Wyrok KIO 3899/24 z 12 listopada 2024

Zamawiający: Miasto Katowice, w imieniu którego działają Śląskie Techniczne Zakłady Naukowe w Katowicach(dalej:

„Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.

U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa sprzętu elektronicznego w ramach projektu SOS_4 Szkolenia otwartych szans”. Wartość zamówienia jest niższa, niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 29 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00434773 Dnia 21 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca TechForge International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytowie (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec czynności z 15 października 2024 r. tj. unieważnienia postępowania w zakresie części nr 3 Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której nie wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania w części nr 3, tj. nie wystąpiła opisywana przez zamawiającego wada opisu przedmiotu zamówienia oraz postępowanie nie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;

1. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w zakresie części nr 3 z odwołaniem się do podstawy unieważnienia postępowania odnoszącej się do okresu przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy okres ten minął w przedmiotowym postępowaniu.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 15 października 2024 r. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części nr 3 - dostawa ramion robotów,
3. nakazanie zamawiającemu dokonanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 - dostawa ramion robotów,
4. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp.

Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o unieważnieniu części 3 postępowania dnia 15 października 2024 r. zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 21 października 2024 r.

Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż zdaniem zamawiającego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jako przyczynę unieważnienia postępowania zamawiający wskazał jedną podstawę faktyczną. Odnosiła się ona do błędu zamawiającego popełnionego przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia polegającego jakoby na braku wskazania kryteriów równoważności dla ofert równoważnych.

W ocenie Odwołującego nie ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania. Przedmiot zamówienia nie został zdaniem Odwołującego opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Dalej Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty M.A. nastąpiło wskutek niezgodności z jasno określonymi, wymiernymi parametrami, dla których nie ustanawia się kryteriów równoważności, co najwyżej formułuje się je w sposób bardziej liberalny, jeśli chce się uzyskać więcej ofert. Następnie Odwołujący zauważył, że Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, iż wskazana przez niego „wada” postępowania powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności nie wykazał, że przygotowany przez niego opis przedmiotu zamówienia utrudniał uczciwą konkurencję, a tym bardziej, że tego rodzaju i wagi wada powoduje, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia nie odwołuje się do żadnej z kategorii wskazanych w art. 99 ust. 5 ustawy Pzp: znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Wskazania takiego odwołania nie zawiera również według Odwołującego uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający odnosi się do podstaw odrzucenia oferty zawierającej rozwiązania równoważne tj. oferty M.A.. Te podstawy wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenie oferty odnosiły się zdaniem Odwołującego do niespełnienia wymaganych parametrów minimalnego zakresu ruchu w osiach J3 i J4.

Wymagane przez zamawiającego parametry te to: − zakresu ruchu J3: ± 1600 − zakresu ruchu J4: ± 2400 Odwołujący wskazał, że nawet jeśli obecnie Zamawiający uważa, iż sformułowany przez niego opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję, to nie znaczy to, że precyzyjniejszy opis kryteriów równoważności coś by tu pomógł.

Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie dookreślił w żaden sposób, a tym bardziej nie wykazał, w jaki sposób brak precyzyjniejszego dookreślenia kryteriów równoważności mógł wpłynąć na wynik postępowania. Odwołujący wskazał również, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie tylko nie złożono żadnego odwołania, ale też nie zadano żadnego pytania dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia lub kryteriów równoważności.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający zobowiązany jest unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia w sytuacjach określonych w ustawie Pzp, jednak równocześnie nie ma prawa unieważnić postępowania, jeśli nie zachodzi żadna z podstaw unieważnienia postępowania. Dalsze prowadzenie postępowania i jego rozstrzygnięcie jest celem

postępowania. Unieważnienie postępowania nie pełni jak zauważył Odwołujący powołując się na orzecznictwo KIO roli szansy na jego ponowne przeprowadzenie w lepszy sposób (tj. z pominięciem postrzeganych przez zamawiającego błędów).

Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie podał dlaczego dostrzeżone przez niego naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Nie wskazał również według Odwołującego w żaden sposób dlaczego postrzegana przez niego „wada” postępowania miałyby skutkować brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy – jedynie oświadczył, że zaistniała również ta okoliczność.

Odwołujący wskazał, że nieprawidłowe było również dokonanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 256 ustawy Pzp, ponieważ upłynął termin składania ofert.

Uzasadniając posiadanie interesu we wniesieniu środka odwoławczego Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę na skutek wadliwej czynności zamawiającego unieważnienia postepowania. Korzystne rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wobec czynności Zamawiającego spowodowałoby, iż oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że grożąca mu szkoda to utracone korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, którego nie uzyskałby, gdyby w obrocie pozostała wadliwa czynność zamawiającego.

W dniu 31 października 2024 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź na odwołanie (opatrzona datą 29 października 2024 r.), w której Zamawiający wnosił o wnosił o oddalenie odwołania, jako oczywiście bezzasadnego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutów odwołania Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia.

Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, ani po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie nie zgłosił żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami i odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego w dniu 31 października 2024 r. wraz z załącznikami .

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w całości należało uwzględnić.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa sprzętu elektronicznego w ramach projektu SOS_4 Szkolenia otwartych szans”. Postępowanie zostało podzielone przez Zamawiającego na cztery części. W części 3 postępowania zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego.

W dniu 26 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy M.A. jako najkorzystniejszej. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji.

30 września 2024 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że powinien on unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, a następnie odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę M.A. wskazując na dostrzeżone nieprawidłowości.

1 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu (nazwanego anulowaniem) wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26 września 2024 r. oraz przystąpieniu do ponownej analizy wyjaśnień złożonych przez wykonawcę M.A. z opisem przedmiotu zamówienia.

3 października 2024 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał, że powinien on na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp dokonać odrzucenia oferty wykonawcy M.A. wskazując na nieprawidłowości w złożonej przez tego wykonawcę ofercie.

3 października 2024 r. wykonawca M.A. skierował do Zamawiającego pismo, w którym wskazał na konieczność odrzucenia ofert złożonych przez pozostałych trzech wykonawców wskazując na dostrzeżone nieprawidłowości oraz unieważnienia postępowania. W przypadku zaniechania unieważnienia postępowania wykonawca ten zapowiedział wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie takie jak wynika z dokumentacji postępowania nie zostało przez tego wykonawcę złożone.

15 października 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu unieważnienia części 3 postępowania oraz o odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oferty złożonej przez wykonawcę M.A..

Zamawiający wskazał, że postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 256

ustawy Pzp z uwagi na to, że: „Obowiązkiem zamawiającego zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp było wprowadzenie postanowień dotyczących kryteriów, jakie będą stosowane w celu oceny równoważności, a tego w SWZ Zamawiający nie uczynił. Komisja stwierdziła, że przedmiot zamówienia został opisany z pominięciem sposobu oceny równoważności ofert, w przypadku gdy zostanie złożona oferta równoważna. Spowodowało to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zawierającej rozwiązanie równoważne) jako niezgodnej z zapisami SW Z.

Tym samym opis przedmiotu zamówienia został opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a żaden z wykonawców (zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej) nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych lub niezgodnych z ustawą zapisów SW Z. Należy więc stwierdzić, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Tym samym wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione w związku z tym na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 256 ustawy Pzp podlega unieważnieniu.”

Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie.

Rozpoznanie sprawy przez Izbę dotyczyło tego, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w części 3, tj. czy wystąpiły przesłanki do unieważnienia postępowania w zakresie tej części, tzn. czy wystąpiła opisywana przez Zamawiającego wada opisu przedmiotu zamówienia oraz czy postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również czy Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie części nr 3 z odwołaniem się do podstawy unieważnienia postępowania odnoszącej się do okresu przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy okres ten minął w przedmiotowym postępowaniu.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że:

Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp:

„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:

1. postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego” Jak wynika z powyższego przepisu, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie na tej podstawie niezbędne jest wykazanie, że postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą oraz że wada ta uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 1 czerwca 2023 r. (KIO 1408/23), że: „nie każda wada postępowania, w tym spowodowana niestarannym przygotowaniem SW Z i popełnieniem w niej błędów, czy uchybień uzasadnia unieważnienie postępowania.” W przedmiotowej sprawie Zamawiający w uzasadnieniu zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 15 października 2024 r. wskazał, że jego obowiązkiem zgodnie z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp było wprowadzenie postanowień dotyczących kryteriów, jakie będą stosowane w celu oceny równoważności, a tego Zamawiający w SW Z nie określił. Zamawiający podniósł, że przedmiot zamówienia został opisany z pominięciem sposobu oceny równoważności oferty, w przypadku gdy zostanie złożona oferta równoważna. Spowodowało to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zawierającej rozwiązanie równoważne) jako niezgodne z postanowieniami SW Z. Opis przedmiotu zamówienia w związku z tym w ocenie Zamawiającego został opisany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a żaden z wykonawców nie może ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnych lub niezgodnych z ustawą postanowień SWZ.

Izba wskazuje, że Zamawiający w wyżej powołanym uzasadnieniu wskazał wyłącznie na wadę, która jego zdaniem wystąpiła w prowadzonym przez niego postępowaniu. Nie wykazał natomiast, że jest ona istotna oraz że zachodzą podstawy do unieważnienia umowy wskazane w art. 457 ustawy Pzp. Nie wykazał związku przyczynowego pomiędzy istnieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy z uwagi na zaistnienie przesłanki określonej w art. 457 ustawy Pzp. Próbę wykazania Zamawiający podjął w odpowiedzi na odwołanie, takie działanie jednak należy uznać za spóźnione. Z uwagi na to, że przedmiotowa instytucja unieważnienia postępowania jest instytucją szczególną, Zamawiający powinien w uzasadnieniu szczegółowo opisać podstawy zastosowania art. 255 pkt 6 ustawy Pzp tak, aby umożliwić wykonawcom dokonanie oceny prawidłowości podjętych przez niego działań i ewentualne ich zakwestionowanie. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu, dlaczego uważa, że powinien dopuścić rozwiązania równoważne. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie i podczas rozprawy wskazał on, że przygotowując opis przedmiotu zamówienia posiłkował się opisem istniejącego na rynku produktu i w związku z tym powinien opisać rozwiązania równoważne, które dopuszcza. Zdaniem Izby są to jednak twierdzenia nie dość że spóźnione, to gołosłowne. Podobnie należy ocenić twierdzenie Zamawiającego dotyczące tego, że nie ma on możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, ponieważ na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zawarłby umowę z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Argument ten został podniesiony również dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Izba wskazuje, że to na Zamawiającym, spoczywał ciężar wykazania w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, że w postępowaniu istniały podstawy do dokonania takiej czynności.

Ciężarowi temu zdaniem Izby Zamawiający nie podołał. Sporządzone przez niego uzasadnienie jest bowiem bardzo ogólne i nie odnosi się do wszystkich przesłanek z art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie koncentruje się na dostrzeżonej przez Zamawiającego wadzie. Izba wskazuje, że wiedzę istnieniu wady Zamawiający powziął (co sam potwierdził podczas rozprawy) z pisma skierowanego do niego przez wykonawcę M.A., który w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, że oferowane przez niego rozwiązanie jest tożsame z opisanym przez Zamawiającego. Zamawiający nie przeprowadził jednak żadnej analizy, czy faktycznie w zakresie parametrów, z którymi wykonawca ten zaoferował niezgodne rozwiązanie możliwe byłoby dopuszczenie rozwiązań równoważnych (czy takie jest rozwiązanie zaoferowane przez tego wykonawcę), czy po prostu oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i wprowadzenie opisu rozwiązań równoważnych niczego by nie zmieniły, w związku z czym nie miałoby wpływu na wynik postępowania.

Mając na uwadze powyższe unieważnienie postępowania przez Zamawiającego należy uznać za nieprawidłowe, a odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 za zasadne.

Odnosząc się do drugiego z podniesionych zarzutów Izba wskazuje, że zastosowanie przez Zamawiającego jako podstawy unieważnienia postępowania art. 256 ustawy Pzp było niewłaściwe, co przyznał w odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający. Zgodnie z art. 256 ustawy Pzp:

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione."

W przedmiotowym postępowaniu termin na złożenie ofert upłynął dnia 8 sierpnia 2024 r. o godz. 9.00, zaś czynność unieważnienia postępowania miała miejsce 15 października 2024 r. Nie ulega w związku z tym wątpliwości, że Zamawiający nie był uprawniony do dokonania unieważnienia postępowania w oparciu o wskazany przepis, gdyż mogło to nastąpić wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie wobec czego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego.

Przewodnicząca

…………..