty, byłyby wystarczające, aby nie doszło do sytuacji uznanej przez Zamawiającego za odmowę podpisania umowy przez G.. Na zasadzie art. 533 ust. 2 ustawy pzp za niesporne należy uznać bowiem, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych (19 dni roboczych) [patrz złożone na rozprawie przez Odwołującego opracowanie własne pt. „Czas potrzebny do wykonania zamówienia”]. Gdyby Zamawiający po powtórnym badaniu i ocenie ofert 11 marca 2025 r. wybrał ofertę G., 17 marca 2025 r. mogłaby zostać zawarta umowa w sprawie tego zamówienia i pozostałoby 50 dni kalendarzowych na jego wykonanie. W konsekwencji, nawet jeżeli przyjąć, że wykonanie tego zamówienia wymaga okresu o 5 dni dłuższego (33dniowego), jak to uprzednio wskazano w odwołaniu, każdy potencjalny wykonawca zainteresowany udziałem w tym postępowaniu racjonalnie mógł zakładać, że przy terminie składania ofert upływającym 26 lutego 2025 r. do zawarcia umowy dojdzie w takiej dacie, że będzie miał co najmniej tyle dni na realizację tego zamówienia. W tym postępowaniu, którego wartość jest poniżej progów unijnych, wykonawcy byli związani złożonymi ofertami do 27 marca 2025 r. Skoro Zamawiający określił de facto maksymalny według art. 307 ust. 1 ustawy pzp 30-dniowy termin związania ofertą, powinien dołożyć starań, aby dokonać w tym okresie nie tylko dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty, ale i zawrzeć umowę. W każdym razie zobowiązania się przez wykonawców w złożonych ofertach do wykonania przedmiotu zamówienia do 30 kwietnia 2025 r. nie można rozpatrywać w oderwaniu od powyższych okoliczności, jak uczynił to Zamawiający w ramach uzasadnienia swojej decyzji. W konsekwencji wykonawcy ubiegający się o udzielenie tego zamówienia nie mieli powodu, aby wnosić odwołanie wobec postanowień dokumentów tego zamówienia określających termin jego wykonania konkretną datą, gdyż z uwagi na terminy składania ofert i związania ofertą nie naruszało to żadnych przepisów ustawy pzp. Co więcej, wydaje się, że Zamawiający mógł szybciej unieważnić pierwotny wybór najkorzystniejszej oferty, gdyż otrzymane 3 kwietnia 2025 r. piśmie K.u pt. „Odwołanie” w sposób rzeczowy i wyczerpujący zostało opisane dlaczego, wbrew złożonemu wraz z ofertą oświadczeniu o spełnianiu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy (oraz załączonej niewymaganej referencji), Komandor nie spełnia tego warunku (z uwagi na to, że dostawa objęta referencją miała w rzeczywistości wartość poniżej wymaganego progu), a do pisma załączono dowody jednoznacznie potwierdzające jego treść. Co prawda tamten zamawiający potwierdził to Akademii dopiero 10 marca 2025 r. (a także poinformował o podejrzeniu sfałszowania referencji co do wartości opisanej dostawy), ale uprzednio 5 marca 2025 r. wpłynęły wyjaśnienia Komandora z załączonymi fakturami, na których podstawie można było stwierdzić, że w treści referencji zsumowano wartości jednej dużej dostawy i kilku mniejszych dostaw. W każdym razie, o ile przy ponownym badaniu oferty Komandora Zamawiający dołożył więcej niż należytej staranności i był bardzo dokładny, o tyle nie można tego powiedzieć w odniesieniu do oferty K.u, do której wyboru nie doszłoby przy dołożeniu przez Zamawiającego należytej staranności. Po drugie, pominięcie wszystkich powyższych istotnych okoliczności spowodowało, że powyżej cytowane wywody Zamawiającego, określone przez niego mianem uzasadnienia faktycznego, w przeważającej mierze sprowadzają się do prezentowania argumentacji prawnej z uzasadnienia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 stycznia 2022 r. sygn. akt I GSK 2151/18. Co istotne, w oderwaniu od uwarunkowań faktycznych specyficznych dla tamtej sprawy, które były zupełnie odmienne niż powyżej ustalone. Przedmiotem tamtego zamówienia było opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej oraz wykonanie robót budowlanych polegających na budowie hali sortowni odpadów komunalnych i kompostowni materiałów biologicznie przetwarzanych na terenie składowiska odpadów. W ogłoszeniu o zamówieniu termin jego wykonania określono na 31 grudnia 2013 r. Do upływu terminu składania ofert 19 kwietnia 2013 r. wpłynęły dwie oferty. Pismem z 15 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tego samego dnia wybrany oferent zwrócił się z pisemną prośbą o zmianę terminu realizacji przedmiotu umowy na 30 września 2014 r. w związku z przedłużoną procedurą przetargową. Zamawiający pismem z 17 lipca 2013 r. wyraził na to zgodę. 21 sierpnia 2013 r. zawarto z wykonawcą umowę o zaprojektowanie i wykonanie robót budowlano-montażowych, w której termin realizacji przedmiotu umowy określono na 30 września 2014 r. O tym, że powyższe fakty miały kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w tamtej sprawie przez najlepiej świadczą poniższe fragmentu uzasadnienia wyroku: W ocenie NSA, zmiana terminu realizacji umowy wynikającego z SIW Z (specyfikacji istotnych warunków zamówienia) i z załączonego do niego wzoru umowy po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy o 9 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy, o jakiej mowa w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Nawet, gdyby uznać, że spółka zasadnie zawiesiła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, albowiem oczekiwała na wynik oceny jej projektu w procedurze dofinansowania, to wskazując na termin składania ofert 19 kwietnia 2013 r. oraz termin zakończenia realizacji umowy na dzień 31 grudnia 2013 r., przewidywała na realizację umowy – około 7 miesięcy. Tymczasem na skutek zmiany terminu zakończenia realizacji umowy, faktycznie okres jej realizacji wydłużył się o kolejne 6 miesięcy (21 sierpnia 2013 r. zawarcie umowy, zakończenie 30 września 2014 r., okres realizacji umowy około 13 miesięcy), co nie znajdowało żadnego uzasadnienia. Nie zmienił się bowiem ani zakres, ani warunki realizowanego zamówienia. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia po upływie terminu składania ofert zmieniło sytuację wybranego wykonawcy na bardziej korzystną w stosunku do drugiego oferenta. (...) Nie można zatem wykluczyć, że dłuższy termin realizacji przedmiotu umowy miałby wpływ na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych potencjalnych wykonawców. Z dokumentacji omawianego postępowania wynika, że zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem było wiele firm. Potwierdza to znajdująca się w aktach sprawy korespondencja skierowana do spółki, m.in. z prośbą o wydłużenie terminu składania ofert, pochodząca od dwóch firm. Spółka [B] S.A. w piśmie z 12 kwietnia 2013 r. zapytała skarżącą o możliwość wydłużenia okresu realizacji kontraktu w przypadku przedłużającej się procedury uzyskania pozwolenia na budowę. Zaś drugi oferent [C] sp. z o.o. w piśmie z 9 kwietnia 2013 r. sygnalizował, że termin realizacji zamówienia jest krótki. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny orzekał w stanie prawnym, w którym obowiązywał art. 144 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jednak zwrócił uwagę na wejście w życie 28 lipca 2016 r. art. 144 ust. 1e. Zauważyć należy, że analogiczna regulacja do art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp z 2004 r. de lege lata znajduje się w art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, na który powołał się Zamawiający w ramach uzasadnienia unieważnienia postępowania. Wbrew temu, co zasugerowano w treści tego uzasadnienia, również uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2022 r. sygn. akt KIO/KD 3/22 zapadła w zupełnie innych niż w niniejszej sprawie okolicznościach. Otóż tamten zamawiający zawarł 30 lipca 2019 r. umowę na wykonanie inwentaryzacji i ekspertyz ciągów SN i linii 110 kV oraz stacji GPZ, RPZ, RS, SN/SN i SN/nN z wybranym wykonawcą, który w ofercie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia do 31 grudnia 2019 r. Następnie tak określony w zawartej umowie termin jej wykonania był aż trzykrotnie wydłużany: aneksem nr 1 z 4 listopada 2019 r. do 31 marca 2020 r., aneksem nr 2 z 2 kwietnia 2020 r. do 31 lipca 2020 r., wreszcie aneksem nr 3 z 8 czerwca 2020 r. do 31 stycznia 2021 r. Zatem wykonawca wpierw zawarł umowę, godząc się na wykonanie jej w określonym w dokumentach zamówienia terminie określonym datą, co przekładało się w dacie zawarcia umowy na 5 miesięcy, a następnie uzyskał jego przedłużenie łącznie aż o 13 miesięcy. Niezależnie od powyższego zacytowane w uzasadnieniu zdanie, wyrażające dezaprobatę dla stanowiska tamtego zamawiającego, że przedłużające się postępowanie przetargowe uprawniało go do zmiany określonego datą dzienną terminu realizacji umowy, zostało wyrwane z kontekstu. Izba w ten sposób krytycznie odniosła się bowiem do powołania się przez zamawiającego na art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp z 2024 r., wobec niespełniania przesłanki określonej w lit. a, wymagającej, aby konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji podsumowanie przez Zamawiającego po powołaniu się na powyżej omówione orzeczenia, że …zgodnie z art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp zmiana terminu wykonania zamówienia stanowi zmianę istotną umowy, ani nie jest przywołaniem treści tego przepisu, ani nie uwzględnia odmiennych okoliczności faktycznych tamtych spraw w stosunku do okoliczności właściwych dla niniejszej sprawy. Zamawiający zaniechał bowiem ich wyczerpującego ustalenia, pomimo że, jak sam zauważył uprzednio w tym uzasadnieniu, ocena istotności zmiany powinna być dokonywana indywidualnie, z uwzględnieniem okoliczności danego przypadku. Po trzecie, w ramach uzasadnienia unieważnienia Zamawiający przeszedł do porządku dziennego nad tym, że zgodnie z brzmieniem § 11 Zmiany Umowy ust. 6 pkt 2 wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z): Dopuszcza się zmiany Umowy w stosunku do treści złożonej oferty, na podstawie, której dokonano wyboru Wykonawcy, w zakresie terminu wykonania Przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 3 poprzez jego wydłużenie w przypadkach: (…) 2) gdy niewykonanie Umowy wyniknie z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Należy zauważyć, że o ile § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w kontekście art. 455 ust. 1 pkt 1 pzp był przedmiotem korespondencji pomiędzy Akademią a G. w ostatnich dwóch tygodniach kwietnia 2025 r., o tyle Zamawiający niemożność skorzystania z tej klauzuli umownej upatrywał wyłącznie w tym, że jego zdaniem przedłużenie postępowania nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, choć jednocześnie dostrzegał, że dwukrotnie unieważniał wybór najkorzystniejszej oferty [por. pisma AW S z 23 i 28 kwietnia 2025 r.]. Ostatecznie Zamawiający swoją decyzję o unieważnieniu postępowania uzasadnił z powołaniem się na to, że wnioskowane wydłużenie terminu realizacji umowy nie stanowi nieistotnej zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp (pomimo że przepis ten dotyczy zmiany wykonawcy umowy), a wręcz przeciwnie, podpada pod hipotezę normy prawnej objętej art. 454 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp, więc stanowi istotną zmianę umowy. Natomiast próba dezawuowania znaczenia § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy w ramach odpowiedzi na odwołanie nie mogła odnieść skutku w niniejszej sprawie, w której przedmiotem rozpoznania jest czynność unieważnienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w takim kształcie, w jakim została przez niego uzasadniona w zawiadomieniu, od którego zostało wniesione odwołanie. Z relatywnie obszernego uzasadnienia ani wprost, ani pośrednio nie wynika, aby Zamawiający uważał powyższą klauzulę za element wywiedzionej przez siebie nieusuwalnej wady postępowania. Po czwarte, w odniesieniu do podstawy prawnej unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 7 ustawy pzp, uzasadnienie sprowadza się do wybiórczego odnotowania faktów, tj. wyłącznie tego, że G., pomimo deklarowania gotowości zawarcia i wykonania umowy, G. nie odesłała podpisanej umowy, którą 22 kwietnia 2025 r. przesłał Zamawiający. W sytuacji gdy za niesporne należy uznać, że wykonanie tego zamówienia wymaga co najmniej 28 dni kalendarzowych, a jednocześnie w tym samym uzasadnieniu Zamawiający obszernie wywodzi o niemożności przedłużenia określonego datą 30 kwietnia 2025 r. terminu, co uznaje za nieusuwalną wadę postępowania, nie sposób, aby w tych okolicznościach obie te podstawy prawne unieważnienia mogły dla tego postępowania zachodzić jednocześnie. Innymi słowy, nie sposób kwalifikować jako uchylenia się od zawarcia umowy odmowy jej podpisania w sytuacji, gdy wiadomym jest, że choć obiektywnie nie da się jej wykonać w tydzień czy dwa tygodnie, a termin jej wykonania nie zostanie wydłużony. Co więcej, Zamawiający potwierdził na rozprawie, że za niewykonanie umowy do 30 kwietnia 2025 r. naliczałby G. kary umowne. Zgodnie z brzmieniem § 8 Kary umowne ust. 1 pkt 3 Umowy: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne: (…) 3) z tytułu zwłoki w stosunku do terminu wykonania Przedmiotu Umowy, wskazanego w § 3 ust. 1 – w wysokości 0,5 % sumy wartości wynagrodzenia brutto niewykonanych w terminie kompletów mebli dla danego pomieszczenia, o których mowa w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy Wykonawcy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki. Po piąte, w ramach korespondencji po wyborze najkorzystniejszej oferty 11 kwietnia 2025 r., w piśmie z 15 kwietnia 2025 r. (czyli przed upływem 5-dniowego okresu standstill) G. wnioskowała o wydłużenie terminu realizacji umowy o 20 dni, tj. do 20 maja 2025 r., z powołaniem się na szereg okoliczności faktycznych i prawnych podniesionych później w odwołaniu, na czele z przedłużeniem się postępowania jako okoliczności leżącej po stronie Zamawiającego w kontekście klauzuli z § 11 ust. 6 pkt 2 wzoru umowy. Zamawiającemu zajęło 8 dni udzielenie odpowiedzi negatywnej, którą w piśmie z 23 kwietnia 2025 r. uzasadnił negując przyczynienie się do przedłużenia postępowania i powołując się na wyrwany z kontekstu fragment z uzasadnienia (omówionego powyżej) wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. W odpowiedzi G. niezwłocznie, tj. w piśmie z 24 kwietnia 2025 r. ponowiła wniosek, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, a dodatkowo opisała proces (harmonogram) produkcji mebli na wymiar. Na co Zamawiający negatywnie odpowiedział pismem z 28 kwietnia 2025 r., podtrzymując dotychczasową argumentację. 30 kwietnia 2025 G. ustosunkowała się do argumentacji Zamawiającego i rozszerzyła własną, tym razem wnioskując o zawarcie wraz z umową aneksu zmieniającego termin wykonania umowy na 4 czerwca 2025 r., tj. 33 dni od 2 maja 2025 r. Każde ze wspomnianych pism G. zawiera oświadczenie o gotowości zawarcia umowy i jej wykonania, jeżeli Zamawiający zgodzi się na wydłużenie terminu jej realizacji. Natomiast Zamawiający po niemal dwóch tygodniach, tj. 12 maja 2025 r. podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, w której oprócz powołania się obszernie na niemożność zmiany terminu wykonania zamówienia określonego przeszłą datą, zdawkowo zarzucił G. odmowę podpisania umowy, nie kwestionując, że jej wykonanie do 30 kwietnia 2025 r. było nierealne już 17 kwietnia 2025 r., tj. w najwcześniejszym dniu, w którym umowa mogła być zawarta. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przy czym zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja ta została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Jednakże należy uwzględnić, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Stąd w ustalonych powyżej okolicznościach zawarty w odpowiedzi na odwołanie wniosek o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, który Zamawiający chciałby liczyć od zamieszczenia ogłoszenia o tym zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, jest oczywiście niezasadny. W drugiej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym art. 192 ust. 7 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierał analogiczne uregulowania. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. Z kolei aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, gdyż jak wywiódł w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23, postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne. Powyższa zasada wyklucza możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. Stąd nie mogły mieć znaczenia dla sprawy nowe okoliczności faktyczne i prawne w odpowiedzi na odwołanie, niezależnie od tego, czy gdyby zostały wskazane w ramach uzasadnienia uprzednio podjętej czynności, mogłoby to mieć wpływ na ocenę jej prawidłowości. Celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia odmiennie niż w poprzednim stanie prawnym, za oczywiste, nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”), należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popzp), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Przechodząc do przepisów wskazanych jako podstawa prawna unieważnienia postępowania, punktem wyjścia jest t u art. 255 pkt 6 pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu trzech przesłanek: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a zarazem powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia tego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Dodatkowo przepisy zawarte w art. 457 ust. 2 ustawy pzp stanowią, że umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. Reasumując, art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, których zaistnienie powoduje, że zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego podlegałaby unieważnieniu. Stąd unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2). Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał zbliżony prima facie do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednakże w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto również przepis o charakterze klauzuli generalnej, choć uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtował się jednak pogląd, że poprzestanie na wykładni literalnej znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawierania umowy w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami, a następnie wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp każdy zamawiający jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający może zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednocześnie art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra, ma charakter klauzuli generalnej, więc pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla unieważnienia przez Zamawiającego postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 ustawy od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zauważyć przy tym należy, że w ramach uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania Zamawiający jedynie zdawkowo wspomniał o art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, natomiast dopiero w odpowiedzi na odwołanie podjął próbę wykładni tego przepisu, jednak zaprezentował ją za pomocą dwóch tak lakonicznych cytatów (z uzasadnienia wyroku Izby oraz z jednego z komentarzy do ustawy pzp), że nie wiadomo nawet, czy podziela powyższą wykładnię tego przepisu, czy też nie. Skład orzekający świadomy jest, że w orzecznictwie Izby i doktrynie prezentowana jest również odmienna, rozszerzająca stosowanie art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp na każdy przypadek naruszenia ustawy pzp, który spowodował nieusuwalną wadę postępowania o udzielenie zamówienia. W sytuacji gdy w niniejszej sprawie ustalono nieistnienie wady postępowania, na którą powołał się Zamawiający przy unieważnianiu postępowania, niewypełnienie już pierwszej przesłanki z art. 255 pkt 6 ustawy pzp czyni zbędnym odniesienie się do tej konkurencyjnej wykładni art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Na marginesie, gdyż przepis ten nie był podstawą czynności, od której zostało wniesione rozpoznawane odwołanie, warto odnotować, że art. 457 w ust. 5 ustawy pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny {dalej również: „kc”}. Z kolei zgodnie z art. 705 § 1 organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Jeżeli umowa została zawarta na cudzy rachunek, jej unieważnienia może żądać także ten, na czyj rachunek umowa została zawarta, lub dający zlecenie. Przy czym w art. 705 § 2 zastrzeżono, że uprawnienie powyższe wygasa z upływem miesiąca od dnia, w którym uprawniony dowiedział się o istnieniu przyczyny unieważnienia, nie później jednak niż z upływem roku od dnia zawarcia umowy. Przy czym zauważyć należy, że również poprzednio obowiązująca ustawa pzp w art. 146 ust. 5 zawierała identyczne uregulowanie jak obecnie art. 457 ust. 5 ustawy pzp. I to pomimo istnienia omówionej powyżej klauzuli generalnej wyinterpretowanej z art. 146 ust. 6 popzp, tj. unieważniania postępowania z powodu dokonania czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Tym bardziej, jak się wydaje, ograniczenie podstaw prawnych unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w obowiązującej ustawie pzp nie było dziełem przypadku a celowym działaniem ustawodawcy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowiska, upływ określonego na sztywno (tj. konkretną datą) terminu realizacji zamówienia po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi automatycznie wady postępowania, która powodowałaby, że tak zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie wykazał zaistnienia wady samego postępowania. Fakt upływu terminu realizacji zadania nie jest wadą postępowania, nie stanowi o tym że umowa będzie podlegała unieważnieniu. Tym bardziej, że Zamawiający w treści wzoru umowy przewidział możliwość zmiany umowy. Zatem sam upływ terminu wskazany w SW Z nie stanowił wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Powyższe oznacza, że zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych [z uzasadnienia wyroku z 16 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 185/24] W danym stanie faktycznym, w ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania. Fakt dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, zgodnie z regułami określonymi w SIW Z, potwierdza, że skrócony czas na realizację zamówienia w wyniku przedłużającej się procedury prowadzonego postępowania spowodowanej w znacznym stopniu okolicznościami związanymi z wystąpieniem w kraju stanu epidemii, nie stanowi wady postępowania o zamówienie publiczne, która pozwala na unieważnienie postępowania. Skrócenie faktycznego czasu na realizację zamówienia w związku z opóźnieniem procedury zamówieniowej nie stanowi wady postępowania, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Jak wynika z orzecznictwa KIO nawet upływ terminu realizacji zamówienia w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej nie stanowi przeszkody do zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, ponieważ nie powoduje, że mamy do czynienia ze świadczeniem niemożliwym, w rozumieniu art. 387 § 1 KC. Jak wskazał również Sąd Najwyższy w wyroku SN z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt V CSK 379/09 „czym innym jest jednak niemożność zachowania terminu dla określonego w umowie świadczenia, a czym innym – niemożność w ogóle spełnienia takiego świadczenia (niemożność natury substancjonalnej). Przepis art. 387 § 1 KC odnosi się jedynie do niemożliwości w drugim znaczeniu (verbe legis: „umowa o świadczenie niemożliwe”)”. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że nawet upływ terminu realizacji zamówienia nie może stanowić wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy. Okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania, a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tak: wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2016 r., sygn. akt: KIO 1366/16) [z uzasadnienia wyroku 18 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1746/20]. Upływu terminu wskazanego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIW Z jako zaplanowany termin rozpoczęcia realizacji umowy i zawarcia umowy po tym terminie, nie uważa się za zmianę SIW Z w rozumieniu art. 38 ust. 4 p.z.p. – przede wszystkim nie jest to bowiem czynność zamawiającego, lecz zdarzenie, które następuje niezależnie i samoistnie (upływ czasu), chociaż może być spowodowane pewnymi działaniami lub zaniechaniami uczestników postępowania przetargowego. Naturalną konsekwencją upływu wyznaczonego terminu jest to, że realizacja usługi musi rozpocząć się w terminie późniejszym [z uzasadnienia wyroku z 21 września 2018 r. sygn. akt KIO 1761/18]. Co do kwestii niemożliwości świadczenia pierwotnej i trwałej stwierdzić należy, iż okoliczność przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia jest okolicznością, którą zamawiający mógł i powinien wziąć pod uwagę. (…) W ocenie Izby okoliczność przedłużania się postępowania nie stanowi wady postępowania a jest okolicznością wpisaną w naturę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym niemożność świadczenia w zakresie i terminie przewidzianym jest zjawiskiem do przewidzenia i samo jako takie nie może stanowić wady postępowania tkwiącej w tym postępowaniu od początku a także wadą niemożliwą do usunięcia nawet przy uwzględnieniu reżimu przewidzianego przepisem art. 144 ust. 1 Pzp [z uzasadnienia wyroku z 4 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 2700/17, 2713/17]. Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął. (…) Skład orzekający Izby stwierdza, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie umowy, a tym samym nie mógł stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Dlatego Izba uznała, że zamawiający unieważniając postępowanie w oparciu o unormowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie wykazał zaistnienia okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania [z uzasadnienia wyroku z 23 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1155/14]. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. (…) Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania. (…) Sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie może stanowić przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 stawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. [z uzasadnienia wyroku z 7 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 154/13]. W ustalonych powyżej okolicznościach Zamawiający bezpodstawnie uznał, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia określonego na sztywno datą, którego obiektywnie nie sposób było już dotrzymać. W konsekwencji potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 263 ustawy pzp jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. Z kolei art. 255 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy lub uchylił się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 263. Oznacza to, że którakolwiek z dwóch wymienionych przesłanek musi w sposób obiektywny wystąpić, gdyż w innym przypadku zamawiający, który unieważnia postępowanie na podstawie art. 255 pkt 7 pzp, działa z naruszeniem tego przepisu. Ustawa pzp nie zawiera definicji pojęcia „uchylanie się”, więc należy dokonać jego wykładni w kontekście wspomnianej przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Za uchylanie się od zawarcia umowy można uznać działanie umyślne, mające na celu niepodpisanie umowy, które przejawia się w wyrażonym przez wykonawcę wprost lub w sposób dorozumiany oświadczeniu woli. Jednocześnie jest to bezpodstawna odmowa zawarcia umowy. Uchylanie się musi mieć charakter pewny i nie może opierać się wyłącznie na domniemaniach zamawiającego. Takie rozumienie uchylania się znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Zasadniczo celem prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem przewidziana w komentowanym przepisie możliwość zawarcia umowy z kolejnym wykonawcą stanowi wyjątek od tej zasady i jako taki – zgodnie z regułą exceptiones non sunt extentendae – nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też ustalenie, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy co do zasady powinno mieć charakter pewny, nie może być oparte jedynie na domysłach zamawiającego [por. Jaworska, art. 263 (w:) M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis]. Interpretacja sformułowania „uchylać się od zawarcia umowy” została dokonana m.in. w wyroku SN z dnia 16 grudnia 2005 r. w którym stwierdził on, że przez uchylanie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę zawarcia umowy przyrzeczonej. Uchylanie się od zawarcia umowy przyrzeczonej, będące przejawem niewykonania umowy przedwstępnej, powinno więc być rozumiane jako świadome działanie lub zaniechanie, zmierzające do bezpodstawnego niezawarcia umowy przyrzeczonej, a przynajmniej godzenie się z takim skutkiem [A. Wojtczyk, Kiedy można uznać, że wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, Zamówienia Publiczne – Doradca 2023, nr 3, str. 41, Legalis]. Przykładami uchylania się od zawarcia umowy będą m.in.: 1) nieusprawiedliwiona bierność wykonawcy, w tym nieusprawiedliwione niestawienie się w umówionym terminie zawarcia umowy, 2) nieusprawiedliwione niedysponowanie odpowiednim umocowaniem, 3) niezorganizowanie dokumentów wymaganych dla zawarcia umowy, oraz 4) brak współdziałania wymaganego dla zawarcia umowy [H. Nowak, M. Winiarz (red.),Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, str. 774]. W ocenie Izby nie można uznać, aby Odwołujący uchylał się od podpisania umowy. Bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że Zamawiający wezwał Odwołującego do podpisania umowy w dniu 29 grudnia 2022 roku. Bezsporny jest także fakt, że pomiędzy 3 a 9 stycznia 2023 roku strony wielokrotnie kontaktowały się ze sobą (z wyłączeniem 6-8 stycznia z uwagi na okres świąteczny). Przedmiotem kontaktu były ustalenia dotyczące zobowiązania będącego przedmiotem umowy. Z przedstawionego przez Zamawiającego jako dowód wykazu połączeń telefonicznych wynika, że kontakt był obustronny, tzn. Zamawiający kontaktował się telefonicznie z Odwołującym, jak również Odwołujący kontaktował się z Zamawiającym. Powyższe oznacza, że obie strony utrzymywały kontakt, którego celem miało być podpisanie umowy. Trudno zatem uznać, aby Odwołujący unikał podpisania umowy, skoro pozostawał w kontakcie z Zamawiającym. Z pewnością Odwołujący nie odmówił podpisania umowy, a nadto każdego dnia prowadził telefoniczne rozmowy z Zamawiającym, co nie wypełnia przesłanki uchylania się od podpisania umowy. Należy dodać, że Zamawiający nie wyznaczył Odwołującemu ostatecznego terminu na podpisanie umowy, po którym uznałby, że umowa nie może zostać zawarta, a wręcz prowadził rozmowy z Wykonawcą, stąd nie można jednoznacznie uznać, że Odwołujący odmówił lub uchylał się od zawarcia umowy [z uzasadnienia wyroku z 3 lutego 2023 r. sygn. akt: KIO 156/23]. Ustawa nie wskazuje, jakie zachowanie wykonawcy należy uznać za uchylanie się od zawarcia umowy. W wyroku z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt: KIO 288/14, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że uchylanie się „wcale nie musi oznaczać bezpośredniej odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub zaniechań) wykonawcy”. Tego rodzaju przypadki wymagają każdorazowo osobnej oceny z uwzglę-dnieniem wszystkich okoliczności sprawy. W ocenie Izby w rozpoznawanym przypadku zachowanie odwołującego nie daje żadnych podstaw do uznania, że uchyla się on od zawarcia umowy. Odwołujący reagował na wszystkie żądania zamawiającego, w tym np. dostarczył zamawiającemu dokument gwarancji należytego wykonania umowy, dostarczył zmieniony dokument tej gwarancji, reagował na informacje dotyczące czynności zawarcia umowy itp. W żaden sposób nie dał do zrozumienia zamawiającemu, że nie zamierza zawrzeć z nim umowy. W szczególności za podstawę do takiego uznania nie można uznać okoliczności, że odwołujący zgłosił uwagi do przesłanego mu projektu umowy [z uzasadnienia wyroku z 28 marca 2022 r. sygn. akt: KIO 686/22. Zatem w ustalonych powyżej okolicznościach należy stwierdzić, że zachowanie Odwołującego nie mogło być uznane za uchylanie się od zawarcia umowy w sprawie tego zamówienia. Wręcz przeciwnie, Odwołujący pozostawał w stałym, aktywnym i merytorycznym kontakcie z Zamawiającym, regularnie podejmował działania mające na celu zawarcie umowy oraz wielokrotnie i jednoznacznie deklarował wolę jej podpisania. W ramach prowadzonej korespondencji wykonawca wyraźnie zaznaczał, że nie odmawia podpisania umowy oraz pozostaje gotowy do przystąpienia do jej realizacji. Pisma kierowane do Zamawiającego miały charakter konstruktywny oraz proaktywny, a celem Odwołującego było zawarcie możliwej do zrealizowania w sposób należyty umowy. Takie postępowanie nie może być interpretowane jako przejaw uchylania się, lecz jako wyraz należytej staranności i profesjonalizmu wykonawcy. Nie można tego samego powiedzieć o Zamawiającym, który przez bezpodstawną odmowę zmiany terminu wykonania zamówienia w drodze aneksu do umowy, w istocie chciał zmusić Odwołującego do zawarcia umowy, której terminu wykonania nie sposób dotrzymać. Tym samym potwierdził się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 255 pkt 7 ustawy pzp. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 oraz art. 255 pkt 7 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu (potwierdzonych złożonymi fakturami VAT) oraz opłaty od pełnomocnictwa (również w aktach sprawy), orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b, d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…Sygn. akt: KIO 1041/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Tomasz Skowroński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2025 r. przez wykonawcę W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie-Zdrój postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej kwoty 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. Sygn. akt: KIO 1041/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Miasto Jastrzębie-Zdrój wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Budowa przedszkola dla dzieci niepełnosprawnych przy ul. Kaszubskiej w Jastrzębiu-Zdroju”; znak sprawy BZP.271.29.2024. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane dnia 7 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00093635. W dniu 14 marca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu: W.F. sp. z o.o. z siedzibą w Bielsko-Białej zawiadomienie o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 19 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając mu naruszenie przepisów art. 255 pkt 6 ustawyz dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp lub PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powołaniem się na okoliczność, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - w sytuacji, gdy okoliczności przywołane przez Zamawiającego jako podstawa unieważnienia nie stanowiła wady postępowania, a tym bardziej wady, która stałaby na przeszkodzie zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, a Zamawiający nie wykazał ich zaistnienia, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. wybór oferty najkorzystniejszej, 4. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg przedstawionych rachunków. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający jako podstawę prawną czynności wskazał art. 255 pkt 6 PZP, powołując się na wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, natomiast w uzasadnieniu faktycznym napisał: „W postępowaniu została naruszona zasada równego traktowania Wykonawców. Jeden z wykonawców, odpowiadając na wezwanie ze strony zamawiającego, w sprawie wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny, posłużył się załącznikiem, tj. specyfikacją warunków zamówienia w formie, którą na żadnym etapie postępowania dysponować nie miał prawa. De facto specyfikacja, o której mowa powyżej, stanowiła załącznik do umowy spisanej przez Wykonawcę z jednym z inspektorów robót budowlanych, w której to umowie Wykonawca przywołał również sygnaturę postępowania. Przedmiotowa umowa została podpisana przez Wykonawcę i inspektora nadzoru 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego, tj. przed jego ogłoszeniem. W tym momencie Wykonawca nie miał prawa posiadać swz w przedłożonej formie, ani znać sygnatury nadanej postępowaniu.” Odwołujący zauważył, że Zamawiający nawiązuje powyżej najprawdopodobniej do sytuacji, w której wezwał Odwołującego do wyjaśnień zaoferowanej ceny (wezwanie z dnia 20.02.2025 r.), a Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia, w ramach których załączył Umowę o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjnobudowlanej i drogowej (dalej: Umowa zlecenia) – tj. umowę zawartą pomiędzy Panem Marcinem Nieckarzem a W.F. sp. z o.o. (Odwołujący), której załącznikiem był wydruk Specyfikacji Warunków Technicznych niniejszego postępowania o zamówienie publiczne. Wyjaśnił, że w treści tej Umowy zlecenia wpisano, że Zleceniodawca (Odwołujący Spółka W.F. sp. z o.o.) ubiega się o realizację zamówienia na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nad realizacją zadania: Budowa przedszkola dla dzieci niepełnosprawnych przy ul. Kaszubskiej w Jastrzębiu-Zdroju, podano dodatkowo numer ww. postępowania: BZP.271.29.2024. Problem w tym, że na pierwszej stronie ww. Umowy zlecenia wpisano omyłko datę zawarcia tej umowy „17 stycznia 2025 r.” - zamiast „17 lutego 2025 r.”, co stanowi oczywistą omyłkę, co wynika chociażby z faktu, że Spółka W.F. sp. z o.o. w styczniu 2025 r. jeszcze nie istniała, nie mogła znać 17 stycznia 2025 r. np. numeru NIP (wpisanego w treści ww. Umowy zlecenia), a powstała dopiero w lutym 2025 r., co zostanie wykazane poniżej. Dowód: - Wyciąg (str. 1) z Umowy o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej i drogowej wraz załącznikiem: SWZ. Według Odwołującego - z powyższej omyłki w dacie zawarcia ww. Umowy zlecenia (17 stycznia zamiast 17 lutego) Zamawiający powziął całkowicie błędne wnioski, skutkujące unieważnieniem postępowania, wywiedzione jedynie na podstawie domniemań i domysłów Zamawiającego, stwierdzając w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców, ponieważ jeden z Wykonawca rzekomo: • posłużył się załącznikiem, tj. specyfikacją warunków zamówienia „w formie, którą na żadnym etapie postępowania dysponować nie miał prawa”, • umowa zlecenia została podpisana przez Wykonawcę i inspektora nadzoru 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania przez Zamawiającego, tj. przed jego ogłoszeniem, • w tym momencie Wykonawca nie miał prawa posiadać swz w przedłożonej formie, ani znać sygnatury nadanej postępowaniu. Odwołujący oświadczył, że w treści przywołanej Umowy zlecenia omyłkowo wpisano jako datę zawarcia umowy zlecenia „17 stycznia” – zamiast „17 lutego” 2025 r., co stanowi oczywistą omyłkę w zapisie daty, co wynika chociażby z tego względu, że Spółka Odwołującego (Zleceniodawca) nie istniała dnia 17 stycznia 2025 r. - powstała dopiero w lutym 2025 r., kiedy dopiero nadano jej też nr NIP (widniejący w umowie zlecenia). Na dowód powyższego Odwołujący przedstawił dokumenty rejestrowe Spółki, z których jednoznacznie wynika, że umowę Spółki W.F. sp. z o.o. zawarto dnia 17.02.2025 r., tj Umowa Spółki z dnia 17.02.2025 r. założona online na portalu S24, prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości i podpisana dnia 17.02.2025 r., • Wniosek KRS-E-1 o wpis Spółki W.F. sp. z o.o. do Krajowego Rejestru Sądowego podpisany dnia 17.02.2025 r., • zrzutu ekranu potwierdzający elektroniczne złożenie wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców - spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy - z widoczną datą wysłania wniosku dnia 17.02.2025 r. oraz sygnaturą sprawy: 1361/25/718, • Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 • Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym numerem NIP 5472251083 Dowód: - wydruk umowy Spółki z o.o. z dnia 17.02.2025 r. - wydruk elektronicznego wniosku o wpis spółki do KRS z dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) - wydruk zrzutu ekranu elektronicznego złożenia wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718), - Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 - wydruk Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym NIP 5472251083. Odwołujący wywodził, że gdyby Zamawiający zwrócił się do niego o wyjaśnienie ww. kwestii daty zawarcia umowy zlecenia, która wywołała jego wątpliwości (czego nie uczynił przed unieważnieniem postępowania), uzyskałby pełną informację Odwołującego, wskazującą na ww. fakty, świadczące o omyłce w dacie umowy zlecenia oraz braku najmniejszych podstaw do twierdzenia, że jest to wada postępowania o zamówienie publiczne, a tym bardziej wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie zastosowanego przepisu art. 255 pkt 6) PZP. Według Odwołującego - nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania Wykonawców - uzyskał dostęp do treści SW Z po jego opublikowaniu przez Zamawiającego pod adresem strony internetowej prowadzonego postępowania, stąd też znał sygnaturę postępowania o zamówienie publiczne oraz zawarł ww. umowę zlecenia po wszczęciu postępowania o zamówienie publiczne dnia 17.02.2025 r. Zdaniem Odwołującego - wada postępowania uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, na którą wskazuje Zamawiający unieważniając postępowanie, musi mieć charakter wady kluczowej, istotnej, o dużym znaczeniu, wady znaczącej, fundamentalnej. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest tak naprawdę krokiem ostatecznym, który powinien być stosowany przez zamawiających w sytuacjach niewątpliwych, a także gdy w inny sposób nie da się naprawić sytuacji, w której zamawiający się znalazł. W efekcie unieważnienia, postępowanie „upada” i nie może być wznowione ani konwalidowane. Tymczasem celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 7 pkt 18) Pzp jest co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślił, że w przypadku tego postępowania oferty złożyło kilku wykonawców, co oznacza, że kilka zespołów pracowało nad przygotowaniem ofert i ich szczegółową wyceną, co niesie za sobą określone koszty. Podniósł, że również i z tego powodu z niezwykłą rozwagą i roztropnością należy podchodzić do kwestii unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na ten aspekt omawianej kwestii zwrócił też uwagę jeden z komentatorów (J.E., W.P., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. V, W KP 2023) wskazując, że „Rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia jest zatem niedopuszczalna, ponieważ mogłaby prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności, gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia”. Przypomniał, że podstawą unieważnienia mogą być tylko wady stanowiące konsekwencję znaczących uchybień w stosowaniu przepisów odnoszących się do prowadzenia postępowania spowodowane przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny (tak: art. 255 PZP red. Sieradzka 2022/Sieradzka) „Mając na względzie charakter normy prawnej wyrażonej w art. 255 ust. 1 pkt 6 PrZamPubl, decyzji o unieważnieniu postępowania zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, że zamówienie będzie wykonane zgodnie z wymaganiami zamawiającego (por. wyr. KIO z 22.3.2010 r., KIO/UZP 210/10, Legalis)”. W opinii Odwołującego - Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie podjął nawet próby dowiedzenia, czy unieważnienie postępowania w okolicznościach przedmiotowej sprawy było zasadne i konieczne, podczas gdy - zgodnie ze stanowiskami wyrażanymi przez Krajową Izbę Odwoławczą - ciąży na nim wręcz obowiązek wykazania przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania. Tak np.: wyrok z 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 667/22, wyrok z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 911/16, wyrok z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1878/17. Wskazał, że zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie poglądem unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP następuje, jeżeli wystąpią łącznie podane w nim okoliczności, tj.: - postępowanie obarczone jest wadą, - wada ta jest niemożliwa do usunięcia, - wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uznał, że w niniejszym postępowaniu nie wystąpiła żadna z ww. przesłanek, a w konsekwencji brak było podstaw do jego zastosowania i unieważnienia postępowania. Dodatkowo nadmienił, że w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 PZP wynika, że Prezes Urzędu Zamówień publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 PZP, czyli w tych samych, w których Zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Argumentował, że art. 256 PZP przyznaje dodatkowo Zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. Przesłanka unieważnienia z art. 256 ww. ustawy jest nieostra i pozostawia Zamawiającemu pewien bufor dowolności co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione (przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert). Odmiennie natomiast uregulowana jest podstawa unieważnienia z art. 255 pkt 6 ustawy (związana z art. 457 ust. 1 ustawy), która nie pozostawia żadnego zakresu dowolności Zamawiającemu. Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający ma szerzej zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności (por. wyrok KIO z 03.10.2022 r., KIO 2460/22) - które w niniejszym postępowaniu nie miały miejsca. Zaznaczył również, że przedstawione przez Zamawiającego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania nie odpowiada również zasadzie przejrzystości postępowania wskazanej w art. 16 pkt 2 PZP, bowiem Wykonawcy nie mogą być stawiani w sytuacji, w której mają się domyślać przyczyn, dla których Zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania. Te, zarówno w aspekcie prawnym, jak i faktycznym, powinny być szczegółowo wyjaśnione przez Zamawiającego i jasno przedstawione w informacji o unieważnieniu postępowania. Służą one bowiem umożliwieniu zweryfikowania prawidłowości takiej czynności. Mając na uwadze całokształt przedstawionej powyżej argumentacji, Odwołujący stwierdza, że czynności i zaniechania Zamawiającego wskazane w treści odwołania, doprowadziły do unieważnienia postępowania z naruszeniem ww. przepisów PZP, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że czynność unieważnienia postępowania powinna zostać unieważniona, a odwołanie jest uzasadnione również na podstawie art. 554 ust 1 pkt 1) PZP. Do odwołania Odwołujący załączył między innymi następujące załączniki: 1. dowód uiszczenia wpisu od odwołania 2. dowód przesłania odwołania Zamawiającemu 3. Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 14.03.2025 r. 4. wyciąg (str. 1) z Umowy o pełnienie obowiązków Kierownika Zespołu Inżyniera Kontraktu, Inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno-budowlanej i drogowej wraz załącznikiem: SWZ 5. wydruk Umowy Spółki z o.o. z dnia 17.02.2025 r. 6. wydruk elektronicznego wniosku o wpis spółki do KRS z dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) 7. wydruk zrzutu ekranu elektronicznego złożenia wniosku o rejestrację podmiotu w rejestrze przedsiębiorców spółka z o.o. przy użyciu wzorca umowy dnia 17.02.2025 r. (sygn. sprawy: 1361/25/718) 8. Postanowienie Sądu Rejonowego w Bielsku Białej, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, o wpisie W.F. sp. z o.o. do KRS - wydane dnia 17.02.2025 r. w sprawie o sygn. akt: 1361/25/718 9. wydruk Informacja odpowiadająca odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców z nadanym NIP 5472251083. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 marca 2025 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie jednocześnie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający zwrócił uwagę, że postępowanie na zadanie jw. zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt. 6) ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem zdaniem Zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podstawą takiego stanowiska jest fakt, iż Odwołujący w trakcie prowadzonego postępowania posłużył się dokumentem specyfikacji warunków zamówienia w formie jaką nie miał prawa dysponować na żadnym etapie postępowania, zarówno przed jego wszczęciem jak i w trakcie jego prowadzenia. Ponadto, Zamawiający zauważył, że Odwołujący przedstawił umowę zawartą z Inspektorem Nadzoru, na 3 tygodnie przed wszczęciem postępowania, gdzie wskazana została sygnatura postępowania, jak również przedstawiono zadania, które miały służyć wykazaniu, że wskazana osoba posiada stosowne doświadczenie wymagane w ramach prowadzonego postępowania. Zamawiający wyjaśnił, że dla niego zaistnienie okoliczności, kiedy istnieje podejrzenie, że dokument SW Z został pozyskany przez Odwołującego inną drogą, aniżeli z oficjalnej strony prowadzonego postępowania, w postaci jeszcze nie podpisanej i nigdzie nie publikowanej oraz biorąc pod uwagę przepisy art. 304 § 2 Kodeksu postępowania karnego, w związku z art. 305 § 2 Kodeksu karnego było podstawą do złożenia zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa. Powołał się na przepis art. 304 § 2. Kpk zgodnie z którym instytucje państwowe i samorządowe, które w związku ze swą działalnością dowiedziały się o popełnieniu obowiązane niezwłocznie zawiadomić o tym prokuratora lub Policję oraz przedsięwziąć niezbędne czynności do czasu przybycia organu powołanego do ścigania przestępstw lub do czasu wydania przez ten organ stosownego zarządzenia, aby nie dopuścić do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa. Zamawiający wskazał, że zawiadomienie zostało złożone do Prokuratury Rejonowej w Jastrzębiu Zdroju w dniu 10 marca 2025 (załącznik nr 1). Zdaniem Zamawiającego - legitymowanie się dokumentem, którego Odwołujący nie miał prawa mieć, może świadczyć o tym, że Odwołujący miał dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli inni wykonawcy. Jedyną możliwością dotarcia do specyfikacji nie podpisanej jest prawdopodobny kontakt z pracownikiem tut. Urzędu, który mógł taki dokument udostępnić. Wiadomym jest dla Zamawiającego, że zamówienia publiczne opierają się na kilku rygorystycznych zasadach, w tym między innymi na zasadzie równego traktowania wykonawców. Wskazuje ona, że Zamawiający ma obowiązek zapewnienia wszystkim wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie przygotowania postępowania, przygotowania ofert, ich badania jaki i oceny. Skoro zatem istnieje podejrzenie, że jeden z wykonawców mógł mieć dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli pozostali z pewnością okoliczność taka narusza zasadę równego traktowania wykonawców i stanowiło to podstawę do unieważnienia postępowania. Zamawiający oświadczył, że w takich okolicznościach musi poinformować stosowane organy o zaistniałej sytuacji, co też zostało uczynione. Jednoczesne złożenie zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa jak i prowadzenie postępowania i wybranie oferty wykonawcy, w tym przypadku Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej jest sprzecznością samą w sobie. Uzasadniając powyższe poinformował, iż prace nad przygotowaniem postępowania na zadanie jw. Zamawiający rozpoczął w dniu 14 października 2024 r., kiedy to Wydział Infrastruktury Komunalnej tut. Urzędu złożył do Biura ds. zamówień publicznych ostateczny wniosek o jego wszczęcie. Zamawiający wskazał, że ostatecznie postępowanie zostało ogłoszone w dniu 7 lutego 2025r. Złożonych zostało 5 ofert. W trakcie jego prowadzenia Zamawiający między innymi badał ceny wynikające ze złożonych ofert, pod kątem rażąco niskich cen. Efektem czego było wezwanie Odwołującego, pismem z dnia 20 lutego 2025, do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny zarówno w odniesieniu do wartości zamówienia jak i również do średniej arytmetycznej wynikającej ze złożonych ofert. Wyjaśnił, że w dniu 25.02.2025 pismem o sygn. W.F.N.2025-45 Zamawiający otrzymał wyjaśnienia w wymaganym zakresie, a do przedmiotowego pisma załączono „umowę o pełnieniu obowiązków kierownika zespołu inżyniera kontraktu, inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno - budowlanej i drogowej” zawartej w dniu 17 stycznia 2025r. w Bielsku-Białej pomiędzy Odwołującym, a panem Marcinem Nieckarz. Osoba ta legitymując się odpowiednim doświadczeniem, z punktu widzenia Odwołującego, ma zasadnicze znaczenie. Wynika to z faktu, iż za doświadczenie w/w osoby Odwołujący otrzymał dodatkowe punkty w ramach kryterium oceny ofert pn „Doświadczenie” o którym mowa w Rozdziale 27 pkt 1 ppkt 2) swz. Podniósł, że doświadczenie tej osoby istotne jest również z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale 21 pkt. 1. ppkt. 2)a swz. Załącznikiem do umowy, o której mowa powyżej, jest specyfikacja warunków zamówienia. Zamawiający zwrócił uwagę, że dokument przedstawiony przez Odwołującego, złożony jest w formacie .pdf i składa się z 2 części: - skanu Umowy o pełnienie obowiązków kierownika.... strony 1-6 - oraz SPECYFIKACJI WARUNKÓW ZAMÓWIENIA strony 7-27. Wymieniony dokument jest połączeniem 2 dokumentów pierwotnych w formacie pdf wykonanym za pomocą programu PDFsam Basic v4.0.3 (producenta SAMBox 1.1.53 (www.sejda.org)). Zamawiający zauważył, że strona tytułowa drugiego składnika (Specyfikacji Warunków Zamówienia strony 7-27) nie posiada znacznika graficznego związanego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym złożonym przez p. G.D., widocznym na dokumencie opublikowanym na platformie zakupowej gdzie prowadzone było postępowanie. Przedmiotowy plik (a dokładnie część zawierająca SW Z) jest plikiem PDF z warstwą tekstową i nie zwiera żadnych innych obiektów mogących zasłonić znak graficzny podpisu elektronicznego, nie jest też obrazem (skanem) z przysłoniętym znakiem podpisu. Zamawiający powołał się na fragment odwołania, iż „[…] Odwołujący uzyskał dostęp do treści SW Z po jego opublikowaniu przez Zamawiającego pod adresem strony internetowej prowadzonego postępowania […]”. W przekonaniu Zamawiającego - dokumentem bez widocznego graficznego symbolu podpisu elektronicznego na żadnym etapie postępowania zarówno po jego ogłoszeniu jak i również przed jego wszczęciem żaden z wykonawców nie miał prawa dysponować. Jedynym dokumentem do którego mieli i mają dostęp wszyscy jest specyfikacja z widocznym symbolem graficznym podpisu. Skoro Odwołujący taki dokument Zamawiającemu przedłożył to istnieje podejrzenie, iż dokument ten został udostępniony przez pracownika tut. Urzędu na etapie trudno stwierdzić jakim. Według Zamawiającego - skoro Odwołujący, jak twierdzi, uzyskał dostęp do SWZ ze strony, na której prowadzone było postępowanie - https://platformazakupowa.pl/transakcja/1059189 to jedynym dokumentem jakim mógł dysponować była specyfikacja z widocznym symbolem podpisu (w załączeniu specyfikacja zamieszczona na stronie przywołanej platformy – załącznik nr 2). Zamawiający przyznał, że oczywiście brak symbolu mógłby świadczyć o jego fizycznym usunięciu, wycięciu lub tym podobne. Przy czym nie jest mu znana żadna metoda usunięcia wspomnianego znacznika graficznego, tak aby uzyskać dokument w postaci analogicznej. Nie pozwala na to także komercyjne oprogramowanie twórcy formatu PDF Adobe Acrobat PRO. Zamawiający podniósł, że drugim elementem była data zawarcia umowy z P. M. Nieckarz, która zgodnie z załączoną jej treścią to 17 styczeń 2025., gdzie Odwołujący zwrócił uwagę na to , „[…] że na pierwszej stronie w.w Umowy zlecenia wpisano omyłkowo datę zawarcia tej umowy „17 stycznia 2025r.” - zamiast „17 lutego 2025”, co stanowi oczywistą omyłkę […]”. Zamawiający stwierdził, że w trakcie analizy przedłożonych dokumentów, również tę okoliczność brał pod uwagę. Gdyby kwestia daty była jedynym wątpliwym elementem wynikającym z przedłożonych dokumentów, to z pewnością Zamawiający fakt ten by wyjaśniał. Zamawiając zaznaczył przy tym, że argumenty o wpisaniu pomyłkowo daty 17 stycznia, zamiast 17 lutego z pewnością by zostały przyjęte, bo brzmią przekonująco przy założeniu, że jest to jedyna okoliczność. Nie mniej jednak w kontekście dysponowania przez Odwołującego treścią SW Z bez znacznika graficznego związanego z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, kwestia ewentualnej pomyłki w dacie zawarcia umowy nie jest już tak oczywista. Zdaniem Odwołującego - powyższe z całą stanowczością świadczy o tym, iż w ramach postępowania doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które stanowią o zaistnieniu wady, której z pewnością nie ma możliwości usunięcia na tym etapie postępowania. Dostęp do dokumentów wcześniej, aniżeli wskazują na to przepisy w.w ustawy, stawia Wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji. Zdecydowanie miał więcej czasu na przeanalizowanie dokumentacji postępowania, a co za tym idzie więcej czasu na przygotowanie swojej oferty. Ponadto, Zamawiający argumentował, że skoro Odwołujący mógł pozyskać treść SW Z przed wszczęciem postępowania nie można wykluczyć faktu, że mógł również wpłynąć na jej treść, bądź też ma większą wiedzę nt przedmiotu zamówienia, aniżeli pozostali Wykonawcy. Zaznaczył, że Odwołujący jako jedyny zaoferował cenę znacznie odbiegającą od pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach niniejszego postępowania, co również przy zaistnieniu powyższych okoliczności budzi uzasadnione podejrzenia Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.1 ustawy Pzp. W piśmie z dnia 1 kwietnia 2025 r., które wpłynęło do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej przed wyznaczoną rozprawą Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości wnioskując o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zostało dokonane. Zgodnie z art.522 ust.1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.1 zd.1 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1721/24 WYROK Warszawa, dnia 6 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Koluszki orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1721/24 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Koluszki, prowadzi w podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”; znak sprawy: OPZ 271.44.(19).2024, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024) w dniu 3 maja 2024 r. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 16 maja 2024 roku Odwołujący - FBSerwis z siedzibą w Warszawie(dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wszczęciu i prowadzeniu Postępowania, pomimo że Zamawiający prowadzi już inne postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, a także pomimo że Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków finansowych pozwalających na sfinansowanie zamówienia objętego Postępowaniem, a także wobec zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia Postępowania, pomimo ww. okoliczności. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi już postępowanie o udzielenie zamówienia w tym samym przedmiocie, obejmujące niemalże tożsamy zakres, tj. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, nr referencyjny postępowania: OPZ 271.34.(11).2024 (dalej: „Unieważnione Postępowanie”), w trybie przetargu nieograniczonego, dla którego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 58/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 169520-2024), podczas gdy nie jest możliwe zawarcie dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących ten sam przedmiot, co skutkuje tym, że umowa z jednym z wykonawców, który złożył w jednym z tych postępowań ofertę zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, nie zostanie zawarta, pomimo dokonania wszystkich czynności niezbędnych do wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, co stanowi istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2)art. 130 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1963 r. Kodeks cywilny („KC”) w zw. z art. 8 ust. 1 KC oraz w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych („UFP”) poprzez wszczęcie i prowadzenie Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków niezbędnych do sfinansowanie zamówienia, podczas gdy z treści art. 46 ust. 1 UFP jednoznacznie wynika, że jednostki sektora finansów publicznych (a do takiej kategorii podmiotów należy zaliczyć zgodnie z art. 9 pkt 2 tej ustawy Zamawiającego – gminę) mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153 UFP, co skutkuje tym, że Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone przez Zamawiającego, pomimo że nie posiada on zabezpieczonych wystarczających środków finansowych, które pozwoliłyby sfinansować zamówienie a zatem umowa w sprawie zamówienia publicznego nie będzie mogła zostać zawarta, gdyż prowadziłoby to do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, co skutkowałoby nieważnością takiej umowy w świetle treści art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 § 1 KC i co stanowi istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 3)art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 58 § 1 KC, a także w zw. z art. 46 ust. 1 UFP oraz w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia Postępowania w sytuacji, gdy Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która polega na: a)wszczęciu i prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający prowadzi już postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, tj. Unieważnione Postępowanie, podczas gdy nie jest możliwe zawarcie dwóch umów w sprawie zamówienia publicznego obejmujących ten sam przedmiot w świetle art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, a także b)wszczęciu i prowadzeniu przez Zamawiającego Postępowania w sytuacji, gdy Zamawiający nie zabezpieczył wystarczających środków niezbędnych do sfinansowania zamówienia, podczas gdy z treści art. 46 ust. 1 UFP jednoznacznie wynika, że jednostki sektora finansów publicznych (a do takiej kategorii podmiotów należy zaliczyć zgodnie z art. 9 pkt 2 tej ustawy Zamawiającego – gminę) mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153 UFP, co skutkuje tym, że Postępowanie zostało wszczęte i jest prowadzone przez Zamawiającego, pomimo że nie posiada on zabezpieczonych wystarczających środków finansowych, które pozwoliłyby sfinansować zamówienie, a zatem zawarcie umowy w ramach Postępowania w takim przypadku byłoby niezgodne z art. 46 ust. 1 UFP, a także pomimo że Zamawiający prowadzi już postępowanie obejmujące ten sam przedmiot, tj. Unieważnione Postępowanie, a zatem zawarcie umowy w ramach Postępowania byłoby niezgodne z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co prowadzi do istotnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania, o którym mowa powyżej - nakazanie Zamawiającemu odroczenia terminu składania ofert na dzień przypadający po dniu, w którym zamierza rozważyć zwiększenie środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, tj. na dzień przypadający nie wcześniej niż 28 maja 2024 r. Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ złożył ofertę w Unieważnionym Postępowaniu, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji, zatem powinna zostać z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego w ramach Unieważnionego Postępowania. Wadliwe wszczęcie i prowadzenie niniejszego Postępowania, a także zaniechanie jego unieważnienia, może uniemożliwić wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zawarcie umowy w ramach Unieważnionego Postępowania, pomimo że oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert spośród ofert złożonych w Unieważnionym Postępowaniu, a Unieważnione Postępowanie zostało wszczęte wcześniej, niż Postępowanie i obejmuje tożsamy przedmiot zamówienia. Co do terminu wniesienia odwołania wyjaśnił, że Zamawiający opublikował dokumentację zamówienia w dniu 6 maja 2024 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący przytoczył okoliczności wszczęcia Postępowania oraz czynności podejmowanych w Unieważnionym Postępowaniu, jak również zwrócił uwagę, że czynność unieważnienia Unieważnionego Postępowania została przez niego zaskarżona odwołaniem do Izby. Podkreślił, że Postępowanie i Unieważnione Postępowanie są tożsame przedmiotowo. Jedyna różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczy szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla Unieważnionego Postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Poza tym Postępowanie oraz Unieważnione Postępowanie są identyczne. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający miał świadomość, że obecny budżet zamówienia w ramach Postępowania, jest niewystarczający, o czym świadczy przewidziana przez niego wartość szacunkowa zamówienia. Ponadto wskazał, że wykonawcy nie mogą zaoferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia zgodnie z wyjaśnieniem treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r. – w kwocie 10 mln 800 tys. zł), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący przytoczył treść art. 46 ust. 1 UFP, wskazując że skoro Zamawiający twierdzi, że budżet zamówienia wynosi 10 800 000,00 zł (co wynika chociażby z wyjaśnień SW Z z dnia 14 maja 2024 r.), to nie mógłby w zgodzie z treścią art. 46 ust. 1 UFP zawrzeć umowy na kwotę przewyższającą 10 800 000,00 zł, pomimo że Zamawiający ma pełną świadomość, że rynkowa wartość usług stanowiących przedmiot zamówienia znacząco przekracza zabezpieczoną kwotę (co wynika z wyjaśnień treści SW Z z dnia 14 maja 2024 r., orientacyjnej wartości zamówienia określonej w Planie postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, a także z cen ofert w Unieważnionym Postępowaniu). Powyższe zdaniem Odwołującego nie uzasadnia wszczęcia i Prowadzenia Postępowania. Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy w ramach niniejszego Postępowania prowadziłoby do istotnego naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, gdyż uniemożliwiłoby zawarcie umowy z wykonawcą w ramach postępowania, które zostało wszczęte przed Postępowaniem, tj. w ramach Unieważnionego Postępowania. W tym uchybieniu Odwołujący upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Konieczne jest więc unieważnienie Postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy w ramach Postępowania stanowiłoby bowiem istotne naruszenie art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, co w świetle treści art. 58 § 1 KC uniemożliwiałoby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Dodatkowo zdaniem Odwołującego zawarcie umowy w ramach niniejszego Postępowania w ramach rynkowej wartości usług, prowadziłoby do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, w czym Odwołujący upatruje wady postępowania uniemożliwiającej zawarcie podlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 58 § 1 KC czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Zawarcie umowy powyżej budżetu prowadziłoby więc do naruszenia art. 46 ust. 1 UFP, zatem umowa byłaby nieważna z uwagi na sprzeczność z tym przepisem, lub z uwagi co najmniej na obejście tego przepisu. Konieczne jest więc unieważnienie Postępowania, gdyż obarczone jest ono niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do odwołania Odwołujący dołączył jako dowody: dokumentację Unieważnionego Postępowania, w tym ogłoszenie o zamówieniu, SWZ z załącznikami, informacja z otwarcia ofert oraz ogłoszenie o unieważnieniu, odwołanie złożone przez Odwołującego w ramach Unieważnionego Postępowania wraz z Urzędowym Potwierdzeniem Odbioru, oraz wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r. W ustawowym terminie nie wpłynęły do Izby żadne zgłoszenie przystąpienia. W dniu 3 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. Wniósł także o przeprowadzenie dowodów o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Pisma do Wykonawców z dnia 02 maja 2024 roku w sprawie unieważnienia przetargu nieograniczonego; 2.zestawienia porównawczego złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 3.Uchwały NR II/ 15 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; 4.Protokołu wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.44. (19). 2024 z dnia 02 maja 2024 r. W uzasadnieniu przytoczył stan faktyczny wskazał, że w zaistniałych okolicznościach uznał, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującą jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającą z art. 254 pkt. 3 UFP, tj m.in. wymogiem wydatkowania środków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, winien unieważnić postępowanie, co też w dniu 02 maja 2024 r uczynił. Przytoczył orzecznictwo w zakresie podstawy unieważnienia z art. 255 pkt. 3 Pzp. Zauważył, że zgodnie z art. 254 pkt. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się unieważnieniem postępowania, co zamawiający w dniu 02 maja 2024 skutecznie uczynił. Nie zgodził się z zarzutami Odwołującego, że Zamawiający prowadzi dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ten sam zakres. Na podstawie art. 262 Pzp, Zamawiający poinformował, że niezwłocznie ogłoszony zostanie kolejny przetarg nieograniczony zmierzający do wyboru wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez Wykonawców ceny ofertowe i porównał je z aktualnymi cenami oraz szacunkową wartością zamówienia, którą została sporządzona z należytą starannością. Przy podejmowaniu decyzji brane były po uwagę także: możliwości finansowe Zamawiającego, oczekiwania mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów komunalnych oraz aktualnie obowiązujące stawki za odbiór odpadów. O słuszności podjętej przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu w dniu 02 maja 2024 roku przetargu nieograniczonego z uwagi na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę którą zamawiający zamiera przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia może świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym będącym przedmiotem niniejszego odwołania do KIO, wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto jest o prawie jeden milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego Odnośnie braku zabezpieczonych środków, Zamawiający wskazał, że w chwili ogłoszenia Postępowania, Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10.800.000 zł. a wynikało to z uchwały nr LXXII/ 56 /2024 z dnia 19 kwietnia 2024 roku zmieniającej uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Jednocześnie w dniu 14 maja 2024 roku w opublikowanych wyjaśnieniach nr 1 do SW Z Zamawiający poinformował, że na najbliższej Sesji Rady Miejskiej w Koluszkach zaplanowanej na dzień 27 maja 2024 r. istnieje możliwość zwiększenia tej kwoty. Na Sesji Rady Miejskiej w Koluszkach podjęto uchwałę Uchwała NR II/ 15 /2024 i w poz. 1.3.1.166 zwiększono kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia z kwoty 10.800.000,00 zł do wysokości 13.000.000,00 złotych. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Odwołujący doprecyzował wniosek ewentualny zawarty w odwołaniu, z uwagi na upływ terminu składania ofert, ograniczając go do wniosku głównego o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, nr referencyjny postępowania: OPZ 271.34.(11).2024 (zwane za odwołaniem: „Unieważnionym Postępowaniem”), w trybie przetargu nieograniczonego, dla którego ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 58/2024 (nr publikacji ogłoszenia: 169520-2024). Dnia 2 maja 2024 r. Zamawiający dokonał czynności polegającej na unieważnieniu ww. Postępowania, którą to czynność Odwołujący zaskarżył. W dniu 5 czerwca 2024 r., Izba wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1681/24, w którym uwzględniła przedmiotowe odwołanie. W dniu 6 maja 2024 r. Zamawiający opublikował dokumenty zamówienia w Postępowaniu. Bezspornym pomiędzy Stronami był fakt, że oba postępowania – dotyczą tego samego zakresu na okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r., zaś różnica dotyczy szacowanych ilości odpadów. W dniu 21 maja 2024 r., Zamawiający dokonał otwarcia ofert, w tym oferty Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało oddaleniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty nie potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty odwołania, chociaż podzielone na trzy, sprowadzały się de facto do zakwestionowania wszczęcia Postępowania w okolicznościach niezakończonego w sposób prawomocny – tj. po rozstrzygnięciu przez Izbę o zasadności czynności Unieważnionego Postępowania oraz wątpliwości związane z zabezpieczeniem środków finansowych na ten cel. Izba stoi na stanowisku, że okoliczności faktyczne ustalone w sprawie były bezsporne, zaś pomiędzy Stronami zaistniał spór, czy Zamawiający był uprawniony do wszczęcia Postępowania właśnie w takich okolicznościach. W tym miejscu należy przytoczyć stan prawny, tj. przepisy objęte zarzutami: Zgodnie z art. 16 Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Dalej, zgodnie z art. 130 ust. 1 Pzp, Zamawiający wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia przez przekazanie: 1) ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w przypadku trybu przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego; 2) zaproszenia do negocjacji, w przypadku trybu negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z art. 46 ust. 1 UFP, jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 UFP i art. 153 UFP. Z kolei zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stoi na stanowisku, że tak skonstruowane zarzuty nie mogły być uwzględnione w obowiązującym stanie prawnym. Rację ma Odwołujący, że generalnie zasady udzielania zamówień i istota prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia wskazują, że nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie (podobnie: wyrok Izby z dnia 11.08.2022 r., sygn. akt KIO 2027/22). Jak wskazuje się w orzecznictwie, wszczęcie postępowania natomiast można traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w którym Zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu określonych wymogów i przesłanek (tak: wyrok Izby z dnia 7.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 377/09). Udzieleniem zamówienia jest w świetle art. 7 pkt 25 Pzp zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaś samym zamówieniem - umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 Pzp). Przetarg nieograniczony stanowi jeden z trybów udzielenia zamówienia, co oznacza, że jego bezpośrednim celem jest zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Gwarancją powyższego jest ograniczenie okoliczności, w których zamawiający może unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp dotyczy okoliczności, w której wada postępowania uniemożliwia zawarcie ważnej umowy. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Okoliczność, że w chwili wszczęcia Postępowania nie zostało ostatecznie zakończone poprzednie postępowania na ten sam przedmiot (Unieważnione Postępowanie) nie stanowi tego rodzaju wady, jak również kwestia zabezpieczenia środków finansowych na cel udzielenia zamówienia. Zdaniem Izby zaciągnięciem zobowiązania, o którym mowa art. 46 ust. 1 UFP, jest zawarcie umowy i to w chwili jej zawierania zamawiający jest zobligowany posiadać zabezpieczone środki finansowe na ten cel. O pewnej dopuszczalności wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanych środków przesądził ustawodawca, przewidując możliwość unieważnienia takiego postępowania, jeżeli środki publiczne, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu (art. 257 Pzp). Decydujące znaczenie ma chwila zawarcia umowy, rozumiana jako udzielenie zamówienia i to na tym etapie zamawiający powinien mieć zabezpieczone środki (tak: uchwała Izby z dnia 16.05.2016 r., sygn. akt KIO/KD 35/16). Nie zmienia to okoliczności, że wszczęte postępowanie powinno przez każdego zamawiającego zostać zakończone w sposób przewidziany przez przepisy, tj. przez zawarcie umowy lub unieważnienie postępowania, jednakże skoro Zamawiający w zaistniałych okolicznościach, tj. przed unieważnieniem postępowania w sposób ostateczny czy prawomocny, a więc po rozstrzygnięciu przez Izbę o zasadności tej czynności, wszczął przedmiotowe Postępowanie, to wziął na siebie ryzyka związane z prowadzeniem de facto dwóch postępowań równolegle, w tym ryzyko związane z – tytułem przykładu – brakiem formalnych podstaw do unieważnienia każdego z postępowań oznaczającą teoretyczną konieczność dwukrotnego udzielenia zamówienia, czy też potencjalne ryzyko odpowiedzialności odszkodowawczej względem wykonawców na podstawie art. 261 Pzp (W przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w tym postępowaniu, w szczególności kosztów przygotowania oferty.). Sama okoliczność, że Zamawiający ma na cel zarówno związany z udzieleniem Przedmiotowego zamówienia, jak i w ramach Unieważnionego Postępowania jedną kwotę środków publicznych także nie stanowi wady postępowania w rozumieniu art. 255 pkt 6 Pzp. Jak wskazuje się w orzecznictwie, w tym w wyroku Izby z dnia 9.08.2019 r., sygn. akt KIO 1437/19, ewentualne późniejsze zmiany sytuacji finansowej Zamawiającego nie stanowią przedmiotu oceny w ramach postępowania odwoławczego i nie mogą wpływać na ocenę zasadności zarzutu. Konkludując, wskazać należy iż z przepisów objętych zarzutami odwołania nie wynika jednoznaczny zakaz wszczynania postępowania bez zabezpieczonych środków finansowych. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zarówno udzielenie zamówienia, jak i unieważnienie postępowania z naruszeniem przepisów (art. 15 i art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, Dz. U. z 2024 r. poz. 104), jednakże jest to kwestia odrębna od przedmiotu postępowania odwoławczego. Jak wyżej wskazano, dla przedmiotowego rozstrzygnięcia decydujące znaczenie miała okoliczność, że Zamawiający nie naruszył przepisów objętych zakresem odwołania poprzez wszczęcie Postępowania. Z uwagi na powyższe, odwołanie podlegało oddaleniu w całości. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. W konsekwencji Izba zasądziła koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia, od Odwołującego na rzecz Zamawiającego, na podstawie faktury złożonej do akt, dotyczącej wynagrodzenia jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2305/23 WYROK z dnia 25 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju i Technologii z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 2305/23 Uzasadnienie Ministerstwo Rozwoju i Technologii z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” oraz „MRiT”)prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Zakup usług emisji powierzchni reklamowej” (Nr referencyjny: BDG-V.2610.7.2023.MB, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 4 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 126-400653. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 4 sierpnia 2023 r. wykonawca Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” oraz „Media Group”) wniósł odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w okolicznościach, w których nie ziściły się łącznie okoliczności wskazane w przepisie: (1) postępowanie obarczone jest wadą, (2) wada ta jest niemożliwa do usunięcia, (3) wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego oraz prawnego tj. dokonania subsumpcji okoliczności stanu faktycznego do wskazanej podstawy unieważnienia, tj. brak wykazania, dlaczego przedstawione przez zamawiającego okoliczności wskazują na to, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie wykazał, że podjęta przez niego czynność unieważnienia postępowania w miejsce przystąpienia do czynności pełnego badania i oceny ofert, jest uzasadniona. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania; 2)dokonanie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Media Group podniósł, że pismem z dnia 25 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował go o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, wskazując jako powód brak możliwości porównania złożonych ofert, powołując się na „rozbieżności w złożonych Formularzach cenowych PRASA”, przez co „oferty są nieporównywalne ze sobą”. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty (...) – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Samo wskazanie na przepis art. 225 pkt 6 ustawy Pzp bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności, co potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie. Media Group podkreślił, że przedstawiane przez MRiT uzasadnienie nie spełnia wyżej wymienionych wymogów. Zamawiający ograniczył się bowiem do opisania treści złożonych ofert, wskazując, że dwóch wykonawców nie wyceniło wszystkich pozycji i uznał, że spowodowało to niemożność wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą. Odwołujący podniósł, że sytuacji tej nie zmienia nadesłane dnia 3 sierpnia 2023 r. pismo pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania”. Po pierwsze Prawu Zamówień Publicznych nie jest znana instytucja „uzupełnienia” czy innego doszczegółowienia uzasadnienia dokonywanych czynności po ich dokonaniu. Media Group zaznaczył, że takie działanie jest wprost sprzeczne z ustawą Pzp, gdyż pozbawia wykonawców realnych możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Zamawiający zamieszcza informację o unieważnieniu Postępowania w zasadzie pozbawioną jakiegokolwiek uzasadnienia, zatem termin do wniesienia odwołania liczony jest od dnia poinformowania o tej czynności. Następnie na jeden dzień przed terminem wniesienia odwołania MRiT „uszczegóławia uzasadnienie”, czyniąc 10-dniowy termin na wniesienie odwołania terminem 1-dniowym. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego nie może spotkać się z aprobatą Izby. Media Group wskazał, odwołanie podlega uwzględnieniu, przynajmniej w zakresie części zarzutów dotyczących naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Media Group podkreślił, że przesłane przez MRiT w dniu 3 sierpnia 2023 r. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” z punktu widzenia proceduralnego stanowią nic innego jak przyznanie racji Odwołującemu, że uzasadnienie nie spełnia wymogów ustawowych. Natomiast tryb w jakim zostało przesłane przedmiotowe pismo, nie jest znany ustawie Pzp. Nie stanowi on żadnej czynności w postępowaniu, od którego wykonawcy mogliby wnosić środki ochrony prawnej i jako taka – z punktu widzenia ustawy Pzp – jest ona wadliwa, a z punktu widzenia niniejszego postępowania odwoławczego powinna zostać potraktowana jako niebyła. Odnosząc się do meritum sprawy Odwołujący wskazał, że rzeczywiście oferty wykonawców, którzy nie wycenili wszystkich elementów zamówienia nie są porównywalne z ofertami wykonawców, którzy to uczynili. Jednak ustawa Pzp przewiduje w takiej sytuacji odrzucenie ofert, w których brakuje określonych elementów i ocenę ofert zgodnych ze Specyfikacją warunków zamówienia (dalej: „SW Z”). Jak wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 635/22 w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa. Sytuacja taka może być również rozpatrywana jako niezaoferowanie niektórych elementów zamówienia, co uznawane jest za niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Media Group podniósł, że sytuacja taka nie może być jednak zakwalifikowana jako niemożliwa do usunięcia wada, o której mowa w art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. Wykorzystanie przepisu w ten sposób mogłoby bowiem prowadzić do daleko idących konsekwencji, w tym wypaczenia całego systemu zamówień publicznych. Unieważnieniu podlegać mogłoby każde postępowanie, którego wynik nie satysfakcjonuje zamawiającego pod pretekstem nieporównywalności ofert. Odwołujący podkreślił, że instytucja unieważnienia postępowania nie jest alternatywą dla odrzucenia ofert, jest swego rodzaju wentylem bezpieczeństwa zarezerwowanym dla sytuacji wyjątkowych, w których doszło do takiej sytuacji, w której rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe. Media Group przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3049/22, w którym Izba wskazała, że konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp może mieć miejsce jedynie przy spełnieniu wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek. Do tych przesłanek należy zaliczyć sam fakt wystąpienia wady postępowania oraz niemożność usunięcia takiej wady. Niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Oznacza to, że unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy, a zamawiający obowiązany jest uzasadnić przesłanki unieważnienia, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, co powoduje, iż każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu ma pełne prawo do poznania uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia. Istotne jest również to, że przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp ogranicza katalog podstaw do unieważnienia postępowania wyłącznie do podstaw wskazanych w treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem – jak podkreślił Odwołujący – Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że dwóch wykonawców wyceniło określone pozycje, a dwóch tego nie uczyniło, przez co „niemożliwe stało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą”. MRiT nie wskazał natomiast na czym polega wada postępowania (uchybienie proceduralne), dlaczego nie może być ona usunięta (poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności) na czym polega brak możliwości zawarcia niepodlagającej unieważnieniu umowy (odniesienie się do treści art. 457 ust. 1 ustawy Pzp). Odwołujący podniósł, że powyższe potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza również w uchwale z dnia 22 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO/KD 32/22, w której wskazano, że przesłanka unieważnienia postępowania określona przepisem art. 255 pkt 6 ustawy Pzp składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy Pzp regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Media Group podniósł, że w niniejszym Postępowaniu w dokumencie „Formularz cenowy PRASA” w pozycji Tygodniki Ogólnopolskie dwóch wykonawców Sigma BIS S.A. oraz Euvic Media sp. z o.o. w przypadku dwóch pozycji (Sigma BIS S.A. – Gość niedzielny i Sieci, Euvic Media sp. z o.o. – Gość niedzielny i Do Rzeczy) nie wpisało kosztów, a jedynie informację o braku możliwości publikacji. Tymczasem – jak podkreślił Odwołujący – zarówno w tygodniku Do Rzeczy jaki i Sieci istnieje możliwość zamieszczenia reklamy na 2 stronie tzw. II okładce, na dowód czego przedstawiono cenniki potwierdzające taką możliwość: cennik reklamowy dla tygodnika Do Rzeczy, gdzie na stronie 21 potwierdzono możliwość publikacji reklamy na II okładce oraz cennik emisji reklam w tygodniku Sieci, gdzie w pierwszej pozycji wskazano możliwość publikacji reklam na II okładce. W zakresie Gościa Niedzielnego Media Group zaznaczył, że możliwa jest estymowana wycena pozycji na podstawie „Cennika publikacji reklam w wydaniu ogólnopolskim”, gdzie nie wskazano, że publikacja na 2 lub 3 stronie nie jest możliwa. Zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z wadą postępowania, ale wadą złożonych ofert. Nie ma zatem w ogóle zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, ponieważ nie spełniono już nawet pierwszej z przesłanek. Przede wszystkim nie można mówić o braku możliwości usunięcia wady, gdyż wadliwe oferty podlegają odrzuceniu. Tym bardziej nie należy rozważać już w ogóle niemożności zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu, albowiem element ten jest w zasadzie rozwinięciem pozostałych i jako taki nie może być rozpatrywany osobno. Jedynie z ostrożności procesowej Media Group odniósł się również do pisma Zamawiającego z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” wskazując, że sam MRiT w treści rzeczonego pisma przyznaje, iż okoliczność jaka zaistniała, została w samej SW Z określona jako podstawa odrzucenia oferty. Odwołujący podkreślił, że niezrozumiałe jest również, dlaczego Zamawiający nie zwrócił się o wyjaśnienia w zakresie wątpliwości, czy faktycznie w wyszczególnionych pozycjach (tytułach prasowych) istnieje możliwość publikacji/zakupu powierzchni reklamowych na wymaganych do wyceny stronach 2 lub 3, prawa strona, tytułu prasowego, do samych wykonawców, ale tylko do wydawnictw i nie wiadomo jakie pytanie zadał. Co więcej z przedstawionych wyjaśnień otrzymanych przez MRiT od tygodnika Sieci wynika, że „Istnieje natomiast możliwość publikacji reklam na 2 lub 3 okładce tygodnika” – czyli na jego drugiej stronie. Natomiast tygodnik Do Rzeczy nie udzielił informacji, zatem do dnia dzisiejszego nie wiadomo dlaczego brak wyceny pozycji tam publikowanych zostało zaklasyfikowane w taki sam sposób, jak brak wyceny pozycji, co do których Zamawiający otrzymał wyjaśnienia. Media Group podniósł, że MRiT wskazując, że „oferty 2 i 4 zawierały wszystkie pozycje cenowe, wymagane formularzem wypełnione, to jednak należy uznać, iż zawierają one nieprawdziwe/niewłaściwe informacje”, nie wyjaśnia co należy rozumieć pod tym terminem. Jeśli wykonawca składa nieprawdziwe informacje ustawa Pzp zna przepisy, które należy zastosować wobec takiej oferty, co dałoby wykonawcy możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem Zamawiający zarzucając składanie nieprawdziwych informacji unieważnia Postępowanie z powodu zaistnienia wady. W ocenie Odwołującego już chociażby te okoliczności wymagają przynajmniej wyjaśnienia w toku badania i oceny ofert oraz w treści uzasadnienia unieważnienia, nie zaś po unieważnieniu postępowania w ramach pisma przekazanego na jeden dzień przed terminem do wniesienia odwołania. 17 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na pośredniczeniu w zakupie powierzchni w internecie, prasie i na nośnikach zewnętrznych, na potrzebę realizacji działań informacyjno-promocyjno-edukacyjnych z zakresu działalności Zamawiającego (Rozdział 4 pkt 4.1. SWZ). Szczegółowe informacje dotyczące przedmiotu zamówienia określają: Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) stanowiący załącznik nr 2 do SW Z oraz Projektowane postanowienia umowy, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy (dalej: „PPU”) stanowiące załącznik nr 3 do SWZ (Rozdział 4 pkt 4.2. SWZ). Zgodnie z treścią Formularza cenowego PRASA (dalej: „Formularz cenowy”) stanowiącego załącznik nr 1.1 do Formularza ofertowego wykonawcy mieli podać w kategorii Tygodniki Ogólnopolskie (tytuł prasowy – Gość niedzielny, Sieci oraz Do Rzeczy), „cenę brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu”. W tabeli znajdującej się w pkt IV OPZ pn. „Szczegółowe wytyczne do zakupu mediów” odnośnie emisji prasy drukowanej/on-line Zamawiający wskazał, co następuje: „Dopuszcza się publikację artykułów sponsorowanych i reklam1 w prasie ogólnopolskiej, tygodnikach opinii, prasie branżowej, prasie regionalnej, prasie lokalnej, innej, drukowanej i/lub on-line zgodnie z następującymi parametrami (…) • PRASA INNA - w zależności od działania i tematu projektu, grupy docelowej i rekomendacji Wykonawcy • ogólnopolska (tygodniki, dwutygodniki, miesięczniki) w pierwszej części gazety na stronach redakcyjnych (warunki: grzbiet główny, prawa strona tytułu, odpowiednia rubryka tematyczna)”. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 20 lipca 2023 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu złożone zostały 4 oferty: 1)oferta wykonawcy Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 168 578,59 zł; 2)oferta wykonawcy Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 63 540,72 zł; 3)oferta wykonawcy Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 45 953,52 zł; 4)oferta wykonawcy Effective Media Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie za łączną cenę brutto 64 299,33 zł. Wykonawca Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie w Formularzu cenowym w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” odnośnie Tygodników Ogólnopolskich o tytule: „Gość niedzielny” i „Sieci” wpisał „brak możliwości publikacji”. Wykonawca Euvic Media sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w Formularzu cenowym w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” odnośnie Tygodników Ogólnopolskich o tytule: „Gość niedzielny” i „Do Rzeczy” wpisał „brak możliwości zakupu powierzchni”. Oferty wykonawców Media Group sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Effective Media Solutions sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie zawierały wycenione wszystkie pozycje cenowe zawarte w Formularzu ofertowym. Pismem z dnia 25 lipca 2023 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty o unieważnieniu Postępowania, podając następujące uzasadnienie: „Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty, zgodnie z poniższą tabelą (…). Należy zauważyć, iż średnie ceny za publikacje w prasie i internecie Wykonawcy podawali na podstawie złożonych wraz z ofertą Załączników do Formularza Ofertowego, tj. Załącznika Formularz cenowy PRASA i Formularz cenowy INTERNET. Dokonując badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził rozbieżności w złożonych Formularzach cenowych PRASA. I tak: W ofercie Nr 1 w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” dotyczących tytułów: „Gość Niedzielny” i „Sieci” nie została podana cena jednostkowa, tylko Wykonawca zamieścił adnotację: „brak możliwości publikacji”. W ofercie Nr 3 w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” dotyczących tytułów: „Gość Niedzielny” i „Do Rzeczy” nie została podana cena jednostkowa, tylko Wykonawca zamieścił adnotację: „brak możliwości zakupu powierzchni”. W ofercie 2 i 4 wszystkie pozycje przewidziane w tym Formularzu zostały wypełnione cenami jednostkowymi. Zaistniała sytuacja spowodowała, że niemożliwe stało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą. Dlatego Zamawiający stwierdził, że postępowanie należy unieważnić, ponieważ obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uzasadnienie prawne unieważnienia postępowania Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Art. 255. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: …; 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Stosownie do brzmienia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. Art. 457 ustawy Pzp stanowi: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w przypadku których zajścia umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu – unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy pzp sytuacji (co w przypadku odpowiednio pkt 1 oraz pkt 4 lub 5 dodatkowo wymaga zbadania, czy nie zachodzą okoliczności sanujące, o których mowa w art. 457 ust. 2 ustawy pzp, odpowiednio w pkt 1 lub 2) (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 oraz z dnia 12 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 881/22). Powyższe wskazuje, że dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. W związku z tym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Zasadnym jest również podkreślenie, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, w konsekwencji czego nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. W wyroku z dnia 3 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 425/23 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że podstawą do unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp jest obarczenie postępowania wadą, przez którą należy rozumieć wyłącznie takie uchybienia proceduralne, które nie mogą być skorygowane przez zamawiającego w toku postępowania poprzez unieważnienie lub powtórzenie nieprawidłowej czynności. Nadto, wada taka musi uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tym samym błędy w postępowaniu o marginalnym znaczeniu, pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższe podkreślenia wymaga, że o nieusuwalności wady postępowania przesądza czas, w którym zostanie ona stwierdzona. W okresie od dnia wszczęcia postępowania do dokonania czynności otwarcia ofert błędy popełnione w dokumentacji postępowania są możliwe do poprawy. Zamawiający może bowiem dokonać takich zmian z własnej inicjatywy lub w związku z pytaniami zgłaszanymi przez wykonawców. Po otwarciu ofert tego typu błędy nie są natomiast już możliwe do poprawienia. Jednocześnie, jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 892/23 „(…) art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu niemały luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Zauważyć przy tym należy, że po otwarciu ofert wchodzą w grę interesy wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty na warunkach określonych w dokumentach zamówienia, w tym spełniają warunki udziału w tym postępowaniu, a zatem mają prawo oczekiwać, że dojdzie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia z tym spośród nich, który złożył ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert (…)”. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. To w tym piśmie MRiT wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Zamawiającego do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia Postępowania późniejszym pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” jak również na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie oraz podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez MRiT pisemnego zawiadomienia z dnia 25 lipca 2023 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Z tych względów Izba pominęła również przedłożone w toku postępowania odwoławczego – zarówno przez Zamawiającego jak i Odwołującego – dowody z dokumentów odnoszące się do kwestii możliwości publikacji reklam na „stronie 2 lub 3, prawa strona tytułu”. Izba stwierdziła, że rzeczone dokumenty służyły do wykazania faktów niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, w kontekście sporządzonego przez MRiT uzasadnienia faktycznego zaskarżonej czynności. Ponadto, należy zaznaczyć, że w szczególności nie mogła zostać wzięta pod uwagę przy rozpoznaniu niniejszego odwołania treść pisma z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia”, gdyż – jak słusznie podniósł Media Group w odwołaniu – ustawa Pzp nie przewiduje instytucji „uzupełniania” czy też innego doszczegółowienia przeprowadzonych czynności po ich dokonaniu. Z punktu widzenia wykonawców istotne są bowiem wyłącznie okoliczności zakomunikowane w przekazanej decyzji o unieważnieniu postępowania, bo to na podstawie uzyskanych od Zamawiającego informacji, wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 10-dniowy termin na wniesienie odwołania biegnie bowiem od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Dlatego też uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji Zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny MRiT nie podziela, mógł ustosunkować się do stanowiska przekazanego przez Zamawiającego. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Odwołującego zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy, zgodnie z którym pismo pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania” – przesłane przez MRiT w dniu 3 sierpnia 2023 r. – stanowi de facto przyznanie racji Odwołującemu, że uzasadnienie zawarte w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. nie spełnia wymogów ustawowych. Jak bowiem wskazał sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r. „(…) poinformował dodatkowo wykonawcę na jakiej podstawie ustalił, że brak było możliwości zakupu powierzchni na stronie wskazanej do wyceny w formularzu ofertowym dla ww. tytułów czasopism, przesyłając jednocześnie odwołującemu, kopie pisemnych stanowisk wydawców „Gościa Niedzielnego” i „Sieci”, które potwierdzały brak możliwości zakupu wskazanej w formularzu ofertowym powierzchni (…)”, a zatem powołał nowe okoliczności, które nie zostały przywołane w „Informacji o unieważnieniu postępowania”. Tym samym MRiT w trybie nieznanym ustawie Pzp na dzień przed upływem terminu na wniesienie odwołania przedstawił „Szczegółowe informacje uzasadniające unieważnienie postępowania”, zamiast unieważnić czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. i dokonać ponownego unieważnienia Postępowania wraz z przekazaniem wykonawcom nowego, wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności, od której wykonawcom przysługiwałoby prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej. Niemniej jednak wyłącznie celem rozwiania ewentualnych wątpliwości w tym zakresie Izba wskazuje, że podziela stanowisko wyrażone przez Media Group, zgodnie z którym również treść uzasadnienia zawartego w piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. nie jest wystarczająca do uznania, że Zamawiający wykazał łączne spełnienie trzech przesłanek zawartych w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Media Group w odwołaniu, Zamawiający ograniczył się do stwierdzenia, że dokonując badania i oceny ofert stwierdził rozbieżności w złożonych Formularzach cenowych, tj. iż dwóch wykonawców wyceniło określone pozycje, a dwóch tego nie uczyniło, przez co „niemożliwe stało się dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, ponieważ oferty są nieporównywalne ze sobą”. MRiT nie wskazał natomiast na czym polega wada postępowania, dlaczego nie może być ona usunięta i na czym polega brak możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego dostrzeżona przez niego wada postępowania, którą de facto próbował opisać dopiero w piśmie z dnia 3 grudnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania”, a następnie także w odpowiedzi na odwołanie, uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą a koniecznością unieważnienia umowy. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy wymaga również zauważenia, że – jak wynika z przekazanej Izbie dokumentacji Postępowania – 19 lipca 2023 r. tj. przed upływem terminu składania ofert wykonawca Sigma BIS S.A. z siedzibą w Warszawie poinformował MRiT o tym, iż strony 2 lub 3 nie są dostępne w sprzedaży w czasopiśmie „Sieci”. Co więcej, po analizie treści korespondencji mailowej prowadzonej przez pracowników Zamawiającego nasuwa się wniosek, że MRiT miał wątpliwości w zakresie jednoznaczności zapisów SW Z w pozycji „Cena brutto za stronę 2 lub 3, prawa strona tytułu” przed otwarciem ofert. Powyższe zostało również potwierdzone przez MRiT w toku rozprawy, kiedy w odpowiedzi na pytanie składu orzekającego wskazał, iż już wtedy mógł powziąć wątpliwości w zakresie tego, czy SW Z została prawidłowo skonstruowana. Tymczasem w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający twierdził wprost przeciwnie, tj. że wadę postępowania polegającą na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie wymaganych cech usługi w sposób uniemożliwiający wykonanie a tym samym wycenę, zauważył dopiero po otwarciu ofert. Dodatkowo, skład orzekający podkreśla, że argumentacja zawarta w odpowiedzi na odwołanie oraz prezentowana podczas rozprawy w znaczącej mierze wykraczała poza uzasadnienie faktyczne i prawne przekazane przede wszystkim w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. pn. „Informacje o unieważnieniu postępowania”, jak również w późniejszym piśmie z dnia 3 sierpnia 2023 r. pn. „Szczegółowe informacje dotyczące unieważnienia postępowania”, zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Skład orzekający zwrócił bowiem uwagę, że Zamawiający w toku postępowania odwoławczego przywoływał nowe okoliczności i podstawy unieważnienia, w konsekwencji czego stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie nie było spójne z tym przedstawionym w poprzednich pismach skierowanych do wykonawców. Zważywszy na powyższe okoliczności już zatem sam fakt rozbieżności pomiędzy argumentacją wyrażaną przez MRiT potwierdza, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania zawartym w piśmie z dnia 25 lipca 2023 r., że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania z 25 lipca 2023 r., Zamawiający nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Znamiennym jest bowiem, że MRiT w żaden sposób nie wykazał na czym – w jego ocenie – polega wada postępowania, a także w jaki sposób dostrzeżona rozbieżność w ofertach złożonych w Postępowaniu wpływa na jego dalsze prowadzenie. Ponadto, Zamawiający nie wskazał na żadną podstawę unieważnienia umowy, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści pisma pn. „Informacje o unieważnieniu postępowania” – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. za prawidłową. Skoro bowiem Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. nawet nie podjął się opisania zaistniałej – jego zdaniem – wady postępowania, nie mówiąc już o pozostałych przesłankach warunkujących unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, na dzień orzekania czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 lipca 2023 r. należy uznać za nieuzasadnioną. W świetle powyższego – w ocenie Izby – rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie bowiem z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, może mieć istotny wpływ na wynik niniejszego Postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:...................................................... …

…Sygn. akt KIO 1074/22 WYROK z dnia 10 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 6 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 19 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie, Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) - odpowiadającą kosztom poniesionym z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „uPzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole Opieki Zdrowotnej w Dębicy, współfinansowanego ze środków UE z EFS w ramach RPR Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju eusług w ramach PSIM” (nr postępowania ZP-TP-10/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 15 marca 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01. Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 7 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 19 kwietnia 2022 r. Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie i Red Code S.K.A. z siedzibą w Gdyni, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia {dalej również: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 6 ustawy pzp - przez prowadzenie postępowania przetargowego w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości, w wyniku niewłaściwej interpretacji drugiego z powyżej wskazanych przepisów oraz nieprawidłowego zastosowania trzeciego z powyżej wymienionych przepisów, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia tego postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny oferty Konsorcjum, w tym weryfikacji wyjaśnień dotyczących ceny, wezwania do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających niepodleganie odrzuceniu, co w konsekwencji doprowadzi do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy z Konsorcjum w sprawie tego zamówienia. Odwołujący sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Zamawiający podał, że unieważnia postępowanie o udzielenie tego zamówienia (...) na podstawie art. 255 pkt 6 uPzp, gdyż postępowanie to obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wada powyższa polega na tym, że Zamawiający nie wypełnił ustawowego nakazu wynikającego z art. 85 ust 1 uPzp. I tak: 1) Jeden z Wykonawców był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia - polegające na opracowaniu Wniosku o Dofinansowanie ze środków z Europejskiego Funduszu Społecznego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Woj. Podkarpackiego 2014-2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług - Typ 7: Projekty z zakresu wytworzenia / modernizacji / rozwoju e-usług w ramach Podkarpackiego Systemu Informacji Medycznej (PSIM), 2) Zamawiający nie podjął odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział tego Wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a w szczególności nie przekazał pozostałym Wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem tego Wykonawcy w w/w przygotowanie postępowania. Odwołujący podejrzewa, że Zamawiającemu chodzi o wskazany w ofercie Konsorcjum jako podmiot udostępniający zasoby Eurogrant sp. z o.o. {dalej: „Eurogrant”}, który - w ramach zawartej z Zamawiającym umowy na opracowanie dokumentacji aplikacyjnej dla projektu planowanego do dofinansowania w ramach ogłoszonego konkursu nr RPPK.02.01.00-IZ-00-18-004/20 w ramach RPO Województwa Podkarpackiego 2014-2020, 2. Oś Priorytetowa Cyfrowe Podkarpackie, Działanie 2.1. Podniesienie efektywności e-usług {dalej: „Umowa”} - m.in. opracował wniosek o dofinansowanie. Eurogrant ani nie jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia, ani nie należy z (członkami) Konsorcjum do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, który definiuje grupę kapitałową jako wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Z Umowy nie wynika, że w ramach świadczonych usług miało nastąpić wsparcie Zamawiającego w przygotowaniu tego postępowania. Na Portalu o Funduszach Europejskich wskazano, czym jest wniosek o dofinansowanie: (...) Jednym z podstawowych dokumentów, które są wymagane przy ubieganiu się o wsparcie (...) We wniosku o dofinansowanie musisz dowieść, że Twój projekt spełnia wszystkie warunki określone w regulaminie konkursu i wpisuje się w cele programu. Wnioski składa się w ściśle określonych terminach wskazanych w ogłoszeniu o konkursie. We wniosku o dofinansowanie muszą się znaleźć następujące informacje:^ ogólne informacje o projekcie (m.in. program/priorytet/działanie/poddziałanie, tytuł i opis projektu, wartość i rodzaj projektu), • miejsce i termin realizacji, • klasyfikacja (m.in. zakres interwencji, forma finansowania, rodzaj działalności gospodarczej), • informacje o wnioskodawcy (m.in. NIP, nazwa, dane teleadresowe, forma prawna), • kwestie finansowe (m.in. budżet projektu, źródła jego finansowania). Wzór wniosku o dofinansowanie stanowi załącznik do regulaminu konkursu. (...) Pamiętaj także o załącznikach do wniosku o dofinansowanie. Wykaz wymaganych dokumentów oraz, w razie potrzeby, ich wzory znajdziesz w dokumentacji konkursowej. Opracowanie wniosku o dofinansowanie, w którym zawiera się zamierzenia projektu nie jest tożsame z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wniosek o dofinansowanie a postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wymagają odmiennych zakresów dokumentów, sporządzonych na podstawie innych wymagań i procedur. Wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami jest dokumentem który można pozyskać w trybie dostępu do informacji publicznej. Z kolei opracowana przez Eurogrant Koncepcja techniczna projektu {dalej również: „Koncepcja techniczna”} określa zakres rzeczowy projektu, a nie zakres usług świadczonych w ramach pełnienia funkcji inżyniera kontraktu {dalej również: „IK”}, stąd nie może być materiałem do konstrukcji opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania. Zawarty w części IA SWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 2. pn. „Szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy” opis jest bardzo szczegółowy i umożliwiał każdemu zainteresowanemu wykonawcy rzetelne przygotowanie oferty i właściwe skalkulowanie jej ceny. W toku tego postępowania każdy z wykonawców chcących złożyć ofertę musiał zapoznać się z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w części IA SWZ, gdzie wskazano szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy, w tym: - w pkt. 2.1. lit. a) Usługi świadczone przez Kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK) Zapoznanie się Koordynatora zespołu ze zgromadzoną dokumentacją dotyczącą Projektu, w tym w szczególności z wnioskiem i umową o dofinansowanie Projektu, Koncepcją techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu; - w pkt. 2.2. lit. a) Usługi świadczone przez Architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu - Przeprowadzenie weryfikacji technicznej posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektu w szczególności koncepcji technicznej projektu oraz przekazanie Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego; - w pkt 2.3. lit. a) Usługi świadczone przez Specjalistę ds. zamówień publicznych Przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz zamawiającego (tj. zgodnie z art. 37 ust. 2, ust. 3 pkt 3 i pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych), w szczególności: a) Przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych oraz zgodnie z umową o dofinansowanie, a w szczególności opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, obliczenie wartości szacunkowej zamówienia, analizy potrzeb i wymagań, warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, projektów stosownych umów oraz specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający w ramach zmiany SWZ z 31.03.2022 r. wprowadził nowy rozdział, który szczegółowo opisuje zakres rzeczowy projektu podlegającego usługom inżyniera kontraktu, tj. część IE pn. „Zakres rzeczowy projektu ze wskazaniem elementów w ramach projektu i odniesieniem do wszystkich elementów projektu”, w szczególności zawiera istotne informacje z wniosku o dofinansowanie. {okoliczności prawne} Z art. 85 ust. 1 pzp wynika, że zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zapewnienia braku zakłócenia konkurencji, polegające na przekazaniu pozostałym wykonawcom istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu należącego z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z treścią ustawy pzp oraz aktów wykonawczych do niej przynależność do grupy kapitałowej rozpatruje się w kontekście wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, o czym świadczą następujące przepisy prawne. Art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, który stanowi o tym, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Z kolei zgodnie z § 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (wydanego na podstawie art. 128 ust. 6 pzp) w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej. Zgodnie z definicją wynikającą z art. art. 7 pkt 18 pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Jedną z naczelnych zasad przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. zasada przejrzystości, co oznacza, że działania zamawiającego i podejmowane przez niego czynności muszą być jawne dla wszystkich zainteresowanych. Zasada przejrzystości przejawia się m.in. w przekazywaniu zawiadomień o wykonywanych czynnościach wraz z uzasadnieniem prawnym i faktycznym. Przejrzystość należy interpretować szerzej niż wyłącznie jako jawność postępowania, która odnosi się do udostępniania informacji o postępowaniu. Potwierdzeniem powyższego jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE {dalej: „Trybunał” lub „TSUE”} z 11.12.2014 r. C-440/13, w którym Trybunał odniósł się do zasady przejrzystości w kontekście prawa do zaskarżania decyzji instytucji zamawiających i podkreślił, że wymóg podania uzasadnienia decyzji o odwołaniu przetargu wynika z chęci zagwarantowania minimalnego poziomu przejrzystości w postępowaniach w sprawie udzielania zamówień publicznych, do których zastosowanie znajdują przepisy prawa Unii, i w rezultacie zagwarantowania poszanowania zasady równego traktowania, która leży u podstaw tych przepisów. Przejrzystość postępowania jest nierozerwalnie związana z innymi zasadami prowadzonego postępowania, a jej nadrzędnym celem jest zapewnienie możliwości weryfikacji czynności zamawiającego. Poszanowanie zasady przejrzystości przez zamawiającego wymaga udokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu, wskazania podstaw podejmowanych decyzji oraz zapewnienia dostępu do tych informacji. Przesłanki unieważnienia postępowania powinny być zawsze interpretowane ściśle, co wyklucza dowolność interpretacji „wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy” z przesłanki uregulowanej w art. 255 pkt 6 ustawy pzp. W art. 457 ust. 1 ustawy pzp wskazano bowiem, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Z kolei art. 457 ust. 5 pzp stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Jak wskazuje się w doktrynie: Wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, że umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Taka konstrukcja przepisu odsyła wyraźnie do art. 457 pzp ust. 1 i 5, w których wymienione są wszystkie przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Wystąpienie innych wad w postępowaniu nie może być powodem jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt 6 pzp. Taka konstrukcja przepisu prowadzi do wniosku, że nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie daje zamawiającemu prawa do unieważnienia postępowania. (.) Jednocześnie, dopóki nie zostanie stwierdzona przez Trybunał Konstytucyjny niezgodność z Konstytucją RP, przepis podlega stosowaniu (wyrok SN z 7.11.2002 r., V CKN 1493/00, LEX nr 57238) [Dzierżanowski Włodzimierz i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021]. Zamawiający, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp, winien wykazać związek przyczynowo-skutkowy w nawiązaniu do okoliczności z art. 457 ust. 1 ustawy pzp. W przeciwnym razie każde postępowanie można byłoby unieważnić, przywołując dowolny przepis ustawy pzp jako pozostający w związku z art. 255 pkt 6 pzp. Zamawiający musi podać wyczerpujące uzasadnienie faktyczne i prawne, przy czym uzasadnienie to powinno zawierać przytoczenie okoliczności, które spowodowały wystąpienie przesłanki oraz wskazanie, w jaki sposób ją wyczerpują, a następnie powiązać wystąpienie tych okoliczności z odpowiednim przepisem ustawy pzp. Unieważnienie postępowania z uwagi na wady postępowania wynikające z czynności zamawiającego wymaga najwyższej staranności i rzetelności w wyjaśnieniu i udowodnieniu tych podstaw. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 19.07.2021 r. sygn. akt KIO 1487/21: Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego z art. 260 ust. 1 pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i wymaga konkretnego odniesienia się do okoliczności danej sprawy co warunkuje realizację podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd jak również nie może rodzić jakichkolwiek wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania a nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowa rażące naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Czynność unieważnienia postępowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości. Podobnie w uzasadnieniu wyroku z 11.06.2021 r. sygn. akt KIO 1343/21 Izba stwierdziła, że: Cel przepisu art. 260 ust. 1 pzp sprowadza się do nałożenia na zamawiającego obowiązku zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczne odwołanie się od decyzji zamawiającego. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, że podana przez Zamawiającego podstawa prawna unieważnienia postępowania tj. art. 255 pkt 6 w zw. z art. 85 ust. 1 ustawy pzp nie wskazuje na wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nadinterpretował bowiem treść art. 85 ust. 1 pzp i automatycznie uznał, że postępowanie należy unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp, co przeczy zasadzie przejrzystości, konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności Konsorcjum. Zamawiający jako gospodarz postępowania powinien działać zgodnie i w poszanowaniu przepisów prawa, a nie dokonywać ich swobodnej interpretacji, naruszając interes Konsorcjum w uzyskaniu tego zamówienia. Zamawiający stworzył sztuczne podstawy do unieważnienia postępowania, co jest działaniem na szkodę Konsorcjum. Po pierwsze, nie można utożsamiać powiązań pomiędzy podmiotem udostępniającym zasoby na podstawie art. 118 ustawy pzp a Konsorcjum w kontekście treści art. 85 ust. 1 pzp. Taka interpretacja wypacza sens powoływania się na potencjał innych podmiotów i stanowi jawne ograniczenie polegania na potencjale takiego podmiotu. Po drugie, Zamawiający z niezrozumiałych powodów utożsamia pojęcie postępowania o udzielnie zamówienia z definicją wniosku o dofinansowanie. Opracowania wniosku o dofinansowanie (notabene przez podmiot udostępniający zasoby Konsorcjum) nie można utożsamiać z doradzaniem lub innym zaangażowaniem w przygotowanie postepowania o udzielenie zamówienia. Samo przygotowanie wniosku o dofinansowanie nie sprawia, że pozyskuje się wiedzę na temat niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie posiada się wiedzę o zakresie rzeczowym projektu tj. o ogólnych zamierzeniach inwestycyjnych. Wniosek o dofinansowanie, a także załączniki do niego nie stanowią opisu przedmiotu zamówienia dla niniejszego postępowania, a jedynie opis projektu. Treść wniosku o dofinansowanie oraz załączników do niego nie ma żadnego wpływu na opis przedmiotu zamówienia usług inżyniera kontraktu, nie ma związku z doradzaniem czy innym sposobem zaangażowania w przygotowanie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, Zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia nie wykazał żadnego powiązania pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, które potwierdziłoby doradztwo lub inny sposób zaangażowania Konsorcjum w przygotowanie tego postępowania. Po czwarte, Zamawiający - jako profesjonalista posiadający odpowiednią wiedzę i znajomość procedur ustawy pzp - musiał wiedzieć o istnieniu art. 85 ust. 1 pzp przed wszczęciem postępowania i już wtedy mógł dokonać odpowiednich czynności informacyjnych. Tymczasem Zamawiający nie uznał, że wiedza o tym, kto przygotował wniosek o dofinansowanie wraz z innymi dokumentami projektowymi, mogłaby zakłócić konkurencję. W przeciwnym razie podałby dane tego podmiotu i treść załączników do wniosku o dofinansowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Jeżeli zatem tego nie zrobił, nie może post factum po otwarciu ofert zmienić w tej kwestii swojego podejścia. Po piąte, z opisu przedmiotu zamówienia wszyscy zainteresowani wykonawcy mogli powziąć wiedzę o konieczności zapoznania się z dokumentami będącymi w posiadaniu Zamawiającego, w tym m.in. wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami. Jednak żaden z wykonawców w nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, nie wyraził chęci pozyskania informacji co do treści wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej czy też autora tych opracowań, a w toku postępowania były zadawane różne pytania. Uznać należy zatem, że dla żadnego z wykonawców nie było to na tyle istotne, aby można było mówić o zakłóceniu konkurencji. Po szóste, cena oferty Konsorcjum nie ma żadnego związku z opracowaniem wniosku o dofinansowanie i załączników do niego przez podmiot udostępniający zasoby, a wynika z posiadanego doświadczenia i wypracowanych technik świadczenia usług będących przedmiotem tego zamówienia. Odwołujący oświadczył, że jest w stanie udowodnić i wyjaśnić w sposób rzetelny, że cena ta gwarantuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego, gdyż przygotował w tym zakresie wyjaśnienia, które miał złożyć do20.04.2022 r., jednak z powodu nieuzasadnionego unieważnienia postępowania przez Zamawiającego nie był w stanie ich przesłać. Po siódme, że wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, po otwarciu ofert już wiedzą, jak Konsorcjum wyceniło ofertę, i w wyniku powtórnego ogłoszenia postępowania mogą skalkulować ceny ofert poniżej tej ceny, co oznacza, że unieważnienie prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji. Przedmiotem zamówienia jest usługa, która nie ma ustalanych zasad czy standardów dokonywania jej wyceny. Po ósme, że decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania była pochopna i nie została przeanalizowana, o czym świadczy lakoniczność jej uzasadnienia. W odpowiedzi na odwołanie z 4 maja 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. {okoliczności faktyczne} W Specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} określono, że wykonawca będzie posiadał zespół świadczący usługi inżyniera kontraktu, składający się m.in. z kierownika projektu oraz architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu, a formułując obowiązki wykonawcy SWZ kilkukrotnie odwołuje się do dokumentu pn. „Koncepcja techniczna projektu” {dalej również: „Koncepcja techniczna”}. W części 1A SWZ w pkt 3 pn. „Szczegółowy zakres wymagań i obowiązków po stronie wykonawcy” określone zostały: - w pkt 3.1. Usługi świadczone przez kierownika projektu (Koordynatora zespołu IK), w tym: zapoznanie się koordynatora zespołu ze zgromadzoną dokumentacją dotyczącą Projektu, w szczególności z wnioskiem i umową o dofinansowanie, koncepcją techniczną, harmonogramem prac i innymi kluczowymi dokumentami projektu [lit. a)], Sprawowanie nadzoru nad realizacją i wdrożeniem Projektu w zakresie zgodności z założeniami określonymi we wniosku o dofinansowanie, koncepcji technicznej, umowy o dofinansowanie oraz aneksami do niej [lit. i)]; - w pkt 3.2. Usługi świadczone przez architekta infrastruktury i bezpieczeństwa systemu, w tym przeprowadzenie weryfikacji technicznej posiadanej przez Zamawiającego dokumentacji projektu, w szczególności koncepcji technicznej oraz przekazanie Zamawiającemu informacji w formie audytu technicznego [lit. a)]. Powyższe zapisy zostały powtórzone w części IB SWZ oraz znalazły odzwierciedlenie w projekcie umowy zamieszczonym w części XII A SWZ. Warunki określone w koncepcji technicznej projektu, która stanowiła załącznik nr 8 do wniosku o dofinansowanie, zostały uwzględnione przy konstruowaniu zapisów SWZ. Treść samego wniosku o dofinansowanie, w tym koncepcji technicznej projektu, nie zostały udostępnione wykonawcom. Zamawiający po otwarciu ofert dostrzegł następujące zależności pomiędzy autorem koncepcji technicznej projektu a Konsorcjum: - ofertę Konsorcjum podpisał Ł. A. K.; - liderem Konsorcjum jest Red Ocean sp.k., a jak wynika z KRS, uprawnionym do jego reprezentacji jest Fundacja „RED”, której prezesem zarządu, jak wynika z KRS, jest Ł. A. K. - Eurogrant sp. z o.o. {dalej również: „Eurogrant”}, podmiot udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, a jak wynika z pierwszej strony koncepcji technicznej projektu, jej autorem jest Ł. K., Eurogrant sp. z o.o. {okoliczności prawne} Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy pzp jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. {subsumpcja} W tych okolicznościach dla Zamawiającego nie budzi wątpliwości, że Konsorcjum było w posiadaniu istotnych informacji, czyli treści koncepcji technicznej projektu, którymi nie dysponowali inni wykonawcy. Zamawiający oświadczył, że w związku z wiedzą, którą powziął po otwarciu oferty Konsorcjum, powinien przekazać pozostałym wykonawcom istotne informacje w postaci wniosku o dofinansowanie, w szczególności koncepcję techniczną projektu, a także wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert. Jednak po otwarciu ofert zrealizowanie obowiązku wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp stało się niemożliwe. Według Zamawiającego z powyższego względu postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co obligowało go do jego unieważnienia na podstawie art. 255 pkt. 6 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego w tej sprawie nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie sprecyzował wady opisu przedmiotu zamówienia, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu obowiązujących w tym zakresie przepisów ustawy pzp. Niezależnie od tego Zamawiający nie wykazał, że w prowadzonym przez niego postępowaniu zaistniała jakakolwiek wada, w tym polegająca na niedochowaniu wynikającego z art. 85 ust. 1 ustawy pzp obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji - ani zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ani nawet w odpowiedzi na odwołanie, które wyczerpująco wskazywało braki uzasadnienia podjętej decyzji. Po pierwsze, nie wiadomo, czy i na jakiej zasadzie Eurogrant sp. z o.o., czyli - co niesporne - podmiot trzeci udostępniający swoje zasoby Konsorcjum, został zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wykonawca ubiegający się o niniejsze zamówienie, względnie podmiot z grupy kapitałowej Konsorcjum. Po drugie, nie wiadomo, czy i na jakiej zasadzie opracowanie przez Eurogrant wniosku o dofinansowanie projektu, o którym mowa zawiadomieniu o unieważnieniu, zostało zakwalifikowane przez Zamawiającego jako doradzanie mu czy udział w przygotowaniu niniejszego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego. Po trzecie, ponieważ według Zamawiającego przekazanie wszystkim wykonawcom ubiegającym się o udzielenie tego zamówienia treści wniosku o dofinansowanie projektu (w tym koncepcji technicznej projektu) stało się konieczne dopiero z chwilą zidentyfikowania, kto reprezentuje Konsorcjum i jaki podmiot udziela mu zasobów, niejasny pozostaje charakter zawartych tam informacji jako elementu opisu przedmiotu zamówienia, gdyż ten powinien być jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także nie utrudniać uczciwej konkurencji (patrz art. 99 ust. 1 i 4 ustawy pzp), niezależnie od kręgu wykonawców. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5) udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 uista pzp zawiera zamknięty katalog pięciu okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu sytuacji, o których mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) {dalej: „popzp”} pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popz znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa UZP”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa UZP, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes UZP wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Co istotne dla tej sprawy, niedopełnienie przez zamawiającego obowiązku podjęcia odpowiednich środków w celu zagwarantowania, że udział wykonawcy (lub podmiotu z jego grupy kapitałowej), który doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji nie jest jedną z sytuacji wyszczególnionych w art. 457 ust. 1 pzp. W konsekwencji takie naruszenie art. 85 ust. 1 pzp, niezależenie od jego stopnia i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania przesłanki unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 pzp. W rozstrzyganej sprawie brak jest zatem prawnych podstaw dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 260 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzona złożoną do zamknięcia rozprawy fakturą) orzeczono - w pkt 2. sentencji - stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2667/24 WYROK Warszawa, dnia 14 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę Małopolską Kolumnę Transportu Sanitarnego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy ul. Chyszowskiej 10 (33-100 Tarnów) w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Uniwersytecki w Krakowie z siedzibą w Krakowie przy ul. Kopernika 36 (31-501 Kraków) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie przy ul. Probostwo 4 (20-089 Lublin) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2 . Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Małopolską Kolumnę Transportu Sanitarnego spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 2667/24 Uzasadnie nie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Uniwersytecki w Krakowie zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i​ innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2o numerze referencyjnym: DFP.271.64.2024.KK, zwane dalej jako: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2024 r., pod numerem 278254-2024 (numer wydania pozycja 92/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 29 lipca 2024 r. wykonawca Małopolska Kolumna Transportu Sanitarnego Sp. z o.o. z siedzibą we Tarnowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie na: - czynność zamawiającego w postępowaniu przez zaniechanie unieważnienia postepowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp mimo, że postępowanie to było obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami popełnionymi przez zamawiającego uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu w postaci zaniechania czynności sprawdzających zmierzających do zbadania czy oferta złożona przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. (zwanego dalej jako: „TRIOMED”) jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu nie zawiera rażąco niskiej ceny i jedynie ograniczenie się do samego stwierdzenia w odpowiedzi zamawiającego udzielonej odwołującemu zamieszczonej na platformie zakupowej z dnia 15 lipca 2024 r., że brak jest przesłanek rażąco niskiej ceny bez podjęcia przez zamawiającego żadnych działań sprawdzających; - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu w postaci zaniechania wykluczenia wykonawcy TRIOMED z postepowania mimo, iż wykonawca ten nie spełnił warunku udziału ​w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowego określonego w treści art. 5.3.3 SW Z (posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na cały okres obowiązywania w umowy, wykonawca przedłożył jedynie ubezpieczenie OC działalności leczniczej); - czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu w postaci zaniechania żądania dostarczenia przez wykonawcę TRIOMED przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających zdolność do wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 i art 99 Pzp przez zaniechanie unieważnienia postepowania nr DFP.271.64.2024.KK mimo, iż postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci niewłaściwego opisu części przedmiotu zamówienia (stanowiącego przedmiot unieważnionego postepowania prowadzonego przez zamawiającego oznaczonego nr DFP.271.70.2024.ADB) poprzez pominięcie jego zakresu ​ arkuszu cenowym – załączniku nr 1b do SW Z postepowania nr DFP.271.64.2024.KK stanowiącego podstawę w kalkulacji ceny oferty przez wykonawców oraz poprzez zawarcie w treści SW Z, a OPZ IV pkt 1) wymagań w zakresie przewożenia urządzeń „sztucznej nerki” niezgodnie z obowiązującymi przepisami w tym normą PN-EN 1789 co stanowi nałożenie na wykonawcę warunków niemożliwych do spełnienia lub stanowiących naruszenie obowiązujących przepisów; 2) art. 224 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie przeprowadzenia procedury wyjaśnienia czy zaoferowana przez wykonawcę TRIOMED Sp. z o.o. cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz dowodami przedstawionymi przez odwołującego we wniosku z dnia 3 lipca 2024 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w związku z treścią art. 5.3.3 SWZ (pkt. 5. Warunki udziału ​ postepowaniu i podstawy wykluczenia) przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy TRIOMED i w odrzucenia jego oferty z uwagi na fakt niespełnienia warunków udziału w postepowania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej przez przedłożenie polisy potwierdzającej ubezpieczenie OC, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł; 4) art. 126 Pzp art. 107 ust. 2 Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy TRIOMED do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia czy wykonawca ten znajduje się w sytuacji finansowej oraz posiada środki techniczne gwarantującej zrealizowanie zamówienia oraz czy posiada odpowiednie zasoby techniczne (wymagane środki transportu) umożliwiające realizację zamówienia; DFP.271.64.2024.KK. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1 nakazanie zamawiającemu unieważnienie postepowania nr DFP.271.64.2024.KK; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 2 nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu nr i nakazanie zamawiającemu wszczęcie procedury weryfikacji czy zaoferowana przez wykonawcę TRIOMED cena lub jej istotne części składowe, nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia z żądaniem przedstawienia przez tego wykonawcy szczegółowych wyjaśnień i​ kalkulacji co do poszczególnych składników zaoferowanej ceny ofert; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 3 nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazanie zamawiającemu wykluczenie wykonawcy TRIOMED z postępowania i odrzucenie jego oferty oraz ponowne dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 4 nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazanie zamawiającemu wezwanie wykonawcy TRIOMED do przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia czy wykonawca ten znajduje się w sytuacji finansowej oraz posiada środki techniczne gwarantującej zrealizowanie zamówienia oraz czy posiada odpowiednie zasoby techniczne (wymagane środki transportu). Odwołujący wskazał, że jego interes wynikał z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika, że oferta odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia oferty wykonawcy TRIOMED, oferta odwołującego mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza ​ tym postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił również, że jego oferta może zostać także wybrana w przypadku w unieważnienia postepowania i przy ponownym jego ogłoszeniu ​i przeprowadzeniu przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego ze względu na zaniechania zamawiającego, wykonawca utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe, jego zdaniem, zasadne było uznanie, że miał interes w złożeniu odwołania, gdyż mógł ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego ​ złożoną ofertę. Odwołujący wskazał, że zamawiający dokonał zaniechania dokonania określonych czynności wbrew w przepisom Pzp, czego normalnym następstwem ​ okolicznościach danej sprawy było poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. w W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla wszystkich zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie. W dniu 7 sierpnia 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w W dniu 8 sierpnia 2024 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy pismo procesowe wraz z załącznikiem, w którym przedstawił argumentację dla wniosku o​ oddalenie odwołania w całości. W dniu 8 sierpnia 2024 r. odwołujący złożył również pismo procesowe wraz z​ załącznikami, w którym zawarł stanowisko podtrzymujące zarzuty i żądania przedstawione w odwołaniu Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. w dniu 12 sierpnia 2024 r. złożył do akt sprawy kolejne pismo procesowe wraz z załącznikiem, które zawierało stanowisko popierające wniosek o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie(zwanego dalej jako: „przystępujący” lub nadal: „TRIOMED”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Tym samym Izba nie uwzględniła wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej zarzutu nr 1. Przystępujący stwierdził, że zarzut ten dotyczył treści opisu przedmiotu zamówienia (zwanej dalej: „OPZ”) w związku z tym kwestionowanie treści OPZ na tym etapie było w jego ocenie spóźnione. Tym samym, w ocenie przystępującego, zarzut nr 1 należało uznać za spóźniony, a termin na kwestionowanie okoliczności, do których się odnosił rozpoczął swój bieg 13 maja 2024 r. Skład orzekający doszedł do przekonania, że co prawda znaczna część argumentacji odnoszącej się do zarzutu nr 1 była spóźniona to jednak należało skierować przedmiotowy zarzut na rozprawę. Generalnie zarzut ten zmierzał do unieważnienia postępowania, a kwestia ta wymagała merytorycznego rozpoznania, ponieważ finalnie termin dla wniesienia zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania rozpoczynał bieg w momencie podjęcia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 6 sierpnia 2024 r. w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożone w postępowaniu przez przystępującego; - polisę OC z Uniqua oraz polisę OC podmiotu leczniczego z PZU złożone przez przystępującego wraz z pismem z dnia 2 lipca 2024 r. stanowiącym odpowiedź na wezwanie dnia 21 czerwca 2024 r., którego podstawą prawną był art. 126 ust. 1 Pzp; - pismo z dnia 4 lipca 2024 r. skierowane przez odwołującego do zamawiającego z wnioskiem o podjęcie czynności zmierzających do wyjaśnień czy oferta złożona przez wykonawcę TRIOMED nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia i daje gwarancję wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego wraz z odpowiedzią zamawiającego z dnia 15 lipca 2024 r.; - wezwanie z dnia 8 lipca 2024 r. skierowane do przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp; - pismo z dnia 9 lipca 2024 r. wraz z załącznikami stanowiące odpowiedź przystępującego na powyżej wskazane wezwanie; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 19 lipca 2024 r.; - pisma odwołującego skierowane do zamawiającego z dnia 26 czerwca i 24 lipca 2024 r. wraz z odpowiedziami zamawiającego odpowiednio z dnia 15 i 26 lipca 2024 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania: - pismo Ambulans Polska Zabudowy Specjalistyczne Sp. z o.o. z dnia 16 lipca 2024 r.; - pismo Ambulanse Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z dnia 23 lipca 2024 r.; - dokumenty dotyczące postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB: ogłoszenie o zamówieniu, SW Z, OPZ, formularz oferty, pismo zamawiającego z dnia 27 czerwca 2024 r. 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - wykaz wykonanych przez odwołującego transportów „sztucznej nerki”; - korektę oceny oferty przystępującego z dnia 31 lipca 2024 r.; 4) załącznik do pisma procesowego przystępującego tj. pismo Powszechnego Zakładu Ubezpieczeń z dnia 7 sierpnia 2024 r.; 5) dokumenty załączone do pisma procesowego odwołującego z dnia 8 sierpnia 2024 r.: - dokumenty odwołującego „Rozliczenie wykonanych usług” z ostatnich 6 miesięcy; - korespondencję mailowa z dnia 26 marca 2024 r., 5 kwietnia 2024 r. i 10 kwietnia 2024 r. prowadzoną pomiędzy zamawiającym a odwołującym; - zaproszenie do składania oferty na przedmiot zamówienia odpowiadający przedmiotowi postępowania nr DFP.271.64.2024.KK; - zaproszenie do składania oferty na przedmiot zamówienia odpowiadający przedmiotowi postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB; - arkusz cenowy odwołującego w postępowaniu wraz z potwierdzeniem wysłania zmawiającego z dnia 5 kwietnia 2024 r. odpowiadający przedmiotowi postępowania nr DFP.271.64.2024.KK; - arkusz cenowy odwołującego w postępowaniu 10.04.2024 r. odpowiadający przedmiotowi postępowania nr. DFP.271.70.2024.ADB; - potwierdzenie otrzymania ofert odwołującego przez zamawiającego; - potwierdzenia wpłaty wadium w postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB; - plan postepowań o udzielenie zamówień w 2024 (aktualizacja wersja V) z dnia 22 kwietnia 2024; 6) dokument załączony do pisma procesowego zamawiającego złożonego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika tj. OPZ dotyczący postępowania nr DFP.271.38.2021.LS. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z: 1) przesłuchania zamawiającego zawierającego wyjaśnienia odnoszące się do zgłoszonego ​ odwołaniu zarzutu nr 1 odnośnie nieujęcia w przedmiocie zamówienia części zleceń w o​ szacowanej wartości 659 715,84 zł objętych przedmiotem postepowania nr DFP.271.70.2024.ADB przedmiotem, którego była „Usługa transportu samochodowego krwi, czynników krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, osób, oraz narzędzi w dni robocze w godzinach 19:00-7:00 oraz całodobowo w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy”, oraz związanych z charakterystyką posiadanych przez zamawiającego urządzeń „sztucznej nerki” w zakresie ich przystosowania do przewozu ambulansami oraz posiadania przez nie certyfikatów bezpieczeństwa PN-EN 1789; 2) opinii biegłego z zakresu transportu drogowego na okoliczność wykazania, że zamawiający w SW Z postępowania nr DFP.271.64.2024.KK zawarł warunki dla wykonawców do przewozu „sztucznej nerki” niezgodnie z przeznaczeniem tego urządzenia oraz na okoliczność, iż realizacja przewozu tego urządzenia według wymagań zamawiającego określonych w SW Z będzie niezgodne z obwiązującymi przepisami i będzie stanowić zagrożenie dla osób uczestniczących w tym transporcie oraz na okoliczność jakie warunki powinny być spełnione, aby urządzenie „sztuczna nerka” jako urządzenie stacjonarne mogła być przewożona ambulansami typu A lub B; 3) z zeznań świadka pani K. P.-K. pracownika zamawiającego na okoliczność wykazania przeprowadzenia przez zamawiającego konsultacji rynkowych przedmiotem których było oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zarówno w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK w okresie od 1 września 2024 r. do 31 sierpnia 2027 r. jak i postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB na świadczenie usług transportu sanitarnego w okresie od 1 października 2024 r. do 30 września 2027 r., na okoliczność wykazania jakie jest i będzie ​ przyszłości zapotrzebowanie zamawiającego na usług transportu sanitarnego w tym pojazdem typu VAN w okresie od w 1 października 2024 do 30 września 2027 r., na okoliczność zamiaru wszczęcia przez zamawiającego dwóch odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz na okoliczność wykazania, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie oszacowana przez zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia w wysokości 21 453 100,00 zł ​ postepowaniu nr DFP.271.64.2024.KK nie obejmuje wartości usług przedmiotu zamówienia określonego w w postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB. Ad. 1) Dowód ten został zawnioskowany w odwołaniu. Przeprowadzenie przedmiotowego wniosku dowodowego w zakresie wskazanym przez odwołującego w ocenie składu orzekającego okazało się zbędne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do merytorycznego rozpoznania sprawy. Co istotne zamawiający nie wskazał dokładnie co rozumiał przez określenie przesłuchania zamawiającego tj. kogo konkretnie ze strony zamawiającego Izba miałaby wezwać w celu przesłuchania. Tym samym wniosek ten został potraktowany przez Izbą jako niedookreślony. Ponadto skład orzekający doszedł do przekonania, że przedmiotowy wniosek został de facto zastąpiony przez wniosek dowodowy wskazany w pkt 3), który został zgłoszony przez odwołującego w piśmie z dnia 8 sierpnia 2024 r. Ad. 2) Przedmiotowy wniosek dowodowy został podniesiony przez odwołującego w odwołaniu oraz podtrzymany w piśmie z dnia 8 sierpnia 2024 oraz na rozprawie. Wniosek ten dotyczył warunków przewozu „sztucznej nerki” w tym postępowaniu. Jak ustaliła Izba odwołujący ​ umowie realizowanej z zamawiającym wykonuje tego typu usługi tj. przewozi „sztuczną nerkę” w taki sam sposób jak w to zostało opisane w postępowaniu. Skoro odwołujący realizował przedmiotową usługę w ten sposób to z pewnością powinien wiedzieć jak taki sposób przewozu „sztucznej nerki” ma się do przepisów prawa oraz wymogów związanych z​ odpowiednimi normami. Ponadto wniosek ten dotyczył materii tj. wymogów dotyczących przewozu „sztucznej nerki”, która została zawarta w OPZ od wszczęcia postępowania, zatem odwołujący powinien kwestionować wymogi w tym zakresie na etapie ogłoszenia postępowania. Co najistotniejsze wniosek ten doprowadziłby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego, dlatego Izba potraktowała go jako zgłoszony jedynie dla zwłoki, co w świetle art. 541 Pzp skutkowało odmową przeprowadzenia przedmiotowego wniosku dowodowego. Ad. 3) Wniosek dowodowy został wskazany przez odwołującego w piśmie procesowym z dnia 8 sierpnia 2024 r. Izba potraktowała przedmiotowy wniosek dowodowy podobnie jak wniosek przedstawiony w pkt 1) powyżej i uznała, że jego przeprowadzenie w zakresie wskazanym przez odwołującego było zbędne. Zebrany w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do merytorycznego rozpoznania sprawy. Przede wszystkim w okolicznościach przedmiotowej sprawy przeprowadzenie wniosku z zeznań świadka doprowadziłby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego, dlatego Izba potraktowała go jako zgłoszony jedynie dla zwłoki, co w świetle art. 541 Pzp skutkowało odmową jego przeprowadzenia. Ponadto Izba oddaliła wnioski odwołującego dotyczące zobowiązania zamawiającego do dostarczenia dokumentów: - w postaci korespondencji pomiędzy zamawiającym a innymi wykonawcami w tym Liberandum Sp. z o.o. obejmujących zaproszenie do złożenia oferty cenowej, oraz treści oferty przygotowanej przez tych wykonawców na prośbę zamawiającego w tym wycenę przedmiotu zamówienia oraz na okoliczność wykazania przeprowadzenia przez zamawiającego konsultacji rynkowych przedmiotem których było oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia zarówno w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK na okres od 1 września 2024 r. do 31 sierpnia 2027 r. jak i postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB na okres od 1 października 2024 r. do 30 września 2027 r.; - „Rozliczenia wykonanych usług” i kart pracy potwierdzających liczbę wykonanych usług przez wykonawcę Liberandum Sp. z o.o. – wykonawcy realizującego obecnie zakres umowy objęty postępowaniem nr DFP.271.70.2024.ADB wystawionych przez zamawiającego będących podstawą wystawienia faktur przez tego wykonawcę dotyczących rozliczenia usług w ramach aktualnej umowy; - potwierdzenia wpłaty wadium złożonego przez TRIOMED w postepowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB. W ocenie składu orzekającego zebrany w sprawie materiał dowodowy był w zupełności wystarczający do merytorycznego rozpoznania sprawy. Powyżej wskazane dokumenty Izba oceniła jako nieistotne na potrzeby rozstrzygnięcia odwołania. Zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tym samym obowiązek przedstawienia dokumentów wymienionych powyżej spoczywał w tym przypadku na odwołującym. Z kolei art. 536 Pzp stanowi, że skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania. Powyższy przepis wskazuje na dokumenty lub inne dowody istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. Jak wskazano powyżej Izba oceniła wnioskowane przez odwołującego dokumenty jako nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania, stąd wniosek odwołującego w tym zakresie nie mógł zostać zaaprobowany. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z pkt 3.1 SW ZPrzedmiotem zamówienia jest kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2. OPZ stanowił załącznik nr 1a do SWZ. W pkt I Przedmiot usługi tego dokumentu zamawiający wskazał: Kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym: - Ambulansem typu A2 pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczep” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2. - Ambulansem typu B pacjentów Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczep” oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Usługa polegała będzie na przewożeniu pacjentów dializowanych do Stacji Hemodializ i ze Stacji Hemodializ zlokalizowanej w Krakowie przy ul. Macieja Jakubowskiego 2 - Pojazdem typy VAN usługa transportu samochodowego krwi, czynnik6w krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, osób oraz narzędzi realizowane całodobowo. Godziny wykonania usługi zostały przedstawione w pkt III OPZ. W pkt IV ppkt 1. lit. a OPZ zamawiający określił: 1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji usługi przy użyciu co najmniej 7 ambulansów typu A2 obsługiwanych przez ratowników, 2 ambulansów typu B obsługiwanych przez ratowników medycznych i pojazdu osobowego typu VAN obsługiwanego przez ratownika w tym: a) co najmniej 4 ambulansów typu A2 oraz 2 ambulansów typu B posiadających zezwolenie wydane przez właściwy organ na używanie jako pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz spełniających wymagania do przewozu „sztucznej nerki” (na wyposażeniu karetki pasy, podnośnik lub szyny wjazdowe) o wymiarach: - głębokość 75 cm, - szerokość 55 cm, - wysokość 165 cm, Arkusz cenowy stanowił załącznik nr 1b do SW Z. W pkt 7 arkusza cenowego została wskazana przez zamawiającego szacunkowa liczba zleceń dla usług realizowanych ​ granicach administracyjnych miasta Krakowa wykonywanych samochodem typu VAN w ​ ilości 3600. W pkt X OPZ „Sposób obliczania kosztów wykonanych usług” zamawiający podał, że za należycie w wykonaną usługę zobowiązuje się zapłacić wykonawcy wynagrodzenie zgodnie z arkuszem cenowym. Odwołujący pismem z dnia 4 lipca 2024 r. przedstawił stanowisko i wniósł o wszczęcie procedury weryfikacji w trybie art. 224 ust 1 Pzp zmierzającej do wyjaśnień czy oferta złożona przez przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny realizacji zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w dniu 15 lipca 2024 r. za pośrednictwem platformy odpowiedział odwołującemu na powyżej wskazany wniosek. Zamawiający stwierdził w udzielonej odpowiedzi, że nie ma przesłanek rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią pkt 5.3.3 SW Z (pkt.5. Warunki udziału w postepowaniu i podstawy wykluczenia) zamawiający w zakresie spełnienia warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wymagał, aby wykonawca wykazał, iż jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Zamawiający na potwierdzenie warunku udziału w postępowania w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wymagał w pkt 6.3.5 SW Z dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W celu spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący przedłożył zamawiającemu dwie polisy ubezpieczeniowe: PZU S.A. (OC podmiotu leczniczego) i UNIQA S.A. (OC w zakresie transportu drogowego). Zamawiający w dniu 29 maja 2024 r. wszczął postepowanie nr DFP.271.70.2024.ADB przedmiotem, którego była usługa transportu samochodowego krwi, czynników krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, osób, oraz narzędzi w dni robocze w godzinach 19:00-7:00 oraz całodobowo w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy. W dniu 27 czerwca 2024 r. zamawiający unieważnił powyżej wskazane postępowanie na podstawie art. 256 Pzp. W uzasadnieniu unieważnienia tego postępowania zamawiający napisał: W postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB omyłkowo zawarto przedmiot zamówienia, który został już zawarty w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK. Postępowanie nr DFP.271.64.2024.KK jest obecnie na etapie badania i oceny ofert stąd dalsze prowadzenie postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB jest niezasadne. Zarówno w postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB oraz nr DFP.271.64.2024.KK transport krwi, odczynników i materiałów do badań pokrywają się dni i godziny świadczenia usług, dotyczy to transportu w dni robocze w godzinach 19-7 rano oraz całodobowo w soboty, niedziele i święta. W związku z tym nie ma uzasadnienia do zawierania kolejnej umowy na transport samochodowy krwi, czynników krwiotwórczych, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów. Od czynności unieważnienia postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB nie zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej izby Odwoławczej. W dniu 19 lipca 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, natomiast oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 6 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.; - art. 224 pkt 1 Pzp – Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 126 Pzp – 1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o​ udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. 3. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.; - art. 107 ust. 2 Pzp – Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu nr 1. W ramach uwag ogólnych dotyczących stosowania art. 255 pkt 6 Pzp skład orzekający wskazał, że zgodnie z​ ugruntowanym orzecznictwem odnoszącym się do tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w w związku z art. 457 ust. 1 Pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp (zob. wyrok z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt KIO 483/22). Przechodząc do meritum przedmiotowego zarzutu należało wskazać, że argumentacja odwołującego w zakresie zarzutu nr 1 odnosiła się do dwóch kwestii. Po pierwsze odwołujący próbował wykazać, że zamawiający niewłaściwie określił zakres zamówienia. W tym kontekście argumentował, że unieważnienie postepowania nr DFP.271.70.2024.ADB nastąpiło już po terminie składania ofert w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK i w jego ocenie takim działaniem zamawiający wprowadził wykonawców w błąd co do rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia w postępowaniu DFP.271.64.2024.KK i uniemożliwił im złożenie w tym postępowaniu prawidłowej oferty. Odwołujący wskazał, że wykonawcy nie mając podanej całkowitej oszacowanej przez zamawiającego w załączniku nr 1 b do SW Z liczby zleceń dla całego zakresu usług realizowanego pojazdem typu VAN nie mogli złożyć prawidłowej oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego była to istotna wada postępowania wpływająca na ocenę ważności całości postępowania uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Druga kwestia podnoszona w ramach tego zarzutu dotyczyła przewożenia urządzeń „sztucznej nerki”. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że zgodnie z aktualną normą PN-EN 1789 wszystkie zamontowane elementy w przedziale medycznym muszą być przebadane w teście zderzeniowym, a jeśli chodzi o uchwyty powinny mieć one certyfikaty potwierdzające, że dane urządzenie wraz z uchwytem taki test przeszło. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien dokonać analizy istniejących przepisów w zakresie bezpiecznego i zgodnego z​ prawem przewozu „sztucznej nerki” i określić takie zasady jej przewozu w SW Z, aby wykonawcy realizujący te zlecenia działali zgodnie z obowiązującymi przepisami i nie narażali zdrowia pracowników i pacjentów znajdujących się w ambulansie wraz ze „sztuczną nerką” ​ czasie jej przewozu. w Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał spełniania ani jednej z przesłanek unieważnienia postepowania określonych w art. 255 pkt 6 Pzp. Odnosząc się do argumentacji odwołującego związanej z pierwszą częścią zarzutu skład orzekający uznał, że okoliczności związane z​ unieważnieniem postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, a także ewentualne błędy przy oszacowaniu liczby zleceń dla całego zakresu usług realizowanego pojazdem typu VAN ​ załączniku nr 1 b do SW Z, nie stanowiły wady postępowania, o której mowa w ww. przepisie. Izba zwróciła uwagę, że w postępowanie nr DFP.271.70.2024.ADB zostało unieważnione 27 czerwca 2024 r. W uzasadnieniu czynności unieważnienia ww. postępowania zamawiający wyraźnie wskazał, że W postępowaniu nr DFP.271.70.2024.ADB omyłkowo zawarto przedmiot zamówienia, który został już zawarty w postępowaniu nr DFP.271.64.2024.KK. Postępowanie nr DFP.271.64.2024.KK jest obecnie na etapie badania i oceny ofert stąd dalsze prowadzenie postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB jest niezasadne.Czynność unieważnienia postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, nie była kwestionowana przez wniesienie odwołania ani przez odwołującego, ani innego z wykonawców. W związku z tym stała się ona wiążąca i​ Izba na moment rozstrzygania przedmiotowej sprawy nie miała żadnej podstawy prawnej, aby to unieważnienie kwestionować. Izba nie miała również podstaw do podważania uzasadnienia unieważnienia tego postępowania. Skoro zamawiający w uzasadnieniu postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB wskazał, że zakres tego postępowania zawierał się w obecnym postępowaniu to Izbie nie pozostało nic innego jak tylko taką okoliczność przyjąć jako element stanu faktycznego. Poza tym zamawiający w tym postępowaniu już od samego początku tj. od momentu wszczęcia postępowania zwarł w OPZ (pkt III) postanowienia wskazujące, że usługa ma być realizowana całodobowo, a także w okresie dni wolnych od pracy. Co więcej nawet samo określenie przedmiotu zamówienia wprost wskazywało na to, że usługa ma charakter kompleksowy i całodobowy. Tym samym argumentacja odwołującego wskazująca, że w ramach tego postępowania usługi miały być realizowane tylko w dniach roboczych od godz. 7:00 do godz. 19:00, co miało wynikać z tego, że wykonawcy zostali wprowadzeni w błąd w związku z ogłoszeniem postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, przez co nie mogli odpowiednio wycenić usługi, a także zamawiający nieprawidłowo oszacował zakres usługi wykonywanej samochodem typu VAN, okazała się zupełnie niewiarygodna i Izba potraktowała ją jako sporządzoną wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający błędnie oszacował liczbę zleceń dla usług realizowanych w granicach administracyjnych miasta Krakowa wykonywanych samochodem typu VAN w ilości 3600. Co jednak bardzo istotne nawet błędne oszacowanie powyżej wskazanego zakresu zamówienia i tak nie mogło skutkować uznaniem, że w postępowaniu miała miejsce wada postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy jedynym skutkiem niedoszacowania ilości zleceń dla usług realizowanych w granicach administracyjnych miasta Krakowa wykonywanych samochodem typu VAN będzie wcześniejsze wykonanie umowy będącej efektem postępowania. Taka okoliczność w ocenie składu orzekającego nie mogła zostać potraktowana jako wada postępowania uzasadniająca jego unieważnienie. W zakresie zarzutu dotyczącego przewożenia urządzeń „sztucznej nerki” Izba stwierdziła, że całość argumentacji odwołującego w tym zakresie była przede wszystkim spóźniona. Postanowienia OPZ (pkt IV ppkt 1. lit. a ) regulujące przedmiotową materię zostały określone w dokumentacji postępowania już w momencie wszczęcia postępowania. Tym samym jeśli odwołujący chciał je podważyć lub zakwestionować to powinien to zrobić w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, czyli do dnia 23 maja 2024 r. Przy czym nawet uznając, że zarzut w tym zakresie został podniesiony w terminie to i​ tak nie zasługiwał on na uwzględnienie. Jak ustaliła Izba przywołana przez odwołującego norma PN-EN 1789 określa wymogi techniczne i jakościowe dla pojazdów przeznaczonych do transportu pacjentów. Tym samym gdyby „sztuczna nerka” miałaby być przewożona wraz z​ pacjentem w celu udzielania mu świadczenia zdrowotnego w trakcie przewozu, to urządzenie musiałoby spełniać wymagania dotyczące wyposażenia ambulansu. Natomiast urządzenie „sztucznej nerki” w warunkach realizacji usługi w postępowaniu, nie będzie stanowiło wyposażenia pojazdu i nie będzie przewożone wraz z pacjentem w celu udzielenia mu świadczeń zdrowotnych w trakcie przewozu. Okolicznością bezsporną było to, że ambulans przewożący „sztuczną nerkę” do miejsca docelowego, ma pełnić jedynie funkcję środka transportu. W ocenie składu orzekającego należało przyznać słuszność twierdzeniom przystępującego, który wyjaśnił, że brak jest przepisów zabraniających przewożenia ambulansem przedmiotów nie stanowiących wyposażenie ambulansu poza sytuacjami gdy udzielane są w nim świadczenia medyczne dla pacjenta. Ponadto zamawiający określił wymóg w SW Z, jakim pojazdem ma zostać transportowana „sztuczna nerka”. Jak wskazano powyżej odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, ale również w poprzednim postępowaniu nie kwestionował wymogu dotyczącego transportu „sztucznej nerki” w postaci odwołania. Co więcej, jak ustaliła Izba, odwołujący na podstawie zawartej z zamawiającym umowy będącej efektem wcześniejszego zamówienia wykonywał transport „sztucznej nerki”, na rzecz zamawiającego ambulansami zgodnymi z normą PN-EN 1789. W związku z tym argumentacja odwołującego w tym zakresie została potraktowana jako sporządzona wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że na podstawie okoliczności wskazanych przez odwołującego nie można było stwierdzić, że w postępowaniu miała miejsce wada, o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp. Co istotne wada postępowania skutkująca koniecznością unieważnienia postępowania musi stanowić niejako wadę „kwalifikowaną”, której wystąpienie skutkuje niemożnością zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Po analizie treści SW Z dotyczących podniesionego zarzutu Izba doszła do przekonania, że zamawiający miał możliwość badania i oceny ofert złożonych w tym postępowaniu. Argumenty podnoszone przez odwołującego nie stanowiły potwierdzenia zaistnienia wady, która uzasadniała unieważnienie postępowania, gdyż nie uniemożliwiały zawarcia ważnej umowy. Skład orzekający doszedł do przekonania, że przygotowany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie określonym przez odwołującego, pozwalał na identyfikację zamówienia i wymagań zamawiającego, a postanowienia SW Z wskazane przez odwołującego jako podstawa do unieważniania postępowania były na tyle jasne i precyzyjne, że nie wpływało to na proces badania i oceny ofert postępowaniu. Nie można też było pominąć tego, że odwołujący w swojej argumentacji zupełnie nie odniósł się, ani nie dokonał analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 Pzp, co również w tym aspekcie prowadziło do oddalenia odwołania. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Wszystkie dowody związane z wszczęciem tego postępowania, wszczęciem lub prowadzeniem postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, planem zamówień funkcjonującym u zamawiającego oraz rozliczeniem aktualnie realizowanej umowy okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia. Dowody te nie wnosiły niczego nowego ponadto to co wynikało z dokumentacji przedmiotowego postępowania i w żaden sposób nie wykazywały, że postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przedstawione przez odwołującego pisma przedsiębiorców działających w branży zabudowy samochodów również nie mogły potwierdzić stanowiska odwołującego ponieważ nie dowodziły, że norma PN-EN-1789 wyraźnie zakazuje transportu urządzeń medycznych w ambulansie w przypadku, gdy urządzenia te nie są zarazem elementem stałego wyposażenia ambulansu. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 i​ art 99 Pzp. W przypadku zarzutu nr 2 Izba zwróciła uwagę, że zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie ​ stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu w zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zastosowanie powyższego przepisu warunkowane jest wystąpieniem po stronie zamawiającego wątpliwości dotyczących poziomu zaoferowanej ceny w stosunku do możliwości wykonania danego zamówienia publicznego. Szczegółowa analiza złożonych w ramach postępowania ofert – odwołującego i przystępującego – nie potwierdziła przedmiotowego zarzutu. Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 21 453 100,00 zł. Odwołujący złożył swoją ofertę na poziomie 20 337 750,00 zł a przystępujący na poziomie 19 046 700,00 zł. Zaoferowana cena przez przystępującego była nieznacznie niższa od ceny odwołującego tj. o 6,35%. W okolicznościach przedmiotowej sprawy powyżej dokonane ustalenia wystarczały do uznania, że przedmiotowy zarzut był niezasadny. W tym kontekście należało wskazać, że przystępujący nie był wzywany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co oznaczało, że w tej sytuacji nie miał zastosowania odwrócony ciężar dowodowy, o którym mowa w art. 537 Pzp. Tym samym to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że przystępujący powinien zostać wezwany do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Tymczasem odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, ani nawet konkretnych argumentów, które mogłyby potwierdzić zasadność zarzutu. Stanowisko odwołującego odnoście tego zarzutu odnosiło się właściwie do dwóch kwestii. Po pierwsze odwołujący wskazywał, że na poziom ceny oraz sposób jej wyliczenia miała okoliczność unieważnienia postępowania nr DFP.271.70.2024.ADB, ponieważ w postępowaniu nastąpiło zwiększenie zakresu zamówienia o świadczenie usług ​ dni robocze w godzinach 19:00-7:00 oraz całodobowo w soboty, niedziele, święta i dni ustawowo wolne od pracy (sam w zamawiający w postepowaniu DFP.271.70.2024.ADB oszacował wartość tego dodatkowego zakresu przedmiotu zamówienia na kwotę 659 715,84 zł). Po drugie odwołujący podniósł, że zwrócił się do zamawiającego pismem z dnia 4 lipca 2024 r., w którym uzasadnił konieczność wezwania przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do pierwszej z powyżej określonych kwestii Izba zwróciła uwagę, że była ona związana z zarzutem nr 1. Skład orzekający wypowiedział w tym zakresie przy okazji rozpoznania tego zarzutu. Tym samym stanowisko odwołującego w tej materii podzieliło los zarzutu nr 1. W przypadku drugiej kwestii Izba stwierdziła, że decydujące znaczenie ma argumentacja podniesiona w odwołaniu, a nie odnosząca się do innych pism, sporządzonych w trakcie trwania procedury przetargowej. Samo wskazanie, że zostało wysłane pismo w dniu 4 lipca 2024 r. okazało się niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu szczególnie, że w tym przypadku to na odwołującym spoczywał obowiązek wykazania jego zasadności. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 pkt 1) Pzp w zw. z art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu nr 3 Izba stwierdziła, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnośnie sytuacji ekonomicznej lub finansowej przedłożył zamawiającemu dwie polisy ubezpieczeniowe: PZU S.A. i UNIQA S.A. Jak ustaliła Izba, wbrew twierdzeniom odwołującego, polisa UNIQA S.A. nie była kwestionowana przez zamawiającego na żadnym etapie oceny ofert. Dlatego też niezrozumiałe było stanowisko odwołującego zawarte w odwołaniu jakoby zamawiający z przyczyn formalnych nie zaakceptował polisy UNIQA S.A. W ocenie składu orzekającego analiza treści ww. polis potwierdziła, że przystępujący przedstawił dokumenty potwierdzające spełnianie przez niego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Polisy (PZU S.A. – OC podmiotu leczniczego, UNIQA S.A. – OC w zakresie transportu drogowego) potwierdzały, że przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy) w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z​ przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. W szczególności wskazać należało, że polisa UNIQA S.A. stanowiła potwierdzenie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie transportu drogowego. Ponadto zamawiający dokonał technicznej korekty oceny oferty przystępującego potwierdzając skuteczne złożenie przez przystępującego dokumentu w postaci polisy UNIQA S.A. (pismo z 31 lipca 2024 r. stanowiące załącznik do odpowiedzi na odwołanie). Dodatkowo przystępujący w załączniku do pisma procesowego przedłożył pismo PZU S.A. z​ dnia 7 sierpnia 2024 r., w którym ubezpieczyciel, wskazał wprost, że polisa ubezpieczeń odpowiedzialności cywilnej podmiotu leczniczego Nr 1027086995, z okresem odpowiedzialności od dnia 01.01.2024 do 31.12.2024r, w ubezpieczeniu dobrowolnym potwierdzonym w ramach świadczenia zdrowotnego obejmuje transport sanitarny, tj. kompleksowe całodobowe wykonywanie usług polegających na przewożeniu transportem medycznym pacjentów wraz z personelem medycznym, sprzętu medycznego, materiałów do badań, wyników tych badań i innych materiałów stosowanych w procesie leczenia, także przewozów wykonywanych na hasło „przeszczepy" oraz usługi polegającej na przewożeniu pacjentów dializowanych. Odwołujący w żaden sposób nie wypowiedział się w stosunku do ww. dowodu złożonego przez przystępującego, co skutkowało tym, że Izba nie znalazła powodów, aby zakwestionować treść tego dokumentu. Izba stwierdziła, że oba złożone przez przystępującego dokumenty potwierdziły spełnianie przez przystępującego warunku SWZ w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Powyższe ustalenia skutkowały oddaleniem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Niezasadny okazał się również zarzut nr 4 dotyczący zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia czy wykonawca ten znajduje się w sytuacji finansowej oraz posiada środki techniczne gwarantującej zrealizowanie zamówienia oraz czy posiada odpowiednie zasoby techniczne (wymagane środki transportu) umożliwiające realizację zamówienia. Jak wynikało z ustaleń poczynionych przez Izbę zamawiający w pkt 5.3.3. SW Z postawił warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej przez wykazanie przez wykonawcę, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej (przez cały okres obowiązywania umowy), w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 zł. Przystępujący spełnił ww. warunek składając dwie polisy: PZU S.A. (OC podmiotu leczniczego) i UNIQA S.A. (OC w transporcie drogowym). Zamawiający tworząc warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wskazał tylko jedną kategorię dokumentów (polisa OC). Poza ww. dokumentami zamawiający nie miał podstaw prawnych do domagania się przedłożenia przez przystępującego innych, dodatkowych dokumentów np. sprawozdania finansowego czy informacji banku jakie wskazał odwołujący, a które nie zostały ujęte ​ Specyfikacji Warunków Zamówienia. w W konsekwencji Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 126 Pzp art. 107 ust. 2 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3899/24 WYROK Warszawa, dnia 12 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez wykonawcę TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Katowice, w imieniu którego działają Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe w Katowicach orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Miastu Katowice, w imieniu którego działają Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe w Katowicach unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w odniesieniu do części 3 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Katowice w imieniu którego działają Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe w Katowicach i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie tytułem wpisu od odwołania i kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego Miasta Katowice w imieniu którego działają Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe w Katowicach na rzecz wykonawcy TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………….. Sygn. akt: KIO 3899/24 Uzasadnienie Zamawiający: Miasto Katowice, w imieniu którego działają Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe w Katowicach(dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa sprzętu elektronicznego w ramach projektu SOS_4 Szkolenia otwartych szans”. Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00434773 Dnia 21 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności z 15 października 2024 r. tj. unieważnienia postępowania w zakresie części nr 3 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania w części nr 3, tj. nie wystąpiła opisywana przez zamawiającego wada opisu przedmiotu zamówienia oraz postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie części nr 3 z odwołaniem się do podstawy unieważnienia postępowania odnoszącej się do okresu przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy okres ten minął w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 15 października 2024 r. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 3 - dostawa ramion robotów, 3) nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 - dostawa ramion robotów, 4) zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o unieważnieniu części 3 postępowania dnia 15 października 2024 r. zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 21 października 2024 r. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zdaniem zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jako przyczynę unieważnienia postępowania zamawiający wskazał jedną podstawę faktyczną. Odnosiła się ona do błędu zamawiającego popełnionego przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia polegającego jakoby na braku wskazania kryteriów równoważności dla ofert równoważnych. W ocenie Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania. Przedmiot zamówienia nie został zdaniem Odwołującego opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Dalej Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty M.A. nastąpiło wskutek niezgodności z jasno określonymi, wymiernymi parametrami, dla których nie ustanawia się kryteriów równoważności, co najwyżej formułuje się je w sposób bardziej liberalny, jeśli chce się uzyskać więcej ofert. Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż wskazana przez niego „wada” postępowania powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności nie wykazał, że przygotowany przez niego opis przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, a tym bardziej, że tego rodzaju i wagi wada powoduje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie odwołuje się do żadnej z kategorii wskazanych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp: znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Wskazania takiego odwołania nie zawiera również według Odwołującego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający odnosi się do podstaw odrzucenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne tj. oferty M.A.. Te podstawy wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenie oferty odnosiły się zdaniem Odwołującego do niespełnienia wymaganych parametrów minimalnego zakresu ruchu w osiach J3 i J4. Wymagane przez zamawiającego parametry te to: − zakresu ruchu J3: ± 1600 − zakresu ruchu J4: ± 2400 Odwołujący wskazał, że nawet jeśli obecnie Zamawiający uważa, iż sformułowany przez niego opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję, to nie znaczy to, że precyzyjniejszy opis kryteriów równoważności coś by tu pomógł. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie dookreślił w żaden sposób, a tym bardziej nie wykazał, w jaki sposób brak precyzyjniejszego dookreślenia kryteriów równoważności mógł wpłynąć na wynik postępowania. Odwołujący wskazał również, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie tylko nie złożono żadnego odwołania, ale też nie zadano żadnego pytania dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia lub kryteriów równoważności. Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacjach określonych w ustawie Pzp, jednak równocześnie nie ma prawa unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania. Dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni jak zauważył Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO roli szansy na jego ponowne przeprowadzenie w lepszy sposób (tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędów). Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podał dlaczego dostrzeżone przez niego naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Nie wskazał również według Odwołującego w żaden sposób dlaczego postrzegana przez niego „wada” postępowania miałyby skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy – jedynie oświadczył, że zaistniała również ta okoliczność. Odwołujący wskazał, że nieprawidłowe było również dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp, ponieważ upłynął termin składania ofert. Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego unieważnienia postepowania. Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności Zamawiającego spowodowałoby, iż oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że grożąca mu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego. W dniu 31 października 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie (opatrzona datą 29 października 2024 r.), w której Zamawiający wnosił o wnosił o oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w dniu 31 października 2024 r. wraz z załącznikami . Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w całości należało uwzględnić. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa sprzętu elektronicznego w ramach projektu SOS_4 Szkolenia otwartych szans”. Postępowanie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery części. W części 3 postępowania zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego. W dniu 26 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy M.A. jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji. 30 września 2024 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że powinien on unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę M.A. wskazując na dostrzeżone nieprawidłowości. 1 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu (nazwanego anulowaniem) wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2024 r. oraz przystąpieniu do ponownej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę M.A. z opisem przedmiotu zamówienia. 3 października 2024 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że powinien on na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dokonać odrzucenia oferty wykonawcy M.A. wskazując na nieprawidłowości w złożonej przez tego wykonawcę ofercie. 3 października 2024 r. wykonawca M.A. skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał na konieczność odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych trzech wykonawców wskazując na dostrzeżone nieprawidłowości oraz unieważnienia postępowania. W przypadku zaniechania unieważnienia postępowania wykonawca ten zapowiedział wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie takie jak wynika z dokumentacji postępowania nie zostało przez tego wykonawcę złożone. 15 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu unieważnienia części 3 postępowania oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty złożonej przez wykonawcę M.A.. Zamawiający wskazał, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 256 ustawy Pzp z uwagi na to, że: „Obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp było wprowadzenie postanowień dotyczących kryteriów, jakie będą stosowane w celu oceny równoważności, a tego w SWZ Zamawiający nie uczynił. Komisja stwierdziła, że przedmiot zamówienia został opisany z pominięciem sposobu oceny równoważności ofert, w przypadku gdy zostanie złożona oferta równoważna. Spowodowało to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zawierającej rozwiązanie równoważne) jako niezgodnej z zapisami SW Z. Tym samym opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a żaden z wykonawców (zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej) nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych lub niezgodnych z ustawą zapisów SW Z. Należy więc stwierdzić, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione w związku z tym na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 256 ustawy Pzp podlega unieważnieniu.” Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części 3, tj. czy wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania w zakresie tej części, tzn. czy wystąpiła opisywana przez Zamawiającego wada opisu przedmiotu zamówienia oraz czy postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również czy Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części nr 3 z odwołaniem się do podstawy unieważnienia postępowania odnoszącej się do okresu przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy okres ten minął w przedmiotowym postępowaniu. W pierwszej kolejności należy wskazać, że: Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” Jak wynika z powyższego przepisu, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie niezbędne jest wykazanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą oraz że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2023 r. (KIO 1408/23), że: „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SW Z i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania.” W przedmiotowej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 15 października 2024 r. wskazał, że jego obowiązkiem zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp było wprowadzenie postanowień dotyczących kryteriów, jakie będą stosowane w celu oceny równoważności, a tego Zamawiający w SW Z nie określił. Zamawiający podniósł, że przedmiot zamówienia został opisany z pominięciem sposobu oceny równoważności oferty, w przypadku gdy zostanie złożona oferta równoważna. Spowodowało to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zawierającej rozwiązanie równoważne) jako niezgodne z postanowieniami SW Z. Opis przedmiotu zamówienia w związku z tym w ocenie Zamawiającego został opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a żaden z wykonawców nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych lub niezgodnych z ustawą postanowień SWZ. Izba wskazuje, że Zamawiający w wyżej powołanym uzasadnieniu wskazał wyłącznie na wadę, która jego zdaniem wystąpiła w prowadzonym przez niego postępowaniu. Nie wykazał natomiast, że jest ona istotna oraz że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy istnieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na zaistnienie przesłanki określonej w art. 457 ustawy Pzp. Próbę wykazania Zamawiający podjął w odpowiedzi na odwołanie, takie działanie jednak należy uznać za spóźnione. Z uwagi na to, że przedmiotowa instytucja unieważnienia postępowania jest instytucją szczególną, Zamawiający powinien w uzasadnieniu szczegółowo opisać podstawy zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp tak, aby umożliwić wykonawcom dokonanie oceny prawidłowości podjętych przez niego działań i ewentualne ich zakwestionowanie. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu, dlaczego uważa, że powinien dopuścić rozwiązania równoważne. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy wskazał on, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia posiłkował się opisem istniejącego na rynku produktu i w związku z tym powinien opisać rozwiązania równoważne, które dopuszcza. Zdaniem Izby są to jednak twierdzenia nie dość że spóźnione, to gołosłowne. Podobnie należy ocenić twierdzenie Zamawiającego dotyczące tego, że nie ma on możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zawarłby umowę z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Argument ten został podniesiony również dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Izba wskazuje, że to na Zamawiającym, spoczywał ciężar wykazania w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, że w postępowaniu istniały podstawy do dokonania takiej czynności. Ciężarowi temu zdaniem Izby Zamawiający nie podołał. Sporządzone przez niego uzasadnienie jest bowiem bardzo ogólne i nie odnosi się do wszystkich przesłanek z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie koncentruje się na dostrzeżonej przez Zamawiającego wadzie. Izba wskazuje, że wiedzę istnieniu wady Zamawiający powziął (co sam potwierdził podczas rozprawy) z pisma skierowanego do niego przez wykonawcę M.A., który w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że oferowane przez niego rozwiązanie jest tożsame z opisanym przez Zamawiającego. Zamawiający nie przeprowadził jednak żadnej analizy, czy faktycznie w zakresie parametrów, z którymi wykonawca ten zaoferował niezgodne rozwiązanie możliwe byłoby dopuszczenie rozwiązań równoważnych (czy takie jest rozwiązanie zaoferowane przez tego wykonawcę), czy po prostu oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i wprowadzenie opisu rozwiązań równoważnych niczego by nie zmieniły, w związku z czym nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Mając na uwadze powyższe unieważnienie postępowania przez Zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe, a odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 za zasadne. Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że zastosowanie przez Zamawiającego jako podstawy unieważnienia postępowania art. 256 ustawy Pzp było niewłaściwe, co przyznał w odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający. Zgodnie z art. 256 ustawy Pzp: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.” W przedmiotowym postępowaniu termin na złożenie ofert upłynął dnia 8 sierpnia 2024 r. o godz. 9.00, zaś czynność unieważnienia postępowania miała miejsce 15 października 2024 r. Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania unieważnienia postępowania w oparciu o wskazany przepis, gdyż mogło to nastąpić wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wobec czego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 4035/24 WYROK Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2024 r. przez wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie uczestnik po stronie zamawiającego - wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą wZielonej Górze orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Bankowi Gospodarstwa Krajowego w Warszawie - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych), kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych), a także kwotę 69 zł (sześćdziesiąt dziewięć złotych), poniesione przez odwołującego – wykonawcę IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem – odpowiednio - wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz w związku z dojazdem na wyznaczony termin rozprawy; 2.2. zasądza od zamawiającego – Banku Gospodarstwa Krajowego w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 669 zł (osiemnaście tysięcy sześćset sześćdziesiąt dziewięć złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego w związku z uiszczonym wpisem od odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 4035/24 UZASADNIENIE Bank Gospodarstwa Krajowego w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”), pn.: „Rozbudowa infrastruktury serwerowej Hewlett Packard Enterprise (HPE) posiadanej przez Bank Gospodarstwa Krajowego”,numer referencyjny postępowania: DZZK/35/DZU/2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20.06.2024 r., numer wydania Dz.U. S: 119/2024, numer publikacji ogłoszenia: 365366-2024. 31.10.2024 r. wykonawca IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec naruszeń, jakich dopuścił się zamawiający w Postępowaniu, a polegających na dokonaniu niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia Postępowania z uwagi na brak przedstawienia przez zamawiającego dokładnego uzasadnienia faktycznego ww. decyzji, w tym brak wykazania, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 255 pkt 5 w zw. z art. 260 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art 20 ust. 1 Pzp przez dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia Postępowania z uwagi na brak przedstawienia przez zamawiającego dokładnego uzasadnienia faktycznego ww. decyzji, w tym brak wykazania, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 2) art. 255 pkt 6 w zw. z art. 137 ust. 7 w zw. z art. 260 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 20 ust. 1 przez dokonanie niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia Postępowania z uwagi na brak przedstawienia przez zamawiającego dokładnego uzasadnienia faktycznego ww. decyzji, w tym brak wykazania, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia; 3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 7.11.2024 r. wykonawca GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „GALAXY”), zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący - na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego - wniósł opozycję wobec przystąpienia wykonawcy GALAXY, uzasadniając to w ten sposób, że wykonawca ten nie wykazał interesu w zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego. Izba oddaliła opozycję odwołującego uznając, że wykonawca GALAXY wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Wykonawca ten w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wskazywał m.in.: „w interesie Przystępującego jest unieważnienie postępowania, dając tym samym szansę na ogłoszenie nowego z wyeliminowaniem wszystkich nieprawidłowości, które mogłyby podważyć wybór oferty. Uwzględnienie odwołania może spowodować wybór oferty Odwołującego co w oczywisty sposób leży w sprzeczności z interesami Przystępującego (…)”. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy spełnia wszystkie wymogi ustawowe, opisane w art. 525 ust. 1 i 2 Pzp, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia GALAXY do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez po stronie zamawiającego. Zamawiający pismem z 18.11.2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wobec powyższego Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego, stwierdzając spełnienie tych przesłanek. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Zgodnie z rozdziałem II ust. 1 SWZ: „1. Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa infrastruktury serwerowej Hewlett Packard Enterprise (HPE) posiadanej przez Bank Gospodarstwa Krajowego. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wykaz zadań, terminów oraz warunki realizacji przedmiotu zamówienia, płatności, etc. określone zostały w Projektowanych Postanowieniach Umowy (dalej: „PPU”) i Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”).”. Z kolei w rozdziale III ust. 3 zamawiający podał, że: „3. Zamawiający odpowiednio podzielił przedmiot zamówienia na zamówienie podstawowe oraz zamówienie objęte prawem opcji. 1) Zamówienie podstawowe obejmuje: a) Modernizację posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE Synergy zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.2 OPZ, b) Rozbudowę posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE Synergy o dodatkowe obudowy zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.3 OPZ, c) Rozbudowę posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE Synergy o dodatkowe serwery zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.4 – 2.6 OPZ i kompatybilnymi z posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturą i oferowaną w powyższym li b), d) Rozbudowę posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE o dodatkowe serwery zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.7 – 2.8 OPZ, e) Realizację usługi dostawy, wdrożenia i instalacji zaoferowanej infrastruktury, spełniającej łącznie wymagania określone w pkt 3 OPZ, f) Świadczenie Serwisu dla rozbudowanej infrastruktury, spełniających łącznie wymagania określone w pkt 4 OPZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera OPZ. 2) Zamówienie w ramach prawa opcji (Opcja) obejmuje: a) Rozbudowę posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE Synergy o dodatkowe serwery zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.5 OPZ w ilości 4 serwerów (możliwość skorzystania z opcji per serwer), b) Rozbudowę posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE Synergy o dodatkowe serwery zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.6 OPZ w ilości 2 serwerów (możliwość skorzystania z opcji per serwer), c) Rozbudowę posiadanej przez Zamawiającego infrastruktury HPE o dodatkowe serwery zgodnie z wymaganiami opisanymi w pkt 2.8 OPZ w ilości 2 serwerów (możliwość skorzystania z opcji per serwer), d) Rozbudowę pamięci RAM do 1,5TB w serwerze opisanym w pkt 2.6 OPZ w ilości 10 serwerów (możliwość skorzystania z opcji per serwer), e) Rozbudowę pamięci RAM do 1,5TB w serwerze opisanym w pkt 2.8 OPZ w ilości 8 serwerów (możliwość skorzystania z opcji per serwer), f) Realizację usługi dostawy, wdrożenia i instalacji zaoferowanej infrastruktury, spełniającej łącznie wymagania określone w pkt 3 OPZ, g) Świadczenie Serwisu dla wdrożonej/ rozbudowanej infrastruktury, spełniających łącznie wymagania określone w pkt 4 OPZ.”. W Postępowaniu zostały złożone 2 oferty: 1)uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej: „GALAXY”); 2)odwołującego – wykonawcy IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący” lub „IT Solution”). Pismem z 3.09.2024 r. zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty nr 2, tj. oferty złożonej przez wykonawcę IT Solution Wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odwołanie wniósł wykonawca GALAXY. Pismem z 20.09.2024 r. zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert. Pismem z 30.09.202 r. zamawiający zawiadomił o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty – oferty nr 2 - złożonej przez wykonawcę IT Solution. 10.10.2024 r. wykonawca GALAXY wniósł odwołanie wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie to zostało cofnięte. Pismem z 11.10.2024 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej II. Pismem z dnia 21.10.2024 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania zamawiający podał, że: „Zamawiający przygotował i wszczął przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opierając się na ustalonych potrzebach i możliwościach rynku. W toku postępowania Zamawiający otrzymał dwa odwołania kwestionujące zgodność wykonanych czynności z przepisami ustawy Pzp. Zarzuty dotyczyły wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych oraz skuteczności zastrzeżenia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ostatnim odwołaniu został sformułowany dodatkowy wniosek o unieważnienie postępowania w całości. W ocenie Odwołującego, Zamawiający popełnił szereg błędów i faworyzuje Wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W stanowisku Odwołującego nie ma jednoznacznych podstaw do unieważnienia całości postępowania, niemniej na jego podstawie Zamawiający postanowił dokładnie zweryfikować całość dokumentacji pod względem możliwości dokonania tej czynności. Po analizie Zamawiający stwierdził, że zmaterializowały się przesłanki opisane w art. 255 pkt 5) i 6) ustawy Pzp: 1. Art. 255 pkt 6) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie obarczone niemożliwymi do usunięcia błędami, które mogą skutkować unieważnieniem umowy zawartej w wyniku tego postępowania. W ocenie Zamawiającego błędy proceduralne, opisane w odwołaniach mają marginalne znaczenie względem opisu przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu i kryteriami oceny ofert. Zamawiający nie miał zamiaru nikogo faworyzować, dlatego bardzo poważnie potraktował uwagi Odwołującego na ten temat. Zmiana perspektywy i spojrzenie na sprawę z pozycji Odwołującego pozwoliły Zamawiającemu dokładniej ocenić jakość SW Z w porównaniu z zasadą konkurencyjności i równego traktowania Wykonawców. Ambicją Zamawiającego jest prowadzenie postępowań w jak najwyższym standardzie prawnym oraz etycznym. Jeśli pojawiają się wątpliwości, Zamawiający stara się rozstrzygać je na korzyść Wykonawców. W przypadku badanego postępowania sugestie potencjalnego naruszenia uczciwej konkurencji przekładają się na decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i jego ewentualnym ponownym wszczęciu. Kolejne postępowanie zostanie poprzedzone procedurą badania rynkowego oraz poszerzoną analizą potrzeb i wymagań. Zamawiający będzie dążył do maksymalnego poszerzenia konkurencyjności, zrewiduje też wymagania odnośnie warunków udziału w postępowaniu, m.in. dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym. Powyższe uzasadnienie Zamawiający uzupełnia art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, który umożliwia unieważnienie postępowania, jeśli w jego toku doszło do istotnej zmiany SW Z. Kolejne postępowanie wszczęte w tym samym przedmiocie może zawierać znacznie poszerzone wymagania, dopuszczające dodatkową liczbę rozwiązań aktualnie dostępnych na rynku. Zatem w ocenie Zamawiającego unieważnienie postępowanie na obecnym etapie nawiązuje w pewnym stopniu do przesłanki opisanej w art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, co wzmacnia uzasadnienie tej czynności. Obszary, w których Zamawiający zamierza wprowadzić zmiany i uwzględnić je w SW Z, zostaną wyłonione w ramach procedury analizy rynku i mogą one w szczególności dotyczyć: • opisania nowego typu urządzeń; • obowiązku przeszkolenia personelu Zamawiającego w zakresie zaoferowanej nowej technologii; • warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wymagań dotyczących certyfikacji Wykonawcy. 2. Art. 255 pkt 5) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający może unieważnić postępowanie jeśli zmianie uległy okoliczności mające wpływ na zasadność postępowania w kontekście interesu publicznego. Argumentacja przedstawiona w pkt 1 uzasadnienia przekłada się na wniosek, że Zamawiający stwierdził zmianę okoliczności mających wpływ na wynik postępowania. Okoliczności te to przede wszystkim potrzeba poszerzenia wiedzy na temat aktualnych możliwości rynku, których Zamawiający nie znał w dacie wszczynania postępowania. Interes publiczny wymieniony w przywołanym przepisie ustawy Pzp, Zamawiający identyfikuje przede wszystkim jako interes Wykonawców, ale też jako interes beneficjentów działań Banku. Bank Gospodarstwa Krajowego z racji powierzonych zadań jest podmiotem o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa. Ma obowiązek stosowania najwyższych standardów etycznych. Unieważnienie postępowania i wszczęcie kolejnego, uwzględniającego potencjalne oczekiwania rynku, stanowić będzie realizację ww. obowiązku. 31.10.2024 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia Postępowania z uwagi na brak przedstawienia przez zamawiającego dokładnego uzasadnienia faktycznego ww. decyzji. Izba uznała, że odwołanie należało uwzględnić w całości. Zamawiający dokonał unieważnienia Postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym: zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…) 5) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć; 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto, zgodnie z art. 260 ust. 1 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z kolei przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Z art. 20 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie, prowadzi się pisemnie. Natomiast przepis art. 137 ust. 7 ustawy Pzp stanowi, że w przypadku gdy zmiany treści SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256. W ocenie Izby potwierdziły się oba zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba w pełni podziela argumentację przedstawioną przez odwołującego w odwołaniu oraz na rozprawie. Odwołujący zasadnie podnosił, że zmawiający nie przedstawił w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania dokładnego uzasadnienia faktycznego podjętej przez siebie czynności unieważnienia postępowania. Zgodnie zaś z powołanym powyżej przepisem art. 260 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany do wskazania w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia uzasadnienia faktycznego i prawnego, które stanowiło podstawę podjętej przez niego decyzji. Oznacza to, że przedstawione uzasadnienie powinno jasno i konkretnie wskazywać na ziszczenie się wszystkich przesłanek unieważnienia postępowania, określonych w przepisach w oparciu, o które zamawiający dokonał unieważnienia postępowania, tj. w tej sprawie wynikających z art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. Uzasadnienie w tym zakresie powinno być wyczerpujące, tzn. powinno przedstawiać wszelkie istotne okoliczności mające wpływ na decyzję podjętą przez zamawiającego. Zasadnie odwołujący powoływał się w tym zakresie na obowiązujące na gruncie prawa zamówień publicznych zasady pisemności i przejrzystości postępowania, które wymagają wyraźnego zakomunikowania podstaw podjętej decyzji, a w szczególności wykazania, że zmaterializowały się przesłanki unieważnienia postępowania w oparciu o ww. przepisy prawa. Tymczasem, zamawiający – w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 21.10.2024 r. - nie wykazał, że zostały spełnione przesłanki unieważnienia postępowania wynikające z przepisów, stanowiących podstawę prawną dokonanej czynności, tj. nie wykazał, aby ziściły się przesłanki opisane czy to w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, czy w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Wspomnieć też należy, że przesłanki określone w powołanych przepisach muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było unieważnienie postępowania. W ocenie Izby, zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione przesłanki wynikające z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp. Mianowicie nie wykazał on, że w tym Postępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności. Zamawiający nie wskazał w ogóle na czym ta zmiana okoliczności miałaby polegać. Tym bardziej też, nie wykazał, że zaistniała zmiana okoliczności w tym postępowaniu powodowałaby, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leżałoby w interesie publicznym. Zamawiający nie odniósł się też do kolejnej przesłanki, koniecznej do spełnienia, aby można było mówić o wystąpieniu podstawy do unieważnienia postępowania, tj. nie wykazał, że nie można było tego przewidzieć wcześniej. Przede wszystkim podkreślić należy, że wskazane w tym przepisie przesłanki muszą miech charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. Zamawiający zaś uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp powoływał się na potrzebę „poszerzenia wiedzy na temat aktualnych możliwości rynku, których zamawiający nie znał w dacie wszczynania postępowania”. Jest to bardzo ogólne sformułowanie, dotyczące jedynie planowanych zamierzeń zamawiającego w kwestii ponownego badania rynku, ale w żaden sposób nie wyjaśnia ono, że rzeczywiście nastąpiła „istotna zmiana okoliczności”. Zamawiający nawet nie wyjaśnił w jakim zakresie zamierza „poszerzać wiedzę na temat aktualnych możliwości rynku”, nie wyjaśnił na czym miałaby polegać „zmiana okoliczności”, ani tym bardziej, że miałaby ona mieć charakter „istotny”. W zasadzie z tak przedstawionego stanowiska trudno wywieść jakie w ogóle były motywy decyzji podjętej przez zamawiającego. Faktem jest, że zamawiający odwołuje się w tym zakresie do argumentacji przedstawionej w punkcie 1 zawiadomienia o unieważnieniu, ale znowu – w punkcie tym jest mowa ogólnikowo o tym, że: „W przypadku badanego postępowania sugestie potencjalnego naruszenia uczciwej konkurencji przekładają się na decyzję Zamawiającego o unieważnieniu postępowania i jego ewentualnym ponownym wszczęciu. Kolejne postępowanie zostanie poprzedzone procedurą badania rynkowego oraz poszerzoną analizą potrzeb i wymagań”. Dalej, zamawiający wyjaśniał, że: „Obszary, w których Zamawiający zamierza wprowadzić zmiany i uwzględnić je w SW Z, zostaną wyłonione w ramach procedury analizy rynku i mogą one w szczególności dotyczyć:. ·opisania nowego typu urządzeń; ·obowiązku przeszkolenia personelu Zamawiającego w zakresie zaoferowanej nowej technologii; ·warunków udziału w postępowaniu, w szczególności wymagań dotyczących certyfikacji Wykonawcy.”. Jak z powyższego wynika, wskazana argumentacja odwołuje się do pewnych obszarów, wymagających zmian w SW Z, ale wciąż nie daje ona odpowiedzi na podstawowe pytanie, tj. o zaistnienie w tym postępowaniu podstawy unieważnienia Postępowania. Zamawiający nie przywołał nawet konkretnych postanowień SW Z, które rzekomo miałyby naruszać zasadę uczciwej konkurencji. Przede wszystkim zaś nie wyjaśnił w czym upatruje „istotnej zmiany okoliczności” i, że „nie można było tego wcześniej przewidzieć”. Na rozprawie zamawiający podnosił, że w toku postępowania otrzymał liczne pytania od wykonawców, dotyczące wyjaśnienia treści SW Z, w których wyrażano zastrzeżenia co do sposobu opisu przedmiotu zamówienia. Jednak nawet na rozprawie nie był w stanie skonkretyzować, których konkretnie postanowień SWZ dotyczyły te zastrzeżenia. Ponadto, zamawiający nie wykazał ziszczenia się kolejnej przesłanki z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, a odnoszącej się do tego, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”. Zamawiający jedynie lakonicznie stwierdził, że: „Interes publiczny wymieniony w przywołanym przepisie ustawy Pzp, Zamawiający identyfikuje przede wszystkim jako interes Wykonawców, ale też jako interes beneficjentów działań Banku. Bank Gospodarstwa Krajowego z racji powierzonych zadań jest podmiotem o szczególnym znaczeniu dla gospodarki państwa. Ma obowiązek stosowania najwyższych standardów etycznych. Unieważnienie postępowania i wszczęcie kolejnego, uwzględniającego potencjalne oczekiwania rynku, stanowić będzie realizację ww. obowiązku.”. Jednak zamawiający nie wskazał okoliczności, które powodowałyby, że dalsze prowadzenie postępowania „nie leżałoby w interesie publicznym”. Zamawiający nie przedstawił przekonującej argumentacji, z której jasno by wynikało, że w przypadku dalszego prowadzenia postępowania i wykonania zamówienia, interes publiczny zostałby naruszony. Brak konkretnego uzasadnienia w czym upatrywać tutaj interesu publicznego. Pozostają tylko ogólnikowe twierdzenia o uwzględnieniu oczekiwań rynku i to w dodatku „potencjalnych”. W ocenie Izby tak przedstawione uzasadnienie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp nie spełnia wymagań ustawowych i nie pozwala na pozytywną ocenę dokonanej przez zamawiającego czynności. Ponadto, Izba uznała, że zamawiający nie wykazał także przesłanek wynikających z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, a w szczególności nie wykazał na czym miałaby polegać wada postępowania, która uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania powołuje się na jakieś sugestie, potencjalne naruszenia uczciwej konkurencji oraz swoje dążenia do poszerzenia konkurencyjności, jednocześnie nie konkretyzując w czym upatruje rzekomego ograniczenia konkurencyjności. Podstawy unieważnienia postępowania powinny być jasno i precyzyjnie określone w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, a przede wszystkim winny wykazywać ziszczenie się łącznie wszystkich przesłanek określonych w przepisach powołanych jako podstawa unieważnienia postępowania. Tego zaś zawiadomienie zamawiającego z dnia 21.10.2024 r. o unieważnieniu postępowania nie zawiera. Powołanie się na zaistnienie wady postępowania w sposób oczywisty implikuje konieczność jej konkretyzacji, wskazania na czym ona polega. Jak już wcześniej wskazano, zamawiający przywołał obszary w których zamierza wprowadzić zmiany i uwzględnić je w SW Z, ale jednocześnie nie identyfikuje w treści zawiadomienia tych postanowień SW Z, które miałyby rzekomo świadczyć o tym, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest obarczone wadą. Tym samym zamawiający nie wykazał zaistnienia podstawowej przesłanki warunkującej zastosowanie tego przepisu jako podstawy unieważnienia postępowania, tj. wady postępowania. Nie mówiąc już o koniecznym wykazaniu pozostałych przesłanek wynikających z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, czyli, że: - zaistniała wada postępowania jest niemożliwa do usunięcia oraz, że; - zaistniała wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie brak jakiekolwiek argumentacji zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Ponadto, Izba zauważa, że zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu Postępowania powołuje się na jedno z odwołań wniesionych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w którym został sformułowany wniosek o unieważnienie postępowania w całości i jednocześnie w dalszej argumentacji zamawiający stwierdza, że: „W stanowisku Odwołującego nie ma jednoznacznych podstaw do unieważnienia całości postępowania, niemniej na jego podstawie Zamawiający postanowił dokładnie zweryfikować całość dokumentacji pod względem możliwości dokonania tej czynności. Po analizie Zamawiający stwierdził, że zmaterializowały się przesłanki opisane w art. 255 pkt 5) i 6) ustawy Pzp:”. Zatem, sam zamawiający neguje to, aby argumentacja podniesiona w tym odwołaniu stanowiła o zasadności unieważnienia postępowania. Słusznie też zauważył odwołujący, że chybione jest również powoływanie się przez zamawiającego na art. 137 ust. 7 ustawy Pzp, który nawiązuje wprost do art. 256 ustawy Pzp, a więc odrębnej podstawy unieważnienia postępowania, dotyczącej unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert. Wobec powyższego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zamawiający nie wykazał bowiem, że niniejszym Postępowaniu o udzielenie zamówienia zmaterializowały się przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 i 6 ustawy Pzp. W konsekwencji potwierdziły się zarzuty dokonania niezgodnej z przepisami Pzp czynności unieważnienia Postępowania z uwagi na brak przedstawienia przez zamawiającego dokładnego uzasadnienia faktycznego ww. decyzji, w tym brak wykazania, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz brak wykazania, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W oparciu o powyższe Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł i 69 zł poniesione przez odwołującego tytułem – odpowiednio - wynagrodzenia pełnomocnika oraz w związku z dojazdem na wyznaczony termin rozprawy i zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 669 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 4142/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Andrzej Niwicki Katarzyna Paprocka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale uczestnika po stronie odwołującego – wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000,00 złotych (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. ………….…….……. ………….…….……. Sygn. akt: KIO 4142/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Remont istniejącego wejścia do Portu Morskiego Ustka realizowanego w ramach Projektu: Budowa morskiego terminalu serwisowego offshore w Ustce” (znak postępowania: ZP.371.48.2024.KC). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2024 r. pod numerem 553961-2024. W dniu 6 listopada 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści ogłoszenia o zamówieniu, dokumentu SW Z jak i projektowanych postanowień umowy, zarówno dotyczącej części I jak i II zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz przepisy Kodeksu cywilnego (dalej „kc”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 90 ust. 2 i 3, art. 135 i art. 137 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1, art. 103 pkt 1-4 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp, art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 5 kc, art. 3531 kc art. 647 kc i art. 649 kc w zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, poprzez opublikowanie w dniu 28 października 2024 r. wyjaśnień i modyfikacji treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób, który prowadzi do zmiany charakteru umowy w tym nałożenia dodatkowych, istotnych a wcześniej niewystępujących czynności i obowiązków na wykonawcę oraz dokonania istotnych zmian dotychczasowych warunków zamówienia przy jednoczesnym: 1) zaniechaniu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny i odpowiedni do ich przygotowania, zgodnie z art. 90 ust 2 ustawy Pzp; 2) Ustaleniu warunków przyszłego zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niedookreślony, niejasny i przerzucający ryzyko na wykonawcę, w zakresie w jakim: a) Zamawiający zmienia charakter zamówienia z formuły „buduj” na formułę „zaprojektuj i wybuduj” nienależycie opisując przedmiot zamówienia, nie dając wymaganej przepisami prawa dokumentacji oraz nie przedłużając terminu składania ofert przez co narusza art. 99 ust 1, art. 103 i art. 90 ust 2 i 3 ustawy Pzp. Udostępniona specyfikacja warunków zamówienia wraz z załącznikiem OPZ dla obu zadań nie zawiera jakichkolwiek wymogów, wytycznych i danych niezbędnych do wykonania prac projektowych; b) Niezasadnie przerzuca na wykonawcę obowiązek wykonania prac projektowych, podczas gdy część 1 zamówienia nie zawiera żadnych wymogów ani zakresów do zaprojektowania i nie posiada programu funkcjonalno- użytkowego, przygotowanego zgodnie z wymogiem art. 103 pkt 1- 4 ustawy Pzp; c) Niezasadnie przerzuca na wykonawcę obowiązek wykonania prac projektowych, podczas gdy część 2 zamówienia nie posiada odpowiednio przygotowanej i przekazanej dokumentacji projektowej, w tym programu funkcjonalnoużytkowego. W zakresie tej części zamówienia Wykonawca zauważa, że część prac nie jest remontem, jak wskazuje nazwa zamówienia, lecz w przypadku Ostrogi Zachodniej, Ostrogi Helskiej czy Slipu występuje element budowy oraz przebudowy, co wymaga sporządzenia dokumentacji projektowej i pozyskania decyzji administracyjnych. Zamawiający zaniechał jednak przekazania takiej dokumentacji lub przekazania wytycznych oraz opisu niezbędnego do wykonania takiego zakresu przez wykonawcę. d) Zamawiający poprzez brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia rozmywa i uniemożliwia dokonanie podziału odpowiedzialności za wykonaną i przekazaną dokumentację projektową między Zamawiającym a wykonawcą. Zamawiający zarówno w zadaniu nr 1 i 2 przekazuje zasadniczą część dokumentacji projektowej, lecz nie podaje zakresów i warunków koniecznych do zaprojektowania pozostałej części przez wykonawcę. Zamawiający rozmywa i uniemożliwia prawidłową weryfikację obowiązków wykonawcy i jego odpowiedzialności, która jest niezbędnym elementem wyceny oferty. 3) Ustaleniu warunków zamówienia w sposób wewnętrznie sprzeczny, niedookreślony, niejasny i przerzucający ryzyko na wykonawcę, w zakresie w jakim: a) Zamawiający sprzecznie wskazuje w dokumentach zamówienia, że wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy tj. § 3 ust 5 wzoru umowy na część 1 i 2 „Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu Przedmiotu Umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia ryczałtowego określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu…” podczas gdy w dalszych/ innych zapisach dokumentacji wskazuje, że wynagrodzenie jest obmiarowe i będzie rozliczane według rzeczywistej ilości i wartości wykonanych robót tj. pkt 25.5 SWZ, § 3 ust 2 wzoru umowy na część 1 i 2. b) Zamawiający wymaga wskazania w § 3 ust 3 wzoru Umowy na część 1 i 2 maksymalnej wysokości wynagrodzenia Wykonawcy z uwzględnieniem limitu waloryzacji, podczas gdy wynagrodzenie ma charakter obmiarowy i nie jest możliwe przy przekazanych przedmiarach robót oraz jednoczesnych wymaganiach SW Z zakazu jakiejkolwiek ich modyfikacji (pkt 25.5 SWZ) dokonania wyliczenia maksymalnej wartości zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) ukształtowania zapisów dokumentacji zamówieniowej w sposób jednoznaczny i zrozumiały z jasnym podziałem zadań i odpowiedzialności Wykonawcy i Zamawiającego w ramach części nr 1 i 2 zamówienia; 2) przygotowanie i przekazanie odpowiedniej i zgodnej w prawem dokumentacji projektowej w tym: a) dla zadania 1: przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej w celu wykonania robót lub potwierdzenie, że taka dokumentacja została przekazana jako Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiący Załącznik nr 13 SW Z, wraz z załącznikami w postaci dokumentacji projektowej- projektu remontu, Specyfikacji Technicznych (STW IORB), Przedmiarów robót, oraz innych dokumentów projektowych (wraz z decyzjami) a przez to wykreślenie postanowień o powierzeniu prac projektowych wykonawcy; b) dla zadania 2: przekazanie kompletnej dokumentacji projektowej w celu wykonania robót, wraz z załącznikami w postaci projektu remontu/budowlanego, Specyfikacji Technicznych (STW IORB), Przedmiarów robót, oraz innych dokumentów projektowych (wraz z decyzjami) a przez to wykreślenie postanowień o powierzeniu prac projektowych wykonawcy; lub: c) dla zadania 2: wydzielenie części robót dla których niezbędne jest wykonanie przez Wykonawcę dokumentacji projektowej oraz uzyskaniem niezbędnych decyzji i w tym zakresie oraz przygotowanie i przekazanie wykonawcy Programu funkcjonalno-użytkowego, opisującego wymagania co do zaprojektowania i wybudowania tej części inwestycji wraz z odpowiednią zmianą pozostałej części dokumentacji odpowiednio do zakresu powierzonych prac projektowych; 3) Jednoznaczne wskazanie że umowa ma charakter obmiarowy i wynagrodzenie jest kosztorysowe a przez to usuniecie postanowienia umowy o maksymalnej kwocie wynagrodzenia (ujednolicenie SW Z i wzorów umów w tym zakresie); 4) przedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny do uwzględniania ww. zmian tj. nie krótszego niż 14 dni od dnia przekazania kompletnej dokumentacji zamówienia – zmienionej i uzupełnionej jak w pkt II ppkt 1) i 2) powyżej; 5) w przypadku nieprzedłużenia terminu składania ofert Wykonawca wnosi ewentualnie o unieważnienie postępowania na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp; 6) w przypadku nieprzedłużenia terminu składania ofert i jednoczesnego upływu terminu na złożenie ofert w trakcie trwania postępowania odwoławczego lub przed rozstrzygnięciem niniejszego odwołania Wykonawca wnosi o unieważnienie postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp lub art. 256 ustawy Pzp lub w zależności od zaistniałego stanu faktycznego innej postawy unieważnienia postępowania, określonych w art. 255-258 ustawy Pzp. O dwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zamawiający pod pozorem udzielania jedynie wyjaśnień SW Z wprowadził istotne zmiany w SW Z w tym projektowanych postanowień umowy, które prowadzą do ukształtowania zasad odpowiedzialności wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp i kc. Odwołujący zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu, lecz wskutek podjętych przez Zamawiającego czynności treść SW Z, jak również Projektu Umowy została ukształtowana w sposób niezgodny z przepisami co jest nieakceptowalne dla Odwołującego (jako oferenta, jak i potencjalnego wykonawcy przyszłego zamówienia). Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w przypadku wyboru jego oferty chce on zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa umowę w sprawie zamówienia publicznego. Żaden wykonawca nie jest w stanie wycenić ryzyka ani prawidłowo wycenić ofertę nie mając jasno opisanego zakresu prac do wykonania i nie wiedząc w jakim zakresie i przy jakich wymaganiach ma stworzyć brakującą dokumentację projektową oraz pozyskać do niej niezbędne decyzje. Podobnie też żaden wykonawca jako profesjonalista nie jest w stanie podczas standardowej analizy dokumentacji projektowej na etapie ofertowania wykryć jej błędów i nieprawidłowości, co ma miejsce podczas realizacji robót i zgodnie z art. 651 kc winno być zgłaszane niezwłocznie w toku prac a poprzez zatracenie i rozmycie granic odpowiedzialności za projekt wykonawca nie ma możliwości złożenia prawidłowo skalkulowanej oferty. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 28 października 2024 r. (opublikowanie modyfikacji dokumentacji postępowania). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 6 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 20 000,00 złotych (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie. Pismem z dnia 18 listopada 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdza, że w tej sprawie odwoławczej odwołanie zostało skutecznie wycofane przed terminem posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Wymaga odnotowania, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie §9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (t.j. Dz.U. 2020 z dnia 31 grudnia 2020 r., poz. 2437). Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………..……. .......... ………………..……. .......... ………………..……. …

…Sygn. akt: KIO 1194/24, KIO 1200/24 Wyrok z dnia 30 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej A.w dniu 8 kwietnia 2024 roku przez Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie B. dnia 8 kwietnia 2024 roku Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu przy udziale wykonawców Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1194/24 oraz Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt KIO 1200/24 orzeka: 1. oddala odwołania. 2.1. kosztami postępowania obciąża odwołującego Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz odwołującego Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie tytułem wpisów od wniesionych odwołań, każdy w kwocie 15 000 zł; 2.2 zasądza od Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu kwotę 1 800 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych), stanowiącą zwrot poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika strony. 2.3. zasądza od Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniu kwotę 1 800 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych), stanowiącą zwrot poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego – wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………………….. Sygn. akt KIO 1194/24 i KIO 1200/24 Uzasadnienie Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Poznaniuprowadzi postępowanie w przedmiocie zamówienia publicznego na: dostawę odczynników, materiałów zużywalnych, kontroli i kalibratorów dla laboratoriów USK w Poznaniu wraz z dzierżawą analizatorów i innych urządzeń oraz systemów wspomagających. Wewnętrzny identyfikator: DZP/260/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dz.U.S: 3/2024 00005961-2024 z dnia 04.01.2024 KIO 1194/24 Odwołujący: Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiewniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. (dalej: „Abbott”), 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Abbott, pomimo, że jej treść pozostaje niezgodna z treścią SWZ, 3. /cofnięty/ 4. odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że jej treść jest zgodna z SWZ, co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie Odwołującego i postanowień SW Z ma bezpośredni wpływ na wybór oferty najkorzystniejsze, o czym Odwołujący dowiedział się z zawiadomienia o wyborze oferty i odrzuceniu ofert Roche i Odwołującego z 28 marca 2024. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów PZP: 1. art. 239 ust. 1 przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abbott w sytuacji, gdy oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, 2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Abbott, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji zawartych w ofercie dotyczących zaoferowanych rozwiązań, 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 przez zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, pomimo że oferta pozostaje niezgodna z treścią SWZ; 4./cofnięty/ 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta Odwołującego została porządzona w sposób zgodny z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty na podstawie art. 554 ust. 1 i 3 PZP wnosi o: uwzględnienie Odwołania i o: 1.unieważnienie czynności oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, 2.odrzucenie oferty wykonawcy Abbott w związku z wystąpieniem wyżej wskazanych podstaw odrzucenia, 3.odrzucenie oferty wykonawcy Roche w związku z wystąpieniem wskazanych w treści odwołania podstaw odrzucenia, innych niż podniesione przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert Roche i Odwołującego z 28 marca 2024, 4.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 5.dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Uczestnikami Postępowania oprócz Odwołującego jest dwóch innych - Abbott i Roche. Uwzględnienie odwołania, a co za tym idzie unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Abbott oraz jej odrzucenie, przy jednoczesnym odrzuceniu oferty Roche i przywróceniu oferty Odwołującego ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania oraz możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Uzasadnienie I.Zarzuty do oferty Wykonawcy Abbott. Zaoferowany przez Wykonawcę Abbott przedmiot zamówienia nie spełnia wymogów SWZ: 1. Niezgodność oferty Abbott z postanowieniami SW Z zawartymi w CZĘŚĆ II pkt 1 i 2.2, CZĘŚĆ. III pkt 1 i 2.2, CZĘŚĆ V pkt. 2.1 Opisu przedmiotu zamówienia (zał do SWZ) W SW Z Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako dzierżawę systemu zintegrowanego do oznaczeń z zakresu chemii klinicznej. Zgodnie z wymaganiami opz zawartymi w punktach: CZ. II pkt 1 i 2.2, CZ. III pkt 1 i 2.2, CZ. V pkt. 2.1. SW Z, w trzech z czterech lokalizacji Zamawiającego (ul. Przybyszewskiego, ul. Grunwaldzka i ul. Szamarzewskiego) system ma zawierać moduł preanalityczny, którego jedną z funkcji jest „przyjęcie probówek”. W dniu 26.01.2024 w odpowiedzi na pytanie nr 46 do treści SW Z Zamawiający doprecyzował, że przez „przyjęcie probówek” rozumie: procedurę „CHECK-IN”, tj. zarejestrowanie przybycia próbki do laboratorium i przyjęcie zlecenia w systemie LIS w placówce Zamawiającego (m.in. poprzez identyfikację typu badanego materiału i przypisanie zleceń dla każdej z probówek w zależności od rodzaju materiału dla danego pacjenta). Wykonawca Abbott na potrzeby lokalizacji Przybyszewskiego, Grunwaldzka, Szamarzewskiego zaoferował m.in. system preanalityczny GLP (obejmujący moduły IOM, TAC, Decapper, Buffer), systemy analityczne Alinity oraz oprogramowanie AlinIQ AMS. Systemy te nie oferują funkcjonalności zapewniającej przyjmowanie probówek w zakresie, w jakim określił to Zamawiający. Tym samym Zamawiający zmuszony zostanie do zastosowania dodatkowych urządzeń umożliwiających przeprowadzenie automatycznego CHECK-IN, których dodatkowy koszt będzie ponosił samodzielnie. W przypadku braku ich zastosowania, CHECK-IN będzie mógł być procedowany manualnie. Byłoby to niezgodne z SW Z i wiązałoby się z odpowiednim dostosowaniem procesu laboratoryjnego, co prowadziłoby do zwiększenia wykorzystania zasobów ludzkich dodatkowo wydłużając czas uzyskania wyników badań laboratoryjnych. Dla zrozumienia tego zagadnienia niezbędne jest krótkie wprowadzenie w kompletny proces diagnostyczny. Proces diagnostyczny rozpoczyna się od zlecenia badań dla pacjenta i pobrania od pacjenta próbek / materiału badanego odpowiednich do zleconych badań. Różne badania są wykonywane w różnych preparatach krwi: np. surowicy, osoczu cytrynianowym, osoczu EDTA, osoczu heparynowym (aby uzyskać dany preparat krew należy pobrać do probówki o odpowiednich właściwościach). Dlatego od jednego pacjenta można pobrać krew do kilku różnych probówek, zgodnie z listą zleconych badań. Kolor korka na probówce określa, jaki materiał badany się w niej znajduje. Ponadto na każdej z probówek znajduje się kod kreskowy, który identyfikuje: (1) pacjenta, od którego pobrano próbkę, oraz (2) konkretną probówkę spośród kilku oznakowanych kodem danego pacjenta. Po dotarciu do laboratorium próbka poddawana jest procedurze, nazywanej rejestracją próbki, przyjęciem, lub CHECKIN. Obejmuje ona wszystkie poniższe kroki: a) Odczytanie kodu kreskowego na probówce: identyfikacja pacjenta, czasu przybycia próbki do laboratorium b)Rozpoznanie koloru korka na probówce: identyfikacja rodzaju materiału biologicznego c)Powiązanie ze sobą powyższych informacji: zakodowanie w kodzie kreskowym probówki informacji o rozpoznanym materiale d)Przekazanie kompletu informacji o probówce do systemu LIS (Laboratoryjny System Informatyczny) e)Odebranie z systemu LIS informacji o badaniach zleconych dla tej probówki Co ważne – samo zarejestrowanie czasu przybycia próbki do laboratorium (pkt. a) nie jest jednoznaczne z procedurą CHECK-IN opisaną przez Zamawiającego.Próbka, która pomyślnie przeszła proces CHECK-IN jest gotowa do poddania procesowi zautomatyzowanej analizy w laboratorium. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 46 z dnia 26 stycznia 2024 potwierdza, że rozumie CHECK-IN tak, jak to zostało opisane powyżej: „Poprzez „przyjęcie probówek” Zamawiający rozumie CHECK-IN, tj. zarejestrowanie przybycia próbki do laboratorium i przyjęcie zlecenia w systemie LIS (m.in. poprzez identyfikację typu materiału badanego i przypisanie zleceń dla każdej z probówek w zależności od rodzaju materiału).” CHECK-IN może być realizowany na różnym etapie procesu diagnostycznego (w laboratorium lub w miejscu pobrania materiału, np. na oddziale), wykonywany manualnie lub w sposób zautomatyzowany. Z SW Z wynika (CZĘŚĆ II pkt 1 i 2.2, CZĘŚĆ III pkt 1 i 2.2, CZĘŚĆ V pkt. 2.1. Opisu przedmiotu zamówienia z SW Z), że Zamawiający wymaga procedury CHECK-IN realizowanej w strukturach Laboratorium Diagnostycznego, na etapie preanalitycznym, przeprowadzonej w sposób automatyczny – przez urządzenie, a nie ręcznie przez pracownika laboratorium. Urządzenia zaoferowane przez Abbott nie mają możliwości wykonania wszystkich zadań wymienionych w powyżej opisanych krokach. Wykonawca co prawda zaoferował moduły wykorzystywane do procedowania automatycznego CHECK-IN, jednak w przypadku oferowanego systemu GLP pełnią one inną funkcję. Tym samym ich zaoferowanie nie powinno być traktowana jednoznacznie z zaoferowaniem funkcjonalności automatycznego CHECK-IN. Abbott uwzględnił w ofercie moduł identyfikujący próbki na podstawie kodów kreskowych, oraz moduł kamery umożliwiający rozpoznawanie koloru korka. Jednak zdolność do rozpoznawania kodów kreskowych oraz koloru korka (rodzaju materiału) nie jest jednoznaczna ze zdolnością systemu do przeprowadzania CHECK-IN, tj. do automatycznego zasilenia systemu LIS informacją o tym, jaki rodzaj materiału znajduje się w probówce z konkretnym kodem kreskowym i odebraniu dla tej probówki zlecenia na badania właściwe dla zawartego w niej materiału. W zintegrowanych systemach automatycznych (takich jak rozwiązanie będące przedmiotem niniejszego postępowania) skanowanie kodu kreskowego probówki może służyć jedynie identyfikacji probówki z materiałem od pacjenta i rozpoznaniu zleceń przypisanych dla tego pacjenta (czyli pobraniu z systemu LIS informacji nt. zlecenia i badań). Natomiast rozpoznawanie kolorku korka (rodzaju materiału) może jedynie ułatwiać automatyczną dystrybucję probówek pomiędzy elementami systemu automatycznego (np. w systemach TLA (całkowita automatyzacja laboratorium), gdzie często reguły transportu probówek zależą tylko od rodzaju materiału w probówce). Dla zapewnienia funkcjonalności CHECK-IN i spełnienia warunków wymaganych Abbott powinien zaoferować dla trzech lokalizacji zamawiającego inne rozwiązanie niż Abbott GLP, lub dodatkowe urządzenia (np. sorter), spełniające wymóg „przyjęcia probówek” (CHECK-IN). Rezygnacja z zaoferowania dodatkowego urządzenia mogła mieć istotny wpływ na cenę przedstawionej oferty. W ofertach pozostałych Wykonawców procedura CHECK-IN jest realizowana automatycznie: w ofercie Siemens w sorterach AutoMate 1200 i 1250 oraz presorterze Atras TS, w ofercie Roche w systemach preanalitycznych Cobas p512 i p612. Z powyższego wynika, że oferta Wykonawcy Abbott nie spełnia wymogu granicznego określonego w SW Z, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wobec innych wykonawców. 2. Niezgodność oferty Abbott z postanowieniami SW Z zawartymi w CZĘŚĆ. II. pkt 9.3.1 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik do SWZ) W pkt. 3.16 Parametrów wymaganych (Opisu przedmiotu zamówienia) wspólnych dla wszystkich lokalizacji Zamawiający umieścił wymóg potwierdzenia spełnienia każdego z wymaganych i zaoferowanych parametrów, wyszczególnionego w instrukcji obsługi poszczególnych elementów systemu, kartach katalogowych, ulotkach odczynnikowych lub innych materiałach producenta (z zaznaczeniem, którego punktu opis dotyczy). Powyższy wymóg przedmiotowy określił również w Rozdziale 10. „INFORMACJA O PRZEDMIOTOWYCH ŚRODKACH DOWODOWYCH” Lp.Wymagany dokument 2Katalogi i ulotki Dokumenty/katalogi/ulotki/foldery/instrukcje obsługi dla przedmiotu zamówienia na potwierdzenie spełniania wymagań w Tabeli – Opis Przedmiotu Zamówienia. Prosimy o wskazania strony oferty i zaznaczenie danych potwierdzających spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego. W materiałach dowodowych wskazanych przez firmę Abbott brak jest potwierdzenia dla następujących wymaganych cech przedmiotu zamówienia: C II. pkt 9.3.1: Wymóg: Laptopy o przekątnej ekranu 17,3”, Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 15359 punktów (ocena wg rankingu https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php z dnia 05.12.2023r.), min. 16GB RAM DDR4 z możliwością rozbudowy do 32 GB , dysk SSD min. 512GB M.2 NVMe, ekran matowy z podświetleniem LED o rozdzielczości 1920 x 1080, klawiatura podświetlana z wydzieloną klawiaturą numeryczną, system operacyjny Windows 11 Pro lub równoważny. Min. 3 gniazda USB w tym jedno USB 3.2 Type-C drugiej generacji z trybem alternatywnym DisplayPort i funkcją Power Delivery, dwa USB 3.2, karta sieciowa LAN 10/100/1000 Mbps oraz W IFI w standardzie a/b/g/n/ac, złącze HDMI - 1szt. oraz HDMI - 1 szt., wbudowane głośniki stereo, wbudowany mikrofon, kamera internetowa, czytnik linii papilarnych, Gwarancja producenta - min. 36 m-cy On Site Potwierdzenie Abbott: Tak, Laptopy o przekątnej ekranu 17,3”, Procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 15359 punktów (ocena wg rankingu https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php z dnia 05.12.2023r.), min. 16GB RAM DDR4 z możliwością rozbudowy do 32 GB , dysk SSD min. 512GB M.2 NVMe, ekran matowy z podświetleniem LED o rozdzielczości 1920 x 1080, klawiatura podświetlana z wydzieloną klawiaturą numeryczną, system operacyjny Windows 11 Pro lub równoważny. Min. 3 gniazda USB w tym jedno USB 3.2 Type-C drugiej generacji z trybem alternatywnym DisplayPort i funkcją Power Delivery, dwa USB 3.2, karta sieciowa LAN 10/100/1000 Mbps oraz W IFI w standardzie a/b/g/n/ac, złącze HDMI - 1szt. oraz HDMI - 1 szt., wbudowane głośniki stereo, wbudowany mikrofon, kamera internetowa, czytnik linii papilarnych, Gwarancja producenta - min. 36 m-cy On Site. Zgodnie z odpowiedziami z dnia 30.01.2024. Specyfikacja_Laptop Lenovo Zarzut: Wykonawca Abbott na potwierdzenie spełnienia w/w wymagań technicznych opisanych przez Zamawiającego w pkt 9.3.1 załączył do oferty dokument o nazwie „Specyfikacja_Laptop Lenovo”. Z treści załączonego dokumentu nie wynika, że zaoferowany procesora i7-1355U osiąga wynik w PassMark CPU Mark min. 15359 pkt. (ocena wg rankingu https://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php z dnia 05.12.2023r.), zatem brak jest w treści oferty wykonawcy Abbott potwierdzenia spełnienia minimalnych wymagań Zamawiającego określonych w SWZ. Odwołujący dokonał analizy przedmiotowej kwestii, z informacji zawartych na stronie _ https://www.cpubenchmark.net/cpu.php?cpu=Intel+Core+i7-1355U&id=5317 wynika, iż zaproponowany procesor Intel Core i7-1355U osiąga wynik 15294 pkt. co wskazuje na niespełnienie parametru wymaganego. Podsumowując, w ocenie Odwołującego, oferta Wykonawcy Abbott jest obarczona wadami i jako niezgodna z SW Z w przedmiotowym postępowaniu podlega odrzuceniu. II.Zarzuty do oferty Wykonawcy Roche /cofnięte/ III.Bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego na tej podstawie, jakoby Odwołujący nie zaoferował 3 parametrów będących warunkami granicznymi w SW Z, ponieważ w załączniku do oferty - tabeli „Opis przedmiotu zamówienia” – Odwołujący nie potwierdził jednoznacznie w kolumnie „Parametry oferowane, opis, komentarz” spełnienia wymagań zawartych w punktach: Część III pkt. I (str. 17) i pkt. 4.2 (str. 19) oraz część V pkt. A (str.22). Odwołujący stanowczo przeczy powyższemu twierdzeniu i potwierdza, że z oferty złożonej jednoznacznie wynika, że zaoferował wymagane funkcjonalności, określone w punktach: Część III pkt. I (str. 17) i pkt. 4.2 (str. 19) oraz część V pkt. A (str.22). Zamawiający w SWZ w rozdziale 9, na str. 7, określił wykaz dokumentów składanych wraz ofertą: 9.1 Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć: Lp.Wymagany dokument 1Tabela – Opis Przedmiotu Zamówienia Wypełniona przez Wykonawcę Tabela wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Tabela). 2Certyfikat a)Deklaracje zgodności CE-IVD, w przypadku, gdy zaoferowany odczynnik jest przeznaczony do diagnostyki in vitro. b)Oświadczenia o posiadaniu deklaracji zgodności CE dla przedmiotu zamówienia nie będącego odczynnikiem IVD lub innego przedmiotu zamówienia, gdy jest on wystawiany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. 3Katalogi i ulotki Dokumenty/katalogi/ulotki/foldery/instrukcje obsługi dla przedmiotu zamówienia na potwierdzenie spełniania wymagań w każdej pozycji określonej w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Tabela). Prosimy o wskazania strony oferty i zaznaczenie danych potwierdzających spełnienie parametrów wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z wymogiem określonym w Tabeli – Opis Przedmiotu Zamówienia. 4Oświadczenie Oświadczenie własne Wykonawcy o posiadaniu i gotowości udostępnienia kart charakterystyki substancji niebezpiecznych (jeżeli taka karta charakterystyki jest wymagana powszechnie obowiązującymi przepisami prawa). Zgodnie z powyższym na potwierdzenie spełnienia wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia należało złożyć dokumenty wymienione w pkt. 1 i 3 w/w tabeli. W treści oferty zamieścił dokumenty potwierdzające spełnienie wszystkich wymagań zawartych w tabeli Opis przedmiotu zamówienia, w tym również wymagań określonych w punktach: Część III pkt. I (str. 17) i pkt. 4.2 (str. 19) oraz część V pkt. A (str.22). Zatem Zamawiający posiada niezbędne informacje, które pozwoliły mu ocenić ofertę jako spełniającą wymagania SW Z. Odwołujący potwierdza więc, że zaoferował dzierżawę wymaganych urządzeń, tj. systemu zintegrowanego do oznaczeń z zakresu chemii klinicznej, dla lokalizacji przy ul. Grunwaldzkiej 55, jak i dla lokalizacji przy ul. Szamarzewskiego 84. Zaoferowanie wymaganych urządzeń zostało potwierdzone w następujących fragmentach oferty: 1.W Formularzu cenowym dla przedmiotu dzierżawy: a.Siemens potwierdził i wycenił dzierżawę opisanego przedmiotu zamówienia 2.W tabeli zawierającej opis parametrów technicznych: a.W części III dla lokalizacji ul. Grunwaldzka 55 w punktach 1.1, 3.1 b.W części V dla lokalizacji ul. Szamarzewskiego 84 w punktach 1, 1.1, 1.2, Fakt, że nie umieścił słowa „TAK” w tabeli zawierającej opis parametrów technicznych w rubrykach Cz.III pkt.I oraz Cz.V pkt.A, wskazanych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu ofert Roche i Odwołującego z dnia 28 marca 2024, nie może oznaczać, że Odwołujący nie zaoferował dzierżawy wymaganych urządzeń. W tabeli tej wiersze, które nie zostały wypełnione słowem „TAK” stanowią jedynie nagłówek dla szczegółowych wymagań wymienionych w kolejnych wierszach tabeli dla każdej z lokalizacji. Za taką interpretacją przemawia wzór tabeli zamieszczony w SW Z: dla pozostałych dwóch lokalizacji, czyli ul. Przybyszewskiego i ul. Długa, w pozycjach analogicznych do pozycji kwestionowanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający pominął słowo „TAK” w kolumnie „Warunek graniczny”. Sugeruje to, że Zamawiający nie nadał sformułowaniu „DZIERŻAWA NA OKRES 36 MIESIĘCY SYSTEMU ZINTEGROWANEGO DO OZNACZEŃ Z ZAKRESU CHEMII KLINICZNEJ wg poniższych wymagań” rangi osobnego parametru technicznego. Odwołujący potwierdza, że zaoferował spełnienie warunku granicznego wskazanego w pkt. 4.2 w części III Tabeli, dla lokalizacji ul. Grunwaldzka 55, tj.: Odwołujący omyłkowo pozostawił bez wypełnienia rubrykę dla pkt. 4.2 części III Tabeli, nie wpisując stwierdzenia „TAK”, ani nie kopiując opisu wymogu Zamawiającego do kolumny „Parametry oferowane, opis, komentarz”. Nie ma to jednak wpływu na spełnienie wymagania opisanego w tym punkcie. Spełnienie warunku zostało potwierdzone w dokumencie przedmiotowym złożonym na potwierdzenie, tj. „Atellica Solution - Opis techniczny PL”, na str. 4. Analogiczne wymagania, o niemal takim samym brzmieniu, zawarte są w części II (dla lokalizacji przy ul. Przybyszewskiego 49) i części V (dla lokalizacji przy ul. Szamarzewskiego 84) i zostały one potwierdzone w ofercie Przystępującego /?/: Do spełnienia wymagania „możliwość zamykania probówek przed archiwizacją – zabezpieczenie przed odparowaniem materiału” dla trzech lokalizacji, przy ul. Przybyszewskiego 49, Grunwaldzka 55 i Szamarzewskiego 84, Przystępujący zaoferował taki sam system Atellica Sample Handler, który próbki przeznaczone do archiwizacji odsortowuje do specjalnych statywów i zabezpiecza je pokrywami. Funkcjonalność ta została potwierdzona załączonym do oferty dokumentem producenta, „Atellica Solution - Opis techniczny PL” na str. 4. Poniżej fragment treści tego dokumentu, gdzie na stronie 4, jest opis: Zaoferowanie systemu Atellica Sample Handler w lokalizacji Grunwaldzka 55 zostało potwierdzone w ofercie w cz.III, pkt.3.1. Zamawiający mógł zatem wywieść w sposób oczywisty, że w każdej z lokalizacji to samo oferowane urządzenie gwarantuje uzyskanie takich samych funkcjonalności. Zamawiający, dokonując analizy oferty Odwołującego, nie wziął pod uwagę wymagań SW Z sformułowanych w R. 9.1, nie przeanalizował treści oferty w wymaganym zakresie i wyciągnął błędne wnioski, skutkujące bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego jako niezgodnej z SW Z. Mając powyższe na względzie, wnosi o uwzględnienie odwołania. KIO 1194/24 Zamawiający:w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.. Uzasadnienie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Abbott w sytuacji, gdy oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, odrzucenie oferty wykonawcy Abbott i dokonanie ponownej oceny i badania ofert. I.Zarzuty do oferty Wykonawcy Abbott - Niezgodność oferty Część II pkt 1 i 2.2., Część III pkt 1 i 2.2., Część V pkt 2.1 Opz (załącznik do SWZ). Zamawiający określił zadania, które powinny być wykonane w części preanalitycznej. W rozumieniu Zamawiającego wszystkie te zadania zawierają się w procesie CHECK-IN. W zaoferowanym przez Abbott rozwiązaniu, poszczególne zadania są realizowane przez: moduł IOM skanujący kody kreskowe. Te informacje zostały potwierdzone w złożonych opisach (katalogów) przez Abbott, jak niżej: Ad. 2) Niezgodność oferty Abbott z Część II pkt 9.3.1 OPZ (załącznik do SWZ) Odwołujący wskazał, że Abbott zaoferował przedmiot zamówienia w postaci laptopa, który wyposażony był w procesor osiągający w teście PassMark CPU wynik min. 15359 pkt ocenianych według rankingu cpubenchmark.net. Zamawiający w informacji o przedmiotowych środkach dowodowych wskazał, że na potwierdzenie określonych cech i spełniania wymagań określonych w Tabeli dopuszcza dokumenty, katalogi, ulotki, foldery, instrukcje obsługi (zasadniczo każdy rodzaj przedmiotowego środka dowodowego, który potwierdzi wymaganie określone w SW Z). Przypomnieć także należy, że postawiony wymóg dotyczy laptopa wyposażonego w procesor osiągający w teście PassMark CPU Mark wynik min. 15359 pkt według rankingu cpubenchmark.net. Wskazanie przykładowego rankingu niezależnego podmiotu umożliwiło weryfikacją spełniania parametrów wymaganych dla zaoferowanego przez Abbotta laptopa. Zamawiający dokonał weryfikacji zaproponowanego modelu laptopa – Lenovo Notebook V17 G4 83A20011PB W11Pro i71355U/16GB/512GB/INT/17.3 FHD/3YRS OS. Weryfikacja w zakresie spełniania szczegółowych wymagań technicznych przez Zamawiającego została dokonana w oparciu o przedłożone informacje w ofercie Abbott (karta informacyjna laptopa) oraz ocenę procesora dostępną publicznie na stronie cpubenchmark.net. Zamawiający załącza do odpowiedzi na odwołanie zapisy ze strony internetowej cpubenchmark.net w zakresie badania wydajności procesora, które wskazują jednoznacznie, że procesor spełnia wymogi Zamawiającego (mediana CPU 15.540), tym samym oddalić należy zarzut zgłoszony przez Odwołującego. II.Zarzuty do oferty Wykonawcy Roche /bezprzedmiotowe wobec cofnięcia zarzutu/ Ad. 3 Bezpodstawne odrzucenie oferty Siemens Siemens potwierdził, że ze złożonych dokumentów wynika wprost, że zaoferował wymagane funkcjonalności określone odpowiednio w punktach” Część III pkt I (str. 17) i pkt 4.2 (str. 19) oraz część V pkt A (str. 22). Zgodnie z treścią uzasadnienia zarzutu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający mógł z łatwością potwierdzić, że Odwołujący zaoferował dzierżawę urządzeń stanowiących system zintegrowany do oznaczeń chemii klinicznej dla lokalizacji ul. Grunwaldzka 55 i ul. Szamarzewskiego 84 z treści złożonego dokumentu tj. Formularza cenowego, w którym to Odwołujący wycenił dzierżawę opisanego przedmiotu zamówienia, a także w tabeli zawierającej opis parametrów technicznych w cz. III dla lokalizacji ul. Grunwaldzka 55 w pkt 1.1 i 3.1 oraz w cz. V dla lokalizacji ul. Szamarzewskiego 84 w pkt 1, 1.1, 1.2. Warto zwrócić uwagę na przyznanie, że Odwołujący omyłkowo pozostawił bez wypełnienia rubrykę dla pkt 4.2 cz. III Tabeli, nie wpisując stwierdzenia TAK. Wartym podkreślenia jest, że taki wymóg wpisania – potwierdzenia TAK został określony przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i jako taki powinien być spełniony na etapie składania oferty. W związku z powyższym brak zaznaczenia i potwierdzenia tego wymogu przez wpisanie słowa „TAK” konsekwentnie powoduje, że Odwołujący nie spełnił wymogu określonego przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt 9.1.1 SW Z Zamawiający wymagał, aby na treść oferty składała się wypełniona przez Odwołującego Tabela, która wraz z dokumentami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych w załączniku do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia, powinna zostać wypełniona odpowiednią treścią, zgodnie z instrukcjami zawartymi w Tabeli. Złożona przez Odwołującego Tabela stanowiąca treść oferty nie została wypełniona w 3 miejscach, które zgodnie z wymaganiem powinny zostać wypełnione treścią pochodzącą od Odwołującego, co przyznał sam Odwołujący w treści odwołania, że omyłkowo nie wpisał tam treści żądanej przez Zamawiającego. Tym samym należy przyjąć, że Wykonawca nie potwierdził 3 parametrów będących zarazem warunkiem granicznym zgodnie z przyjętą koncepcją prowadzonego postępowania ujawnioną w dokumentach zamówienia przez Zamawiającego. Mając na uwadze, jak wyżej wniósł jak w petitum. Załączono: Informacja ze strony cpubenchmark.net – wydajność procesora Rzuty pomieszczeń – lokalizacja Przybyszewskiego i lokalizacja Szamarzewskiego Przystępujący do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1194/24 po stronie zamawiającego to wykonawcy: 1/ Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. w Warszawie oraz 2/ Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. w Warszawie, który w piśmie z dnia 23 kwietnia 2023 r stwierdził, że Odwołujący nie ma interesu, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. (odwołujący cofnął w toku posiedzenia zarzuty wobec Roche). Sygn. akt KIO 1200/24 Odwołujący: Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. wWarszawie wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą następujących czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty Abbott w Postępowaniu, 2) Abbott, względnie, z ostrożności: odrzuceniu oferty Odwołującego, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty 4)błędnej ocenie oferty Abbott i przyznanie jej zawyżonej liczby punktów w kryterium „jakość”, a w konsekwencji zawyżonej łącznej liczby punktów w całym Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy oferta została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi sporządzania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że treść jest zgodna z dokumentami zamówienia, 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Abbott, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z ostrożności: 4)art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez błędną ocenę oferty Abbott w kryterium „jakość” i przyznanie tejże ofercie zawyżonej liczby punktów, a w konsekwencji wybranie oferty Abbott, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji przedmiotowego kontraktu. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: I.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, II.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, III.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku odrzucenie oferty Abbott ewentualnie (z ostrożności): IV.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji obniżenie ofercie Abbott liczby punktów w kryterium jakość za niespełnienie parametrów ocenianych wskazanych w uzasadnieniu odwołania. Oferty złożyli Odwołujący, Abbott oraz Siemens. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Abbott z ceną 20 685 010,66 zł brutto uzyskując łączną ocenę we wszystkich kryteriach wynoszącą 96,61 pkt. Natomiast oferta Odwołującego oraz oferta Siemens zostały odrzucone. Odwołujący nie zgadza się z takim wynikiem postępowania, ponieważ Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, a zarazem zaniechał tej czynności względem oferty Abbott, którego to wykonawcę wyraźnie preferuje, o czym świadczą następujące okoliczności. Zamawiający po raz pierwszy wybrał ofertę Abbott w dniu 8 marca br., zarazem odrzucając ofertę Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Na takie rozstrzygnięcie odwołania wnieśli wszyscy wykonawcy, w tym Abbott. Pomimo wątpliwego interesu (wszak wygrał postępowanie) zażądał odrzucenia oferty Roche z dwóch dodatkowych powodów, a zarazem odrzucenia sklasyfikowanej niżej oferty Siemens. Abbott tą akcją dał przede wszystkim wyraz obawie, że jego oferta finalnie może się nie obronić, a w takich okolicznościach lepsze byłoby unieważnienie postępowania, niż zwycięstwo konkurenta. Gdyby był pewien swojej oferty ograniczyłby się do jej obrony, zamiast angażować zasoby w eliminację innych podmiotów. Na te odwołania, w dniu 28 marca 2024 r. Zamawiający zareagował unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej. Niespełna dwie godziny później ponownie wybrał ofertę Abbott z jednoczesnym odrzuceniem oferty Roche oraz oferty Siemens, dokładnie z tych przyczyn, które podniósł Abbott. Zamawiający bezkrytycznie i w całości zaakceptował stanowisko Abbott, nie widząc nawet potrzeby wyjaśnienia czegokolwiek z zainteresowanymi wykonawcami. Odwołujący oczywiście nie zgadza się z takim rozstrzygnięciem I. Niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego A. Naruszenie art. 256 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako sporządzoną w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi sporządzania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Podstawą tej oceny było stwierdzenie, że Roche nie złożył oferty w postaci katalogu elektronicznego za pomocą formularza ofertowocenowego. Z powyższą czynnością nie można się zgodzić. Roche bowiem złożył ofertę zgodnie z ww. formularzem, którego zarazem nie sposób traktować jako katalogu elektronicznego. W pkt 3.4 SW Z Zamawiający przewidział, że wymaga złożenia oferty w postaci katalogów elektronicznych za pomocą Formularza ofertowo-cenowego. Zastrzegł przy tym, że prosi o zapoznanie się z dodatkową instrukcją w tym zakresie. Wspomniana instrukcja opisuje sposób wypełniania danymi arkusza excel. W zakresie warunków handlowych przewiduje jedynie podanie cen jednostkowych i stawki VAT dla rodzajowo określonych parametrów diagnostycznych. Po wypełnieniu wspomniany formularz należało zapisać jako plik *.xls (bez zmiany typu pliku np. na .PDF), podpisać podpisem kwalifikowanym i złożyć w postępowaniu za pośrednictwem platformy, wskazanej przez Zamawiającego do komunikacji elektronicznej. Odmienne postanowienia w omawianym zakresie wynikają z ogłoszenia o zamówieniu. Przewiduje ono jedynie możliwość, a nie obowiązek złożenia oferty w formie katalogu elektronicznego. Zamawiający wypełniając ogłoszenie w punkcie dotyczącym katalogu elektronicznego ma trzy opcje do wyboru: „Dozwolone”, „Niedozwolone”, „Wymagane”. Zaznaczył tę pierwszą. Odwołujący przygotował ofertę zgodnie z formularzem ofertowo-cenowym, podając wszystkie dane, które należało w nim przedstawić. Oferta została jednak przesłana w formie pliku .pdf (opatrzonego elektronicznym podpisem kwalifikowanym), a nie excel. Zgodnie z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku gdy komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, Zamawiający może: 1) wymagać złożenia oferty w postaci katalogu elektronicznego albo 2) wymagać dołączenia katalogu elektronicznego do składanej oferty, albo 3) dopuścić dołączenie katalogu elektronicznego do składanej oferty, albo 4) przewidzieć obowiązek złożenia katalogu elektronicznego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów. Dokumenty przedmiotowego zamówienia zawierają sprzeczne postanowienia w odniesieniu do katalogów elektronicznych. Z SW Z wynika obowiązek złożenia oferty w postaci katalogów elektronicznych za pomocą Formularza ofertowo-cenowego. W ogłoszeniu o zamówieniu wskazano jedynie fakultatywny charakter formularza excel. Zaskakujące jest przekonanie Zamawiającego, że ww. rozbieżność pozostaje bez znaczenia dla prowadzonego postępowania. Zamawiający tego rodzaju stwierdzeniem zdaje się bagatelizować znaczenie ogłoszenia, a wręcz traktuje je jako zbędny formalizm uznając, że indywidualizacja potencjalnych obowiązków wykonawców „zawsze dokonywana jest w treści SW Z”. Tymczasem ogłoszenie pozostaje takim samym źródłem wiedzy o danym postępowaniu jak SW Z. Błędy przy jego publikacji w określonych sytuacjach sprowadzają na umowę ryzyko nieważności. Nie ma również podstaw prawnych aby wywodzić pierwszeństwo postanowień SWZ nad zapisami ogłoszenia. Jak zauważył Zamawiający format excel miał umożliwić jedynie sprawne porównanie kwot. Niczemu innemu nie służył. Zarazem wbrew temu co twierdzi Zamawiający wykonawcy za pośrednictwem platformy epropublico.pl ani niczego nie wypełniali, ani nie zapisywali. Jedynie przesyłali tą drogą pliki zawierające ofertę. Nie ulega wątpliwości, że z punktu widzenia możliwości oceny oferty Odwołującego na okoliczność jej zawartości i zgodności z OPZ, oferta ta zawiera wszystkie konieczne informacje. Niczego w niej nie brakuje.Jedyną różnicą między plikiem excel, a pdf jest aktywny format prezentowanych danych (ceny jednostkowej i VAT). Z perspektywy oceny ofert pozostaje to jednak bez większego znaczenia. Może ułatwić sprawdzenie obliczeń. Zastosowane w arkuszu formuły przeliczały bowiem wartości. Niemniej wiarygodność wyników wymaga skontrolowania, czy formuły te nie zostały zmienione. Istotnym jest również, że arkusz nie zawiera danych nt. oferowanych produktów. Wyceniano ilość przewidzianych do wykonania badań, bez podawania informacji na temat produktów, które zostały zaoferowane, aby Zamawiający mógł je zrealizować (odczynniki, kontrole, kalibratory itp.). Stosownie do art. 93 ust. 2 Pzp przez katalog elektroniczny należy rozumieć wykaz zamawianych produktów, robót budowlanych lub usług sporządzony przez wykonawcę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz w formacie nadającym się do zautomatyzowanego przetwarzania danych. Katalog elektroniczny może w szczególności zawierać opisy i zdjęcia produktów, robót budowlanych lub usług oraz informacje o cenach. W literaturze wskazuje się, że tak zdefiniowany katalog elektroniczny przypomina pod względem struktury i postaci katalogi elektroniczne (witryny) sklepów internetowych. Zgodnie z SW Z zamawiane produkty to odczynniki, materiały zużywalne, kontrole i kalibratory dla laboratoriów USK w Poznaniu wraz z dzierżawą analizatorów i innych urządzeń oraz systemów wspomagających w 4 lokalizacjach. Wykonawcy nie oferowali badań, te wykonywać będzie Zamawiający. Liczba opakowań odczynników, kalibratorów, kontroli i pozostałych płynów systemowych stanowiąca Przedmiot umowy ma być dostosowana do terminu stabilności po otwarciu (zgodnie z zapisami w ulotkach tych produktów) oraz dostosowana do ilości wykonywanych na bieżąco badań przez Zamawiającego, bez przestojów i wstrzymania działalności statutowej Zamawiającego. Arkusz excel, który Zamawiający utożsamia z katalogiem elektronicznym, nie mógł więc mieć takiego charakteru. Nie stanowi bowiem wykazu zamawianych produktów, lecz zestawienie cen jednostkowych dla badań. Zgodnie z §1 ust. 10 umowy Zamawiający wymaga rozliczenia wykonanego Przedmiotu umowy metodą CPR (ang. Cost Per Reportable – cena za wynik), stąd jako element cenotwórczy Wykonawca zobowiązany jest przyjąć zarówno materiały zużywane do wygenerowania wyniku, jak i elementy stałe, przez co należy rozumieć użytkowanie sprzętu niezbędnego do otrzymania wyniku łącznie z kosztem dostosowania pomieszczeń Zamawiającego do instalacji zaoferowanego sprzętu, jeżeli taki będzie konieczny do realizacji Przedmiotu umowy. W myśl § 8 ust. 5 umowy podstawą wystawienia faktury VAT jest raport określający liczbę otrzymanych przez Zamawiającego zwalidowanych wyników badań. Wykonawca oblicza wysokość wynagrodzenia w oparciu o ww. raport i zaoferowane ceny jednostkowe za badanie. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że formularz ofertowo – cenowy wypełniany przez wykonawców nie stanowi katalogu elektronicznego w rozumieniu art. 93 Pzp. Określa zakres wymaganych informacji składających się na ofertę przetargową. Wszystkie muszą być w nim przedstawione, aby oferta była zgodna z SW Z. Do zapoznania się z nimi nie było konieczne zachowanie formatu excel. Plik PDF jest w równym stopniu jednoznaczny, czytelny a jego zobowiązujący charakter nie powinien budzić wątpliwości. Przechodząc na grunt art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, podstawę prawną odrzucenia oferty, należy podkreślić, że oferta ta została sporządzona zgodnie z opisem przygotowania ofert wynikającym z pkt 18 SW Z oraz przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego, zgodnie z instrukcją korzystania z Platformy internetowej https://e-ProPublico.pl/. W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego nie powinno się ostać. B. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. i. Brak zaoferowania odczynnika do wykonywania oznaczeń przeciwciał anty SARSCoV-2 w klasie IgG. Zamawiający stwierdził, że w dokumentach zamówienia (w części szczegółowej formularza ofertowo-cenowego – pkt 115) wymagał zaoferowania odczynnika do wykonywania oznaczeń przeciwciał anty SARS-CoV-2 w klasie IgG, a Odwołujący zaoferował do tego celu odczynnik Elecsys Anti-SARS-CoV-2, S, który nie ma określonej klasy przeciwciał wykrywanych, przez co należy rozumieć, że są to przeciwciała anty SARS-CoV-2 w klasach IgM, IgG i IgA. Jak zostało na wstępie zaznaczone, powyższe ustalenie jest wynikiem bezkrytycznego przyjęcia zarzutów Abbotta. W ślad za stanowiskiem wyrażonym przez tego wykonawcę Zamawiający uznał, że zaoferowany przez Roche odczynnik pokazuje ilość wykrytych przeciwciał, ale bez wskazania czy są to przeciwciała klasy IgM, IgG czy IgA. Tyle że ani Abbott, ani Zamawiający nie wskazują źródła tych twierdzeń. Nie wiadomo na czym zostały one oparte. Skąd się wzięły. Nie wynika to w szczególności z instrukcji zaoferowanego testu Elecsys Anti-SARS-CoV-2, S. W ramach parametru z pkt 115 formularza ofertowo-cenowego Zamawiający wymagał zaoferowania przeciwciał anty SARS-CoV-2 IgG.Zaoferowany przez Roche odczynnik wykrywa przeciwciała anty SARS-CoV-2 w klasach IgM, IgG i IgA, a więc także w tej, do której referuje SW Z. Zamawiający nie wyłączył możliwości stosowania odczynników o szerszych możliwościach, niż wymagane minimum. Produkt zaoferowany przez Odwołującego niewątpliwie wykrywa przeciwciała klasy IgG (a dodatkowo dwie inne), więc jest zgodny z SWZ. Należy podkreślić, że oferowany odczynnik Elecsys anti-SARS-CoV-2 S pozwala ocenić odpowiedź immunologiczną, w tym produkcję przeciwciał neutralizujących przeciwko białku S wirusa SARS CoV 2 po naturalnie przebytym zakażeniu SARS CoV 2 lub u osób, które przyjęły szczepionkę. Zastosowana metoda oznaczeń oraz konstrukcja testu tj. wykrywanie dojrzałych przeciwciał IgG o wysokim powinowactwie (przeciwciała neutralizujące) powoduje, że test posiada wysoką swoistość i czułość kliniczną oraz pozwala dokładnie zidentyfikować pacjentów, którzy byli narażeni na kontakt z wirusem SARS-CoV-2. Jest to zgodne z obowiązującymi zaleceniami ”Przydatność badań serologicznych przeciwko SARS-CoV-2 z punktu widzenia zdrowia publicznego – Zalecenia Polskiego Stowarzyszenia Naukowego - -- -- Zagrożenia Cywilizacyjne i Zdrowie Publiczne".Zaleca się w nich, wykorzystanie testów wykrywających łącznie przeciwciała w klasie IgG i IgM lub selektywnie przeciwciała w klasie IgG. Test wykrywa przeciwciała dojrzałe o wysokim powinowactwie, a więc głównie IgG, a ich wartości bardzo dobrze korelują z wynikami uzyskiwanymi w niezależnych testach neutralizacji. Wyniki ilościowe wyrażone w U/ml korelują także bardzo dobrze z jednostkami BAU/ml pierwszego międzynarodowego standardu WHO. W przeciwieństwie do innych infekcji (np. Toxoplasma) wirusy SARS-CoV-2 wywołują odpowiedź immunologiczną podczas której przeciwciała w klasach IgA, IgM i IgG formowane są w tym samym czasie, nie różnicując fazy infekcji. Przeciwciała neutralizujące rozwijają się szybko, u większości osób zakażonych SARS-CoV-2, w tym samym czasie, w którym dochodzi do serokonwersji. Po upływie kilku tygodni IgA i IgM zanikają, a IgG pozostaje dominującą klasą immunoglobulin. Po kolejnej ekspozycji na kontakt z antygenami SARS-CoV-2, kiedy aktywowane są komórki pamięci B, produkowane są prawie wyłącznie przeciwciała IgG. W Zaleceniach Polskiego Stowarzyszenia Naukowego wyraźnie podkreśla się że: - w przypadku zakażenia SARS-CoV-2 przeciwciała IgM oraz IgG pojawiają się zazwyczaj razem we wczesnej fazie zakażenia – 2-3 tygodnie od zakażenia, a w niektórych przypadkach IgG można wykryć nawet przed IgM. - do badań populacyjnych zaleca się wykorzystanie testów wykrywających łącznie przeciwciała w klasie IgG i IgM lub selektywnie przeciwciała w klasie IgG. - nie zaleca się oznaczania przeciwciał wyłącznie w klasie IgM. - nie zaleca się określania przeciwciał w klasie IgA i IgM do potwierdzenia wczesnej fazy zakażenia. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający pozostaje w błędzie co do tego, że Odwołujący nie zaoferował odczynnika do wykonywania oznaczeń przeciwciał anty SARS-CoV-2 w klasie IgG. ii.Brak zaoferowania właściwej kontroli międzynarodowej. Zamawiający stwierdził, że zaoferowana przez Odwołującego kontrola zewnątrzlaboratoryjna RIQAS nie spełnia wymagań określonych przezeń w dokumentach zamówienia, gdyż nie obejmuje kontroli 6 odczynników będących przedmiotem zamówienia, co ma być niezgodne z pkt 3.4 Opisu OPZ. Zarzut jest bezpodstawny, a Zamawiający po raz kolejny dał się przekonać Abbottowi, choć ten wysunął go wbrew własnym twierdzeniom i orzeczeniu KIO z dnia 30 października 2023 r. (sygn. KIO 2999/23), wydanym z udziałem Abbotta. Wymagany parametr zakłada obowiązek: „Zapewnienia bezpłatnego uczestnictwa laboratorium Zamawiającego w międzynarodowym, zewnętrznym systemie kontroli jakości, w odniesieniu do wszystkich analiz wykonywanych przez analizatory, zgodnie z minimalnym harmonogramem organizatora kontroli (np. RIQAS, LabQuality lub równoważne)”. Roche potwierdził spełnienie tego wymagania oświadczając „TAK” i deklarując uczestnictwo laboratorium Zamawiającego w stosownym systemie kontroli jakości „w odniesieniu do wszystkich analiz wykonywanych przez analizatory”. We wskazanym opisie Zamawiający sugerował udział w „międzynarodowym, zewnętrznym systemie kontroli jakości”, a zatem wyraźnie użył liczby pojedynczej zakładając zapewne, że każdy z wymienionych przezeń programów (RIQAS, LabQuality, tudzież inne równoważne) jest na tyle szeroki, że umożliwi kontrolę wszystkich parametrów. Nie ulega zarazem wątpliwości, że systemy muszą być przede wszystkim „zewnętrzne”, czyli niezależne od producenta i dostawcy odczynników, aparatury. Dla Zamawiającego nie było istotne kto będzie faktycznie ją realizował, pozostawiając wybór wykonawcom, którzy na swój koszt mają obowiązek zorganizowania tego procesu w zastępstwie Zamawiającego. W tym zakresie wykonawcy nie świadczą usługi, jedynie pełnią rolę pośrednika i płatnika. W rezultacie ten „obowiązek” nie podlegał wycenie. W ofercie nie przewidziano w ogóle takiej pozycji cenowej. Na gruncie SW Z poza zainteresowaniem Zamawiającego pozostawał więc zarówno podmiot, który finalnie będzie dostawcą kontroli, jak i wynagrodzenie które otrzyma od wykonawcy. Co więcej, możliwości potencjalnych dostawców kontroli międzynarodowej mogą się zmieniać w okresie blisko trzyletniej realizacji umowy. Nawet jeśli aktualnie program obejmuje dane oznaczenie, to w każdej chwili może ono być niedostępne, a wówczas konieczne będzie skorzystać z innego źródła. Jest to poza wpływem Odwołującego (podobnie jak pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty). W tych okolicznościach, wskazanie przez Odwołującego w ofercie na program RIQAS nie oznacza, że oferta obejmuje wyłącznie kontrolę międzynarodową dla parametrów objętych obecnie tym programem. Odwołujący potwierdził, że oferuje kontrolę międzynarodową dla wszystkich analiz. RIQAS jest jednym z organizatorów takiej kontroli, ma bardzo szerokie spektrum obsługiwanych parametrów, a przede wszystkim został wprost wymieniony w SW Z. Stąd wskazanie na ten przykładowy program, czego nie należy utożsamiać z zobowiązaniem do korzystania wyłącznie z niego. Należy również zauważyć, że wobec nieodpłatnego charakteru omawianego uczestnictwa, oferta a kolejno umowa, pozostają w tym zakresie elastyczne. Gdyby chodziło o świadczenie o ustalonej w ofercie wartości, to każde odstępstwo wiązałoby się z negocjacją ceny. Ten przypadek jednak nie zachodzi, bo Zamawiający zagwarantował sobie brak odpłatności, niezależnie od tego ile i komu ostatecznie będzie musiał zapłacić wykonawca realizując obowiązek zapewnienia udziału Zamawiającego w adekwatnej kontroli międzynarodowej. Wydaje się także, iż na gruncie SW Z nie było nawet konieczności podawania informacji nt. organizatora kontroli. Wykonawcy mieli opisać „oferowane parametry”, a w przypadku kontroli nie chodzi o żaden parametr. Istotą wymagania jest zapewnienie kontroli zewnątrz-laboratoryjnej zgodnie z minimalnym harmonogramem organizatora kontroli. To było przedmiotem zainteresowania Zamawiającego, nie zaś konkretny dostawca, zwłaszcza że kolejno w nawiasie dopuścił w zasadzie wszystkich, wymieniając przykładowo dwa lub równoważne. W tym kontekście Zamawiający postawił każdy z tych podmiotów na równi, pozostawiając wykonawcom dowolność na etapie realizacji umowy. W podsumowaniu, Odwołujący wróci do zasygnalizowanej sprawy zakończonej wyrokiem z 30 października 2023 r. (sygn. KIO 2999/23). Wówczas to Roche zarzucił Abbottowi, że wskazany w ofercie Abbott program kontroli międzynarodowej (LabQuality) nie obejmuje jednego oznaczenia objętego zakresem zamówienia. Abbott bazując na nieodpłatnym charakterze tego obowiązku argumentował, że nawet brak wskazania dostawców usługi nie wpływałby na ważność oferty. Takie zapatrywanie podzieliła Izba uzasadnieniu stwierdzając, że „(…) skoro Zamawiający nie określił o jakiego dostawcę chodzi i zostawił tą decyzję Wykonawcy, Przystępujący nie musiał tego wskazywać w ofercie”, a jednocześnie w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z „parametrem”, który należy opisywać. Oferta Odwołującego nie zasługuje zatem na odrzucenie. II.Zaniechanie odrzucenia oferty Abbott Oferta Abbott powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na to, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a to z przyczyn wskazanych poniżej. 1) Niespełnienie parametru wymaganego p. 2.5 (Parametry wymagane WSPÓLNE DLA WSZYSTKICH LOKALIZACJI) Zamawiający wymagał aby zaoferowano test do oznaczania wysokoczułej Troponiny, charakteryzujący się URL na poziomie 99. centyla przy współczynniku zmienności wynoszącym ≤ 10% zgodnie z wytycznymi IFCC, ESC oraz czwartej uniwersalnej definicji zawału serca (2018). Możliwość zastosowania algorytmów 0-1h oraz 0-3h zgodnych z wymaganiami ESC. W ofercie Abbott nie ma żadnego potwierdzenia, że oferowany test Alinity STAT High Sensitive Troponin-I Reagent umożliwia zastosowanie algorytmu 0-1h zgodnie z wymaganiami ESC, czyli podstawowego algorytmu umożliwiającego szybką diagnostykę zawału mięśnia sercowego. Abbott w opisie parametrów oferowanych dla pkt 2.5 podał odniesienie do ulotki odczynnikowej STAT High Sensitive Troponin-I Reagent Kit, str. 1, 7,8 oraz Zalecenia ESC NSTEMI str. 14-15, NICE str. 1-3. W przywołanych materiałach nie ma żadnego potwierdzenia możliwości użycia testu Alinity STAT High Sensitive Troponin-I w algorytmie 0-1 godziny. Brak też jest w ofercie Abbott załącznika z zaleceniami NICE. Jednocześnie w zaleceniach ESC na stronie 14 wymienione są odczynniki / analizatory dla których zatwierdzono stosowanie algorytmu 0-1h, ale w tym wykazie nie ma oferowanych w tym postępowaniu przez Abbott odczynników i analizatorów Alinity. Jak twierdzi sam Zamawiający potwierdzenie wymogów wobec troponiny było dla niego kluczowe. W szczególności „możliwości zastosowania algorytmów 0-1h oraz 0-3h zgodnych z wymaganiami ESC”. Tyle że ww. możliwości nie przewiduje się w ESC w odniesieniu do testu Alinity STAT High Sensitive Troponin-I Reagent używanego na aparatach Alinity. Zamawiający bezpodstawnie posiłkuje się właściwościami testu, który nie jest oferowany w tym postępowaniu, tj. testu Abbott: hs-cTn I (Architect; Abbott). To jest inny wyrób, przeznaczony do stosowania na innym urządzeniu. Tak więc oferta Abbott nie mogła być uznana za zgodną z SW Z i powinna być odrzucona już tylko z tej przyczyny (nie obejmuje asortymentu o kluczowym znaczeniu). 2) Niespełnienie parametru wymaganego pkt. 2.3 Część preanalityczna, Parametry wymagane (lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) Zamawiający w Załączniku do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia modyfikacja nr 2, wymagał: „Wydajność odkorkowywania: minimum 700 probówek na godzinę - w maksimum dwóch modułach odkorkowujących. Podać.” Firma Abbott w swojej ofercie wskazała: „Tak, Wydajność odkorkowywania: 720 próbówek na godzinę - w jednym module odkorkowującym”. Na potwierdzenie spełnienia tego parametru firma Abbott przekierowała do str. 30 Opisu systemu Abbott GLP (DM). Na przedmiotowej stronie widnieje następujący zapis: „Nawet 720 próbek w DM i 1440 w DM podwójnym na godzinę, przy zajmowanej powierzchni 0,41 m2” oraz “do korków wkręcanych i wciskanych”. W punkcie 2.4 parametrów wymaganych (lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) Zamawiający wymagał: „Możliwości odkorkowywania korków wciskanych i zakręcanych”, co firma Abbott również potwierdziła, wskazując stronę 30 opisu systemu Abbott GLP. Jednakże wymóg dotyczący wydajności odkorkowywania nie został spełniony, co potwierdza informacja na stronie 31 tego samego opisu systemu GLP: „Przepustowość: - Korki wciskane - Moduł pojedynczy maks. 720 na godz, moduł podwójny, maks 1440 na godz. - Korki wkręcane - Moduł pojedynczy maks. 600/h., moduł podwójny, maks. 1200/h.” Produkt zaoferowany przez Abbott nie spełnia zatem wymogu minimum 700 probówek na godzinę. Jedynie bowiem w sytuacji odkorkowywania korków wciskanych, system GLP odkorkuje z wydajnością maks. 720 na godz., ale już w trybie mieszanym (probówki z korkami wkręcanymi i wciskanymi) ta wydajność spada poniżej 700 probówek. Zamawiający broni oferty Abbott argumentem, że „w żadnym zapisie dokumentów zamówienia nie określił, że musi ten wymóg być spełniony dla konkretnego sposobu odkorkowywania probówek”, z czym nie można się zgodzić. SW Z należy czytać całościowo. Stanowi przecież zbiór jego wymagań, z których każde ma tak samo istotne znaczenie. Skoro zatem Zamawiający żądał takich urządzeń, które dają możliwość odkorkowywania korków wciskanych i zakręcanych, to wydajność odkorkowywania siłą rzeczy odnosić się musi do tego typu korków. Inaczej Zamawiający nie zapewniłby sobie w zasadzie żadnej konkretnej wydajności. Jeśli bowiem wymóg wydajności (jak twierdzi zdumiewająco Zamawiający) nie odnosiłby się do żadnego konkretnego sposobu odkorkowywania, to znaczyłoby to, że referuje do dowolnej metody, w szczególności w ogóle niestosowanej przez Zamawiającego. Takiej wykładni SW Z nie można zaakceptować. Stąd żądanie odrzucenia oferty Abbott na omawianej podstawie jest zasadne. 3) Niespełnienie parametru wymaganego p. 2.2 (Parametry wymagane lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) oraz p. 2.2 (Parametry wymagane lokalizacja ul. Grunwaldzka 55) Zamawiający w p. 2.2 lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49 wymagał: “Zadania części preanalitycznej: - przyjęcie probówek - rozpoznanie probówek dostarczonych do systemu, w tym kodów kreskowych i kolorów korków - przepisanie zleceń do rozpoznanych probówek - odkorkowywanie probówek, które tego wymagają - tworzenie próbek wtórnych - sortowanie probówek - przenoszenie probówek do linii diagnostycznej w pełni automatycznie - dodatkowa możliwość dostarczana probówek do analizatorów przez Operatora” Natomiast pkt. 2.2 lokalizacja ul. Grunwaldzka 55 nieco różnił się i brzmiał: “Zadania części preanalitycznej: przyjęcie probówek, rozpoznanie probówek dostarczonych do systemu, w tym kodów kreskowych i kolorów korków, przepisanie zleceń do rozpoznanych probówek, odkorkowywanie probówek, które tego wymagają, sortowanie probówek, w tym otwartych probówek wtórnych, przenoszenie probówek do linii diagnostycznej w pełni automatycznie, dodatkowa możliwość dostarczana probówek do analizatorów przez Operatora” W związku z koniecznością doprecyzowania jednej części wymogu w parametrach dotyczących lokalizacji Przybyszewskiego, pkt. 2.2 oraz lokalizacji Grunwaldzka, pkt. 2.2, zadano pytanie, na które Zamawiający odpowiedział dnia 26.01.2024, jak niżej: Pytanie 46: Dotyczy lokalizacji Przybyszewskiego, pkt. 2.2 oraz l Grunwaldzka, pkt. 2.2: Czy poprzez „przyjęcie probówek” Zamawiający rozumie CHECK-IN, tj. zarejestrowanie przybycia próbki do laboratorium i przyjęcie zlecenia w systemie LIS (m.in. poprzez identyfikację typu materiału badanego i przypisanie zleceń dla każdej z probówek w zależności od rodzaju materiału)? Czy jedynie fizyczne wstawienie próbki do systemu zintegrowanego? Odpowiedź: Poprzez „przyjęcie probówek” Zamawiający rozumie CHECK-IN, tj. zarejestrowanie przybycia próbki do laboratorium i przyjęcie zlecenia w systemie LIS (m.in. poprzez identyfikację typu materiału badanego i przypisanie zleceń dla każdej z probówek w zależności od rodzaju materiału). Firma Abbott potwierdziła parametr, przepisując jego treść z kolumny “wymagany” do kolumny “oferowany” w takim samym brzmieniu, oraz jako potwierdzenie wskazała Opis systemu Abbott GLP, str. 2, 13, 14, 15, 30, 25. Zauważyć jednak należy, że na wskazanych stronach brak jest potwierdzenia “doprecyzowania Zamawiającego” wynikającego z odpowiedzi na pytanie 46. W potwierdzeniu brak jest zapisu “możliwości przypisania zleceń dla każdej z probówek w zależności od rodzaju materiału.” Ta część warunku nie jest spełniona przez system zaoferowany przez Abbott, czyli Abbott GLP. W świetle tak przedstawionego uzasadnienia należy dojść do przekonania, że treść oferty Abbott jest niezgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający powinien odrzucić ofertę Abbott. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ma miejsce w sytuacji kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna oferty). Przez niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia rozumie się w literaturze materialną niezgodność zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania którego oczekuje Zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia . Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W konsekwencji Zamawiający naruszył jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwe do tego rodzaju sytuacji kwalifikuje się bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego oferty, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia. III. Błędna ocena oferty Abbott 1) Niespełnienie parametru ocenianego pkt. 2.8 Parametry wymagane W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI (Przybyszewskiego 49, Grunwaldzka 55, Długa ½, Szamarzewskiego 84) - 0,5 pkt Zamawiający w Załączniku do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia modyfikacja nr 2 z dnia 30.01.2024, oceniał „Czas uzyskania wyniku troponiny wysokoczułej poniżej lub równe 15 min., liczony od momentu aspiracji próbki przez aparat do momentu uzyskania wyniku”. W toku postępowania wpłynęło pytanie dotyczące rzeczonego punktu: Pytanie 81 z dn. 26.01.2024: 81. Dot. Opis przedmiotu zamówienia, Część I PARAMETRY W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI, pkt. 2.8: Prosimy o przyznanie maksymalnej ilości punktów w przypadku gdy czas wykonania oznaczenia troponiny wysokoczułej na zaoferowanych systemach wynosi 15 minut. Odpowiedź: Zamawiający przyzna punkt. Patrz modyfikacja OPZ, CZĘŚĆ I PARAMETRY W SPÓLNE DLA WSZYSTKICH LOKALIZACJI, pkt. 2.8. Powyższy punkt niewątpliwie został zmodyfikowany ww. odpowiedziami. W pierwotnej wersji brzmiał „Czas uzyskania wyniku troponiny wysokoczułej poniżej 15 min., liczony od momentu aspiracji próbki przez aparat do momentu uzyskania wyniku”. Zamawiający zmienił zatem określony w punkcie 2.8 czas uzyskania wyniku z „poniżej 15 min” na „poniżej lub równe 15 min”, nie zmodyfikował jednak pozostałego zapisu tego warunku, czyli „czasu uzyskania wyniku”. W złożonej ofercie, firma Abbott wskazała: „Tak, Czas uzyskania wyniku troponiny wysokoczułej równe 15 min, liczony od momentu aspiracji próbki przez aparat do momentu uzyskania wyniku. Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 81 z dnia 26.01. 2024”. Abbot zgodnie z materiałem załączonym do oferty na potwierdzenie jego spełnienia wskazał dokument TSG troponina_PL i TSG Troponina_EN. W załączonym pliku „Oznaczenie Alinity i STAT High Sensitive Troponin-I”, firma Abbott przedstawia tabelkę z porównaniem oznaczeń, w której wskazuje „Czas do otrzymania pierwszego wyniku – 15 min (oznaczenie); 18 min (próbka)”. Zgodnie z powyższym dojść należy do przekonania, że nie został spełniony warunek uzyskania wyniku w czasie poniżej lub równe 15 min, przez co Zamawiający nie powinien przyznać punktacji (0,5 pkt) firmie Abbott za ww. parametr, gdyż czas otrzymania wyniku dla próbki wynosi 18 minut. 2) Niespełnienie parametru ocenianego pkt. 3.2.8 Parametry wymagane W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI (Przybyszewskiego, Grunwaldzka, Długa, Szamarzewskiego - -0,5 pkt Zamawiający w Załączniku do SW Z – Opz modyfikacja nr 2, oceniał „Materiały kontrolne konfekcjonowane w probówkach z kodem kreskowym typu ładuj i używaj”. W toku postępowaniu wpłynęły dwa pytania dotyczące tego punktu: Pytanie 84 z dn. 26.01.2024: 84: Dot. Opis przedmiotu zamówienia, Część I PARAMETRY WSPÓLNE DLA WSZYSTKICH LOKALIZACJI, pkt. 3.2.8: Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający przyzna maksymalną ilość punktów, w przypadku jeśli kontrole wieloparametrowe dla parametrów wykonywanych w surowicy oraz moczu zostaną dostarczone w probówkach z kodem kreskowych typu „ładuj i używaj”? Odpowiedź: Zamawiający potwierdza. Pytanie 3 z 30.01.2024, Dotyczy odpowiedzi na pytanie 121 z 26 stycznia 2024: 3. Prosimy o zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych pochodzących od producenta innego, niż producent oprogramowania do analizy wyników kontroli, dla testów ACTH, PCT, Cyklosporyna, Takrolimus, Kalcytonina. Testy te objęte są materiałami jednoparametrowymi producenta, lub niszowymi materiałami wieloparametrowymi, liofilizowanymi, ale nie obejmują ich wieloparametrowe materiały kontrolne konfekcjonowane w probówkach z kodem kreskowym typu “ładuj i używaj” co w praktyce uniemożliwia któremukolwiek z potencjalnych oferentów otrzymanie punktów za ocenę w kryterium Cześć I PARAMETRY W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI, pkt. 3.2.8 Odpowiedź: Zamawiający nie modyfikuje zapisów. Firma Abbott w ofercie, przy ww. parametrze powołała się na odpowiedź na pytanie nr 84 z 26.01.2024 roku. Zauważyć jednak należy, że nie wszystkie zaoferowane przez firmę Abbott materiały kontrolne wieloparametrowe dla oznaczeń w surowicy posiadają funkcję “ładuj i używaj”. Właściwość taką posiadają materiały m.in. InteliQ: Assayed Multiqual Control, Immunology Control, Immunoassay Plus, Cardiac Markers Plus Cont i Urine Chemistry Control. Nie mają jej jednak zaoferowane kontrole wieloparametrowe: Liquichek Specialty Immunoassay (364, 365, 366), czy Lyphochek Tumor Marker Plus Control (367, 368, 369) firmy Biorad. Funkcji takiej nie posiada również wspomniana w odpowiedzi na pytanie 73 z 26.01.2024 surowica kontrolna Liquichek Ethanol/ammonia Control (544, 545, 546). Zatem nie został spełniony parametr oceniany materiałów kontrolnych wieloparametrowych z funkcją “ładuj i używaj”, przez co Zamawiający nie powinien przyznać 0,5 pkt firmie Abbott. 3) Niespełnienie parametru ocenianego pkt. 3.14.1, Parametry wymagane (lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) - 0,5 pkt. Zamawiający w Załączniku do SW Z – Opz modyfikacja nr 2, oceniał: „Łączne zużycie wody oczyszczonej przez oferowane analizatory w lokalizacji podczas rutynowej pracy nie większe niż 50L/h“. Firma Abbott w ofercie wskazała: „Tak, Łączne zużycie wody oczyszczonej przez oferowane analizatory w lokalizacji podczas rutynowej pracy nie większe niż 47 L/h”. Jednakże takie zużycie wody mają zaoferowane systemy Alinity ci (37 l/h) i Alinity i (10 l/h). Zgodnie jednak z pkt. 1 dla lokalizacji ul. Przybyszewskiego 49, firma Abbott zaoferowała analizatory: -Alinity ci (Alinity c zintegrowane z ISE) - 1 szt -Alinity i - 1 szt. EasyLyte Expand - 1 szt. - osmometr, Osmometr 800CLG - 1 szt. iaison XL - 1 szt. -Maglumi 800 - 1 szt. W powyższym zestawieniu zużycia wody, firma Abbott nie uwzględniła analizatora Maglumi, który zużywa 3,5 l/h oraz analizatora Liaison XL który zużywa 10 l. Zatem Łączne zużycie wody przez zaoferowane analizatory wynosi 60,5 l/h a nie jak wpisano 47 l/h. Nie ulega wątpliwości, że Abbott podał zużycie wody jedynie aparatów Alinity ci (37 l/h) oraz Alinity i (10 l/h), pomijając zupełnie zapotrzebowanie generowane przez dwa pozostałe analizatory: Maglumi (3,5 l/h) i Liaison XL (10l). Jednocześnie Zamawiający przyznaje, że: „W instrukcji aparatu nie ma wzmianki o zużyciu wody podanej w wymiarze „objętość/godzinę”. Wobec takiego braku podania w instrukcji aparatu Liaison XL maksymalnej objętości wody zużywanej na godzinę w jednostce czasu trudno byłoby obiektywnie podać tę wielkość. Wskazany analizator Maglumi 800 wymaga wody, jak podano na stronie 6 Instrukcji Obsługi, do przygotowania odczynnika Wash Concentrate – koncentrat buforu myjącego, który przygotowuje się przez uzupełnienie wodą do 10 l. Taki odczynnik jest stabilny na pokładzie analizatora przez 4 tygodnie. Trudno, podobnie jak w przypadku wyżej podanego przykładu, przyjąć „jakąś” wielkość do wyliczeń.” Tak więc Zamawiający ma świadomość, że zużycie wody będzie wyższe niż wskazane w ofercie 47 l/h. Nie sprawdził, jaka to będzie wartość. Abbott zarazem wyraźnie oświadczył, że zużycie będzie „nie większe niż 47 L/h”, co nie jest prawdą. W rezultacie Zamawiający nie powinien przyznać punktacji (0,5 pkt) firmie Abbott. 4) Niespełnienie parametru ocenianego pkt. 3.4 Parametry wymagane (lokalizacja ul. Szamarzewskiego 84 - 2,0 pkt Zamawiający w Załączniku do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia modyfikacja nr 2, oceniał: „Automatyczny system zintegrowany obejmuje” - moduł biochemiczny o wydajności: bez ISE minimum 1700 testów/ godz. oraz ISE minimum 1200 testów/godz.; - moduł immunochemiczny o wydajności minimum 200 testów/godz. Firma Abbott w swojej ofercie wskazała: „Tak, Automatyczny system zintegrowany obejmuje - moduł biochemiczny Alinity c (2 szt.) o wydajności: bez ISE 1800 testów/ godz. oraz ISE 1350 testów/godz.; - moduł immunochemiczny Alinity i o wydajności 200 testów/godz.” W postępowaniu do tego wymogu zostało zadane pytanie: „Pytanie 102 z 26.01.2024: Dot. Opis przedmiotu zamówienia, Część V PARAMETRY W YMAGANE DLA SZAMARZEWSKIEGO, pkt. 3.4: Czy Zamawiający uzna za spełnienie, jeśli wydajności „wydajności: bez ISE minimum 1700 testów/godz. oraz samo ISE minimum 1200” będą zagwarantowane przez dwa moduły biochemiczne włączone do automatycznego systemu zintegrowanego, połączone systemem transportującym próbkę bez konieczności ręcznego przenoszenia próbek między analizatorami pracującymi w automatycznym systemie zintegrowanym? Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza zaproponowane rozwiązanie.” Firma Abbott, zgodnie z opisem pkt 1 parametry wymagane (lokalizacja ul. Szamarzewskiego 84), opisała zaoferowane systemy jako : Alinity ci ( Alinity c zintegrowane z ISE) - 1 szt, Alinity c - 1 szt. Maglumi 800 - 1 szt, Alinity i - 1 szt. (opcja). Z powyższego zapisu wynika, że warunek połączonych dwóch modułów biochemicznych spełniających łączną wydajność bez ISE minimum 1700 nie został spełniony. W ofercie systemów Alinity istnieje konfiguracja spełniająca powyższy warunek oceniany, a mianowicie Alinity c i c, jednakże nie została ona zaoferowana w niniejszym postępowaniu. Wykonawca zaproponował bowiem układ Alinity ci oraz dodatkowo Alinity c. Bez integracji tych modułów, a jedynie poprzez połączenie ich systemem transportującym próbkę. To nie było wystarczające aby uzyskać dodatkowe punkty. W tym celu konieczne było jeszcze włączenie dwóch modułów biochemicznych do automatycznego systemu zintegrowanego (czyli zaoferowanie wspomnianej konfiguracji c i c). Osobne systemy zaproponowane przez firmę Abbott - Alinity ci i Alinity c nie spełniają zatem warunku ocenianego z pkt. 3.4, przez co Zamawiający nie powinien przyznać punktacji (2,0 pkt) firmie Abbott. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż rzekomo decydujące w tym kontekście wyjaśnienie na pytanie nr 98 z dnia 26 stycznia 2024 r. nie dotyczyło punktu 3.4, lecz 3.1 (który nie podlegał ocenie) pozostaje więc irrelewantne. W konsekwencji Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez wybranie oferty Abbott, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert. Tym samym koniecznym stało się obniżenie oceny punktowej ofercie Abbott w kryterium jakościowym w ww. parametrach. Oferta nie może być sporządzona wyłącznie z myślą o zmaksymalizowaniu oceny punktowej, a Zamawiający powinien w szczególności ostrożnie i skrupulatnie weryfikować, czy rzeczywiście oferowany produkt wykazuje cechy, które stanowią o przyznaniu dodatkowych punktów w kryterium „jakość”. W przedmiotowej sprawie bezwzględnie taka weryfikacja nie została dokonana w sposób staranny, co doprowadziło do naruszenia przepisów ustawy. Sygn. akt KIO 1200/24 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. I. Odnośnie niezasadnego odrzucenia oferty Roche Ad. A) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający zaznacza, że w postępowaniu złożono odwołanie na treść SW Z przez Odwołującego Roche w dniu 15.01.2024r. (sygn. KIO 134/24), w którym Odwołujący wskazał naruszenia Zamawiającemu w zakresie nieprawidłowego dokonania opisu przedmiotu zamówienia (naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp) oraz nieprawidłowe określenie sposobu oceny ofert i przyznawania punktów za poszczególne parametry techniczne (naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 Pzp). Żaden z wykonawców, nie wniósł odwołania na zapisy SW Z, w szczególności zapisy dot. wymogu składania oferty w postaci katalogu elektronicznego, a także samej treści katalogu elektronicznego przygotowanego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Mając na uwadze fakt, że obowiązywały w postępowaniu dokumenty zamówienia, które nie były przedmiotem odwołania, to co do zasady obowiązywał ustalony zarówno sposób komunikacji tj. komunikacja elektroniczna oraz sposób składania oferty za pośrednictwem platformy e-propublico.pl z obowiązującymi instrukcjami dotyczącymi platformy oraz sposoby sporządzenia oferty w postaci katalogu elektronicznego, którą to dodatkowo wspierany był instrukcją jego wypełnienia i zamieszczenia dla Wykonawców. Mając na uwadze powyższe, zarzuty Odwołującego, że katalog elektroniczny przygotowany przez Zamawiającego do tego postępowania w postaci pliku arkusza kalkulacyjnego z programu Microsoft Excel, który ma „zaszyte” formuły i wymaganą przez Zamawiającego treść nie jest katalogiem elektronicznym należy uznać co najmniej za spóźnione, bo są to zarzuty na treść obowiązującej SW Z. Idąc dalej, jeżeli Zamawiający w toku postępowania wskazuje jak należy sporządzić ofertę, to należy przyjąć, że sporządzenie jej (albo jej elementu) w postaci katalogu elektronicznego odnosi się bezpośrednio do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty, gdyż Zamawiający potwierdza, że nie została sporządzona zgodnie z jego wymogami. Zamawiający nie zgadza się z zarzutem, że katalog elektroniczny w postaci pliku arkusza kalkulacyjnego nie spełnia „definicji” katalogu elektronicznego określonego w art. 93 ust. 1 Pzp. Skonstruowany przez Zamawiającego katalog elektroniczny stanowi na potrzeby postępowania technikę składania danych, ale jest powiązany w ścisły związek z treścią oferty, którą chce otrzymać od wykonawcy Zamawiający, co więcej jest on elementem, który łączy się z pozostałymi formularzami i tabelami, które stanowią treść oferty, a które zgodnie z cz. 21 SW Z pkt 21.7-21.9 wpływają na sposób obliczenia ceny ofertowej w postępowaniu i umożliwiają jej sprawne porównanie. Ponownie należy podkreślić, że taki sposób konstrukcji katalogu elektronicznego i sposobu porównania ceny ofertowej nie był kwestionowany przez żadnego z wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto trzeba wskazać, że ustawodawca, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, wprowadził szeroką definicję katalogu elektronicznego, w której mieszczą się wszelkie metody i sposoby gromadzenia oraz przekazywania danych, takich danych, które to z punktu widzenia prowadzonego postępowania dla Zamawiającego są istotne, w szczególności służą do obliczenia ceny ofertowej i jej porównaniu. Niezmienną cechą takiego katalogu jest możliwość zautomatyzowanego przetwarzania danych, które w nim są zawarte, co nie jest bez znaczenia dla przedmiotowego postępowania i zapisów SW Z, które ustanowił Zamawiający. Konstrukcja katalogu nie była przedmiotem odwołania na zapisy SW Z, a wszelka wniesiona obecnie argumentacja Odwołującego, która sprowadza się, że formularz pliku Excel nie jest katalogiem elektronicznym jest co najmniej spóźniona. Na marginesie bez znaczenia dla postępowania jest podnoszona przez Odwołującego rozbieżność w zakresie treści ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu z treścią SW Z. Podkreślenia wymaga fakt,że indywidualizacja obowiązku i wymogu zawsze dokonywana jest w treści SW Z, a nie w treści ogłoszenia. Obowiązywał wszystkich wykonawców ten sam katalog elektroniczny (ten sam formularz/wzór), ta sama procedura jego wypełnienia, zapisania i przesłania za pośrednictwem platformy e-propublico.pl do Zamawiającego. Inni uczestnicy postępowania nie mieli problemów ze złożeniem oferty tj. wymaganego formularza w postaci katalogu elektronicznego, dlatego należy uznać, że zapisy SWZ i instrukcja pochodząca od Zamawiającego była jasna i czytelna dla wykonawców. Ad. b) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie braku zaoferowanie odczynnika do wykonywania oznaczeń przeciwciał anty SARS-CoV2 w klasie IgG oznaczony (i) Roche zaoferował odczynnik do wykonywania oznaczeń przeciwciał anty SARS-CoV-2 jako niezgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający w dokumentach zamówienia (w części szczegółowej formularza ofertowo-cenowego – pkt 115) wymagał zaoferowania odczynnika do wykonywania oznaczeń przeciwciał anty SARS-CoV-2 w klasie IgG. Roche zaoferował odczynnik wykrywający przeciwciała anty SARS-CoV-2 w klasach IgM, IgG i IgA. Odczynnik pokazuje ilość wykrytych przeciwciał, ale bez wskazania czy są to przeciwciała klasy IgM, IgG czy IgA. Niezgodnie z wolą Zamawiającego i wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia Roche zaoferował odczynnik, który nie spełnia wymagań Zamawiającego, albowiem nie jest możliwe przy użyciu testu zaoferowanego przez Roche, aby pozyskać wynik dla jednej, konkretnej klasy przeciwciał, który był wymagany przez Zamawiającego (IgG). Podkreślenia wymaga, że opis przedmiotu zamówienia wynika z potrzeb klinicznych Zamawiającego. Ad. b) Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zakresie braku zaoferowania kontroli międzynarodowej oznaczony (ii) Zamawiający ustalił, że kontrola zewnątrzlaboratoryjna RIQAS nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Zamawiający wymagał w dokumentach zamówienia, iż „Kontrola Zewnątrzlabolatoryjna” polegać będzie na zapewnieniu bezpłatnego uczestnictwa laboratorium Zamawiającego w międzynarodowym, zewnętrznym systemie kontroli jakości w odniesieniu do wszystkich analiz wykonywanych przez analizatory, zgodnie z minimalnym harmonogramem organizatora kontroli (np. RIQAS, LabQuality lub równoważne), które odszukać można w pkt 3.4 OPZ (str. 5). Roche w swojej ofercie (str. 15) co prawda wskazał, że oferuje kontrolę RIQAS, jednak program kontroli RIQAS nie obejmuje kontroli dla 6 testów będących przedmiotem zamówienia, jak niżej: a)Amoniak w osoczu b) Białko S100 c) Helicobacter pylori – antygen w kale d)Kalprotektyna w kale e) Kwas mykofenolowy f) Toksoplazmoza IgG Zdaniem Zamawiającego potwierdza się zarzut, iż zaoferowana przez Roche kontrola RIQAS nie została prawidłowo zaoferowana, albowiem kontrola ta nie obejmuje 6 testów wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z dokumentami zamówienia. II. Odnośnie zaniechania odrzucenia oferty Abbott Ad. 1) Niespełnianie parametru wymaganego pkt 2.5 (Parametry wymagane W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI) Zamawiający wymagał zaoferowania testu Troponina hs. Abbott zaoferował test opisany w ulotce odczynnikowej: STAT High Sensitive Troponin-I Reagent Kit, dedykowany do oznaczania w analizatorze Alinity i. Kluczowe było dla Zamawiającego potwierdzenie wymogów wobec troponiny. Ważnym faktem jest, że jest to test wysokoczuły o wartość URL na poziomie 99 centyla przy współczynniku zmienności 6 w punkcie SZCZEGÓŁOWA CHARAKTERYSTYKA DZIAŁANIA, które potwierdzają, że w obydwu testach stosowane są te same odczynniki i te same objętości odczynnika w stosunku do objętości próbki. Natomiast w punkcie WARTOŚCI OCZEKIWANE, podane są dla testu STAT High Sensitive Troponin-I te, które zostały uzyskane na analizatorze ARCHITECT System. Znamienną informacją jest wynik porównania metod, przedstawiony na str. 8 ulotki, przeprowadzony w zgodzie ze standardami CLSI, w którym uzyskano najlepszy z możliwych wyników: współczynnik korelacji równy 1, porównując wyniki oznaczania troponiny I hs na analizatorze Alinity i testem zaoferowanym oraz na analizatorze Architect (Abbott), testem ARCHITECT STAT High Sensitive Troponin-I. W tym miejscu należy wskazać na założenie, że taki wynik oznacza, że metody są tożsame i mają dla nich zastosowanie takie same algorytmy. Potwierdzeniem jest także to, iż od 2020 r. NICE (National Institute for Healt and Care Excellence) rekomenduje możliwość wykorzystania systemów Alinity w celu oceny Troponiny, które zapewnia dokładność diagnostyczną pozwalającą na zastosowanie algorytmu (opublikowane 26.08.2020r. www.nice.org.ul/guidance/dg40). Zamawiający mając na uwadze świadczenie usług zdrowotnych i realne potrzeby podmiotu, otrzymał od Kierownika Szpitalnego Oddziału Ratunkowego USK w Poznaniu oświadczenie, w którym to potwierdzone zostało, że nie ma przeciwskazań do zastosowania urządzenia Alinity wobec pacjentów SOR. (w załączeniu). Ad. 2) Niespełnianie parametru wymaganego pkt 2.3 Część preanalityczna, Parametry wymagane (lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) Zamawiający w pkt II. 2.3. OPZ wymagał potwierdzenia możliwości odkorkowywaniaw ilości minimum 700 probówek na godzinę. W żadnym zapisie dokumentów zamówienia nie określił, że musi ten wymóg być spełniony dla konkretnego sposobu odkorkowywania probówek. Innymi słowy nie narzucił i nie wymagał w jaki sposób ma być to realizowane przez wykonawcę. Nie wymagano żeby odkorkowywanie odbywało się poprzez odkręcenie czy poprzez wyjęcie korka (inne czynności). Tym samym zaakceptowanie opisu spełnienia wymogu w formie, którą podał Odwołujący jest możliwe i zaakceptowane przez Zamawiającego. Zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za bezpodstawny. Dodatkowo należy wskazać na udzieloną odpowiedź przez Zamawiającego na pytanie nr 86 Dot. Opisu przedmiotu zamówienia, Część II, III, IV, V: Prosimy o potwierdzenie, że podane w wymaganiach wydajności odnoszą się do maksymalnych katalogowych wydajności oferowanego przez Wykonawców sprzętu. Odpowiedź: Zamawiający potwierdza. Wobec powyższego należy przyjąć, że wydajności odnoszą się do maksymalnych katalogowych wydajności zaoferowanego sprzętu, co potwierdza, że oferta Wykonawcy Abbott została złożona prawidłowo i spełnia wymagania Zamawiającego. Ad. 3) Niespełnianie parametru wymaganego pkt 2.2 (Parametry wymagane lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) oraz pkt 2.2. (Parametry wymagane lokalizacja: Grunwaldzka 55) Zamawiający określił zadania, które powinny być wykonane w części preanalitycznej. W rozumieniu Zamawiającego wszystkie te zadania zawierają się w procesie CHECK-IN. W zaoferowanym przez Abbott rozwiązaniu, poszczególne zadania są realizowane przez: moduł IOM skanujący kody kreskowe. Te informacje zostały potwierdzone w złożonych opisach (katalogów) przez Abbott, jak niżej: Zamawiający uważa, że wykonawca Abbott spełnia warunki określone przez Zamawiającego. III Błędna ocena oferty Abbott Ad. 1) Niespełnianie parametru ocenianego pkt 2.8 (Parametry wymagane W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI (ul. Przybyszewskiego 49, ul. Grunwaldzka 55, ul. Długa 1/2, ul. Szamarzewskiego 84) – 0,5 pkt Zamawiający nie zgadza się z zarzutem podniesionym przez Odwołującego. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 81 z 26.01.2024 r. „Zamawiający przyzna punkt. Patrz modyfikacja OPZ, CZĘŚĆ I PARAMETRY WSPÓLNE DLA WSZYSTKICH LOKALIZACJI, pkt. 2.8.” - Zamawiający potwierdził, że przyzna punkt. Zapis w OPZ (po odpowiedziach) miał brzmienie „Czas uzyskania wyniku troponiny wysokoczułej poniżej lub równe 15 min., liczony od momentu aspiracji próbki przez aparat do momentu uzyskania wyniku”. W dokumencie załączonym przez firmę Abbott, TSG_ Troponina_PL (Oznaczenie Alinity i STAT High Sensitive TroponinI), fakt spełnienia warunku został potwierdzony zapisem „czas uzyskania pierwszego wyniku 15 minut (oznaczenie). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że w zgodzie z GLP przez „oznaczenie” w takim ujęciu rozumiany jest czas od pobrania próbki (domyślnie przez igłę próbkową systemu analitycznego) do czasu pojawiania się wyniku, dlatego wymóg został potwierdzony i uznany za spełniony za co przyznano Abbott 0,5 punktu. Czas podany w tym dokumencie - „18 minut (próbka)” - idąc tym samym tokiem, rozumiany jest jako czas od momentu wstawienia próbki do aparatu, co do czasu pobrania materiału i rozpoczęcia „oznaczenia” wymaga przemieszczenia próbki po odczytaniu zlecenia co ma być w niej oznaczone - do miejsca, w którym odbywa się aspiracja materiału do oznaczenia. Ad. 2) Niespełnianie parametru ocenianego pkt 3.2.8 (Parametry wymagane W SPÓLNE DLA W SZYSTKICH LOKALIZACJI (ul. Przybyszewskiego 49, ul. Grunwaldzka 55, ul. Długa 1/2, ul. Szamarzewskiego 84) – 0,5 pkt Zamawiający poprawnie przyznał liczbę punktów za spełnienie parametru: Materiały kontrolne konfekcjonowane w probówkach typu „ładuj i używaj”. Abbott zaoferował „wszystkie” z możliwych do zaoferowania materiałów kontrolnych producenta zaoferowanego modułu kontroli wewnątrzlaboratoryjnej tj. firmy Bio-Rad, która jest dostarczycielem zaoferowanego programu Unity. Roche mija się z prawdą, że Abbott nie zaoferował kontroli do amoniaku i etanolu, gdyż do kontroli tych parametrów zaoferował „InteliQ Ethanol/Ammonia Control Levels 1, 2 and 3”. Podobnie nieprawdziwy jest zarzut, że nie zaoferował kontroli „ładuj i używaj” dla „tumor merker”, gdyż zaoferował aż dwie dla tego przeznaczenia kontrole tj. InteliQ Tumor Marker Control Levels 1, 2 and 3 oraz Lyphochek Tumor Marker Plus Control Levels 1, 2 and 3. Błędne jest stwierdzenie, że Abbott zaoferował kontrolę Liquichek Specjality Immumoassay (364, 365, 366), która nie jest kontrolą typu „ładuj i używaj”. Dla kontrolowanych tym materiałem badań zadedykowana jest kontrola InteliQ Speciality Immunoassay Control Levels LTA,1, 2 and 3, taką cechę posiadającą. Ad. 3) Niespełnianie parametru ocenianego pkt 3.14.1, Parametry wymagane (lokalizacja ul. Przybyszewskiego 49) – 0,5 pkt Parametr oceniany, który Zamawiający wymagał: „łącznego zużycia wody oczyszczonej przez zaoferowane analizatory w lokalizacji podczas rutynowej pracy nie większe niż 50L/h”. Zarzut Odwołującego jest bezpodstawny. Analizator Liaison XL nie wymaga podłączenia do stacji uzdatniania wody. W instrukcji aparatu nie ma wzmianki o zużyciu wody podanej w wymiarze „objętość/godzinę”. Wobec takiego braku podania w instrukcji aparatu Liaison XL maksymalnej objętości wody zużywanej na godzinę w jednostce czasu trudno byłoby obiektywnie podać tę wielkość. Wskazany analizator Maglumi 8000 wymaga wody, jak podano na stronie 6 Instrukcji Obsługi, do przygotowania odczynnika Wash Concentrate – koncentrat buforu myjącego, który przygotowuje się przez uzupełnienie wodą do 10 l. Taki odczynnik jest stabilny na pokładzie analizatora przez 4 tygodnie. Trudno, podobnie jak w przypadku wyżej podanego przykładu, przyjąć „jakąś” wielkość do wyliczeń. Strona 2 i 6 załączonej dokumentacji: Karta katalogowa Liaison XL wskazuje na parametr zużycia. Ad. 4) Niespełnianie parametru ocenianego pkt 3.4 Parametry wymagane (lokalizacja ul. Szamarzewskiego 84) – 2,0 pkt Zarzuty Odwołującego są bezpodstawne, albowiem zgodnie z pkt 3.1 i 3.4 Części V OPZ, Zamawiający przyznaje dodatkowe punkty, gdy zaoferowany moduł biochemiczny w ramach automatycznego systemu zintegrowanego dysponuje wydajnością minimum 1700 testów na godzinę dla testów fotometrycznych oraz 1200 testów na godzinę dla testów ISE. Warto dodać, że na pytanie nr 98 z dnia 26 stycznia 2024r. – Czy Zamawiający uzna za spełnienie wymaganie w przypadku jeśli Wykonawca zaoferuje dwa analizatory biochemiczne połączone linią transportującą próbki niewymagającą ręcznego przenoszenia między analizatorami biochemicznymi? Na które Zamawiający udzielił odpowiedzi, że Zamawiający uzna za spełnienie wymagania. Zgodnie ze złożoną ofertą dla lokalizacji Szamarzewskiego Abbott zaoferował automatyczny system zintegrowany składający się m.in. z: modułu Alinity ci (składającego się ze zintegrowanych modułów immunochemicznego oraz biochemicznego, przy czym ten drugi jest ponadto zintegrowany z ISE); oraz modułu Alinity c (moduł biochemiczny zintegrowany z ISE); połączonych zaoferowaną linią GLP transportującą próbki w sposób niewymagający ich ręcznego przenoszenia między analizatorami biochemicznymi. Zgodnie z informacjami złożonymi przez Abbott wydajność modułu biochemicznego wchodzącego w skład modułu Alinity ci wynosi 900 testów fotometrycznych na godzinę oraz 675 testów ISE na godzinę, a wydajność modułu biochemicznego Alinity c także wynosi 900 testów fotometrycznych na godzinę oraz 675 testów ISE na godzinę. Należy zwrócić uwagę, że analizatory te będą połączone linią transportującą GLP, co Zamawiający potwierdził w odpowiedzi na pytanie, że jest dozwolone, tym samym łącznie analizatory te dysponują wydajnością 1800 testów fotometrycznych na godzinę oraz 1350 ISE na godzinę poprzez ich „spięcie” linią transportującą GLP. Dlatego zdaniem Zamawiającego konfiguracja zaproponowana przez Abbott spełnia wymóg wskazany jako parametr punktowany w pkt 3.4 części V OPZ. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił stanowisko na piśmie oraz w trakcie rozprawy, do protokołu. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu odwołań w dwóch połączonych sprawach, na rozprawie z udziałem stron i uczestników, mając na uwadze stanowiska przedstawione pisemnie oraz do protokołu, uwzględniając także dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia udostępnioną przez zamawiającego ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołania nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego decyzja zamawiającego o wyborze oferty firmy Abbott jako najkorzystniejszej jest prawidłowa wobec poprawnego uznania, że odpowiada ona potrzebom zamawiającego i w swej treści nie uchybia wymogom specyfikacji warunków zamówienia w szczególności co do postawionych wymogów w zakresie znaczącej liczby wymaganych parametrów przedmiotu zamówienia. Zamawiający w złożonych odpowiedziach na odwołanie przekonująco wyjaśnił, w oparciu o przedstawione przez wykonawcę dokumenty, że oferta przystępującego nie zawiera sprzeczności z treścią swz, a przedstawione rozwiązania, przy deklarowanych przez uczestnikach znanych im różnicach w oferowanych systemach, nie dają podstaw do uznania, iż zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty. W zakresie decyzji zamawiającego o odrzuceniu ofert złożonych przez odwołujących wykonawców, nie kwestionując przy tym oczywistego profesjonalizmu tych podmiotów, skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego co do oceny tych ofert w świetle wymogów specyfikacji uszczegółowionych w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu. Czynność zamawiającego w świetle jej uzasadnienia i w konsekwencji odniesienia się przez zamawiającego do zarzutów przedstawionych w odwołaniach zasługuje, w ocenie Izby, za uwzględnienie, jako wydaną zgodnie i na podstawie postanowień specyfikacji warunków zamówienia. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego odwołujących w postaci uiszczonego wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia zamawiającego rozdzielając stosunkowo wnioskowaną kwotę 3 600 zł po połowie na każdego z odwołujących. Przewodniczący:…………................. …

…Sygn. akt:KIO 1068/23 KIO 1070/23 KIO 1074/23 KIO 1080/23 KIO 1085/23 WYROK z dnia 28 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Członkowie: Maksym Smorczewski Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2023 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. A.przez wykonawcę Kelvin Sp. z o.o. , z siedzibą w Bielsku-Białej (sygn. akt: KIO 1068/23); B.przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1070/23); C.przez wykonawcę J.Ż. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: K.J., Iwanowice Włościańskie(sygn. akt: KIO 1074/23); D.przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. , z siedzibą w Krakowie (sygn. akt: KIO 1080/23); E.przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz HEATCO Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach (sygn. akt: KIO 1085/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie, przy udziale wykonawcy DOMTOM PLUS Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1080/23 po stronie odwołującego, orzeka: 1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu – Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – dokonać unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 100 000 zł 00 gr (słownie: sto tysięcy tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisów od odwołań; 2.2w sprawie o sygn. akt: 1068/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Kelvin Sp. z o.o. , z siedzibą w Bielsku-Białej kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3.w sprawie o sygn. akt: 1070/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Specjalistycznego ENERGOTERM Sp. z o.o., z siedzibą w Toruniu kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4.sprawie o sygn. akt: 1074/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy J.Ż. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: K.J., Iwanowice Włościańskie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.5.sprawie o sygn. akt: 1080/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych Sp. z o.o. , z siedzibą w Krakowie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.6.sprawie o sygn. akt: 1085/23 zasądza od zamawiającego – Miejskiego Przedsiębiorstwa Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie – na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o., z siedzibą w Łodzi oraz HEATCO Sp. z o.o., z siedzibą w Katowicach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt:KIO 1068/23 KIO 1070/23 KIO 1074/23 KIO 1080/23 KIO 1085/23 UZASADNIENIE Sygn. akt: KIO 1068/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy KELVIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bielsku Białej (dalej „Odwołujący 1”) zarzucając zamawiającemu Miejskiemu Przedsiębiorstwu Energetyki Cieplnej S.A. w Krakowie (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 255 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania na przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5; (2) art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie pełnego uzasadnienia i udowodnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, a dodatkowo: naruszenie zasad i celu postępowania jakim jest udzielenie zamówienia poprzez wybór najkorzystniejszej oferty wynikających w art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie części I i II, nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego w części I i II jako oferty najkorzystniejszej w tych częściach, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów nin. postępowania, w tym opłaty od odwołania i kosztów zastępstwa wg. przedłożonego rachunku. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 1 wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5 (nr postępowania IZ/U/11/2022). Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej w skrócie ustawa Pzp), a wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. Zamówienie podzielone zostało na 6 części. Przed otwarciem ofert w dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. w części I – 9 265 547,74 zł brutto w części II – 13 990 445,84 zł brutto w części III – 13 987 084,91 zł brutto w części IV– 35 025 125,86 zł brutto w części V – 41 959 530,36 zł brutto w części VI – 10 159 678,44 zł brutto Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 21 lutego 2023 r. W postępowaniu złożono 16 ofert, w tym na część I i II oferty złożyło 3 wykonawców (informacja z otwarcia ofert z dnia 21 lutego 2023 r.) Odwołujący1 złożył ofertę z ceną: Część I – 6 145 294,02 zł brutto Część II – 9 684 897,00 zł brutto W dniu 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego 1 do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te Odwołujący złożył w komplecie w dniu 17 marca 2023 r. W dniu 6 kwietnia 2013 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania, a jako podstawę prawną wskazał art. 255 pkt 5) ustawy Pzp. W uzasadnieniu swej decyzji Zamawiający podał, że na skutek zmiany przepisów prawa, której nie mógł przewidzieć, nie ma już środków finansowych na realizację zamówienia. Dowód - w aktach postępowania doręczonych do KIO przez Zamawiającego: ·SWZ dla przedmiotowego postępowania ·Informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia z dnia 20.02.2023 r. ·Informacja z otwarcia ofert z dnia 21.02.2023 r. ·Oferta Odwołującego 1 z dnia 20.02.2023r. ·Pismo Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu postępowania. Odwołujący 1 wskazał, że przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określa art. 255 i art. 256 ustawy Pzp. Wszystkie wymienione tam przypadki stanowią uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi w sytuacji, gdy wystąpią łącznie następujące okoliczności: ·istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym; ·istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Przesłanki te muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. W ocenie Odwołującego 1, w decyzji o unieważnieniu postępowania, Zamawiający musi wykazać, że przy zachowaniu należytej staranności nie mógł wcześniej przewidzieć istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, przy czym interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem Zamawiającego. Nie będzie uprawnionym twierdzenie, że „prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym”, jeżeli Zamawiający może lub nadal zamierza zrealizować zamówienie, być może w niepełnym zakresie. Aby mógł się powołać na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający musi udowodnić, że już w momencie wszczęcia postępowania nie można było przewidzieć danych okoliczności. Odwołujący 1 wskazał, że pojęcie „istotna zmiana” nie zostało zdefiniowane w ustawie Pzp i sprawia, że konieczne jest sięganie każdorazowo do wytycznych dyrektyw unijnych oraz do reguł wykładni wypracowanych w doktrynie prawnej i orzecznictwie. Termin ten można rozpatrywać w ujęciu wynikowym, tj. jako rezultat oceny istotności zmiany przeprowadzonej przez Zamawiającego czy też następstwo zdarzeń zewnętrznych niezależnych od Zamawiającego, a wpływających na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takim zdarzeniem może być istotna zmiana okoliczności jako przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 5) Pzp. Samo pojęcie „istotnej zmiany” jest sformułowaniem nieostrym i tym samym wysoce ocennym. Nie ulega jednak wątpliwości, że „istotna zmiana” to zmiana znacząca, kluczowa, doniosła, czyli zmiana stanu rzeczy. Zdaniem Odwołującego 1, w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiły na tyle znaczące i doniosłe zmiany okoliczności, które spowodowały, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym. Taką okolicznością czy też istotną zmianą okoliczności nie może być uchwalenie ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz U z 2023 poz. 295), albowiem możliwość ograniczenia opłat za ciepło dla odbiorców indywidualnych była postulowana od wielu miesięcy. Nadto, instrumenty regulacji opłat za ciepło określała ustawa z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz. U. poz. 1967, 2127, 2185, 2236, 2243 i 2687), która obowiązywała w dacie wszczęcia przedmiotowego postępowania. Zamawiający jako profesjonalista doskonale zna się na zasadach ustalania cen energii i obecna argumentacja, że nie mógł przewidzieć zmiany regulacji ustawowych jest niewiarygodna. Nadto nie ulega wątpliwości, że w wyniku uchwalenia zmiany ustawy z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła (…) nie odpadł, czy też został zniwelowany interes publiczny, któremu służy przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Krakowa. Zresztą sam Zamawiający tego interesu nie kwestionuje. Pomija jednak wymóg, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt. 5) Pzp jest możliwe tylko wtedy, gdy zmiana okoliczności (otoczenia w którym realizowana jest inwestycja) musi istotna / kluczowa i że zmiany tej przy zachowaniu należytej staranności nie można było przewidzieć, Nadto ta kluczowa, doniosła zmiana powinna uniemożliwić prowadzenie postępowania oraz wykonanie zamówienia. Wymienione okoliczności / przesłanki muszą wystąpić łącznie, muszą mieć charakter trwały i być nieprzewidywalne w chwili wszczęcia postępowania. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu, zmiana przepisów była możliwa do przewidzenia, zmiana ta nie ma charakteru istotnego dla danego zamówienia, a realizacja zamówienia jak najbardziej służy interesowi społecznemu. Z powyższego, zdaniem Odwołującego 1, wynika, że unieważnienie postępowania na przebudowę systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5 było nieuzasadnione i zostało dokonane z naruszeniem wymogów art. 455 pkt. 5) Pzp. W ocenie Odwołującego 1, unieważniając postępowanie Zamawiający nie wyjaśnił (nie wykazał) czy i dlaczego (cyt. z decyzji Zamawiającego) „środki finansowe które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć na realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem dostawców w ciepło” (?) Takie uzasadnienie nie wynika z treści przepisów ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 poz. 295). Ustawa z dnia 8 lutego 2023 r. weszła w życie 15 lutego 2023 r. i zmieniła m.in. ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości, ustawę z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne oraz wyżej wymienioną ustawę z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz. U. poz. 1967, 2127, 2185, 2236, 2243 i 2687), które obowiązują w działalności Zamawiającego. Jak wyjaśnia Minister Klimatu i Środowiska „Znowelizowane przepisy przedłużają mechanizm, który ma ograniczyć wzrost cen ciepła dla odbiorców do końca 2023 r. Zmiana przewiduje, że wzrost cen dostawy ciepła systemowego, obejmujący wszystkie opłaty i stawki nałożone na odbiorcę ulegnie ograniczeniu do ustalonego poziomu, który będzie zależny od historycznych cen dostawy ciepła. Maksymalne ceny dostawy ciepła przez przedsiębiorstwa energetyczne będą miały zastosowanie na cele mieszkaniowe i użyteczności publicznej. Zgodnie z ustawą z września 2022 r. na rekompensaty dla wytwórców ciepła, dodatki dla gospodarstw domowych i podmiotów wrażliwych przeznaczono 10 mld zł. Nowelizacja przepisów określa dodatkowe wydatki na 2023 rok w wysokości 4,5 mld zł – do łącznej kwoty 14,5 mld zł. Maksymalna cena dostawy ciepła ma obejmować wszystkie składniki kosztowe dostawy ciepła występujące w danym systemie ciepłowniczym: cenę za zamówioną moc cieplną, cenę ciepła, cenę nośnika ciepła, stawki opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe. Zgodnie z ustawą maksymalna cena dostawy ciepła nie może być wyższa niż 140 proc. ceny dostawy ciepła stosowanej w danym systemie ciepłowniczym 30 września 2022 r.” Odwołujący 1 wskazał, że ustawa została uchwalona w ramach Rządowej Tarczy Energetycznej, która obowiązywała już w 2022 r. Projekt ustawy wpłynął do Sejmu 20 stycznia 2023 r. po uprzednich konsultacjach m.in. z Konfederacją Lewiatan. W roku 2022, w prasie, TV i na stronach internetowych samorządów terytorialnych informowano o planowanych „mechanizmach ochronnych dla odbiorców ciepła przed skutkami kryzysu energetycznego wywołanego przez agresję Rosji w Ukrainie”. Np. 30 sierpnia 2022 r. (cyt) „Podwyżki cen ciepła systemowego, które dopisywane jest do czynszu, mogą wynieść nawet kilkaset procent. Ale rachunki za ogrzewanie i ciepłą wodę dla odbiorców ciepła systemowego wzrosną maksymalnie 42%. Do tego poziomu podwyżki taryfowych cen ciepła ma blokować Urząd Regulacji Energetyki. Jednocześnie państwo uruchamia system dopłat dla ciepłowni, które dostarczają ciepło systemowe”. Na podstawie znowelizowanej 8 lutego 2023 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw, Prezes Urzędu Regulacji Energetyki opublikował 23 lutego 2023 r. maksymalne ceny dostaw ciepła poszczególnych dostawców, które będą obowiązywać od 1 marca do 31 grudnia 2023 r. Nowe, obowiązujące od 1 marca ceny są wyższe o 40% w porównaniu do cen obowiązujących dotychczas (od 30 września 2022 r.). W ocenie Odwołującego, nie jest możliwym, aby Zamawiający – jako przedsiębiorstwo energetyczne posiadające koncesję i wykonujące działalność w zakresie sprzedaży ciepła - nie miał wiedzy o planowanym ograniczeniu wzrostu cen ciepła w 2023 r. i rekompensatach za sprzedaż ciepła po ograniczonej ustawowo cenie wypłacanej tym przedsiębiorstwom przez Zarządcę Rozliczeń. Ustawa z 8 lutego 2023 r. nie wprowadziła nowych obciążeń finansowych dla Zamawiającego jako przedsiębiorstwa energetycznego, tylko przedłużyła mechanizmy ograniczające wzrost cen ciepła dla odbiorców do końca 2023 r. z zapewnieniem rekompensaty. Tym samym argument, że Zamawiający „nie dysponuje środkami niezbędnymi na sfinansowanie zamówienia” jest nieprawdziwy. Być może uregulowania ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. zachwieją okresowo sytuację finansową Zamawiającego, ale z tytułu obniżenia cen ciepła otrzyma on przewidziane ustawą rekompensaty (wyrównanie). W ocenie Odwołującego 1, o niezasadności argumentu o braku środków na sfinansowanie zamówienia świadczy też to, że w dniu 20 lutego 2023 r. przed otwarciem ofert, Zamawiający poinformował wykonawców o wysokości kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (każdej części). W każdej części kwota ta była większa niż cena najkorzystniejszej oferty na daną część i to czasami o kilka milionów złotych (np. w części I o ponad 3,120 tys. zł, a w części II o ponad 4,314 tys. zł). Oznacza to, że w lutym 2023 r. Zamawiający dysponował odpowiednimi środkami (lub miał zabezpieczone przychody) na sfinansowanie inwestycji w kwocie dużo większej niż ceny otrzymanych ofert. Decyzja o unieważnieniu postępowania z „powodu braku środków na realizację zamówienia” nie została należycie uzasadniona a fakt ew. braku środków nie został wykazany (udowodniony). Nie ma informacji dlaczego środki przeznaczone na przedmiotowe zamówienie zostały „utracone” w ciągu 1 miesiąca. (?). W ocenie Odwołującego 1, odrzucając jego ofertę, która jest ofertą poprawną merytorycznie i najkorzystniejszą w części I i II , Zamawiający pominął podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych wyrażoną w art. 17 ust. 1 Pzp. Zgodnie z nią, Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które Zamawiający może przeznaczyć na jego realizację oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Celem postępowania jest wybór oferty najlepszej merytorycznie (wyrok KIO z dnia 22 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1472/20). W ocenie Odwołującego 1, wskazane w piśmie o unieważnieniu postępowania okoliczności nie stanowią podstawy do unieważnienia postępowania w całości, czy też poszczególnych części. Stanowisko Zamawiającego jest wyrazem niedopuszczalnej rozszerzającej interpretacji przepisów ustawy Pzp w zakresie przesłanek unieważnienia postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. Sygn. akt: KIO 1070/23 oraz sygn. akt: KIO 1074/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne „Energoterm” sp. z o.o. (dalej „Odwołujący 2”) w zakresie części 5 zamówienia oraz odwołanie wykonawcy J.Ż. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą: K.J., Iwanowice Włościańskie (dalej „Odwołujący 3”) w zakresie części 3 i 6 zamówienia. Odwołujący 2 oraz Odwołujący 3 zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu i unieważnieniu Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6, mimo że w sprawie nie zaistniały przesłanki uzasadniające takie unieważnienie, tj. nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, co w konsekwencji doprowadziło do pozbawienia odwołujących możliwości uzyskania zamówienia w zakresie Części 3, 5 i 6, mimo że złożona przez Odwołującego oferta nie podlegała odrzuceniu i była najkorzystniejsza, a sam odwołujących nie podlegał wykluczeniu z Postępowania; 2)art. 255 pkt 5 PZP w zw. z art. 6 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 PZP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu i unieważnieniu Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6 mimo braku wykazania przez Zamawiającego faktów uzasadniających unieważnienie Postępowania, również w zakresie Części 3, 5 i 6 których ciężar dowodu spoczywał na Zamawiającym. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania, dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej w zakresie Części 5, zaś oferty Odwołującego 3 w części 3 i 6, zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w wysokości 3.600,00 zł., dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów przetargowych znajdujących się w aktach Postępowania oraz dokumentów załączonych do niniejszego odwołania. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów obaj odwołujący przedstawili tożsamą argumentację, wskazując, że w dniu 28 grudnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ukazało się ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu sektorowym pn. „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5”. Zamówienie zostało podzielone na łącznie sześć części: a)część 1, która obejmowała wykonanie: ·odcinka 1 – przebudowa istniejącego systemu ciepłowniczego – sieć magistralna PP 2 x DN 700, od komory 1PK12 do komory 1PKXIII przy ul. Wielickiej w Krakowie – etap II od Z-2 do Z-4, ·odcinka 2 – przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 500 w rejonie ul. Macedońskiej i Ivo Andrica - etap I, ·odcinka 3 – przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 500 w rejonie ul. Macedońskiej i Ivo Andrica -etap II; b)część 2, która obejmowała wykonanie: ·odcinka 4 – przebudowa magistralnej sieci ciepłowniczej 2 x DN 400 na magistralę cieplną 2 x DN 500 w rejonie ul. Karola Łowińskiego w Krakowie – etap II, ·odcinka 5 – Przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory 2W KR2 do komory 2W KR3 w rejonie ul. Ujastek w Krakowie, ·odcinka 6 – Przebudowa magistralnej sieci cieplnej od komory 2W KR3 do komory 2W KR4 w rejonie ul. Ujastek w Krakowie, ·odcinka 7 – Przebudowa sieci magistralnej 2 x DN 600 na odcinku od komory ciepłowniczej 1W KVI3 do zespolenia z istniejącą siecią preizolowaną 2 x DN 600 w os. Dywizjonu 303 w Krakowie, ·odcinka 8 – Budowa i przebudowa osiedlowej sieci cieplnej 2 x DN 200 i 2 x DN 125 w rejonie ul. Centralnej – Al. Pokoju – ul. Śliwkowej w Krakowie – etap 3; c)część 3, która obejmowała wykonanie: ·odcinka 9 – Przebudowa istniejącej magistrali cieplnej 2 x DN 800 od pkt. B’ w rejonie komory 1NKXI do pkt. A przy ul. Opolskiej w Krakowie, ·odcinka 10 – Przebudowa oraz budowa osiedlowej sieci ciepłowniczej z przyłączami ciepłowniczymi – ul. Czepca, Bronowicka, Zapolskiej, Wesele w Krakowie; d)część 4, która obejmowała wykonanie odcinka 11 - Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXI (rej. ul. Lubostroń) do komory 3ZKXV (rej. ul. Torfowej) w Krakowie – sekcja nr 1; e)część 5, która obejmowała wykonanie: ·odcinka 12 – Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXV (rej. ul. Torfowej) do komory 3ZKXVIII (rej. ul. Pszczelnej) w Krakowie – sekcja nr 2; ·odcinka 13 – Budowa oraz przebudowa odcinka magistrali ciepłowniczej od komory 3ZKXXA (rej. ul. Rostworowskiego) do komory 3ZKXXIII (rej. Zakrzówka) w Krakowie – sekcja nr 4 odcinek od „A” do „B” i od „C” do „D”; f)część 6, która obejmowała wykonanie: ·odcinka 14 – Budowa i przebudowa sieci cieplnej od pkt. A1 przy ul. Starowiślnej do komory 3ZKPXXIII przy al. Daszyńskiego w Krakowie, ·odcinka 15 – Budowa i przebudowa sieci ciepłowniczej 2 x DN 700 w rejonie al. Kijowskiej i ul. Mazowieckiej w Krakowie. W związku z podziałem zamówienia na części, Zamawiający dopuścił składanie przez wykonawców ofert na poszczególne części, przy czym każdy wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwie części. W przypadku złożenia oferty na część 4 albo część 5, wykonawca nie mógł już złożyć oferty na żadną inną część. Innymi słowy, w przypadku tych dwóch części, wykonawcy mogli ubiegać się wyłącznie o udzielenie im zamówienia w odniesieniu do jednej części. W ogłoszeniu Zamawiający zastrzegł na podstawie art. 257 PZP, że „może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z Programu operacyjnego Infrastruktura i środowisko na lata 2014-2020, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie zostały mu przyznane”. Ogłoszenie zostało zmienione na mocy sprostowania opublikowanego 20 stycznia 2023 r. Zmianie uległy m.in. terminy składania i otwarcia ofert, które zostały przesunięte z 8 lutego 2023 r. na 21 lutego 2023 r. (godziny tych czynności nie zostały zmienione). Dowody: ogłoszenie o zamówieniu z 28 grudnia 2022 r. (załącznik nr 4 do niniejszego odwołania); sprostowanie ogłoszenia z 20 stycznia 2023 r. (załącznik nr 5 do niniejszego odwołania). W dniu 21 lutego 2023 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert. Dzień wcześniej jednak udostępnił w swoim Biuletynie Informacji Publicznej informację o kwotach, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia. W przypadku Części 5 kwota ta wynosiła 41.959.530,36 zł. Dwód: informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (załącznik nr 6 do niniejszego odwołania). W Postępowaniu oferty złożyło łącznie 11 wykonawców. Jednak tylko dwóch z nich objęło swoją ofertą Część 5 zamówienia. Byli to Odwołujący 2 oraz konsorcjum firm Erbud Industry Centrum sp. z o.o. (lider) i Heatco sp. z o.o. (partner). Obie oferty mieściły się w kwocie przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie tej części zamówienia, ale oferta Odwołującego (33.011.947,86 zł) była korzystniejsza finansowo niż oferta konsorcjum (38.400.600,00 zł). Dowód: informacja z otwarcia ofert (załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). Ponieważ Postępowanie było prowadzone w formule tzw. procedury odwróconej, pismem z 10 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Oznacza to, że Zamawiający dokonał badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców i uznał, że złożona przez Odwołującego 2 została wyżej oceniona niż oferta złożona przez konsorcjum. Odwołujący przedłożył wszystkie podmiotowe środki dowodowe zgodnie z żądaniem Zamawiającego (zob. korespondencja znajdująca się w aktach Postępowania), przy czym ostatnie dokumenty były przesyłane pod koniec marca 2023 r. Mimo powyższego, Zamawiający nagle zmienił retorykę i zamiast dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (w tym przypadku oferty Odwołującego 2), unieważnił całe Postępowanie. Uzasadniając ten krok, w piśmie z 6 kwietnia 2023 r. (opublikowanym w Biuletynie Informacji Publicznej dzień później, tj. 7 kwietnia 2023 r.) wskazał następujące powody: a)Podstawą prawną unieważnienia wskazaną przez Zamawiającego jest art. 255 pkt 5 PZP. Zdaniem Zamawiającego zaistniały obie przesłanki określone w tym przepisie, tj. istotna zmiana okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć, oraz skutek tej zmiany w postaci tego, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia przestało leżeć w interesie publicznym. b)Odnośnie do pierwszej przesłanki Zamawiający wskazuje, że taką „istotną zmianą okoliczności”, której nie można było wcześniej przewidzieć, jest wejście w życie w dniu 15 lutego 2023 r. ustawy z dnia 8 lutego 2023 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw („Ustawa Nowelizująca”). Na jej mocy został on obciążony „obowiązkiem stosowania jej regulacji, w tym mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła, którego stosowanie przedsiębiorstwu energetycznemu rekompensować ma mechanizm wyrównania różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców”. Obowiązek stosowania ww. regulacji, a w szczególności maksymalnej ceny dostawy ciepła, obejmuje okres od 1 marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Zamawiający twierdzi, że wskutek wprowadzonych rozwiązań ustawowych został „zobowiązany do swoistego kredytowania niższej ceny ciepła finansowanej przez odbiorców z perspektywą ewentualnego uzyskania w przyszłości wyrównania za stosowanie maksymalnej ceny dostawy ciepła”. Przekładając to na sytuację z Postępowanie Zamawiający argumentuje, że „[w]prowadzony mechanizm powoduje, że MPEC S.A. środki finansowe, które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć na realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem dostawców w ciepło”. Jednocześnie podnosi, że „w krótkiej perspektywie MPEC S.A. pozbawione jest (…) środków finansowych oraz możliwości swobodnego korzystania z nich”, a „do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”. W dalszej części pisma Zamawiający dodaje, że owa istotna zmiana polega również na „sposobie stosowania tych przepisów [Ustawy Nowelizującej – przyp. wł.] i funkcjonowania tych rozwiązań w praktyce”. c)Odnośnie do drugiej przesłanki, czyli interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania, Zamawiający zauważa, że „sama realizacja zadań w ramach zamówienia pod nazwą »Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5« bez wątpienia leżałaby w interesie publicznym”. W jego ocenie jednak, „prowadzenie w tym zakresie w chwili obecnej postępowania, którego przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania, nie leży w interesie publicznym”, albowiem „zaciąganie przez MPEC S.A. zobowiązań, z których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy” temu interesowi. Zamawiający wskazuje dalej, że oceniając kwestię interesu publicznego bierze pod uwagę również przepisy inne niż PZP, w tym przepisy ustawy o finansach publicznych i przepisy Kodeksu spółek handlowych. Podnosi też, że „w interesie publicznym leży racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu UE w sposób, który nie będzie także stanowił zagrożenia dla możliwości sfinansowania realizacji zadań statutowych związanych z funkcjonowaniem MPEC S.A.”. d)W rezultacie Zamawiający stwierdził, że jego sytuacja na tyle się zmieniła, że „nie ma obecnie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i postępowanie musi zostać unieważnione”. Dowód: pismo z 6 kwietnia 2023 r. o unieważnieniu Postępowania (załącznik nr 8 do niniejszego odwołania). Odwołujący wskazali, że w doktrynie prawa zamówień publicznych oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów jednolicie przyjmuje się, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma doniosły skutek. Porównywane jest do przyrzeczenia publicznego, albowiem celem postępowania jest zawarcie – w drodze ustawowo uregulowanej procedury – umowy w sprawie zamówienia publicznego . Z tej perspektywy, jako oczywisty jawi się wniosek, że przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, jako wyjątki o ww. zasady, nie mogą być wykładane rozszerzająco , a ich stosowanie nie może polegać na uznaniowości. Przeciwnie, powinny być one wykładane w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej . Jest to szczególnie istotne w przypadku, gdy do unieważnienia dochodzi już po otwarciu ofert, kiedy zamawiający wie jacy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia i zna oferowane przez nich warunki. Odwołujący wskazali, że konieczność zachowania daleko posuniętej ostrożności i rozwagi przy stosowaniu art. 255 PZP podkreślają również regulacje dotyczące naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ustawodawca przesądził bowiem, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do unieważnienia tego postępowania, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dalej odwołujący wskazali, że w specyficzny sposób postrzegane jest zagadnienie ciężaru dowodu w zakresie podstaw unieważnienia postępowania. Powszechnie akceptowany jest pogląd, że „ciężar dowodu pozwalający ocenić prawidłowości czynności podmiotu zamawiającego obejmującą unieważnienie wszczętego i prowadzonego postępowania spoczywa na tym ostatnim”. Innymi słowy, to „zamawiający ma obowiązek wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, w szczególności w sytuacji, gdy opiera się na okolicznościach wiadomych tylko i wyłącznie jemu, iż okoliczności te zaistniały i wpisują się one w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP” . Przytoczony fragment odnosi się co prawda do konkretnego przypadku unieważnienia postępowania, ale może być z powodzeniem uogólniony i stosowany do każdego z ustawowych przypadków obligatoryjnego unieważnienia. Na marginesie wyjaśnienia wymaga, że wskazany w cytacie przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w pełni odpowiada treściowo obecnie obowiązującemu przepisowi art. 255 pkt 5 PZP, który ma kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy. W związku z tym całość orzecznictwa wydanego na gruncie pierwszego z ww. przepisów zachowuje aktualność również w obecnym stanie prawnym. W ocenie odwołujący się wykonawców zasadnicze znacznie dla niniejszej sprawy ma to, że: „Oceny legalności tej czynności [tj. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia – przyp. wł.] dokonuje się w świetle uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego w zawiadomieniu o dokonaniu tej czynności. Okoliczności, które nie zostały wskazane w uzasadnieniu przedstawionym przez zamawiającego, nie podlegają ocenie Izby” . Oznacza to, że przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu mogą być wyłącznie te informacje, które zostały zawarte w piśmie Zamawiającego z 6 kwietnia 2023 r. Wszelkie dodatkowe wyjaśnienia czy informacje, nawet jeżeli zostaną złożone w trakcie postępowania, podlegają pominięciu przez Izbę. Odwołujący wskazali, że art. 255 pkt 5 PZP przewiduje jedną z obligatoryjnych podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z nim, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Obowiązek unieważnienia postępowania aktualizuje się zatem wyłącznie w razie kumulatywnego spełnienia wszystkich trzech przesłanek ujętych w tym przepisie , tj.: (i) nastąpiła istotna zmiana okoliczności, (ii) istotna zmiana okoliczności spowodowała, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, (iii) istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący wskazali, że przez istotną zmianę okoliczności rozumie się zmianę okoliczności, która ma charakter trwały, nieodwracalny, a także zewnętrzny wobec stron postępowania odwoławczego. Brak jest podstaw, aby uznać, że zmiana sytuacji wywołana przez jedną ze stron stanowi „istotną zmianę okoliczności” w rozumieniu omawianego przepisu. Wskazuje się też, że zmiana musi mieć charakter obiektywny. Oznacza to, że nie przez „istotną zmianę okoliczności” nie można rozumieć sytuacji, w których zamawiający działał lekkomyślnie (tzn. zdawał sobie sprawę, że okoliczności te wystąpią, lecz bezpodstawnie myślał, że ich uniknie) lub niedbale (tzn. nie przewidywał zajścia nowych okoliczności, lecz mógł i powinien był je przewidzieć) . W końcu taka zmiana musi być istotna, a więc być znacząca, niebagatelna. Druga przesłanka dotyczy związku kauzalnego pomiędzy zaistnieniem „istotnej zmiany okoliczności” a tym, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy przestały leżeć w interesie publicznym. Związek ten powinien mieć charakter warunku sine qua non, tzn. „zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (…) zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania zamówienia” z perspektywy interesu publicznego. Ponieważ pojęcie „interesu publicznego” nie zostało zdefiniowane w PZP, w literaturze i orzecznictwie dokonuje się jego interpretacji przez pryzmat m.in. orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Zwłaszcza chodzi tutaj o uchwałę z 12 marca 1997 r. , w której określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Co istotne, interes publiczny nie musi być tożsamy z interesem zamawiającego. Dokonując czynności unieważnienia postępowania zamawiający „powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców”. Ostatnia przesłanka polega na ocenie, czy „istotna zmiana okoliczności” była do przewidzenia na wcześniejszym etapie. Chodzi w tym przypadku o dokonanie racjonalnej, starannej oceny, czy daną zmianę można było przewidzieć przed wszczęciem postępowania. W ocenie odwołujących, stan faktyczny sprawy jednoznacznie wskazuje, że nie zaistniały podstawy do zastosowania art. 255 pkt 5 PZP, albowiem nie zmaterializowała się żadna z określonych w tym przepisie przesłanek. W piśmie z 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający argumentuje, że za istotną zmianę okoliczności, która powoduje, że dalsze prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym, należy uznać uchwalenie i wejście w życie Ustawy Nowelizującej oraz sposób stosowania jej przepisów w praktyce. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Po pierwsze, Ustawa Nowelizująca nie zmieniła sytuacji MPEC w tak dalece negatywny sposób, jak to zostało przedstawione w ww. piśmie, a w związku z tym nie stanowi „istotnej zmiany okoliczności” w rozumieniu art. 255 pkt 5 PZP. Poza sporem jest, że na mocy Ustawy Nowelizującej wprowadzono ograniczenie w zakresie cen dostawy ciepła dla odbiorców, które mogą być stosowane przez przedsiębiorstwa energetyczne, w tym MPEC, w okresie od 1 marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Pojęcie „ceny dostawy ciepła” jest pojęciem nowym, nieznanym wcześniej ustawie. Zostało ono zdefiniowane jako suma (i) ilorazu sumy planowanych przychodów sprzedawcy ciepła ze sprzedaży ciepła, mocy cieplnej i nośnika ciepła oraz planowanej ilości sprzedanego ciepła dla danego systemu ciepłowniczego w stosowanej taryfie dla ciepła, oraz (ii) średniej stawki opłat za usługi przesyłowe dla systemu ciepłowniczego, tj. ilorazu sumy planowanych przychodów sprzedawcy ciepła ze stałych i zmiennych opłat za usługi przesyłowe oraz planowanej dla danego systemu ciepłowniczego ilości ciepła dostarczanego z tego systemu do odbiorców usług przesyłowych obliczony zgodnie ze stosowaną taryfą dla ciepła (zob. art. 2 pkt 5a i 5b ustawy z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw – „Ustawa o Cieple”). Obok pojęcia „cena dostawy ciepła” Ustawa Nowelizująca wprowadziła jeszcze pojęcie „maksymalna cena dostawy ciepła”. Należy przez nie rozumieć cenę dostawy ciepła obliczoną przez przedsiębiorstwo energetyczne dla danego systemu ciepłowniczego z uwzględnieniem cen i stawek opłat w każdej grupie taryfowej, powiększoną o 40% w stosunku do tych cen i stawek opłat stosowanych na dzień 30 września 2022 r. (zob. art. 2 pkt 5c Ustawy o Cieple). Tak ujmowana „maksymalna cena dostawy ciepła” stanowi punkt odniesienia, który wyznacza graniczną wartość obciążenia finansowego odbiorców ciepła określonych w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple. Innymi słowy, jest to maksymalna cena, jaką Ci odbiorcy ciepła – a więc przede wszystkim gospodarstwa domowe, wspólnoty mieszkaniowe i spółdzielnie mieszkaniowe, ale również instytucje oświatowe, kulturalne, itp. – będą musieli płacić w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2023 r. Podstawą wyliczenia maksymalnej ceny dostawy ciepła dla danego systemu ciepłowniczego są zasadniczo ceny za zamówioną moc cieplną, ceny ciepła, ceny nośnika ciepła oraz stawki opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe, opublikowane przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki („Prezes URE”) (zob. art. 3a ust. 2 pkt 1 Ustawy o Cieple). Obowiązek takiej publikacji został nałożony na Prezesa URE w art. 3a ust. 1 Ustawy o Cieple. Zgodnie z tym przepisem, w terminie 10 dni od dnia wejścia w życie Ustawy Nowelizującej miał on opublikować w Biuletynie Informacji Publicznej – dla każdego przedsiębiorstwa energetycznego posiadającego koncesję i wykonującego działalność gospodarczą w zakresie sprzedaży ciepła odbiorcom określonym w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple i dla każdej grupy taryfowej w danym systemie ciepłowniczym – wartości ceny za zamówioną moc cieplną, ceny ciepła, ceny nośnika ciepła oraz stawki opłaty stałych za usługi przesyłowe i stawki opłat zmiennych za usługi przesyłowe, stosowane w dniu 30 września 2022 r. w danym systemie, powiększone o 40% (bez VAT). Prezes URE wywiązał się z tego obowiązku publikując informację nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r. Dowód: wyciąg z informacji Prezesa URE nr 9/2023 z 22 lutego 2023 r. (załącznik nr 9 do niniejszego odwołania). Jak wskazano powyżej, maksymalna cena dostawy ciepła jest wartością graniczną, która ma gwarantować, że odbiorcy ciepła nie zapłacą więcej niż ona wynosi. Może się jednak zdarzyć, że cena dostawy ciepła obliczona np. na podstawie stosowanej przez danego przedsiębiorcę energetycznego taryfy dla ciepła będzie niższa niż maksymalna cena dostawy ciepła. W takim przypadku brak byłoby podstaw, aby odbiorca miał ponosić koszty odbioru ciepła ustalane na podstawie maksymalnej ceny dostaw ciepła, skoro dotychczasowa taryfa jest dla niego korzystniejsza. W związku z tym, aby chronić odbiorców przed tego rodzaju sytuacjami, ustawodawca wprowadził zasadę stosowania ceny najniższej. Zasada ta została ujęta w art. 3 ust. 4 Ustawy o Cieple. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku gdy w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2023 r. maksymalna cena dostawy ciepła jest w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym wyższa od: (i) średniej ceny wytwarzania ciepła z rekompensatą, o której mowa w art. 3 ust. 3, obliczonej dla danego systemu ciepłowniczego, powiększonej o średnią stawkę opłat za usługi przesyłowe w tym systemie ciepłowniczym albo (ii) ceny dostawy ciepła obliczonej na podstawie stosowanej taryfy dla ciepła w danym systemie ciepłowniczym – przedsiębiorstwo energetyczne stosuje w rozliczeniach z odbiorcami, w tym okresie rozliczeniowym, cenę najniższą z określonych w pkt (i) i (ii). Oznacza to, że każdy przedsiębiorca energetyczny powinien obliczyć łącznie 3 ceny dostawy ciepła – maksymalną, wynikającą z taryfy i na podstawie średniej ceny wytwarzania ciepła z rekompensatą – a następnie porównać je i każdorazowo stosować cenę najniższą. Zdaniem odwołujących, w kontekście niniejszej sprawy istotne jest to, że jeżeli cena lub stawka określona w aktualnie obowiązującej taryfie (lub cenniku) jest niższa od ceny lub stawki przyjętej do wyliczenia maksymalnej ceny dostawy ciepła (a więc ceny lub stawki stosowanej w dniu 30 września 2022 r., powiększonej o 40%), to do rozliczeń z odbiorcami zastosowanie znajdzie cena lub stawka niższa, wynikająca z taryfy / cennika (zob. art. 3a ust. 2 pkt 2 Ustawy o Cieple). Dowód: prezentacja Ministerstwa Klimatu i Środowiska dot. Ustawy Nowelizującej (załącznik nr 10 do niniejszego odwołania). W przypadku MPEC zaistniała ostatnia z określonych powyżej sytuacji. Zgodnie z decyzją Prezesa URE z 15 grudnia 2022 r. (znak: OKR.4210.70.2022.RF) zatwierdzającą taryfę dla ciepła ustaloną przez MPEC („Taryfa”), która to taryfa weszła w życie z dniem 1 stycznia 2023 r., odbiorcy zostali podzieleni na łącznie 7 grup taryfowych oznaczonych jako: S1-W IP, S1-W IP-e, S1-W GP, S1-W GP-I, S1-W O, KG-w i EOpc. Przyjęte przez MPEC kryteria wyróżnienia poszczególnych grup nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W Taryfie określono stawki opłat stałych (w ujęciu rocznym i miesięcznym) i zmiennych za usługi przesyłowe obowiązujące w okresie do 30 kwietnia 2023 r. i od 1 maja 2023 r., przy czym określenie to dotyczy pierwszych pięciu grup taryfowych wymienionych powyżej. W Taryfie określono również stawki opłat miesięcznych za zamówioną moc cieplną i stawki opłat za ciepło, przy czym określenie to dotyczy jedynie dwóch ostatnich grup taryfowych (KG-w i EO-pc), tj. odbiorców, którzy są zaopatrywani w ciepło z kotłowni gazowych i z pomp ciepła będących własnością MPEC. Dowód: decyzja Prezesa URE z 15 grudnia 2022 r. (znak: OKR.4210.70.2022.RF) (załącznik nr 11 do niniejszego odwołania). Zdaniem odwołujących, już z samego ukształtowania Taryfy jest oczywistym, że zasadniczym przedmiotem działalności MPEC jest świadczenie usług przesyłowych, a nie wytwarzanie ciepła. W tym drugim zakresie bowiem MPEC ściśle współpracuje z trzema dostawcami ciepła, tj. PGE Energia Ciepła SA, CEZ Skawina SA oraz Krakowskim Holdingiem Komunalnym SA będącym właścicielem i operatorem Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadków w Krakowie, którzy odpowiadają praktycznie za całość ciepła następnie sprzedawanego przez MPEC. Potwierdza to plan rozwoju MPEC na lata 2020-2025, z którego wynika, że ilość sprzedawanej energii cieplnej pochodzącej z własnej produkcji (czyli z kotłowni i pomp ciepła) w stosunku do ilości sprzedawanej energii cieplnej w ogóle jest całkowicie marginalna (planowo 57 TJ w stosunku do 9.906,3 TJ). Spostrzeżenie to powoduje, że za podstawowe źródło przychodu MPEC należy uznać stałe i zmienne opłaty za świadczone usługi przesyłowe. Dowody: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania); plan rozwoju MPEC na lata 2020-2025 (załącznik nr 13 do niniejszego odwołania). Porównanie stawek opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe określonych w Taryfie oraz stawek opłat stałych i zmiennych za usługi przesyłowe określonych przez Prezesa URE na podstawie art. 3a ust. 1 Ustawy o Cieple prowadzi do wniosku, że w przypadku 3 grup taryfowych stawki te są niższe w Taryfie (zaznaczone na zielono), a w przypadku kolejnych 2 grup – niższe w publikacji Prezesa URE (zaznaczono na pomarańczowo). Obrazują to poniższe tabele, które uwzględniają dodatkowo zmianę stawek w Taryfie, która ma się dokonać na przełomie kwietnia i maja 2023 r. Tabela nr 1 – Stawki opłat w Taryfie obowiązujące do 30 kwietnia 2023 r. Przesyłanie i dystrybucja Miesi ęczna rata Stawka opłaty Stawka opłaty stałej za opłaty stałej za usługi zmiennej za usługi Grupa taryfowa usługi przesyłowe przesyłowe przesyłowe zł / MW / rok zł / MW / m-c zł / GJ S1-WIP 61.627,80 5.135,65 25,61 S1-WIP-e 50.340,00 4.195,00 23,05 S1-WGP 89.909,40 7.492,45 35,18 S1-WGP-I 84.132,84 7.011,07 30,31 S1-WO 37.950,00 3.162,50 17,31 Tabela nr 2 – Stawki opłat w Taryfie obowiązujące od 1 maja 2023 r. Przesyłanie i dystrybucja Miesi ęczna rata Stawka opłaty Stawka opłaty stałej za opłaty stałej za usługi zmiennej za usługi Grupa taryfowa usługi przesyłowe przesyłowe przesyłowe S1-WIP S1-WIP-e S1-WGP S1-WGP-I S1-WO zł / MW / rok 61.294,80 50.007,00 89.548,92 83.799,96 37.617,00 zł / MW / m-c 5.107,90 4.167,25 7.462,41 6.983,33 3.134,75 zł / GJ 25,47 22,90 35,04 30,19 17,16 Tabela nr 3 – Stawki opłat w publikacji Prezesa URE Grupa taryfowa S1-WIP S1-WIP-e S1-WGP S1-WGP-I S1-WO Przesyłanie i dystrybucja Miesi ęczna rata Stawka opłaty stałej za opłaty stałej za usługi usługi przesyłowe przesyłowe zł / MW / rok zł / MW / m-c 65.203,66 5.433,64 57.716,40 4.809,70 74.831,40 6.235,95 65.806,78 5.483,90 43.547,95 3.629,00 Stawka opłaty zmiennej za usługi przesyłowe zł / GJ 28,71 27,65 30,93 24,99 20,83 Zdaniem odwołujących, taki stan rzeczy oznacza, że zmiany wprowadzone Ustawą Nowelizującą wymusiły na MPEC obniżenie stawek opłat stałych za usługi przesyłowe i stawek opłat zmiennych za usługi przesyłowe wyłącznie w odniesieniu do dwóch grup taryfowych oznaczonych jako S1-W GP i S1-W GP-I. Natomiast w przypadku grup oznaczonych jako S1-W IP, S1-W IP-e oraz S1-W O Ustawa Nowelizująca w żaden sposób nie wpłynęła na stawki oferowane przez MPEC odbiorcom zaliczonym do tych grup. Stawki określone w Taryfie dla tych grup okazały się bowiem korzystniejsze (niższe) niż stawki określone na mocy Ustawy Nowelizującej (stosowane na dzień 30 września 2022 r., powiększone o 40%). Podkreślenia wymaga przy tym, że w przypadku grup taryfowych S1-W GP i S1-W GP-I różnica pomiędzy stawkami opublikowanymi przez Prezesa URE a stawkami z Taryfy ulegnie zmniejszeniu z dniem 1 maja 2023 r., kiedy to miały wejść w życie niższe stawki określone w Taryfie. Okoliczność ta dalej minimalizuje wpływ Ustawy Nowelizującej na przedsiębiorstwo Zamawiającego. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołujących, nie można przyjąć, że uchwalenie i wejście w życie Ustawy Nowelizującej stanowiło „istotną zmianę okoliczności” dla Zamawiającego. Zmiany wprowadzone na mocy tego aktu prawnego jedynie w niewielkim zakresie wpłynęły bowiem (o ile w ogóle) na podstawową działalność Zamawiającego, tj. świadczenie usług przesyłowych, oraz uzyskiwane z tego tytułu przychody. Po drugie, Zamawiający przedstawiając negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na jego sytuację finansową całkowicie pominął to, że Ustawa ta dotyczy jedynie części odbiorców dostarczanego przez niego ciepła. Kategorie odbiorców, w stosunku do których MPEC ma obowiązek stosować maksymalną cenę dostawy ciepła lub inną najniższą cenę dostawy ciepła, zostały określone w art. 4 ust. 1 Ustawy o Cieple. Katalog ten nie obejmuje w ogóle podmiotów gospodarczych (przedsiębiorców), którzy – zgodnie z raportem rocznym MPEC za 2021 rok (s. 13) – stanowią blisko 24% wszystkich odbiorców ciepła (według mocy sprzedanej). Oznacza to, że w stosunku do niemal jednej czwartej odbiorców MPEC dalej może stosować stawki opłat określone w Taryfie, nie ponosząc w tym zakresie żadnych „strat” w związku z wejściem w życie Ustawy Nowelizującej. Dowód: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania). Po trzecie, należy zwrócić uwagę na okres, w którym ma być stosowana maksymalna cena dostawy ciepła, oraz jego relację w stosunku do tzw. sezonu grzewczego. Okres ten, zgodnie z Ustawą Nowelizującą, rozciąga się od 1 marca 2023 r. do 31 grudnia 2023 r. Oznacza to, że nie obejmuje on stycznia i lutego, a więc dwóch miesięcy zimowych (łącznie 59 dni), które bezspornie można zaliczyć do sezonu grzewczego. Przyjmując, że sezon grzewczy obejmuje łącznie 228 dni w roku (taka wartość została przyjęta w planie rozwoju MPEC na lata 2020-2025, s. 18) oznacza to, że spośród 306 dni objętych okresem, gdy ma być stosowana maksymalna cena dostawy ciepła, jako sezon grzewczy można zakwalifikować jedynie 169 dni (ok. 55%). Dowód: plan rozwoju MPEC na lata 2020-2025 (załącznik nr 13 do odwołania). Jeżeli uwzględnić przy tym, że sprzedaż związana z ogrzewaniem (tzw. c.o.) stanowi ok. 75% działalności firmy (liczonej według mocy sprzedanej), to oznacza to, że obowiązek stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła będzie dotyczył jedynie 41,25% działalności MPEC (liczonej według mocy sprzedanej), przy czym liczba ta powinna dalej zostać pomniejszona o ciepło sprzedane podmiotom gospodarczym, w stosunku do których nie stosuje się przepisów Ustawy Nowelizującej. Pozostała część działalności MPEC nie zostanie natomiast w żaden sposób „dotknięta” skutkami wynikającymi z uchwalenia Ustawy Nowelizującej, i to w omówionym już, znacznie węższym zakresie niż przedstawia to Zamawiający. Po czwarte, ewentualny negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na działalność Zamawiającego (o ile w ogóle występuje) jest w całości neutralizowany rozwiązaniami przyjętymi przez ustawodawcę, na które zresztą wskazuje sam Zamawiający. W piśmie z 6 kwietnia 2023 r. MPEC przyznał bowiem, że Ustawa Nowelizująca zawiera „mechanizm wyrównywania różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców”. Z niejasnych względów jednak Zamawiający wskazuje jednocześnie, że „do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”. Zamawiający nie wyjaśnił, co konkretnie w tym systemie nie funkcjonuje. Odwołujący wskazali, że mechanizm wyrównań został uregulowany w art. 12a Ustawy o Cieple. Jego istota sprowadza się do tego, że przedsiębiorstwu energetycznemu stosującemu maksymalną cenę dostawy ciepła lub inną najniższą cenę dostawy ciepła, która nie została ustalona na podstawie taryfy, przysługuje wyrównanie w wysokości iloczynu (i) różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wyliczoną na podstawie taryfy tego przedsiębiorstwa a ceną, którą przedsiębiorstwo musi stosować w związku z wejściem w życie Ustawy Nowelizującej oraz (ii) ilością sprzedanego ciepła odbiorcom określonym w art. 4 ust. 1 w danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. Iloczyn ten podlega powiększeniu o podatek od towarów i usług. Tak ujęty mechanizm wyrównań pozwala na całkowite zniwelowanie wszelkich ewentualnych negatywnych skutków wejścia w życie Ustawy Nowelizującej i minimalizuje jej wpływ na sytuację finansową przedsiębiorstw energetycznych, w tym MPEC, gwarantując uzyskanie zwrotu całości „strat” poniesionych w związku z niestosowaniem taryfy. Być może opinia MPEC co do „niefunkcjonowania” mechanizmu wyrównań wynika z tego, że na dzień złożenia niniejszego odwołania nie upłynął jeszcze termin na złożenie wniosku o wypłatę wyrównania za pierwszy miesiąc funkcjonowania mechanizmu, tj. za marzec 2023 r. Zgodnie bowiem z art. 13 ust. 3 w zw. z art. 12a ust. 11 Ustawy o Cieple, wniosek o wypłatę wyrównania składa się do 25 dnia każdego miesiąca następującego po danym miesięcznym okresie rozliczeniowym. W przypadku okresu rozliczeniowego obejmującego marzec 2023 r., wniosek o wypłatę wyrównania powinien więc zostać złożony do 25 kwietnia 2023 r. Jeżeli wniosek o wypłatę wyrównania przejdzie weryfikację podmiotu wypłacającego (w tym przypadku chodzi o Zarządcę Rozliczeń S.A. – zob. art. 12a ust. 10 pkt 1 Ustawy o Cieple) z wynikiem pozytywnym, to wypłata wyrównania powinna nastąpić w terminie 14 dni od dnia otrzymania wniosku (zob. art. 14 ust. 2 Ustawy o Cieple). Oznacza to, że – zakładając, że prawidłowo sporządzony wniosek zostanie złożony w ostatnim możliwym dniu – wypłata wyrównania za marzec 2023 r. nastąpi do 9 maja 2023 r. W ocenie odwołujących, mając na względzie powyższe nie sposób uznać za prawdziwe twierdzenie Zamawiającego, że „do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”. Mechanizm ten został wprowadzony bowiem na mocy przepisów Ustawy Nowelizującej i jako taki funkcjonuje już od 15 lutego 2023 r. Co więcej, został on wdrożony również przez podmiot odpowiedzialny za wypłaty wyrównań, tj. Zarządcę Rozliczeń S.A. Potwierdza to informacja ze strony internetowej tego podmiotu z 31 marca 2023 r. o udostępnieniu w portalu możliwości składania wniosków o wypłatę wyrównań m.in. na podstawie art. 12a Ustawy o Cieple. Całkowicie odrębną kwestią jest natomiast to, czy Zamawiający otrzyma wyrównania za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe, co jest warunkowane m.in. prawidłowym i terminowym złożeniem przez niego wniosków. Zdarzenia te są jednak zdarzeniami zależnymi od działań Zamawiającego, przyszłymi i niepewnymi, więc jako takie nie mogą stanowić „istotnej zmiany okoliczności” w rozumieniu art. 255 pkt 5 PZP. W ocenie odwołujących, wszystkie przedstawione powyżej argumenty jednoznacznie przemawiają przeciwko możliwości uznania, że wejście w życie Ustawy Nowelizującej stanowiło „istotną zmianę okoliczności”. Argumenty te przemawiają za uznaniem, że w rzeczywistości wpływ nowego prawa na działalność MPEC (o ile w ogóle wystąpi) będzie niewielki, a to ze względu na to, że wiele obszarów działalności MPEC w ogóle nie zostało objęte działaniem tego prawa (podmioty gospodarcze, trzy z pięciu grup taryfowych, styczeń i luty 2023 r.). W przypadku tych obszarów działalności MPEC, które zostały objęte Ustawą Nowelizującą, jej wpływ został w całości zneutralizowany wprowadzeniem mechanizmu wyrównań, który – wbrew temu co sugeruje MPEC – funkcjonuje zarówno od strony prawnej, jak i faktycznej. Również, zdaniem odwołujących, błędne jest twierdzenie Zamawiającego, jakoby prowadzenie Postępowania w chwili obecnej nie leżało w interesie publicznym, albowiem jego „przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania”, a „zaciąganie przez MPEC S.A. zobowiązań, z których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy interesowi publicznemu”. Uwzględniając wcześniejsze wyjaśnienia co do pojmowania interesu publicznego na gruncie art. 255 pkt 5 PZP, w przypadku niniejszej sprawy prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia ewidentnie leży w interesie publicznym. Przedmiotem zamówienia jest bowiem zarówno budowa nowych fragmentów, jak i przebudowa istniejących fragmentów systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny, a więc systemu, który pozwala zaopatrywać w ciepło mieszkańców tych miast, działające w nich firmy i instytucje. Prace te są szczególnie istotne w przypadku takich miast jak Kraków i Skawina. Jednym z podstawowych problemów, z jakimi się mierzą – zwłaszcza w okresie zimowym, a więc grzewczym – jest olbrzymie zanieczyszczenie powietrza związane przede wszystkim z ogrzewaniem za pomocą starych pieców i kotłów opalanych węglem, drewnem, a nierzadko śmieciami. Problem ten był na tyle duży, że przez długi czas Kraków zajmował czołowe miejsca w rankingach najbardziej zanieczyszczonych miast świata. Sytuacja nieco poprawiła się począwszy od 2019 roku, kiedy miasto wprowadziło tzw. uchwałę antysmogową, zakazującą spalania w instalacjach grzewczych paliw stałych, a więc głównie węgla i drewna. Mimo podejmowanych środków, sytuacja dalej jest zła, albowiem i w 2021 roku i w 2022 roku Kraków ponownie znajdował się w czołówce najbardziej zanieczyszczonych miast świata. Mając na uwadze powyższe, nie powinno budzić wątpliwości, że rozbudowa i przebudowa sieci ciepłowniczej Krakowa i Skawiny leży w interesie publicznym, pojmowanym w szczególności jako interes lokalnej społeczności. Inwestycje realizowane przez MPEC wprost przekładają się na poziom życia mieszkańców, w tym na ich lepsze zdrowie. Jak bowiem wskazuje sam Zamawiający w swoim raporcie rocznym za rok 2021 (s. 9), „ciepło sieciowe jest ekologiczne”, a „jego produkcja i przesył, przy zastosowaniu nowoczesnych technologii, przyczyniają się do zmniejszenia emisji zanieczyszczeń i ograniczają straty energii”. Skalę korzyści wynikających z projektów realizowanych przez MPEC, w tym z realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, najlepiej prezentuje sam Zamawiający. We wspominanym raporcie za rok 2021, omawiając cztery nowe projekty, które są lub będą realizowane, w tym projekt objęty Postępowaniem, Zamawiający wskazał (s. 18): „Łącznym efektem czterech Projektów będzie wybudowanie ponad 121 kilometrów nowej sieci cieplnej, zmniejszenie emisji pyłów PM10 i PM2.5 o ok. 60 ton rocznie oraz stworzenie możliwości korzystania z ekologicznego ciepła sieciowego dla ponad 35 tysięcy mieszkańców”. Korzyści te są nie do przecenienia, zwłaszcza w takich miastach jak Kraków czy podkrakowska Skawina. Dowód: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania). Działania MPEC związane z przebudową sieci ciepłowniczej Krakowa i Skawiny oraz związane z nimi korzyści są mocno eksponowane w materiałach przygotowanych przez samego Zamawiającego. Poza przytoczonym wcześniej fragmentem raportu rocznego za rok 2021, w tym samym dokumencie MPEC wskazał, że: „Latem 2020 r. MPEC S.A. pozyskało dofinansowanie na Projekt »Przebudowa Systemu Ciepłowniczego Krakowa i Skawiny«, o które to dofinansowanie Zarząd Spółki ubiegał się bez powodzenia w 2017 r. W wyniku podpisanej 5 sierpnia 2020 r. umowy na Projekt oznaczony nr 2 [tj. projekt, który jest przedmiotem Postępowania – przyp. wł.] otrzymamy dofinansowanie w wysokości 55 mln zł”. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa całkowita wartość zamówienia (wszystkich sześciu części) podana w ogłoszeniu o zamówieniu wynosi 129.604.393,04 zł (bez VAT), unijne dofinansowanie ma wynieść ok. 42%. W tym kontekście, zdaniem odwołujących, sprzeczne z interesem publicznym byłoby niewykorzystanie tego dofinansowania, o które Zamawiający ubiegał się już 6 lat temu i którego wówczas nie otrzymał. Z tego powodu prowadzenie Postępowania i realizacja zamówienia tym bardziej leżą w interesie publicznym. Dowody: raport roczny MPEC za rok 2021 (załącznik nr 12 do niniejszego odwołania); ogłoszenie o zamówieniu z 28 grudnia 2022 r. (załącznik nr 4 do niniejszego odwołania). Z pisma MPEC z 6 kwietnia 2023 r. można wywieść, że Zamawiający bezpodstawnie utożsamia swój własny interes z interesem publicznym. Tymczasem interesy te nie zawsze muszą się pokrywać. Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2002 r. Wskazano w nim, że nie można postawić znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiem środków na realizację przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Na tej podstawie przyjmuje się, że „inne niż wynikające z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym konieczność ograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie mogą być samoistną przyczyną unieważnienia postępowania”. W szczególności taką samoistną przyczyną nie może być brak środków na realizację zamówienia, nawet jeżeli wynika z okoliczności nieprzewidywalnych. Poza omówionymi dotychczas kwestiami, w niniejszej sprawie wątpliwe jest również istnienie związku kauzalnego pomiędzy wejściem w życie Ustawy Nowelizującej, a spowodowaniem, że prowadzenie Postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Zamawiający całkowicie pomija to, że prace Sejmu nad Ustawą Nowelizującą rozpoczęły się już 20 stycznia 2023 r. , a więc niespełna miesiąc po ukazaniu się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o Postępowaniu i miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Prace parlamentarne przebiegły szybko i już 8 lutego 2023 r. Ustawa Nowelizująca została uchwalona. Prezydent podpisał ją 13 lutego, w konsekwencji czego weszła ona w życie już 15 lutego 2023 r. Tym samym zmiany nią wprowadzone zaczęły obowiązywać jeszcze przed terminem otwarcia ofert, który został wyznaczony na dzień 21 lutego 2023 r. Mimo tego Zamawiający nie zdecydował się unieważnić Postępowania w tamtym czasie, cały czas procedując je w standardowym trybie. Co więcej, Zamawiający nie unieważnił Postępowania również po otwarciu ofert. Zamiast tego przystąpił do czynności badania i oceny ofert. Dopiero po podjęciu wszystkich opisanych dotychczas czynności, kiedy Zamawiający dysponował już kompletem dokumentów pozwalających na dokonanie kwalifikacji podmiotowej odwołujących i w rezultacie na wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, Zamawiający 7 kwietnia 2023 r. nieoczekiwanie unieważnił Postępowanie, powołując się na art. 255 pkt 5 PZP. Unieważnienie nastąpiło ponad 1,5 miesiąca po dniu wejścia w życie Ustawy Nowelizującej. W ocenie odwołujących, w tych okolicznościach, nawet gdyby hipotetycznie uznać, że w niniejszej sprawie wystąpiła „istotna zmiana okoliczności” (mimo że tak nie jest), to pomiędzy tą zmianą, a spowodowaniem, że prowadzenie Postępowania przestało leżeć w interesie publicznym (z czym odwołujący się nie zgadzają), nie zachodzi związek kauzalny. Przemawia za tym jednoznacznie okres co najmniej 50 dni, jaki upłynął pomiędzy zaistnieniem owej rzekomej „istotnej zmiany okoliczności” a podjęciem decyzji o unieważnieniu Postępowania. W tym kontekście nie można wykluczyć, że rzeczywiste powody unieważnienia są odmienne od tych, które zostały przytoczone w piśmie z 6 kwietnia 2023 r. Gdyby wejście w życie Ustawy Nowelizującej rzeczywiście pozbawiło Zamawiającego środków finansowych i w konsekwencji uniemożliwiało mu zrealizowanie inwestycji objętych Postępowaniem, to decyzja o unieważnieniu Postępowania zostałaby podjęta znacznie wcześniej. Pozwoliłoby to wykonawcom na bardziej racjonalne gospodarowanie swoimi zasobami ludzkimi, materiałowymi i sprzętowymi. Na marginesie należy wskazać, że nieprawdziwy jest następujący opis przebiegu zdarzeń zawarty w piśmie MPEC z 6 kwietnia 2023 r.: „W przedmiotowym postepowaniu przed otwarciem ofert została podana kwota, którą MPEC S.A. zamierzało przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po otwarciu ofert prowadzona była procedura ich badania oraz oceny, w trakcie której nastąpiła jednak niemożliwa wcześniej do przewidzenia i opisana wyżej istotna zmiana (…)”. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynika, że istotna zmiana okoliczności, na którą powołuje się Zamawiający, nastąpiła 15 lutego 2023 r., kiedy to weszła w życie Ustawa Nowelizująca. Tym samym owa zmiana miała miejsce jeszcze przed terminem otwarcia ofert, a nie, jak twierdzi MPEC, w trakcie procedury badania i oceny ofert, co ma istotne znaczenie dla oceny działań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał faktów uzasadniających zastosowanie art. 255 pkt 5 PZP. Niezależne od powyższej argumentacji, zmierzającej do wykazania, że nie zaistniały przesłanki uzasadniające unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 PZP, odwołujący zarzucili również, że Zamawiający nie wykazał żadnych faktów, które uzasadniałaby zastosowanie tego przepisu. Zdaniem wykonawców, całe pismo Zamawiającego z 6 kwietnia 2023 r. składa się z ogólnych stwierdzeń, które pozbawione są jakichkolwiek szczegółów. Zamawiający nie zawarł w nim również jakichkolwiek wyliczeń czy symulacji finansowych, które obrazowałyby (rzekomy) negatywny wpływ Ustawy Nowelizującej na działalność MPEC. Jedynie tytułem przykładu można wskazać, że z ww. pisma nie wynika: ·jaki dokładnie będzie wpływ Ustawy Nowelizującej na finanse Zamawiającego, w tym: (i)o ile spadną jego przychody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z koniecznością stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i nominalnym); (ii)o ile spadną jego dochody w poszczególnych miesiącach roku 2023 w związku z koniecznością stosowania maksymalnej ceny dostawy ciepła lub innej najniższej ceny dostawy ciepła (zarówno w ujęciu procentowym, jak i nominalnym); (iii)ile wynoszą jego rezerwy finansowe, którymi może swobodnie dysponować; (iv)czy może przeznaczyć te rezerwy na sfinansowanie zamówienia, a jeśli nie, to dlaczego; (v)dlaczego, zdaniem MPEC, do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań”; (vi)jakie jest „funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań przedmiotowej ustawy [chodzi o Ustawę Nowelizującą – przyp. wł.] w praktycznym stosowaniu” i jak to funkcjonowanie i praktycznego stosowania przepisów Ustawy Nowelizującej przekłada się na działalność Zamawiającego, a w szczególności na jego sytuację finansową; (vii)czy Zamawiający próbował już uzyskać wyrównanie za marzec 2023 r. wykorzystując mechanizm wyrównań przewidziany w Ustawie Nowelizującej, w szczególności czy i kiedy złożył wniosek o wypłatę wyrównania, czy wniosek został poprawnie sporządzony, czy przeszedł weryfikację ze strony Zarządcy Rozliczeń S.A. z wynikiem pozytywnym, kiedy nastąpi wypłata wyrównania, a jeśli nie nastąpi to z jakiego powodu; (viii)czy Zamawiający ma możliwość uzyskania finansowania od Miasta Gminy Kraków, tudzież od jakiegoś innego podmiotu, a jeśli nie to dlaczego; (ix)jakie konkretnie przepisy ustawy o finansach publicznych i Kodeksu spółek handlowych wziął pod uwagę Zamawiający stwierdzając, że w niniejszej sprawie dalszego prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym. Sygn. akt: KIO 1080/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie (dalej „Odwołujący 4”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 255 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i bezpodstawne uznanie, iż w Postępowaniu zaszła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie Postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, w postaci twierdzenia Zamawiającego, że po wszczęciu postępowania wystąpiły zmiany w prawie skutkujące zmniejszeniem środków finansowych u Zamawiającego w wysokości i w zakresie umożliwiającym mu sfinansowanie zamówienia i skutkujące niecelowością udzielenia tego zamówienia, podczas gdy okoliczności te nie stanowią przesłanki, o której mowa w art. 255 pkt. 5 ustawy Pzp. Powyższe okoliczności zostały opisane i wykreowane przez Zamawiającego do postaci „nieprzewidzianych” jedynie w celu dokonania czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru oferty najkorzystniejszej; (2) art. 17 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego 4 w części 4 zamówienia jako najkorzystniejszej, pomimo że oferta została złożona zgodnie z wymaganiami SW Z, nie ziściła się w stosunku do niej żadna z przesłanek odrzucenia oferty opisana w ustawie Pzp, a ponadto cena oferty Odwołującego 4 złożona w części 4 zamówienia nie przekracza kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia udzielanego w Postępowaniu w zakresie tej części zamówienia; (3) art. 260 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez wadliwe i abstrakcyjne sformułowanie uzasadnienia faktycznego i prawnego podjętej decyzji o unieważnieniu postępowania, wskutek czego Odwołujący 4, pomimo zapoznania się z jego treścią, nie wie na czym polega (w czym przejawia się) interes publiczny w unieważnieniu dla części 4 zamówienia, w jaki sposób na interes publiczny przedkłada się decyzja Zamawiającego, czy okolicznością unieważnienia postępowania jest brak zdolności finansowej Zamawiającego w stosunku do części 4 zamówienia, czy też jest to jeszcze inna okoliczność; (4) art. 259 ustawy Pzp – poprzez niezgodnie z ustawą Pzp łączne unieważnienie postępowania (w odniesieniu łącznie do wszystkich części zamówienia publicznego), podczas gdy Zamawiający dopuścił możliwości składania ofert częściowych, a tym samym winien rozpatrzeć przesłanki unieważnienia postępowania dla każdej z części zamówienia z osobna. Odwołujący 4 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania względnie unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 4 zamówienia; dalsze prowadzenie postępowania, w tym badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego 4, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania, w tym znajdujących się w aktach postępowania, jak i przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w odwołaniu, zasądzenie na rzecz Odwołującego 4 kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika – radcę prawnego, według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący 4 wskazał, że pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wskazując przy tym, że doszło do istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie Postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć wcześniej. Powyższe Zamawiający argumentował tym, że nastąpiła po wszczęciu Postępowania zmiana przepisów prawa, która spowodowała, że Zamawiający, w krótkiej perspektywie czasu pozbawiony został środków finansowych przeznaczonych na realizację przedmiotowego zamówienia, czego nie mógł przewidzieć wcześniej i co w ocenie Zamawiającego powoduje, że obecnie prowadzenie Postępowania i udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym z uwagi na to, że Zamawiający nie dysponuje środkami finansowymi umożliwiającymi jego realizację. W tym stanie rzeczy Odwołujący 4 wskazał, że zgodnie z art. 255 pkt 5 ustawy Pzp unieważnienie postępowania na podstawie wskazanego przepisu jest możliwe w sytuacji kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek z tego przepisu, tj. (1) wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, (2) czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zmiana okoliczności stanowiąca podstawę unieważnienia postępowania musi być istotna, co oznacza, że powinna to być tylko zmiana usuwająca potrzebę wykonania zamówienia lub kontynuowania postępowania w świetle interesu publicznego. Chodzi tu o powiązanie kauzalne tego typu, że zmiana okoliczności ma stanowić warunek niezbędny (conditio sine qua non) zaprzestania kontynuacji postępowania lub wykonania zamówienia. Z istotnymi zmianami okoliczności nie można zatem łączyć sytuacji mających swoje źródło w błędnych decyzjach organizatora postępowania o udzielenie zamówienia, podjętych w toku postępowania, za które ponosi on odpowiedzialność. Przykładowo dotyczyć to może niedochowania przez Zamawiającego należytej staranności w prowadzeniu postępowania. W przepisach ustawy Pzp brak jest definicji pojęcia interesu publicznego. Wobec tego zasadne jest odwołanie się m.in. do uchwały Trybunału Konstytucyjnego z 12 kwietnia 1997 r. (sygn. akt W 8/96, OTK 1997/1, poz. 15), w której określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na organizatorze przetargu. Poza tym termin „publiczny” wskazuje na konieczność kierowania się dobrem ogólnym, a nie indywidualnym. Odwołujący 4 wskazał, że powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 255 pkt 5 ustawy Pzp, wymaga więc od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interesu publicznego”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, i wykazać, że jest on na tyle ważny i znaczący, iż bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców, gdyż tylko w ten sposób będzie w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W ocenie Odwołującego 4 wskazywane przez Zamawiającego w piśmie o unieważnieniu postępowania okoliczności, stanowią jedynie próbę nierozstrzygnięcia Postępowania i zostały po otwarciu ofert, które miało miejsce w dniu 21 lutego 2023 r., w sposób sztuczny, pozorny wytworzone przez Zamawiającego. Istota sprawy sprowadza się do faktu, że Zamawiający samodzielnie najpierw podjął decyzję o wszczęciu postępowania – deklarując przeznaczenie na ten cel określonych środków finansowych – zaś następnie dokonał jej zmiany ustalając, iż zmiany legislacyjne spowodowały niemożliwość realizacji wykonywanych przez niego zadań publicznych. W tym miejscu na uwagę zasługuje fakt, że przecież skoro zmiany legislacyjne weszły w życie przed terminem składania ofert, to dlaczego Zamawiający nie unieważnił postępowania przed tym dniem? Przecież mógł to bezsprzecznie uczynić, czy nie naraziłby potencjalnych wykonawców, mających szansę na uzyskanie zamówienia na koszty z tą sytuacją związane tj. koszty złożenia ważnych i zgodnych z prawem ofert, koszty dokonania zamówienia towarów niezbędnych do realizacji zamówienia itp. Odwołujący 4 w tym miejscu przywołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe na gruncie podobnej w okolicznościach sprawy, w reżimie poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, lecz zachowującym swoją aktualność. W orzeczeniu tym stwierdzono, że zmiana decyzji Zamawiającego co do sposobu realizacji określonych zadań publicznych nie stanowi sama w sobie ochrony interesu publicznego (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). W ocenie Odwołującego 4 twierdzenia Zamawiającego, jakoby interes publiczny stanowił uzasadnienie dla podjętej czynności, są bezpodstawne. Kwestia braku środków nie może być wytłumaczeniem dla podjętych przez Zamawiającego decyzji w toku Postępowania. W tym miejscu Odwołujący 4 wskazał, że przesłanka dotycząca braku środków finansowych, przeznaczonych na realizację zamówienia, została wyrażona w art. 255 pkt 3 ustawy Pzp i dotyczy sytuacji, w której cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jedynie w takich okolicznościach Zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, tj. jeśli nie ma możliwości sfinansowania zamówienia do oferty najkorzystniejszej. Tymczasem w niniejszym Postępowaniu kwota, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części 4 wynosi 35 025 125,86 złotych brutto (kwota podana przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2023 r.), a tym samym, nie przekracza ceny najkorzystniejszej (najtańszej) oferty (Odwołującego 4), która to kwota wynosi 23 349 003,90 złotych brutto, co stanowi różnicę w wysokości 11 676 121,90 złotych brutto. Taką to kwotę zaoszczędziłby zatem Zamawiający, udzielając zamówienia w zakresie tylko części 4 w myśl dotychczas prowadzonego przez siebie Postępowania. Dowód: informacja o kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia – z podziałem na poszczególne jego części, opublikowana w dniu 20 lutego 2023 r. przez Zamawiającego (w aktach postępowania u Zamawiającego). Zdaniem Odwołującego 4, za niepolegające na prawdzie należy uznać zatem twierdzenia o braku środków finansowych na realizację zamówienia, skoro Zamawiający był je w stanie zabezpieczyć i podał tę wartość publicznie do wiadomości, pomimo tego, że mógł dokonać jej aktualizacji na dzień otwarcia ofert i wskazać wartość pomniejszoną o kwotę wynikającą z dokonanych przez ustawodawcę zmian legislacyjnych skutkujących zdaniem Zamawiającego dokonaniem zmian w zakresie finansowania tego zamówienia – czego nie uczynił. Zamawiający na dzień otwarcia ofert – 21 lutego 2023 r. – o zaistniałych zmianach w prawie wiedział, bowiem sam to przyznał wskazując, że ustawa, na którą się powołuje w treści informacji o unieważnieniu postępowania, obowiązywała od dnia 15 lutego 2023 r., co oznacza, że zmiany te winien był uwzględnić w toku prowadzonego Postępowania. Dowód: informacja o unieważnieniu postępowania opublikowana w dniu 7 kwietnia 2023 r. przez Zamawiającego (w aktach postępowania u Zamawiającego). Ponadto, w ocenie Odwołującego 4, nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy Pzp pod pojęciem „kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” wskazują na kwotę podaną zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy Pzp. Oznacza to, że nałożenie na Zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa jawność postępowania o zamówienie publiczne oraz uniemożliwia Zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania, jeśli cena oferty mieści się w przewidzianej kwocie, podanej do wiadomości publicznej. Podanie kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ma charakter gwarancyjny – w tym sensie, iż jest to kwota minimalna, gwarantująca przejrzystość postępowania i chroniąca interesy wykonawców. Zamawiający, składając oświadczenie co do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia, zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą pod warunkiem, że zaoferowana cena nie przekroczy podanej przez niego wysokości środków. Skoro więc Zamawiający – jak twierdzi – nie posiadał środków na realizację zamówienia w poszczególnych jego częściach po dniu 15 lutego 2023 r., o czym wiedział, to dlaczego oświadczył, że je posiada? Poza tym z treści informacji o unieważnieniu postępowania przesłanej przez Zamawiającego bezsprzecznie wynika, że Zamawiający interes publiczny postrzega w tym, że środki przeznaczone na realizację zamówienia przeznaczy na realizację innych zadań statutowych Zamawiającego. Ponadto, Zamawiający powołując się na przesłanki zmniejszenia możliwości finansowych tego zamówienia po jego stronie i konieczności dokonania w ich wyniku przesunięć finansowych na realizację innych swoich zadań statutowych – w żaden sposób tego nie wykazał ani nie udowodnił. W ocenie Odwołującego 4 w zaistniałej sytuacji unieważnienie postępowania jest zmianą strategii biznesowej Zamawiającego, która to zmiana nie wpisuje się w przesłankę okoliczności niezależnej od Zamawiającego i uprawniającego go do dokonania ww. czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający na dzień podania informacji o kwotach, jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (20 lutego 2023 r.) wiedział już o zaistniałych zmianach w prawie (15 lutego 2023 r.), co wskazuje, że sam wykreował przesłankę uprawniającą go w jego ocenie do podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. W związku z powyższym interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Podnoszona przez Zamawiającego argumentacja jest dopasowana do z góry przyjętej tezy o konieczności unieważnienia postępowania, pomimo braku ku temu podstaw faktycznych i prawnych, co powoduje również naruszenie zasady przejrzystości, o której mowa w art. 16 ustawy Pzp. Ponadto, Odwołujący 4 wskazał, że art. 260 ustawy Pzp obliguje Zamawiającego do zawiadomienia o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym także o powodach podjęcia takiej decyzji wobec wykonawców biorących udział w danym postępowaniu. Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania ma umożliwić wykonawcom skuteczną weryfikację podjętej przez Zamawiającego decyzji. Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sytuacji, Odwołujący 4 wskazał jednoznacznie, że nie ma żadnej jasności w kwestii, jakie fakty i jakie przepisy stanowią podstawę podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania wobec niego, z uwagi na to, że z treści uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie można ustalić, w jaki sposób wskazana przez Zamawiającego zmiana okoliczności, skutkującą unieważnieniem postępowania, rzutowała na realizację zamówienia w części, w której uczestniczy Odwołujący 4. Uzasadnienie unieważnienia powinno mieć charakter zindywidualizowany, tak aby każdy podmiot biorący udział w postępowaniu mógł ocenić, czy przesłanki w nim wskazane zaistniały wobec złożonej przez niego oferty. W niniejszej sytuacji powyższe jest niemożliwe. Brak jest bowiem wyszczególnienia w unieważnieniu przesłanek właściwych dla każdej z części zamówienia, co uniemożliwia weryfikację stanowiska Zamawiającego. Niezależnie od ww. twierdzeń, w ocenie Odwołującego 4, Zamawiający niezgodnie z ustawą Pzp dokonał unieważnienia postępowania, podczas gdy w tym Postępowaniu dopuścił możliwość składania ofert częściowych, o czym jest mowa w pkt 5.2 SW Z, a tym samym winien rozpatrzeć przesłanki unieważnienia postępowania odrębnie dla każdej z części zamówienia z osobna. Powyższe naruszenie art. 259 ustawy Pzp w prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie dokonał w ogóle badania przesłanek unieważnienia postępowania odrębnie dla każdej z jego części. Oznacza to, że nie nastąpiła w ogóle weryfikacja Postępowania w ich zakresie, pomimo tego, że możliwe jest przecież, że Zamawiający w przypadku różnych części może podjąć odmienne decyzje. Może przecież – gdy wystąpią identyczne okoliczności uprawniające do unieważnienia postępowania w kilku częściach – podjąć różne decyzje dla każdej z tych części, tj. w niektórych z nich skorzystać z prawa do unieważnienia postępowania (o ile ono w danym wypadku przysługuje), a w innych nie korzystać z tego uprawnienia. Sygn. akt: KIO 1085/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ERBUD INDUSTRY CENTRUM Sp. z o.o.(dalej „Odwołujący 5”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 5) Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz przyjęcie, że w zakresie przedmiotowego postępowania zaistniały kumulatywnie, wszystkie trzy przesłanki unieważnienia wskazane w przepisie tj. (1) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że (2) prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, (3) czego nie można było wcześniej przewidzieć. Odwołujący 5 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 kwietnia 2023 r., tj. czynności unieważnienia postępowania w ramach części 4 przedmiotu zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący 5 wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest: „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny – etap 5”. Dnia 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu 5 oraz jednocześnie opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o unieważnieniu postępowania, wskazując jako uzasadnienie prawne tejże czynności art. 255 pkt 5 Pzp. Zgodnie z brzmieniem przywołanego przepisu, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Aby zobrazować czynności w postępowaniu wykonane przez Zamawiającego Odwołujący 5 przedstawił następującą chronologię zdarzeń: 1.28 grudnia 2022 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu; 2.8 lutego 2023 r. zostaje uchwalona ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), zwana dalej „Ustawą o szczególnych rozwiązaniach”; 3.15 lutego 2023 r. wchodzi w życie Ustawa o szczególnych rozwiązaniach; 4.20 lutego 2023 r. zamieszczono na stronie internetowej prowadzonego postępowania kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia; 5.21 lutego 2023 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert; 6.7 kwietnia 2023 roku Zamawiający unieważnił postępowanie informując o tym fakcie wykonawców. Odwołujący 5 wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz stanowiskiem wyrażonym w komentarzu do ustawy Prawo zamówień Publicznych pod redakcją H.N. oraz M.W. [Prawo Zamówień Publicznych Komentarz Urząd Zamówień Publicznych Warszawa 2021 r. str. 766, 767] możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, uzależniona jest od kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek: wystąpiła istotna zmiana okoliczności, jej zaistnienie musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Zdaniem Odwołującego 5 w treści uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania Zamawiający nie wykazał, że wszystkie trzy wyżej wymienione przesłanki zastosowania art. 255 pkt 5 Pzp zaistniały kumulatywnie. Wymaga podkreślenia, że w przekazanym Odwołującemu 5 uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania, Zamawiający w żadnym razie nie wykazał, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Przeciwnie, Zamawiający wprost wskazał, że: (…) o ile sama realizacji zadań w ramach zamówienia pod nazwa „Przebudowa systemu ciepłowniczego Krakowa i Skawiny- etap 5”, bez wątpienia leżałaby w interesie publicznym, o tyle prowadzenie w tym zakresie w chwili obecnej postępowania, którego przedmiot jest niemożliwy do zrealizowania, nie leży w interesie publicznym. Mogłoby bowiem narazić MPEC S.A. na niepotrzebne roszczenia wykonawców uczestniczących w postępowaniu, związane z przedłużaniem procedury, mimo oczywistej konieczności jej zakończenia bez dokonania wyboru wykonawcy. Zdaniem Odwołującego 5, zgodnie z powyższym fragmentem uzasadnienia, Zamawiający nadal ma zamiar zrealizować przedmiot zamówienia, a więc nie zdezaktualizowała się potrzeba Zamawiającego udzielenia i realizacji przedmiotu umowy. Czytając treść uzasadnienia unieważnienia postępowania można odnieść wrażenie, że Zamawiający zapomina również o treści art. 252 Pzp, zgodnie z która, jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Z przywołanego przepisy jednoznacznie wynika, że to wykonawca decyduje, czy wyrazi zgodę na wybór oferty najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą czy też takiej zgody zamawiający nie otrzyma. A więc sam upływ czasu w trakcie trwania postępowania nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania w obawie przed ewentualnymi roszczeniami wykonawców. W treści uzasadnienia faktycznego Zamawiający bezsprzecznie myli pojęcie interesu publicznego z interesem własnym: (…) Wobec braku środków na ten cel nie jest możliwa realizacja planowanego przedsięwzięcia, a zaciąganie przez MPEC S.A. zobowiązań, z których mogłoby się nie wywiązać wprost przeczy interesowi publicznemu. Interes publiczny w przedmiotowym postępowaniu winien być oceniany z uwzględnieniem sytuacji finansowej MPEC S.A. i uwarunkowanej nią możliwości realizacji planowanych przedsięwzięć. W ocenie Odwołującego 5, przy ocenie występowania interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania Zamawiający bazuje nie tylko na zasadach wyrażonych w przepisach ustawy Pzp, lecz uwzględnia także inne obowiązujące przepisy prawa, do których przestrzegania jest zobowiązany, w szczególności ustawy o finansach publicznych oraz ustawy Kodeks spółek handlowych. Nie ulega wątpliwości, że w interesie publicznym leży racjonalne gospodarowanie środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu UE w sposób, który nie będzie także stanowił zagrożenia dla możliwości sfinansowania realizacji zadań statutowych związanych z funkcjonowaniem MPEC S.A. W ocenie Odwołującego 5, z powyższego wynika, że Zamawiający nie próbował nawet wykazać, że zakończenie postępowania zawarciem umowy godziło w jakikolwiek interes publiczny, poza jego własnym interesem ekonomicznym. Odwołujący 5 wskazał, że rozumie, że Zamawiający w związku z realizacją umowy objętej częścią IV przedmiotu zamówienia poniesie koszty, co z kolei może skutkować trudnościami operacyjnymi w wykonywaniu innych działań. Niemniej jednak, nie można zaakceptować argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą, Zamawiający może utożsamiać własny interes ekonomiczny z interesem publicznym. Wymaga podkreślenia, że samo wystąpienie interesu publicznego nie może z automatu prowadzić do unieważnienia postępowania, gdyż Zamawiający musi udowodnić, że interes publiczny wymaga ograniczenia praw wykonawców, przede wszystkim prawa do udziału w postępowaniu, zawarcia umowy, wykonania zamówienia i uzyskania z niego korzyści. W zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający wcale nie odniósł się do interesów Odwołującego 5 czy innych wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym, zgoda na takie działanie Zamawiającego byłaby dla interesu publicznego szkodliwa poprzez odebranie wykonawcom poczucia pewności prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający, poprzez kwestionowane przez Odwołującego 5 unieważnienie postępowania nie chroni zatem interesu publicznego, a jedynie własny interes ekonomiczny. Co więcej, własny interes ekonomiczny bezpodstawnie stawia ponad interesem wykonawców, ubiegających się o udzielenie zamówienia. Powyższe z kolei oznacza, że interes wykonawcy, wskutek czynności Zamawiającego zostaje naruszony w największym możliwym stopniu, tj. poprzez uniemożliwienie mu zawarcia umowy o wykonanie zamówienia publicznego i odniesienia jakiejkolwiek korzyści z jego wykonania. O konieczności wykazania przez Zamawiającego, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym wielokrotnie wypowiadała się Krajowa Izba Odwoławcza, wskazując m.in. na to, że wyłącznie na zamawiający ciąży ten obowiązek. Jak podkreślono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2022 r. (Sygn. akt KIO 2430/22):(…) w sytuacji, gdy Zamawiający unieważniając postępowanie powołuje się na przesłankę określoną w art. 255 pkt 5 Pzp, to na nim spoczywa ciężar dowodu, wykazania zaistnienia istotnej zmiany okoliczności, której wystąpienie powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, jak też musi wykazać, iż powyższe przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania przy zachowaniu odpowiedniej staranności. (…) Również Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał, że unieważnienie postępowania leży w interesie publicznym. Jak podkreśla się w orzecznictwie interes publiczny nie może być utożsamiany wyłącznie z interesem ekonomicznym Zamawiającego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zgodzić się należało z Odwołującym, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, że nie jest możliwe wykorzystanie nabytych w niniejszym postępowaniu łuków indukcyjnych w innych postępowaniach, czy też nie jest możliwe inne rozwiązanie umożliwiające Zamawiającemu zminimalizowanie ewentualnie powstałych strat. Nie może być natomiast tak, że interes Zamawiającego należy traktować jako większej wagi nad interesem wykonawców. Odwołujący 5 powołał się również na orzeczenie Izby z dnia 1 grudnia 2021 r. o sygn. akt: KIO 3386/21, wyrok z dnia 5 maja 2022 r. o sygn. akt KIO 1078/22, wyrok z dnia 16 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 2011/22. Odwołujący 5 wskazał, że w dalszej części uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, Zamawiający próbuje wykazać, że wejście w życie Ustawy o szczególnych rozwiązaniach, spowodowało, że został on, niejako odgórnie, pozbawiony środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia: (…) W dniu 15 lutego 2023 r. weszła w życie uchwalona dnia 8 lutego 2023 r. ustawa o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), w myśl której MPEC S.A. jako dostawca ciepła zostało obciążone obowiązkiem stosowania jej regulacji w tym mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła, którego stosowanie przedsiębiorstwu energetycznemu rekompensować ma mechanizm wyrównania różnicy pomiędzy ceną dostawy ciepła wynikającej z obowiązującej taryfy, a stosowanej maksymalnej ceny dostawy ciepła dla odbiorców. Wprowadzony mechanizm powoduje, że MPEC S.A. środki finansowe, które planowało przeznaczyć na realizację zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem musiał przeznaczyć na realizację podstawowych obowiązków związanych z zaopatrywaniem dostawców w ciepło. (…) sytuacja MPEC S.A. na tyle się zmieniła, że nie ma obecnie możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia i postępowanie musi zostać unieważnione. (…) Z całą pewnością za istotną zmianę okoliczności uznać należy uchwaloną 8 lutego 2023 r. ustawę o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 295), w myśl której MPEC S.A. jako dostawca ciepła zostało obciążone obowiązkiem stosowania wobec odbiorców mechanizmu maksymalnej ceny dostawy ciepła za okres od dnia I marca 2023 r. do dnia 3 1 grudnia 2023 r. W konsekwencji wprowadzonych rozwiązań ustawowych MPEC S.A. zostało zobowiązane do swoistego kredytowania niższej ceny ciepła finansowanej przez odbiorców z perspektywą ewentualnego uzyskania w przyszłości wyrównania za stosowanie maksymalnej ceny dostawy ciepła, w krótkiej perspektywie MPEC S.A. pozbawione jest jednak środków finansowych oraz możliwości swobodnego z nich korzystania. Stąd wybór najkorzystniejszej oferty stał się niemożliwy, ponieważ nie mógłby doprowadzić do zawarcia ważnej umowy z wybranym wykonawcą. Stanowiłoby to bowiem zaciągnięcie zobowiązania finansowego wobec wybranego wykonawcy, którego zaciągnięcie nie jest możliwe z uwagi na brak środków finansowych na jego realizację. Odwołujący 5 podkreślił, że wskazane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania pozbawienie Zamawiającego środków na realizacje przedmiotu zamówienia jest wyłącznie stanem przejściowym i nie ma charakteru trwałego. Mechanizm wyrównań, na który wskazuje sam Zamawiający w treści uzasadniania został przewidziany w Ustawie o szczególnych rozwiązaniach. Nie można zatem zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, jakoby „do chwili obecnej nie funkcjonuje system umożliwiający MPEC S.A. uzyskanie środków w ramach przewidzianych w ustawie wyrównań.” I dalej jak wskazał Zamawiający – Przebieg dotychczasowych prac legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania na zwiększenie środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym sfinansowanie zamówienia. Odwołujący 5 wskazał, że na stronie internetowej https://www.zrsa.pl/aktualnosci-cieplo/ zamieszczono Informację dotycząca składania wniosków na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 września 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie niektórych źródeł ciepła w związku z sytuacją na rynku paliw (Dz. U. z 2022 r., poz. 1967 ze zm.) https://www.zrsa.pl/informacjadotyczaca-skladania-wnioskow-na-podstawie-przepisow-ustawy-z-dnia-15wrzesnia-2022-r-oszczegolnych-rozwiazaniach-w-zakresie-niektorych-zrodel-ciepla-w-zwiazku-z-sytuacja-narynkupaliw-d/ Z informacji tej jednoznacznie wynika, w jaki sposób należy składać wniosek przez wytwórcę ciepła o wypłatę wyrównania. Na stronie zaś https://cieplo.zrsa.pl/login, co przedstawiono poniżej, możliwe jest: 1.zarejestrowanie wytwórców ciepła (I etap złożenia wniosku o wypłatę rekompensaty), 2.złożenie wniosków o wypłatę rekompensaty 3.złożenie wniosku o rozliczenie rekompensaty (dostępne w późniejszym terminie). Wzór wniosku o wypłatę rekompensaty wynika z treści obowiązującego rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 marca 2023 r. w sprawie wzorów wniosków o wypłatę wyrównania i wzoru wniosku o rozliczenie wyrównań (Dz. U. 2023.523). Jednocześnie na wskazanej wyżej stronie internetowej https://cieplo.zrsa.pl/login zamieszczono odesłanie do Instrukcji rejestracji i składania wniosku o wypłatę rekompensaty zamieszczonej pod linkiem https://www.zrsa.pl/dokumenty-cieplo-do-pobrania/ W ocenie Odwołującego 5, Zamawiający mija się zatem z prawdą twierdząc, że przebieg dotychczasowych prac legislacyjnych i funkcjonowanie wprowadzonych rozwiązań przedmiotowej ustawy w praktycznym stosowaniu nie daje żadnych postaw do oczekiwania na zwiększenie środków finansowych MPEC S.A. w wysokości i zakresie umożliwiającym sfinansowanie zamówienia. Jak wykazał powyżej Odwołujący 5, cała procedura zgodna z do uzyskania wyrównania Ustawą o szczególnych rozwiązaniach jest zawarta na właściwej stronie internetowej Zarządcy Rozliczeń S.A. Oznacza to, że Zamawiający nie może wskazywać na utratę środków na realizację przedmiotu zamówienia w sposób trwały, uniemożliwiający mu zawarcie umowy i jej realizację, tym bardziej, że zgodnie z treścią SW Z odcinek 11 (objęty częścią IV przedmiotu zamówienia) ma być realizowany od dnia 01.0…

…Sygn. akt: KIO 3629/21 WYROK z dnia 4 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. w Warszawie oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu na rzecz 2. Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 3629/21 Uz as adnienie 2. Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2021 r. nr 2021/S 216-568694. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 13 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. we Wrocławiu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 223 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp przez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. i FBSerwis Wrocław sp. z o.o., zwanych dalej również „przystępującym”, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2) art. 255 pkt 6 Pzp przez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji gdy postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ponieważ wada może zostać usunięta poprzez poprawienie omyłek rachunkowych w ofercie złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 2) poprawienia w ofercie przystępującego omyłek polegających na błędnym wypełnieniu tabeli zawartej w formularzu ofertowym - część C, kolumny: 10, 11 i 12 poprzez wpisanie w tych kolumnach wartości przemnożonych przez 12 zgodnie z instrukcją wypełnienia formularza ofertowego oraz uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający wskazał, że formularz ofertowy został przez Wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób - konsorcjum FBSerwis wyceniło wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, zaś WPO ALBA 288 pojemników. Zamawiający uznał, że w kontekście regulacji art. 137 ust. 7 w zw. z art. 256 ustawy Pzp, nie można poprawić przeliczeń formularza ofertowego wykonawcy jako innej omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne tylko, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. Zdaniem odwołującego, takie stanowisko zamawiającego jest błędne i nie powinno się ostać. Odwołujący wskazał, że formularz ofertowy nakazywał obliczenie wartości brutto za rok [kolumna 12] poprzez przemnożenie wartości z kolumny 9 (wartość brutto za miesiąc) przez liczbę 12 miesięcy. Instrukcja wypełnienia formularza - nakazująca w ten sposób ustalić wartość brutto - dotyczyła wszystkich wierszy formularza ofertowego, a zatem także wierszy w części C tabeli formularza ofertowego odnoszącej się do odpadów gabarytowych. Potwierdził to sam Zamawiający w piśmie z dnia 1 grudnia 2021 r. Zdaniem odwołującego, zapis oznaczony dwiema gwiazdkami znajdujący się na dole formularza ofertowego „** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok” w żaden sposób nie informował o konieczności odmiennego wypełnienia tabeli formularza ofertowego w zakresie odpadów wielogabarytowych. Adnotacja ta stanowiła jedynie informację dla wykonawców o zakresie przedmiotu zamówienia dla właściwej kalkulacji ceny ofertowej. Z tego względu, zdaniem odwołującego, zamawiający na etapie badania i oceny ofert zobligowany był do poprawienia w ofercie konsorcjum FBSerwis oczywistych omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiający jednakże, pomimo ustawowego obowiązku, zaniechał dokonania tej czynności i zdecydował o konieczności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem odwołującego, zamawiający wadliwie, wbrew brzmieniu SWZ i treści formularza ofertowego, uznał, że omyłka zachodzi w ofercie odwołującego i błędnie zakwalifikował ją jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia wywodząc, że zakres przedmiotu zamówienia nie został opisany dostatecznie klarownie. Co więcej Zamawiający uznał, że jest to omyłka, której poprawienie spowodowałoby w ocenie Zamawiającego istotne zmiany w treści oferty. Według odwołującego stanowisko jest jednak błędne i jako takie nie może się ostać. Odwołujący wskazał, że wiedział, jaki jest szacowany zakres zamówienia w zakresie ilości odpadów wielkogabarytowych, gdyż zamawiający poczynił adnotację [** odpady wielkogabarytowe: szacunkowa ilość na rok]. Jednak zamawiający oczekiwał wypełniania formularza oferty zgodnie z instrukcją zawartą w jego treści. Zdaniem odwołującego, wypełnił on formularz w prawidłowy, oczekiwany przez zamawiającego sposób. Podobnie powinien był uczynić drugi wykonawca - konsorcjum FBSerwis. Zgodnie z rozdziałem XV ust. 1 SWZ Wykonawca zobligowany był podać cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. W myśl rozdziału XV ust. 6 SWZ Wykonawca był zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. Oznacza to, że wykonawca nie miał możliwości ingerencji w treść formularza i miał obowiązek wypełnienia formularza zgodnie z instrukcją. Według odwołującego, zamawiający błędnie uznał, że to jego oferta dotknięta jest omyłką, pomimo że on wypełnił formularz ofertowy zgodnie z instrukcją, zaś błędów rachunkowych przy wypełnianiu części C formularza ofertowego dopuścił się wykonawca konsorcjum FBSerwis. Przeprowadzenie obliczeń z wykorzystaniem podanych w ofercie danych wyjściowych oraz z zastosowaniem wskazanej przez zamawiającego metodologii i uzyskanie prawidłowego wyniku zawsze będzie działaniem w ramach poprawiania oczywistych omyłek rachunkowych. Poprawa omyłek w obliczeniu ceny powinna uwzględniać określony w dokumentach postępowania sposób obliczenia ceny, a zatem instrukcje wskazane w formularzu ofertowym. Odwołujący wskazywał, że wypełniając formularz ofertowy wykonawca konsorcjum FBSerwis podał w kolumnie 5 stawkę jednostkową - wartość netto za pojemnik - 1.900,00 zł, następnie dokonał prawidłowych działań matematycznych podczas wypełniania kolumn 6-9, a zaniechał jedynie dokonania prawidłowych obliczeń przy wypełnianiu kolumn 10-12. Tym samym z uwagi na określenie ceny jednostkowej za odpady gabarytowe przez wykonawcę nie mogło być żadnych wątpliwości co do oferowanej przez konsorcjum FB Serwis ceny brutto za usługę dotyczącą tej frakcji odpadów. Zdaniem odwołującego, zamawiający zobligowany był - stosownie do dyspozycji art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp do skorygowania oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie konsorcjum FBSerwis polegającej na błędnym wypełnieniu kolumn 10, 11 i 12 w wierszach znajdujących się w części C formularza ofertowego odnoszącej się do odpadów wielkogabarytowych, a w konsekwencji także wierszy zawierających sumę wartości za gabaryty oraz wartości całkowitej (A+B+C), a także sumarycznej wartości oferty za dwa lata. Zdaniem odwołującego, omyłka w wypełnieniu kolumny 10 polega na nieprzemnożeniu wartości (netto) wskazanej w kolumnie 6 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 15.200,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 182.400,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 11 polega na nieprzemnożeniu wartości (VAT) wskazanej w kolumnie 8 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 1.216,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 14.592,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 12 polega na nieprzemnożeniu wartości (brutto) wskazanej w kolumnie 9 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 16.416,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 196.992,00 zł. Według odwołującego, konieczne jest więc także dokonanie poprawek w zakresie konsekwencji rachunkowych tych omyłek w zakresie sumy wartości części C tabeli, oraz sumy części A + B + C tabeli. Wskazywał, że w tabeli zawartej w formularzu ofertowym wykonawca wskazywał wartość oferty za 1 rok, którą następnie przemnażał razy 2 lata świadczenia usługi. W tym zakresie również należało dokonać poprawy zaistniałej omyłki, czego zamawiający zaniechał. Działanie zgodnie z dyspozycją art. 223 ust. 2 Pzp pozwoliłoby zamawiającemu na porównanie złożonych ofert, stworzenie ich rankingu i wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wywiódł, że zamawiający zobligowany jest poprawić oczywistą omyłkę rachunkową. Zdaniem odwołującego, mamy do czynienia z omyłką rachunkową, gdyż jest to omyłka polegająca włącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych. Co więcej błąd wykonawcy - konsorcjum FBSerwis jest dostrzegalny na pierwszy rzut oka i ma charakter oczywisty - sprowadza się do zaniechania dokonania przemnożenia określonych miesięcznych wartości przez liczbę 12 miesięcy w roku zgodnie z instrukcją zawartą w formularzu. Charakter tej omyłki ani wynik działań arytmetycznych nie budzą żadnych wątpliwości. Brak więc jakichkolwiek wątpliwości, w jaki sposób omyłka powinna zostać poprawiona. Podkreślał, że konsorcjum wskazało cenę jednostkową, na podstawie której ustaliło wartość miesięczną usług dotyczących odpadów wielkogabarytowych - działania arytmetyczne oparte na cenie jednostkowej wskazanej w kolumnie 5 dały prawidłowe wyniki w kolumnach 6, 8 i 9. Zaniechano jedynie działań arytmetycznych w zakresie kolumny 10, 11 i 12. Działalnie Zamawiającego, który unieważnił postępowanie - w sytuacji gdy zobligowany był do poprawy omyłki rachunkowej - jest nieprawidłowe. Zdaniem odwołującego, nieprawidłowe jest także odwoływanie się przez zamawiającego do art. 137 ust. 7 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy bowiem do czynienia z istotną zmianą charakteru zamówienia, ani nawet ze zmianą zakresu zamówienia. W przypadku postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wartość całkowita oferty często służy jedynie porównaniu ofert, gdyż wynagrodzenie wykonawcy jest ustalane w oparciu o faktyczną ilość odebranych w toku realizacji zamówienia odpadów. W dokumentach postępowania nie było wątpliwości co do zakresu zamówienia - zamawiający określił, że formularz wskazuje szacunkową ilość odpadów wielkogabarytowych na rok, jednakże nie przygotował formularza ofertowego w sposób odpowiadający zakresowi zamówienia w tym względzie, a oczekiwał przemnożenia tych wartości razy dwanaście, co jednoznacznie potwierdza konstrukcja formularza ofertowego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia postepowania na korzyść zamawiającego, zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia FBSerwis Odbiór sp. z o.o. w Warszawie oraz FBSerwis Wrocław sp. z o.o. w Bielanach Wrocławskich. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę odwołującego, ofertę przystępującego, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z 1 grudnia 2021 r., załącznik do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony oraz uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbiór i transport odpadów komunalnych z terenu Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 3 we Wrocławiu. Ustalono, że w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), w pkt XV (opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający zamieścił m.in. następujące postanowienia: 1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ). 2. Cena brutto oferty musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. 3. Cena może być tylko jedna (nie dopuszcza się wariantowości cen). 4. Cena podana w formularzu ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. 5. Cena oferty powinna być wyrażona w złotych polskich (PLN) cyfrowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku z wyodrębnieniem podatku VAT. 6. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w formularzu ofertowym. Ustalono także, że we wzorze formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SWZ) zamawiający przewidział, co następuje: Stawka Wielkość Lp pojemnika Ilość sztuki [l/m3] 1 2 Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu 3 4 NETTO za pojemnik 5 Wartość NETTO za miesiąc [kol. 3*kol 5] 6 Stawka VAT [%] 7 Wartość VAT za miesiąc [kol 6*kol 7] 8 Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol 8] 9 Wartość Wartość NETTO BRUTTO Wartość za rok za rok VAT [kol 6* [zł] Loka liza cja za rok pojemnika [kol 8*12] 12 [kol mies.] 9*12] 10 11 12 13 A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33 2 8 m3 2 4,33 4 1100 l 8 4,33 5 8 m3 3 4,33 6 1100 l 1 4,33 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 Pietrzykowice Razem odpady zmieszane B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 plastik 1. 15 4,33 2. i metal 1,1 m3 papier 20 4,33 3. 1,1 m3 szkło 4 1,00 4. 1,1 m3 BIO 2 4,33 15 4,33 22 4,33 7. 1,1 m3 szkło 6 1,00 8. 3 4,33 3 4,33 10. 1,1 m3 papier 3 4,33 11. 1,1 m3 szkło 2 1,00 12. 4,33 5. 6. 1,1 m3 plastik i metal 1,1 m3 papier 1,1 m3 BIO kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 1,1 m3 plastik 9. i metal 1,1 m3 BIO 1 Razem odpady segregowane kompleks 4576 Pietrzykowice C Odpady wielkogabarytowe** 16m3 8 16m3 8 16m3 8 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 Pietrzykowice pisemne 1 zlecenie Razem gabaryty RAZEM (A+B+C) *wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty ** odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok. Następnie ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) odwołującego z ceną brutto 1.596.013,92 zł, 2) przystępującego z ceną brutto 1.339.206,05 zł. Ustalono, że odwołujący wypełnił formularz ofertowy następująco: Stawka Wielkość Lp pojemnika Ilość sztuki [l/m3] 1 2 Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu 3 4 A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33 NETTO za pojemnik 5 Wartość Stawka Wartość VAT za NETTO VAT miesiąc za miesiąc [%] [kol 6*kol 7] [kol. 3*kol 5] Wartość NETTO za rok [kol 6* Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol Wartość Wartość BRUTTO VAT za rok [zł] Loka liza cja za rok pojemnika [kol 8*12] [kol 9*12] 12 mies.] 8] 6 7 8 9 10 11 324,75 1 948,50 8 155,88 2104,38 23382,00 1870,56 25 252,56 2 8 m3 2 4,33 2182,32 4364,64 8 349,17 4713,81 52375,68 4190,04 4 1100 l 8 4,33 342,75 2598,00 8 207,84 2805,84 31176,00 2494,08 5 8 m3 3 4,33 2182,32 6546,96 8 523,76 7070,72 6 1100 l 1 4,33 324,75 324,75 8 25.98 7521,21 15782,85 8 8 Razem odpady zmieszane B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 plastik 1. 15 4,33 251,14 i metal 1,1 m3 2. papier 3. 1,1 m3 szkło 20 4,33 4 4. 1,1 m3 BIO 2 1,1 m3 plastik i metal 15 5. 6. 1,1 m3 papier 22 4,33 7. 3767,10 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 350,73 3897,00 311,76 kompleks 4576 Pietrzykowice 1262,63 17045,48 189394,20 15151,56 204545,76 301,37 4068,47 45205,20 3616,44 4208,76 48821,64 251,14 5022,80 8 401,82 5424,62 60273,60 4821,84 65095,44 1,00 58,00 232,00 8 18,56 250,56 2784,00 222,72 4,33 251,14 502,28 8 40,18 542,46 6027,36 482,16 3006,72 6509,52 4,33 251,14 3767,10 8 301,37 4068,47 45205,20 3616,44 48821,64 1,00 251,14 5525,08 8 442,01 5967,09 66300,96 5304,12 71605,08 58,00 348,00 8 27,84 375,84 4176,00 334,08 4510,08 1,1 m3 BIO 3 4,33 251,14 753,42 8 60,27 813,69 9041,04 723,24 9764,28 3 i metal 10. 1,1 m3 papier 3 4,33 251,14 753,42 8 60,27 813,69 9041,04 723,24 9764,28 4,33 251,14 753,42 8 60,27 813,69 9041,04 723,24 1,1 m3 plastik 9764,28 11. 1,1 m3 szkło 2 1,00 58,00 58,00 8 9,28 125,28 1392,00 111,36 1503,36 12. 1,1 m3 BIO 1 4,33 251,14 251,14 8 20,09 271,23 3013,58 241,08 3254,76 Razem odpady segregowane 2434,26 21791,76 8 1743,34 23535,10 261501,12 20920,08 282421,20 C kompleks 2328 56565,72 ul. Trzmielowicka 78563,52 6 9. 13 33670,08 6285,12 84848,64 1,1 m3 szkło 8. 12 Odpady wielkogabarytowe** kompleks 4576 Pietrzykowice kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 1000,00 8000,00 8 640,00 8640,00 96000,00 7680,00 103680,00 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 8 1000,00 8000,00 8 640,00 8640,00 96000,00 7680,00 103680,00 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 zlecenie 8 1000,00 8000,00 8 640,00 8640,00 96000,00 7680,00 103680,00 kompleks 4576 Pietrzykowice 16m3 8 pisemne 1 16m3 16m3 Razem gabaryty 3000,00 24000,00 8 1920,00 25920,00 288000,00 23040,00 311040,00 RAZEM (A+B+C) 61574,61 8 4925,97 66500,58 738895,32 59111,64 798006,96 *wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty ** odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok. Ustalono, że przystępujący wypełnił formularz ofertowy następująco: Wielkość Lp pojemnika Ilość sztuki Średnia częstotliwość odbioru w miesiącu [l/m3] 1 2 3 4 A Odpady stałe komunalne (zmieszane) 1 1100 l 6 4,33 Stawka Wartość NETTO NETTO za za miesiąc [kol. 3kol pojemnik 5] Wartość VAT za rok za rok 8] [kol 6 12 mies.] 10 5 6 7 8 9 420,01 za rok [zł] [kol 912] 11 12 13 32659,92 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 2721,66 30.240,72 2419,20 9726,91 108076,80 8646,12 116722,92 4,33 420,01 3360,08 8 268,81 3628,89 40320,96 4,33 4503,20 13509,60 8 1080,77 14590,37 162115,20 12969,24 174084,44 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 4,33 420,01 8 33,60 453,61 5040,12 kompleks 4576 Pietrzykowice 2305,29 31121,44 345793,80 27663,48 373457,28 1100 l 8 8 m3 3 6 1100 l 1 Razem odpady zmieszane 420,01 28816,15 B Odpady segregowane - plastik, papier, szkło 1,1 m3 1. plastik 15 4,33 238,15 i metal 1,1 m3 2. 20 4,33 173,20 papier 3. 1,1 m3 szkło 4 1,00 45,00 3225,72 403,20 43546,58 5443,32 3572,25 8 285,78 3858,03 42867,00 3429,36 46296,36 3464 8 277,12 3741,12 41568,00 3325,44 44893,44 180 8 14,40 194,40 2160,00 172,80 2 4,33 476,30 952,60 8 76,21 1028,81 11431,20 914,52 2332,80 12345,72 15 4,33 238,15 3572,25 8 285,78 3858,03 42867,00 3429,36 46296,36 22 4,33 173,20 3810,40 8 304,83 4115,23 45724,80 3657,96 49382,76 270 7. 1,1 m3 szkło 6 1,00 45,00 8 21,60 291,60 3240,00 259,20 8. 1,1 m3 BIO 3 4,33 476,30 1428,90 8 114,31 1543,21 17146,80 1371,72 18518,52 9. 1,1 m3 plastik 3 i metal 10. 1,1 m3 papier 3 4,33 238,15 714,45 8 57,16 771,61 8573,40 685,92 4,33 173,20 519,60 8 41,57 561,17 6235,20 498,84 11. 1,1 m3 szkło 2 1,00 45,00 8 7,20 97,20 1080,00 86,40 12. 4,33 476,30 476,30 1 Razem odpady segregowane 90 8 19050,75 C 3449,20 9259,32 6734,04 1166,40 38,10 514,40 5715,60 457,20 6172,80 1524,06 20574,81 228609,00 18288,72 246897,72 kompleks 4576 Pietrzykowice Odpady wielkogabarytowe 16m3 8 16m3 8 8 1216,00 16416,00 15200,00 1900 15200,00 8 1216,00 16416,00 15200,00 1900 15200,00 8 1216,00 16416,00 15200,00 45600 3648,00 49248,00 45600,00 74416,15 7477,35 100944,25 620.002,80 49600,20 669603,00 zlecenie 8 Razem gabaryty RAZEM (A+B+C) kompleks 2328 1216,00 16416,00 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 1216,00 16416,00 ul. Graniczna 13 kompleks 4576 1216,00 16416,00 Pietrzykowice 1900 15200,00 pisemne 16m3 Loka liza cja pojemnika 720,51 5 1 BRUTTO 201,60 4 1,1 m3 BIO [kol 812] Wartość 8 4,33 6. NETTO 8 2 1,1 m3 plastik i metal 1,1 m3 papier Wartość BRUTTO za miesiąc[zł] [kol.6+kol 2520,06 8 m3 5. Wartość VAT Stawka za VAT miesiąc [%] [kol 6kol 7] 4503,20 9006,40 2 4. 1,1 m3 BIO Wartość 3648,00 49248,00 kompleks 2328 ul. Trzmielowicka 28 kompleks 2837 ul. Graniczna 13 Następnie ustalono, że pismem z 1 grudnia 2021 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym czynności zamawiający wskazał, że W postępowaniu zamieszczony został formularz ofertowy, który nakazywał obliczenie wartości rocznej brutto poprzez przemnożenie wartości miesięcznej przez liczbę 12. Jednocześnie w nagłówku tabeli dotyczącej wywozu odpadów wielkogabarytowych został przypisany odnośnik, określony dwoma gwiazdkami, mówiący o tym, że jest to szacunkowa ilość na rok. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Jeden z Wykonawców przeliczył formularz zgodnie z instrukcją zawartą w tabeli (ilość miesięczna * 12) natomiast drugi przyjął, że ilość miesięczna jest równa ilości rocznej (zgodnie z zapisem określonym dwoma gwiazdkami). W opisanej sytuacji formularz ofertowy został przez Wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób: jeden z Wykonawców (FB SERWIS) wycenił wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, a drugi (WPO ALBA) 288 pojemników. Poprawienie formularza Wykonawcy WPO ALBA (przyjęcie wartości miesięcznej jako rocznej, co w zamyśle Zamawiającego było prawidłowe) spowodowałoby pomniejszenie wartości o 91,67 % dla pozycji dotyczącej pojemników wielkogabarytowych oraz o ok. 15 % wartości całego formularza ofertowego (po poprawieniu omyłek rachunkowych wynikających z przedstawienia przez Zamawiającego błędnego wzoru do obliczenia kolumny nr 6 w formularzu ofertowym). W związku z zaistniałą sytuacją, w kontekście znaczącego obcięcia zakresu zamówienia, mając na względzie art. 137 ust. 7 ustawy PZP (w przypadku gdy zmiany treści SWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp, czyli przed upływem terminu składania ofert) gdyby Zamawiający zauważył błąd przed terminem składania ofert powinien unieważnić postępowanie na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Po otwarciu ofert, w kontekście regulacji art. 137 ust 7 w zw. art. 256 ustawy Pzp, nie można poprawić przeliczeń formularza ofertowego Wykonawcy jako innej omyłki zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Poprawienie innej omyłki jest dopuszczalne tylko, gdy z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty. tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. W opisywanym przypadku zmiana ilości pojemników o 91,67 % jest zmianą istotną, mogącą mieć duży wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez Wykonawcę, zdolność realizacji zadania lub nawet samą decyzję o możliwości przystąpienia do postępowania. Mając na uwadze powyższe, postępowanie obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pod pojęciem tym kryje się każde uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok z dnia 17 marca 2016 r. sygn. KIO 314/16). Analogicznym przykładem może być sytuacja opisana w wyroku o sygn. akt KIO 2176/19, w której Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć. W przedmiotowym postępowaniu błąd popełniony przez Zamawiającego (niejednoznaczne określenie ilości w formularzu ofertowym oraz sposobu obliczania ceny) również nie pozwolił na złożenie porównywalnych ofert, gdyż Wykonawcy wyceniając usługę mogli zasugerować się ilością podstawianych pojemników wielkogabarytowych i wycenić tę usługę zależnie od ilości pojemników zamawianych w ciągu roku przez Zamawiającego. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Niezasadny okazał się zarzut dotyczący zaniechania poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie przystępującego. Zdaniem Izby brak było bowiem podstaw do poprawienia ceny oferty przystępującego w sposób wskazany w odwołaniu. Odwołujący w treści odwołania podniósł, że oferta przystępującego powinna być poprawiona następująco: „Omyłka w wypełnieniu kolumny 10 polega na nieprzemnożeniu wartości (netto) wskazanej w kolumnie 6 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 15.200,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 182.400,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 11 polega na nieprzemnożeniu wartości (VAT) wskazanej w kolumnie 8 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 1.216,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 14.592,00 zł. Omyłka w wypełnieniu kolumny 12 polega na nieprzemnożeniu wartości (brutto) wskazanej w kolumnie 9 przez liczbę 12 miesięcy. Wykonawca wskazał kwotę 16.416,00 zł, podczas gdy powinien wskazać 196.992,00 zł.”. W tym zakresie odwołujący powołał się na opis sposobu wypełnienia kolumn 10, 11, 12 wzoru formularza ofertowego, zawarty w wierszu pierwszym tabeli formularza. Jednakże uszło uwadze odwołującego, że ilość sztuk kontenerów odpadów wskazana w kolumnie 2 i 3 tabeli formularza ofertowego, w sekcji C tabeli (odpady wielkogabarytowe), wbrew opisowi zawartemu w nagłówkach tabeli, nie była wartością miesięczną, lecz wartością roczną. Na powyższe wskazywała adnotacja z dwiema gwiazdkami, zgodnie z którą ilości wskazane w sekcji C formularza ofertowego nie były ilościami miesięcznymi, lecz ilościami rocznymi. Skoro tak, to brak było podstaw do mnożenia wartości rocznej, podawanej w kolumnie 6 sekcji C tabeli formularza przez liczbę 12, do wyliczenia wartości kolumny 10 formularza (wartość netto za rok), skoro wyliczona przez przystępującego wartość w kolumnie 6 już była wartością roczną. Analogicznie, odpowiednie uwagi należało poczynić co do sposobu wyliczenia przez przystępującego wartości w kolumnie 11 i kolumnie 12 sekcji C formularza. Zgodzić się należało z odwołującym jedynie w tym, że za takim sposobem poprawienia, na jaki wskazywał odwołujący, zdawał się wskazywać opis kolumn formularza ofertowego. Jednakże dokumenty zamówienia, w tym treść wzoru formularza oferty, należało odczytywać łącznie, a więc również z uwzględnieniem znajdującej się w tym samym formularzu adnotacji opatrzonej dwiema gwiazdkami, z której wynikało, że podane przez zamawiającego ilości odpadów wielkogabarytowych nie są ilościami miesięcznymi, ale rocznymi. Izba stwierdziła dodatkowo, że różny sposób wypełnienia przez wykonawców formularzy ofertowych wynikał z przyznania przez nich prymatu innym, sprzecznym ze sobą, lecz równorzędnym postanowieniom wzoru formularza. Odwołujący przeliczył formularz zgodnie z instrukcją zawartą w tabeli (ilość miesięczna * 12) natomiast przystępujący przyjął, że ilość miesięczna jest równa ilości rocznej (zgodnie z zapisem określonym dwoma gwiazdkami). W konsekwencji wzór formularza ofertowego został przez wykonawców zinterpretowany w dwojaki sposób: przystępujący wycenił wywóz maksymalnie 24 pojemników wielkogabarytowych w ciągu roku, a odwołujący - aż 288 pojemników. Powyższe doprowadziło do nieporównywalności ofert, której zdaniem Izby nie można poprawić w sposób wskazany przez odwołującego w odwołaniu. W szczególności podkreślenia wymagało, że sposób wypełnienia formularza przez przystępującego nie był wynikiem żadnej omyłki o charakterze oczywistym, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp. Omyłka, o której mowa w tym przepisie musiałaby być widoczna na pierwszy rzut oka i niezamierzona. Z niczym takim jednak nie mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Przystępujący wypełnił formularz świadomie, zgodnie z adnotacją zawartą pod wzorem formularza, działając w zaufaniu do treści tego dokumentu. Analogicznie postąpił odwołujący, tyle że przyznał on prymat innej, sprzecznej z nią części wzoru formularza. Zgodzić należało się z zamawiającym i przystępującym w tym, że w rozpatrywanej sprawie niemożliwe okazało się sprowadzenie ofert do wspólnego mianownika. Dostrzeżenia wymagał fakt, że inaczej wycenia się bowiem stawkę jednostkową usługi odbioru i transportu kontenera odpadów, gdy szacuje się że do wywiezienia będzie rocznie 288 takich kontenerów, a inaczej gdy będzie ich jedynie 24. Jednocześnie stwierdzono, iż argumentacja odwołującego, przedstawiona na rozprawie jakoby rzekomo uwzględnił on przy wycenie jedynie 24 kontenery rocznie, nie wynikała z treści złożonego przez niego formularza ofertowego. Przeciwnie, z treści formularza wynikało, że odwołujący uwzględnił w wycenie odbiór i transport 288 pojemników na odpady. Jest to wprawdzie sposób wypełnienia formularza zgodny z opisem kolumn formularza ale jednocześnie niezgodny z zastrzeżeniem, że ilości odpadów wielkogabarytowych podane we wzorze formularza są roczne, a nie miesięczne. Zgodzić należało się też z przystępującym, że opisane różne możliwe interpretacje wzoru formularza ofertowego mogły wpłynąć nie tylko na treść złożonych ofert, ale także na decyzje innych, potencjalnych wykonawców co do uczestnictwa w przetargu. Nie można wykluczyć sytuacji, w której inni wykonawcy przystąpiliby do postępowania, obejmującego swym zakresem wywiezienie 24 kontenerów rocznie, a inni zdecydowaliby się uczestniczyć w przetargu gdyby posiadali wiedzę, że do wywiezienia przewidywano aż 288 pojemników rocznie. Wchodzą tu bowiem w grę istotne kwestie natury logistycznej i kadrowej, bo transport i odbiór odpadów musi być wykonany przy pomocy specjalistycznego sprzętu i przy zapewnieniu właściwej liczbowo kadry. Powyższe prowadziło do wniosku, że zamawiający przeprowadził postępowanie z naruszeniem naczelnej zasady przejrzystości, z której wyprowadzany jest obowiązek zamawiającego polegający na sporządzeniu jednoznacznych dokumentów zamówienia, zwłaszcza w tak kluczowej kwestii, jaką jest wielkość zamówienia. W postępowaniu doszło także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, którą należy odnosić nie tylko do podmiotów, które złożyły ofertę, ale i wszystkich potencjalnych wykonawców, którzy mogliby być zaineresowani postępowaniem w sytuacji, gdyby treść wzoru formularza ofertowego była jasna i pozbawiona wad. W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że zamawiający prawidłowo dostrzegł i zidentyfikował opisywane wady postępowania, które okazały się tego rodzaju, że uniemożliwiały zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie na podstawie ar. 255 pkt 6 Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy zamawiający stwierdza, na etapie po upływie terminu składania ofert, niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, która doprowadziła do naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na usunięcie stanu niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowanie, nie jest już bowiem możliwie dokonanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten stanowi podstawę unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu i naruszenia zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym należało przyznać rację zamawiającemu co do konieczności unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanych zamawiającemu naruszeń ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 21 wa rtoś ci przyjęte w formula rzu s ą wa rtoś cia mi s za cunkowymi do wyliczenia wa rtoś ci oferty odpa dy wielkoga ba rytowe: s za cunkowa iloś ć na rok. …

…Sygn. akt: KIO 748/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Elżbieta Dobrenko po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 12 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2026 r. przez wykonawcę Kancelaria Radców Prawnych R., S. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy Kancelaria Radców Prawnych R., S. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….………… Sygn. akt: KIO 748/26 U z asadnie nie Zamawiający Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach, dalej: „zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, którego przedmiotem jest „Prowadzenie windykacji należności za przejazd bez uprawnień lub bez ważnego biletu pasażerów komunikacji miejskiej w Kielcach”, dalej: „postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 2 lutego 2026 r. pod numerem 2026/BZP 00107785. 17 lutego 2026 r. wykonawca Kancelaria Radców Prawnych R., S. Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „odwołujący” wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, tj. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), Załącznika nr 1 do SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Załącznika nr 8 do SW Z - Wzoru Umowy („Umowa”), udostępnionych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Kielce - Zarząd Transportu Miejskiego w Kielcach ​ trybie podstawowym, pod nazwą „Prowadzenie windykacji należności za przejazd bez uprawnień lub bez ważnego w biletu pasażerów komunikacji miejskiej w Kielcach”, oznaczonego numerem postępowania 2/2026. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przy formułowaniu dokumentów zamówienia – SW Z, OPZ oraz Umowy następujących przepisów prawa: 1.art. 99 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp a także art. 436 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, oraz zaniechanie uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia oraz warunkach realizacji zamówienia kluczowych informacji mających wpływ na sporządzenie oferty w tym sposób obliczenia wynagrodzenia, co skutkuje niewiedzą co do zakresu świadczonych usług ​i warunków ich świadczenia, uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz uniemożliwia złożenie konkurencyjnych i porównywalnych ofert przez równo traktowanych wykonawców, tj.: 1) zaniechanie wskazania w opisie przedmiotu zamówienia czy wykonawcy zostaną przekazane sprawy obejmujące dotychczasowe wierzytelności zamawiającego (będące przedmiotem prowadzonych przez poprzedniego wykonawcę spraw bądź oczekujące na wszczęcie) wraz z podaniem liczby i wartości spraw, które zostaną przekazane oraz szczegółowych informacji ich dotyczących, w tym etapu, na którym się znajdują; 2)zaniechanie wskazania minimalnej liczby spraw, która zostanie przekazana wykonawcy do prowadzenia wraz z podaniem ich przewidywanej wartości w oparciu o dane ​ z poprzednich lat; 3) zaniechanie wskazania historycznej skuteczności prowadzonych spraw; 4)zaniechanie wskazania czy zamawiający przewiduje windykację w stosunku do obcokrajowców; 5)brak sprecyzowania istotnych dla określenia przedmiotu zamówienia warunków ​ i wymogów związanych z realizacją Umowy oraz nieprecyzyjne określenie sposobu obliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy; 6) rozbieżności w dokumentacji postępowania polegające na wskazaniu w punkcie 1 ppkt 3) OPZ, że „Koszty związane z windykacją opłat za przejazd bez uprawnień ponosi Wykonawca” przy jednoczesnym wskazaniu w § 13 ust. 3 Umowy, że „W przypadku skierowania sprawy na drogę postępowania sądowego i egzekucyjnego, za uprzednią zgodą Zamawiającego, Zamawiający zwróci Wykonawcy poniesione i udokumentowane opłaty sądowe, skarbowe i egzekucyjne”, 2.art. 433 pkt 4 ustawy Pzp przez przewidzenie w punkcie 1 ppkt 4, 5, 8 OPZ oraz w § 8 ust. 1 Umowy możliwości ograniczenia (w całości lub w części) zakresu zamówienia ​i przekazania windykacji innym podmiotom bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, 3.art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oraz art. 436 pkt 1 w zw. z art. 16 ust. 1 oraz art. 17 ust. ​1 pkt 2 ustawy Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego i nieadekwatnego do poniesionych przez wykonawcę kosztów, terminu zakończenia usługi, który dodatkowo został określony konkretną datą, tj. określenie w punkcie 20.1. SW Z oraz w § 17 ust. 1 Umowy, że Umowa zostanie zawarta na czas określony do dnia 31.12.2026 r., co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty i jej rzetelną wycenę oraz narusza zasadę podziału ryzyk, przerzucając na wykonawcę ryzyko poniesienia kosztów bez realnej możliwości uzyskania przez niego zarobku, a także świadczy o naruszeniu przez zamawiającego zasady efektywności ekonomicznej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści SWZ, OPZ i Umowy przez: 1.wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia: 1) liczby spraw, które zostaną przekazane wykonawcy po upływie 12 miesięcy od dnia wymagalności, wartości tych spraw, informacji czy zamawiający dysponuje więcej niż jednym adresem zobowiązanego oraz wskazanie etapu na jakim sprawy te się znajdują, wg poniższej klasyfikacji: a) na etapie polubownym – przedawnione, b) na etapie polubownym bez ustalonego adresu lub z błędnymi danymi osobowymi, c) na etapie sądowym w EPU, d) na etapie sądowym w sądzie właściwości ogólnej, e) na etapie komorniczym, f)na etapie po umorzeniu postępowania komorniczego, g) na etapie postępowania upadłościowego lub spadkowego (nastąpił zgon dłużnika). 2) średniej liczby spraw kierowanych do obsługi miesięcznie/rocznie z uwzględnieniem danych z co najmniej trzech ostatnich lat; 3) średniej wartości pojedynczej sprawy czy przedziałów wartościowych kierowanych do windykacji spraw z podziałem procentowym np.: x% spraw do kwoty y, y% spraw do kwoty z, 4) historycznej skuteczności prowadzonych spraw, 5) czy zamawiający przewiduje windykację w stosunku do obcokrajowców; 2. określenie w Umowie: 1) minimalnej wartości lub wielkości świadczenia wykonawcy, w związku z możliwością ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego, z jednoczesnym wyłączeniem przewidzianego obecnie prawa do przekazania innym podmiotom wszystkich a nie tylko części spraw do windykacji, 2) czy wykonawca będzie musiał ponieść koszty przejęcia przekazanych mu spraw np. wysłania zawiadomień o zmianie pełnomocnika oraz czy po upływie okresu obowiązywania Umowy zamawiający wstępuje do prowadzonych (niezakończonych) postępowań a także kto będzie zobowiązany do poniesienia kosztów z tym związanych (zamawiający czy dotychczasowy wykonawca); 3)czy wykonawca będzie zobowiązany do prowadzenia postępowań upadłościowych przeciwko dłużnikom oraz postępowań spadkowych mających na celu ustalenie następców prawnych dłużnika; 4)czy zamawiający określa wymagane formy, w jakiej mają być doręczane dłużnikom wezwania do zapłaty; 5)kto będzie zobowiązany do poniesienia kosztów związanych z windykacją opłat za przejazd bez uprawnień, 6)komu przypadać będą zasądzone koszty zastępstwa procesowego i egzekucyjnego ​w przypadku zastępstwa procesowego wykonywanego przez radcę prawnego lub adwokata, 7)sprecyzowaniu, od czego zamawiający będzie uzależniał wyrażanie zgody na skierowanie przez wykonawcę dochodzenia wierzytelności na drogę sądową, 8)precyzyjnego sposobu obliczania wynagrodzenia należnego wykonawcy uwzględniającego w szczególności: a) czy prowizja liczona jest wyłącznie od wpłat dokonanych po przekazaniu sprawy czy również od wpłat dokonanych bezpośrednio do zamawiającego bez wiedzy wykonawcy, b) czy prowizja przysługuje od: należności głównej, odsetek, kosztów sądowych, kosztów zastępstwa procesowego (egzekucyjnego), c) czy prowizja przysługuje w przypadku: zawarcia ugody, umorzenia części należności, 3.zmianę terminu świadczenia usługi na okres co najmniej 36 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, 4. oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawierało braków formalnych, został uiszczony od niego wpis, nie zaistniały również przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem byłoby odrzucenie odwołania. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w piśmie z 4 marca 2026 r. poinformował, że 19 lutego 2026 r. unieważnił postępowanie i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, na podstawie art. 568 pkt 2​ ustawy Pzp. Do pisma została dołączona Informacja o unieważnieniu postępowania z​ 19 lutego 2026 r. na podstawie art. 256 ustawy Pzp. W związku z czynnościami zamawiającego dokonanymi po wniesieniu odwołania, polegającymi na unieważnieniu w dniu 19 lutego 2026 r. postępowania o udzielenie zamówienia, nie istnieje już tzw. substrat zaskarżenia, a zatem postępowanie podlegało umorzeniu w całości. Wobec powyższego Izba uznała, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego Izba wydała na podstawie § 9 ust. ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2027/22 Sygn. akt: KIO 2028/22 WYROK z dnia 11 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (sygn. akt: KIO 2027/22) B. w dniu 1 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa (sygn. akt: KIO 2028/22) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna przy udziale: C. wykonawcy K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2028/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1A. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 25 lipca 2022 r. („Informacja o wyniku postępowania”), jak i wykonanie czynności uwzględnienia odwołania w całości z dnia 12 lipca 2022 r. w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 1848/22 i wynikających z nich zobowiązań spoczywających na Zamawiającym stosownie do wniosków Odwołującego sformułowanych w ramach odwołania o sygn. akt: KIO 1848/22. 1B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22: a) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu, tj.: a-1) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - płatności w transzach - niedookreślona wartość pierwszej transzy, a-2) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - rozbieżności w dokumentach zamówienia - sposób wykładni; b) Umarza postępowanie częściowo w zakresie następujących zarzutów z uwagi na ich ich wycofanie, tj.: b-1) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku określenia RLM, b-2) sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; c) Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje unieważnienie postępowania w trybie art. 256 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), gdyż wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze jego prowadzenie jest nieuzasadnione albowiem w wyniku uwzględnienia odwołania o sygn. akt: KIO 2027/22 trwa nadal wcześniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia, a nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie. 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Gminy Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna kwotę 27 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika, B. kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz M.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2027/22 Sygn. akt: KIO 2028/22 Uz as adnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00236094/01, data zamieszczenia 04.07.2022 r. oraz Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00278778/01, data zamieszczenia 27.07.2022 r. przez Gmina Miedzna, ul. 11 Listopada 4, 07-106 Miedzna zwana dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP”. W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający (na miniportalu UZP) Zamawiający poinformował w zakresie pierwszego postępowania wszczętego 04.07.2022 r. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 256 NPzp w zw. z art. 16 NPzp w zw. z art. 522 ust. 1 NPzp. W dniu 27.07.2022 r. zostało opublikowane ogłoszenie o wszczęciu (na miniportalu UZP) nowego postępowania na tożsamy przedmiot zamówienia oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ”. Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 04.08.2022 r. sprawy o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22: W dniu 01.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa zwany dalej: „M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego z 25.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Zarzucił naruszenie: 1) art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający miał wszelkie informacje ku temu, ażeby doprowadzić do sytuacji, w której zarzuty i żądania odwołania zostaną uwzględnione w dokumentach zamówienia, jednocześnie publikując nowe postępowanie (na tożsamy zakres) 2 dni po unieważnieniu postępowania. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00236094/01 z dnia 04.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z 04.07.2022 r. SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji Postępowania) W dniu 11.07.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie. W dniu 12.07.2022 r. Zamawiający zdecydował się uwzględnić odwołanie, wskazując w treści „Odpowiedzi na odwołanie”, że: „Zamawiający oświadcza, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa w postępowaniu „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. W związku z tym Zamawiający dokona zmiany w projekcie, SWZ oraz umowie z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”. W dniu 19.07.2022 r. Zamawiający dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany SWZ, gdyż zdecydował się zmienić termin składania ofert (z 19.07.2022 r. na 02.08.2022 r.). W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o wyniku postępowania”, w której to informacji Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 256 PZP. W dniu 27.07.2022 r. Zamawiający wszczął „nowe” postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest tożsame przedmiotowo z unieważnionym postępowaniem. Zarzut naruszenia art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP. Zgodnie z treścią przepisu art. 256 PZP, Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Zamawiający, w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, wskazał, że podstawą unieważnienia postępowania jest następujący argument - „W wyniku wniesionego odwołania zaistniała konieczność dokonania licznych zmian w projekcie budowlanym, SWZ oraz umowie z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. (...) Jednocześnie zamawiający informuje, że po dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia wynikających z treści wniesionego odwołania ogłosi kolejne postępowanie”. Po pierwsze, należy wskazać, że uzasadnienie unieważnienia postępowania miało stanowić (co się okazało, w związku z później podejmowanymi czynnościami przez Zamawiającego) wyłącznie o fikcyjnych okolicznościach związanych z koniecznością unieważnienia postępowania. Nie można bowiem nie dostrzec, że skoro Zamawiający już 2 dni po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest przedmiotowo tożsame, to nie spełnia się wymóg określony w przepisie art. 256 PZP. Dodatkowo należy podkreślić, że „nowe” postępowanie, w zasadzie, zawiera tożsame postanowienia jak to, które zostało unieważnione mimo uwzględnionego odwołania. Już biorąc samą tę okoliczność pod uwagę należałoby uznać, że Zamawiający nie miał podstawy do unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 256 PZP. Niemniej jednak, kolejne argumenty podkreślą jeszcze mocniej, że czynność unieważnienia postępowania jest wadliwa. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu PZP: „Powyższa regulacja jest odzwierciedleniem motywu 81 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu (...) nie powinny być na tyle istotne, by umożliwić dopuszczenie innych kandydatów niż kandydaci pierwotnie zakwalifikowani lub by zainteresować postępowaniem o udzielenie zamówienia dodatkowych uczestników. Taki przypadek wystąpiłby w sytuacji, gdy wprowadzane modyfikacje istotnie zmieniają charakter zamówienia (...) w porównaniu z charakterem pierwotnie określonym w dokumentach zamówienia (...). W związku z powyższym za niedopuszczalną zmianę należy uznać w szczególności zwiększenie zakresu zamówienia, np. dodanie części zamówienia (tzw. pakietu), zmianę rodzaju zamówienia (np. z dostawy na usługi), zmianę charakteru zamówienia (np. z leasingu na sprzedaż)”. Żadna z tych okoliczności nie zachodzi w niniejszej sprawie. Podkreślił dodatkowo, że krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców zamówieniem polegającym na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków jest ograniczony. Istnieje niewielka grupa podmiotów, które biorą udział w takich zamówieniach. Jest to istotne z tego powodu, że dokonanie zmian w dokumentach zamówienia, po uwzględnieniu odwołania, nie doprowadzałoby do rozszerzenia kręgu potencjalnie zainteresowanych wykonawców. Krąg ten nie uległby żadnej zmianie. Samo doprecyzowanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, żeby był zgodny z obowiązującą normą czy przepisami, czy też dookreślenie postanowień umowy nie może być traktowane jako istotna zmiana charakteru zamówienia. Nie mogło dojść bowiem do takiej sytuacji, w której którykolwiek z zainteresowanych wykonawców musiałby „przerobić” oferowany przez siebie przedmiot zamówienia. Oferowane rozwiązania w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków są stałe - podlegają bowiem badaniom na zgodność z właściwą normą. Oznacza to, że każdy z potencjalnie zainteresowanych wykonawców już dysponuje (posiada) lub będzie dysponował (po produkcji) produktem, który mógłby zaoferować w postępowaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Ze zmianą charakteru zamówienia, o której mowa w tych przepisach, będziemy mieli do czynienia w sytuacjach, w których modyfikacja SWZ spowodowałaby zmianę charakteru całego zamówienia, np. przez zastąpienie zamawianych robót budowlanych, dostaw lub usług innym przedmiotem zamówienia lub dochodzi do całkowitej zmiany rodzaju zamówienia. Jeżeli zatem w wyniku zmiany treści SWZ wykonawca miałby zrealizować coś zupełnie innego, niż miał pierwotnie wykonać, zgodnie z tym przepisem zamawiający będzie zobowiązany do unieważnienia takiego postępowania - przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo przed upływem terminu składania ofert” (R. Pruszowski, Wyjaśnienia a modyfikacje treści specyfikacji warunków zamówienia, Zamówienia Publiczne. Doradca, 2020, nr 12). Podkreśla się także, iż „Przepis art. 256 n. p.z.p. nie może być narzędziem do 8/10 nieuzasadnionego unieważnienia postępowania” (J. E. Nowicki, Tryb podstawowy bez negocjacji, Monitor Zamówień Publicznych, 2021, nr 1). Biorąc powyższe pod uwagę: 1) Nie zmienia się charakter zamówienia (dalej będzie to budowa przydomowych oczyszczalni ścieków); 2) Nie zmienia się zakres zamówienia (dalej będzie to budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w określonej liczbie); 3) Nie zmienia się krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców (krąg ten zawsze oznaczony jest przedmiotem zamówienia jako takim, w przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków). Nie jest zasadna również argumentacja, że wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Już z samej okoliczności powtórnego wszczęcia (nowego) postępowania po zaledwie dwóch dniach od unieważnienia Postępowania należy wysnuć wniosek, że dalsze prowadzenie postępowania było i jest zasadne. Podkreślił należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest wszczynane w jakimś celu - w tym przypadku będzie to realizacja zadania publicznego. Nie jest to zatem „wymysł” Zamawiającego czy przeprowadzenie „procedury testowej”. Zamawiający wszczął postępowanie po to, aby wybrać ofertę i zawrzeć umowę, a następnie zrealizować przedmiot zamówienia. Jak wskazuje się bowiem w orzecznictwie Sądu Zamówień Publicznych (wyrok SO w Warszawie z dnia 23 czerwca 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 33/21) „Pamiętać należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie”. Również w orzecznictwie KIO podkreśla się, że: „Ponadto zauważyć należy, że przesłanki unieważnienia postępowania nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przepisy dotyczące unieważnienia postępowania mają bowiem charakter wyjątku, gdyż celem postępowania o udzielenie zamówienia - jak wynika z definicji ustalonej w art. 7 pkt 18 ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy i zawarcie z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że przepisy o charakterze wyjątku od reguły podlegają wykładni restrykcyjnej” (wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 1078/22). 2.17 Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w sposób bezzasadny unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga celowe działanie Zamawiającego, mające wprowadzić w błąd Odwołującego, że odwołanie zostało uwzględnione przez Zamawiającego w całości, wykona on wszelkie niezbędne działania w tym zakresie (aby doprowadzić dokumenty zamówienia do zgodności z żądaniami opisanymi w odwołaniu), przedłuża termin składania ofert w postępowaniu, a następnie unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 256 PZP, by za 2 dni wszcząć „od nowa” postępowanie na ten sam przedmiot. Powyższe działanie należy traktować jako nadużycie prawa do unieważnienia postępowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu odwołania w całości. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość uzyskania zamówienia przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 02.08.2022 r. wezwał (na miniportalu UZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22: W dniu 01.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania, ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa zwany dalej: „M.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22” wniósł odwołanie na treść ogłoszenia i postanowień SWZ_z 27.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem). Dokładnie: 1) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 PZP, tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny; 2) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP, tj. w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; 3) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 6 PZP, tj. w sposób dopuszczający, pozornie, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych; 4) sporządzeniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP, tj. w sposób niezgodny z właściwymi normami regulującymi przedmiot zamówienia. Opisanym powyżej czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia; 2) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 3) art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych; 4) art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) niniejszego odwołania i jego uwzględnienie w całości, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w sposób zgodny z treścią odwołania, 4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00278778/01 z dnia 27.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji postępowania). Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 1 PZP, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia determinuje bowiem nie tylko zakres warunków udziału w postępowaniu czy inne elementy związane z realizacją zamówienia, ale również determinuje pierwotny krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców danym zamówieniem. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić, że zawarte w cytowanym przepisie sformułowanie „jednoznaczny” należy rozumieć jako takie, które nie pozwala na ich dowolną interpretację. Opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element SWZ, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „obowiązkiem zamawiającego jest jednoznaczny i wyczerpujący opis przedmiotu zamówienia i podanie wszystkich okoliczności, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oferty” (wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3531/20). Powyższe oznacza, że Zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle, jak tylko jest to możliwe. Zamawiający nie może przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować. Czynność ta zatem, z jednej strony, stanowi obowiązek Zamawiającego, a z drugiej strony stanowi jego uprawnienie, bowiem powinna odzwierciedlać rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Istota wskazanego wyżej przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem zamawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia. Zatem, naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim znaczeniu - a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, „przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców” (wyrok KIO z dnia 27 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 1283/20). W innym wyroku KIO wskazała, że „obciążenie ryzykiem wykonawców wynikającym z wszelkich niedokładności, błędów, braków lub innych wad dokumentacji technicznej, także takich, jakie nie są możliwe do wykrycia przez profesjonalnego wykonawcę robót budowlanych przed złożeniem oferty, wskazuje na ograniczenie konkurencji do podmiotów dysponujących nie tylko niezbędnymi siłami do wykonania robót budowlanych, ale także personelem (pracownią architektoniczną), który wykonuje usługi projektowe i jest w stanie przed złożeniem oferty wykryć wszelkie ww. ewentualne wady dokumentacji budowlanej i wszelkie ryzyka z tym związane uwzględnić w cenie oferty. Może się to przekładać na pozyskanie ograniczonej liczby ofert i podwyższeniem cen, jak również z 8/25 otrzymaniem nieporównywalnych ofert” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2017/19). Dlatego też, opis przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element specyfikacji warunków zamówienia, która jest przygotowana przez Zamawiającego. Wobec tego nie może być on ogólny, szacunkowy czy też niedookreślony albo niespójny i przenoszący na wykonawców składających ofertę ciężar jego dookreślenia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi zarówno uprawnienie jak i obowiązek Zamawiającego, który powinien dokonać ww. opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Dostrzeżenia wymaga, że zasady wyrażone w art. 16 PZP wymagają, aby wszystkie informacje niezbędne do złożenia prawidłowej, zgodnej z wymogami Zamawiającego i konkurencyjnej oferty, były dostępne wykonawcom na równych prawach. Postanowienia SWZ powinny być tak skonstruowane, aby granice przedmiotu zamówienia zostały w sposób przewidywalny określone, a wykonawca nie był obarczony nadmiernym ryzykiem niedoszacowania ceny oferty. Przedmiot zamówienia oznaczony, tak w SWZ, jak i we wzorze umowy, powinien zostać dokładnie opisany. Powinien uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze również ryczałtowy sposób rozliczania realizacji przedmiotu zamówienia, podkreślić należy, że Zamawiający nie może wywodzić swojego uprawnienia do zaniechania zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich informacji niezbędnych do sporządzenia oferty z okoliczności ustalenia ryczałtowego wynagrodzenia za realizację usługi. Obowiązki w zakresie opisania przedmiotu zamówienia nie ulegają zmniejszeniu z racji zastosowanego wynagrodzenia ryczałtowego. Wręcz przeciwnie, jeżeli bowiem wynagrodzenie ryczałtowe ma obejmować cały zakres zamówienia i nie może ono podlegać zmianie (z wyjątkiem nadzwyczajnych sytuacji), to tym bardziej wykonawca powinien posiadać niezbędny zestaw informacji pozwalający mu na oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i w konsekwencji oferowaną cenę. Nie można zaakceptować sytuacji, w której zamawiający będzie wymagał zaoferowania przez wykonawców niepodlegającej zmianie (poza nadzwyczajnymi sytuacjami) kwoty wynagrodzenia za realizację przedmiotu, który może podlegać nieograniczonym zmianom. Biorąc powyższe pod uwagę, wskazać należy, że Zamawiający nie sprostał temu wymogowi, a przygotowany przez niego opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z wymogami przewidzianymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, tj. został sporządzony w sposób niepełny, niejednoznaczny, niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi oraz z normami właściwymi dla przedmiotu zamówienia. Brak określenia RLM. Zamawiający w treści SWZ wskazał wyłącznie, że wymaga dostarczenia oczyszczalni o następujących właściwościach (Przedmiar robót): W tym miejscu odwołania fragmenty niniejszego przedmiaru - poz. 1.2.9, 1.2.10 oraz 1.2.11. Zamawiający określił zatem, w zasadzie, 3 typy wymaganych oczyszczalni: 1) o przepustowości 0,6 m3/dobę; 2) o przepustowości 0,9 m3/dobę; 3) o przepustowości 1,2 m3/dobę. 2.1.15 Zamawiający nie podał zatem w opisie przedmiotu zamówienia RLM dla poszczególnych oczyszczalni, to jest równoważnej liczby mieszkańców, rozumianej jako ładunek substancji organicznych biologicznie rozkładalnych wyrażonych jako wskaźnik pięciodobowego biochemicznego zapotrzebowania tlenu (BZT5) w ilości 60 g tlenu na dobę. Jest to podstawowy parametr charakteryzujący oczyszczalnię, zgodnie z przepisem art. 86 ust. 3 pkt 2 Prawa wodnego, którego brakuje w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo też, wymóg wskazania określonej RLM dla każdej z zamawianych oczyszczalni wpływa na ocenę wymogów dotyczących skuteczności oczyszczania ścieków, zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. poz. 1311), dalej jako „rozporządzenie MGMiŻŚ”, np. w § 2 pkt 3 tego rozporządzenia. Co prawda w treści dokumentu „Opis techniczny” pojawiają się wskazania dotyczące RLM, jednak są to wskazanie nieskonkretyzowane i nieprzystające do niniejszego przedmiotu zamówienia. SWZ wskazuje na: RLM 4, RLM 6, RLM 8. Opis techniczny posiada załączniki graficzne dla RLM 1-4, RLM 5-6, RLM 7-8 i w tabeli „Typoszereg oczyszczalni” wskazuje na RLM do 4, RLM 4-6, RLM 6-8, RLM 8-12. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wskazana zostanie odpowiednia liczba RLM dla każdego urządzenia (wskazywanej nieruchomości) i wskazanie to będzie jednolite dla całej dokumentacji postępowania. Brak wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych. Wykonanie przydomowej oczyszczalni ścieków do 5 m3/d bez pozwolenia możliwe jest tylko w ramach zwykłego korzystania z wód, czyli w celu zaspokojenia potrzeb własnego gospodarstwa domowego lub własnego gospodarstwa rolnego. Dla przykładu, budynki zakwaterowania turystycznego nie mieszczą się w zwykłym korzystaniu z wód, lecz są prowadzeniem działalności gospodarczej. W takim przypadku wymagane jest pozwolenie wodnoprawne, nawet jeśli przepustowość dobowa nie przekracza 5 m3/d (art. 33, art. 34 pkt 13, art. 389 pkt 2, art. 395 pkt 7 Prawa wodnego). Jest to o tyle istotne, że do uzyskania pozwolenia wodnoprawnego konieczne jest m.in. sporządzenie operatu wodnoprawnego. Powoduje to znacznie wyższe koszty na etapie projektowym, ponieważ zwiększa liczbę opracowań koniecznych do wykonania i pozwoleń do uzyskania. Koszty dokumentacji dla różnych oczyszczalni (np. 5 RLM i 45 RLM) będą diametralnie różne. Do ustalenia kosztu wykonania dokumentacji projektowej dla każdej oczyszczalni konieczne są ww. informacje, których Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie podał. Naruszenie przepisu art. 99 ust. 1 PZP następuje co do zasady w sytuacjach, w których zamawiający dokona opisu przedmiotu zamówienia (w szerokim znaczeniu - a więc również np. warunków realizacji umowy) w sposób niekompletny, niedokładny, niezrozumiały czy wewnętrznie sprzeczny. Z taką sytuacją mamy do czynienia właśnie w niniejszym postępowaniu, gdzie poprzez niewykazanie, na których nieruchomościach konieczne będzie uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego, nie jest dokładnie wiadomym, jaki jest przedmiot zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób nieprawidłowy (niejasny lub niepełny), doprowadza nie tylko do niezgodności dokonanego opisu przedmiotu zamówienia z wymogami określonymi w przepisie art. 99 ust. 1 PZP, ale przez to również prowadzi do sytuacji, w której będziemy mieli do czynienia z nieporównywalnością złożonych ofert. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że wykonawcy chcący złożyć ofertę w postępowaniu mogą wziąć do kalkulacji ceny ofertowej i zakresu zamówienia różne możliwości: 1) Cały zakres zamówienia jest objęty koniecznością uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; 2) Wykonawca nie musi uzyskiwać pozwoleń wodnoprawnych (przedmiot zamówienia nie przewiduje realizacji zamówienia w takich sytuacjach, w których byłoby to konieczne); 3) Wykonawca musi uzyskać pozwolenia wodnoprawne dla części wykonywanych robót (jakiej części - też z opisu przedmiotu zamówienia to nie wynika Naruszenie w tym zakresie, poprzez brak wskazania nieruchomości wymagających uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 31 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3631/21. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że wskazane zostaną nieruchomości objęte przedmiotem zamówienia oraz nieruchomości, dla których niezbędne będzie uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego lub poprzez określenie, że uzyskanie takiego pozwolenia (cała procedura) jest wyłączone z przedmiotu zamówienia. Płatność w transzach - niedookreślona wartość pierwszej transzy. Zgodnie z treścią postanowienia § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy, „I transza nie mniej niż 5% w ciągu 14 dni od dnia podpisania umowy”. Zamawiający, nie określając, ile dokładnie ma wynosić pierwsza transza płatności może prowadzić do nieporównywalności złożonych ofert. Zwrócić bowiem należy uwagę na to, że jeden wykonawca może przyjąć 6%, a drugi 90%. W takiej sytuacji, poprzez niedokładne opisanie warunków zapłaty pierwszej transzy, Zamawiający doprowadza do niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia i nieporównywalności złożonych ofert. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokładnego wskazania w postanowieniu § 9 ust. 4 pkt 1) wzoru umowy, jaką wartość procentową ma mieć pierwsza transza płatności za realizację przedmiotu zamówienia. Rozbieżność w dokumentach zamówienia - sposób wykładni. Zgodnie z treścią postanowień § 2 ust. 6 i 7 wzoru umowy: 6. Strony umowy ustalają, iż w razie jakichkolwiek rozbieżności lub niezgodności między: postanowieniami niniejszej umowy, dokumentacją techniczną przyjmuje się pierwszeństwo w ich stosowaniu w następującym porządku: a) umowa wraz ze zmianami (bez załączników); b) dokumentacja techniczna i jej zmiany; c) specyfikacja warunków zamówienia (z wyłączeniem dokumentacji technicznej) wraz z jej wyjaśnieniami; d) pozostałe dokumenty związane z realizacją przedmiotu umowy. Dokumentacja Projektowa, Specyfikacje Techniczne i wszystkie dodatkowe dokumenty przekazane Wykonawcy przez Zamawiającego, stanowią część Umowy, a wymagania wyszczególnione w choćby jednym z nich są obowiązujące, tak jakby zawarte były w całej dokumentacji. 7. Zamawiający w przypadku, o którym mowa w ust. 6, będzie udzielał wiążących dla Wykonawcy wyjaśnień rozbieżności lub niezgodności w terminie nie dłuższym niż 7 dni od powzięcia informacji. Zamawiający przypisał sobie rolę „arbitra” w zakresie spornych okoliczności związanych z opisem przedmiotu zamówienia. Jest to o tyle niewskazane, że to Zamawiający winien ponosić konsekwencje nieprawidłowo przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia (jako jego twórca), a nie wykonawca. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności opisania sposobu wykładni rozbieżności w dokumentach stanowiących opis przedmiotu zamówienia w ten sposób, że zostanie ustalona hierarchia dokumentów, bez ingerencji i wydawania dyspozycji przez Zamawiającego w tym zakresie. Stopień redukcji. Zgodnie z treścią rozdziału 5 Opisu technicznego: „Badania projektowanych oczyszczalni w laboratorium notyfikowanym, wykazały następujące efekty oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię. Przy przepływie dobowym nominalnym, średnio : BZT5 - % redukcji 96 CHZT - % redukcji 94 Zawiesina - % redukcji 96 Jakość ścieków na wylocie z oczyszczalni przy nominalnym przepływie dobowym, średnio : BZT5 - 8 mg/l O2 CHZT - 33 mg/l O2 Zawiesina - 9 mg/l.” 2.1.32 Stopień redukcji ścieków podano niezgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej z dnia 12 lipca 2019 r. w sprawie substancji szczególnie szkodliwych dla środowiska wodnego oraz warunków, jakie należy spełnić przy wprowadzaniu do wód lub do ziemi ścieków, a także przy odprowadzaniu wód opadowych lub roztopowych do wód lub do urządzeń wodnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1311). Zgodnie z załącznikiem nr 2 do rozporządzenia, dla RLM oczyszczalni poniżej 2000, wartości BZT5, ChZT, Z, B, P określa się jako najwyższe dopuszczalne wartości substancji zanieczyszczających w mg/l, a nie jako minimalny stopień redukcji. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami. Brak udostępnienia załączników do Opisu technicznego. W dokumencie „Opis techniczny” Zamawiający powołuje się na szereg załączników. Nie zostały one jednak dołączone do dokumentów zamówienia i nie zostały opublikowane na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opublikowane zostaną wszelkie załączniki, na które powołuje się Zamawiający w dokumentach zamówienia. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP. Zgodnie z treścią art. 99 ust. 4 PZP, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie sporządził opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisem art. 99 ust. 4 PZP. Przypomniał, że podstawowym celem zamówień publicznych jest zaspokajanie uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, a w tym konkretnym postępowaniu również pośrednio zaspokajanie potrzeb szerszej zbiorowości. Zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w przepisie art. 16 PZP mają sprzyjać temu, aby te potrzeby były zaspokojone w jak najwyższym stopniu, czemu sprzyja uczciwe konkurowanie wykonawców o zamówienie. Wskazany cel zamówień publicznych nie jest więc spełniony wtedy, gdy Zamawiający przedstawia opis przedmiotu zamówienia w sposób, który jest całkowicie zbędny czy też w sposób nieuzasadniony. W szczególności, Zamawiający narusza przepis art. 99 ust. 4 PZP w sytuacji, gdy, de facto, opisuje przedmiot zamówienia w sposób właściwy jednemu wykonawcy (oferowanemu przez niego rozwiązaniu), a właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Co może wzbudzać dodatkowe podejrzenia dotyczące prawidłowości dokonania czynności opisu przedmiotu zamówienia to fakt, iż w samej treści opisu przedmiotu zamówienia pojawiają się wskazania „z nazwy” podmiotu, który dokonywał opisu przedmiotu zamówienia, a którego oczyszczalnie idealnie pasują do przekazanego opisu przedmiotu zamówienia. Pozostali wykonawcy, którzy mogliby zaoferować przedmiot zamówienia nie są w stanie spełnić tak postawionych wymogów, określonych indywidualnie dla oferowanego przez ten podmiot rozwiązania. Opis dokonany na podstawie urządzenia podmiotu EMKAN-PRO Wskazał, że opis przedmiotu zamówienia stanowi wprost przeniesienie informacji z Dokumentacji Techniczno-Ruchowej (DTR) oferowanego przez EMKAN-PRO rozwiązania. Dowód Dokumentacja Techniczno-Ruchowa oczyszczalni oferowanej przez EMKAN-PRO Do tego stopnia Zamawiający przepisał rozwiązania charakterystyczne dla oczyszczalni oferowanej przez EMKAN-PRO, że nawet rysunki również zostały praktycznie skopiowane. Zgodnie z Tabelą na stronie 5 „Opisu technicznego”, oferowane oczyszczalnie mają mieć takie same parametry jak te, które EMKANPRO wskazuje na stronie 4 Dokumentacji TechnicznoRuchowej. Już samo takie określenie determinuje nieprawidłowość sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia i jego naruszanie uczciwej konkurencji. Nie ma bowiem wątpliwości, że tylko urządzenia oferowane przez EMKAN-PRO będą spełniały wymagania określone w „Opisie technicznym” (a de facto - w Dokumentacji Techniczno-Ruchowej). Nawet gdyby Zamawiający w „Opisie technicznym” nie zostawił informacji, kto jest autorem opracowania, to i tak z uwagi na cechy charakterystyczne wskazane w tabeli na stronie 5 tego dokumentu (np. bardzo dokładne wymiary oczyszczalni, minimalna objętość osadnika wstępnego, minimalna objętość komory osadu czynnego) wymogi mogłyby zostać spełnione tylko przez urządzenia oferowane przez EMKAN-PRO. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opis ten nie będzie stanowił przepisanej Dokumentacji Techniczno-Ruchowej EMKANPRO oraz że będzie sporządzony w sposób zgodny z wymogami normy PN-EN 125663:2005+A2:2013. Z uwagi na szeroki zakres możliwości dokonania opisu przedmiotu zamówienia, Odwołujący nie determinuje, jak dokładnie ma zostać sporządzony opis przedmiotu zamówienia w tym zakresie - byle by nie naruszał uczciwej konkurencji i był zgodny z wymogami określonymi w ww. normie. 19/25 Wybór preferowanego urządzenia Na stronie 7 Opisu technicznego Zamawiający zawarł następującą informację: „Badania projektowanych oczyszczalni w laboratorium notyfikowanym wykazały następujące efekty oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię (...)”. Takie sformułowanie oznacza, że Zamawiający już wie, jakie urządzenia zaoferuje wykonawcy (a w zasadzie jeden konkretny wykonawca) i jaką redukcję ścieków zapewniają te urządzenia. Stanowi to wprost o naruszeniu przepisu art. 99 ust. 4 PZP, gdyż Zamawiający preferuje jedno rozwiązanie. Ma to o tyle większe znaczenie, że w treści SWZ Zamawiający wskazuje, że „jakość ścieków oczyszczonych w zakresie BZT 5, CHZT, zawiesiny ogólnej powinna być nie gorsza niż w oczyszczalni referencyjnej opisanej w dokumentacji projektowej”. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że opis ten nie będzie faworyzował jednego rozwiązania i będzie zgodny z wymogami normy PN-EN 12566-3:2005+A2:2013. Zarzut naruszenia przepisu art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP 2.1.50 Kwestie związane z rozwiązaniami równoważnymi zostały przez Zamawiającego opisane w rozdziale IV ust. 4.4 SWZ. Co prawda, czysto teoretycznie, Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne. Jednakże, jest to równoważność pozorna. Wskazał bowiem, że równoważność pozorna charakteryzuje się właśnie takim opisem, jaki sporządził Zamawiający w rozdziale IV ust. 4.4. SWZ. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO, „Zamawiający dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia” (wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1414/20). W innym wyroku KIO podkreśliła, że „precyzyjne określenie granic równoważności (dopuszczalnych wartości odstępstw od parametrów produktu wzorcowego) ma istotny wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawcę, który zobowiązany jest wykazać, że oferowane rozwiązanie mieszczą się we wskazanych widełkach równoważności, a nie udowadniać równoważności w ogólnym, niesprecyzowanym zakresie. Przyjęcie takiej koncepcji nie zabezpieczałoby niczyjego interesu - zamawiający mógłby bowiem zachować się arbitralnie, wypaczając istotę postępowania o udzielenie zamówienia, którą jest wybór najkorzystniejszej oferty realizującej jego potrzeby, a wykonawca mógłby próbować sam ustalić sobie co w jego ocenie jest, a co nie jest równoważne i przez pryzmat jakich parametrów chciałby to wykazywać. Brak jednoznacznego uszczegółowienia co zamawiający rozumie przez "typ towaru o nie gorszych normach, parametrach i standardach techniczno-jakościowych i funkcjonalnych", przy wymaganiu od wykonawcy "wykazania w złożonej ofercie, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez zamawiającego", powoduje, że złożenie oferty równoważnej nie ma w postępowaniu charakteru rzeczywistego, lecz pozorny. W istocie bowiem ani zamawiający, ani wykonawca, nie wiedzą co kryje się pod tym pojemnym i nader ogólnym sformułowaniem, i brak jest jakichkolwiek obiektywnych kryteriów pozwalających na weryfikację, czy oferowany produkt w istocie jest, czy nie jest równoważny” (wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2125/19). Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści rozdziału IV ust. 4.4. SWZ poprzez dokładne określenie kryteriów równoważności. Zarzut naruszenia przepisu art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP. Nie jest możliwe do ukrycia, że przedmiot zamówienia w sposób jasny musi korespondować z warunkami określonymi przez normę PN-EN 125663+A2:2013. Sam Zamawiający też próbuje nawiązać do tej normy. Robi to jednak w sposób nieprawidłowy. Z jednej strony jednak, Zamawiający wymaga zgodności urządzeń z normą PN EN 12566-3+A2:2013, z drugiej zaś strony, wprowadza wymagania niezgodne z tą normą. Opisane powyżej wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych są sprzeczne ze sobą. Z jednej strony Zamawiający wymaga, aby oferowane oczyszczalnie były zgodne z normą 12566- 3+A2:2013, a z drugiej strony wprowadza wymagania odmienne niż przewiduje to norma. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza w odniesieniu do materiału, z jakiego mają być wykonane oczyszczalnie. Zamawiający w treści „Opisu technicznego” (strona 7) wskazuje, że „Oczyszczalnie SBR są zblokowanymi urządzeniami kompaktowymi. Wszystkie procesy i operacje zachodzą w szczelnych monolitycznych zbiornikach wykonanych z PE i podzielonym przegrodami z płyt PE na przestrzenie technologiczne”. Wymaganie takie jest niezgodne z normą. Również opis równoważności w tym zakresie nie spełnia wymogów normy. Norma dopuszcza wiele innych materiałów np. polipropylen, beton, stal oraz inne metody produkcyjne - np. wtrysk, nie wskazując przy tym, która jest „właściwa”. Ograniczenie zatem możliwości zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymogami normy narusza wprost postanowienia tej normy. Dodatkowo, Opis jest niezgodny z normą PN-EN 12566-3+A2:2013, gdyż norma w pkt 6.5 Durability w sposób szczegółowy określa przy użyciu jakich technologii i jakich materiałów mogą być wykonane zbiorniki oczyszczalni. Są to m.in. następujące technologie: 1) formowanie rotacyjne 2) formowanie metodą rozdmuchu 3) wytłaczanie 4) formowanie wtryskowe 5) formowanie wtryskowe ze spienianiem oraz m.in. następujące materiały: 1) beton 2) stal 3) Polichlorek winylu PVC-U 4) Polietylen PE 5) Tworzywo sztuczne wzmocnione włóknem szklanym (GRP) 6) Polipropylen PP. Natomiast norma nie określa, czy zbiorniki mają być lub nie być skręcane, zgrzewane czy też monolityczne. Mają natomiast być wodoszczelne oraz posiadać deklarowaną przez producenta wytrzymałość konstrukcji - i w tym zakresie są badane w laboratorium notyfikowanym zgodnie z zapisami normy PN-EN 12566-3+A2:2013: 1) Annex A (normative) Watertightness test 2) Annex C (normative) Calculation and test methods for structural behaviour Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania oczyszczalni z określonego materiału, w określony sposób i z określonymi podziałami. Zgodnie z treścią pkt 4.7 SWZ „zbiornik oczyszczalni musi być monolityczny, wykonany z polietylenu dowolną metodą zgodna z norma PN EN 12566-3”. Jest to oczywista niezgodność z ww. normą, o czym zostało już wspomniane powyżej. Dlatego też, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania zbiornika z określonego materiału Zgodnie z treścią rozdziału 3 ust. 1 Opisu technicznego, reaktor biologiczny „wykonany w formie walca ze szczelnym dnem, jako zbiornik monolityczny z polietylenu, wykonany metodą formowania obrotowego odśrodkowego”. Powyższe również stanowi o naruszeniu ww. normy. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania doprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z normą, tj. poprzez wykreślenie wymogu wykonania zbiornika z określonego materiału i w określony sposób. W świetle powyżej przedstawionej argumentacji, odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości. Zaniechania i naruszenia przepisów PZP dokonane przez Zamawiającego są istotne oraz wpływają na możliwość złożenia oferty przez Odwołującego, a przez to powodują naruszenie interesu Odwołującego i narażają go na poniesienie szkody w związku z tymi czynnościami Zamawiającego. Zamawiający w dniu 02.08.2022 r. wezwał (na miniportalu UZP) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 04.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawcy K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów zwany dalej: „EMKAN-PRO K.M.” albo „Przystępującym” zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: EMKAN-PRO K.M.. Stwierdził co następuje: „Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny. 1.1 Zdaniem Odwołującego Zamawiający w dokumentach przetargowych nie wskazał parametru RLM dla poszczególnych oczyszczalni. Zarzut ten jest zupełnie nietrafny ponieważ na dokumentację przetargową składają się następujące dokumenty SWZ, dokumentacja projektowa, przedmiar robót, STWiOR. Wskazywany parametr RLM został uwidoczniony w dokumentacji projektowej na stronie 5 w tabeli „TYPOSZEREG OCZYSZCZALNI” gdzie dla poszczególnych typów oczyszczalni przyporządkowano ilość RLM, natomiast w przedmiarze robót Zamawiający określił ile oczyszczalni każdego typu przewiduje do zabudowania. Zamawiający posiada dokumentację projektową dla każdej z lokalizacji, dokumentacja ta określa który typ (wielkość oczyszczalni) przewidziany jest w każdej z 80 lokalizacji. 1.2 Pozwolenia wodno-prawne. Zarzut chybiony ponieważ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych a nie wykonanie dokumentacji projektowej wraz z uzyskaniem pozwoleń na budowę. 1.3 Płatność w transzach jest zarzutem nietrafnym ponieważ Zamawiający nie przewiduje płacenia zaliczek na poczet realizacji robót, a w związku z tym Zamawiający określił jedynie minimalny próg płatności częściowej nie określając jej górnej granicy. Sytuacja taka jest bardzo komfortowa dla wykonawcy ponieważ może on liczyć na bieżące finansowanie zamówienia w miarę postępu prac. 1.4 Rozbieżność w dokumentach - sposób wykładni. Zarzut chybiony, jak wskazuje Odwołujący hierarchia dokumentów została czytelnie wskazana we wzorze umowy, natomiast procedura wyjaśniania ewentualnych rozbieżności jest określeniem technicznym sposobu ich wyjaśniania a nie „arbitrażowym” podejściem Zamawiającego. Należy tu wskazać że Odwołujący po wnikliwym zapoznaniu się z dokumentacją przetargową nie wskazał żadnych rozbieżności, nie wniósł też żadnego pytania w celu ich ewentualnego wyjaśnienia. 1.5 Stopień redukcji - zarzut chybiony. Wskazany stopień redukcji jaki i parametry ścieków oczyszczonych dotyczą oczyszczalni referencyjnej co wprost wynika z przywołanego w treści odwołania opisu. W dokumentacji projektowej na str 9 w tabeli nr 4 Zamawiający wskazał wymagane parametry w sposób zgodny z przywołanym Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Morskiej i Żeglugi Śródlądowej. 1.6 Brak załączenia dokumentów wskazanych jako załączniki w opisie technicznym - zarzut chybiony, jako przedwczesny. Odwołujący nie wskazał jakich to załączników potrzebuje do prawidłowego sporządzenia oferty a jednocześnie nie skorzystał z przysługującego mu prawa o poproszenie Zamawiającego w kwestii ewentualnych brakujących załączników. 2. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 Pzp. 2.1 Opis na podstawie urządzenia Emakn-pro. Zarzut chybiony, należy tu wskazać że w dokumentach przetargowych Zamawiający nie wskazuje żadnych znaków towarowych, podane parametry stanowią minimalne wymagania Zamawiającego w stosunku do zaproponowanych maszyn czy urządzeń. Zamawiający dopuszcza zastosowanie urządzeń równoważnych o parametrach nie gorszych niż oczyszczalnia referencyjna co potwierdzają zapisy SWZ pkt IV ppkt4.4 2.2 Wybór preferowanego urządzenia. Zarzut chybiony, należy tu wskazać że w dokumentach przetargowych Zamawiający wskazuje iż oczekuje urządzenia zgodnego z normą PN-EN 12566-3 o nie gorszych parametrach niż urządzenie referencyjne. Warunki takie jak określone zostały w dokumentacjo przetargowej spełniają urządzenia wielu polskich i europejskich firm np. JFC Polska, AQT WATER, Europlast, Graf Polska, Centroplast i wielu innych. 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 16 Pzp. Zarzut chybiony ponieważ Zamawiający wskazał precyzyjnie w SWZ pkt. IV ppkt 4.7 w zakresie jakich parametrów należy wykazać równoważność zaproponowanych oczyszczalni. 4. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 101 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp w związku z art. 101 ust. 1 pkt. 3 oraz z art. 16 Pzp. Zarzut chybiony gdyż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w pkt. IV ppkt. 4.6 wskazał precyzyjnie z jaką normą muszą być zgodne oczyszczalnie tj. PN EN 13566-3 + A2 : 2013-10 lub nowszą oczekując jednocześnie od oferentów potwierdzenia zgodności oferowanych oczyszczalni z w/w normą. Naszym zdaniem Odwołujący mylnie interpretuje zapisy SWZ ponieważ niezbędnym warunkiem do wprowadzenia wyrobu do obrotu jest właściwe oznakowanie znakiem bezpieczeństwa CE wprowadzanego wyrobu wraz z dostarczeniem Deklaracji Właściwości Użytkowych dla tego wyrobu. Producent wystawia Deklarację WU na podstawie własnej dokumentacji technicznej wyrobu, przeprowadzonych przez Laboratorium Notyfikowane badań w zakresie opisanym w normie oraz Zakładowej Kontroli Produkcji na własna odpowiedzialność. W żadnym ze stosowanych wymagań Zamawiający nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zawartymi w w/w normie, co więcej Zamawiający precyzyjnie określił wymagania co do przedmiotu zamówienia określając jednocześnie minimalne parametry dla zaproponowanych urządzeń.”. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22: W dniu 08.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Zamawiający odnośnie odwołania o sygn. akt: KIO 2028/22 uwzględnił odwołanie częściowo w zakresie zarzutu I c) i I d). Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy wnoszący oba odwołania posiadali interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do ich złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 2027/22 oraz KIO 2028/22. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 załączony przez Odwołującego do odwołania: Dokumentacja Techniczno-Ruchowa oczyszczalni oferowanej przez K.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą EMKAN-PRO K.M., Pstrągi Gniewoty 6,18-300 Zambrów. • Dodatkowo w poczet materiału dowodowego w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 Izba zaliczyła także złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Opis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Kolno, 2) Opis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Liw, 3) Opis techniczny oraz informację o wyborze oferty najkorzystniejszej gminy Rybczewice Drugie, na okoliczność tego, że każdorazowo mamy do czynienia z tym samym opisem technicznym tożsamym jak w tym postępowaniu i zawsze wybierana była firma EMKANPRO; • 4) Deklarację Właściwości Użytkowych wszystkich wykonawców wskazanych w przystąpieniu na okoliczność tego, że wbrew twierdzeniom Przystępującego firmy te nie będą w stanie złożyć skutecznie oferty w tym postępowaniu; 5) Fragment normy EN 12566-3:2005+A2:2013 (E) odnośnie zarzutu niezgodności z normą na okoliczność materiałów, co do sposobu wykonania określając, że norma ta określa, z jakiego materiału mają być wykonane oczyszczalnie, jaką metodą i z czego ma się składać. Izba dopuściła jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 załączone przez Przystępującego na rozprawie: wydruki ze strony internetowej różnych producentów m.in. firmy GRAF na okoliczność wykonania z polietylenu • Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/2, odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22, a także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu w toku posiedzenia i rozprawy. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22, jak i KIO 2228/22 zasługują na uwzględnienie. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22 - M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania: M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 256 PZP w zw. z art. 16 PZP w zw. z art. 522 ust. 1 PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, podczas gdy Zamawiający miał wszelkie informacje ku temu, ażeby doprowadzić do sytuacji, w której zarzuty i żądania odwołania zostaną uwzględnione w dokumentach zamówienia, jednocześnie publikując nowe postępowanie (na tożsamy zakres) 2 dni po unieważnieniu postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z odwołania. Zamawiający wszczął postępowanie, którego przedmiotem jest „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. Stosowne ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00236094/01 z dnia 04.07.2022 r. Postępowanie jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z 04.07.2022 r. SWZ udostępniona wykonawcom (w dokumentacji Postępowania) W dniu 11.07.2022 r. Odwołujący złożył odwołanie. W dniu 12.07.2022 r. Zamawiający zdecydował się uwzględnić odwołanie, wskazując w treści „Odpowiedzi na odwołanie”, że: „Zamawiający oświadcza, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez M. G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania ul. Penelopy 17, 03-642 Warszawa w postępowaniu „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Miedzna”. W związku z tym Zamawiający dokona zmiany w projekcie, SWZ oraz umowie z uwzględnieniem w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.”. W dniu 19.07.2022 r. Zamawiający dokonał czynności zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz zmiany SWZ, gdyż zdecydował się zmienić termin składania ofert (z 19.07.2022 r. na 02.08.2022 r.). W dniu 25.07.2022 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania „Informację o wyniku postępowania”, w której to informacji Zamawiający wskazał, że unieważnia postępowanie na podstawie przepisu art. 256 PZP. W dniu 27.07.2022 r. Zamawiający wszczął „nowe” postępowanie o udzielenie zamówienia, które jest tożsame przedmiotowo z unieważnionym postępowaniem. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba uwzględniła odwołanie, a tym samym zarzut sformułowany przez Odwołującego w odwołaniu. Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. uznając, że zasadnie podnosił Odwołujący zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 256 NPzp w zw. z art. 16 NPzp w zw. z art. 522 ust. 1 NPzp. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wszczął nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia już dwa dni po unieważnieniu postępowania, tj. w dniu 27.07.2022 r. Niniejsze w całości przeczy uzasadnieniu przedstawionym w unieważnieniu z 25.07.2022 r., gdzie stwierdza się, że: „W wyniku wniesionego odwołania zaistniała konieczność dokonania licznych zmian w projekcie budowlanym, SWZ oraz umowie z uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu (...) zamawiający informuje, że po dokonaniu zmian w dokumentach zamówienia wynikających z treści wniesionego odwołania ogłosi kolejne postepowanie.”. Zamawiający bowiem ogłosił nowe postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia (okoliczność bezsporna) już po dwa dni później. Nie dokonał zapowiadanych zmian, nie zmienił się charakter zamówienia, jego zakres pozostał bez zmian, nie uległ zmianie również krąg potencjalnych zainteresowanych Wykonawców. Inaczej mówiąc wbrew stwierdzeniom Zamawiającego dalsze prowadzenie poprzedniego postępowania było i nadal jest zasadne. Przy czym, Izba uwzględniając odwołanie oprócz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. nakazuje także Zamawiającemu wykonanie wcześniejszego uwzględnienia odwołania w całości w sprawie odwołania o sygn. akt: KIO 1848/22 i wynikających z nich zobowiązań spoczywających na Zamawiającym. W konsekwencji Zamawiający ma zastosować się do swoich zobowiązań i dokonać stosownych zmian wynikających z wniosków Odwołującego sformułowanych w odwołaniu o sygn. akt: KIO 1844/22. Izba także podkreśla, że wbrew stanowisku Zamawiającego z rozprawy Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia i nie zmienia tego wszczęcie nowego postępowania z 27.07.2022 r., kolejnego zamówienia na tożsamy przedmiot zamówienia. Zamawiający poprzez swoje działanie i brak odczekania ustawowego terminu na wniesienie ewentualnego odwołania na czynność unieważnienia postępowania z dnia 25.07.2022 r. i wszczęcie postępowania po dwóch dniach doprowadził do stanu faktycznego, że mamy dwa odwołania na oba postępowania poprzednie oraz nowe co skutkuje też tym, że istnieje konieczność zmierzenia się z implikacjami z tego wynikającymi. Uznanie argumentacji Zamawiającego i przyznanie, że z chwilą ogłoszenia nowego postepowania (po dwóch dniach) utracił Odwołujący interes w uzyskaniu zamówienia skutkowałoby ograniczeniem prawa Odwołującego do wnoszenia środków ochrony prawnej. Oznaczałoby to bowiem, że Zamawiający może skutecznie pozbawić Odwołującego przez brak odczekania terminu na składania odwołania prawa do jego wnoszenia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2027/22 na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 - M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania: M.G. Ekodren - Naturalne Systemy Oczyszczania zarzuciło Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niepełny, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do sporządzenia takiego opisu przedmiotu zamówienia, który nie będzie wewnętrznie sprzeczny i będzie pozwalał wykonawcy na prawidłowe sporządzenie oferty oraz będzie przedstawiał rzetelnie wymagania dotyczące realizacji przedmiotu zamówienia; 2) art. 99 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest sporządzenie takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie stanowił wyraz prawdziwych i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, jednocześnie zgodnych z przepisami; 3) art. 99 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w ten sposób, że Zamawiający dopuszcza wyłącznie iluzoryczną równoważność, podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest doprowadzenie do takiego opisu przedmiotu zamówienia, gdzie rzeczywiście możliwym będzie zaoferowanie rozwiązań równoważnych; 4) art. 101 ust. 1 pkt 2 lit. c PZP w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 16 PZP poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia poprzez odesłanie do normy i wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia określonych elementów dotyczących realizacji postanowień normy, podczas gdy wymogi wynikające wprost z właściwej normy są odmienne aniżeli uczynił to Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania. W tym zakresie, Izba przywołuje w szczególności okoliczności wynikające z odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego. Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów - sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - płatności w transzach - niedookreślona wartość pierwszej transzy, rozbieżności w dokumentach zamówienia - sposób wykładni; z uwagi na ich uwzględnienie i brak sprzeciwu. Dodatkowo Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutów sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), tj. w sposób niejednoznaczny i niepełny w zakresie - braku określenia RLM oraz braku wykazania konieczności uzyskania pozwoleń wodnoprawnych; z uwagi na ich wycofanie. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Izba dokonała uwzględnienie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów, które nie zostały uwzględnione ani wycofane i nakazała unieważnienie postępowania Zamawiającemu w trybie art. 256 NPzp. Przy takiej treści sentencji utwierdziła Izbę sytuacja która miała miejsce w przedmiotowej sprawie omawiana już na kanwie orzeczenia o sygn. akt: KIO 2027/22. Dalsze prowadzenie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zbędne, gdyż w wyniku unieważnienia czynności unieważnienia postepowania z 25.07.2022 r. nakazanego wyrokiem o sygn. akt: KIO 2027/22 trwa nadal postepowanie wszczęte 04.07.2022 r., czyli wcześniejsze, poprzednie postępowanie na tożsamy przedmiot zamówienia, a nie mogą być prowadzone u tego samego Zamawiającego równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na tożsamy przedmiot zamówienia w tym samym trybie. Naturalnie w tym stanie faktycznym chodzi o to, że nie może być prowadzone w tej sytuacji jak została opisana powyżej postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego wszczęte 27.07.2022 r. (Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2022/BZP 00278778/01). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 2028/22 na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 2027/22, sygn. akt: KIO 2028/22 orzeczenie łączne. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Izba uznała wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2027/22 o zasądzenie kosztów wydatki pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba analogicznie uznała także wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 2028/22 o zasądzenie kosztów wydatki pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 28 …

…Sygn. akt KIO 1830/22 WYROK z dnia 5 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eServive sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_077 pod poz. 209985. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 11 lipca 2022 r. Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Odwołujący” lub „Fiserv”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 135 ust. 3 w zw. z rozdziałem X pkt 17 specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ” lub specyfikacja} - przez przyjęcie, że pismo eService sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „eService lub Przystępujący} z 19 maja 2022 r. stanowiło wniosek o wyjaśnienie treści SWZ zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. 2. Art. 135 ust. 3 - przez przyjęcie, że powstał obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie w terminie wyjaśnień treści SWZ. 3. Art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 4. Art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 - przez unieważnienie postępowania w wyniku nadużycia przez eService prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. 5. Art. 16 pkt 1 - przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. faworyzowanie eService sp. z o.o. celem umożliwienia temu wykonawcy złożenia oferty w kolejnym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Kolejność istotnych dla sprawy czynności: 1) odrębnymi pismami z 19 maja 2022 r. eService zwrócił się do Zamawiającego o odpowiednio wprowadzenie ośmiu zmian do opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} oraz przedłużenie terminu składania ofert, który przypadał na 24 maja 2022; 2) pismem z 20 maja 2022 r. Zamawiający odmówił eService udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 135 ust. 5 ustawy pzp; 3) 30 maja 2022 r. eService wniósł do Krajowej Izbie Odwoławczej odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania; 4) postanowieniem z 13 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1436/22 Prezes Izby zwrócił eService odwołanie z uwagi na nieuzupełnienie w zakreślonym terminie braków formalnych; 5) 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając że przepis rozdziału X pkt 17 SWZ, który przewiduje upływ terminu na składanie wniosków o udzielenie wyjaśnień na 4 dni przed terminem składania ofert, jako względniejszy dla wykonawców ma pierwszeństwo przed przepisem ar. 135 ust. 5 pzp, a więc wniosek eService wpłynął w tym terminie. Jak to wskazał dalej Zamawiający: Wykonawca mógł być przekonany, że otrzyma żądane wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania, mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez Wykonawców i tym samym zaniechanie ww. czynności należy uznać za czynność mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. {ad 1)} Brzmienie i analiza poszczególnych pytań zawartych w piśmie z 19 maja 2022 r. 1. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza przeszkolenie pracowników w zakresie obsługi terminali bez zapewnienia i dostarczenia materiałów szkoleniowych zapisy zał. 1 rozdz.1. Powyższe pytanie zostało zaadresowane do wymagania OPZ w brzmieniu: Wykonawca dostarczy terminale do wyznaczonych punktów, przeprowadzi ich instalację, przeszkoli pracowników w zakresie ich obsługi oraz zapewni materiały szkoleniowe. Zadane pytanie nie wiąże się z jakimikolwiek wątpliwościami interpretacyjnymi eService, lecz jest wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na usunięciu materiałów szkoleniowych z procesu przeszkolenia pracowników. 2. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dodanie do projektu Umowy na obsługę płatności zapisów mówiących o odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za sprzęt przejęty od Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia” - zapisy Zał. 1 rozdz. 2. Rozdział 2 załącznika nr 1 zawiera zbiór wymagań Zamawiającego co do zakresu regulacji umowy, którą wykonawca ma opracować w ramach zamówienia, a która to umowa ma regulować całość warunków współpracy. Wymagania te nie dotyczą charakterystyki świadczenia wykonawcy czy warunków usług świadczonych przez wykonawcę, zatem w ogóle nie wpływają na wycenę oferty. Zadanie tego rodzaju pytania jest bezcelowe, gdyż a) skoro elementem przedmiotu zamówienia jest dzierżawa terminali, to już same przepisy kc o dzierżawie zawierają wystarczające reguły odpowiedzialności dzierżawcy za przedmiot dzierżawy; b) Zamawiający w pkt 1) rozdziału 2 jednoznacznie wskazał, iż umowa musi określać wszystkie warunki współpracy; c) ponieważ autorem umowy jest wykonawca, decyduje on o zakresie istotnych dla niego postanowień umowy w toku jej opracowywania. 3. Prosimy o informację jak będzie kształtować się dalej współpraca z wykonawcą, jeśli Zamawiający nie spełni warunków i nie złoży oświadczeń o odstąpieniu od umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość braku złożenia pisma o odstąpienia do umowy? - zał.1 rozdział 2 pkt 5). Powyższe „pytanie” dotyczy warunków dla umowy, którą opracować ma wykonawca. Zatem, jak w poprzednim przypadku, to do wykonawcy należy obowiązek uregulowania w umowie interesujących wykonawcę warunków. Ponadto pytanie nie dotyczy treści OPZ, gdyż w rozdziale 2 pkt 5) mowa jest o odstąpieniu od umowy zawartej pomiędzy wykonawcą (Agentem Rozliczeniowym) i Akceptantem (uczestnikiem programu Polska Bezgotówkowa), a nie Zamawiającym. 4. Prosimy o informację co Zamawiający rozumie przez konfigurację terminala oraz w jakich przypadkach dopuszcza zmianę takiej konfiguracji? Jaki jest dopuszczalny termin na konfigurację terminala - zapisy zał. 1 rozdz. 2 ust.7. Oczekiwane przez eService informacje znajdują się z rozdziale 4 pkt 10): Zamawiający nie będzie wykorzystywał terminali płatniczych do innych celów, niż określone w ust. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość rozszerzenia tytułów płatności oraz wykazu, o których mowa w ust. 4 pkt 7) o inne numery rachunków bankowych. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany numerów rachunków bankowych. W przypadku dokonywania zmian Wykonawca zapewni odpowiednią konfigurację terminali w terminie 60 dni od dnia zgłoszenia zmian przez Zamawiającego. 5. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza obsługę procesu reklamacyjnego przez poszczególne urzędy skarbowe? Czy Zamawiający dopuszcza aby Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do Urzędu Skarbowego, którego problem dotyczy - zapisy zał. 1 rozdz.2 7k). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytanie brzmi: Proces reklamacyjny w tym obsługa chargeback będzie obsługiwany przez poszczególne izby administracji skarbowej, których terminal przyjął płatność. Koszty poniesione przez Agenta rozliczeniowego związane z uzasadnionym chargebackiem pokrywane będą przez poszczególne izby administracji skarbowej. Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do izby, której problem dotyczy. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na przekazaniu obsługi reklamacji urzędom skarbowym w miejsce izb administracji skarbowej. 6. Prosimy o informacji, czy Zamawiający dopuszcza możliwość wysyłki więcej niż jednego przelewu oraz raportu dziennie dotyczącego jednej Izby? Dot. to przypadku gdy w poniedziałek może nastąpić wysyłka 3 przelewów oraz 3 raportów osobno (za piątek, sobotę i niedzielę) - zapisy zał.1 rozdz. 3 ust. 11. Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Należność pobrana przez instrument płatniczy powinna zostać przekazana przez Agenta rozliczeniowego na właściwe rachunki bankowe urzędów skarbowych wskazane przez Zamawiającego w załączniku do umowy, nie później niż następnego dnia roboczego po dacie transakcji, w takiej samej kwocie w jakiej została pobrana. Pobrana należność nie może zostać pomniejszona o żadne prowizje i inne opłaty. Wpłaty powinny być przekazywane pojedynczo. W przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie zapewnić, że pobrane należności będą przekazywane na rachunek pojedynczo, Zamawiający dopuszcza przekazywanie wpłat zbiorczo. Zbiorcza kwota będzie przekazywana dla każdego rachunku odrębnie (zbiorcza wpłata w relacji do rachunku bankowego). W takim przypadku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyporządkował przyjęte płatności do numeru rachunku bankowego, który został wykorzystany przy dokonywaniu transakcji, a następnie zbiorczą kwotę z tak zdefiniowanych płatności przekazał na ten rachunek bankowy. Zamawiający nie dopuszcza dokonania przez Wykonawcę jednego przelewu, zawierającego łączną kwotę płatności przyjętych na wszystkich terminalach pozostających w użyciu Akceptanta. W przypadku przekazywania wpłat zbiorczo wykonawca wraz z wpłatą zobowiązany będzie do przekazywania, odrębnie dla każdego rachunku bankowego, plików w formacie *.csv zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 13). W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na wprowadzeniu alternatywnego względem opisanego powyżej sposobu zbiorczego przekazywania należności w sytuacji niemożności dokonania transakcji pojedynczych. 7. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wdrożenia funkcjonalności terminali wskazanych w Zał. 1 rozdz.3 ust.12) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wystawienia raportów przez Wykonawcę w formacie wskazanym w Zał.1 rozdz.3 pkt 11) oraz 13) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Udostępnienie wymienionych w Zał. 1 rozdz. 3 ust.11), 12) oraz 13) funkcjonalności wymaga dewelopmentu po stronie Wykonawcy, z uwagi że są to niestandardowe rozwiązania. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na przesunięciu terminu dostępności powołanych funkcjonalności. Co istotne, w subiektywnej ocenie eService funkcjonalności te mają być dostępne w dostarczonych terminalach praktycznie od dnia podpisania umowy, czego skutkiem jest propozycja adresowana do Zamawiającego, aby te funkcjonalności mogły być dostępne dla Zamawiającego później, po ich opracowaniu przez eService. Tymczasem jednym z kryteriów oceny ofert (kryterium T- str. 25 SWZ) jest termin rozpoczęcia świadczenia usług, a wykonawca może zaproponować 30, 45 lub 60 dni od daty podpisania umowy. Oznacza to, że prolongata terminu rozpoczęcia świadczenia usług, czyli zapewnienia oczekiwanej przez Zamawiającego funkcjonalności, jest uwzględniona w SWZ i stanowi wręcz kryterium oceny ofert. 8. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wymagania dotyczącego możliwości podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja-zapisy Zał.1 rozdz. 3 pkt 15). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Wykonawca zapewni możliwość podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja). Wykonawca zapewni możliwość anulowania/unieważnienia operacji w czasie do 1 godz. Operację anulowania/ unieważnienia musi potwierdzić wydruk ze szczegółami operacji umieszczonymi w systemie. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na rezygnacji z podwójnej walidacji. Reasumując, pytania nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8 stanowią klasyczne wnioski o zmianę OPZ, pytanie nr 3 nie ma związku z OPZ, a odpowiedź na pytanie nr 4 znajduje się w dalszych postanowieniach OPZ, które zostały przez eService pominięte. Ewentualna odpowiedź Zamawiającego sprowadziłaby się zatem do odesłania do treści rozdziału 4 pkt 10), bez dokonania jakiejkolwiek zmiany OPZ, czy też dokonania dodatkowej interpretacji. {ad pkt 5)} Uważna lektura postanowień rozdziału X pkt 17-19 SWZ wskazuje jednoznacznie, że ich zamieszczenie było przypadkowe i wynika z błędów redakcyjnych Zamawiającego spowodowanych zastosowaniem wzoru SWZ lub elementów wzoru SWZ z innego postępowania. W powołanych postanowieniach wielokrotnie odnaleźć można dwa terminy: „oferta” i „oferta podlegająca negocjacjom”, z których ten drugi nie jest znany ustawie pzp. Zamawiający sformułował osiem pozacenowych kryteriów oceny ofert, z czego w siedmiu z nich możliwe jest określenie przez wykonawcę jednego z dwóch atrybutów (TAK lub NIE, oraz 1 lub 2 dni), a w pozostałym kryterium jednego z trzech atrybutów (okres 30, 45 lub 60 dni). Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia umowy w sprawie tego zamówienia wskazał art. 16 ust.1 w zw. z art. 255 pkt 5 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. {okoliczności prawne} W art. 135 ustawy pzp uregulowano instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w ten sposób, że zamawiający jest zobowiązany do udzielenia tych wyjaśnień, jeżeli taki wniosek wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. Przy czym istotą wniosku o wyjaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę autentycznej wykładni treści SWZ w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Natomiast art. 135 pzp nie ma zastosowania do wniosków wykonawców o zmianę lub uzupełnienie jednoznacznych postanowień SWZ, gdyż nie zmierzają one do uzyskania wyjaśnienia budzącej wątpliwości treści SWZ. Taki pogląd wyraziła Izba w sprawach sygn. akt: KIO 736/17 i KIO 2358/21 {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach}. W aktualnym stanie prawnym brak jest regulacji odpowiadającej art. 146 ust. 6 poprzedniej ustawy pzp. Jednocześnie obowiązujący art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który wskazał Zamawiający, zawęża podstawę unieważnienia umowy do udzielenia zamówienia z naruszeniem obowiązków publikacyjnych {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach sygn. akt: KIO 483/22, KIO 2513/21 i KIO 3204/21}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, co następuje. Po pierwsze, że pomimo formalnej odmienności terminów na składanie i rozpoznanie wniosków o udzielenie wyjaśnień zawartych w ustawie i SWZ, każdy racjonalny wykonawca czytając rozdział X pkt 17-19 SWZ powinien i mógł dojść do wniosku, że postanowienia te, jako oczywiście omyłkowe, nie stanowią wiążącej regulacji SWZ. Po drugie, że Zamawiający wadliwie zastosował postanowienie z rozdziału X pkt 17 SWZ, a także nie byłby uprawniony do zastosowania art. 135 ust.3 pzp. Po trzecie, że skoro Zamawiający, pomimo zapoznania się z treścią wniosków eService, nie dokonał dobrowolnie zmian SWZ, gdyby zostały one zgłoszone w terminie, odpowiedź na nie byłaby negatywna, co nie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu związania ofertą. Po czwarte, że podstawa faktyczna unieważnienia postępowania wskazana przez Zamawiającego nie pozostaje w związku z przepisem art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Po piąte, że zarówno uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania eService (przed jego zwrotem), jak unieważnienie przez Zamawiającego postępowania są w istocie czynnościami dokonanymi w celu zapewnienia eService możliwości ubiegania się o zamówienie. Skoro w rzeczywistości eService skorzystał z możliwości zadawania pytań w innym celu, niż prawo to zostało przyznane przez ustawę pzp, zachodzi konieczności pozbawienia eService ochrony tego prawa stosownie do art. 5 kc w zw. z art.8 ust. 1 pzp. W konsekwencji wszelkie czynności Zamawiającego dokonane w związku z ochroną interesów eService wynikającą z nieudzielenia odpowiedzi na takie pytania, w tym unieważnienie prowadzonego postępowania, stanowią naruszenie art. 5 kc. Po szóste, że to unieważnienie postępowania, a nie jego dalsze prowadzenie, naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący złożył ofertę, manifestując tym samym gotowość swoich rozwiązań technicznych do spełnienia wymagań OPZ. Jednocześnie eService przyznał, że na pięć dni przed terminem składania oferty jego rozwiązania techniczne nie spełniały wymagań OPZ. Ponieważ dzięki unieważnieniu postępowania eService pozyska czas niezbędny do dostosowania swoich rozwiązań do tych wymagań, czynność ta jest przejawem faworyzowania przez Zamawiającego tego wykonawcy. Kosztem Fiservu, gdyż w razie wszczęcia nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia eService znajdować się będzie w pozycji uprzywilejowanej z racji posiadania wiedzy o warunkach oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z 26 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że treść pytań i zgłaszanych wątpliwości determinuje uznanie wniosku za wyjaśnienie treści SWZ. W szczególności użycie sformułowania: „czy Zamawiający dopuszcza” nie przesądza o uznaniu pytania za wniosek o zmianę SWZ, gdyż ważna jest cała treść pytania, w której wykonawca wyraża swoje wątpliwości co do treści zapisów SWZ, bądź wnosi o doprecyzowanie lub uszczegółowienie zapisów SWZ. Zamawiający powołał się na to, że takie stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 684/15 {którego stosowny fragment został zacytowany w odpowiedzi na odwołanie}. Zdaniem Zamawiającego z pytania nr 4 wynika, że eService miało wątpliwości, czym będzie dla Zamawiającego konfiguracja terminala, a w tym zakresie pkt 4 ppkt 10 załącznika nr 1 do SWZ nie zawiera informacji. Z kolei pytanie nr 5 zmierzało do wyjaśnienia, gdzie wykonawca zamówienia ma się zwracać w celu wyjaśnienia problemów. Ponieważ zgodnie z art. 37 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.) w sprawach organizacyjno-finansowych izba administracji skarbowej wraz z podległymi urzędami skarbowymi oraz urzędami celno-skarbowymi stanowi jedną jednostkę organizacyjną, której kierownikiem jest dyrektor izby administracji skarbowej, kwestia ta mogła być dla eService wątpliwa i wymagająca wyjaśnienia. Wreszcie w ramach pytania nr 6 eService zwróciło się w istocie o doprecyzowanie zapisów SWZ dotyczących sposobu przekazywania przez wykonawcę zamówienia płatności, co należało poczytać za wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy przepisem ustawy pzp a SWZ w zakresie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia wyjaśnień, zasadnie uznał, że powinien zastosować korzystniejsze dla wykonawców postanowienie SWZ. Według Zamawiającego przez nieudzielenie wyjaśnień na zadane pytania, pomimo zachowania przez eService terminu wynikającego z SWZ, i nieprzedłużenie terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień naruszone zostały zasady przeprowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pzp, w szczególności zasada przejrzystości prowadzenia postępowania. Wykonawca mógł być bowiem przekonany, że otrzyma wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Z kolei ponieważ treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez wykonawców, zaniechanie tych czynności należy uznać mogło mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Stąd zdaniem Zamawiającego zasadnie przyjął, że z uwagi na naruszenie ustawy pzp nie jest możliwe w prowadzonym postępowaniu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, a ponadto jest to wada niemożliwa do usunięcia, więc zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6 pzp. Zaistniała wada proceduralna w postaci nieudzielenia wyjaśnień na pytania eService odnośnie treści SWZ oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert jest niemożliwa do usunięcia, gdyż w przedmiotowym postępowaniu upłynął już termin składnia ofert. Jest to wada rzutująca bezpośrednio na kwestię zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21 (publ. Legalis) trafnie zauważyła, że natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Przystępujący w piśmie z 29 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz uzasadnił takie stanowisko w sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalając warunki zamówienia ma prawo określić je zgodnie z własnymi potrzebami i przekonaniami. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z terminem zawitym, niezależnym od woli zamawiającego, jak np. w przypadku terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej - wręcz przeciwnie, zamawiający zawsze posiada uprawnienie do udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, niezależnie od terminu ich zgłoszenie (o ile oczywiście stało się to przed terminem składania ofert). Na tej samej zasadzie zamawiający obowiązany jest przestrzegać ustalonego przez siebie terminu składania ofert, jeżeli będzie on dłuższy niż minimalny termin wynikający z ustawy pzp. Dlatego też Zamawiający mógł określić korzystniejszy niż wynikający z przepisu pzp termin na zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ obligujących go do udzielenia odpowiedzi. Skoro Odwołujący dostrzega, że mogą istnieć odmienne interpretacje treści SWZ objętej pytaniem nr 7, tym samym według Przystępującego przyznaje, że nie była ona zupełnie jasna, wobec czego pytanie zmierzające do usunięcia tego niepożądanego stanu rzeczy należy zakwalifikować jako wniosek, o którym mowa w art. 135 ust. 1 pzp. Analogiczna sytuacja dotyczy innych pytań zadanych przez Przystępującego, które zmierzały jedynie do wyjaśnienia lub uszczegółowienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Izby w przepisach pzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ. W ramach wyjaśnień treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 pzp (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21). W opinii Przystępującego gdyby Zamawiający nie zignorował otrzymanych wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły do niego w zakreślonym w SWZ terminie, ostateczne postanowienia SWZ mogłyby się zmienić, także z inicjatywy Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zaniechania Zamawiającego spowodowały, że nie złożył oferty w postępowaniu. Natomiast udzielenie wyjaśnień wpłynęłoby na złożenie przez eService oferty o parametrach adekwatnych do poszczególnych odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania. Przystępujący podsumował, że skoro Zamawiający nie zastosował się do swojej wiążącego go postanowienia SWZ co do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, postępowanie obarczone jest wadą, którą na obecnym etapie można usunąć wyłącznie przez jego unieważnienie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację, natomiast w imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie sprecyzować wady prowadzonego postępowania, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który to przepis wskazał w ramach uzasadnienia prawnego podjętej przez siebie decyzji. Nawet jeżeli podzielić stanowisko, że postanowienie zawarte w rozdziale X pkt 17 SWZ ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 135 ust. 2 ustawy pzp, czyli że Zamawiający skutecznie wydłużył na korzyść wykonawców termin na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia takich wyjaśnień, nie byłoby to wystarczające, aby uznać, że pozostawienie bez odpowiedzi pytań eService miało istotne znaczenie dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby to zaniechanie miało znaczenie z uwagi na regulację wynikającą z pkt 18 rozdziału X SWZ (analogiczną do art. 138 ust. 3 pzp), czyli że istniała w ogóle potrzeba wyjaśniania treści SWZ i to takiego, które spowodowałyby konieczność wydłużenia terminu składania ofert dla umożliwienia wykonawcom uwzględnienia tych informacji przy sporządzaniu ofert. Innymi słowy w ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający powinien udowodnić, że co najmniej jedno z ośmiu pytań zadanych przez eService wymagało udzielenia odpowiedzi wpływającej na treść ofert. Co więcej, pozostawienie bez odpowiedzi tych pytań wskazuje wręcz na coś przeciwnego. Oczywiste jest bowiem, że gdyby którykolwiek ze zgłoszonych przez eService wniosków wskazywał na niejednoznaczność lub konieczność uzupełnienia treści SWZ, Zamawiający udzieliłby stosownych wyjaśnień lub zmienił SWZ, gdyż leżałoby to w jego dobrze pojętym interesie, zwłaszcza że zgodnie z pkt 20 rozdziału X SWZ (odpowiednika art. 138 ust. 4 pzp) ewentualne wydłużenia terminu składania ofert nie powodowałoby już odnowienia się terminu, o którym mowa w pkt 17 rozdziału X SWZ. Niezależenie od powyższego odwołanie zawiera szczegółową i przekonującą analizę w kontekście konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, która prowadzi do wniosku, że de facto żadne z zadanych pytań nie wskazywało ani na niejednoznaczność treści SWZ, ani na konieczność uzupełnienia tej treści. Wręcz przeciwnie, albo są to wnioski o ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy odmiennie niż dotychczas, albo są to pytania, na które odpowiedź sprowadzałaby się do odesłania do istniejącego postanowienia SWZ. Innymi słowy zadane pytania były przejawem dążenia do dopasowania warunków tego zamówienia do aktualnych możliwości lub chęci świadczenia usług przez eService, względnie świadczą o niedołożeniu przez Przystępującego należytej staranności w zapoznaniu się z treścią SWZ. Odniesienie się przez Zamawiającego do trzech spośród pytań dopiero w ramach wdania się w spór z Odwołującym jest działaniem spóźnionym i co najwyżej potwierdza braki uzasadnienia czynności, od której zostało wniesione odwołanie. Abstrahując od tego, nawet w ramach tej polemiki Zamawiający nie był w stanie przekonująco wykazać, że odpowiedzi na te pytania rodziłyby potrzebę zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na ich uwzględnienie przy sporządzaniu oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nadal nie wskazuje na jakąkolwiek wadę, w tym niejasność czy niejednoznaczność, ustalonych przez niego warunków zamówienia ani nie wyraża woli ich dostosowania do potrzeb zgłoszonych przez Przystępującego. Z uwagi na powyższe wysnuta przez Zamawiającego konkluzja, jakoby nieudzielnie odpowiedzi na zadane przez eService pytania mogła prowadzić do zmiany kręgu wykonawców, którzy zdecydowaliby się na ubieganie się o udzielenie tego zamówienia, nie tylko nie pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z okolicznościami opisanymi w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ale ma wręcz charakter czysto spekulatywny. Podobnie jak analogiczne twierdzenie Przystępującego, które abstrahuje od faktu, że Zamawiający nie odpowiadając na jego wnioski o zmianę treści SWZ i przedłużenie terminu składania ofert dał wyraz woli utrzymania dotychczasowego opisu przedmiotu tego zamówienia i terminu składania ofert, czyli warunków zamówienia i warunków postępowania, które ewidentnie nie odpowiadały eService. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli od jednej czynności zamawiającego, odwołanie - niezależnie od tego, jak wiele naruszeń przepisów jest w związku z tym zarzucane zamawiającemu - może być w całości albo zasadne, albo niezasadne. Wobec tego szczególnie w tym pierwszym przypadku drugorzędne znaczenie ma, w jakim zakresie Izba uzna za trafną kwalifikację prawną wskazaną w odwołaniu. Z drugiej strony powyższa zasada wyklucza również możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. W drugiej kolejności celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego), za oczywiste - nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”) - należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popz), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże zauważyć należy, że art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wynika w szczególności, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Natomiast według art. 135 ust. 3 pzp jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przy czym z art.135 ust. 2 pzp określa jako zasadę, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w unormowaniu wynikającym z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, jak i w przepisach art. 135 ust. 1-3 pzp chodzi zatem o sytuację, gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ był obiektywnie na tyle istotny i uzasadniony, że nie mógł zostać pozostawiony bez rozpoznania, gdyż w odpowiedzi na niego zamawiający powinien udzielić informacji, które wpływają na treść oferty. A contrario jeżeli wniosek wykonawcy nie miał takiego charakteru, pozostawienie go bez odpowiedzi nie jest objęte hipotezą normy wysnutej z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż udzielenie na niego odpowiedzi nie prowadziłaby do konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym zmiany terminu składania ofert. Podkreślić należy, że analogicznie niedopełnienie przez Zamawiającego wynikającego z pkt 17 rozdziału X SWZ obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytania zadane nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, według pkt 18 rozdziału X SWZ nie rodziło po jego stronie automatycznego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, a zatem tym bardziej nie jest to sytuacja odpowiadająca opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Należy zgodzić się z argumentacją prawną odwołania, że z uwagi na konieczność rygorystycznej wykładni tego przepisu jako podstawy prawnej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, również uregulowanie zawarte w art. 135 ust. 1-3 pzp wymaga takiej interpretacji - dla odróżnienia wniosków zmierzających rzeczywiście do wyjaśnienia treści SWZ, która obiektywnie mogła być niejednoznaczna lub niejasna, od wniosków zmierzających do zmiany treści SWZ, jako określającej warunki zamówienia, które nie odpowiadają danemu wykonawcy, względnie od zbędnych pytań dotyczących postanowień, które nie są niejednoznaczne ani niejasne. Przy czym w tym ostatnim przypadku punktem odniesienia nie jest subiektywne przekonanie danego wykonawcy, a wzorzec wykonawcy jako profesjonalisty, który przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 pzp), zapoznał się z treścią SWZ. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Za wykazane przez Odwołującego należy również uznać naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowane uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Nie ma bowiem wątpliwości, że bezprawne unieważnienie postępowania służyło wyłącznie interesowi Przystępującego, który nie zdecydował się na złożenie oferty, dając mu więcej czasu na sprostanie warunkom zamówienia lub dążenie do ich odmiennego ukształtowania, stawiając jednocześnie w niekorzystnej sytuacji Odwołującego, którego oferta została otwarta i każdy zainteresowany będzie mógł się zapoznać z jej treścią, w tym ceną, ale i warunkami oferowanymi w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych. Wskazywane w odwołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego [Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.] jest o tyle niezasadne, o ile zarzut wysnuty w odwołaniu zmierza w istocie do wykazania nadużycia prawa podmiotowego przez Przystępującego, a nie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 135 ust. 1-3 ustawy pzp (a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp) miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożonym rachunkiem), orzeczono - w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 20 …

…Sygn. akt: KIO 3265/25 WYROK Warszawa, dnia 16 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu4 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIA w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Złotów, ul. Leśna 7, 77-400 Złotów uczestnik po stronie zamawiającego – e-Instytucja.pl Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa orzeka: 1. Uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: Gmina Złotów, ul. Leśna 7, 77-400 Złotów - art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję i uniemożlwiający udział Odwołującego w realizacji zamówienia; art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie warunków udziału w postępowaniu w sposób faworyzujący określonego wykonawcę oraz zawężający krąg potencjalnych oferentów oraz art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak określenia mierzalnych kryteriów równoważności w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dopuszczając możliwość oferowania produktów równoważnych, nie wskazał jednoznacznych, obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów, na podstawie których możliwe byłoby stwierdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania równoważności i nakazuje Zamawiającemu: Gmina Złotów, ul. Leśna 7, 77-400 Złotów zmianę treści Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” w Rozdziale XVII „Zdolności technicznej lub zawodowej” pkt 3 w zakresie warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób – dopisanie po dwukropku „(w tym wypadku wskazane w tym punkcie funkcjonalności nie muszą być w każdym wykazanym zamówieniu, ale muszą być w sumie, czyli łącznie posiadać wymienione funkcjonalności w ramach wszystkich wykazanych zamówień)” i analogicznie nakazuje stosowną zmianę w treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i nakazuje doprecyzowanie przesłanek równoważności w Rozdz. III SWZ oraz w załączniku nr 1 i 1a do SWZ zgodnie z wytycznym zawartymiw uzasadnieniu, z uwagi na potwierdzenie się wskazanych wyżej zarzutu odwołania. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Gminę Złotów, ul. Leśna 7, 77-400 Złotów w części 3/4 oraz MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIA w części 1/4 i 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500, 00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) wniesioną przez wykonawcę MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIAtytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIAtytułem wydatków pełnomocnika Odwołującego, kwotę 676 zł 50 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy) poniesioną przez MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIA tytułem kosztów dojazdu na rozprawę pełnomocnika Odwołującego; 3.2. zasądza od Gminę Złotów, ul. Leśna 7, 77-400 Złotówna rzecz MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIAkwotę 8.832 zł 38 gr (słownie: osiem tysięcy osiemset trzydzieści dwa złotych trzydzieści osiem groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 3265/25 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. "Sprawny i bezpieczny system eusług i e-zasobów w ZIT MOF Piły – Wdrożenie nowoczesnych systemów teleinformatycznych w Urzędzie Gminy Złotów – II postępowanie", Nr referencyjny: ZP.271.05.2025.D, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00351920/01 z 30.07.2025 r. przez: Gminę Złotów, ul. Leśna 7, 77-400 Złotów dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „ustawy Prawo zamówień publicznych”. W dniu 30.07.2025 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej ogłoszenie i dokumenty postępowania: . D n i a 04.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności sporządzenia i opublikowania SW Z oraz treści ogłoszenia 30.07.2025 r. złożyła MADKOM Spółka Akcyjna, al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 GDYNIA zwanej dalej: „MADKOM Spółka Akcyjna” albo „Odwołującym”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję i uniemożlwiający udział Odwołującego w realizacji zamówienia,. Zamawiający określił warunki udziału w sposób, który wykracza poza rzeczywiste potrzeby związane z realizacją zamówienia, co prowadzi do naruszenia zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. W efekcie postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu prowadzą do wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania, a tym samym do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, 2. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób faworyzujący określonego wykonawcę oraz zawężający krąg potencjalnych oferentów. Postanowienia dokumentacji postępowania zostały sformułowane w sposób, który prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, ograniczenia możliwości złożenia oferty przez podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia oraz do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych, które mają na celu zapewnienie transparentności, efektywności i otwartości postępowań. 3. art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożlwiający udział Odwołującego w realizacji zamówienia,. Zamawiający określił wymagania w sposób sprzyjający tylko jednemu wykonawcy, co ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie przy zastosowaniu rozwiązań równoważnych, co stoi w sprzeczności z zasadą otwartości rynku i równego traktowania wykonawców. 4. art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak określenia mierzalnych kryteriów równoważności w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dopuszczając możliwość oferowania produktów równoważnych, nie wskazał jednoznacznych, obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów, na podstawie których możliwe byłoby stwierdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania równoważności. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i stwarza ryzyko uznaniowej oceny ofert przez Zamawiającego, co może prowadzić do naruszenia zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany treści SW Z w zakresie warunków udziałuw postępowaniu oraz opisu przedmiotu zamówienia - w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w szczególności: a. W zakresie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez ich modyfikację w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom określonym w poprzednim postępowaniu o tożsamym przedmiocie zamówienia – w szczególności poprzez przywrócenie brzmienia, które nie narusza zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. b. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia, poprzez jego modyfikację w taki sposób, aby odpowiadał on opisowi przedmiotu zamówienia zastosowanemu w poprzednim postępowaniu, w szczególności eliminację postanowień mogących prowadzić do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji i które utrudniają uczciwą konkurencję lub prowadzą do preferencji dla określonego wykonawcy c. doprecyzowania przesłanek równoważności, 3. Wstrzymanie postępowania do czasu rozpoznania odwołania Zamawiający, 25.06.2025 r. opublikował postępowanie w trybie podstawowym ZP.271.04.2025.D pn. „Sprawny i bezpieczny system e-usług i e-zasobów w ZIT MOF Piły – Wdrożenie nowoczesnych systemów teleinformatycznych w Urzędzie Gminy Złotów” ustanawiając warunki udziału w zakresie dolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedno zamówienie obejmujące swoim zakresem dostawę i wdrożenie i/lub modernizację/rozbudowę systemów informatycznych (w tym co najmniej jeden system informatyczny udostępniony w sieci Internet prezentujący stan zobowiązań od podatków lokalnych – nieruchomości, rolnego oraz leśnego wraz z mechanizmem płatności elektronicznych zintegrowany z ePUAP, systemem dziedzinowym obsługującym podatki oraz zintegrowany z systemem elektronicznego zarządzania dokumentacją). Przed terminem skłania ofert Zamawiający opublikował informację nt. środków przeznaczonych na realizację zamówienia: Zamawiający na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 270000,00 zł (Wartość zamówienia opublikowana w Planie zamówień publicznych wynosi 230 000,00 zł netto.) W postępowaniu zostały złożone 3 oferty: 1. 4N STUDIO G.W. ul. Wyszyńskiego 12, 65-001 Zielona Góra z ceną 523.000,00 zł brutto 2. e-Instytucja.pl Spółka z o.o. ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa z ceną 283.378,22 zł brutto 3. MADKOM Spółka Akcyjna al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia z ceną 274.174,38 zł brutto W dniu 11.07.2025 r., Zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący złożył wymagane dokumenty dnia 18.07.2025 r. Dnia 23.07.2025 r. Zamawiający unieważnił postępowanie: Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie zamawiającego, przedmiotowe postępowanie jest obarczone następującymi wadami, które powodują konieczność unieważnienia postępowania. Tydzień później, 30.07.2025 r., Zamawiający wszczął drugie postępowanie o tym samym przedmiocie zamówienia (nr ZP.271.05.2025.D), jednakże z istotnie zmodyfikowanymi i zaostrzonymi warunkami udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwa (2) zamówienia na rzecz jednostek administracji publicznej, z których każde spełnia łącznie następujące wymagania: 1) miało wartość co najmniej 200 000,00 zł brutto, 2) obejmowało wdrożenie zintegrowanego systemu teleinformatycznego, w skład którego wchodziły co najmniej: - portal (e-Urząd) wraz z natywną aplikacją mobilną, - system elektronicznego obiegu dokumentów (EZD), - integracja ww. elementów z systemami dziedzinowymi jednostki sektora publicznego, 3) wdrożone rozwiązanie posiadało funkcjonalności co najmniej równoważne względem poniższych: - integracja systemu EZD i e-Urząd z systemami dziedzinowymi za pomocą WebService, - uwierzytelnianie użytkowników za pośrednictwem Krajowego Węzła Identyfikacji Elektronicznej (np. Profil Zaufany), bez konieczności zakładania osobnych kont lub logowania do systemów zewnętrznych, - automatyczne przypisywanie użytkownikowi adresu ESP po zalogowaniu, - wdrożenie co najmniej 10 formularzy elektronicznych dla usług lokalnych, opracowanych zgodnie z „Ogólnymi zasadami tworzenia i publikacji w Centralnym Repozytorium Wzorów Dokumentów Elektronicznych” (CRWDE), - realizacja obsługi formularzy bez przekierowania do zewnętrznych systemów (np. ePUAP), z bezpośrednim podpisem i wysyłką do urzędu, - zastosowanie kwalifikowanej pieczęci elektronicznej w modelu chmurowym (z wykorzystaniem bezpiecznego urządzenia HSM dostawcy usług zaufania) umożliwiającej automatyczne sygnowanie dokumentów, - rozwiązanie było zintegrowane w ramach jednej domeny internetowej, z jednolitym punktem dostępowym, wspólnym interfejsem użytkownika i panelem administracyjnym dla wszystkich modułów (portal, EZD, aplikacja mobilna). Dopuszcza się wykazanie doświadczenia równoważnego, tj. takiego, które umożliwia potwierdzenie posiadania przez Wykonawcę doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, nawet jeśli konkretne wdrożenie nie obejmowało identycznych rozwiązań technologicznych lub nazw handlowych, pod warunkiem, że zakres i stopień złożoności funkcjonalnej były nie mniejsze. W nowym postępowaniu wymagane doświadczenie dotyczy łącznie realizacji projektów o wartości co najmniej 400 000 zł brutto (2 × 200 000 zł), mimo że wartość samego zamówienia nie uległa zmianie. Warunek ten jest niewspółmierny do wartości zamówienia i prowadzi do eliminacji podmiotów, które posiadają realne zdolności do jego wykonania, lecz nie mogą wykazać się formalnie wymaganą skalą doświadczenia. W pierwszym postępowaniu Zamawiający uznał, że doświadczenie z jednym wdrożeniem o adekwatnej wartości, jest wystarczające. Brak wykazania istotnej zmiany jego zakresu merytorycznego powoduje, że nagłe podniesienie progów doświadczenia wykonawców – aż dwukrotnie – jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności. Dodatkowo, sposób opisania wymaganego doświadczenia poprzez wskazanie szeregu szczegółowych, rzadkich i rozbudowanych funkcjonalności (CRW DE, pieczęcie HSM, integracja w jednej domenie, ESP, brak przekierowań do ePUAP itd.) powoduje, że warunki udziału są de facto tożsame ze zmodyfikowanym przedmiotem zamówienia, co oznacza, że tylko wykonawcy, którzy uprzednio realizowali identyczne projekty, będą mogli wziąć udział w postępowaniu. W efekcie kryteria udziału pokrywają się z oczekiwanym wynikiem realizacji umowy, co jest przypadkiem naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie wykazał w żaden sposób, że zmiana warunków udziału – polegająca na znaczącym podniesieniu progu wartości i stopnia skomplikowania wymaganego doświadczenia – była uzasadniona przedmiotem zamówienia. Warunki te są nieproporcjonalne, ograniczają dostęp do zamówienia, a także prowadzą do sytuacji, w której odwołujący, który skutecznie ubiegał się o udzielenie zamówienia w pierwotnym postępowaniu i złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą warunki SW Z, został pozbawiony możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu, mimo że przedmiot zamówienia się nie zmienił, a wartość oferty złożonej w pierwszym postępowaniu nie przekraczała budżetu Zamawiającego. Stanowi to naruszenie art. 112 ust. 2 i 3 Pzp, zgodnie z którym warunki muszą być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia. Wyrok KIO z 12.04.2022 r., KIO 800/22: „Zbyt rygorystyczne warunki udziału odnoszące się do doświadczenia wykonawcy, nieuzasadnione zakresem przedmiotu zamówienia, stanowią naruszenie zasady proporcjonalności.” Całość sekwencji czynności Zamawiającego – weryfikacja zwycięskiej oferty, następnie unieważnienie i ogłoszenie nowego postępowania z warunkami preferującymi innego wykonawcę, który w pierwszym postępowaniu nie złożył najkorzystniejszej oferty – prowadzi do jednoznacznego wniosku o działaniu w celu niedopuszczenia do realizacji zamówienia pierwotnie najtańszego wykonawcy. Z dokumentacji I postępowania (nr 2025/BZP 00291941) wynika, że Zamawiający: • otrzymał oferty, • wezwał wykonawcę z najniższą ceną (z najkorzystniejszą ofertą) do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału, • otrzymał i zweryfikował te dokumenty, • następnie – po tej weryfikacji – unieważnił postępowanie z powodu rozbieżności ogłoszenia i SWZ. To pokazuje, że unieważnienie nie nastąpiło na etapie oceny formalnej czy przed wezwaniem do uzupełnienia dokumentów, lecz dopiero po przeprowadzeniu czynności, które skutkowałyby wyborem najkorzystniejszej oferty. Następnie ogłoszono nowe postępowanie z drastycznie zaostrzonymi warunkami — w szczególności: • opis przedmiotu zamówienia zawężono do jednego typu rozwiązania, • warunki udziału ukształtowano tak, że spełnia je wyłącznie wykonawca, który złożył drugą ofertę cenową w poprzednim postępowaniu. Powyższe działania Zamawiającego są sprzeczne z zasadą przejrzystości i uczciwości postępowania, stanowią manipulację przebiegiem procedury mającą na celu uniemożliwienie wyboru wykonawcy, który faktycznie złożył najkorzystniejszą ofertę w pierwszym postępowaniu, a wprowadzenie warunków, które wykluczają go w drugim. KIO 2679/21: „Czynności zamawiającego zmierzające do unieważnienia postępowania po dokonaniu oceny najkorzystniejszej oferty i następnie prowadzące do ograniczenia konkurencji w kolejnym przetargu, mogą nosić znamiona obejścia przepisów ustawy Pzp.” W nowym postępowaniu (ZP.271.05.2025.D), Zamawiający dokonał modyfikacji również w opisie przedmiotu zamówienia. Zmiany te — choć pozornie techniczne — w rzeczywistości znacząco zawęziły konkurencję i sprowadziły możliwość realizacji zamówienia de facto do jednego konkretnego wykonawcy – e-Instytucja.pl Sp. z o.o., która brała udział w pierwszym postępowaniu i zajęła drugie miejsce, a która w przeszłości realizowała zamówienia o niemal identycznych wymaganiach, m.in. w postępowaniu ogłoszonym przez Gminę Kaźmierz, gdzie złożyła ofertę jako członek zwycięskiego konsorcjum. Tymczasem, nowe warunki wykluczają odwołującego, który w poprzednim postępowaniu złożył ofertę najkorzystniejszą cenowo. Jako że faktyczny zakres i wartość zamówienia nie zmieniły się, brak jest jakiegokolwiek obiektywnego uzasadnienia dla tak istotnego zaostrzenia warunków udziału i wprowadzenia zmian technicznych. Oznacza to, że modyfikacja SW Z nie służy celom merytorycznym, lecz wyłącznie zawężeniu konkurencjii wyeliminowaniu konkretnego konkurenta. Opis przedmiotu zamówienia został zaprojektowany w sposób, który pokrywa się z nowymi, nadmiernie szczegółowymi warunkami udziału, tworząc sztuczną barierę wejścia. KIO 1423/21: „Nieuzasadniona zmiana warunków udziału po unieważnieniu pierwszego postępowania, prowadząca do wyeliminowania konkurencji, jest działaniem sprzecznym z zasadą uczciwej konkurencji.” W tej sytuacji nie sposób przyjąć, że działania Zamawiającego miały na celu wyłącznie doprecyzowanie wymagań – ich konstrukcja oraz zbieżność z doświadczeniem e-Instytucja.pl Sp. z o.o. wskazują raczej na próbę obejścia zasady konkurencyjności i umożliwienie realizacji zamówienia przez konkretnego wykonawcę, który wcześniej przegrał z niższą ceną Odwołującego. Tym samym, działania Zamawiającego mogą prowadzić do wypaczenia konkurencyjnego charakteru postępowania. W porównaniu z pierwszym postępowaniem (nr 2025/BZP 00291941), w którym nie występowały wymagania dotyczące: • działania systemu wyłącznie w jednej domenie, • wspólnego panelu administracyjnego i interfejsu dla wszystkich modułów, • bezwzględnego zakazu iframe, subdomen, zewnętrznych komponentów, • pełnej technologicznej spójności jako jednej aplikacji/platformy, Zamawiający wprowadził te wymagania dopiero w drugim postępowaniu. Rygorystyczny opis przedmiotu zamówienia nie był wcześniej konieczny ani uzasadniony potrzebami Zamawiającego, co jednoznacznie potwierdza, że jego dodanie miało charakter wtórny i celowy – służyło wyeliminowaniu konkurentów i umożliwieniu złożenia oferty wyłącznie przez wykonawcę, który w pierwszym postępowaniu zajął drugie miejsce. KIO 1106/20: „Zmiana warunków udziału lub opisu przedmiotu zamówienia w kolejnym postępowaniu, skutkująca zawężeniem liczby potencjalnych wykonawców, bez uzasadnienia obiektywną potrzebą, prowadzi do preferowania konkretnego dostawcy.” Wprowadzenie tych zmian wyłącznie w II postępowaniu – i to w następstwie unieważnienia I postępowania z przyczyn formalnych – wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający dokonał modyfikacji w celu uzyskania określonego rezultatu personalnego, nie technicznego. Takie działania mają charakter manipulowania warunkami zamówienia dla osiągnięcia określonego wykonawcy, co stoi w sprzeczności z zasadami systemu zamówień publicznych, jego transparentnością oraz celem ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający nie wskazał, dlaczego oferowane rozwiązanie musi działać w jeden, konkretny sposób techniczny – jako jeden system „wszystko w jednym” – bez możliwości zintegrowania niezależnych komponentów. Wymóg jednorodności technicznej nie znajduje uzasadnienia w opisie celów zamówienia ani w ograniczeniach prawnych. Tego rodzaju zapis stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. KIO 352/23: „Jeśli Zamawiający nie wykazuje, że określone rozwiązanie jest konieczne do osiągnięcia celu zamówienia, wówczas opis przedmiotu zamówienia ma charakter ograniczający konkurencję.” Pomimo, że Zamawiający deklaruje możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych („rozwiązania równoważne pod względem funkcjonalnym”), nie precyzuje: • co jest granicą równoważności, • w jaki sposób będą oceniane funkcjonalne odpowiedniki (np. dla mechanizmu autoryzacji, jednego panelu, jednej domeny), • czy równoważność może być osiągnięta za pomocą gotowych rozwiązań firm trzecich, np. poprzez integrację usług w różnych domenach w ramach jednolitego UX/UI. W praktyce, skoro równoważne systemy nie mogą zawierać iframe, przekierowań, subdomen, odrębnych logowań czy systemów pośredniczących, to Zamawiający wyklucza jakiekolwiek inne podejście technologiczne niż to posiadane przez jednego, konkretnego wykonawcę. Mamy tu więc do czynienia z pozornym otwarciem rynku. KIO 1851/20: „Zamawiający nie może poprzestać na ogólnym wskazaniu możliwości stosowania rozwiązań równoważnych. Musi wskazać konkretne kryteria, które umożliwią wykonawcom przygotowanie oferty oraz Izbie kontrolę prawidłowości oceny ofert.” KIO 2997/22: „Równoważność wymaga wskazania mierzalnych kryteriów i metod oceny. W przeciwnym wypadku jest tylko deklaracją, a nie rzeczywistym otwarciem rynku.” Zamawiający w dniu 05.08.2025 r. (za pomocą platformy zakupowej) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 08.08.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) zgłosiłe-Instytucja.pl Sp. z o.o., ul. Puławska 474, 02-884 Warszawa zwany dalej: „e-Instytucja.pl Sp. z o.o.” albo „Przystępującym” przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: e-Instytucja.pl Sp. z o.o.”. W dniu 20.08.2025 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołanie w całości. Zarzut 1: Wskazał, na treść art. 112 ust. 2 Pzp: 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający w SW Z oraz Ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP, wskazał następujące warunki udziału w postępowaniu: XVII. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOWODOWYCH: Na podstawie art. 112 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: Zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwa (2) zamówienia na rzecz jednostek administracji publicznej, z których każde spełnia łącznie następujące wymagania: 1) miało wartość co najmniej 200 000,00 zł brutto, 2) obejmowało wdrożenie zintegrowanego systemu teleinformatycznego, w skład którego wchodziły co najmniej: - portal (e-Urząd) wraz z natywną aplikacją mobilną, - system elektronicznego obiegu dokumentów (EZD), - integracja ww. elementów z systemami dziedzinowymi jednostki sektora publicznego, 3) wdrożone rozwiązanie posiadało funkcjonalności co najmniej równoważne względem poniższych: - integracja systemu EZD i e-Urząd z systemami dziedzinowymi za pomocą WebService, - uwierzytelnianie użytkowników za pośrednictwem Krajowego Węzła Identyfikacji Elektronicznej (np. Profil Zaufany), bez konieczności zakładania osobnych kont lub logowania do systemów zewnętrznych, - automatyczne przypisywanie użytkownikowi adresu ESP po zalogowaniu, - wdrożenie co najmniej 10 formularzy elektronicznych dla usług lokalnych, opracowanych zgodnie z „Ogólnymi zasadami tworzenia i publikacji w Centralnym Repozytorium Wzorów Dokumentów Elektronicznych” (CRWDE), - realizacja obsługi formularzy bez przekierowania do zewnętrznych systemów (np. ePUAP), z bezpośrednim podpisem i wysyłką do urzędu, - zastosowanie kwalifikowanej pieczęci elektronicznej w modelu chmurowym (z wykorzystaniem bezpiecznego urządzenia HSM dostawcy usług zaufania) umożliwiającej automatyczne sygnowanie dokumentów, - rozwiązanie było zintegrowane w ramach jednej domeny internetowej, z jednolitym punktem dostępowym, wspólnym interfejsem użytkownika i panelem administracyjnym dla wszystkich modułów (portal, EZD, aplikacja mobilna). Dopuszcza się wykazanie doświadczenia równoważnego, tj. takiego, które umożliwia potwierdzenie posiadania przez Wykonawcę doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, nawet jeśli konkretne wdrożenie nie obejmowało identycznych rozwiązań technologicznych lub nazw handlowych, pod warunkiem, że zakres i stopień złożoności funkcjonalnej były nie mniejsze. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający ustanawiając w/w warunek udziału w postępowaniu dotyczący Zdolności technicznej lub zawodowej, działał zgodnie z dyspozycją art. 112 ust 2 pkt. 4) Pzp. Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej określony przez zamawiającego nie jest warunkiem nieproporcjonalnym. Przy szacunkowej wartości zamówienia określonej na kwotę 230 000,00 zł, żądanie jako potwierdzenia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, wykonania dwóch zamówień o wartości 200 000,00 zł brutto każde, jest w pełni uzasadnione. Żądanie wykazania realizacji 2 zamówień ma na celu potwierdzenie doświadczenia wykonawcy w realizacji tego rodzaju zamówień o wartości odpowiadającej przedmiotowi zamówienia. Jeżeli chodzi o adekwatność postawionego warunku do przedmiotu zamówienia, to zdaniem zamawiającego warunek, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji zamówień o charakterystyce opisanej w warunku jest jak zasadny. Art. 112 ust. 3 - brak możliwości odniesienia się do stawianego zarzutu ponieważ przywołany przepis nie istnieje. Zarzut 2 Treść art. 16 Pzp brzmi: [Zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia] Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający, z uwagi na swoje obiektywnie uzasadnione potrzeby, jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które mogą zawężać krąg potencjalnych wykonawców. Wynikają one z celu, dla którego wszczęto przedmiotowe postępowanie. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest realizacja zadań obejmujących stworzenie systemu zapewniającego mieszkańcom i przedsiębiorcom możliwość korzystania z usług publicznych dostępnych drogą elektroniczną. Wdrażane rozwiązania z obszaru ITC, zarównow przypadku e-usług czy e-administracji, powinny być tworzone z myślą o użytkowniku, łatwe w obsłudze, przyjazne i intuicyjne. Obowiązujące przepisy prawa nie zobowiązują zamawiających do kształtowania warunków udziału w postępowaniu i przygotowywania opisów przedmiotu zamówienia w taki sposób aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku składanie ofert. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie ma na celu zakupu czegokolwiek. Liczne wyroki KIO, w tym m.in. wyrok z dnia 4 stycznia 2018 r., KIO 2707/17, wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia dokonany w taki sposób, że wyłącznie jeden wykonawca może złożyć zgodną nim ofertę, może nie być poczytany za naruszenie zasad wyrażonych w przepisach Pzp. Wartość zamówienia wskazana w opublikowanym Planie zamówień publicznych na rok 2025r. wynosi: 230 000,00 zł netto. Wskazuje to bezsprzecznie, iż wymagana w warunkach udziału w postępowaniu wartość każdego ze zrealizowanych zamówień min. 200 000, 00 zł brutto jest wymaganiem zgodnym z obowiązującymi przepisami, w tym z dyspozycją art. 16 Pzp, tj. 1) zapewniającym zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzystym; 3) proporcjonalnym. Zamawiający ukształtował warunki udziału w postępowaniu i opis przedmiotu zamówienia mając na celu dbałość o swoje potrzeby, konieczność wywiązania się ze zobowiązań i uwzględniając potencjalne ryzyka wynikające m.in. z zawartej umowy o dofinansowanie przedmiotu zamówienia ze środków UE. Wykonawca, który zrealizował tylko jedno zamówienie, w dodatku o wartości zamówienia niewielkiej w stosunku do przedmiotowego zamówienia, nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Rodzi to bardzo duże ryzyko niewykonania zamówienia i utraty dofinansowania przez Zamawiającego i braku zwrotu kosztów już poniesionych przez Zamawiającego w realizowanym projekcie. Zarzut 3 Treść art. 99 ust. 4 Pzp brzmi: Art. 99. [Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 99 ust. 2 brzmi: [Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Zamawiający, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuścił rozwiązania równoważne, ale rozwiązania równoważne, dostarczane przez Wykonawców nie mogą skutkować dodatkowymi obciążeniami finansowymi po stronie Zamawiającego. Rozwiązania równoważne nie mogą generować np. kosztów dostosowania dokumentacji czy urządzeń, kosztów niezbędnych szkoleń personelu dla nowych, równoważnych rozwiązań czy spowodować zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Taka sytuacja doprowadziłaby do poniesienia dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, ale też możliwość utraty dofinansowania zgodnie z zawartą umową z Instytucją Zarządzającą. Zarzut 4 Treść art. 99 ust. 5 i 6 Pzp brzmi: Art. 99 ust. 5 i 6: 5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Zamawiający wskazał w dokumentacji postępowania kryteria stosowane w celu oceny równoważności, w tym w pkt 4 na str. 3 SW Z, tj. wskazał, że wszystkie parametry, zarówno jakościowe jak i techniczne, wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, są parametrami minimalnymi jakie Zamawiający będzie stosował do oceny ofert równoważnych. Odwołujący w uzasadnieniu swego odwołania w kilku miejscach nawiązuje do wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia na wdrożenie nowoczesnych systemów teleinformatycznych w Urzędzie Gminy Złotów, w którym złożył ofertę o najniższej cenie, a które to postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Jak słusznie zauważył Odwołujący, przedmiot zamówienia w postępowaniu, które jest przedmiotem odwołania został zmodyfikowany. Z tego względu uległy zmianie warunki udziału w postępowaniu, które winny być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia a nie do przedmiotu zamówienia innego postępowania. Warto zwrócić przy tym uwagę, że odwołanie w swej treści jest niespójne a twierdzenia Odwołującego wzajemnie sprzeczne. Odwołujący wskazuje np.: warunki udziału są de facto tożsame ze zmodyfikowanym przedmiotem zamówienia, następnie: W nowym postępowaniu (ZP.271.05.2025.D), Zamawiający dokonał modyfikacji również w opisie przedmiotu zamówienia i jednocześnie wskazuje: odwołujący, który skutecznie ubiegał się o udzielenie zamówienia w pierwotnym postępowaniu i złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą warunki SW Z, został pozbawiony możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu, mimo że przedmiot zamówienia się nie zmienił następnie Jako że faktyczny zakres i wartość zamówienia nie zmieniły się Każde warunki udziału w postępowaniu w jakimś stopniu ograniczają konkurencję. Ich rolą jest ograniczenie grupy podmiotów do tych, które dają rękojmię tzn. są zdolne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie jest pozbawiony prawa do ograniczania konkurencji. Ma prawo do ograniczania konkurencji poprzez ustanawianie warunków udziału w postępowaniu w granicach obowiązującego prawa, kierując się swoim interesem, uzasadnionymi potrzebami i istniejącymi ryzykami realizacji przedsięwzięć. Sytuacja, że Wykonawca nie posiadana wymaganego doświadczenia lub nie jest w stanie dostarczyć opisanego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia nie oznacza, że Zamawiający naruszył przepisy Pzp. Bezsprzecznie potwierdzają powyższe wyroki KIO np. KIO 1050/21 z 21 maja 2021r. Przytoczone powyżej twierdzenia Odwołującego, że warunki udziału są de facto tożsame ze zmodyfikowanym przedmiotem zamówienia czy że opis przedmiotu zamówienia został zaprojektowany w sposób, który pokrywa się z nowymi warunkami udziału wskazują, iż nie zaistniały, w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, przesłanki o których mowa w przytoczonych powyżej twierdzeniach. Zamawiający ustanowił warunki udziału uzasadnione zakresem przedmiotu zamówienia. Fakt, że Odwołujący był w innym postępowaniu „pierwotnie najtańszym wykonawcą” nie zobowiązuje Zamawiającego do prowadzenia przedmiotowego postępowania w taki sposób aby Odwołujący był zdolny do złożenia w nim skutecznie oferty ani pozyskania tego zamówienia. Przygotowując, wszczynając i prowadząc postępowanie Zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania obowiązujących przepisów prawa i wyłonienia wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania tegoż zamówienia a nie zobowiązany do dopuszczenia do udziału w postępowaniu każdego wykonawcy działającego na rynku. Należy wskazać, iż Zamawiający unieważnia postępowanie nie na konkretnym etapie postępowania a w terminie o którym mowa w art. 256 Pzp, w sytuacji wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 255 Pzp. Jeżeli czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, w którym Odwołujący złożył ofertę, była w ocenie Odwołującego niezgodna z obowiązującymi przepisami, Odwołujący winien wnieść odwołanie w tymże postępowaniu. Zamawiający nie podejmował czynności zmierzających do unieważnienia postępowania. Zamawiający podejmował czynności zmierzające do wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający unieważnił postępowanie z uwagi na pojawienie się przesłanek wskazanych w artykule 255 pkt 6) Pzp, w terminie wskazanym w art. 256 Pzp. Odwołujący zarzuca, że Wprowadzenie tych zmian wyłącznie w II postępowaniu – i to w następstwie unieważnienia I postępowania z przyczyn formalnych – wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający dokonał modyfikacji w celu uzyskania określonego rezultatu personalnego, nie technicznego. Zamawiający nie dokonał względem wcześniejszego postępowania jedynie zmian warunków udziału w postępowaniu a przede wszystkim dokonał zmian w przedmiocie zamówienia, jak sam słusznie zauważył w odwołaniu Odwołujący. Zamawiający określił warunki udziału proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia prowadzonego postępowania a nie do przedmiotu zamówienia innego postepowania. Przedmiot zamówienia nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia prowadzonego wcześniej przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał: W porównaniu z pierwszym postępowaniem (nr 2025/BZP 00291941), w którym nie występowały wymagania dotyczące: • działania systemu wyłącznie w jednej domenie, • wspólnego panelu administracyjnego i interfejsu dla wszystkich modułów, • bezwzględnego zakazu iframe, subdomen, zewnętrznych komponentów, • pełnej technologicznej spójności jako jednej aplikacji/platformy. Powyższe zmiany wynikają z powtórnie przeprowadzonej analizy Studium wykonalności, opracowanego dla projektu pn.: „Sprawny i bezpieczny system e-usług i e-zasobów w ZIT MOF Piły – Wdrożenie nowoczesnych systemów teleinformatycznych w Urzędzie Gminy Złotów” realizowanego w ramach Działania FEW P.01.04 Rozwój e-usługi ezasobów publicznych w ramach ZIT, dofinasowanego z Funduszy Europejskich dla Wielkopolski 2021-2027 oraz informacji uzyskanych od innych złotowskich jednostek samorządu terytorialnego. Biorąc pod uwagę główny cel realizowanego projektu, którym jest zapewnienie mieszkańcom i przedsiębiorcom możliwość korzystania z usług publicznych dostępnych drogą elektroniczną z wykorzystaniem profilu zaufanego, dzięki budowie lokalnego środowiska e-administracji, wprowadzeniu zdefiniowanych procedur obsługi i standardów informatycznych oraz rozbudowie infrastruktury teleinformatycznej, Zamawiający postanowił położyć nacisk na stosowanie rozwiązań najbardziej przyjaznych dla odbiorcy usług, którym najczęściej nie jest specjalista informatyk. Temu między innymi ma służyć wymóg działania systemu w ramach jednej domeny wspólnego panelu administracyjnego i interfejsu dla wszystkich modułów oraz pełnej technologicznej spójności jako jednej aplikacji/platformy. „E-Urząd" w ramach jednej domeny internetowej to wszystkie usługi i informacje związane z urzędem dostępne pod jednym, spójnym adresem internetowym. Zamiast kilku różnych stron internetowych, adresów email i systemów, wszystko będzie zorganizowane wokół jednej domeny. Użytkownicy będą mogli łatwo znaleźć wszystkie potrzebne informacje i usługi pod jednym adresem co ułatwi kontakt z urzędem i zwiększy zaufanie do administracji publicznej. Podkreślił, że jedna domena ułatwia zarządzanie bezpieczeństwem i ochroną danych, co jest istotne w kontekście e-usług publicznych. Reasumując, Zamawiający pragnie podkreślić, że wszelkie działania związane z przedmiotowym postępowaniem mają na celu utworzenie centrum elektronicznych usług publicznych, które będzie stanowił dedykowany gminny internetowy portal e-usług publicznych dla klientów Gminy, którymi mogą być zarówno mieszkańcy, przedsiębiorcy czy konkretnie podatnicy lub inwestorzy. Ponadto w ramach projektu zakłada się udostępnienie aplikacji mobilnej dla mieszkańców. Oferowane w ramach portalu usługi będą równoważne co do wykonywanych usług w standardowym trybie, jednakże cały proces będzie się odbywał automatycznie z wykorzystaniem rozwiązań informatycznych bez konieczności wizyty klienta w siedzibie urzędu. Nadrzędnym celem Zamawiającego jest zapewnienie wyboru oferty, która zagwarantuje dostawę elektronicznych usług jak najbardziej dostępnych dla każdego potencjalnego klienta Urzędu. W dniu 04.09.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wnosił o oddalenie odwołanie w całości. ZARZUT nr 1: Treść art. 112 ust. 2 obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, dalej Pzp: „2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej” Przyjęte przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu są następujące: „XVII. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOWODOWYCH: Na podstawie art. 112 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: Zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwa (2) zamówienia na rzecz jednostek administracji publicznej, z których każde spełnia łącznie następujące wymagania: 1) miało wartość co najmniej 200 000,00 zł brutto, 2) obejmowało wdrożenie zintegrowanego systemu teleinformatycznego, w skład którego wchodziły co najmniej: - portal (e-Urząd) wraz z natywną aplikacją mobilną, - system elektronicznego obiegu dokumentów (EZD), - integracja ww. elementów z systemami dziedzinowymi jednostki sektora publicznego, 3) wdrożone rozwiązanie posiadało funkcjonalności co najmniej równoważne względem poniższych: - integracja systemu EZD i e-Urząd z systemami dziedzinowymi za pomocą WebService, - uwierzytelnianie użytkowników za pośrednictwem Krajowego Węzła Identyfikacji Elektronicznej (np. Profil Zaufany), bez konieczności zakładania osobnych kont lub logowania do systemów zewnętrznych, - automatyczne przypisywanie użytkownikowi adresu ESP po zalogowaniu, wdrożenie co najmniej 10 formularzy elektronicznych dla usług lokalnych, opracowanych zgodnie z „Ogólnymi zasadami tworzenia i publikacji w Centralnym Repozytorium Wzorów Dokumentów Elektronicznych” (CRW DE), - realizacja obsługi formularzy bez przekierowania do zewnętrznych systemów (np. ePUAP),z bezpośrednim podpisem i wysyłką do urzędu, - zastosowanie kwalifikowanej pieczęci elektronicznej w modelu chmurowym (z wykorzystaniem bezpiecznego urządzenia HSM dostawcy usług zaufania) umożliwiającej automatyczne sygnowanie dokumentów, - rozwiązanie było zintegrowane w ramach jednej domeny internetowej, z jednolitym punktem dostępowym, wspólnym interfejsem użytkownika i panelem administracyjnym dla wszystkich modułów (portal, EZD, aplikacja mobilna). Dopuszcza się wykazanie doświadczenia równoważnego, tj. takiego, które umożliwia potwierdzenie posiadania przez Wykonawcę doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, nawet jeśli konkretne wdrożenie nie obejmowało identycznych rozwiązań technologicznych lub nazw handlowych, pod warunkiem, że zakres i stopień złożoności funkcjonalnej były nie mniejsze” W ocenie Przystępującego, określone przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu są zgodne z treścią art. 112 ust 2 Pzp, tj. dotyczą: 1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym; 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów; 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Przystępujący nie znajduje w obowiązującej treści ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 r., poz. 1320, t.j) przytoczonego przez Odwołującego art. 112 ust 3 Pzp i z tego względu nie ma możliwości ustosunkowania się do zarzutu względem jego treści. ZARZUT nr 2 Treść wskazanego przez Odwołującego art. 16 pkt 1 i 3 Pzp jest następująca: „Zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (...) 3) proporcjonalny” W ocenie Przystępującego Zamawiający dopełnił ciążącego na nim obowiązku działania zgodnie z w/w przepisem art. 16 pkt 1 i 3 oraz zgodnie z aktualnymi wytycznymi, tj. m.in. wymaganiami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych w projektach dofinansowanych ze środków Unii Europejskiej. Dla Przystępującego, jako profesjonalisty działającego w branży IT od wielu lat, oczywistym jest fakt, że Zamawiający ustanawiają warunki udziału w postępowaniach publicznych, które zawsze stanowią pewne ograniczenie konkurencji, tj. nie dopuszczają do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających na rynku. Przystępujący nie znajduje, w opublikowanej przez Zamawiającego dokumentacji przedmiotowego postępowania, zapisów ani działań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, niezgodnych z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp. ZARZUT nr 3 Art. 99 ust. 4 Pzp wskazuje: „Art. 99. [Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.” W ocenie Przystępującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia zgodnie z art. 99 ust. 2, tj. określił w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych a cechy te odnoszą się do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia i są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów, oraz zgodnie z art. 99 ust. 4. Zamawiający dopuścił w postępowaniu rozwiązania równoważne. Dla Przystępującego, posiadającego wieloletnie doświadczenie w realizacji projektów dofinansowanych ze środków zewnętrznych oczywistym jest, że dostarczane przez wykonawców rozwiązania równoważne nie mogą obciążać dodatkowo Zamawiających, np. finansowo i zagrażać utratą przyznanego dofinansowania ze środków Unii Europejskiej. ZARZUT nr 4 Treść art. 99 ust. 5 i 6 brzmi następująco: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności” W ocenie Przystępującego Zamawiający wskazał w dokumentacji prowadzonego postępowania kryteria do oceny równoważności i podał, że wszystkie wskazane w opisie przedmiotu zamówienia parametry są parametrami minimalnymi. Dla Przystępującego, jako profesjonalisty działającego w branży IT od wielu lat i składającego od wielu lat ofertyw postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, są one mierzalne, jednoznaczne, obiektywne i weryfikowalne. ZARZUT nr 5 Przyjęty przez Zamawiającego warunek brzmi: „Zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwa (2) zamówienia na rzecz jednostek administracji publicznej, z których każde spełnia łącznie następujące wymagania: 1) miało wartość co najmniej 200 000,00 zł brutto” W ocenie Przystępującego, w/w wartość każdego zrealizowanego zamówienia, tj. 200 000, 00 zł brutto jest adekwatna, proporcjonalna do wartości zamówienia wskazanej w opublikowanym przez Zamawiającego na stronie http://www.gminazlotow.pl/zlotow/zasoby/files/BIP/ZAM%C3%93WIENIA%20PUBLICZNE/2025/4.plan.pdf Planie zamówień publicznych na rok 2025 r., tj. do kwoty 230 000,00 zł netto i jest zgodna z obowiązującymi przepisami, w tym m.in. z art. 16 Pzp. Ponad to, wymaganie dotyczące zrealizowania dwóch usług, jest w ocenie Przystępującego racjonalne i w pełni uzasadnione. Posiadanie takiego doświadczenia przez potencjalnego wykonawcę dowodzi, iż należyta realizacja takich usług przez wykonawcę nie miała charakteru incydentalnego. Odwołujący podkreślił w zarzucie: 1. „Dodatkowo, sposób opisania wymaganego doświadczenia poprzez wskazanie szeregu szczegółowych, rzadkich i rozbudowanych funkcjonalności (CRW DE, pieczęcie HSM, integracja w jednej domenie, ESP, brak przekierowań do ePUAP itd.) powoduje, że warunki udziału są de facto tożsame ze zmodyfikowanym przedmiotem zamówienia” 2. „Opis przedmiotu zamówienia został zaprojektowany w sposób, który pokrywa się z nowymi, nadmiernie szczegółowymi warunkami udziału” W ocenie Przystępującego, Odwołujący w treści zarzutów przedstawia sprzeczne twierdzenia. Przykład stanowi treść zarzutu nr 5 ale również twierdzenia Odwołującego ujęte w złożonym odwołaniu takie jak np. : „W nowym postępowaniu (ZP.271.05.2025.D), Zamawiający dokonał modyfikacji również w opisie przedmiotu zamówienia” „odwołujący, który skutecznie ubiegał się o udzielenie zamówienia w pierwotnym postępowaniu i złożył najkorzystniejszą ofertę spełniającą warunki SW Z, został pozbawiony możliwości złożenia oferty w nowym postępowaniu, mimo że przedmiot zamówienia się nie zmienił”, „Jako że faktyczny zakres i wartość zamówienia nie zmieniły się” Odwołujący, na potwierdzenie swoich zarzutów i twierdzeń, wskazuje wyroki KIO. Przystępujący, chcąc należycie odnieść się do zarzutów, chciał zapoznać się z ich treścią. W wielu przypadkach, wskazane przez Odwołującego wyroki KIO to nie wyroki KIOa postanowienia KIO o umorzeniu postępowania np. KIO 800/22 to postanowienie KIO z dnia 8 kwietnia 2022 r. o umorzeniu postanowienia, KIO 1106/20 to postanowienie o umorzeniu postępowania, KIO 2997/22 to postanowienie z dnia 18 listopada 2022 r. o umorzeniu postępowania. W wielu przypadkach, Ponad to, Przystępujący w treści wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu wyroków KIO nie znajduje cytatów przytoczonych przez Odwołującego, np. w KIO 800/22. Odwołujący zarzuca, że „Ponadto Zamawiający nie wskazał, dlaczego oferowane rozwiązanie musi działać w jeden, konkretny sposób techniczny – jako jeden system „wszystko w jednym” – bez możliwości zintegrowania niezależnych komponentów. Wymóg jednorodności technicznej nie znajduje uzasadnienia w opisie celów zamówienia ani w ograniczeniach prawnych. Tego rodzaju zapis stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom Zamawiającego” Treść art. 99 ust. 1 Pzp wskazuje: „[Zasady opisywania przedmiotu zamówienia] 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty” W ocenie Przystępującego, opublikowany przez Zamawiającego Opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny i wyczerpujący. Jego treść jest zrozumiała, uwzględnia wymagania i okoliczności wystarczające do sporządzenia oferty. W/w zarzut jest dla Przystępującego niezrozumiały, szczególnie z uwagi na fakt, że z informacji opublikowanych przez Zamawiającego nie wynika aby jakikolwiek potencjalny wykonawca, w tym Odwołujący, złożył wniosek o wyjaśnienie i/lub zmianę treści SWZ, mimo, że każdemu przysługuje takie prawo na mocy art. 284 Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron (Zamawiający nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy, uprzedził o swojej nieobecności) oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia. Należy stwierdzić za orzecznictwem: „(…) że krąg podmiotów, które mogą korzystać z odwołań od treści SIW Z jest szeroki. Uprawnienie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie tego zamówienia. Na tym etapie wystarczające jest wykazanie jedynie hipotetycznej szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIW Z, które może utrudniać wykonawcy dostęp do zamówienia. Tym samy wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu (…)”. (za wyrokiem KIO z 31.07.2015 r., sygn. akt: KIO 1519/15). Podczas posiedzenia Odwołujący zgłosił opozycje, co do interesu zgłaszającego przystąpienie, stwierdzając generalnie, że ten Wykonawca może złożyć ofertę w postępowaniu, a jego zgłoszenie po stronie Zamawiającego ma na celu utrzymanie zawężenia postępowania. Izba, po przeanalizowaniu sprawy oraz orzeczeń przywołanych przez Odwołującego na posiedzeniu, postanowiła oddalić opozycję. Izba wskazała, że we wskazanym wyroku KIO z 30.09.2020 r., sygn. akt: KIO 2217/20 miała miejsce opozycja, jednak została ona oddalona. Izba, kierując się znajdującym się tam stwierdzeniem także oddala zgłoszona opozycję, stwierdzając że przywilejem każdego wykonawcy jest nie tylko obrona swojej pozycji ustalonej w trakcie badania ofert, ale także dążenie do wyeliminowania z postępowania innych uczestników po to, aby zwiększyć swoje szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SW Z” oraz Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) – załącznik nr 1 i 1a do SWZ. Izba dodatkowo zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenie o zamówieniu prowadzonym przez Gminę Mosina; 2) wyciąg specyfikacji z tego postępowania, w szczególności OPZ; 3) informację z otwarcia ofert; 4) informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z 1 września 2025 r. na okoliczność, iż aktualny OPZ i warunek udziału zawężają konkurencję i będą skutkować tym, że Zamawiający otrzyma jedynie ofertę przystępującego. W tym zakresie zwraca uwagę na stronę 15 złożonego OPZ, wskazując na tożsamość tego opisu z opisem przedstawionym w aktualnym postępowaniu w przedmiotowej sprawie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego, jak i stanowiska i oświadczenia stron (Zamawiający nieobecny prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy, uprzedził o swojej nieobecności) oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 112 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję i uniemożlwiający udział Odwołującego w realizacji zamówienia,. Zamawiający określił warunki udziału w sposób, który wykracza poza rzeczywiste potrzeby związane z realizacją zamówienia, co prowadzi do naruszenia zasady proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców. W efekcie postanowienia dotyczące warunków udziału w postępowaniu prowadzą do wyeliminowania z udziału w postępowaniu wykonawców zdolnych do jego należytego wykonania, a tym samym do nieuzasadnionego zawężenia kręgu potencjalnych oferentów, 2. art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób faworyzujący określonego wykonawcę oraz zawężający krąg potencjalnych oferentów. Postanowienia dokumentacji postępowania zostały sformułowane w sposób, który prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, ograniczenia możliwości złożenia oferty przez podmioty zdolne do należytego wykonania zamówienia oraz do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. Takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych, które mają na celu zapewnienie transparentności, efektywności i otwartości postępowań. 3. art. 99 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożlwiający udział Odwołującego w realizacji zamówienia,. Zamawiający określił wymagania w sposób sprzyjający tylko jednemu wykonawcy, co ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie przy zastosowaniu rozwiązań równoważnych, co stoi w sprzeczności z zasadą otwartości rynku i równego traktowania wykonawców. 4. art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak określenia mierzalnych kryteriów równoważności w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający, dopuszczając możliwość oferowania produktów równoważnych, nie wskazał jednoznacznych, obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów, na podstawie których możliwe byłoby stwierdzenie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania równoważności. W konsekwencji opis przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i stwarza ryzyko uznaniowej oceny ofert przez Zamawiającego, co może prowadzić do naruszenia zasad przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia, jak i odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Izba w szczególności powołuje się na Rozdział III SWZ OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „(…) 1. Przedmiotem zamówienia jest realizacja zadań obejmujących stworzenie systemu zapewniającego mieszkańcom gminy Złotów możliwość korzystania z usług publicznych z wykorzystaniem profilu zaufanego i innych form zabezpieczeń. Realizacja zamówienia polega na dostawie i wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego, składającego się z Portalu e-Urząd wraz z aplikacją mobilną, Elektronicznego Obiegu Dokumentów oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji (SZBI). System musi spełniać szczegółowe wymagania opisane w załączonym OPZ. 2. Wymagania obligatoryjne: - Integracja z systemami dziedzinowymi poprzez Webservice. - Dostęp użytkowników z potwierdzeniem tożsamości przez Krajowy Węzeł Identyfikacji Elektronicznej. - Formularze elektroniczne zgodne z CRWDE. - Natywna aplikacja mobilna (Android, iOS). - Integracja z chmurową pieczęcią elektroniczną (HSM). - Moduły SZBI (ryzyko, zadania, ankiety, komunikaty). 3. Zamówienie obejmuje również: a) zakup sprzętu niezbędnego do wdrożenia i obsługi systemów EZD i eUrząd, w tym: • stacja robocza z monitorem i skanerem – 2 zestawy - komputerowa stacja robocza pozwalająca na kompletną i ergonomiczną pracę na stanowisku kancelaryjnym dla systemu Elektronicznego Zarządzania Dokumentami; procesor Intel Core i-5 lub równoważny, Windows 11, Microsoft Office H&B, dysk SSD 512 GB, pamięć wewnętrzna 16 GB, monitor LED 23,8 cala; skaner dokumentów z prędkością skanowania ADF (cz/b, A4) min. 40 stron/min. b) szkolenia użytkowników systemów - szkolenie przystanowiskowe z obsługi systemu EZD oraz systemu eUrząd zadanie obejmuje przeprowadzenie szkoleń przystanowiskowych z zakresu obsługi wdrożonych systemów. Szkoleniem objęci zostaną pracownicy Urzędu Gminy Złotów. Zamówienie zrealizowane zostanie na terenie gminy Złotów. Rozwiązania informatyczne, w tym sprzęt, zainstalowane zostaną w siedzibie Urzędu Gminy Złotów zlokalizowanego przy ul. Leśnej 7, 77 – 400 Złotów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi załącznik nr 1 i 1a do niniejszej SWZ. 4. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, w przypadku podania przez Zamawiającego w SW Z lub załącznikach do SW Z nazwy lub znaków towarowych - określa klasę produktu, będącego przedmiotem zamówienia służy ustaleniu standardu, a nie wskazuje na konkretny wybór lub konkretnego producenta. Oryginalne nazewnictwo lub symbolika podana została w celu prawidłowego określenia przedmiotu zamówienia. Przedstawienia parametry przedmiotu zamówienia stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego i będą stanowiły oceny ofert równoważnych. Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych wskazując w opisie przedmiotu zamówienia stosowane w celu oceny równoważności. Zamawiający informuje, iż poprzez określenie: „ofertowany produkt równoważny” rozumie, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania jakościowe, fizykochemiczne, eksploatacyjne i techniczne równoważnie do materiałów do materiałów wskazanych przez Zamawiającego. Oznacza to, że produkt równoważny musi spełniać minimalne parametry w stosunku do parametrów wymaganych przez Zamawiającego. (…)”. W ramach - Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) – załącznik nr 1 i 1a Zamawiający stwierdził: „(…)OGÓLNE ZASADY RÓWNOWAŻNOŚCI W celu zachowania zasad neutralności technologicznej i konkurencyjności dopuszcza się rozwiązania równoważne do wyspecyfikowanych, przy czym za rozwiązanie równoważne uważa się takie rozwiązanie, które różni się od wyspecyfikowanego w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, jednak umożliwia Zamawiającemu uzyskanie rozwiązania w pełni odpowiadającego określonym w opisie przedmiotu zamówienia funkcjom, potrzebom i celowi zamówienia. W związku z tym, Wykonawca może zaproponować rozwiązania, które realizują takie same funkcjonalności wyspecyfikowane przez Zamawiającego w inny, niż określony sposób. Rozwiązanie równoważne musi zawierać dokumentację potwierdzającą, że spełnia wymagania funkcjonalne Zamawiającego, w tym wyniki porównań, testów czy możliwości oferowanych przez to rozwiązanie w odniesieniu do rozwiązania wyspecyfikowanego. Dostarczenie przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego musi być zrealizowane w taki sposób, aby wymiana oprogramowania na równoważne nie zakłóciła bieżącej pracy urzędu. W tym celu Wykonawca musi do oprogramowania równoważnego przenieść wszystkie dane niezbędne do prawidłowego działania nowych systemów, przeszkolić użytkowników, skonfigurować oprogramowanie, uwzględnić niezbędną asystę pracowników Wykonawcy w operacji uruchamiania oprogramowania w środowisku produkcyjnym itp. Dodatkowo, wszędzie tam, gdzie zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca itp.) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w ustawie Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie gorszych niż wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Zamawiający informuje, że w takiej sytuacji przedmiotowe zapisy są jedynie przykładowe i stanowią wskazanie dla Wykonawcy jakie cechy powinny posiadać składniki użyte do realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2024 r., poz. 1320 ), zwanej dalej ustawą, dopuszcza oferowanie materiałów lub urządzeń równoważnych. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia przy pomocy określonych norm, aprobat czy specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w art. 101 ust. 1-3 ustawy, zgodnie z art. 101 ust. 4 ustawy dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Zgodnie z art. 101 ust. 5 ustawy – Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego usługi spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający wymaga złożenia stosownych dokumentów, uwiarygodniających te rozwiązania. (...)” (str. 10 załącznika nr 1 do SW Z). Następnie, w załączniku nr 1 a do SWZ wskazał: „(…) DOSTAWA SPRZĘTU DO OBSŁUGI EZD 1. Poniższy opis przedstawia minimalne wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. Wykonawcy mogą zaproponować rozwiązania równoważne o takich samych parametrach lub je przewyższające, jednak ich obowiązkiem jest udowodnienie równoważności. Zamawiający akceptuje oferty równoważne, m.in. o ile spełnione są minimalne wartości podanych materiałów oraz komponentów. 2. Dostawa komputerów – 2 szt., o następującej konfiguracji minimalnej: (…) Oprogramowanie biurowe • Oprogramowanie równoważne musi być kompatybilne i w sposób niezakłócony współdziałać z oprogramowaniem: system operacyjny Microsoft Windows 11, Microsoft Office 2016 i 2019 oraz Microsoft Windows Server 2016, 2019 i 2022. (…) W celu legalizacji posiadanych i użytkowanych przez Zamawiającego licencji oprogramowania systemowego w opisie przedmiotu zamówienia wskazano znak towarowy firmy Microsoft jako wzorzec funkcjonalno – jakościowy przedmiotu zamówienia. Oznacza to tym samym, że Zamawiający dopuszcza złożenie oferty na oprogramowanie o parametrach funkcjonalnych i jakościowych tożsamych z parametrami oprogramowania określonego we wzorcu. Wykazanie równoważności złożonej oferty leży po stronie Wykonawcy i powinno zostać udokumentowane w możliwie najbardziej obiektywny sposób. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę oprogramowania innego niż wskazanego w przedmiocie zamówienia – oświadczenie tego Wykonawcy zostanie przesłane do producenta oprogramowania Microsoft, celem jego weryfikacji. Dodatkowo w przypadku zaoferowania przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, Wykonawca jest zobowiązany do pokrycia wszelkich możliwych kosztów, wymaganych w czasie wdrożenia oferowanego rozwiązania, w szczególności związanych z dostosowaniem infrastruktury informatycznej, oprogramowania nią zarządzającego, systemowego i narzędziowego (licencje, wdrożenie), poziomu serwisu gwarancyjnego oraz kosztów certyfikowanych szkoleń dla administratorów i użytkowników oferowanego rozwiązania.(…)”. Dodatkowo, Izba przywołuje postanowienia Rozdziału XVII SW Z - INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODMIOTOW YCH ŚRODKACH DOWODOWYCH: „Na podstawie art. 112 Pzp, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu dotyczące: Zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie precyzuje warunku w tym zakresie. Zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jeżeli wykaże, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwa (2) zamówienia na rzecz jednostek administracji publicznej, z których każde spełnia łącznie następujące wymagania: 1) miało wartość co najmniej 200 000,00 zł brutto, 2) obejmowało wdrożenie zintegrowanego systemu teleinformatycznego, w skład którego wchodziły co najmniej: - portal (e-Urząd) wraz z natywną aplikacją mobilną, - system elektronicznego obiegu dokumentów (EZD), - integracja ww. elementów z systemami dziedzinowymi jednostki sektora publicznego, 3) wdrożone rozwiązanie posiadało funkcjonalności co najmniej równoważne względem poniższych: - integracja systemu EZD i e-Urząd z systemami dziedzinowymi za pomocą WebService, - uwierzytelnianie użytkowników za pośrednictwem Krajowego Węzła Identyfikacji Elektronicznej (np. Profil Zaufany), bez konieczności zakładania osobnych kont lub logowania do systemów zewnętrznych, - automatyczne przypisywanie użytkownikowi adresu ESP po zalogowaniu, - wdrożenie co najmniej 10 formularzy elektronicznych dla usług lokalnych, opracowanych zgodnie z „Ogólnymi zasadami tworzenia i publikacji w Centralnym Repozytorium Wzorów Dokumentów Elektronicznych” (CRWDE), - realizacja obsługi formularzy bez przekierowania do zewnętrznych systemów (np. ePUAP), z bezpośrednim podpisem i wysyłką do urzędu, - zastosowanie kwalifikowanej pieczęci elektronicznej w modelu chmurowym (z wykorzystaniem bezpiecznego urządzenia HSM dostawcy usług zaufania) umożliwiającej automatyczne sygnowanie dokumentów, - rozwiązanie było zintegrowane w ramach jednej domeny internetowej, z jednolitym punktem dostępowym, wspólnym interfejsem użytkownika i panelem administracyjnym dla wszystkich modułów (portal, EZD, aplikacja mobilna). Dopuszcza się wykazanie doświadczenia równoważnego, tj. takiego, które umożliwia potwierdzenie posiadania przez Wykonawcę doświadczenia niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, nawet jeśli konkretne wdrożenie nie obejmowało identycznych rozwiązań technologicznych lub nazw handlowych, pod warunkiem, że zakres i stopień złożoności funkcjonalnej były nie mniejsze. (…)”.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi załącznik nr 1 i 1a do niniejszej SWZ. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego oraz drugiego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności wymaga wskazania za orzecznictwem m.in.: „(…)zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zgodności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z przywołanego przepisu wprost wynika, co znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie izby, że warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do OPZ. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym. Na uwagę zasługuje fakt, że ustawodawca wprost nadmienia w przepisie o minimalnych poziomach zdolności, a więc takich, których osiągnięcie zapewnie zamawiającemu, że kontrakt publiczny zdobędzie wykonawca wiarygodny. W konsekwencji nie tylko wykładnia językowa, ale także celowościowa prowadziła do jednakowego odczytania spornego warunku. Tak rozumiany warunek spełnia usługa referencyjna wykazana przez przystępującego w wykazie usług. (…)” (za wyrokiem KIO z 25.05.2020 r., sygn. akt: KIO 457/20). Nadto: „sam fakt, iż określone przedsięwzięcie stanowi przedmiot zamówienia nie oznacza, że wykonawca winien legitymować się doświadczeniem w realizacji dokładnie takiego samego przedsięwzięcia. Bardzo często doświadczenie zdobyte na innych polach wciąż daje rękojmię należytego wykonania zamówienia, a mimo to, przez błędny opis warunków udziału, legitymowanie się takim doświadczeniem uniemożliwia wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu.” (wyrok KIO z 08.02.2023 r., sygn. akt: KIO 224/23). Poza tym:„(…) należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu co do zasady nie powinny być tożsame z przedmiotem zamówienia (czy jak w niniejszym przypadku - niemal identyczne), ale mają pozostawać w odpowiedniej proporcji do przedmiotu zamówienia, jako że służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia” (wyrok KIO z 18.03.2024 r., sygn. akt: KIO 545/24, KIO 561/24). W konsekwencji, biorąc pod uwagę przytoczone orzecznictwo, należy stwierdzić, że warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu zaskarżony przez Odwołującego de facto był tożsamy z przedmiotem zamówienia i nie pozostawał w stosunku do niego w odpowiedniej proporcji. Izba w tym zakresie, uznała zasadność argumentacji Odwołującego z rozprawy, który wskazywał, że Zamawiający oczekuje doświadczenia 1:1, takiego jak wynika z Opisu Przedmiotu Zamówienia. W tym kontekście, Odwołujący wskazywał w szczególności na pkt 3 warunku, gdzie stwierdzono, że wdrożone rozwiązanie miało posiadać funkcjonalności co najmniej równoważne względem poniższych: - integracja systemu EZD i e-Urząd z systemami dziedzinowymi za pomocą WebService, - uwierzytelnianie użytkowników za pośrednictwem Krajowego Węzła Identyfikacji Elektronicznej (np. Profil Zaufany), bez konieczności zakładania osobnych kont lub logowania do systemów zewnętrznych, - automatyczne przypisywanie użytkownikowi adresu ESP po zalogowaniu, - wdrożenie co najmniej 10 formularzy elektronicznych dla usług lokalnych, opracowanych zgodnie z „Ogólnymi zasadami tworzenia i publikacji w Centralnym Repozytorium Wzorów Dokumentów Elektronicznych” (CRWDE), - realizacja obsługi formularzy bez przekierowania do zewnętrznych systemów (np. ePUAP), z bezpośrednim podpisem i wysyłką do urzędu, - zastosowanie kwalifikowanej pieczęci elektronicznej w modelu chmurowym (z wykorzystaniem bezpiecznego urządzenia HSM dostawcy usług zaufania) umożliwiającej automatyczne sygnowanie dokumentów, - rozwiązanie było zintegrowane w ramach jednej domeny internetowej, z jednolitym punktem dostępowym, wspólnym interfejsem użytkownika i panelem administracyjnym dla wszystkich modułów (portal, EZD, aplikacja mobilna). Podkreślał także Odwołujący na rozprawie, że każda z tych (dwóch) usług (z warunku) musi zawierać w sobie wszystkie elementy wymienione szczegółowo w pkt 3 spornego warunku. Izba uznała, że jest to de facto powielenie w ramach warunku wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, nakazując zmianę treści SW Z w Rozdziale XVII „Zdolności technicznej lub zawodowej” pkt 3 w zakresie warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób – dopisanie po dwukropku „(w tym wypadku wskazane w tym punkcie funkcjonalności nie muszą być w każdym wykazanym zamówieniu, ale muszą być w sumie, czyli łącznie posiadać wymienione funkcjonalności w ramach wszystkich wykazanych zamówień)”. Niniejsza zmiana, wychodzi naprzeciw argumentacji Odwołującego z rozprawy, który taką możliwość jak nakazana uznawał za prawidłową, w ocenie Izby pozwoli to z jednej strony zapewnić jak najszerszy dostęp do zamówienia, z drugiej zaś strony powinien (ten warunek) ograniczyć ten dostęp do podmiotów, które są w stanie realnie wykonać zamówienie. (podobnie za wyrokiem KIO z 18.03.2024 r., sygn. akt: KIO 545/24, KIO 561/24). W efekcie, tej zmiany nie każda z dwóch usług musi zawierać w sobie wszystkie elementy wymienione szczegółowo w pkt 3 spornego warunku, ale w sumie, czyli łącznie posiadać wymienione funkcjonalności w ramach wszystkich wykazanych zamówień. W ten sposób Zamawiający otrzyma doświadczenie, które w sumie będzie zawierać charakterystykę opisaną we wskazanym pkt 3. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W pierwszej kolejności należy wskazać za orzecznictwem: „(…) Podkreślić należy, że Zamawiający, jako podmiot zamawiający wykonanie określonych usług, jest uprawniony do określenia swoich oczekiwań dotyczących przedmiotu zamówienia, w taki sposób aby zapewnić sobie usługę, która będzie spełniała konkretne i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, o wysokiej jakości oraz będzie adekwatna do celów, jakim ma służyć. Należy również dodać, iż Zamawiający nie może dostosowywać opisu przedmiotu zamówienia do warunków technicznych, czy organizacyjnych wygodnych dla poszczególnych wykonawców, obniżając tym samym wymagania techniczne/organizacyjne w odniesieniu do swoich potrzeb. Podkreślić należy jednak, że swoboda Zamawiającego w określaniu wymogów zamawianej usługi jest jednak ograniczona koniecznością zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji. (…)” (wyroku z dnia 18 czerwca 2024 r., sygn. akt KIO 1846/24). W przedmiotowej sprawie, Zamawiający mimo nieobecności na rozprawie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie swoje uzasadnione potrzeby oraz cel zamówienia. Stwierdził: „(…) Biorąc pod uwagę główny cel realizowanego projektu, którym jest zapewnienie mieszkańcom i przedsiębiorcom możliwość korzystania z usług publicznych dostępnych drogą elektroniczną z wykorzystaniem profilu zaufanego, dzięki budowie lokalnego środowiska eadministracji, wprowadzeniu zdefiniowanych procedur obsługi i standardów informatycznych oraz rozbudowie infrastruktury teleinformatycznej, Zamawiający postanowił położyć nacisk na stosowanie rozwiązań najbardziej przyjaznych dla odbiorcy usług, którym najczęściej nie jest specjalista informatyk. Temu między innymi ma służyć wymóg działania systemu w ramach jednej domeny wspólnego panelu administracyjnego i interfejsu dla wszystkich modułów oraz pełnej technologicznej spójności jako jednej aplikacji/platformy. „E-Urząd" w ramach jednej domeny internetowej to wszystkie usługi i informacje związane z urzędem dostępne pod jednym, spójnym adresem internetowym. Zamiast kilku różnych stron internetowych, adresów email i systemów, wszystko będzie zorganizowane wokół jednej domeny. Użytkownicy będą mogli łatwo znaleźć wszystkie potrzebne informacje i usługi pod jednym adresem co ułatwi kontakt z urzędem i zwiększy zaufanie do administracji publicznej. Należy również podkreślić, że jedna domena ułatwia zarządzanie bezpieczeństwem i ochroną danych, co jest istotne w kontekście e-usług publicznych. (…) wszelkie działania związane z przedmiotowym postępowaniem mają na celu utworzenie centrum elektronicznych usług publicznych, które będzie stanowił dedykowany gminny internetowy portal e-usług publicznych dla klientów Gminy, którymi mogą być zarówno mieszkańcy, przedsiębiorcy czy konkretnie podatnicy lub inwestorzy. Ponadto (…) zakłada się udostępnienie aplikacji mobilnej dla mieszkańców. Oferowane w ramach portalu usługi będą równoważne co do wykonywanych usług w standardowym trybie, jednakże cały proces będzie się odbywał automatycznie z wykorzystaniem rozwiązań informatycznych bez konieczności wizyty klienta w siedzibie urzędu.”. Ponadto, Przystępujący wskazał na rozprawie: „(…) na zasadność wymogu jednej domeny bez dodatkowych subdomen. Pozwala to na ograniczenie ryzyka phishingu i innych ryzyk. Ponadto Krajowy Węzeł Identyfikacji Elektroniczna zapewnia bezpieczne certyfikowane logowanie. Kwalifikowania Pieczęć Elektroniczna tzw. HSM gwarantuje integralność dokumentów. Centralny panel i logi ułatwia audytowanie i spełnieni przepisów Krajowego Systemu Cyberbezpieczeństwa i Kontroli Zarządczej.(…)”. Zwracał też uwagę: „(…) na dane wrażliwe zw. z podatkami, przetwarzaniem danych osobowych i dokumentów urzędowych. Brak wskazanych wymogów naraża na kradzież tożsamości. (…)”. W konsekwencji, Izba uznał, że Zamawiający wykazał swoje uzasadnione potrzeby związane z przedmiotem zamówieni. Dodatkowo, Izba zwraca uwagę, że de facto Odwołujący na rozprawie oświadczył, że: „(…) jest w stanie zrealizować wymagania zamawiającego określone w OPZ podkreślając przy tym, iż przywołane przez przystępującego wymogi wynikające z powszechnie wynikających przepisów i jest on w stanie im podołać (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia, że: „(…) oferta równoważna to taka, która przedstawia produkt, który nie jest identyczny, tożsamy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla Zamawiającego, zbliżone do produktu referencyjnego cechy i parametry. Pojęcie równoważności bowiem nie może oznaczać tożsamości produktów, ponieważ przeczyłoby to istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby możliwość oferowania produktów równoważnych pozorną i w praktyce niemożliwą do spełnienia. Zaś rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, że inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. (…)”. (za wyrokiem KIO z 19.03.2010 r., sygn. akt: KIO 189/10 oraz za wyrokiem z 09.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1458/13). Nadto: „(…) Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem i doktryną dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania „lub równoważny” jak również określenie językowej wykładni pojęcia „równoważny”. Konieczne jest użycie sformułowań uściślających i podanie wymogów, parametrów, odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert. Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, dlatego konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów. Wskazanie dopiero w trakcie oceny ofert na pewne parametry równoważności, nieokreślone wprost w dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, a wynikające jedynie pośrednio przez podanie konkretnych nazw producentów, nie może stanowić o nieodpowiedniości treści oferty z treścią SIW Z i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego.”(za wyrokiem KIO z 20.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2844/13). Podobnie: „(…) Niezbędne jest zatem wskazanie takich kryteriów równoważności, dzięki którym wykonawca i zamawiający w oparciu o metodę zero- jedynkową będą w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie spełnia istotne parametry wymagane przez zamawiającego i w konsekwencji stwierdzić, czy nosi przymiot urządzenia równoważnego. Ponadto, uznaje się, że jeżeli zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenia równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to "mamy do czynienia" jedynie z równoważnością iluzoryczną, pozorną - takie zaś rozwiązanie jest na gruncie przepisów Pzp niedopuszczalne. (…)”. (za wyrokiem KIO z 12.05.2017 r., sygn. akt: KIO 789/17). Odnosząc wskazane orzecznictwo do przedmiotowej sprawy, należy wyraźnie zaznaczyć, że całkowicie niezrozumiałe i z gruntu błędne jest stanowisko Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie, że wszystkie parametry zarówno jakościowe, jak i techniczne, wskazane w Opisie przedmiotu zamówienia, są parametrami minimalnymi jakie Zamawiający będzie stosował do oceny ofert równoważnych. Tak nie określa się równoważności, sposób wskazany przez Zamawiający prowadzi do wypaczenia idei rozwiązania równoważnego. W efekcie bowiem, Zamawiający oczekuje rozwiązania nie równoważnego, ale identycznego, tożsamego z produktem referencyjnym, do tego inne zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać de facto wszystkie parametry konkretnego urządzenia, czy też rozwiązania. W tym kontekście, Izba także podkreśla, że jak stwierdził Odwołujący na rozprawie kwestią kluczową jest dostęp z jednej domeny, zaś oferta równoważna w żaden sposób nie narazi Zamawiającego na ewentualne dodatkowe koszty, a może być ofertą najkorzystniejszą. W ocenie Izby, Zamawiający winien doprecyzować przesłanki równoważności w Rozdz. III SW Z oraz w załączniku nr 1 i 1a do SW Z, tzn. winno to mieć miejsce odnośnie pewnych istotnych, kluczowych, czy też głównych dla Zamawiającego, zbliżonych do produktu referencyjnego cech i parametrów, ale w żadnym wypadku nie wszystkich. Z tych względów konieczne jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych wyrobów o charakterze równoważnym. Izba stoi na stanowisko, że Zamawiający winien określić w tym kontekście, tak jak podnosił Odwołujący w odwołaniu, w jaki sposób będą oceniane funkcjonalne odpowiedniki (np. dla mechanizmu autoryzacji, jednego panelu, jednej domeny), czy równoważność może być osiągnięta za pomocą gotowych rozwiązań firm trzecich, np. poprzez integrację usług w różnych domenach w ramach jednolitego UX/UI, jaki co jest granicą równoważności. Izba zwraca uwagę także, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie zawarł zastrzeżenie, iż rozwiązania równoważne: „(…) nie mogą skutkować dodatkowymi obciążeniami finansowymi po stronie Zamawiającego. (…)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba częściowo uwzględniła odwołanie w zakresie wskazanym powyżej na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Odwołanie okazało się zasadne częściowo w zakresie zarzutów odwołania, ale podlegało także częściowemu oddaleniu w zakresie tych samych zarzutów. Inaczej mówiąc w niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia – częściowo oddaliła i częściowo uwzględniła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne zatem w stosunku 3/4 i chybione w stosunku 1/4. Kosztami postępowania w części 1/14 obciążono zatem Odwołującego, a w części 3/4 – Zamawiającego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7.500, 00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3.600, 00 zł), koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu dojazdu na rozprawę (676, 50 zł), co daje łącznie kwotę 11 776, 50 zł Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 0 zł, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 8.832,38 zł (11 776, 50 zł ÷ 4 = 2.944,125 x 3 = 8.832,375). Odwołujący zaś, poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 776, 50 zł (7.500, 00 zł + 3.600,00 zł +676, 50 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 2.944,125 zł (11 776, 50 zł ÷ 4 = 2.944,125 x 1 = 2.944,125). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę po zaokrągleniu 8.832,38 zł (11 776, 50 – 2.944,125), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 8.832,38 z ł wyrównuje zatem także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (0 zł + 8.832,38 zł = 8.832,38 zł). Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Jednocześnie zgodnie z art. 574 Pzp do kosztów postępowania odwoławczego wlicza się wpis i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4779/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpatrzeniu w dniu 14 stycznia 2025 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodziw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. L.G. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 4779/24 Uzasadnienie Zamawiający: Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. L.G. Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego”, Numer sprawy: DZ.3321.246.2024. Nr publikacji ogłoszenia: 673738-2024. Odwołujący: Skamex Spółka Akcyjna z/s w Łodzi wniósł 16 grudnia 2024 r. odwołanie na czynność Zamawiającego dokonaną w dniu 6 grudnia 2024 roku polegającą na unieważnieniu postępowania na dostawę jednorazowego sprzętu medycznego i kardiochirurgicznego, Numer sprawy: DZ.3321.246.2024. wobec braku ustawowych przesłanek do unieważnienia postępowania w zakresie pakietu 1, 2 i 3. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 255 pkt 6 ustawy PZP przez unieważnienie postępowania mimo braku wystąpienia w postępowaniu wady niemożliwej do usunięcia uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 256 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy PZP przez unieważnienie postępowania mimo niewystąpienia okoliczności powodujących konieczność znaczącej zmiany zakresu zamówieni, bowiem zmiana została wypracowana treścią poprzednio złożonych odwołań i zaakceptowana przez Zamawiającego. 3)art. 522 ust. 1 ustawy PZP przez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu Skamex S.A. dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia 4)w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy – przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym unieważnieniem postępowania, w miejsce dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z uwzględnieniem odwołania Skamex S.A. na nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia, a przez to umożliwienie wzięcia udziału w tym postępowaniu w oparciu o wypracowany poprzez uwzględnienie odwołań dotyczących warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia, wypełniający wskazane wyżej zasady zamówień publicznych Odwołujący wskazuje również, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W konsekwencji powyższego odwołujący wniósł ouwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, nakazanie Zamawiającemu wykonania odwołań uwzględnionych czynnością z dnia 3 grudnia 2024 roku i modyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z treścią żądania Odwołującego Odwołujący przed otwarciem posiedzenia izby, wyznaczonego na 14 stycznia 2025 r., godz. 13, złożył pisemne oświadczenie, że cofa odwołanie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając powyższe na uwadze, izba zważyła i ustaliła, co następuje: Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320), w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący: …………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1782/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze jego prowadzenie, w tym badanie i ocenę ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1782/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”;znak sprawy: NZ/P/26/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00489864 z dnia 13 listopada 2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 w zw. art. 56 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 260 ust. 1 Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu Postępowania; 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia badania i oceny ofert w Postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wyjaśnił, że przywołane przez Zamawiającego przepisy: art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp nie przewidują możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o tego rodzaju okoliczności, jak podniesione przez Zamawiającego, lecz dotyczą innego rodzaju „uchybień”. Sam fakt, że w toku Postępowania były podejmowane czynności przez „osoby, od których nie zostały odebrane oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4, 5, 6 Pzp, nie stanowi żadnej wady Postępowania, ponieważ Zamawiający może przecież te oświadczenia jeszcze odebrać – czemu nie przeczy, zaś oświadczenie z art. 56 ust. 5 Pzp składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie podniósł, ani tym bardziej nie wykazał, aby którakolwiek z osób, co do których nie odebrał oświadczeń, podlegała wyłączeniu z powodu konfliktu interesów lub karalności. Zdaniem Odwołującego, co do osoby, względem której Zamawiający powziął wątpliwość co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, która odmówiła złożenia oświadczeń, Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w czym upatruje podstawy stwierdzenia, że zostały naruszone przepisy ustawy Pzp w stopniu skutkującym unieważnieniem Postępowania. Sam fakt powzięcia wątpliwości względem jednej z tych osób, co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp nie stanowi podstawy do uznania, że taki konflikt zachodzi. Sama wątpliwość Zamawiającego nie może stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania zdaniem Odwołującego, taki skutek mogą wywołać jedynie okoliczności konkretnie ustalone i dowiedzione. Odwołujący przytoczył także orzecznictwo Izby na poparcie swoich twierdzeń. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie. W dniu 10 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Przytoczył okoliczności faktyczne, związane ze współpracą z p. G.C., jak również zakres czynności, jakie podejmował w trakcie prowadzonego Postępowania. Podkreślił, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj: zawarcie umowy z naruszeniem Pzp oraz zaniechanie obowiązków ogłoszeniowych. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że udział p. G.C. w procesie odpowiedzi na pytania do SW Z oraz w ocenie ofert złożonych w Postępowaniu – w warunkach potencjalnej realizacji przesłanki konfliktu interesów oraz odmowy złożenia oświadczeń z art. 56 Pzp – zaktualizował regulację z art. 56 ust. 7 Pzp. Biorąc pod uwagę stopień zaawansowania Postępowania, brak było możliwości wdrożenia czynności naprawczych – nie sposób było cofnąć czynności udzielania wyjaśnień oraz przesyłania ofert p. G.C. do weryfikacji. W ocenie Zamawiającego wybór tej oferty niósłby ryzyko unieważnienia umowy z Konsorcjum MAXTO na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów na fakt zakresu współpracy z p. G.C.: 1)kopii umowy na projekt wykonawczy; 2)kopii protokołu odbioru projektu wykonawczego z dnia 19 lipca 2023 r.; 3)kopii umowy na nadzór inwestorski razem z zapytaniem ofertowym i ofertą p. A.S. zawierającą wykaz osób; 4)zbiorczej korespondencji e-mail w sprawie odpowiedzi na pytania do SWZ; 5)e-mail p. D.T. z dnia 18 października 2023 r.; 6)e-mail p. A.S. z dnia 23 października 2023 r.; 7)e-mail p. G.C. z dnia 23 października 2023 r.; 8)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 12– 18 grudzeń 2024 r. 9)kopii pisma P.B. z dnia 26 marca 2024 r. wraz z wydrukiem z porfolio MAXTO Technology; 10)kopii wezwania z dnia 6 maja 2024 r.; 11)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 6 – 7 maj 2024 r. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego na wniosek na fakt nieprzekazania przez zamawiającego wszystkich dokumentów objętych wnioskiem tj. korespondencji z Panem G.C. na etapie wyjaśnień treści SWZ. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest zamówienie na „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Zamawiający w dniu 13 maja 2024 r. unieważnił Postępowanie z powodu obarczenia Postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazanej czynności Zamawiający wskazał, że w toku Postępowania Zamawiający powziął informację o ryzyku wystąpienia po stronie jednej z osób zaangażowanych w prowadzenie Postępowania okoliczności, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp. Osoba ta nie zgłosiła Zamawiającemu faktu realizacji przesłanki wystąpienia konfliktu interesu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.05.2024 r. do złożenia odpowiednich oświadczeń, w dniu 07.05.2024 r. osoba ta odmówiła ich złożenia. W dniu 5 czerwca 2023 r. została zawarta umowa nr 91/WA/2023 pomiędzy Zamawiającym, a p. G.C. na zadanie pn. „Wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I”. Zakres obowiązków p. G.C. wynikający z tej umowy obejmował wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I. W dniu 19 lipca 2023 r. p. G.C. przekazał projekt wykonawczy Zamawiającemu, co zostało potwierdzone protokołem obioru. Pomimo braku postanowień umownych, p. G.C. na prośbę Zamawiającego udzielał mu wsparcia na etapie udzielania wyjaśnień do treści SW Z oraz przy ocenie ofert. Zamawiający przesłał do ww. osoby wnioski o wyjaśnienie treści SW Z (bez ujawniania wnioskodawcy), jak również niektóre z otrzymanych ofert celem oceny ich zgodności z warunkami zamówienia. Wobec powziętych przez Zamawiającego informacji o współpracy p. G.C. z firmą Maxto, wezwaniem do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp. W dniu 6 maja 2024 r. p. G.C. odmówił mailowo złożenia ww. oświadczeń. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający ponowił wezwanie do p. G.C., zaś p. G.C. ponownie odmówił złożenia oświadczeń. W protokole Postępowania, Zamawiający nie wskazał danych p. G.C. jako osoby zaangażowanej w przygotowanie Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty podniesione przez Odwołującego, chociaż rozdzielone na trzy osobne, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, stan faktyczny ustalony w sprawie jest bezsporny pomiędzy Stronami, sporna jest jedynie interpretacja ustalonych faktów i subsumpcja dokonana przez Zamawiającego. Przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiając dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne, zaś zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wada ta nie wystąpiła. Sam fakt, że Zamawiający nie uzyskał oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp stanowi naruszenie przepisów, ponieważ zgodnie z ich treścią osoby wskazane w ust. 1, tj. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia składają oświadczenia opisane szczegółowo w ust. 3 oraz 4, tj. dotyczące karalności oraz o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów. Jednakże odmowa złożenia oświadczenia przez jedną z osób, która doradzała Zamawiającemu na etapie wyjaśnień treści SW Z oraz w ramach oceny i badania ofert, nie stanowi przesłanki unieważnienia Postępowania. Przede wszystkim, tego rodzaju wada nie skutkowałaby zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy, co potwierdził sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując jedynie na potencjalny charakter wzruszalności umowy. Tymczasem przesłanka, którą zastosował, wymaga wskazania związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co tak jak wskazywał Odwołujący, powinno znaleźć się w informacji o unieważnieniu Postępowania. Istotnym z punktu widzenia przedmiotowej sprawy jest kwestia, że przepisy regulują sposób postępowaniach w sytuacjach, w którym osoba w konflikcie interesów podejmowała czynności w toku postępowania – tj. sytuacje dalej idące. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której dojdzie do nieuprawnionego podjęcia przez osobę podlegającą wyłączeniu czynności w postępowaniu. Zgodnie z art. 57 ust. 7 Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Dalej, przepisy także regulują sytuację, w których wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zakładając jako najdalej idące skutki - ewentualne wykluczenie wykonawcy z Postępowania, jeśli nie jest możliwe wyeliminowanie zakłócenia konkurencji w inny sposób. W przedmiotowej sprawie, materiał dowodowy wykazał, że wszystkie czynności w Postępowaniu podejmował kierownik zamawiającego, zaś p. G.C. udzielał Zamawiającemu merytorycznego wsparcia na etapie wyjaśnień treści SW Z, przygotowując propozycje wyjaśnień, na podstawie pytań otrzymanych bez ujawniania źródła zapytania. W konsekwencji w takich okolicznościach nie mógł mieć świadomości, podobnie jak na etapie realizacji umowy o projekt wykonawczy, jaki krąg wykonawców może ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz czy pozostaje z nim w konflikcie interesów. Jest to zatem czynność, której nie ma obowiązku powtórzenia w rozumieniu art. 57 ust. 7 Pzp. Z kolei czynność badania i oceny ofert – w której także p. G.C. pośrednio uczestniczył, przedstawiając swoje stanowisko co do merytorycznej zgodności treści niektórych z ofert z warunkami zamówienia, jest czynnością powtarzalną, więc abstrahując od okoliczności, że nie znajduje się w materiale dowodowym, które z ofert otrzymał p. G.C., jak również czy były to złożone oferty w całości, czy też jedynie w części dokumentów przedmiotowych służących ocenie, czy zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia, czynność ta może zostać przez Zamawiającego ponownie dokonana. Istotnym jest także, że ostateczne czynności w Postępowaniu podejmuje kierownik zamawiającego wraz z komisją przetargową, zaś korzystanie z merytorycznego wsparcia może, ale nie musi mieć ostatecznie wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, w tak ustalonych okolicznościach, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, oraz jego dalsze prowadzenie. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt rachunków, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt KIO 2754/23 POSTANOWIENIE z dnia 25 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 września 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 września 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Śląskie postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawcę ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:..................................................... Sygn. akt KIO 2754/23 Uzasadnienie Województwo Śląskie, zwane dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.”. Numer referencyjny tego zamówienia to ZP-ZN.272.3.23.2023.EK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z​ dnia 8 września 2023 r., pod numerem 2023/S 173-539529. W dniu 18 września 2023 r. Odwołujący – wykonawca ARRIVA RP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Toruniu, zwany dalej także „wykonawcą ARRIVA”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą PZP”,treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SW Z”) sporządzonej i opublikowanej w ramach postępowania przez Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP w zw. z art. 220 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową na dzień 10 grudnia 2023 r., który to termin jest jego zdaniem nierealny i niemożliwy do dotrzymania dla wszystkich wykonawców oprócz spółki Koleje Śląskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Spółka Koleje Śląskie”) – biorąc pod uwagę zakres obowiązków i wymagań nakładanych na wykonawców i czas potrzebny do przygotowania się do świadczenia usług oraz możliwą długość postępowania przetargowego, ponadto przypada on w czasie biegu terminu związania ofertą, a dodatkowo określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową skutkuje niepewnością po stronie wykonawcy co do długości okresu mobilizacji (czasu potrzebnego na przygotowanie się do świadczenia usług, między datą zawarcia umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług) – zarzut nr 1, 2) art. 99 ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP, art. 95 ustawy PZP ​i art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia z uprzywilejowaniem Spółki Koleje Śląskie, na skutek czego jest ona jedynym wykonawcą zdolnym przystąpić do realizacji zamówienia w terminie rozpoczęcia świadczenia usług – zarzut nr 2, 3) art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP, art. 17 ust. 1-2 ustawy PZP oraz w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i art. 4 ust. 1 lit. a) Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) oraz warunków zamówienia dotyczących realizacji umowy ​ sposób przejrzysty, jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych w i​ zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, w zakresie – zarzut nr 3: a) niezbędnych do założenia potoków pasażerów, b) braku danych o przychodach oraz zasadach ustalania taryf biletowych w toku realizacji umowy, c) niejasnego określenia planowanej pracy eksploatacyjnej, w tym w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, d) niejasnego i nierealnego określenia zasad waloryzacji, 4) art. 431 ustawy PZP, art. 433 pkt 3 i 4 ustawy PZP, art. 436 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 25 ust. 3 pkt 1, 10, 15, 20 i​ 23 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (dalej jako „k.c.”) i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez wprowadzenie do umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy i / lub zależnych od Zamawiającego, poprzez nieprecyzyjne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego oraz zniechęcając wykonawców do składania ofert ​ postępowaniu i ograniczając konkurencję, w zakresie – zarzut nr 4: w a) ryzyka związanego z bardzo bliskim terminem rozpoczęcia świadczenia usług (niemożliwym do spełnienia przez żaden podmiot na rynku, a jedynie Spółkę Koleje Śląskie realizującą przewozy kolejowe na terenie Województwa Śląskiego), b) ryzyk odnoszących się do wielkości potoków pasażerów i przychodów, c) narzucenia wykonawcy rozkładu jazdy do końca roku 2024, podczas gdy rozkład jazdy ​ systemie planowania obecnie jest tak naprawdę opracowany i przedłożony przez Spółkę Koleje Śląskie, co w uniemożliwia innemu operatorowi dotrzymania takiego Rozkładu jazdy, d) brak możliwości pokrycia po stronie wykonawcy strat wynikających z niedoszacowania przychodów w niektórych latach świadczenia usług przez nadwyżki przychodów w innych latach, 5) art. 83 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5a Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1370/2007 przez brak sporządzenia analizy potrzeb i wymagań uwzględniającej rodzaj i wartość zamówienia, poprzedzonej ewentualnymi wstępnymi konsultacjami rynkowymi, w tym braku dokonania wymaganej przepisami tego rozporządzenia oceny skutecznego i niedyskryminacyjnego dostępu do odpowiedniego taboru – zarzut nr 5, 6) art. 138 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 138 ust. 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 133 ust. 1 ustawy PZP poprzez obejście przepisów o minimalnym terminie składania ofert, z uwagi na nieopublikowanie z SW Z precyzyjnych informacji kluczowych dla należytego przygotowania oferty lub publikowanie ich w czasie późniejszym od dnia publikacji ogłoszenia o​ zamówieniu – zarzut nr 6. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania o​ raz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 ustawy PZP w zw. z art. 137 ust. 7 ustawy PZP z uwagi na wystąpienie okoliczności powodujących, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, polegających na konieczności dokonania daleko idących zmian w treści SW Z, w tym projektowanych postanowień umowy, w celu umożliwiania wykonawcom odpowiedniego przygotowania i złożenia ofert, a następnie wykonanie zamówienia, a także umożliwienia Zamawiającemu poprzedzenia kolejnego postępowania stosowną analizą potrzeb i wymagań oraz oceną dostępności taboru. Natomiast na wypadek nieuwzględnienia powyższego żądania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z, w tym treści projektowanych postanowień umowy, w następujący sposób: a) w zakresie zarzutów nr 1, 2, 4a i 4c – przez oznaczenie terminu rozpoczęcia świadczenia usług z uwzględnieniem koniecznego okresu mobilizacji, tj. jako następującego przynajmniej 24 miesięcy od podpisania umowy, b) w zakresie zarzutów nr 3a, 3b, 3c i 4b – przez przekazanie niezbędnych informacji o​ potokach pasażerów, przychodach oraz innych danych niezbędnych do skalkulowania wynagrodzenia, c) w zakresie zarzutu nr 3b – przez precyzyjne określenie zasad ustalania taryf biletowych ​ toku realizacji umowy, w d) w zakresie zarzutu nr 3d – przez precyzyjne określenie planowanej pracy eksploatacyjnej w podziale na poszczególne lata realizacji umowy, linie oraz zasad jej zmiany, e) w zakresie zarzutów nr 3e i 4d – przez precyzyjne określenie zasad zmiany rozkładu jazdy w toku realizacji umowy, w tym nałożenie wymogu uzyskania zgody wykonawcy na zaproponowany rozkład jazdy na kolejny rok, f) w zakresie zarzutu nr 5 – przez nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia i​ udostępnienia wykonawcom analizy potrzeb i wymagań oraz oceny dostępności taboru kolejowego, g) w zakresie zarzutu nr 6 – poprzez wydłużenie terminu składania ofert o co najmniej 30 dni od daty udostępnienia wymaganych informacji i dokumentów oraz wyjaśnienia okoliczności wskazanych w odwołaniu względnie w inny sposób zapewniający zgodność z przepisami ustawy PZP powołanymi w odwołaniu oraz eliminujący naruszenia w nim opisane. Ponadto Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przywołanych i​ przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. Uzasadniając zastosowanie przepisów ustawy PZP do postępowania prowadzonego przez Województwo Śląskie Odwołujący wskazał, że to sam Zamawiający zlecając opublikowanie Ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ewidentnie przewidział prowadzenie postępowania przetargowego na podstawie przepisów ustawy PZP. Wykonawca ARRIVA RP podał, że wpkt VI.4.1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym organu odpowiedzialnego za środki ochrony prawnej wskazano „Prezes Krajowej Izby Odwoławczej”. Natomiast w pkt VI.4.3 Ogłoszenia dotyczącym składania odwołań zastrzeżono, iż „W niniejszym postępowaniu, Wykonawcom nie przysługują środki ochrony prawnej, określone w Dziale IX ustawy Pzp”. Jednocześnie w rozdziale II pkt 1 SW Z odnośnie trybu udzielenia zamówienia, Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) zwaną dalej ustawą Pzp, do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy Pzp, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy Pzp zawarte w Dziale II Postępowanie o​ udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy Pzp zawartych w Dziale IX Środki ochrony prawnej”.Zdaniem Odwołującego powyższe wyłączenie przepisów dotyczących środków ochrony prawnej nie ma żadnych podstaw prawnych, a w konsekwencji nie wywiera skutków prawnych, ponieważ to nie w mocy Zamawiającego leży wyłączenie stosowania powszechnie i bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Według Odwołującego regulacja Działu IX ustawy PZP ma powszechnie obowiązujący charakter, natomiast środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom zawsze i w ramach każdego postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego – zgodnie z art. 505 w zw. z art. 1 i art. 513 ustawy PZP. Odwołujący uważa, że przepisy ustawy PZP, w tym przepisy dotyczące środków ochrony prawnej, wymuszają swoje zastosowanie do każdego zamówienia, które podlega regulacji tej ustawy i dlatego nie jest możliwe ich wyłączanie, ani wybiórcze stosowanie, według woli i decyzji instytucji zamawiających. Odwołujący podał również, że podstawy wyłączenia stosowania przepisów ustawy nie może stanowić art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, według którego przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Po pierwsze, zdaniem Odwołującego, tego typu wyłączenie stanowiłoby o konieczności wyłączenia stosowania wszystkich przepisów ustawy PZP a nie tylko przepisów o środkach ochrony prawnej, a po drugie konieczność stosowania przepisów ustawy PZP w pełnej rozciągłości – w tym przepisów gwarantujących ochronę prawną wykonawców – w odniesieniu do przetargów na usługi przewozów kolejowych wynika z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, który wprost stanowi o wyborze operatora publicznego transportu zbiorowego w trybie ustawy PZP i jako taki winien być kwalifikowany jako przepis szczególny w stosunku do ogólnych przepisów ustawy PZP. Przepis ten ma również zastosowanie do wyboru operatora, któremu organizator publicznego transportu zbiorowego udzieli zamówienia na świadczenie usług w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych wojewódzkich przewozach pasażerskich, a więc usług objętych przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący podniósł również, że postulat stosowania przepisów ustawy PZP do zamówień tego rodzaju, zwłaszcza przepisów dotyczących środków ochrony prawnej, znajduje oparcie w przepisach europejskich, m. in. w art. 5 ust. 7 Rozporządzenia nr 2007/1370 i art. 47 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej, wymagających ustanowienia sprawnego, efektywnego i spójnego systemu środków ochrony prawnej ​ zakresie kontroli poprawności udzielania zamówień na usługi publiczne. Art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia w 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym według opinii Odwołującego ma charakter regulacji szczególnej (lex specialis) wobec art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, a spójna wykładnia obu tych przepisów polega na tym, że ustawa PZP nie ma zastosowania do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w kolejach, chyba że obowiązek jego stosowania w konkretnym przypadku wynika z przepisów szczególnych – ​ tym przypadku z ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym. Odwołujący zauważył, że w gdyby brak było przepisu art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, to wybór operatora publicznego transportu zbiorowego w pasażerskich przewozach kolejowych, ze względu na definicję zamówienia publicznego, praktycznie zawsze (tj. przy wartości zamówień powyżej progów stosowania przepisów o zamówieniach) musiałby być dokonywany z zastosowaniem procedury konkurencyjnej, co nie byłoby zgodne z​ Rozporządzeniem nr 2007/1370, które w określonych sytuacjach dopuszcza powierzenie bezpośrednie, bezkonkurencyjne, np. w przypadku umów, których średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 7 500 000 euro, czyli kwotę znacznie przekraczającą próg zastosowania ustawy PZP. Przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi zatem ogólnie o​ tym, że o trybie powierzenia usług pasażerskiego transportu zbiorowego w kolejach decydują przepisy ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, a​ te z kolei dopuszczają wybór pomiędzy bezpośrednim powierzeniem zamówienia (bez konkurencji) a zastosowaniem przepisów ustawy PZP albo koncesji, w zależności od wystąpienia i spełnienia konkretnych przesłanek. Wobec tego zdaniem Odwołującego art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym w zw. z​ art. 11. ust. 1 pkt 10 ustawy PZP należy rozumieć w ten sposób, że do wyboru operatora pasażerskich przewozów kolejowych znajdują zastosowanie przepisy ustawy PZP, jeśli wybór operatora ma miejsce w ramach procedury konkurencyjnej, o której mowa w art. 5 ust. 3 Rozporządzenia nr 2007/1370, a powierzenie spełnia definicję zamówienia publicznego, natomiast w pozostałych przypadkach przepisy ustawy PZP nie mają zastosowania (bezpośrednie powierzenie lub powierzenie mające charakter umowy koncesji na usługi). W konkluzji wykonawcy ARRIVA RP zwrócił jeszcze uwagę na dokonaną przepisami ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. nowelizację ustawy PZP, która wejdzie w życie w dniu 28 września 2023 r., tj. uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 ustawy nowelizującej, gdzie według uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji ustawy zmiana ta ma jedynie charakter porządkujący i służy usunięciu nieuzasadnionych wątpliwości, co do tego, czy „możliwe jest stosowanie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych do procedowania przez organizatora publicznego transportu zbiorowego konkursowego wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym i metrze”. W uzasadnieniu wskazano, że: „Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stanowi bowiem "ogólne przepisy dotyczące zamówień publicznych", o których mowa w motywie 27 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.)[…] Zmiana ta wyeliminuje z polskiego porządku prawnego pozorną niespójność ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych”. Według cytowanego uzasadnienia rządowego projektu ustawy, ​ opinii Odwołującego, rzeczona niespójność przepisów nie istniała, a stosowanie przepisów ustawy PZP do organizacji w kolejowego transportu zbiorowego nie było i nie jest wcale wykluczone również w świetle aktualnie obowiązującego stanu prawnego. Wobec tego Odwołujący wniósł o zastosowanie przepisów ustawy PZP do przedmiotowego postępowania i uznanie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W rozdziale II pkt 1 SW Z Zamawiający podał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) do udzielenia zamówień w zakresie pasażerskiego transportu kolejowego nie stosuje się ustawy PZP, jednakże w celu zachowania wymaganej konkurencyjności przy wyłonieniu operatora, postępowanie zostanie przeprowadzone w oparciu o przepisy ustawy PZP zawarte w Dziale II „Postępowanie o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne”, natomiast z wyłączeniem przepisów ustawy PZP zawartych w Dziale IX „Środki ochrony prawnej”. Zgodnie z regulacją art. 528 pkt 1 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że ​ sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Art. 529 ust. 1 ustawy PZP stanowi zaś, że Izba może odrzucić w odwołanie na posiedzeniu niejawnym. Odwołanie może zostać zatem odrzucone na posiedzeniu niejawnym na podstawie regulacji art. 528 pkt 1 ustawy PZP, gdy konkretna procedura udzielania zamówienia nie jest normowana przez przepisy ustawy PZP albo wtedy, gdy dotyczy ono przetargu prowadzonego według przepisów Kodeksu cywilnego lub innego podobnego postępowania zmierzającego do wyboru oferty, które uregulowano w innych aktach prawnych. W świetle art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP przepisów tej ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Zgodnie natomiast z rozdziałem III ust. 1 SW Z przedmiotem tego zamówienia jest świadczenie usług publicznych w publicznym transporcie zbiorowym w kolejowych przewozach pasażerskich na obszarze Województwa Śląskiego przez wyłonionego operatora w okresie od dnia 10 grudnia 2023 r. do dnia 14 grudnia 2030 r. Nie budzi zatem wątpliwości, że chodzi o usługę publiczną, o której mowa w art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. W ocenie Izby wywodzenie przez Odwołującego konieczności stosowania przepisów ustawy PZP do przetargówna usługi przewozów kolejowych z przepisu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z​ dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym i traktowanie tego przepisu jako normy szczególnej względem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest nieuzasadnione. Należy zauważyć, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym stanowi akt prawa o charakterze ogólnym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawa ta określa zasady organizacji i funkcjonowania regularnego przewozu osób w publicznym transporcie zbiorowym realizowanego na terytorium Polski oraz w strefie transgranicznej, w transporcie drogowym, kolejowym, innym szynowym, linowym, linowoterenowym, morskim oraz ​ żegludze śródlądowej. Operatora w publicznym transporcie zbiorowym można więc co do zasady wybrać przy w zastosowaniu przepisów ustawy PZP zgodnie z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, ale ze względu na wyłączenie z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie dotyczy to usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Skoro zatem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zawiera wyłączenie w stosunku tylko do jednej z kategorii usług transportowych objętych ustawą z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, to nie powinno budzić wątpliwości, że to przepis z ustawy PZP w tym zakresie trzeba uznać za uregulowanie szczególne. Nie można też tracić z pola widzenia tego, że ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o​ publicznym transporcie zbiorowym weszła do polskiego porządku prawnego wcześniej aniżeli ustawa PZP z 2019 r., tj. w dniu 1 marca 2011 r. Natomiast ustawa PZP z 2019 r. obowiązuje od dnia 1 stycznia 2021 r. Co warte podkreślenia, norma z art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP nie miała swojego odpowiednika w uprzednio obowiązującej ustawie PZP z​ 2004 r. i przy takim samym brzmieniu art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o​ publicznym transporcie zbiorowym brak było analogicznego wyłączenia stosowania przepisów ustawy PZP. Izba podziela pogląd wyrażony w postanowieniu Izby z dnia 21 stycznia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 51/22, że taki zabieg ustawodawcy krajowego, który wprowadził w 2021 r. omawiane wyłączenie, był zamierzony a jego celem było wyłączenie obowiązku stosowania ustawy PZP w odniesieniu do usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem i że polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości ustanowienia w prawie krajowym obowiązku udzielania tych zamówień w trybie ogólnych przepisów o zamówieniach publicznych, do jakich zalicza się ustawa PZP. Jednocześnie, jak trafnie zauważa Odwołujący w swoim piśmie zatytułowanym „odwołaniem”, przepis wyłączający stosowanie przepisów ustawy PZP do postępowań ​ sprawie usług publicznych z zakresu transportu pasażerskiego koleją zniknie z ustawy PZP dopiero w dniu wejścia w w życie ustawy z dnia 16 czerwca 2023 r. o zmianie ustawy o​ publicznym transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1720), zwanej dalej „ustawą nowelizującą”, tj. w dniu 28 września 2023 r., gdzie właśnie art. 13 tejże ustawy przewiduje uchylenie art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Jednakże wykonawca ARRIVA RP pomija w swoim „odwołaniu”, że równocześnie art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej wyraźnie stwierdza, że do postępowań w sprawie konkursów i zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją lub metrem – wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro zatem Zamawiający wszczął procedurę przetargową w dniu 8 września 2023 r., czyli na 20 dni przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, to do takich postępowań należy stosować przepisy dotychczasowe, w tym przepis art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zawierający normę prawną wyłączającą stosowanie przepisów ustawy PZP w stosunku do zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne ​ zakresie transportu pasażerskiego koleją. Gdyby zatem miało być tak, jak wywodzi w ​ „odwołaniu” wykonawca ARRIVA RP, że już na bazie obecnie obowiązujących przepisów prawa należy stosować w przepisy Prawa zamówień publicznych do postępowań przetargowych na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, w tym przepisy o środkach ochrony prawnej, a w konsekwencji dopuszczać możliwość rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołań od decyzji instytucji zamawiających w takich postępowaniach, to przecież racjonalny ustawodawca nie nakazywałby stosowania przepisów dotychczas obowiązujących do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 16 czerwca 2023 r. W takiej sytuacji norma intertemporalna z art. 23 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej byłaby zupełnie zbędna, skoro – jak wywodzi w swoim piśmie Odwołujący – niezależnie od samego uchylenia art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP i tak należałoby stosować przepisy ustawy PZP, niezależnie od tego, kiedy tak naprawdę postępowanie przetargowe zostało wszczęte. Taka wykładnia przepisów prawa byłaby nie tylko sprzeczna z literalnym brzmieniem art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, który wprost zabrania stosowania przepisów ustawy PZP do postępowań ​ sprawie zamówień, których przedmiotem są usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją, ale też nie w można byłoby jej pogodzić z intencjami ustawodawcy dekodowanymi z uzasadnienia rządowego projektu ustawy nowelizującej (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.), gdzie autor projektu ustawy zmieniającej nie wspomina w jego uzasadnieniu ani o sprzeczności, ani o niespójności art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP z art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym, lecz wspomina tylko o „pozornej niespójności” tych dwóch przepisów. Co więcej, Izba postanawiając o odrzuceniu odwołania w niniejszej sprawie z uwagi na brak zastosowania przepisów ustawy PZP miała również na względzie opinię wyrażoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2023 r. na temat wyeliminowania z polskiego porządku prawnego przepisu art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP na mocy art. 13 rządowego projektu ustawy (Druk sejmowy nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r.). Prezes Urzędu wyrażając swoje stanowisko w sprawie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o transporcie zbiorowym oraz niektórych innych ustaw zaopiniował, że: „Projekt w art. 13 dokonuje zmiany przepisów z zakresu zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem „W ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, 1812, 1933 i 2185 oraz z 2023 r. poz. 412 i 825) wart. 11 w ust. 1 uchyla się pkt 10”. Powyższa zmiana w ustawie z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych ma na celu zapewnienie stosowania przepisów tej ustawy do zamówień, których przedmiotem są usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem. Jak wynika z uzasadnienia do powyższego projektu ustawy „(...) zmiana ta przesądzi również o kognicji Krajowej Izby Odwoławczej w sprawach odwołań od decyzji co do wyboru operatora publicznego transportu zbiorowego w transporcie kolejowym – o co wnosiła Komisja Europejska w związku ze sprawozdaniem Polski z realizacji w 2021 r. decyzji Komisji (UE) 2021/1885 z dnia 20 kwietnia 2021 r. w sprawie pomocy państwa SA.43127 – 2018/C (ex 2015/NN) (ex 2015/N) wdrożonej przez Polskę na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. (notyfikowanej jako dokument nr C(2021) 855) (Dz. Urz. UE L 386 z 29.10.2021, str. 1) oraz w sprawie EU-Pilot- EUP(2022)10363. (...)”.Zaproponowane przez projektodawcę rozwiązanie mieści się w zakresie dozwolonym przepisami: dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 243, z późn. zm.). Jak bowiem wskazano w motywie 27 dyrektywy 2014/24/UE oraz odpowiednio w motywie 35 dyrektywy 2014/25/UE: „(...)W zakresie, w jakim w jakim rozporządzenie (W E) nr 1370/2007 pozwala na odstępstwa w prawie krajowym od przepisów określonych w tym rozporządzeniu, państwa członkowskie powinny mieć możliwość dalszego zawierania w swoim prawie krajowym przepisów, zgodnie z którymi zamówienia publiczne na usługi publicznego transportu pasażerskiego koleją lub metrem będą udzielane w trybie postępowania o​ udzielenie zamówienia, zgodnie ze swoimi ogólnymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych". Z powyższej opinii Prezesa Urzędu, która podziela zapatrywania projektodawcy zawarte ​ uzasadnieniu Druku sejmowego nr 3277 z dnia 19 maja 2023 r. i która znajduje również aprobatę Krajowej Izby w Odwoławczej w niniejszej sprawie, jednoznacznie wynika, że Krajowa Izba Odwoławcza stanie się właściwa do rozpoznawania odwołań w sprawach dotyczących przetargów na zamówienia publiczne z zakresu usług publicznego transportu pasażerskiego koleją dopiero z chwilą wejścia w życie nowelizacji ustawy PZP, mocą której art. 11 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP zostanie usunięty z ustawy, oraz dopiero w odniesieniu do czynności i zaniechań instytucji zamawiających w postępowaniach przetargowych wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej. Dlatego choć Zamawiający bez jednoznacznego i wyraźnego obowiązku prawnego wszczął procedurę przetargową w sprawie udzielenia zamówienia na „świadczenie usług publicznych w zakresie wykonywania kolejowych przewozów pasażerskich w okresie od 10 grudnia 2023 r. do 14 grudnia 2030 r.” i​ stosuje do niej przepisy ustawy PZP (za wyjątkiem przepisów o środkach ochrony prawnej), to w świetle regulacji ustawy PZP zarówno według stanu prawnego na dzień 8 września 2023 r. (data publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej), jak i na dzień 18 września 2023 r. (data wniesienia „odwołania” do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej), jak również na dzień 25 września 2023 r. (data wydania postanowienia przez Krajową Izbę Odwoławczą) wyłączone jest stosowanie przepisów ustawy PZP w sprawach zamówień publicznych na usługi publiczne w zakresie transportu pasażerskiego koleją. Dlatego wobec ustalenia, że w niniejszej sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy PZP, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzi wynikająca z art. 528 pkt 1 ustawy PZP przesłanka formalna uniemożliwiająca merytoryczne rozpoznania odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574-576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:....................................................... …