Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 512/23 WYROK z dnia 13 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2023 r. przez wykonawcę M. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku przy udziale wykonawcy Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Domowi Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w części I i części IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw - Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie na rzecz odwołującego M. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie kwotę 11 393 zł 30 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta dziewięćdziesiąt trzy złote trzydzieści groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Uz as adnienie Zamawiający Dom Pomocy Społecznej nr 1 w Lęborku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” (nr ref.: AG.260.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 24 lutego 2023 r. wykonawca M. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą MLH M. L. we Władysławowie (dalej jako „Odwołująca”) wniosła odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia – udostępnienie dokumentów zamówienia i komunikacja (3.1) Adres strony internetowej prowadzonego postępowania ) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. bark podania informacji z otwarcia ofert, brak podania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, brak podania informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. art. 222 ustawy Pzp; 3. art. 253 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia niezwłocznie informacji, o których mowa w ust. 1 pkt 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania; 4. art.16, art. 17 ustawy Pzp i dokonania unieważnienia wyboru oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej; 5. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i dokonaniu bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie na dostawę artykułów spożywczych dla DPS Nr 1 w Lęborku część I oraz część IX; 6. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie w stosunku do Odwołującej, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał wyjaśnienia od Odwołującej, wskazujące, że działalność Odwołującej jest prowadzona pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 tylko przez Odwołującego, a właścicielem jest J. L., pomimo to Zamawiający 3 bezpodstawnie twierdzi, że Odwołująca również powinna być właścicielem lokalu, jednakże w treści SWZ Zamawiający nie postawił warunku, co do posiadania przez Wykonawców na własność lokalów, w których są prowadzone ich działalności gospodarcze. Odwołująca wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Stemar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Władysławowie (dalej jako „Przystępujący”) oraz dokonanie ponownej oceny ofert w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu utrzymanie w mocy wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującej. Ewentualnie Odwołująca wniosła o unieważnienie postępowania z uwagi na niezachowanie przez Zamawiającego czynności wskazanych ustawą Pzp co do prawidłowości i rzetelności prowadzenia postępowania, z uwagi na fakt, iż całe postępowanie obarczone jest wadą. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołująca wskazała, iż w dniu 11 stycznia.2023 roku Zamawiający opublikował za pośrednictwem platformy e- zamówienia (pod adresem ) ogłoszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym pn. „Sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku” Jednocześnie Zamawiający opublikował SWZ wraz z załącznikami. Zamawiający nie opublikował na platformie zakupowej e- zmówienia, na której prowadzone jest postępowanie informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu postępowania w zakresie najkorzystniejszej oferty z dnia 21 lutego 2023 ani informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 21 lutego 2023 r. Odwołująca wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania zgodnie z ustawą Pzp tj. art. 16 ustawy Pzp oraz Sekcji III ogłoszenia (3.1.) poprzez zaniechanie przez Zamawiającego podania na platformie do komunikacji e-zamówienia następujących informacji: tj. informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, informacji o unieważnieniu postępowania oraz ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z doktryną prawa wypełnianie obowiązków informacyjnych przez zamawiającego jest jedną z najistotniejszych gwarancji transparentności postępowania, a także równego traktowania wykonawców. Przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jest kulminacją wszystkich czynności dokonywanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto Odwołująca wskazała na art. 253 ust. 2 ustawy Pzp oraz podkreśliła, że ustawodawca wskazując na obowiązek zamieszczania informacji na stronach internetowych, żąda przy tym, aby była to strona internetowa prowadzonego postępowania, tj. ta sama strona, na której zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu, SWZ itp. Niewystarczające będzie zamieszczenie informacji na stronach internetowych, a następnie zdjęcie przed upływem terminów, w których możliwe jest korzystanie ze środków ochrony prawnej. Celem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty jest zapewnienie poprzez jej dostępność za pośrednictwem strony internetowej prawa do ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia podmiotów, które takiej informacji nie otrzymują od zamawiającego w inny sposób. Zdaniem Odwołującej w przedmiotowym przypadku doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 16 ustawy Pzp w zakresie zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz proporcjonalności. Dalej Odwołująca wskazała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. Odwołująca wskazała na sprzeczne z prawem i etyką działania Przystępującego, który rozsyła do Zamawiających wyrok KIO sygn. akt KIO 12/23. Odwołująca wyjaśniła, iż w ww. sprawie nie dochowała terminów w zakresie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i w dalszej kolejności nie brała udziału w toczącej się rozprawie przed KIO. Jednakże w chwili obecnej w związku nieuczciwym działaniem i notorycznym składaniem donosów przez firmę Przystępującego Odwołująca podjęła stosowne kroki prawne oraz składa odwołania również co do czynu nieuczciwej konkurencji praktykowanej przez Przystępującego w innych toczących się postępowaniach. Odwołująca wskazała, że startuje na rynku w wielu przetargach, w których to wygrywa i podpisuje długoletnie kontrakty z Zamawiającymi. Realizacja dostaw przebiega prawidłowo i należycie. Podniosła, że wskazany w pismach Przystępującego drugi przedsiębiorca tj. firma „MARIT” J. L. jest odrębnym przedsiębiorcą i nie brała udziału w przedmiotowym postępowaniu. Wyjaśniła, iż firma „MARIT” J. L. startuje w innych postępowaniach przetargowych, gdyż korzysta z procedury self-cleaningu zgodnie z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż zgodnie z wskazanym przepisem wykonawca, który podlega wykluczeniu z powodu wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 108 ust 1 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Jednakże w danym przypadku nie ma tu zastosowania dana instytucja z uwagi na fakt, iż jest to odrębny przedsiębiorca, który nie ubiegał się o dane zamówienie. Odwołująca wskazała także, że przy ocenie i badaniu ofert Zamawiający powinien wnikliwie ocenić ofertę Przystępującego pod kątem jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przystępujący stosuje praktykę polegającą na rozpowszechnianiu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim konkurencie tj. Odwołującej w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia mu szkody, co tanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bowiem wiadomościami noszącymi znamiona „wprowadzających w błąd” są zapisy nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd w szczególności o osobach kierujących przedsiębiorstwem. Przez rozpowszechnianie na gruncie art. 14 u.z.n.k. należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet, jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób - a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. W zakresie tego czynu nieuczciwej konkurencji nieprawdziwa jest nie tylko informacja obejmująca fakty obiektywnie niezgodne z rzeczywistością, ale także informacja wprowadzająca w błąd klienta lub inną osobę w niniejszym przypadku również Zamawiającego jako podmiot prawa publicznego. O wiadomości wprowadzającej w błąd może być mowa wówczas, gdy jej treść nie odnosi się wprost do rzeczywistości, a jedynie w jakiś sposób sugeruje klientowi wyobrażenie o niej, wpływa na postrzeganie przez klienta rzeczywistych cech produktu czy przedsiębiorcy. W błąd wprowadza taka wiadomość, która zawiera informacje dwuznaczne, nie zawiera pewnych informacji koniecznych do zbudowania przez odbiorcę prawidłowego obrazu rzeczywistości. Odwołująca wskazała także, że czyn nieuczciwej konkurencji został zagrożony sankcją karną i powołała się na art. 26 u.z.n.k.. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu nierzetelne i nieprawdziwe informacje godzące w dobre imię Odwołującej. Osoba dokonująca wygłaszania nieprawdziwych informacji na temat konkretnego przedsiębiorcy powinna liczyć się także z odpowiedzialnością przewidzianą w kodeksie karnym. Odwołująca wskazała na art. 212 k.k. W związku z całą powyższą sytuacją, jaka obecnie ma miejsce Odwołująca oświadczyła, że jej oferta jest ważna i nie podlega odrzuceniu. Wskazała również, że prowadzi działalność usługową o podobnym zakresie co jej matka J. L., dlatego nie są to żadne działania pozorne, gdyż swoją działalność prowadzi już od ponad 3 lat i we własnym imieniu. Odwołująca nie odpowiada za działania członka swojej rodziny w szczególności nie powinno dochodzić do pozbawiania jej możliwości brania udziału w postępowaniach przetargowych z powodu zaistnienia przesłanki wykluczenia jej matki. Zgodnie zasadą odpowiedzialności indywidualnej unormowanej w Kodeksie Karnym – zasada prawa karnego stanowiąca, że odpowiedzialność za czyn zabroniony ponosi jedynie sam sprawca, a wszelkie okoliczności wpływające na odpowiedzialność karną odnoszą się jedynie do osoby, której dotyczą. Ponadto Odwołująca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ, a co za tym idzie to jej oferta jest ważna i nie powinna podlegać odrzuceniu. Odwołująca na marginesie podniosła, że Zamawiający nie powinien także wykraczać poza zakres informacji niezbędny dla spełnienia wymogów ustawowych i powinien także posługiwać się wyłącznie informacjami zweryfikowanymi z należytą starannością. Przystępujący notorycznie wysyła wyrok KIO 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. do wszystkich Zmawiających, u których Odwołująca bierze udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołująca codziennie dostaje wezwania do wyjaśnień albo od razu oferta odwołującej podlega odrzuceniu. Odwołująca powołała się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 maja 2016 r., sygn. akt VI ACa 494/15, wskazując, że Zamawiający może być winnym naruszenia dóbr osobistych wykonawcy lub osób wchodzących w skład jego organów, a także wszelkich innych osób, których dane zostaną ujawnione, jeżeli ich ujawnienie w powiązaniu z informacjami, które przedstawiają te osoby w niekorzystnym świetle, nie było konieczne, nie istniała ku temu rzeczywista potrzeba , a zakres ujawnianej informacji i krąg osób, do których była ona skierowana, przekraczał upoważnienie wynikające z przepisów Prawa zamówień publicznych. W przywołanej sprawie zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o unieważnieniu postępowania, w której oprócz danych wymaganych na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp z 2004 r. przedstawił także szczegółowe uzasadnienie odrzucenia jednej z ofert, w którym zawarto informacje o złożeniu tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zatrzymaniu członków zarządu wykonawcy w związku z podejrzeniem popełnienia przestępstwa z art. 305 k.k. Sąd uznał, że zamieszczenie tych informacji, nawet jeżeli były zgodne z prawdą, w informacji o unieważnieniu postępowania było pozbawione podstawy prawnej. Podobnie pozbawione podstawy prawnej było ich opublikowanie na stronie internetowej zamawiającego wobec braku takiego nakazu ustawowego. Ujawnienie powyższych informacji bez podstawy prawnej oraz bez uzasadnienia godziło zarówno w dobre imię wykonawcy, jak i wymienionych w zamieszczonej informacji osób. Zamawiający w dniu 3 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Pismem z dnia 3 marca 2023 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wezwał Przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Przystępujący w dniu 6 marca 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 8 marca 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów opisanych w pkt 13 odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania opublikowania informacji z otwarcia ofert z dnia 19 stycznia 2023 r. i informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 20 stycznia 2023 r., z uwagi na ich podniesieniu po upływie ustawowego terminu na wniesienie odwołania. Przystępujący wskazał też, że informacje o toku postępowania były publikowane na stronie internetowej wskazanej w SWZ , a rozbieżność pomiędzy adresem strony internetowej prowadzonego postępowania wskazanej w ogłoszeniu, a wskazanej w SWZ mogła zostać przez Odwołującą zaskarżona w terminie na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia. W pozostałym zakresie Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący zauważył m.in., że Odwołująca nie przedstawiła dowodów świadczących o braku pozorności złożonej przez niego oferty. Podkreślił, że twierdzenia Odwołującej dotyczące działań Przystępującego nie mają znaczenia dla oceny prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującej. Przystępujący wskazał, że żadne z jego działań nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, nie stanowi takiego czynu informowanie zamawiających o przesłankach do odrzucenia oferty Odwołującej, potwierdzonych wyrokiem z dnia 16 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 12/23. Informacje te nie są nieprawdzie, wskazują na okoliczności wynikające z ww. wyroku. Przystępujący wskazał też, iż twierdzenia Odwołującej, że startuje w wielu przetargach, które wygrywa i podpisuje umowy nie zostały poparte dowodami. Przystępujący wskazał, iż stanowisko Zamawiającego wyrażone w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej znajduje odzwierciedlenie w ww. wyroku Izby, w którym Izba dała wiarę twierdzeniom Przystępującego i złożonym przez niego dowodom, świadczącym o nieprowadzeniu faktycznej działalności gospodarczej przez Odwołującą z jednoczesnym istnieniem podstaw do uznania, że działalność Odwołującej ma służyć ukryciu rzeczywistej działalności pani J. L., która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa wskazane w art. 108 ustawy Pzp. Przystępujący wskazał, iż z notatki służbowej sporządzonej przez Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2023 r. magazyn zlokalizowany we Władysławowie przy ul. Gdańskiej 65 jest nieczynny, nie posiada oznakowania prowadzonej działalności. Z informacji uzyskanych od pracownika pobliskiego zakładu wynika, że hurtownia została przeniesiona do Pucka przy ul. Żarnowieckiej. Przystępujący podniósł też, iż druga wizja lokalna, przeprowadzona w dniu 6 lutego 2023 r. miała miejsce po wcześniejszym ustaleniu daty z Odwołującą, a zatem ustalenia wynikające z tej wizji nie są wiarygodne, ponieważ Odwołująca miała możliwość przygotowania się na nią. Brak aktywności gospodarczej Odwołującej w miejscu prowadzenia działalności potwierdził też Powiatowy Inspektor Sanitarny w Pucku oraz komisja przetargowa innego zamawiającego – DPS w Strzebielinku. Przystępujący podtrzymał stanowisko prezentowane w korespondencji z Zamawiającym w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności twierdzenia o złożeniu przez Odwołującego oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w warunkach pozorności oraz w celu obejścia ustawy. Odwołujący nie prowadzi rzeczywistej działalności gospodarczej, przyznał, że nieruchomość przy u. Gdańskiej 65 we Władysławowie nie stanowi jego własności, lecz należy do J. L. . Przystępujący wskazał także, iż umowa cesji samochodów dostawczych budzi wątpliwości, ponieważ uprzednim najemca była J. L. . Odwołująca nie wskazała nadto, aby zatrudniała jakichkolwiek pracowników, a przedmiotem cesji były 4 samochody. Zdaniem Przystępującego złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem ukrywało rzeczywistą działalność J. L. . Miało charakter pozorny, wobec czego oferta jest nieważna na podstawie art. 82 k.c. Złożenie przez Odwołująca oferty miało na celu obejście przepisu art. 108 ustawy Pzp, bowiem Odwołujący nie prowadzi faktycznej działalności gospodarczej, a jego byt jako przedsiębiorcy wpisanego do CEIDG ma służyć wyłącznie za fasadę ukrywającą rzeczywistą działalność skazanej J. L. . Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołująca, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, która złożyła ofertę w postępowaniu i która wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jej oferty oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a ewentualnie unieważnienia postępowania, wykazała, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełniła materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, korespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Odwołującą i Przystępującym, pierwsze zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I i IX zamówienia, informacja o unieważnieniu ww. czynności, zawiadomienie o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującą wraz z odwołaniem, tj. wezwania z dnia 22 lutego 2023 r. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopot, informacji o odrzuceniu oferty Odwołującej w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową w Krokowie, a także z dokumentów złożonych przez Odwołującą na rozprawie, tj. wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Szkołę Policji w Słupsku, wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnień Odwołującej w postepowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Sopotu, na okoliczności wskazane przez Odwołującą, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z pismem procesowym, tj. informacji z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez SP nr 56 w Gdańsku, protokołu z wizji lokalnej z dnia 7 marca 2023 r., wiadomości Zamawiającego z dnia 7 marca 2023 r., notatki służbowej DPS w Strzeblinku z dnia 21 lutego 2023 r. z załącznikami, na okoliczności wskazane przez Przystępującego w piśmie procesowym, wynikające z treści dokumentów. Ponadto Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z fotografii złożonych przez Przystępującego na rozprawie na wskazane przez niego podczas wypowiedzi okoliczności. Izba na podstawie art. 541 ustawy Pzp postanowiła odmówić przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującą i Przystępującego dowodów z zeznań świadków, stwierdzając, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia, a przeprowadzenie ww. dowodów prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Należy wskazać, iż ocena zgodności działania Zamawiającego polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującej z przepisami ustawy Pzp następuje co do zasady przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego, jakie Zamawiający zakomunikował wykonawcy odrzucając ofertę i nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, jak i nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. W przedmiotowym przypadku uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. było lakoniczne i nie wykazywało istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zaś okoliczności, które miały być wykazane wnioskowanymi zeznaniami świadków (rzeczywiste lub pozorne prowadzenie działalności) wykraczały poza uzasadnienie odrzucenia oferty przedstawione przez Zamawiającego (o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia). Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są sukcesywne dostawy artykułów spożywczych do Domu Pomocy Społecznej Nr 1 w Lęborku. Zamówienie zostało podzielone na dziewięć części, 10 z których m.in. część I obejmowała jaja kurze, a część IX różne artykuły spożywcze: produkty przemiału ziarna, tłuszcze roślinne, wyroby ciastkarskie, przyprawy, owoce i warzywa przetworzone, napoje itp. W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 11 stycznia 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 stycznia 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00022833 w sekcji I „Zamawiający” wskazano adres strony internetowej Zamawiającego dps1lebork.mojbip.pl. W sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) Zamawiający podał adres strony internetowej prowadzonego postępowania: . W pkt 3.5) wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Z kolei w pkt I SWZ wskazano adres internetowy Zamawiającego - dps1lebork.mojbip.pl. W pkt II SWZ wskazano adres strony internetowej, na której będą udostępniane zmiany i wyjasnienia SWZ: dps1lebork.mojbip.pl, . W pkt VII.1 SWZ wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zamawiający w pkt 3 dodał, iż postępowanie można wyszukać również na stronie głównej Platformy eZamówienia (przycisk „Przeglądaj postępowania/konkursy”), a w pkt 5 wyjaśnił, iż przeglądanie i pobieranie publicznej treści dokumentacji postępowania nie wymaga posiadania konta na Platformie e-Zamówienia ani logowania. Izba ustaliła, iż Zamawiający opublikował na platformie e-Zamówienia wyłącznie dokumenty zamówienia, nie publikując dalszych informacji dotyczących postępowania i jego przebiegu (informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, informacji z otwarcia ofert, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, informacji o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej). Izba ustaliła, iż Zamawiający publikował informacje dotyczące postępowania na stronie dps1lebork.mojbip.pl (bez wyodrębnienia konkretnego postępowania, w zakładce dotyczącej postępowań prowadzonych w 2023 r. na podstawie ustawy Pzp). W postępowaniu w zakresie części I i IX oferty złożyli Odwołująca i Przystępujący. Zamawiający w dniu 20 stycznia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia. W konsekwencji pism składanych przez Przystępującego (z dnia 21 stycznia 2023 r. oraz 24 stycznia 2023 r.), wskazujących, iż składanie ofert przez Odwołującą ma charakter pozorny, a faktycznym wykonawcą jest p. J. L., skazana prawomocnym wyrokiem sądu karnego, Zamawiający poinformował Odwołującą o wstrzymaniu się z dalszymi czynnościami i poprosił w dniu 26 stycznia 2023 r. o przesłanie kopii decyzji o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku. Odwołujący przedstawiła w odpowiedzi zaświadczenie nr 30/2022 z dnia 17 listopada 2022 r. o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, potwierdzające dokonanie wpisu 4 marca 2019 r. oraz zaświadczenie nr 7/DL/22 z dnia 17 listopada 2022 r. potwierdzające, że w zakładzie – hurtowni spożywczej we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzi się działalność zgodnie z decyzją orzekającą o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi. Zamawiający po przeprowadzonej w dniu 30 stycznia 2023 r. wizji, stwierdzając, że budynek hurtowni we Władysławowie ul. Gdańska 65 jest nieczynny, brak jest oznakowania prowadzonej działalności, zwrócił się do Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku o udostępnienie wyników kontroli tego obiektu i jej ponowne przeprowadzenie. Równocześnie Przystępujący przekazał Zamawiającemu odpis wyroku KIO 12/23. Zamawiający w dniu 31 stycznia 2023 r. zwrócił się do Odwołującej o przedstawienie dowodów na uwiarygodnienie prowadzenia działalności gospodarczej, która nie ma charakteru pozornego, a oferta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia przez Odwołującą, a przez firmę Marit. Zamawiający wyjaśnił z czego wynikają jego obawy, w tym powołał się na wyrok KIO 12/23 oraz przeprowadzoną wizję lokalną. Odwołująca w odpowiedzi wskazała m.in., iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 prowadzona jest działalność gospodarcza, a nie hurtownia, do której przychodzą klienci. Jest to miejsce magazynowe służące do przechowywania towaru, bądź skompletowania towaru dla finalnego klienta. Odwołująca wskazała też, że może udostępnić wnętrze obiektu po uprzednim kontakcie. Odniosła się także do ww. wyroku, wskazując, iż Przystępujący przedstawił informacje nieprawdziwe, jakoby Odwołująca nie realizowała zamówień publicznych ani nie składała ofert w postępowaniach, a także wyjaśniła, iż nie przystąpiła do ww. postępowania odwoławczego z uwagi na pobyt za granicą. Odwołujący w odrębnej korespondencji załączyła także zawarte przez nią umowy, w tym z AMW Rewita, w których to postępowaniach brał udział także Przystępujący (umowa z 23 lipca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych i słodyczy, umowa z 19 listopada 2021 r. zawarta przez Odwołującą z Gminą Miasta Gdańsk na dostarczenie paczek żywnościowoświątecznych, umowa z 7 czerwca 2021 r. zawarta przez Odwołującą z AMW Rewita Sp. z o.o. na sprzedaż artykułów spożywczych). Ponadto Odwołująca przedstawiła fakturę za wynajem pojazdów IVECO wystawioną przez Petit Forestier Polska Sp. z o.o. wraz z opinią Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego zatwierdzającą pojazdy do przewozu artykułów spożywczych, decyzje i zaświadczenia organów inspekcji sanitarnej (decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Pucku z 27 lutego 2019 r. o zatwierdzeniu zakładu, zaświadczenia z 18 marca 2019 r. o wpisie do rejestru zakładów oraz o spełnieniu wymagań koniecznych do zapewnienia właściwych warunków sanitarno-higienicznych do prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na obrocie środkami spożywczymi oraz analogiczne zaświadczenia wydane 17 listopada 2022 r.), polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (w tym sprzedaży hurtowej artykułów spożywczych) dotyczące okresów 18.07.2019-17.07.2020, 29.05.2021-28.05.2022, 24.12.2022-23.12.2022, zaświadczenie o wpisie do rejestru Przedsiębiorstw PWIJHARS w Gdańsku z dnia 5 maja 2021 r., zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, informację z KRK. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający przeprowadził wizję lokalną w budynku przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie z udziałem Odwołującej, podczas której ustalono, hurtownia była czysta, panował w niej ład i porządek. Znajdowały się tam m.in. pomieszczenia biurowe, socjalne, magazynowe, w tym wydzielone pomieszczenia na nabiał, mięso i wędliny, produkty suche, itp. Teren wokół był uprzątnięty, brak było informacji o prowadzonej działalności, w tym oznaczeń, nazwy hurtowni, godzin otwarcia. Ponadto Zamawiający zwrócił się do Odwołującej o przesłanie umowy najmu/dzierżawy samochodów dostawczych oraz wykazu realizowanych i zrealizowanych umów dotyczących zamówień publicznych w latach od 2021 do dzisiaj. W odpowiedzi Odwołująca przesłała ponownie przekazane już wcześniej dokumenty dotyczące pojazdów, a także umowę cesji z dnia 29 grudnia 2022 r. dotyczącą przejęcia przez Odwołującą umów najmu pojazdów. W dalszej korespondencji Odwołujący wskazała, iż lista dostępna na powołanej stronie internetowej jest rzeczywistą listą przetargów, w których Odwołująca zawarła umowy, Odwołująca wskazała przykładowe 12 umów, które zawarła (we wcześniejszej korespondencji przekazała trzy umowy). Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2023 r. poinformował wykonawców, iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w częściach I i IX zamówienia. W odpowiedzi na to pismo Przystępujący przekazał Zamawiającemu kolejne dokumenty dotyczące działalności Odwołującej, w tym m.in. fotografie z ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie oraz pisma z innych postępowań. Zamawiający w dniu 15 lutego 2023 r. zwrócił się do Odwołującej z prośbą o wyjaśnienie kwestii dotyczącej adresu prowadzonej działalności – czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . W odpowiedzi Odwołująca wyjaśniła, iż pod tym adresem jest prowadzona tylko działalność Odwołującej, natomiast właścicielem jest J. L. . Zamawiający w dniu 21 lutego 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części I i IX. W tym samym dniu Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w ww. częściach zamówienia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając odrzucenie oferty Zamawiający wskazał, iż w toku postępowania otrzymał od firmy Stemar Sp. z o.o. dokumenty świadczące o pozornej działalności, stosowaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez korzystanie z zaplecza technicznego Firmy Marit J. L. przez MLH M. L. . Zamawiający analizując wpisy z CEIDG zwrócił się w dniu 15.02.2023 r. do MLH M. L. o wyjaśnienie kwestii dotyczącej wspólnego adresu tj. Władysławowo ul. Gdańska 65, w przypadku Firmy MLH M. L. podane jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, a w przypadku Firmy Marit J. L. jako stałe dodatkowe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu. Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła. O prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą również inne dokumenty przesłane przez Firmę Stemar Sp. z o.o. - identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez Firmę Marit J. L. i MLH M. L. . Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba w pierwszej kolejności stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi wskazana w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp podstawa do unieważnienia postępowania w zakresie części I i IX zamówienia z uwagi na brak publikacji na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacji o jego przebiegu. Tym samym za zasadne Izba uznała zarzuty nr 1- 3 odwołania odnoszące się do tego aspektu. Izba stwierdziła, iż co prawda Odwołujący nie wskazał wprost w odwołaniu na naruszenie przez Zamawiającego art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, a jedynie na naruszenie przepisów statuujących określone obowiązki publikacyjne (art. 222 i 253 ustawy Pzp) oraz naruszenie podstawowych zasad z 14 art. 16 ustawy Pzp, niemniej z treści uzasadnienia odwołania, jak i wyrażonego w odwołaniu żądania unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą, dało się wywieść, iż podstawą prawną podniesionych zarzutów był również art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z ww. przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie zaś z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ww. regulacje wskazują na podstawowe zasady zamówień publicznych, które każda instytucja zamawiająca zobowiązana jest respektować podczas przygotowania i prowadzenia postępowania, na każdym jego etapie. Jedną z gwarancji zachowania ww. zasad, w szczególności zasady przejrzystości i zasady jawności, są nałożone na zamawiającego przez ustawodawcę określone obowiązki informacyjne. Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób transparentny, tak aby podejmowane przez niego działania były możliwe do prześledzenia i poddawały się kontroli. Na gruncie zasady jawności i przejrzystości postępowania zamawiający zobligowany jest do zapewnienia - nie tylko wykonawcom, ale wszystkim pomiotom zainteresowanym prowadzonym postępowaniem dostępu do informacji dotyczących tego postępowania w zakresie określonym w ustawie Pzp. Zamawiający, poza publikowaniem ogłoszeń odpowiednio w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub Biuletynie Zamówień Publicznych, ma obowiązek publikowania wymaganych informacji dotyczących postępowania na stronie internetowej tego postępowania. Dotyczy to zarówno etapu przed upływem terminu składania ofert (publikacja dokumentów zamówienia oraz wprowadzanych w nich zmian), jak i po jego upływie, kiedy to Zamawiający zobowiązany jest do udostępnienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania m.in. informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 ustawy Pzp), informacji z otwarcia ofert (art. 222 ust. 5 ustawy Pzp), informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 2 ustawy Pzp), informacji o unieważnieniu postępowania – art. 260 ustawy Pzp). Przy tym o kluczowych dla wyniku postępowania czynnościach (jak wybór oferty najkorzystniejszej czy unieważnienie postępowania) zamawiający w świetle ustawy zobowiązany jest zawiadamiać dwutorowo – zarówno publikując informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania, jak i zawiadamiając wykonawców bezpośrednio. Ustawodawca przyjął, iż tylko zachowanie powyższych reguł w pełni gwarantować będzie jawność i przejrzystość postępowania, dając odpowiednią możliwość kontroli działań instytucji zamawiającej. Prawidłowe wypełnianie przez instytucję zamawiającą obowiązków informacyjnych ma fundamentalne znaczenie dla całego postępowania, niewątpliwie kształtuje też zaufanie do podmiotów wydatkujących środki publiczne. W przedmiotowym przypadku Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu, w sekcji III „Udostępnianie dokumentów zamówienia i komunikacja” w pkt 3.1) jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania podał odnośnik do platformy zakupowej e-Zamówienia (). Ponadto w pkt 3.5) ogłoszenia wskazano, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu Platformy e-Zamówienia, która dostępna jest pod adresem: oraz poczty elektronicznej: . Zatem to ww. łącze do Platformy e-Zamówienia było stroną internetową prowadzonego postępowania, a nie adres dps1lebork.mojbip.pl, który w treści ogłoszenia został wskazany wyłącznie jako adres strony internetowej Zamawiającego (w sekcji I „Zamawiający”). Okolicznością bezsporną na moment zamknięcia rozprawy było zaś to, że pod wskazanym adresem internetowym Platformy e-Zamówienia, poza dokumentami zamówienia opublikowanymi przed upływem terminu składania ofert, nie zostały opublikowane żadne inne informacje. Nie zamieszczono tam informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r. Tym samym Zamawiający nie dopełnił ciążących na nim obowiązków informacyjnych, a stwierdzona wada ma charakter znaczącego uchybienia w stosowaniu przepisów mających gwarantować realizację podstawowych zasad rządzących systemem zamówień publicznych – zasady przejrzystości i jawności, a w konsekwencji też zasady równego traktowania wykonawców. W ocenie Izby wada ta - jako godząca w fundamentalne zasady zamówień publicznych – stanowi wadę kwalifikowaną, o której mowa w art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Mając zaś na uwadze fakt, że Zamawiający zobowiązany jest do bieżącego, niezwłocznego wypełniania obowiązków informacyjnych, uchybienie to nie może zostać konwalidowane na tym etapie. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który podnosił, iż zarzuty dotyczące zaniechania opublikowania przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert oraz informacji o pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zostały podniesione z uchybieniem ustawowego terminu, Izba wskazuje, iż weryfikacja istnienia podstaw do unieważnienia postępowania, w tym ocena czy ma miejsce kwalifikowana wada postępowania, winna zostać dokonana kompleksowo, z uwzględnieniem stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego (por. art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Ustalenia faktyczne poczynione przez Izbę potwierdziły, iż na moment orzekania stwierdzona wada istniała – na Platformie e-Zamówienia nie opublikowano żadnej informacji dotyczącej przebiegu postępowania po upływie terminu składania ofert (w zakresie części I i IX zamówienia dotyczy to informacji z otwarcia ofert, informacji o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, informacji o wyborze oferty z dnia 20 stycznia 2023 r., informacji o unieważnieniu ww. czynności i o dokonaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r.), czego zresztą Przystępujący nie kwestionował. Ponadto należy wskazać, iż mimo, że Odwołujący w petitum odwołania sformułował zarzuty dotyczące poszczególnego rodzaju informacji, których nie opublikowano, w sposób odrębny, to jednak były one ściśle powiązane i w korelacji z postawionym żądaniem w praktyce składały się na jeden zarzut – zarzut naruszenia art. 255 ust. 6 ustawy Pzp i art. 16 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu dopełnienia określonych obowiązków informacyjnych, co skutkowało kwalifikowaną wada postępowania uzasadniającą jego unieważnienie. Zarzut ten został podniesiony z zachowaniem ustawowego terminu, liczonego od daty podjęcia czynności wieńczącej postępowanie, tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 21 lutego 2023 r., o której także nie poinformowano na stronie internetowej postępowania. Z kolei twierdzenia Przystępującego, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią SWZ istnieć miała rozbieżność co do adresu strony internetowej prowadzonego postępowania, która mogła zostać przez Odwołującego zaskarżona w ramach odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, tylko potwierdzają fakt, iż postępowanie prowadzone było w sposób nietransparentny. Wskazać przy tym należy, że ogłoszenie o zamówieniu jako adres strony internetowej prowadzonego postępowania wskazuje wyłącznie adres Platformy e-Zamówienia. Również treść SWZ wskazuje, iż to Platforma e-Zamówienia jest wiodącym narzędziem do komunikacji z wykonawcami. To na tej Platformie znajduje się dedykowana przedmiotowemu postępowaniu podstrona internetowa i tam umieszczono specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami. Tym samym fakt, ze Zamawiający część informacji publikował na własnej stronie internetowej (dps1lebork.mojbip.pl) nie zmienia stanowiska Izby, ponieważ adresu strony internetowej Zamawiającego nie należy równoważyć z adresem strony internetowej postępowania. Podkreślić należy, iż prawidłowe i spójne zakomunikowanie adresu strony internetowej prowadzonego postępowania również stanowi element istotny z perspektywy zasady jawności i przejrzystości postępowania, wobec czego nieścisłości, na które zwrócił uwagę Przystępujący, jeszcze dodatkowo wzmacniają stwierdzenie, iż Zamawiający ww. zasady naruszył. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania w części I i IX na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp. Nakaz ten został ograniczony do ww. części zamówienia, ponieważ to tych dwóch części dotyczyły zarzuty odwołania i wyłącznie w odniesieniu do nich materializował się interes Odwołującej. Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, iż zarzuty dotyczące bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującej w części I i IX zamówienia również się potwierdziły. W tym kontekście w pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Sporządzenie takiego uzasadnienia w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp jest obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 266 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na badaniu istnienia powodów do odrzucenia oferty w szerszym aspekcie, ale także nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przedstawione w zawiadomieniu z dnia 21 lutego 2023 r. jest bardzo lakoniczne i nie wykazuje istnienia podstawy odrzucenia odwołania wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zmawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie definiuje czynu nieuczciwej konkurencji odsyłając w tym zakresie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2022 r. poz. 1233, dalej „u.z.n.k.”). W art. 3 ust. 1 tej ustawy zawarto ogólną definicję czynu nieuczciwej konkurencji, którym jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ust. 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji, przy czym za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu tej ustawy może być uznane także działanie niewymienione wśród przypadków stypizowanych w art. 5 -17g u.z.n.k., jeżeli tylko odpowiada wymaganiom wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Niewątpliwie zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, dlatego też uzasadnionym jest odrzucenie oferty wykonawcy, który narusza przedmiotową regułę. Niemniej należy mieć na uwadze fakt, że zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być udowodniony. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującej przedstawione przez Zamawiającego nie odnosi się do żadnego z deliktów wskazanych w u.z.n.k., nie referuje także do art. 3 ust. 1 tej ustawy ani przesłanek tam zawartych i nie wykazuje ono, że złożenie oferty przez Odwołującą stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji tj. (było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz zagrażało lub naruszało interes innego przedsiębiorcy lub klienta). W uzasadnieniu tym wskazano w sposób hasłowy wyłącznie dwie kwestie, które w ocenie Zamawiającego miałyby wskazywać na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji: po pierwsze brak posiadania przez Odwołującą tytułu prawnego do lokalu, w którym prowadzona jest działalność, a po drugie fakt złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą oraz firmę Marit J. L. ofert identycznych cenowo. W zakresie pierwszego z ww. aspektów w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazano „(…) W odpowiedzi na pismo MLH M. L. stwierdziła, że pod adresem Władysławowo ul. Gdańska 65 jest prowadzona działalność tylko przez MLH, natomiast właścicielem jest J. L., tym samym potwierdziła, że nie ma tytułu prawnego do ww. lokalu.” Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż Zamawiający wywiódł zbyt daleko idący wniosek, stwierdzając, że skoro właścicielem lokalu wskazanego w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności gospodarczej nie jest Odwołująca, to oznacza, że nie ma ona tytułu prawnego do lokalu. Tytułem prawnym do lokalu nie musi być własność, może to być także np. umowa najmu czy użyczenia. Zamawiający nie weryfikował na podstawie jakiego tytułu prawnego Odwołująca korzysta z lokalu wskazanego w CEIDG, zwrócił się jedynie z prośbą o wyjaśnienie, czy hurtownia prowadzona przy ul. Gdańskiej 65 we Władysławowie jest również miejscem prowadzenia działalności firmy Marit J. L. . Pytanie Zamawiającego dotyczyło zatem całkiem innej kwestii. Zamawiający ponadto stwierdzając brak tytułu prawnego Odwołującej do lokalu nie wyjaśnił, co konkretnie z tego wywodzi. Z jednej strony można byłoby przypuszczać, iż zdaniem Zamawiającego czynem nieuczciwej konkurencji jest to, że Odwołująca prowadzi działalność gospodarczą w lokalu, którego nie jest właścicielem, brak jest jednak jakiejkolwiek dalszej argumentacji w tym zakresie. Z drugiej strony Zamawiający dalej wskazał, iż „Przedsiębiorca wpisany do systemu CEIDG powinien zgłosić kwestię bezprawnego posługiwania się jego adresem na cele prowadzonej działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę wpisanego do systemu CEIDG do Ministerstwa Rozwoju i Technologii tj. Firmę Marit J. L., czego Pani M. L. nie uczyniła.” Z powyższego wynika, iż zdaniem Zamawiającego Odwołująca powinna zgłosić do właściwego organu fakt, że inne firma (Marit) bezprawnie posługuje się adresem Odwołującej, co jest sprzeczne z wcześniejszymi ustaleniami Zamawiającego, w świetle których to Odwołująca miałaby bezprawnie posługiwać się adresem innego podmiotu. Stanowisko Zamawiającego jest ogólne i niespójne, nie wyjaśnia w czym konkretnie przejawiać się miało złożenie oferty przez Odwołującą w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Odnosząc się do drugiego z aspektów wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującej Izba za bezzasadne uznała stanowisko Zamawiającego, iż o prowadzeniu działalności w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji świadczą inne dokumenty przesłane przez Przystępującego, tj. identyczne oferty cenowe, podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, złożone w innym postępowaniu przez firmę Marit J. . i MLH M. L.. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie w jakimkolwiek postępowaniu. Ewentualne działania wykonawcy podejmowane w danym postępowaniu co do zasady nie rzutują automatycznie na jego sytuację w innych postępowaniach (z pewnymi wyjątkami, np. kiedy dochodzi do wykluczenia wykonawcy na określony w art. 111 ustawy Pzp czas). Ponadto fakt zaoferowania takich samych cen w danym postępowaniu nie przesądza per se o tym, że mamy do czynienia ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, czy z zawarciem porozumienia naruszającego konkurencję. Dla dokonania oceny niezbędne jest poznanie szerszego kontekstu i okoliczności faktycznych danego przypadku. Niewątpliwie nie wykazuje czynu nieuczciwej konkurencji informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku złożona przez Przystępującego, która dowodzi wyłącznie tego, że ww. firmy złożyły oferty na niektóre części zamówienia oferując taką samą cenę. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji należy wykazać, tymczasem Zamawiający i Przystępujący poprzestali na wyrażeniu własnej opinii, niczym nie uwiarygodnionej. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż uzasadnienie faktyczne i prawne przedstawione przez Zamawiającego nie wykazuje istnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującej wskazanych w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który twierdził iż działalność Odwołującej ma charakter pozorny i służy ukryciu działalności p. J. L. (firmy Marit), należy wskazać, iż podstawami faktycznymi odrzucenia oferty Odwołującej (zakomunikowanymi w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty) nie było pozorne prowadzenie działalności przez Odwołującą i korzystanie z zaplecza technicznego firmy Marit. Jak stwierdzono powyżej, podstawy faktyczne odnosiły się wyłącznie do dwóch aspektów - braku posiadania tytułu prawnego do lokalu oraz złożenia w innym postępowaniu przez Odwołującą i firmę Marit ofert identycznych cenowo. Na powyższe wskazał sam Przystępujący na str. 6 pisma procesowego. Tym samym argumentacja Przystępującego, jak i dowody przez niego złożone, zasadniczo nie wpływały na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Twierdzenia Przystępującego wskazujące, że działalność Odwołującej służy ukryciu rzeczywistej działalności firmy Marit, a Odwołujący nie prowadzi w rzeczywistości żadnej działalności, wykraczają poza podstawy faktyczne odrzucenia oferty, a jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia Izby. Ponadto należy wskazać, iż w dokumentacji postępowania przekazanej Izbie przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, które potwierdzają, że prowadzi ona działalność gospodarczą. Są to m.in. informacje z CEIDG, zaświadczenia o zatwierdzeniu zakładu z Powiatowej Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w Pucku, o wpisie do rejestru zakładów podlegających urzędowej kontroli organów Państwowej Inspekcji Sanitarnej, umowy zawarte w podmiotami trzecimi na świadczenie usług, umowa cesji najmu pojazdów, faktura za najem pojazdów, polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, zaświadczenia z ZUS i US o niezaleganiu w opłacaniu składek i podatków, etc. Odwołująca wskazała także na listę przykładowych umów, które zawarła w wyniku przetargów. Zamawiający bazując na tych dokumentach poinformował Przystępującego pismem z dnia 14 lutego 2023 r., iż podtrzymuje decyzję o wyborze oferty Odwołującej w częściach I i IX, czyli nie znalazł podstaw do podważenia faktu prowadzenia działalności gospodarczej przez Odwołującą. Powyższe koreluje z tym, że przyczyny odrzucenia oferty Odwołującej nie odnosiły się do kwestii prowadzenia przez nią działalności gospodarczej czy pozorności tej działalności. Kwestionowanie przez Przystępującego dokumentów złożonych przez Odwołującą w toku postępowania o udzielenie zamówienia czy wskazywanie, że Odwołująca nie wykazała, że zatrudnia pracowników, nie odnosi się do okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującej i wykracza poza treść zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, iż Przystępujący w postępowaniu odwoławczym skupił się przede wszystkim na twierdzeniu, że w miejscu wskazanym w CEIDG jako stałe miejsce prowadzenia działalności przez Odwołującą brak jest śladów prowadzenia tej działalności, podczas gdy z informacji przedstawionych przez Odwołującą wynika, iż pod adresem we Władysławowie ul. Gdańska 65 nie jest prowadzona hurtownia, lecz znajduje się tam zaplecze magazynowe obecnie nieużywane, a hurtownia znajduje się w Pucku. Twierdzenia Przystępującego i złożone przez niego dowody nie przesądzają o tym, że działalność Odwołującej ma charakter pozorny. Ponadto Przystępujący wiąże pozorność działalności Odwołującej z faktem skazania p. J. L. wyrokiem sądu karnego, pomijając okoliczność, iż p. J. L. została skazana za czyn wymieniony w art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co powoduje, iż sama może brać udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia dokonując samooczyszczenia na podstawie art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Przedstawiona przez Przystępującego informacja z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową nr 56 w Gdańsku potwierdza, iż oba te podmioty (tj. Odwołująca i firma Marit J. L.) biorą udział w postepowaniach o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do wyroku z dnia 16 stycznia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba wskazuje, iż okoliczności faktyczne ww. sprawy nie były analogiczne do sprawy obecnie rozpoznawanej. W sprawie o sygn. akt KIO 12/23 Izba orzekała na gruncie konkretnych okoliczności stanu faktycznego oraz zgromadzonego wówczas materiału dowodowego, który – w obliczu braku przystąpienia Odwołującej do tamtego postępowania – przesądzał (w ocenie składu orzekającego w sprawie KIO 12/23) na korzyść Przystępującego. Postępowanie odwoławcze ma charakter stricte kontradyktoryjny i jego wynik co do zasady determinowany jest aktywnością procesową stron i uczestników. Okoliczności obecnie rozstrzyganej sprawy są odmienne – oferta Odwołującej została odrzucona, a zatem zasadnicze znaczenie mają informacje przedstawione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a ponadto w dokumentacji przekazanej przez Zamawiającego znajduje się szereg dokumentów złożonych przez Odwołującą, którymi w postępowaniu o sygn. akt KIO 12/23 Izba nie dysponowała. Inny jest także materiał dowodowy zgromadzony w postępowaniu odwoławczym. Reasumując, Izba stwierdziła, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującej naruszała art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i jako taka winna podlegać unieważnieniu. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu unieważnienia ww. czynności z uwagi na fakt, iż nałożony na Zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania w części I i IX jest dalej idący. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła od Przystępującego, wnoszącego sprzeciw wobec czynności uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego na rzecz Odwołującej kwotę w łącznej wysokości 11 393,30 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez Odwołującą z tytułu wpisu od odwołania (7 500 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł), kosztów dojazdu Odwołującej na rozprawę (276,30 zł) oraz opłaty skarbowej uiszczonej przez Odwołującą od pełnomocnictwa o upoważniającego radcę prawnego do reprezentacji (17 zł). Przewodniczący: ……………………………….……… 24 …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 1 2 3 1 Wykonanie prac przedprojektowych (ujnia poz. 1.1 -1.3) 1.1 inwentaryzacja kwota ryczałtowa 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linia kwota ryczałtowa 13 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych Aktuaizacja przypadków Testowych kwota ryczałtowa 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane kwota ryczałtowa 2.2. Projekty wykonawcze kwota ryczałtowa 3 War Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5| 3 1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - bahsy wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS • kodery LEU wraz z oprogramowaniem kwota ryczałtowa 3.3 Zabudowa kabli balsowych kwota ryczałtowa 34 Urządzenia centrum sterowania radiowego (R3C) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie kwota ryczałtowa 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. kwota ryczałtowa Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.Z) 4 1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy kwota ryczałtowa 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R kwota ryczałtowa 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaodat kwota ryczałtowa 6 Szkolenie personelu użytkownika kwota ryczałtowa 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z OTR kwot# ryczałtowa 8 Kwota warunkowa 9 Kwota łączna netto (suma pozycji 1-8| 10 Wartość podatku VAT (23%) 11 Wartość (ączna brutto 2. Naruszenie przez Bombardiera obowiązku osobistego wykonania 2.1. Jak wynika z dokumentu JEDZ złożonego wraz z ofertą (Część II, Sekcja D: INFORMACJE DOTYCZĄCE PODWYKONAWCÓW, NA KTÓRYCH ZDOLNOŚCI WYKONAWCA NIE POLEGA), Bombardier wskazał zakresy planowane do podzlecenia, wymieniając wśród nich m.in.: • Prace projektowe, • Roboty budowlano-montażowe, • Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 2.2. W powyższym kontekście Odwołujący zauważył, że Bombardier wskazał na powyższe zakresy w sposób ogólny, a zarazem szeroki, nie wyłączając z tychże zakresów żadnych prac, w szczególności tych, które Zamawiający objął obowiązkiem osobistego wykonania. 2.3. Analiza powyżej przytoczonego fragmentu oferty Bombardiera skłania w ocenie Odwołującego do wniosku, iż wykonawca ten zamierza zlecić do wykonania podwykonawcom zakresy, które Zamawiający określił jako przeznaczone do wykonania osobiście przez wykonawcę. Taka interpretacja wynika nie tylko z literalnego brzmienia zakresów wskazanych przez Bombardiera w Części II, Sekcja D JEDZa, lecz jest uzasadniona także zakresem prac opisanych w Tomie III SWZ „Program Funkcjonalno Użytkowy” (PFU). Ad prace projektowe 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…

…Sygn. akt: KIO 2910/25 WYROK Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2025 r., odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2025 r. przez wykonawcę, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie dotyczącym zarzutów z pkt 2 i 4 odwołania, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 298 zł 00 gr (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na rozprawę oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od Odwołującego, Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu na rzecz Zamawiającego, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. ........ Sygn. akt: KIO 2910/25 Uzasadnienie Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Dostawa w formie leasingu operacyjnego fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o DMC powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą”, wewnętrzny identyfikator: MPO/ZP-PN/06/2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 2 lipca 2025 r., pod nr: 2025/S 124-429499 Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 14 lipca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o. we Wrocławiu wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) oraz Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SWZ (dalej: „OPZ”) oraz ewentualnie na zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”): 1)art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 240 ust. 2 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: a)szczegółowych parametrów technicznych, które łącznie wskazują na konkretny model oferowany przez wybranego producenta tj. Coseco i NTM, a to następujących parametrów, tj.: ·rozstaw osi: 4100-4300 mm, ·Moment udźwigu żurawia: min. 16 tm, zasięg poziomy min. 10 m, pionowy min. 13,5 m, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi przedniej – min. 7,5 t, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Wiele funkcji bezpieczeństwa i automatyki wrzutnika, ·Kolor kabiny – biały, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym b)zastrzeżeniu warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+ ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny, ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym ·Kolor kabiny – biały; wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów oferujących pojazdy firm NTM i Coseco, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji postępowania, a także prowadzi uprzywilejowania konkretnego wykonawcy, który na dzień publikacji zamówienia dysponuje flotą pojazdów o parametrach określonych w dokumentacji przez Zamawiającego tj. D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L. (Sikórz 4, 87-602 Sikórz), NIP: 8931207606, REGON: 910924346 (dalej: „SLT Group”), 2)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 i art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i polegający na ukształtowaniu sposobu kalkulacji ceny w sposób uniemożliwiający prawidłową kalkulację ceny, w zakresie, w jakim Zamawiający zobowiązał wykonawców do uwzględnienia w cenie oferty kosztu rejestracji pojazdu, kosztu podatku od środków transportowych, a także kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, podczas gdy koszt opłaty rejestracyjnej oraz podatku są zmienne i uzależnione od czynników niezależnych od wykonawcy, a koszt ubezpieczenia OC/AC/NNW w pierwszym roku finansowania znany będzie dopiero w momencie uruchomienia umowy leasingu, a nadto zależna od wysokości upustów i rabatów udzielanych przez leasingodawców, co jest warunkiem ograniczającym konkurencję, gdyż preferuje duże podmioty, które posiadają dostęp do najkorzystniejszych ofert leasingowych, a skorzystanie przez wykonawcę z własnej oferty ubezpieczenia w pierwszym roku finansowania na inne, niż zaoferowane przez finansującego (leasingodawcę) jest niemożliwa; 3)art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1–3 oraz art. 240 ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie modelu finansowania w formie leasingu operacyjnego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, z uwagi na poprzestanie wyłącznie na wskazaniu, że miesięczna rata leasingowa będzie się składać z części kapitałowej o wartości stałej oraz części odsetkowej zmiennej, waloryzowanej przez W IBOR 1M, podczas gdy brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, uniemożliwia wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów finansowania, prowadzi do nieporównywalności ofert oraz w konsekwencji narusza zasadę przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 4)art. 16 pkt 1-3, art. 240 ust. 1, art. 241 ust. 1 i ust. 2 i art. 242 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez zastosowanie jako wyłącznego kryterium oceny kryterium ceny o wadze 100%, co uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji prowadzi do faworyzacji podmiotów dużych, które mogą zaoferować korzystniejsze warunki finansowania, i w konsekwencji stanowi naruszenie zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 5)art. 99 ust. 1 i 4 PZP poprzez: a)używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w OPZ, w szczególności na s. 28 SW Z i s. 32 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, b)zastrzeżenie parametru technicznego nośność osi tylnych „min. 11 t – 7 t” s. 26 do SW Z (Załącznik nr 3) oraz s. 32 do SW Z (Załącznik nr 4), podczas gdy są to parametrywzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 PZP, z uwagi na fakt, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, ewentualnie: -zmiany Załącznika nr 3 do SWZ – OPZ oraz Załącznika nr 4 do SWZ poprzez: i)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Moc min. 210 kw, ·Moment obrotowy min. 1000 nm, ·Pojemność min. 7,0 l, ·Rozstaw osi: 3800–4500 mm, ·Nośność osi tylnych ≥ 10 t i ≥ 6,5 t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Grubość stali ładunkowej min. 5 mm (dno), ·Moment udźwigu żurawia: min. 14 tm, zasięg poziomy min. 8 m, ·Sterowanie płytą wypychającą z kabiny, ii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: tj. poprzez uznanie poniższych elementów wyposażenia, jako opcjonalne: ·Fotel kierowcy zawieszony pneumatycznie ze zintegrowanym pasem bezpieczeństwa, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·Kontrolka pasów bezpieczeństw, ·Fotel pasażera regulowany, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Radioodtwarzacz analogowy i cyfrowy w formacie DAB/DAB+, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Oświetlenie stopni kabiny ·Pilot zdalnego sterowania zawieszeniem 2 kanałowy, ·Zbiornik [paliwa – przyp. wł.] z prawej strony min. 200 litrów, ·Brzęczyk biegu wstecznego, ·Malowanie ramy na szaro, iii)zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały; ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Kluczyk z blokadą rozruchu silnika, ·Klucz składany, ·Zdalne sterowanie drzwi, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, -usunięcia z pkt XVI ust. 5 SW Z podpunktów 4-6 oraz z Załącznika nr 2 do SW Z – Formularza Cenowego pozycji tabeli l.p. 4-6, -zmiany ustępu 3 oraz 4 punktu B. Warunki Leasingu Załącznika nr 3 do SW Z poprzez nadanie mu następującej treści: „4. Zamawiający informuje, że poniesie koszt opłaty za rejestrację. Zamawiający będzie zobowiązany do jego poniesienia na podstawie refaktury wystawionej w trakcie trwania umowy leasingu przez Wykonawcę – Finansującego. Założenie to jest zgodne z kodeksowym ujęciem umowy leasingu, zgodnie z którym wszelkie podatki, opłaty i inne ciężary związane z korzystaniem i posiadaniem leasingowanego dobra, ponosi korzystający. 5. Zamawiający informuje, że poniesie koszt podatku od środków transportu. Koszt ten przewidywany jest corocznie uchwałą rady danej gminy. Z góry więc nie można przewidzieć jego kosztu w czasie trwania umowy leasingu. Ponoszenie jej przez Zamawiającego jest zgodne z kodeksową regulacją, która wskazuje, że ciężary i podatki związane z posiadaniem i użytkowaniem sprzętu ponosi korzystający”. -zmiany punktu XX ust. 1 SWZ poprzez nadanie mu następującej treści: „1. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującymi kryteriami: 1) CENA zakupu pojazdu (C) - 50% - liczone wg wzoru: C = [Cmin / C bad] x 50 gdzie: C - liczba punktów za cenę zakupu pojazdu C min - najniższa cena ofertowa C bad - cena oferty badanej 2) Całkowite koszty leasingu (W) – 30% - liczone wg wzoru: W = [Wmin / Wbad] x 30 gdzie: W — liczba punktów za całkowite koszty leasingu W min - najniższa wartość ofertowa za całkowite koszt leasingu W bad – wartość za całkowite koszt leasingu oferty badanej (wartość wynikać będzie z Formularza OFERTA ) 3) Klasa emisji spalin (E) – waga 10% W ramach niniejszego kryterium oceniana będzie deklarowana przez Wykonawcę klasa emisji spalin pojazdu. Ocena punktowa zostanie przyznana w sposób następujący: Klasa emisji spalinLiczba punktów EURO6 5 pkt EURO VI-E lub wyższa10 pkt W przypadku wskazania normy niższej niż EURO 6 Wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca zobowiązany jest wskazać klasę emisji spalin w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 4) Czas reakcji na usterkę (U) – waga 10% U= [Ubad/Umin] x 10 gdzie: U – liczba punktów za czas reakcji na usterkę U min – najkrótszy czas reakcji wynikający z ofert U bad – czas reakcji wynikający z oferty badanej Wykonawca oferujący najkrótszy czas reakcji na usterkę otrzyma 10 pkt, a pozostałe oferty będą oceniane na zasadzie proporcji w stosunku do oferty z najkrótszym czasem reakcji według powyższego wzoru. Minimalny czas reakcji na usterkę wymagany przez Zamawiającego nie może być krótszy niż 6 godzin, co pozwoli na wykluczenie pozorności zastrzeżonego kryterium. W przypadku, kiedy wykonawca zaoferuje czas reakcji na usterkę krótszy niż 6 godzin, Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy jako niezgodną z warunkami zamówienia. Okres czasu reakcji na usterkę wykonawca zobowiązany jest podać w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 2. Oceną oferty będzie suma punktów uzyskana za poszczególne liczone według wzoru: P = C + W + E+U 3. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma największą liczbę punktów. 4. Punktacja, przyznawana ofertom w poszczególnych kryteriach oceny ofert będzie liczona z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, zgodnie z zasadami arytmetyki. 5. W toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od Wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w tym zaoferowanej ceny. 6. Pozostałe oferty zostaną sklasyfikowane zgodnie z ilością uzyskanych punktów. 7. Zamawiający dokona wyboru oferty tego z Wykonawców, która uzyska w wyniku oceny najwyższą liczbę Punktów”. -zmiany treści pkt XVI SW Z oraz Załącznika nr 2 do SW Z i treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z poprzez zawarcie w nim jednoznacznych, precyzyjnych i przejrzystych postanowień (wzorów, schematów, formularzy itp.) regulujących obliczanie wysokości części kapitałowej zmiennej raty w zakresie różnych modeli oprocentowania (stałe lub malejące) oraz dookreślenie w Załączniku nr 2 do SW Z oraz treści punktu B Załącznika nr 3 do SW Z jak uwzględnienie konkretnego modelu finansowania (oprocentowania stałego lub malejącego) przy użyciu wskaźnika WIBOR 1M wpłynie na konkretną wysokość miesięcznej raty do zapłaty przez Zamawiającego, -zmiany Załącznika nr 1 i Załącznika nr 2 do SWZ poprzez nadanie punktu 1 następującej treści: „1. OFERUJEMY wykonanie przedmiotu zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego: POJAZD CIĘŻAROWY O DMC POWYŻEJ 3,5 TONY: Z ZABUDOWĄ ŚMIECIARKI Z ŻURAWIEM HYDRAULICZNYM DO OBSŁUGI POJEMNIKÓW TYPU „DZWON” I PÓŁPODZIEMNYCH Z FUNKCJĄ KOMPAKTUJĄCĄ Marka – Typ – Rok produkcji – Klasa emisji spalin – UWAGA : Do wyceny oferty za usługę leasingu należy przyjąć stawkę referencyjną WIBOR 1M z dnia 30.06.2025 r. Cena brutto słownie: ……………………………………………………………………………………………………………………………………………………………………… Oprocentowanie rat kapitałowych w skali roku wynosi: …………………………………………..% Oferujemy czas reakcji na usterkę (w godzinach): ……………………………………………………”. Ponadto, Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 15.000,00 zł, na którą składa się kwota tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia zestawienia kosztów i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszt dojazdu na posiedzenie. Na rozprawie, dnia 22 sierpnia 2025 r. przedstawił spis kosztów na kwotę 4.428,00 zł brutto tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 298,00 zł tytułem dojazdu na rozprawę, fakturę dotyczącą wynagrodzenia pełnomocnika oraz bilet dotyczący dojazdu na rozprawę. Na wstępie uzasadnienia odwołania, Odwołujący podniósł, że dokumentacja niniejszego zamówienia, pozostaje niemal niezmieniona w stosunku do dokumentacji, która była przedmiotem odwołania Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o sygn. KIO 2410/25, umorzonym postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. z uwagi na unieważnienie postępowania przez Zamawiającego. Wskazując na uzasadnienie zarzutu 1 odwołania, Ekopartner Operator sp. z o.o. zakwestionował zawarte w Załączniku nr 3 do SW Z – OPZ i Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne opisane przez Zamawiającego parametry pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, bowiem w jego ocenie takie ukształtowanie OPZ narusza podstawowe zasady wynikających z przepisów PZP, w tym zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Według Odwołującego, Zamawiający określił przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie szczegółowy, nieproporcjonalny, nieuwzględniający realnych potrzeb, co skutkuje niedopuszczalnym zawężeniem kręgu potencjalnych wykonawców i uprzywilejowaniem jednego podmiotu, tj. SLT Group. Podkreślił, że: „Przedmiot zamówienia został opisany przy pomocy szeregu szczegółowych parametrów technicznych, które w swojej całości i wzajemnym powiązaniu prowadza do sytuacji, w której jedynie pojazdy produkowane przez określonych producentów – Coseco i NTM – spełniają wskazane wymagania. Przykładowo, takie wymagania jak: rozstaw osi 4100–4300 mm, minimalny moment udźwigu żurawia 16 tm przy określonym zasięgu, minimalna pojemność skokowa silnika 7,5 l, precyzyjnie określone nośności osi oraz parametry zabudowy pojazdu o objętości 17–19 m3 powodują, że faktycznie jedynymi dostępnymi na rynku pojazdami spełniającymi te wymogi są pojazdy marek Coseco lub NTM.” Dodał, że łączne wskazanie tych parametrów eliminuje możliwość zaoferowania rozwiązań alternatywnych. Ponadto, według Ekopartner Operator sp. z o.o. Zamawiający w OPZ zamieścił szereg wymagań dotyczących wyposażenia i cech estetycznych, które nie mają żadnego związku z podstawową funkcją pojazdu komunalnego, lecz mają jedynie charakter „preferencyjny”, takich jak: biały kolor kabiny, określony rodzaj fotela kierowcy, wieszaki na tylnej ścianie kabiny, radio cyfrowe i analogowe, przesyłanie Bluetooth 4.0, porty USB-C, określone oświetlenie stopni kabiny, kolorystyka ramy czy też obecność dywaników gumowych oraz takich, „absurdalnych” w ocenie Odwołującego, wymogów jak: klucz składany, zdalne sterowanie drzwi, tempomat ze sterowaniem na kierownicy, podłokietnik fotela kierowcy, kontrolka pasów bezpieczeństw, fotel pasażera regulowany, czy pojemność zbiornika na płyn do szyb. Podkreślił, że odbiór i transport odpadów do miejsc zagospodarowania odbywa się na relatywnie krótkich odcinkach, w obszarze instalacji komunalnej, a zatem tego typu wyposażenie nie jest niezbędne dla kierowcy tego rodzaju pojazdu. Podkreślił, że pomimo dopasowania wymagań do jednego dostawcy, Zamawiający nie opisał kryteriów równoważności. Odnosząc się do zarzutu 2, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że Zamawiający, zobowiązując wykonawców do ujęcia w cenie ofertowej kosztów rejestracji pojazdów, kosztów podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania oraz kosztów ubezpieczenia OC/AC/NNW za pierwszy rok finansowania, naruszył obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący oraz może doprowadzić do nieuzasadnionego obciążenia wykonawców ryzykiem finansowym, bowiem koszty te z natury rzeczy mają charakter zmienny, nieprzewidywalny i niezależny od działań wykonawcy. Doprecyzował, iż koszt opłaty od rejestracji pojazdu jest ustalany na podstawie przepisów prawa o ruchu drogowym i może ulec zmianie od momentu złożenia oferty, kwota podatku od środków transportowych, jako podatku lokalnego, nie jest jednolita w całym kraju, zatem wykonawca – w braku zastrzeżenia przez Zamawiającego o właściwości lokalnej organu – może przyjąć stawkę dowolną, co nie pozwoli na faktyczne porównanie ofert, z kolei wysokość składek ubezpieczeniowych OC/AC/NNW podlega istotnym wahaniom rynkowym i jest determinowana przez indywidualną politykę Towarzystw Ubezpieczeniowych, jak również przez stosowane przez leasingodawców wymogi dotyczące obowiązkowego ubezpieczenia, a nadto biorąc pod uwagę 5miesieczny termin dostawy, realny koszt ubezpieczenia na dzień jego poniesienia będzie odbiegał znacznie od ceny ofertowej. Podkreślił, że w poprzednim postępowaniu, które zostało unieważnione, sam Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia uwzględnił te uwarunkowania. Zdaniem Ekopartner Operator sp. z o.o. ww. zakwestionowane postanowienia SW Z prowadzą również do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, bowiem faworyzują określoną kategorię wykonawców, w szczególności duże podmioty powiązane kapitałowo lub organizacyjnie z instytucjami finansowymi i ubezpieczeniowymi, które mogą uzyskać preferencyjne warunki finansowe i ubezpieczeniowe. Dodał, że Zamawiający ryzykuje również w ten sposób wybór oferty, która przedstawiać będzie rażąco niską cenę, a która nie będzie możliwa do szczegółowej weryfikacji na tak wczesnym etapie, jak wybór oferty najkorzystniejszej. Wskazując na zarzut 3, Odwołujący podniósł, że na podstawie treści oferty wykonawcy opracowanej zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego (Załącznik nr 2 do SW Z) oraz Formularza oferty (Załącznik nr 1 do SW Z), Zamawiający nie będzie mógł zweryfikować prawidłowości kalkulacji kosztu leasingu w odniesieniu oprocentowania 47 lat leasingowych, nie określił bowiem, jaki wzór powinien być zastosowany przy obliczeniu wielkości poszczególnych rat, ani nawet nie wskazał, czy część odsetkowa winna być stała przez cały okres finansowania, czy może mieć charakter malejący. Wyjaśnił, że: „W zależności więc od charakteru oprocentowania całkowity koszt leasingu może być różny, w zależności od przyjętego modelu finansowego. Brak możliwości porównania ofert w zakresie całkowitego kosztu leasingu w odniesieniu do wysokości oprocentowania (a więc de facto wynagrodzenia za korzystanie z kapitału) uniemożliwia dokonanie prawidłowej oceny oferty, gdyż wskutek zmian oprocentowania stawki W IBOR 1M ostateczny koszt finansowania przy racie stałej i malejącej może być znacznie różny, a kalkulacje wykonawców przedstawione w formularzu cenowym nie pozwolą na faktyczną ocenę i porównanie ofert.” Z podobnych względów zakwestionował również postanowienia § 4 ust. 3 i ust. 13 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 10 do SW Z, dalej: „IPU”), podnosząc, iż Zamawiający nie doprecyzował obowiązku podania przez wykonawcę w treści faktury konkretnej wartości W IBOIR 1M (+ marża zgodnie z ofertą wykonawcy), na podstawie której została skalkulowana konkretna rata odsetkowa do zapłaty przez Zamawiającego, co oznacza nie zapewnił przejrzystości kalkulacji kosztu leasingu przez poszczególnych wykonawców. W jego ocenie: „Może to mieć niezwykle istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem na podstawie aktualnych kryteriów oceny ofert Zamawiający nie ma żadnej pewności, że wybrana oferta faktycznie okaże się najkorzystniejsza ekonomicznie na etapie realizacji Umowy.” W odniesieniu do zarzutu 4, Ekopartner Operator sp. z o.o. wskazał, że zastosowanie w SW Z wyłącznie kryterium ceny z wagą 100% w odniesieniu do zamówienia na leasing operacyjny pojazdu specjalistycznego, jakim jest pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki, żurawiem hydraulicznym i funkcją kompaktującą, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie podstawowych zasad postępowania i prowadzi do wypaczenia istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem pomija możliwość weryfikacji i porównania poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie takich cech jak: parametry techniczne i użytkowe pojazdu i zabudowy, wydajność, innowacyjność, wpływ na środowisko, poziom emisji spalin, zużycie paliwa, jakość zastosowanych materiałów, czy choćby okres i warunki gwarancji. Ponadto, według Odwołującego, takie sformułowanie kryterium oceny ofert prowadzi faktycznie do faworyzacji dużych podmiotów gospodarczych, które dzięki swojej pozycji rynkowej, skali działalności oraz powiązaniom z instytucjami finansowymi są w stanie zaoferować korzystniejsze warunki finansowania leasingu operacyjnego, niezależnie od rzeczywistej wartości i jakości dostarczanego pojazdu oraz faktycznego poziomu świadczonej obsługi leasingowej. Przyznał, że przepisy nie zakazują stosowania jedynego kryterium ceny, jednak takie rozwiązanie wymaga analizy charakteru i specyfiki przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś, w przypadku dostawy pojazdu specjalistycznego z funkcjami technologicznymi, które wpływają na bezpieczeństwo, wydajność i koszty eksploatacyjne, brak kryteriów jakościowych – w ocenie Odwołującego – skutkuje niemożnością racjonalnego i ekonomicznego wyboru oferty, co narusza zarówno cel dyrektyw unijnych, jak i fundamentalne zasady krajowego systemu zamówień publicznych. W odniesieniu zaś do zarzutu 5, wskazał, że Zamawiający naruszył art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP poprzez używanie nieprecyzyjnych i niejednoznacznych określeń w opisie przedmiotu zamówienia, w szczególności na s. 33 SW Z: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana”, co znacząco utrudnia uczciwą konkurencję oraz dokonanie rzetelnej kalkulacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, w ocenie wykonawcy Ekopartner Operator sp. z o.o., wymóg wielokrotności w oczywisty sposób utrudnia uczciwą konkurencję, albowiem uzasadniony interes Zamawiającego wymaga jedynie, aby wybrany przez niego kolor (pomarańczowy) został naniesiony trwałym lakierem, a wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) powinna należeć do wykonawcy. Zdaniem tego wykonawcy, „Powyższe określenie stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group.” Wobec tego, według Ekopartner Operator sp. z o.o., aktualne postanowienia SW Z pozostawiają Zamawiającemu nadmierną swobodę, umożliwiającą wpływanie na ostateczny wynik postępowania, tj. finalne określenie podmiotu, któremu w rzeczywistości zostanie udzielone zamówienie. W ramach powyższego zarzutu 5, Odwołujący zakwestionował również zastrzeżenie parametru technicznego dotyczącego nośności osi tylnych „min. 11 t – 7 t” (s. 26 OPZ oraz s. 32 Załącznik nr 4 do SW Z – Wymagania techniczne), podczas gdy są to parametry wzajemnie wykluczające się, skoro Zamawiający wymaga minimalną nośność osi tylnych na poziomie 11 t, a jednocześnie wskazuje zakres do 7 t. Zdaniem Odwołującego, nie można wymagać jednocześnie nośności minimalnej na dwóch różnych poziomach dla tej samej osi lub zespołu osi. Podkreślił, że nieprecyzyjność postanowień SW Z może skutkować ograniczeniem konkurencji, bowiem część potencjalnych wykonawców może zostać bezpodstawnie wyeliminowana z udziału w postępowaniu z powodu niejasnych i wzajemnie wykluczających się wymagań. W odpowiedzi z dnia 19 sierpnia 2025 r. na odwołanie, Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego, wskazując na ogólnikowość i gołosłowność zarzutów odwołania. Podniósł, iż odwołanie służy Odwołującemu do wynegocjowania względniejszych dla niego samego wymogów przedmiotowych zamówienia, bowiem Ekopartner Operator sp. z o.o. nie wykazał, że konkretne parametry zamówienia naruszają przepisy PZP. Wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, możliwość dostawy pojazdów zgodnych z wymaganiami deklaruje nie tylko SLT Group, ale również GP Truck Trading oraz Iveco. „(...) wg. wiedzy Zamawiającego – żaden z wymienionych w Odwołaniu parametrów nie wskazuje na wybranych producentów, a parametry opisane w SW Z spełnia większość producentów zabudów oferujących swoje produkty na rynku.” Na zainteresowanie postępowaniem wskazuje jego zdaniem również fakt, iż skierowano ponad 260 wniosków o udzielenie wyjaśnień SW Z przez szereg podmiotów. Zaznaczył, że do niniejszego postępowania nie przystąpili inni wykonawcy, co oznacza, że okoliczności wskazane w odwołaniu dotyczą tylko Odwołującego. Dodał, że Odwołujący wniósł o zmianę niektórych parametrów technicznych, których nie objął zarzutami. Podkreślił również, iż wyposażenie, którego Odwołujący domaga się uznać opcjonalnym, ma znaczenie nabywcze i eksploatacyjne dla Zamawiającego. Co więcej, w jego ocenie, wykonawcy celem redukcji kosztów (konkurując kryterium ceny) nie mieliby uzasadnionych podstaw dla oferowania ww. wyposażenia. Wskazał również na formalną, oczywistą wadliwość zarzutu 1, w zakresie w jakim zmierza on do wykazania naruszenia art. 240 PZP, albowiem wszystkie parametry wskazywane przez Odwołującego stanowią element opisu przedmiotu zamówienia, a nie opisu kryterium oceny ofert. Skonstatował, że opis przedmiotu zamówienia koresponduje z uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego i nie ogranicza konkurencji w sposób naruszający przepisy PZP. Odniósł się po kolei do wymogów technicznych kwestionowanych przez Odwołującego. Wskazał, że część parametrów ma uzasadnienie techniczne, z pkt widzenia realizacji zamówienia, a także ze względu na zautomatyzowanie procesów odbioru odpadów, przy jednoczesnym zapewnieniu jak największego bezpieczeństwa pracy dla pracowników zaangażowanych w świadczenie usługi oraz ich komfortu. Wyjaśnił, że Zamawiający jednoznacznie określił kolor kabiny, jako biały, celem zapewnienia spójności wizualnej wykorzystywanej floty pojazdów przy świadczeniu usług. Zdaniem Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania sp. z o.o. w Lubinie (dalej: „MPO”) oczekiwane przez Odwołującego uchylenie postanowień formułujących parametry przedmiotu zamówienia, będzie skutkować niczym nieuzasadnioną redukcją wyposażenia pojazdu, skoro wymienione wyposażenie jest w większości wyposażeniem standardowym lub opcjonalnym dla produkowanych obecnie pojazdów ciężarowych wszystkich producentów. W ramach uzasadnienia wniosku o oddalenie zarzutu 2 odwołania, Zamawiający wskazał, że sama w sobie zmienność aspektów kosztowych, czy też ograniczona ich zależność od wykonawcy, nie daje podstaw do uznania, że wskazane w odwołaniu kategorie kosztowe (podatek od środków transportu, opłata za rejestrację pojazdu, koszty ubezpieczenia) nie mogą zostać skalkulowane przez wykonawców, jak również włączone do ceny ofertowej. W ocenie Zamawiającego stawiane zarzuty mają wyłącznie negocjacyjny charakter i nie wykazują niezgodności kwestionowanych postanowień z przepisami PZP. Odnosząc się do zarzutu 3, Zamawiający powołał się na postanowienia SW Z i wskazał, że jedynym czynnikiem wpływającym na wysokość „części odsetkowej zmiennej” pozostaje zmiana wskaźnika W IBOR 1M, zaś marża ma zatem charakter stały. Podkreślił również, że na dzień składania ofert wykonawcy obowiązani są uwzględnić zbieżny wskaźnik W IBOR 1M z dnia 30 czerwca 2025 r. Podsumowując, podniósł, że wskazany w SW Z sposób określenia ceny, jak i poszczególnych elementów cenowych, pozostaje jednoznaczny i przejrzysty, a także równy (tożsamy) dla wszystkich wykonawców, zaś na etapie realizacji zamówienia Zamawiający uiści wynagrodzenie równe wartości ceny ofertowej, z zastrzeżeniem, że część odsetkowa zmienna (będąca elementem rozliczeniowym) może ulec zmianie na skutek modyfikacji wskaźnika W IBOR 1M, wskaźnika obiektywnego – równego dla wszystkich wykonawców. Wskazując na bezzasadność zarzutu 4 odwołania, MPO w Lublinie podniosło, że Zamawiający, jako nieposiadający statusu zamawiającego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 PZP (lecz będący zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 3 PZP) nie jest adresatem normy art. 246 ust. 1 PZP ograniczającej dopuszczalność zastosowania kryterium oceny ofert – 100% cena. Podkreślił, że kryteria oceny ofert stanowią wyraz uzasadnionych, obiektywnych, przedmiotowych, preferencji Zamawiającego co do korzyści kontraktowotransakcyjnych, a nadto, że korzysta w tym zakresie z autonomii w zależności od swoich potrzeb. Wskazał również, że zaproponowane przez Odwołującego dodatkowe kryteria oceny ofert nie gwarantują uzyskania oferty korzystniejszej, niż przy obecnym – zastosowaniu jednego kryterium ceny, przy jednoczesnym jednoznacznym określeniu kluczowych wymogów kontraktowych, w tym dotyczących specyfiki pojazdu. Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W odniesieniu do zarzutu 5 i sformułowania: „zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym” wyjaśnił, że wymaga aby zabudowa została wielokrotnie gruntowana, a więc aby gruntowanie nastąpiło co najmniej trzykrotnie, co ma zapewnić odpowiednią jakość oraz trwałość, a nadto aby była lakierowana w kolorze pomarańczowym, przy czym zaznaczył, iż weryfikacja spełnienia ww. parametru w toku realizacji zamówienia nastąpi na etapie odbioru pojazdu, toteż nie ma racji Odwołujący twierdząc, że powyższe określenie stanowi kolejną furtkę, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawca nie będzie SLT Group. Na rozprawie dnia 22 sierpnia 2025 r. powołał się na przesłaną drogą elektroniczną do Izby fakturę na kwotę 8.610,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Pismem z dnia 21 sierpnia Odwołujący wycofał zarzuty nr 2 i 4 odwołania oraz ograniczył zakres zarzutu nr 1 usuwając z jego treści art. 240 ust. 2 PZP oraz precyzując, że zarzut ten otrzymuje brzmienie: „naruszenie art. 16 pkt 1 - 3, art. 99 ust. 1,2 i 4 PZP polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, nieuzasadniony realnymi potrzebami Zamawiającego, co przejawia się w zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Załączniku nr 3 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz Załączniku nr 4 do SW Z – Wymagania Techniczne: szczegółowych parametrów technicznych takich jak: ·Rozstaw osi: 4100–4300 mm, ·Pojemność skokowa – min. 7,5 l, ·Nośność osi tylnej (maks. Techniczna): min. 18 t, ·Nośność osi tylnych – min. 11 t – 7t, ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 17m³ i maks. 19 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją, ·Kolor kabiny – biały, ·Malowanie ramy na szaro, ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów, zastrzeżeniu szczegółowych warunków technicznych (wyposażenia) niepowiązanych z funkcją pojazdu stanowiącego przedmiot dostawy, a to: ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy, ·Port USB, ·Uchwyt tabletu z 2 portami USB-C, ·Gniazdo 12v na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, wskutek czego, Zamawiający niezasadnie ogranicza konkurencję do wąskiej grupy podmiotów, podczas gdy nie znajduje to odzwierciedlenia w jego realnych i uzasadnionych potrzebach wynikających z dokumentacji Postępowania, a także wyklucza możliwość zaoferowania parametrów równoważnych, które gwarantują osiągnięcie tej samej jakości przedmiotu dostawy.” Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący zmodyfikował również żądanie odwołania w pkt 2a, wnosząc o: -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców: ·Rozstaw osi: 4100-4300 mm poprzez nadanie mu nowego brzmienia: Rozstaw osi: Rozstaw osi dostosowany do zabudowy i wymogów manewrowości 3800– 4500 mm, ·„Pojemność skokowa m.in. 7,5 l poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Pojemność - Dopuszcza się dowolną pojemność skokową przy mocy ≥ 230 kW i momencie ≥ 1150 Nm.” ·Zabudowa skrzyniowa o pojemności min. 16m³ i maks. 23 m³ z odwłokiem dla pojemników półpodziemnych i typu „dzwon”, ·Zbiornik z prawej strony min. 200 litrów” poprzez ich połączenie i nadanie nowego brzmienia: „Zbiornik paliwa >= 200 l, strona lewa/prawa, ·Tempomat ze sterowaniem na kierownicy poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Tempomat”, ·Min. 5:1 stopień zagęszczenia z regulacją poprzez nadanie mu nowego brzmienia: „Mechanizm prasujący umożliwiający osiągnięcie stopnia zagęszczenia odpadów; w zależności od rodzaju odpadów”; − -zmianę następujących parametrów technicznych pojazdów w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tj. poprzez wykreślenie: ·Zabudowa wielokrotnie gruntowana i lakierowana w kolorze pomarańczowym, ·Malowanie ramy na szaro, ·Kolor kabiny – biały, ·Pojemność zbiornika płynu do spryskiwaczy min. 10 l, ·Pojemnik na wodę do mycia rąk min. 20 litrów, ·1 podłokietnik fotela kierowcy, ·2 wieszaki na tylnej ścianie, ·Dywaniki gumowe; ·Port USB, ·Gniazdo 12V na desce rozdzielczej do akcesoriów, ·Klucz składany, ·2 stopnie wejściowe na stanowisko kierowcy, ·Przesyłanie strumieniowe przez Bluetooth 4.0 z trybem głośnomówiącym i sterowaniem przy kierownicy. W ramach repliki na odpowiedź Zamawiającego wskazał, że okoliczności powoływane przez Zamawiającego jednoznacznie wskazują, że przyjęte parametry nie mają żadnego odzwierciedlenia w realnych potrzebach Zamawiającego. Odniósł się do poszczególnych parametrów opisu przedmiotu zamówienia w kontekście argumentacji Zamawiającego co do zarzutu nr 1. W zakresie zarzutu z pkt 3 odwołania, Odwołujący podkreślił, że jego zdaniem nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, że raty mając być równe. Powołał się na argumentację dotyczącą dwóch alternatywnych metod kalkulacji rat: tzw. raty malejące oraz tzw. raty równe, wskazując, że Zamawiający żąda przedłożenia przez wykonawców jedynie podsumowania wysokości wszystkich rat, zatem dopuścił także skrajne przypadki mogące negatywnie wpłynąć na jego sytuację ekonomiczną. Podsumowując, podniósł, ze zarzut z pkt 3 ma charakter oczywisty i może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie zapewnia uczciwej konkurencji między wykonawcami, skoro dopuszcza niemal dowolny sposób podziału wysokości poszczególnych rat w harmonogramie, o którym dowie się już po wyborze oferty najkorzystniejszej. Do postępowania żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W niniejszej sprawie, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nadto, odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 PZP. Postępowanie podlegało umorzeniu – w pkt 1 sentencji wyroku, z uwagi na wycofanie przez Odwołującego odwołania w tej części. Zgodnie zaś z art. 520 PZP, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba uznała również, że Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Jak wynika z odwołania, Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś wskutek sformułowania przez Zamawiającego treści dokumentacji postępowania w sposób niezgodny z przepisami PZP, został on pozbawiony możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i pozyskania zamówienia. Ponadto, w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej przysługuje wykonawcy, nawet gdy jego skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, bowiem wykonawca ten może ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. W świetle powyższego, Izba uznała, że spełnione są przesłanki z art. 505 ust. 1 PZP, decydujące o legitymacji procesowej do wniesienia odwołania. W pkt IV SW Z, pt. Opis przedmiotu zamówienia wskazano, że jego przedmiotem jestdostawa wolnego od wad fabrycznie nowego pojazdu ciężarowego o dmc powyżej 3,5 tony z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą w formie leasingu operacyjnego. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia został wskazany w Załączniku nr 3 do SW Z. Miejscem realizacji (dostawy) przedmiotu zamówienia jest siedziba Zamawiającego (59-300 Lubin, ul. Rzeźnicza 1). W ppkt 5 pkt IV SW Z i nast. zastrzeżono, że przedstawione w Opisie Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 3 do SW Z) parametry przedmiotu zamówienia, stanowią minimum techniczne i jakościowe oczekiwane przez Zamawiającego. Ewentualne wskazane nazwy produktów oraz ich producentów mają na celu jedynie przybliżenie wymagań, których nie można było opisać przy pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający dopuszcza dostawę sprzętu równoważnego w odniesieniu do Opisu Przedmiotu Zamówienia co oznacza, że zaoferowany przedmiot zamówienia będzie o takich samych lub wyższych parametrach technicznych, jakościowych, funkcjonalnych oraz użytkowych. Wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia, jak również w możliwych późniejszych wyjaśnieniach do SW Z, zmianach do SW Z – ewentualne znaki towarowe, nazwy własne, itp. (jeśli takie się pojawiły) – stanowią wyłącznie wzorzec jakościowy dotyczący przedmiotu zamówienia. We wszystkich przypadkach, w których ze względu na Specyfikację Przedmiotu Zamówienia wskazano nazwy materiałów, dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy materiały użyte w Opisie Przedmiotu Zamówienia, służą wyłącznie określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi o nie gorszych parametrach użytkowych i jakościowych. Zamawiający w przypadku ofert zawierających rozwiązania równoważne będzie je weryfikować pod względem spełniania wymogów poszczególnych pozycji wymagań technicznych zawartych w załącznikach do SW Z. Wykonawca zobowiązany jest udowodnić w ofercie równoważność zaoferowanego asortymentu. Ciężar udowodnienia równoważności jest obowiązkiem Wykonawcy. Zamawiający podkreślił, że nie uzna rozwiązań równoważnych, jeśli będą o gorszych niż wskazane w załącznikach do SW Z minimalnych wymaganiach jakościowych. Ewentualne zamieszczone w Opisie Przedmiotu Zamówienia nazwy producentów użyto jedynie w celu przykładowym. Ewentualnie wskazane nazwy produktów oraz ich producentów nie mają na celu naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wszędzie gdzie są one wskazane, należy czytać w ten sposób, że towarzyszy im określenie „lub równoważne”. Przez pojęcie „lub równoważne” Zamawiający rozumie oferowanie materiałów gwarantujących realizację zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Zastosowanie rozwiązań równoważnych nie może prowadzić do pogorszenia właściwości przedmiotu zamówienia, ani do zmiany ceny, ani do naruszenia przepisów prawa. Pojęcie równoważności znajduje również zastosowanie w przypadku, gdy Zamawiający opisał Przedmiot Zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia. W pkt VIII SWZ, pt. Termin wykonania zamówienia wskazano: 1.termin realizacji umowy – 53 miesiące, 2.termin trwania leasingu – 48 miesięcy (w tym 47 rat leasingowych i 48 rata wykupowa), 3.termin realizacji dostawy przedmiotu leasingu: do 5 miesięcy od dnia podpisania umowy. Następnie, w pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny, Zamawiający wskazał, że cenę ofertową należy podać na Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SW Z) wyliczoną zgodnie z wyceną na Formularzu Cenowym (Załącznik nr 2 do SW Z). Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do zrealizowania niniejszego zamówienia wynikające z Opisu Przedmiotu Zamówienia, oraz obejmować wszystkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytego wykonania zamówienia jak również w nim nie ujęte, a których wykonanie jest niezbędne dla prawidłowego zrealizowania zamówienia. Podana przez wykonawcę cena określona w Formularzu Ofertowym winna gwarantować pełną realizację zamówienia. Cena wykonania przedmiotu zamówienia będzie wartością ryczałtową, obejmującą wszystkie koszty i składniki związane z warunkami zamówienia. Kalkulując cenę oferty wykonawca musi podać: 1)wysokość wstępnej opłaty leasingowej 25%, 2)czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat – w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża wykonawcy/finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.), 3)wartość końcowa 1% - kwota wykupu jako 48 rata, 4)koszt rejestracji pojazdu, 5)koszt podatku od środków transportowych za pierwszy rok finansowania, 6)koszt ubezpieczenia pojazdu (OC, AC, NNW) za pierwszy rok finansowania. Zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty będzie się kierował następującym kryterium: Cena – 100% (pkt XX SWZ). W Załączniku nr 2 do SW Z Zamawiający zawarł „Formularz cenowy”, w którym wykonawca powinien wypełnić poniższą tabelkę: W Załączniku nr 3 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, Zamawiający opisał, w szczególności wymagane parametry zamawianego pojazdu oraz zasady dostawy, w następujący sposób: W Załączniku nr 10 do SWZ zawarto Istotne Projektowane Postanowienia Umowy. Powyżej, przedstawiono te projektowane postanowienia, których treść miała znaczenie z pkt widzenia zarzutów odwołania. Z przekazanej Prezesowi Izby przez Zamawiającego dokumentacji wynika, że dotychczas 11 wykonawców zwróciło się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Izba zaliczyła w poczet akt postępowania, w tym jako dowód w sprawie: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej przez Zamawiającego w dniu 18 sierpnia 2025 r., w tym w szczególności: -ogłoszenie o zamówieniu, -SWZ wraz z załącznikami, -Pytania do SWZ, -Informacja o zmianie treści SWZ z 29 lipca 2025 r.; 2)dokumenty przedstawione przez Odwołującego, załączone do odwołania oraz do pisma procesowego z 21 sierpnia: -ogłoszenie o poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego numer: MPO/ZP-PN/04/2025; -Specyfikacja Warunków Zamówienia ww. postępowania, -odwołanie z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -załączniki do odwołania z dnia 13 czerwca 2025 r. sygn. akt KIO 2410/25, -pismo pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -załącznik do pisma pełnomocnika Odwołującego z dnia 17 czerwca 2025 r. sygn. akt: KIO 2410/25, -informacja o unieważnieniu ww. postępowania; -ogłoszenie informacji o unieważnieniu postępowania Dz.U. S: 120/2025 nr 412807-2025, -odwołanie Logistic-Waste sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, -postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lipca 2025 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego sygn. akt: KIO 2410/25, -broszura FAUN VARIOPRESS, -specyfikacja VOLVO, -specyfikacja Mercedes Benz, -broszura MAN, -artykuł pn. What is the Compaction Ratio for a Waste Compactor? -przykładowe obliczenie rat malejących, -przykładowe obliczenie rat równych; 3)dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, załączone do odpowiedzi na odwołanie: -oświadczenia SLT Group, GP Truck Trading oraz Iveco, -odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie SWZ z dnia 6 i 8 sierpnia 2025 r. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, co następuje. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba nie stwierdziła, by formułując treść Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. W szczególności, nie można – w ślad za Odwołującym – uznać, że zawarty tam opis przedmiotu zamówienia utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji, łamie zasadę równego traktowania wykonawców, wprowadza nieuzasadnione lub nieproporcjonalne wymagania, niepodyktowane potrzebami Zamawiającego, czy też pozostaje nieprecyzyjny w stopniu utrudniającym sporządzenie oferty. W szczególności, Odwołujący nie dowiódł, by warunki zamówienia preferowały jednego wykonawcę (D.L., prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą pod firmą: SLT Group D.L.) lub w nieuzasadniony, nieproporcjonalny sposób ograniczały krąg wykonawców zdolnych wziąć udział w postępowaniu. Przeciwnie, Zamawiający wykazał, że opisany w SW Z przedmiot zamówienia jest w stanie dostarczyć co najmniej kilku wykonawców. Argumentację Zamawiającego wzmacnia fakt dużego zainteresowania postępowaniem, co wynika ze skierowanych przez wykonawców wniosków o wyjaśnienie treści SW Z oraz z faktu, że do niniejszego postępowania nie przystąpił żaden wykonawca, co może oznaczać, że żaden nie kwestionuje treści SWZ w sposób przedstawiony w odwołaniu. Argumenty Odwołującego dotyczące braku uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w zakresie dostawy pojazdu o opisanych parametrach technicznych należy uznać za swobodne, niczym nie potwierdzone, wręcz irrelewantne z pkt widzenia niniejszej sprawy, dywagacje Odwołującego. Nie wytrzymują one krytyki w konfrontacji z argumentami Zamawiającego, który wyjaśnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany przez MPO w Lubinie jest pojazdem produkowanym na zamówienie, tj. zgodnie z parametrami ustalonymi przez Zamawiającego. Zamawiający nie poszukuje pojazdu gotowego o wskazanych parametrach. Odwołujący nie udowodnił, że tego rodzaju pojazd, jak zamawiany w niniejszym postępowaniu może wyprodukować tylko jeden wykonawca. W szczególności nie wykazał, by z góry ograniczony krąg wykonawców miał dostęp do konkretnych elementów wyposażenia, czy tez konstrukcji pojazdu itd., z wyłączeniem szeregu wykonawców, którzy na takie wyłączenie nie zasługują. Przeciwnie, przy pomocy załączonych do pisma z 21 sierpnia środków dowodowych i zawartych w piśmie twierdzeń sam Odwołujący wykazał, że krąg ten jest dość szeroki, skoro wielu producentów (Faun, Volvo, Mercedes Benz, MAN), oferuje pojazdy o parametrach wpisujących się w parametry ustalone przez Zamawiającego w sposób sztywny lub w ramach tzw. „widełek”. Fakt, że Zamawiający dość konkretnie sparametryzował przedmiot zamówienia wynika z potrzeb Zamawiającego, które w ocenie Izby są uzasadnione. W tym zakresie zdaniem Izby wymagania Zamawiającego są proporcjonalne. W tym zakresie, należy jednak przede wszystkim pamiętać o wymaganiach przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Przepisy prawa zamówień publicznych nie wymagają bowiem od zamawiających maksymalnego rozszerzenia kręgu wykonawców zdolnych wziąć udział w zamówieniu kosztem jakości przedmiotu zamówienia. Wobec tego, Zamawiający nie jest, na gruncie niniejszego zamówienia, zobowiązany do sformułowania minimalnych wymagań, ułatwiających Odwołującemu lub innym wykonawcom złożenie oferty, i jednoczesnego zbagatelizowania parametrów pojazdu, które zapewniają najlepszą jakość dostawy w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Odwołujący zdaje się przykładać zbyt dużą wagę do konieczności uzasadnienia każdego parametru pojazdu obiektywną potrzebą Zamawiającego, z pominięciem podstawowej z pkt widzenia art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, potrzeby zapewnienia jakości dostawy. Innymi słowy, Zamawiający w ramach opisu przedmiotu zamówienia na dostawy nie jest zobowiązany do szczegółowego wykazania, że każdy najmniejszy parametr przedmiotu zamówienia jest uzasadniony jego potrzebami. Zamawiający może i powinien bowiem uwzględniać także jakość zamawianych dostaw. Skoro, w ramach niniejszego zamówienia MPO w Lubinie zamierza nabyć – na zasadzie leasingu – nowy pojazd ciężarowy z zabudową śmieciarki z żurawiem hydraulicznym do obsługi pojemników typu „dzwon” i półpodziemnych z funkcją kompaktującą – to nie sposób zaprzeczyć, że wskazane już w tytule zamówienia elementy pojazdu są podyktowane potrzebami Zamawiającego, zaś poszczególne parametry pojazdu mogą być podyktowane potrzebą zapewnienia jakości dostawy, przekładającej się następnie na jakość świadczonych przy pomocy tego pojazdu przez Zamawiającego usług w zakresie odbioru i transportu odpadów komunalnych. Zatem, Izba uznała za całkowicie irrelewantne z tego pkt widzenia rozważania Odwołującego na temat potrzeby wymagania 2 wieszaków na tylnej ścianie, czy białego koloru kabiny – tak długo, jak można uznać, że parametry te służą zapewnieniu jakości dostawy – a jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by ich wymaganie przez Zamawiającego ograniczało krąg wykonawców w sposób sprzeczny z zasadami wynikającymi z art. 16 PZP. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Same twierdzenia, że wymóg dostawy pojazdu o określonym – białym kolorze kabiny uprzywilejowuje określonych producentów nie są uzasadnione, będąc na tyle ogólnikowymi, że mogłyby mieć odniesienie do każdego poszczególnego wymogu, który Zamawiający opisał w OPZ. Jednocześnie pozostają puste w tym sensie, że nie znajdują odzwierciedlenia w materiale dowodowym sprawy. Logika ta jest wręcz sprzeczna z zasadami wynikającymi z art. 16 i art. 17 ust. 1 PZP, a także art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP, prowadząc do wypaczenia sensu wymagania wyczerpującego i dokładnego opisania przedmiotu zamówienia. Co więcej, Odwołujący zdaje się zapominać, że Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, albo jeżeli stwierdzi niezgodność projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy (art. 554 ust. 1 PZP). Oznacza to, że kontrola czynności i zaniechań zamawiającego przez Krajową Izbę Odwoławczą nie polega na badaniu ich celowości – Izba nie ma kompetencji takich jak Najwyższa Izba Kontroli (art. 203 Konstytucji), czy też regionalne izby obrachunkowe (art. 5 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych, tekst jedn. Dz.U. z 2025 r., poz. 7). Krajowa Izba Odwoławcza weryfikuje działania i zaniechania zamawiającego pod kątem kryterium legalności. Zasadnicza treść uzasadnienia odwołania obejmuje argumentację czysto celowościową. Podsumowując, w ramach zarzutu zawartego w pkt 1 odwołania, Izba nie dostrzegła sprzeczności treści SW Z ze wskazanymi tam przepisami art. 16 pkt 1-3 oraz art. 99 ust. 1, 2 i 4 PZP, a bynajmniej Odwołujący takiej sprzeczności nie udowodnił. Zasadnicza część argumentów stanowi twierdzenia subiektywne Odwołującego, tzn. w żaden sposób nie udowodnione, nadto przedstawione dowody świadczą na niekorzyść Odwołującego. Należy również podkreślić, iż środki ochrony prawnej przysługujące wykonawcom wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia oraz dokumentów zamówienia – nie mogą służyć ukształtowaniu warunków zamówienia lub innych wymagań tam opisanych w sposób „dogodny”, pasujący do warunków, jakimi dysponuje dany wykonawca. W odniesieniu do zarzutów dotyczących modelu finansowania opisanego przez Zamawiającego (zarzut z pkt 3 odwołania), który w ocenie Ekopartner Operator sp. z o.o. jest niejednoznaczny i nieprecyzyjny z uwagi na brak wskazania, czy rata leasingowa ma mieć charakter raty stałej czy malejącej, co prowadzi do nieporównywalności ofert i narusza podstawowe zasady postepowania – Izba uznała, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, by doszło do podniesionego naruszenia. Wywodził, że nigdzie w treści SW Z Zamawiający nie wskazał wprost, w sposób jednoznaczny i precyzyjny, że raty mają być równe lub malejące, natomiast Izba ustaliła, że wymaganie takie wynika literalnie, m.in. z treści pkt XVI SW Z pt. Sposób obliczenia ceny ppkt 5.2) w brzmieniu: „czynsze (raty) leasingowe – należy podać cenę łączną za 47 rat - w każdej racie powinna być uwzględniona cześć kapitałowa stała i część odsetkowa zmienna (policzona jako marża Wykonawcy/Finansującego + W IBOR 1M z dnia 30.06.2025 r.”, co potwierdził Zamawiający na rozprawie. Stąd, zarzut ten jest bezzasadny a limine. Tym samym, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 i art. 240 ust. 2 PZP. W ramach zarzutu 5, Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne i niejednoznaczne określenia zawarte w OPZ, a odnoszące się do „zabudowy wielokrotnie gruntowanej i lakierowanej” oraz parametru technicznego „nośność osi tylnych min. 11 t – 7 t”, podnosząc że w ten sposób doszło do naruszenia art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, w świetle którego określenia te miałyby być utrudniać dokonanie rzetelnej kalkulacji oferty a przez to utrudniać uczciwą konkurencję. W ramach uzasadnienia zarzutu, Odwołujący mnoży wątpliwości, które jednak – biorąc pod uwagę obiektywną interpretację – nie istnieją. Użyte pojęcie „wielokrotności” zastrzega minimalną liczbę gruntowania (nie raz) a maksymalną pozostawia decyzji wykonawcy. Nie sposób zaprzeczyć, iż na gruncie wymagań co do przedmiotu zamówienia dopuszczalne jest zastrzeżenie parametrów minimalnych, bez określenia ich granic maksymalnych. Wybór konkretnej techniki (częstotliwość gruntowania, liczba warstw lakieru) pozostawiony wykonawcy, który jest podmiotem profesjonalnym, nie może sam w sobie utrudniać uczciwej konkurencji, a bynajmniej nie zostało to wykazane przez Ekopartner Operator sp. z o.o. Izba nie podziela również spostrzeżenia, że tego typu swoboda pozostawiona wykonawcy stanowi kolejną „furtkę”, pozwalającą Zamawiającemu na ewentualne odrzucenie dostarczonego mu pojazdu, o ile tylko zwycięskim wykonawcą nie będzie SLT Group. Zamawiający nie ma bowiem swobody w zakresie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy, zobowiązany jest przestrzegać przepisów prawa, które określają podstawy podjęcia takiej decyzji. Z kolei, opisana w SW Z, wymagana minimalna nośność osi tylnej lub zespołu osi, w ocenie Izby, nie nosi cech niejednoznaczności ograniczającej konkurencję, lecz przeciwnie, wpływa na zwiększenie kręgu wykonawców zdolnych złożyć ofertę skoro wskazuje na dolną granicę nośności osi tylnych w postaci zakresu, w którym powinna mieścić się ich minimalna wielkość, zwiększając możliwości doboru pojazdu odpowiadającego wymaganiom Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 zd. 1, art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania – na podstawie 557 PZP oraz w oparciu o przepisy 1 i pkt 2 lit. a) i b) w zw. z 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobieraniu wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. …

…Sygn. akt: KIO 873/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 8 kwietnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2022 r. przez wykonawcę Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytety Medycznego w Szczecinie postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 873/22 Uz as adnienie Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 im. prof. Tadeusza Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytety Medycznego w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kaniul, kaniul dotętniczych, koreczków i innych akcesoriów dla potrzeb SPSK nr 1 PUM” (nr ref. ZP-261-93/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2022 r. pod numerem 2022/S 002-002363. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 28 marca 2022 r. wykonawca Skamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania w zakresie pakietu nr 1 i 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietów nr 1 i 2; 2. art. 255 ust. 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z powodu odrzucenia wszystkich ofert oraz zaniechanie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego mimo uzasadnionych wątpliwości co do niezgodności oferty z wymaganiami określonymi w niniejszym postępowaniu, w zakresie pakietów nr 1 i 2; 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami przejrzystości oraz uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z nieuprawnionym odrzuceniem oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego i przywrócenia tej oferty w zakresie pakietów nr 1 i 2, nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności uchylenia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietów nr 1 i 2 oraz dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba ustaliła, iż w dniu 7 kwietnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o wycofaniu odwołania, podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Odwołującego zgodnie z dokumentami znajdującymi się w aktach sprawy. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: .............................................. 3 …

…Sygn. akt: KIO 5187/25 WYROK Warszawa, dnia 19 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Barbara Loba Protokolantka: Karina Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 listopada 2025 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Lublinie i: w 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca………..………………….. Sygn. akt: KIO 5187/25 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu (dalej: zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Promocja Miasta Zamość poprzez sport - piłka nożna”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z​ dnia 11 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2025/BZP 00463904 w dniu 8 października 2025 r. W dniu 19 listopada 2025 r. wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego K.S. „LUBLINIANKA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania i zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia postępowania mimo że nie zachodziła żadna z przyczyn unieważnienia postępowania wymienionych w ustawie, a zamawiający unieważnił postępowanie na tej podstawie faktycznej, że jego zdaniem wykonanie pierwszego etapu umowy przewidziane było do dnia 14 listopada 2025 r., a z uwagi na upływ tego terminu stało się to niemożliwie do realizacji, co pociągnęło za sobą ten skutek. Zamawiający stwierdził, że postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego zawiera wadę, której nie można usunąć, by doprowadzić do wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp, a następnie doprowadzić do zawarcia ważnej umowy na w/w zadanie w sprawie zamówienia publicznego, czyli tę okoliczność zamawiający uznał za niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo że powołane przez zamawiającego podstawy unieważnienia postępowania nie odpowiadają zawartym w art 255 pkt 6 ustawy Pzp podstawom unieważnienia w związku z enumeratywnie wymienionym katalogiem zamkniętym podstaw unieważnienia umowy wskazanym w art. 457 ustawy Pzp; 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i art. 253 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie zawarcia umowy, pomimo posiadania ważnej i prawidłowej oferty w postępowaniu, która mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3) art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewykazanie zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania poprzez pozorność i lakoniczność uzasadnienia faktycznego i prawnego, a w związku z powyższym naruszeniu obowiązku informacyjnego, który ciąży na zamawiającym. W oparciu o tak postawione zarzuty odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania w całości; 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 3) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zawarcia umowy, zgodnie z celem wszczętego postępowania; 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że zaskarżone czynności pozbawiają odwołującego jakichkolwiek szans na uzyskanie zamówienia publicznego, co prowadzi do ewidentnej szkody po jego stronie. Gdyby zamawiający nie dopuścił się zaskarżonych naruszeń przepisów ustawy Pzp, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a odwołujący zawarłby umowę o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Zgodnie z informacją zawartą w piśmie zamawiającego z dnia 15 grudnia 2025 roku wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z zapisami rozdziału 3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) „Opis przedmiotu zamówienia” przedmiotem zamówienia jest promocja Miasta Zamość poprzez sport w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 przez drużyny seniorskie w piłce nożnej biorące udział w rozgrywkach ligowych. Zamówienie obejmuje promocję Miasta Zamość poprzez zespół uczestniczący w rozgrywkach ligowych co najmniej na poziomie IV ligi seniorów w piłce nożnej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 organizowanych przez właściwy polski związek sportowy lub właściwy wojewódzki związek sportowy. Ogólny zakres realizacji przedmiotu umowy, wynikający z § 1 ust. 2 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” obejmuje: 1) promocję Miasta Zamość przez wykonawcę podczas wszystkich spotkań w roli gospodarza oraz podczas wszystkich zawodów wyjazdowych przez drużynę piłki nożnej, biorącą udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 2) posiadanie lub umieszczenie przez wykonawcę nazwy „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych; 3) kreowanie pozytywnego wizerunku Miasta Zamość w ramach wszelkich działań informacyjno-promocyjnych przygotowanych i realizowanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 4) promowanie Miasta Zamość przez wykonawcę poprzez umieszczanie i eksponowanie logo Miasta w różnorodny sposób na materiałach informacyjno-promocyjnych i poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 5) przekazanie Miastu przez wykonawcę materiałów informacyjno-promocyjnych oraz poligraficznych przygotowanych i wykonanych przez wykonawcę z jego środków własnych; 6) nieodpłatne użyczanie Miastu przez wykonawcę wizerunku zawodników zespołu oraz całej drużyny dla celów promocyjnych Miasta. Według zapisów zawartych w rozdziale 4 SW Z „Termin wykonania zamówienia” okres realizacji przedmiotu zamówienia obejmuje cały okres trwania sezonu rozgrywkowego 2025/2026. Zamawiający ustala następujący termin wykonania przedmiotu zamówienia: od dnia zawarcia umowy do dnia 30 czerwca 2026 roku. Wskazanie konkretnej daty realizacji zamówienia wynika z wyznaczonej daty kończącej okres trwania rozgrywek ligowych. W myśl zapisu § 2 ust. 3 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” wykonawca zobowiązuje się do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach: 1) do 14 listopada 2025 roku sprawozdanie częściowe z wykonania obowiązków wynikających z niniejszej umowy, 2) do 10 lipca 2026 roku sprawozdanie końcowe z wykonania obowiązków wynikających z​ niniejszej umowy. Sprawozdania, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 4 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, powinny w szczególności zawierać: a) wykaz meczów miejscowych i wyjazdowych „drużyny”, b) daty dzienne wykonania poszczególnych obowiązków wraz z materiałami graficznymi dokumentującymi zobowiązania z §1 ust. 2 i 3, c) szacunkową ilość widzów (odbiorców promocji) na poszczególnych meczach, d) materiał fotograficzny, video oraz audio, e) podpisy osób uprawnionych do reprezentacji Wykonawcy. Po dostarczeniu zamawiającemu każdego ze sprawozdań, o których mowa powyżej, zgodnie z brzmieniem § 2 ust. 6 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy”, przedstawiciele obu stron umowy sporządzą – odpowiednio – protokoły częściowego odbioru usługi lub protokół końcowego odbioru usługi. Każdy z protokołów, o których mowa w zdaniu poprzedzającym, stanowić będzie dla wykonawcy podstawę do wystawienia faktur VAT, obejmujących daną część wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 4 pkt 1 lub pkt 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu umowy, o którym mowa w § 1 ust. 1 oraz pozostałe koszty jak np.: opakowania, instrukcje, nośniki informatyczne, inne wymagane dokumenty i wyczerpuje wszelkie roszczenia Wykonawcy wobec Zamawiającego z tytułu wykonania przedmiotu niniejszej umowy. Zapłata wynagrodzenia, w myśl § 4 ust. 4 załącznika nr 8 do SWZ „Projekt umowy” nastąpi ​ częściach: w 1) I transza w wysokości 75% wynagrodzenia, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu częściowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zd. poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. 2) II transza w wysokości 25 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 4 ust. 1, zostanie zapłacona Wykonawcy po sporządzeniu przez obie Strony umowy protokołu końcowego odbioru usługi, o którym mowa w § 2 ust. 6. W przypadku wcześniejszego wystawienia faktury, termin zapłaty nie rozpoczyna biegu do momentu spełnienia warunku, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym. Za ten okres nie przysługuje Wykonawcy roszczenie o zapłatę odsetek. Zamawiający w § 5 załącznika nr 8 do SW Z „Projekt umowy” przewidział ponadto możliwość udzielenia Wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Termin składania ofert, jak wynika z zapisów rozdziału 12 SW Z, został wyznaczony do dnia 16 października 2025 r. do godz. 9:00. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu wpłynęły dwie oferty, złożone przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość z siedzibą w Zamościu za cenę 300.000,00 zł oraz odwołującego za cenę 239.000,00 zł. Zamawiający poinformował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto W dniu 20 października 2025 r. zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie posiadania lub umieszczenia przez odwołującego nazwy: „Zamość” lub przymiotników utworzonych od tego słowa: „Zamojska”, „Zamojski” lub „Zamojskie”, itp. w nazwie drużyny, obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych w terminie do 23 października 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 23 października 2025 r. zapewnił, że planuje umieszczenie nazwy "Zamość" lub przymiotników utworzonych od tego słowa obok nazwy drużyny oraz że wyeksponuje oficjalny logotyp Miasta Zamość, zarówno podczas meczów lokalnych, jak i​ wyjazdowych. Logo Miasta Zamość odwołujący zgodnie z SWZ zobowiązał się umieścić m.in. na stronie internetowej, w social mediach i na banerach, w internetowych relacjach na żywo, podczas konferencji prasowych, a także na strojach sportowych zawodników występujących w klubie. Odwołujący zapowiedział również przygotowanie wymaganych filmów prezentujących zawodników oraz zapowiadających mecze, w których będzie prezentować miejsca najważniejsze ze względów promocyjnych oraz inwestycyjnych z pokazaniem kluczowych dla promocji Miasta Zamość. W dniu 31 października 2025 r. zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp ponownie wezwał odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty pytając, pod jaką nazwą drużyny obok nazwy drużyny, zgłoszonej właściwemu podmiotowi jako oficjalnej nazwy zespołu biorącego udział w rozgrywkach ligowych oraz innych zawodach sportowych odwołujący zamierza promować Miasto Zamość w terminie do 5 listopada 2025 r. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 5 listopada 2025 r. oświadczył, że zamierza wywiązać się ze spełnienia warunku zamówienia wynikającego z SW Z poprzez dodanie do nazwy klubu następującej frazy: „poLub Zamość Lublinianka”. Odwołujący zapewnił również, że niezwłocznie wystąpi do Prezydium Lubelskiego Związku Piłki Nożnej, aby zarejestrować tą nazwę. W dniu 14 listopada 2025 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp, w myśl której zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że niezwłocznie po otwarciu ofert przystąpił do badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu celem szybkiego rozstrzygnięcia postępowania. Wszczynając postępowanie zamawiający wziął pod uwagę, że runda jesienna trwa od sierpnia do listopada 2025 roku, a runda wiosenna od marca do czerwca 2026 r. W okresie od listopada do marca nie są prowadzone spotkania w ramach ligi. Z tego względu zamawiający przewidział odpowiednie postanowienia umowne w projektowanych postanowieniach umowy odpowiadające dwóm rundom rozgrywkowym. Mianowicie w § 2 ust. 3 projektu umowy zobowiązał wykonawcę, z którym zostanie podpisana umowa, do przekazania zamawiającemu sprawozdania z wykonania obowiązków umownych, w formie pisemnej oraz dowodów potwierdzających ich wykonanie, w tym dokumentacji fotograficznej, video oraz audio w dwóch terminach, na zakończenie każdej z rund, tj. rundy jesiennej w terminie do 14 listopada 2025 roku oraz w terminie do 10 lipca 2026 roku po zakończeniu rundy wiosennej. Zamawiający podkreślił, że po upływie terminu wyznaczonego na składanie ofert, dostrzegł okoliczność, że usługa promocji Miasta Zamość poprzez sport przez drużynę piłki nożnej ​ rundzie jesiennej na warunkach opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, w tym, w w szczególności w projektowanych postanowieniach umowy jest świadczeniem niemożliwym do realizacji. Z uwagi na upływ czasu przeznaczonego na rundę jesienną, w szczególności nie będzie bowiem możliwa promocja Miasta Zamość podczas meczów rozgrywkowych domowych i wyjazdowych, na wszelkich materiałach reklamowych związanych z tymi spotkaniami, a także na ubraniach zawodników oraz kadry szkoleniowców drużyny. Dla zamawiającego odbiorcą działań promocyjnych jest w szczególności uczestnik spotkania sportowego odbywającego się w ramach ligowych rozgrywek, a każde ze spotkań to okazja do komunikowania się z tymże odbiorcą. Ilość spotkań w sezonie 2025/2026 pomniejszona o rundę jesienną oznacza mniejszą ilość odbiorców działań promocyjnych. Dla zamawiającego czas prowadzenia promocji jest równoznaczny z ekspozycją działań promocyjnych na odbiorcę. Tym samym istotna część zamówienia jest niemożliwa do zrealizowania. Zamawiający poinformował, że na obecnym etapie postępowania nie może dokonać zmiany SW Z, ponieważ zmiana ta była możliwa wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z art. 286 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem odwołującego upływ terminu realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o​ zamówienie publiczne, która winna skutkować unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin wskazany w dokumentacji postępowania, jako data realizacji świadczenia już upłynął, ponadto z art. 457 Pzp nie wynika, aby była to wada, która prowadzić by musiała do unieważnienia postępowania. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Z art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający ​z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo ofert. w Jak wynika z art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zmiana umowy jest istotna, jeżeli powoduje, że charakter umowy zmienia się w sposób istotny w stosunku do pierwotnej umowy, ​ szczególności jeżeli zmiana w sposób znaczny rozszerza albo zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający w z umowy. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego, a także z​ dokumentów zawnioskowanych przez odwołującego w postaci wydruków z prasy lokalnej (Tygodnika Zamojskiego, Dziennika Wschodniego, Kuriera Lubelskiego). Bezsporne między stronami jest to, że sezon rozgrywkowy w IV lidze piłki nożnej trwa od sierpnia do czerwca następnego roku, z przerwą zimową. W sezonie 2025/2026 runda jesienna wystartowała w sierpniu 2025 r. i trwała do listopada 2025 r., a wiosenna rozpocznie się w marcu 2026 r. i zakończy w czerwcu 2026 r. Jak wynika ze złożonych przez odwołującego wyciągów z prasy lokalnej, w szczególności Dziennika Wschodniego, Miasto Zamość we wrześniu 2025 r. ogłosiło przetarg, w którym mogły wziąć udział seniorskie drużyny: piłki ręcznej grającej w lidze centralnej oraz piłki nożnej na poziomie co najmniej IV ligi. Nie wskazano w nim, które kluby miałyby podjąć się promocji, ale z opisu zamówienia dojść jasno wynikało, że spośród funkcjonujących w Zamościu, zamówienie dotyczy Padwy i Hetmana. Otwarcie ofert w dwóch częściach przetargu nastąpiło pod koniec września. Zostały złożone dwie oferty: przez Stowarzyszenie Klub Sportowy Hetman Zamość oraz Klub Piłki Ręcznej Padwa Zamość Spółka z o. o. Obie opiewały na 300 tys. zł. Przetarg w części dotyczącej piłki nożnej został unieważniony. Ogłoszono nowy, ​ którym poza Hetmanem, pojawiła się jeszcze oferta odwołującego. w Podkreślenia wymaga fakt, że ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 października 2025 r., tj. w czasie trwania rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 r., która rozpoczęła się w sierpniu 2025 r. Zamawiający przewidział częściowe rozliczenia z wykonawcą, przy czym na podstawie sprawozdania z rundy jesiennej składanym w terminie do 14 listopada 2025 roku przewidział wypłatę aż 75% wynagrodzenia umownego brutto. Zamawiający przewidział również możliwość udzielenia wykonawcy zaliczki na poczet realizacji zamówienia w wysokości nie większej niż 25 % wartości wynagrodzenia. Zatem określona przez zamawiającego wysokość pierwszej transzy wynagrodzenia wraz z przewidzianą wypłatą zaliczki obejmowała całość wynagrodzenia umownego potencjalnego wykonawcy, w związku z czym uzasadnione jest stwierdzenie, że wypłata całości wynagrodzenia wykonawcy planowana była przez zamawiającego do realizacji w 2025 r. W ocenie Izby nie ulega również wątpliwości, że przedmiotowe postępowanie tylko formalnie dotyczyło potrzeb zakupowych zamawiającego. Jednak w praktyce konstrukcja postępowania powodowała, że miało ono służyć głównie zasileniu lokalnego klubu sportowego. Pozornie Miasto Zamość występowało jako zamawiający, a przedmiotem postępowania była promocja marki „Miasto Zamość”. Zamawiający teoretycznie kupował ekspozycję logo, informację o​ Zamościu w mediach, świadczenia marketingowe związane z meczami piłkarskimi. Jednak warunki udziału w postępowaniu zostały tak skonstruowane, że realnymi oferentami mogły być wyłącznie kluby piłkarskie, co wyłączało konkurencję ze strony agencji marketingowych czy podmiotów zajmujących się działaniami promocyjnymi. To z kolei oznacza, że rynek wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu był de facto zamknięty. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, że świadczenia promocyjne nie były mierzalne w sposób typowy dla profesjonalnych kampanii marketingowych, opierały się głównie na udziale drużyny w rozgrywkach, a nie na zaplanowanej strategii promocji Miasta Zamość. W praktyce więc pieniądze miały trafić do klubu sportowego, wesprzeć jego bieżące funkcjonowanie, a efekt promocyjny był wtórny i trudny do weryfikacji. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie określonym w ustawie Pzp pomimo, że przedmiot zamówienia był ściśle związany z​ działalnością klubu sportowego, a wynagrodzenie przewidziane w projekcie umowy miało cechy finansowania sportu, nie zaś klasycznej promocji. W ocenie Izby zamawiający dopuścił się tym samym instrumentalnego użycia zamówienia publicznego, aby ominąć ograniczenia i wymogi dotacyjne. Ze względu na oczywistą sprzeczność między formą a rzeczywistą funkcją, udzielenie zamówienia w następstwie przedmiotowego postepowania stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad jego przygotowania i prowadzenia, wynikających z art. 16 ustawy Pzp, tj. zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i​ proporcjonalności oraz wyrażonej w art. 17 ustawy Pzp zasady efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że zawarcie umowy w następstwie tak wadliwie przygotowanego postępowania gwarantowałoby najlepszą jakość usług, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków które zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Izba zauważa również, że z uwagi na praktyczne zakończenie rundy jesiennej w sezonie rozgrywkowym 2025/2026 w dacie rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania, które nastąpiło w dniu 14 listopada 2025 r., zawarcie umowy wymagałoby znacznego zmniejszenia zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy, co w świetle art. 454 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne, jako ingerujące w postanowienia umowne w sposób istotny. Tym samym w ocenie Izby ponad wszelką wątpliwość postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega unieważnieniu. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o​ przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodnicząca: …………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1564/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 27 maja 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie 1/3, 00-583 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 1564/25 Uzasadnienie Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN - 1/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14 lutego 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 32/2025, numer publikacji ogłoszenia: 100957-2025. w W dniu 22 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Euvic Media sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp, polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty dodatkowej Odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z przepisami ustawy, a w szczególności w ofercie dodatkowej Euvic Media, zgodnie z art. 251 Pzp, zaoferował cenę nie wyższą niż w uprzednio złożonej ofercie, która jest równocześnie zgodna z wymaganiami zawartymi w pkt X.1 SWZ; 2.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. w postępowaniu nie zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 3.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, iż wobec odrzucenia oferty dodatkowej wiążąca jest oferta uprzednio złożona, mimo iż w momencie złożenia oferty dodatkowej oferta uprzednio złożone przestaje wiązać; 4.art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, ​iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 5.art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 254 pkt 1 oraz 2 Pzp oraz w zw. z art. 255 ust. 6 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania po złożeniu przez Wykonawców ofert, co skutkowało ujawnieniem przez Wykonawców Zamawiającemu potencjału do realizacji zamówienia oraz cen, a następnie pozbawieniem Wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia z przyczyn niezgodnych z Pzp co narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty dodatkowej Odwołującego; 3.kontynuowania Postępowania, w tym dokonania czynności badania i oceny ofert ​z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu; 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 22 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania. Odwołujący oświadczył, że: Działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., w imieniu Odwołującego - Euvic Media sp. z o.o. (pełnomocnictwo złożono w załączeniu do odwołania), cofam odwołanie wniesione wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego - – Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN-1/2025 dalej: „Postępowanie”. Zamawiający został poinformowany o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., wnoszę o zwrot Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zwrot wpisu należy dokonać na numer rachunku bankowego, z​ którego dokonano wpisu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt: KIO 939/21 WYROK z dnia 18 maja 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel-Kowalczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Podstawową Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie Zdroju przy udziale wykonawcy Z. C. prowadzącej działalność pod firmą Restauracja Parkowa Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdrojui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 939/21 Uzasadnienie Zamawiający Szkoła Podstawowa Nr 2 im. Mikołaja Kopernika w Połczynie - Zdrojuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 23 marca 2021 roku wykonawca A. P. – K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Q-Agnes A. P. – K. z siedzibą w Połczynie-Zdroju (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego oraz zaniechaniu czynności wymienionych w odwołaniu. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującej, poprzez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy oferta Odwołującej od chwili jej złożenia Zamawiającemu spełnia warunki udziału w postępowaniu, a Odwołująca dysponowała (i nadal dysponuje) zasobami aż trzech różnych podmiotów, którzy udostępnili jej swoje zasoby, gdyż żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. dodatkowo, w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła podniesionego przez odwołującego twierdzenia o dysponowaniu zasobami podmiotów trzecich w chwili składania oferty i w chwili podejmowania przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, odwołujący podniósł zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: b) art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak wezwania Wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, mimo uznania przez Zamawiającego, że zaistniały uzasadnione podstawy do uznania, iż złożone przez Wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne; c) art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu skierowanym do Wykonawcy, Zamawiający zastosował błędną podstawę prawną, tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym było wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych; d)art. 122 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 122 ustawy Pzp, tj. braku wezwania Wykonawcy do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami, w sytuacji, gdy Zamawiający uznał, iż podmiot trzeci nie spełnia warunków udziału w postępowaniu e)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności określonej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C., ul. 5-go Marca 24, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, mimo iż wykonawca ten nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, gdyż załączona do oferty polisa OC opiewa w zakresie świadczenia usług na sumę ubezpieczenia 100.000 zł, podczas gdy Zamawiający wymagał w SW Z przedłożenia polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem postępowania na sumę ubezpieczenia 150.000 zł; a nadto z uwagi na zastrzeżenia co do aktualności oświadczenia z ZUS o niezaleganiu ze składkami; a w konsekwencji naruszenie: f)art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Odwołujący podkreślił przy tym, że zarzuty dotyczące zaniechania czynności przez zamawiającego są zarzutami ewentualnymi. Odwołujący stał bowiem na stanowisku, że zarówno w chwili składania oferty, jak i w chwili obecnej, dysponował i nadal dysponuje zasobami udostępnionymi jej przez aż trzy podmioty. Dwa z trzech podmiotów udostępniające swoje zasoby złożyło wprawdzie oświadczenia skierowane do Zamawiającego, w treści których cofnęły złożone wcześniej oświadczenie o udostępnieniu Odwołującemu zasobów, ale cofnięcia te nie były skuteczne z powodów niżej opisanych. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o udostępnieniu zasobów, złożone przez podmioty udostępniające zasoby, nie wywołało żadnych skutków, ponieważ nie zostało złożone do prawidłowego odbiorcy tych oświadczeń, tj. do odwołującego, której zasoby zostały udostępnione. Wobec powyższego, odwołujący wskazał, że podniesione zarzuty dotyczące zaniechania zamawiającego, traktuje jako ewentualne, na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty odwołującego było prawidłowe (co odwołujący kwestionuje). Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie złożonego odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem; 3)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, a następnie nakazanie zamawiającemu powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania i oceny ofert); 4)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp; 5)w przypadku uznania, że wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach podmiotów trzecich, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na wezwaniu Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w trybie art. 122 ustawy Pzp (wyłącznie w przypadku, gdyby po rozpoznaniu wniesionego odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że oświadczenia podmiotów udostępniających zasoby odwołującego, które w swej treści zawierały cofnięcie pierwotnych oświadczeń, zostały złożone skutecznie.); W przypadku uznania przez KIO, że oferta odwołującego nie spełnia warunków i została prawidłowo odrzucona, odwołujący wniósł unieważnienie czynności wyboru oferty kolejnej, z uwagi na wyżej podniesiony zarzut w lit. f (e) oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na to, iż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną złożone podczas rozprawy). W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów wskazał: Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) - dalej ustawa Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej Nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka". Odwołujący podniósł, iż złożył ofertę w terminie wskazanym w SW Z, załączając do niej wymagane dokumenty, w tym m.in. oświadczenie podmiotu trzeciego, które w swej treści zawierało zobowiązanie do udostępnienia odwołującego zasobów podmiotu trzeciego. W dniu 1 marca 2021 r. Zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, do złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu. W treści wezwania Zamawiający zamieścił informację, w której oświadczył odwołującemu, że po zakończeniu czynności otwarcia ofert, zamawiający otrzymał oświadczenie Przedsiębiorcy - FHU „ANIMAX" A. Ś., Redło 11A, 78 - 320 Połczyn - Zdrój, o wycofaniu się podmiotu udzielającego niezbędnych zasobów na rzecz Wykonawcy - Q-AGNES A. P.-K., w zakresie przedmiotowego zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający podniósł, że jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego, zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt XI SW Z. Odwołujący wskazał, iż w wykonaniu zobowiązania skierowanego do wykonawcy (odwołującego) przez zamawiającego, w wyznaczonym terminie przedłożył niezbędne dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, wskazując kolejny podmiot (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin), na którego zasobach Odwołująca miała się opierać przy wykonywaniu zamówienia. W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę wybrał ofertę złożoną przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Oferta uzyskała 70 pkt na 100 pkt możliwych do uzyskania. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, wskazując, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że w dniu 1 marca 2021 r. wezwał odwołującego o uzupełnienie dokumentów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z treści uzasadnienia wynika, że odwołujący złożył stosowne dokumenty w wymaganym terminie. Nadto, z treści uzasadnienia wynika również, że w dniu 9 marca 2021 r., Komisja przetargowa otrzymała e-mailową informację o rezygnacji podmiotu trzeciego (Bar „Kaprys" D. W., ul. Drawska 4, 78 - 300 Świdwin) o nieudzieleniu zaplecza technicznego ani swojej wiedzy i doświadczenia na rzecz odwołującego. Mimo uzyskania wyłącznie przez zamawiającego informacji o złożeniu przez podmiot trzeci oświadczenia o tym, że cofa wcześniej udzielone zasoby odwołującemu, zamawiający odstąpił od wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że dla zachowania zasady jednokrotności wezwania, nie wzywa wielokrotnie do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. W kontekście powyższego, zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez odwołującego, z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w postaci wymaganego doświadczenia szczegółowo określonego w treści SWZ. Odwołujący podkreślił, iż zamawiający całkowicie pominął istotny w sprawie fakt, że przed datą wyboru oferty w postępowaniu, odwołujący z własnej inicjatywy złożył kolejne (trzecie) oświadczenie, o tym, że podczas realizacji zamówienia korzystać będzie z zasobów podmiotu trzeciego, którym jest Catering - „S." M. S. . W ocenie odwołującego, opisane powyżej okoliczności pozwalają przyjąć, że Zamawiający, odrzucając jego ofertę, dokonał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b ustawy Pzp, kierując się błędnym nieuzasadnionym przyjęciem, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy odwołujący zarówno w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty, spełniała warunki udziału w postępowaniu, dysponując oświadczeniami aż trzech różnych podmiotów, które udostępniły jej swoje zasoby, a żaden z podmiotów trzecich nie cofnął skutecznie złożonego oświadczenia woli o udostępnieniu swoich zasobów Odwołującej. Odwołujący podkreślił, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu udostępnionych odwołującemu zasobów, zostały złożone nie pierwotnemu adresatowi (odwołującemu), a zamawiającemu. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że w przypadku FHU „ANIMAX" A. Ś., oświadczenie zostało złożone przez osobę nieuprawnioną - Panią D. Ś. . Wobec czego nie doszło do skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, a informacje złożone jedynie do zamawiającego nie wywołują skutków prawnych w stosunku do odwołującej. Co za tym idzie, odwołujący cały czas dysponuje udostępnionymi jej zasobami. Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z dyspozycją art. 61 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (dalej: „k.c."), oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z powyższego wynika, że ze skutecznym odwołaniem złożonego oświadczenia woli mamy do czynienia, gdy odwołanie doszło do adresata jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Możliwość odwołania oświadczenia woli zależy od dwóch czynników - czasu, w którym zostało złożone oraz podmiotu, któremu zostało złożone. Odwołanie oświadczenia jest skuteczne tylko wtedy, gdy zostało złożone jego adresatowi. W doktrynie podkreśla się, że: „Odwołanie oświadczenia woli wymaga takiego samego sposobu działania, jaki zastosowano w przypadku składania oświadczenia woli - w razie złożenia oświadczenia konkretnej osobie to do niej należy skierować odwołanie (...)" vide: A. Janas [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna (art. 1-125), red. M. Fras, M. Habdas, Warszawa 2018, art. 61. Odwołujący przywołał wyrok KIO 2220/12. Wobec powyższego odwołujący stanął na stanowisku, że przesłanie informacji mailowej do Zamawiającego o cofnięciu udzielenia zasobów nie stanowiło bynajmniej skutecznego cofnięcia oświadczenia woli, gdyż nie zostało doręczone odwołującemu wraz z oświadczeniem o udzieleniu tych zasobów. Odwołujący stwierdził, że cały czas dysponuje ważnym oświadczeniem podmiotu trzeciego (FHU „ANIMAX" A. Ś.), a Wezwanie do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim, które Zamawiający skierował do odwołującego w dniu 1 marca 2021 r., spowodowało jedynie wskazanie dodatkowego podmiotu trzeciego na którego zasobach Wykonawca może polegać, a nie jego zamianę. Ponieważ (w bardzo dziwnych okolicznościach) kolejny z podmiotów trzecich, który udostępnił zasoby odwołującemu (Bar „Kaprys" D. W.) poinformował odwołującego, o złożeniu Zamawiającemu oświadczenia o cofnięciu zgody na udzielenie swoich zasobów na rzecz odwołującego, odwołujący z własnej inicjatywy, niejako z ostrożności, wskazał jeszcze jeden podmiot, który udostępnił swoje zasoby. Odwołujący, dokładając należytej staranności, z uwagi na brak inicjatywy Zamawiającego (tj. brak wezwania do udokumentowania dysponowania podmiotem trzecim), złożył Zamawiającemu oświadczenie, iż podczas realizacji zamówienia korzystał będzie z zasobów i wsparcia Catering - „S." M. S. . Odwołujący podkreślił, że z powyższego jednoznacznie wynika, że dysponował oświadczeniami aż trzech alternatywnych podmiotów trzecich, udostępniających jej swoje zasoby, wobec czego jest podmiotem potrójnie spełniającym warunki udziału w postępowaniu i zdolnym do należytego wykonania umowy, a co za tym idzie, złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu. Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że nie można zaaprobować postawy zamawiającego, który po otrzymaniu informacji od podmiotu trzeciego - Bar „Kaprys" D. W. - odstąpił od wezwania odwołującego, do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, określonych w pkt XI SW Z, powołując się na zasadę jednokrotności wezwania. Zamawiający wskazał, że dla zachowania tej zasady nie wezwał ponownie odwołującego do uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia) bądź potwierdzenia tej samej okoliczności. Ze stanowiskiem wyrażonym przez Zamawiającego nie zgodził się odwołujący, ponieważ takie wezwanie nie naruszyłoby zasady jednokrotności, o której wspomina Zamawiający. Odwołujący wskazał, że wezwanie, którego zaniechał Zamawiający, dotyczyłoby bowiem innej okoliczności (innych zasobów), wobec czego - wbrew twierdzeniom Zamawiającego - nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 274 ust. 3 ustawy Pzp Abstrahując od powyższych rozważań, odwołujący wskazał, że zgodnie z dyspozycją art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie - Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i Przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka", Zamawiający mógł uznać (z uwagi na postawę podmiotów trzecich udostępniających zasoby), że podmiotowe środki dowodowe, które odwołujący złożył wraz z ofertą, stały się nieaktualne. Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że podmioty trzecie, które udostępniły odwołującemu swoje zasoby, przesłały maile adresowane do zamawiającego, a nie do odwołującego, o nie udostępnieniu odwołującemu swoich zasobów. Wobec czego zamawiający, niezwłocznie po otrzymaniu informacji od podmiotów trzecich, udostępniających swoje zasoby odwołującemu, jeśli miał wątpliwości co do ich aktualności, powinien wezwać odwołującą, w trybie art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25.01.2017 r., KIO 103/17. Odwołujący wskazał,że to na Zamawiającym ciąży obowiązek badania, czy złożone wraz z ofertą podmiotowe środki dowodowe są aktualne, a w razie uzasadnionych podstaw do przyjęcia, że podmiotowe środki dowodowe nie są aktualne, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę (w tym przypadku odwołującego) do ich potwierdzenia lub złożenia nowych podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego regulacji art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dalej podniósł że, podmiot trzeci, którego oświadczenie o udostępnieniu zasobów odwołującego stanowiło część oferty, cofnął tylko względem Zamawiającego uprzednio złożone oświadczenie, wskazując, że nie udziela odwołującemu zaplecza technicznego, swojej wiedzy ani doświadczenia. Co za tym idzie, zamawiający powinien wezwać odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wręcz - co potwierdza dorobek doktryny - był do tego obowiązany. W doktrynie wskazuje się, że: „Ustawodawca użył w ust. 1 określając sytuację, gdy m.in. podmiotowe środki dowodowe dotknięte są wymienionymi w przepisie „wadami" - wyrazu „wzywa", co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać co do zasady wykonawcę do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia." (vide: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.) Odwołujący zauważył, że zamawiający wprawdzie wezwał odwołującego do złożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jednak wezwanie opierało się na błędnej podstawie - tj. art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, która dotyczy przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy właściwym winno być wezwanie Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny, odwołujący wskazał, że stoi na stanowisku, że oświadczenia podmiotów trzecich, o cofnięciu pierwotnych oświadczeń dot. udostępnienia odwołującej zasobów tych podmiotów, nie wywołały skutków wobec odwołującego, która w dalszym ciągu legitymuje się oświadczeniami złożonymi jej przez podmioty trzecie. Wobec powyższego odwołujący w chwili złożenia oferty, jak i w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej oraz w chwili obecnej, dysponuje udostępnionymi mu zasobami podmiotów trzecich. Odwołujący wskazał, że wyłącznie w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania ustaliła, że oświadczenia podmiotów trzecich zostały cofnięte skutecznie, odwołujący podniósł, że Zamawiający obowiązany był - na podstawie art. 122 ustawy Pzp - do żądania od odwołującego, aby w terminie przez niego określonym zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami albo wykazała, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak wezwania ze strony zamawiającego, przy zachowaniu należytej staranności koniecznej do wykonania zobowiązania, z własnej inicjatywy przedłożył zamawiającemu oświadczenie kolejnego (trzeciego) podmiotu, który również udostępnił jej swoje zasoby. Odwołujący wskazał, że zaplecze techniczne, wiedza i doświadczenie podmiotów trzecich gwarantuje należyte wykonanie przez odwołującego zamówienia oraz potwierdza spełnienie przez niego warunków do udziału w postępowaniu. W konsekwencji odwołujący przyjął, że wobec niego nie istniały uzasadnione podstawy do odrzucenia złożonej przez nią oferty. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez „Restauracja Parkowa" Z. C. . Odwołujący wskazał, że w pkt. VIII SW Z określono warunki udziału w postępowaniu. W pkt. VIII ust. 2 SW Z pkt 3) wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 150.000 zł." Odwołujący stwierdził, że z analizy oferty złożonej przez wykonawcę „Restauracja Parkowa" Z. C. i załączonych do niej dokumentów wynika, że Wykonawca przedłożył polisę, z której wynika, iż zakres ubezpieczenia dotyczący odpowiedzialności cywilnej deliktowo – kontraktowej w związku z prowadzeniem wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wyłączeniem odpowiedzialności cywilnej za produkt i wykonane usługi objęte sumą gwarancyjną w wysokości 100.000 zł. Odwołujący stwierdził, że w wykonawca nie posiada ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną (sumę ubezpieczenia) 150.000 zł. Wobec powyższego odwołujący wskazał, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejsza, nie spełniał warunków udziału w postępowaniu już w chwili wniesienia oferty, wobec czego lego oferta powinna zostać odrzucona. Uzasadnienie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przytoczył dyspozycję art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że poprzez użycie przez ustawodawcę słowa „unieważnia" należy przyjąć, że jest to obowiązek zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zamawiający uznał ofertę odwołującego za podlegającą odrzuceniu, a z uzasadnienia odwołania i zarzutów podniesionych w jego treści wynika, że również oferta drugiego wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu już w chwili jej złożenia (brak polisy OC w zakresie usług związanych z przedmiotem postępowania na wymagane 150.000 zł). Odwołujący stwierdził, że w tym stanie rzeczy, Zamawiający był obowiązany do odrzucenia drugiej oferty i w konsekwencji do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający w dniu 6 maja 2021 r. wniósł, w postaci elektronicznej, odpowiedź na odwołanie w której uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutu oznaczonego w odwołaniu lit. e), przedstawiając stosowną argumentację, w pozostałym zakresie stwierdził, iż żaden z podniesionych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść specyfikacji warunków zamówienia, ofertę odwołującego oraz korespondencję prowadzoną przez zmawiającego w postępowaniu po złożeniu ofert, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. W terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Restauracja Parkowa" Z. C. z siedzibą w Połczynie - Zdroju zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu oznaczonego lit. e) w odwołaniu, przystępujący zgodnie z art. 523 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, oświadczył, że zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego uwzględniającym w części zarzuty odwołującej. Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego lit. e) odwołania tj. naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Z. C. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Z. C. Restauracja Parkowa z siedzibą w Połczynie – Zdroju. Stosownie do art. 522 ust. 4 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522 ustawy Pzp. Wobec oświadczenia przystępującego o nie wniesieniu sprzeciwu, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie w zakresie uwzględnionego zarzutu umorzyła bez merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu odwołania. Izba zważyła, że dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości lub części zarzutów zawartych w odwołaniu, natomiast dalsze czynności, które Zamawiający faktycznie już podjął lub podejmie w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. W pozostałym zakresie, Izba rozpoznała odwołanie. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przygotowywanie i wydawanie posiłków oraz prowadzenie stołówki i kuchni szkolnej w Szkole Podstawowej nr 2 w Połczynie – Zdroju na potrzeby Szkoły Podstawowej Nr 2 im. Mikołaja Kopernika i przedszkola Samorządowego Nr 1 im. Kubusia Puchatka”. W dniu 18 lutego 2020 r. opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu pod numerem 2021/BZP 00008666. Opisany w treści odwołania stan faktyczny sprawy odpowiada rzeczywistości, wobec czego nie będzie tu powtarzany, wymaga jednak uzupełnienia o następujące kwestie. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . W wyniku uzupełnienia odwołujący złożył zobowiązanie kolejnego podmiotu trzeciego D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Podmiot ten, w dniu 10 marca 2021 r. przesłał zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. W dniu 15 marca 2021 r. odwołujący przesłał zamawiającemu zobowiązanie wraz z innymi dokumentami, kolejnego podmiotu tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach. Izba oceniła zgromadzony materiał dowodowy w następujący sposób: Izba oceniła, że materiał dowodowy jest wszechstronny i umożliwia wydanie rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp tj. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2.art. 274 ust. 3 ustawy Pzp tj. Jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, zamawiający może w każdym czasie wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia; 3.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp tj. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4.art. 122 ustawy Pzp tj. jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 5.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp tj. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; Na wstępie Izba stwierdza, iż nie podziela stanowiska odwołującego co do prawidłowości jego oferty. W ocenie Izby, w zaistniałym stanie faktycznym oferta ta podlegała odrzuceniu. Odwołujący argumentując zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) wobec oferty odwołującego skupił się na wykazaniu nieskuteczności oświadczeń o cofnięciu zobowiązania do udzielenia zasobów złożonych przez podmioty trzecie tj. A. Ś. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju oraz D. W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, nie zważając na regulacje ustawy Pzp w tym zakresie, jak i cel oraz zasady korzystania z zasobów innych podmiotów ustanowione w tej ustawie. Izba wskazuje, iż zgodnie z orzeczeniami TSUEw przypadku gdy wykonawca osobiście nie posiada wymaganych zdolności, może ubiegać się o zamówienie, polegając na zdolnościach innych podmiotów, ale tylko w przypadku, jeśli wykaże instytucji zamawiającej, że będzie dysponował zasobami tych podmiotów, które są niezbędne do wykonania zamówienia (C-234/14 Ostas celtnieks (pkt 23), C-27/15 Pippo Pizzo, C-94/12 Swm Costruzioni 2 i Mannocchi Luigino). Kluczowym dla stwierdzenia, iż wykonawca dysponuje określonymi zasobami jest stwierdzenie realności tego dysponowania. Dlatego od wykonawcy wymagane jest przedstawienie dowodu potwierdzającego, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (art. 118 ust. 4 ustawy Pzp) – dowodem tym jest zobowiązanie podmiotu udostępniającego. Wobec powyższego trudno uznać, iż odwołujący skutecznie udowodnił zamawiającemu, iż dysponuje wymaganymi zasobami w sytuacji, gdy podmioty wstępnie zobowiązujące się do współpracy w toku postępowania o udzielenia zamówienia współpracy tej z odwołującym odmawiają. W tym kontekście należy przyznać rację zamawiającemu, iż wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegając na udostępnionych mu zasobach. Odwołujący wraz z ofertą złożył zobowiązanie A. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą FHU „ANIMAX” A. Ś. z siedzibą w Połczynie Zdroju do udostępnienia określonych zasobów. W dniu 25 lutego 2021 r. (po upływie terminu składania ofert) wpłynęło do zamawiającego oświadczenie o nieudzieleniu przez ten podmiot wsparcia p. A. K. w zakresie udostępnienia określonych zasobów podpisane z upoważnienia przez p. D. Ś. . W dniu 3 marca 2021 r. wpłynęło do zamawiającego tożsame oświadczenie podpisane przez p. A. Ś. . Wobec powyższego zamawiający, wzywając odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w oparciu o art. 107 ustawy Pzp, jednocześnie poinformował go o zaistniałej sytuacji wskazując, „jeżeli Wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem przedmiotu zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego zobowiązany jest do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego określonych w pkt. XI SW Z„. Mając na uwadze treść wystosowanego wezwania, Izba stwierdza, iż faktycznie po stronie Zamawiającego wystąpiło uchybienie formalne, co do podstawy prawnej wezwania, jednakże wezwanie to w swej warstwie merytorycznej sformułowane było prawidłowo, nie ma więc podstaw do uznania go za niebyłe. Prawidłowo tj. jako wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz do złożenia wszystkich dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, jeżeli wykonawca planował oparcie się na zasobach takiego podmiotu. W ocenie Izby, użyte przez zamawiającego sformułowanie ”jeżeli wykonawca planuje posiłkować się wykonaniem zamówienia opierając się na zasobach podmiotu trzeciego”, jest wezwaniem warunkowym i materializuje się ono tylko w sytuacji gdy wykonawca planuje posiłkować się tymi zasobami, a contrario mógł złożyć podmiotowe środki dowodowe w postaci wymaganych wykazów w których potwierdziłby samodzielne spełnianie warunków. Dostrzeżenia wymagało, iż niewątpliwie odwołujący właściwie odczytał wystosowane wezwanie, wypełniając jego dyspozycje i składając stosowne dokumenty. W zakresie podmiotu trzeciego powołując się na zasoby p. D. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Bar „Kaprys” D. W. z siedzibą w Świdwinie. Faktem jest, iż po złożeniu zamawiającemu uzupełnionych dokumentów, również p. D. W. w dniu 10 marca 2021 r. przesłała zamawiającemu informację o wycofaniu swojej zgody na wsparcie odwołującego i nie udzieleniu określonych zasobów. Dostrzeżenia wymaga, iż to odwołujący, działając jako profesjonalista, dokonywał wyboru podmiotów z którymi nawiązywał współpracę w celu pozyskania zamówienia i to on ponosi ryzyko nawiązania takiej współpracy. Wykonawca, winien dokonać wyboru podmiotu, w oparciu o zasoby którego będzie ubiegał się o uzyskanie zamówienia, z należytą starannością i dbałością o pewność wybranych kontrahentów. Wobec powyższego zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1 i 122 ustawy Pzp Izba uznaje, za bezpodstawne i sformułowane następczo w związku z wycofaniem się z udziału w postępowaniu kolejnego podmiotu udostępniającego zasoby odwołującemu. Izba stwierdza, iż odwołujący nie ma również racji zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołujący błędnie interpretuje przepisy ustawy Pzp, dążąc niejako do traktowania art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp jako odrębnych podstaw do uzupełnienia dokumentów, gdy relacja tych przepisów jest analogiczna do tej pomiędzy art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. Regulacja wyrażona w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jest regulacją określającą w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie oświadczeń z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, oraz innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Natomiast, przepis art. 122 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy, w sytuacjach określonych w art. 128 ustawy Pzp, przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. 122 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert podmiot trzeci, z jakichś przyczyn, nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam dokument na podstawie art. 128 ustawy Pzp, w związku z brzmieniem tego przepisu – nie ulega zmianie. Dlatego też błędne jest twierdzenie odwołującego, że w związku z faktem, iż ponowne wezwanie będzie dotyczyło innych okoliczności (innych zasobów), nie doszłoby do naruszenia zasady jednokrotności wezwania. Wezwanie zamawiający wystosowuje w odniesieniu do określonego dokumentu np. zobowiązania jako takiego, złożenie zobowiązania kolejnego podmiotu nie powoduje, iż odnawia się obowiązek zamawiającego do wezwania o uzupełnienie tego dokumentu jeżeli zawiera on jakieś braki. W tej sytuacji, w ocenie Izby, brak jest podstaw prawnych do zobowiązania zamawiającego do wystosowania kolejnego wezwania do odwołującego, w celu uzupełnienia dokumentów, w postaci zobowiązania czy też w postaci wykazania samodzielnego spełniania warunków, jak też przyjęcia przez zamawiającego kolejnego zobowiązania podmiotu trzeciego (tj. M. S. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Catering – „S.” z siedzibą w Słubicach, które odwołujący złożył w dniu 15 marca 2021 r. bez wezwania. Zobowiązania takiego po stronie zamawiającego nie rodzi również art. 274 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie Izby dający zamawiającemu możliwość wystosowania stosownego wezwania. W niniejszej sprawie odwołujący nie wykazywał samodzielnego spełniania warunków, dlatego też złożone na rozprawie pismo przewodnie wraz z załączonymi do niego dokumentami Izba uznała za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Reasumując, Izba uznała za prawidłową czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 1 ustawy Pzp tj. zaniechanie unieważnienia postępowania. Zarzut ten jest przedwczesny - okoliczności stanowiące podstawę do unieważnienia mogą dopiero wystąpić po ponownym badaniu i ocenie ofert, w szczególności w kontekście częściowego uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 WYROK z dnia 28 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. i w dniu 23 grudnia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie B.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku przy udziale: A.wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego B.wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego C.wykonawcy: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie maksymalnej punktacji ​za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego się wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek do zwrotu, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21); 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21; 4.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 5.3.zasądza od wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (lider); (1) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu; (2) Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach; (3) Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie; (4) Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Bytomiu; (5) Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej; (6) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie; (7) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju; (8) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 4 w Bytomiu; (9) Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich; (10) Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela Siemianowicach Śląskich; Szpitale Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach: (1) Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (2) Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (3) Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach; 4( ) Beskidzkie Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED”; numer referencyjny: DW-35-PN/14-2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach projektów „eCareMed”realizowanych przez Szpitale Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) d​ la osi priorytetowej: II. Cyfrowe Śląskie dla działania: 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 043-106892. Zamawiający w dniu 22 listopada 2021 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach (dalej jako „Gabos”). w W dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Asseco” lub „odwołujący 1”) - sprawa o sygn. akt KIO 3513/21 zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na: 1.zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 2.dokonaniu czynności wyboru oferty Gabos jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą ​w Krakowie (dalej: Comarch); 3.zaniechaniu udostępnienia odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Comarch, wraz ​z dowodami; 4.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC składane w postępowaniu przez Comarch stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.zaniechaniu przesłania na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnień RNC Gabos (pomimo, że Gabos był wzywany o uzasadnienie ceny w pakiecie nr 2) oraz zaniechaniu przesłania uzasadnienia tajemnicy do wskazanych wyjaśnień (o ile Gabos zastrzegł wskazane wyjaśnienia); 6.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC Gabos stanowią tajemnicę firmy, co skutkuje brakiem udostępnienia wskazanych wyjaśnień (gdyby zamawiający wskazał, że nie przesłał wyjaśnień RNC, gdyż uznał je za tajemnicę). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez zamawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp bez wniosku odwołującego 1 (i prawdopodobnie Comarch), co poskutkowało tym, że obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe działanie bezspornie narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że jego zdaniem zwrot wadium w okresie związania ofertą stanowi działanie celowe zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia wykonawcom zakwalifikowanym na pozycji nr 2 i 3 rankingu ofert złożenie odwołania ​do Krajowej Izby Odwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art. 74 ust. 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. celowe zaniechanie przekazania dokumentacji postępowania po wyborze ofert w celu spowodowania upływu terminu ​na wniesienie środka ochrony prawnej - przekazanie załączników do protokołu po 8 dniach od wyboru oferty (oraz wniosku odwołującego 1) dopiero na skutek pisemnego ​i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych); 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki, co zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SW Z” skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenia i otrzymać dodatkowych punktów; 4.art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC Gabos oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji, pomimo, że: (a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy. 5.z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. ​z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie; 6.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, co powinno skutkować odrzuceniem oferty (z ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę); 7.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia ​i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji pomimo, że: ​(a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy; 8.a ponadto z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie. Mając na uwadze powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania: unieważnienia wyboru oferty Gabos, odrzucenia oferty Gabos (z uwagi na brak „sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak przyznawania punktów Gabos), odrzucenia oferty Comarch (brak podpisu plików próbki); (2) przekazanie odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Gabos oraz Comarch; z ostrożności także: (3) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Comarch, (4) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Gabos; (5) dokonania wyboruoferty złożonej przez odwołującego 1. Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, wniósł także w dniu 2 grudnia 2021 r. wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie - sprawa o sygn. akt KIO 3514/21 (dalej „odwołujący 2”). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów w kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania ​w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ, alternatywnie (z ostrożności procesowej) ​art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie ​z postanowieniami SWZ punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert ​tj. kryterium funkcjonalność systemu; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z SW Z oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania ​i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna ​z przepisami ustawy, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z zapisami ustawy ​w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Gabos nie udowodnił zamawiającemu, ​iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT ​Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku ​do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Gabos w zakresie doświadczenia podmiotu DGT Sp. z o. o. udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego ​w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi dokumentami, iżDGT Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o wartości ​co najmniej 3 000 000,00 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane alternatywnie; a także z ostrożności procesowej: 7.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ​że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie Pzp przesłanek do zwrotu, ​a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego 2 i brak dokonania wyboru oferty odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 r. polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Gabos jako najkorzystniejszej; 2.podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy; 3.alternatywnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy Gabos nie powinna uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu; 4.odrzucenia oferty wykonawcy Gabos, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 6.unieważnienia czynności zamawiającego w postaci zwrotu wadium na rzecz odwołującego; a ponadto wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców 3 grudnia 2021 r. o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 i w sprawie o​ sygn. akt KIO 3514/21, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili: 1.wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego; 2.wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego; 3.wykonawca: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako niezasadnych. Wykonawca Gabos, przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację w zakresie zarzutów sformułowanych przez odwołującego 1 i odwołującego 2, wnosząc o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych (pismo z 16 grudnia 2021 r.). Wykonawca Comarch złożył do akt sprawy pismo procesowe, swoje stanowisko j​ ako przystępujący po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 (pismo z​ 15 grudnia 2021 r.). W kolejnym, złożonym na posiedzeniu piśmie (pismo z 15 grudnia 2​ 021 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, odnosząc się ​ szczególności do argumentacji podnoszonej przez zamawiającego w odpowiedzi w n​ a odwołanie. Odwołujący 1, na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z kolei odwołujący 2 na rozprawie w tym samym dniu wycofał zarzuty naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium n​ a rzecz odwołującego 2, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek d​ o zwrotu. Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odwołujący 1 w pierwszej kolejności podnosił zarzuty dotyczące nieważności postępowania, a gdyby te nie potwierdziły się wskazywał, jako wykonawca sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert, nieprawidłowości w działaniach i zaniechaniach zamawiającego, które skutkowały tym, że oferty firm konkurencyjnych tj. Gabos i Comarch nie zostały odrzucone. Gdyby nie te działania i zaniechania, odwołujący 1 uzyskałby zamówienie i mógłby ​je zrealizować. Z kolei zarzuty sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały d​ o zakwestionowania prawidłowości wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Gabos. W ocenie odwołującego 2 oferta złożona przez tego wykonawcę winna zostać odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ przepisami ustawy Pzp (ewentualnie nie powinna uzyskać punktów w kryterium funkcjonalność systemu). Gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się, odwołujący 2 miałby możliwość uzyskania zamówienia, wykonania go i osiągnięcia zysku z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego, odwołujących oraz wykonawcę Gabos, załączone do odwołania, składanych pism procesowych, jak też prezentowane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z jest dostawa oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED. Ponadto ustalono, że w terminie składania ofert tj. w dniu 2 września 2021 r. oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos, Asseco i Comarch. W dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy Gabos. Sygn. akt KIO 3513/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 1 podnosił w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy ​ postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej w unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, że zamawiający dokonał zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, bez wniosku odwołującego 1. Podobnie postąpił w przypadku wykonawcy Comarch. ​ konsekwencji obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą, co niesie za sobą daleko W idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać również należy, że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle, unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym jest zawarcie umowy z wykonawcą, który w stopniu najwyższym spełnił wymagania zamawiającego (jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ). W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia z​ wadą postępowania, przy czym nie może to być jakiekolwiek wada i naruszenie przepisów ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Wprawdzie doszło ​ niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który to przepis określa termin i przesłanki w zwrotu wadium. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepis ten ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i określa w jakim terminie i na jakich zasadach następuje zwrot wniesionego w postępowaniu wadium. Przyznał to sam zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela zatem ocenę odwołującego 1, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i Comarch, było sprzeczne z przywołanymi wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna z​ przesłanek opisanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w szczególności wykonawcy nie złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak podzielić oceny odwołującego 1 co do skutków dokonanej przez zamawiającego czynności, w szczególności nie sposób zgodzić się, że wadliwie dokonana czynność miałaby powodować konieczność unieważnienia postępowania. Gdyby bowiem Izba doszła do takich wniosków, to musielibyśmy zaakceptować sytuacje, w których zamawiający dokonując zwrotu wadium w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp (​ nie sposób wykluczyć, że również w sposób zamierzony), następnie decydowali o​ unieważnieniu postępowania, powołując się na okoliczność, że czynność przez nich dokonana była sprzeczna z ustawą Pzp. Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1, j​ ak i wykonawcy Comarch powinny zostać odrzucone. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że cytowana przez niego podstawa prawna, wiąże odrzucenie oferty z czynnościami lub zaniechaniami wykonawcy, a nie zamawiającego. Uzależnia bowiem odrzucenie oferty ​od tego, że wykonawca zaniechał wniesienia wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, zaniechał jego utrzymywania nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium. Brak jest natomiast w ustawie Pzp przepisu, który by wiązał odrzucenie oferty w związku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego, ​ okolicznościach innych niż przewidziane w ustawie Pzp. Przepis ten został bowiem skonstruowany w taki sposób, aby w w przypadkach takich, z jakim mamy do czynienia ​ niniejszej sprawie - wykonawcy nie ponosili skutków nieprawidłowych działań zamawiającego, który wykonał czynność w niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Izba nie zgadza się też z twierdzeniem, jakoby czynność zamawiającego miała spowodować rozwiązanie stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty. Przepis art. 98 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie łączy rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą i utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ze złożeniem wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu. Z kolei w tym przypadku złożenie wniosku o​ zwrot wadium, jak podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło do rozwiązania stosunku prawnego z odwołującym 1 czy też Comarch. W końcu też odwołujący 1 nie został pozbawiony prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej - wniesienia odwołania, gdyż to zostało przez niego wniesione i przyjęte przez Izbę do rozpoznania. Należy również przypomnieć, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą, a zatem zamawiający mógł zwrócić wadium bez wniosku wykonawcy. I tak zatem po tym terminie zaistniałby taki skutek, że złożone oferty nie byłyby zabezpieczone wadium. ​C o jednak należy podkreślić, nie stoi to na przeszkodzie, aby zamawiający podejmował dalsze czynności w postępowaniu czy też zawarł umowę. Izba podziela bowiem pogląd, wyrażany ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też doktrynie, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi podstawy w do uznania, że oferty złożone w postępowaniu są nieistniejące, a​ w konsekwencji nie mogą zostać wybrane. W świetle zaprezentowanego wyżej poglądu nie sposób również stwierdzić, iż doszło, jak wskazuje odwołujący 1, do zróżnicowania pozycji poszczególnych wykonawców ​ postępowaniu. Skoro bowiem kwestia zabezpieczenia oferty wadium nie ma wpływu w n​ a czynności, które wykonuje zamawiający w toku przetargu, w tym możliwość dokonania wyboru oferty czy też kwestię wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania, tym samym dokonanie przez zamawiającego zwrotu wadium nie wpłynęło w żaden sposób na kwestie równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że dokonanie zwrotu wadiów do jakiego doszło w przedmiotowej sprawie, w żadnym razie nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Przesłanki nieważności umowy określone zostały w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przy czym tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy tam wskazane, mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, ż​ e w przypadku prowadzonego przez zamawiającego postępowania żadna z przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaistniała. W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Izba nie podzieliła również oceny odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki), co zgodnie z postanowieniami SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenie i otrzymać dodatkowych punktów. W pierwszej kolejności rozpoznając powyższy zarzut Izba ustaliła brzmienie zapisów SW Z, które dotyczyły obowiązku podania sumy kontrolnej. Zgodnie z Rozdziałem X - Opis sposobu obliczania ceny oferty, pkt 3, kryterium ”funkcjonalność systemu”, ppkt 3: „​ 4) Wykonawca zobowiązany jest do przesłania poprzez elektroniczną platformę przetargową Zamawiającego jednego pliku prezentacji lub wielu plików prezentacji zawierających w nazwie numer wskazujący na kolejność ich odtwarzania. W przypadku, gdy Wykonawca napotka n​ a utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest d​ o przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), z​ a pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie. 5) Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC pliku przedkładanego do oceny. ​W przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej.” Dodatkowo, jako że zapisy powyższe budziły wątpliwości jednego z wykonawców, zamawiający pismem z 21 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: „Zamawiający wymaga dostarczenia sumy kontrolnej do przesyłanych plików prezentacji. ​W pkt. 4 wskazuje, że gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie, tj. nie otrzyma się punktów, natomiast w pkt. 5 Zamawiający wskazuje, że w przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku, a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej. Zwracamy uwagę, że są to dwa zupełnie różne, wykluczające się podejścia. Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”, wyjaśniając: „Zamawiający potwierdza, ż​ e w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Na podstawie wyżej zacytowanych postanowień SW Z, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją powinno nastąpić wraz z ofertą, poprzez elektroniczną platformę przetargową. Dopiero ​w przypadku, gdy dany wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików, zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie wykonawcy. Tylko ​ tym przypadku SW Z wymagała, aby wykonawca w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) umieścił sumę kontrolną w udostępnionego pliku z prezentacją. O tym, że wyłącznie taka interpretacja zapisów SW Z jest słuszna świadczy następujący fragment pkt 4 cytowanego powyżej: „W przypadku, gdy Wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione n​ a zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie d​ o umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Odwołujący opiera się na własnej interpretacji postanowień SW Z wywodząc, że skoro w pkt 5 znalazło się zobowiązanie do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC, t​ o należy stwierdzić, że dotyczy to każdego przypadku. Tymczasem zapis ten należy czytać łącznie z pkt 4, który w sposób jednoznaczny przesądza, że wyłącznie wtedy, kiedy wykonawca nie przesłał pliku bezpośrednio, ale posłużył się linkiem, to w takiej sytuacji musi także wpisać sumę kontrolną w formularzu oferty. Uregulowanie zawarte w pkt 5 jest więc niejako „dopełnieniem” obowiązku nałożonego na wykonawcę, który opisano w pkt 4. Wprowadza również sankcję, która spotka wykonawcę w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną z linku a sumą kontrolną podaną w ofercie i​ nie jest to odrzucenie oferty, ale przyznanie ofercie zero punktów w tym kryterium. Nie sposób również stwierdzić, że postanowienia te zostały zmodyfikowane, w związku z udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 21. Wyjaśniając wątpliwości jednego z wykonawców zamawiający rozstrzygnął wyłącznie kwestię, jaki skutek będzie miała rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną wpisaną do formularza oferty, a faktyczną sumą kontrolną pobranego pliku tj. czy nastąpi odrzucenie oferty, czy próbka nie będzie podlegała ocenie. W związku z powyższym sama odpowiedź nie kreuje w żaden sposób nowych postanowień, nakładających na wykonawców nowe obowiązki, w tym w szczególności opatrywania każdego pliku z prezentacją sumą kontrolną. Same zapisy SWZ, w szczególności cytowany pkt 4 i pkt 5 nie zostały zmodyfikowane, a zatem i konsekwencje, które zostały w tej odpowiedzi przewidziane - brak dokonania oceny plików, należy odnosić jedynie do przypadku podania sumy kontrolnej pliku udostępnianego linkiem i jej różnicy z sumą kontrolną zadeklarowaną dla tego przypadku w ofercie. Tym samym należało stwierdzić, że z literalnego brzmienia zapisów SWZ wynika, ż​ e tylko w przypadku, gdy plik nie zostaje złożony przez platformę przetargową, ale jest udostępniany przy pomocy linku należy zastosować sumę kontrolną. Zatem sumy kontrolnej nie muszą posiadać pliki, które są zamawiającemu przekazywane bezpośrednio, za pomocą platformy przetargowej, bez korzystania z pośrednictwa odnośnika i zewnętrznego zasobu wykonawcy. Bez znaczenia jest przy tym argumentacja, że w samym formularzu oferty przewidziano rubrykę, w której wykonawca podawał sumę kontrolną. To bowiem zapisy SWZ decydują ​ jaki sposób, i w jakich przypadkach, nałożono na wykonawcę obowiązek wypełnienia przesłanego formularza. Stanowi w on pewien wzór, który jest przekazywany wykonawcom ​ postępowaniu, zaś jego wypełnienie odbywa się zgodnie z uregulowaniami zawartymi w ​ dokumentacji postępowania. W zależności od sytuacji danego wykonawcy, wzór ten może być przez niego w modyfikowany, jak to miało miejsce w tym przypadku (skoro Gabos umieścił plik na platformie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, nie był zobligowany do podania sumy kontrolnej w złożonych przez siebie formularzu oferty). Należy również wskazać, że taka wykładania cytowanych postanowień SW Z, jest racjonalna i uzasadniona z punktu widzenia celowości i logiki. Tylko bowiem w sytuacji, g​ dy plik jest udostępniany zamawiającemu do pobrania z wykorzystaniem linka „zewnętrznego”, zamawiający po otwarciu ofert musi samodzielnie pobrać plik, z​ wykorzystaniem linka udostępnionego przez wykonawcę. Wówczas, porównując sumę kontrolną pobranego w taki sposób pliku, z sumą kontrolną zapisaną w ofercie, może zweryfikować czy plik taki istniał przed terminem składania ofert, a nie na przykład został przygotowany później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem. W konsekwencji Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszej sprawie zarzucana przez odwołującego niezgodność treści oferty Gabos z treścią SW Z, w związku z czym zarzut podlegał oddaleniu. SW Z nie precyzowała, że wykonawca jest zobowiązany do tego, aby wpisywać sumę kontrolną do formularza w sytuacjach, gdy przesyła pliki wraz z ofertą, a taki sposób wybrał Gabos, przekazując sześć filmów. Pliki te zostały wgrane na Platformę zakupową zamawiającego, z kolei z tą chwilą Gabos utracił możliwość jakiejkolwiek modyfikacji czy ingerencji w przesłane materiały. Na zakończenie należy ponownie podkreślić, że ewentualną sankcją przewidzianą przez zamawiającego w SW Z za brak podania sumy kontrolnej, mógł być brak przyznania punktów za próbkę, a nie jak domaga się odwołujący 1 odrzucenie oferty. Mając jednak na uwadze cytowane wyżej zapisy SW Z, w tym przypadku należy uznać, że Gabos złożył swoją ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SW Z, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być wobec niego zastosowana. Odnosząc się z kolei do zarzutów formułowanych wobec oferty Gabos, dotyczących naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC, składanych na wezwanie zamawiającego oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tych wyjaśnień, a także z ostrożności: naruszenia przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych ​ trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji w -​ Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z niżej opisanych powodów. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych powodów sformułowany przez odwołującego 1 zarzut opierał się na pewnych założeniach ​i przypuszczeniach, co nie wykluczało jednak możliwości skutecznego jego podniesienia. Okoliczność, że odwołujący 1 nie sformułował w sposób szczegółowy jakich elementów zabrakło w treści uzasadnienia, nie wskazał na brak konkretnych dowodów i działań wykonawcy Gabos, które powodowałyby konieczność uznania zastrzeżenia za nieskuteczne, w tym przypadku nie mogło stanowić przeszkody formalnej dla rozpoznania zarzutów w tym przedmiocie. Skoro bowiem zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tych fragmentów pisma, które odnosiły się do przesłanek, dla których Gabos zastrzegł przedmiotowe wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, nie można z tych powodów czynić odwołującemu 1 zarzutów. Izba podziela stanowisko odwołującego 1, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. ​O d zasady tej istnieją jednak pewne wyjątki, które z kolei określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz w z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała ​ swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości w wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może skutkować uwzględnieniem odwołania w niniejszej sprawie, albowiem brak udostępnienia odwołującemu 1 treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Gabos poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Gabos sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W treści uzasadnienia wskazano na charakter informacji i​ ich wartość gospodarczą, ograniczony krąg podmiotów znających te informacje oraz wskazano działania podjęte w celu utrzymania tych informacji w poufności. W zakresie zastosowanych środków ochrony - Gabos odniósł się do wcześniej już składanych wyjaśnień, przy okazji wcześniejszego uzasadniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił w swoim piśmie procesowym Gabos, nie powielał ich, a tylko się na nie powołał, ponieważ zamawiający już nimi dysponował. Co, zdaniem Izby, kluczowe w rozpoznawanej sprawie wcześniej składane przez Gabos wyjaśnienia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą przedsiębiorstwa złożoną przez siebie próbkę, zostały zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt. KIO 2737/21. Izba w wyroku z 6 października 2021 r. uznała za skuteczne zastrzeżenie przez Gabos tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji/ prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, stwierdzając między innymi w uzasadnieniu: „nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne podmioty z​ próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się d​ o powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowanego rozwiązania mogłyby znaleźć zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione n​ a wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i​ umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone, przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa”. Izba odniosła się także do twierdzeń Gabos w zakresie dotyczącym stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, twórczego i innowacyjnego charakteru oferowanego rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne uznając, że argumentacja ta stanowi podstawę dla uznania zastrzeżenia plików, w których prezentowana jest próbka, za skuteczne. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni argumentację powyższą podziela, uznając ją za własną. Co jednak istotne dla oceny zarzutów dotyczących braku odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie RNC, skoro sam produkt oferowany przez Gabos, nie został ujawniony do wiadomości pozostałych wykonawców, to tym bardziej wyjaśnienia, które przecież nie tylko pokazują jakie rozwiązania wykonawca przyjął, ale też prezentują w sposób szczegółowy dobór określonych sposobów i metody kalkulacji poszczególnych kosztów, tym bardziej winny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała dokonane zastrzeżenie za skuteczne, a tym samym stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z kolei zarzut, sformułowany przez odwołującego 1, jak sam zaznaczył z ostrożności procesowej, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a​ podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia ​ zdeklarowanej cenie - podlegał oddaleniu z tego powodu, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu złożonego przez niego w odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty Gabos jest rażąco niska. Odwołujący 1, nie znając treści złożonych przez Gabos wyjaśnień, podjął próbę kwestionowania zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia, odnosząc się ​do poszczególnych elementów, składających się na tą cenę i, co sam przyznał „niejako ​ ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący 1 nie w treści w zarzutu dostrzegł wprawdzie, że Gabos został wezwany do wyjaśień RNC jedynie w zakresie pakietu nr 2, jednakże w treści samego uzasadnienia odnosi się d​ o ceny za wykonanie zamówienia jako całości, nie precyzując czy to kalkulacja w Pakiecie nr 1, czy też za Pakiet nr 2, została przygotowana w taki sposób, że należy uznać cenę oferty Gabos jako rażąco niską. Odwołujący 1 nie formułuje także zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie drugiego z pakietów uznając w ten sposób, że ten został skalkulowany w sposób poprawny. Odwołujący 1, oprócz domysłów i hipotez, nie przedstawił również żadnych rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez, które zarzut tak sformułowany mogły czynić wiarygodnym. Oprócz kwestionowania doświadczenia Gabos we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota wyjątkowo niska, jak na system służący do komunikacji z pacjentem oraz do wymiany dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na terenie kraju”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić Gabos w swoich wyjaśnieniach i​ jakie dowody złożyć, brak jest odniesienia się do konkretnych fragmentów złożonych wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu. Z pewnością odwołujący 1, który nie mógł zapoznać się z treścią złożonych wyjaśnień, miał w tym zakresie niezwykle trudne zadanie. Jeśli jednak zdecydował się na sformułowanie przedmiotowego zarzut, to jego obowiązkiem było wykazać jego zasadność. Przypomnieć należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia prawidłowość działań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu i w tym zakresie nie sposób dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń. Zamawiający wezwał Gabos do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC dla Pakietu numer 2. Gabos, w odpowiedzi n​ a wezwanie, złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których podał sposób wyceny, identyfikowane elementy kosztowe, koncepcję realizacji, zakładaną pracochłonność i​ kalkulowane przez siebie stawki. Pewne elementy zamówienia zostały skalkulowane ​ oparciu o oferty innych podmiotów, na okoliczność czego Gabos przedłożył stosowne dowody. w Tym samym, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Gabos nie podlegał uwzględnieniu. Odwołujący 1 sformułował także zarzuty w zakresie dotyczącym czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę Comarch. Analogicznie, jak w przypadku Gabos podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji. W ten sposób doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, stąd podlegały one oddaleniu. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew stanowisku odwołującego 1, który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień RNC, Comarch nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów, a jedynie tą część składanych wyjaśnień, która odnosiła się do sposobu kalkulacji ceny oferty, cen i kosztów jednostkowych, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na źródła pozyskiwania oszczędności. Tym samym jedynie treści, co do których Comarch stwierdził, że zawierają elementy stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, takiego zastrzeżenia dokonał. Jednocześnie wyjaśnił to w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako tajemnica, które to były znane odwołującemu 1. Wprawdzie zastrzeżenie budzi, jak już Izba wcześniej zaznaczyła, zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, samych wyjaśnień z jakich to powodów Comarch uznał, ż​ e składane wyjaśnienia RNC są tajemnicą jego przedsiębiorstwa (w tym wypadku wprawdzie tylko część, a nie całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy została utajniona), jednakże jak w przypadku Gabos okoliczność, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tego uzasadnienia w całości nie powoduje, że zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. J​ ak zaznaczono wcześniej, brak udostępnienia odwołującemu 1 pełnej treści uzasadnienia, z​ jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Comarch poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, a zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając pełną treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Comarch sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa l​ ub inny posiadający wartość gospodarczą. W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego 1, Comarch wykazał w sposób wystarczający wartość gospodarczą zastrzeganych danych. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z​ dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości. Tym samym należy uznać, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom dostęp do tych informacji a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić. W zakresie zarzutu, który odwołujący 1 sformułował z ostrożności procesowej, n​ a wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie, Izba po analizie uzasadnienia odwołania, doszła d​ o podobnych wniosków, jak w przypadku zarzutów formułowanych w odniesieniu do oferty Gabos. Odwołujący 1, poza rozważaniami na temat kosztów wdrożenia, gwarancyjnych, serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów, które świadczyłyby o nierynkowej cenie oferty Comarch. Również w tym przypadku odwołujący 1 nie pokusił się nawet o przygotowanie własnej kalkulacji, która miałaby pokazać w jakim aspekcie i z jakich powodów należałoby stwierdzić, że cena oferty tego wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia. Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił, że Comarch błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tą samą cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający nigdzie w treści SW Z nie wskazywał w jaki sposób wykonawcy powinni kalkulować cenę oferty, stąd przyjęcie takiej właśnie metodologii, j​ ak to zrobił Comarch, było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie ma prawo przyjmować pewne założenia i w konsekwencji szacować i​ przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2, ​ konsekwencji oprogramowanie zostanie dostarczone wyłącznie do 11, nie zaś do 15 szpitali. Nie oznacza to, że w koszty, które uwzględni wykonawca w pakiecie 1 muszą być znacząco wyższe tylko z tego powodu, że pakiet nr 2 nie musi zostać zrealizowany. Odwołujący 1 oprócz tego, że twierdził, że sam sposób kalkulacji jest nieprawidłowy, nie wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów. Mając na uwadze powyższe, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Comarch należało oddalić. Sygn. akt KIO 3514/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1, podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi n​ a dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów ​ kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien w oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). Z powyższych powodów, pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte ​ uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21. w W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SW Z. Ponadto, z ostrożności procesowej zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie z postanowieniami SWZ punktów ​ zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu. w Izba, w pierwszej kolejności, ustaliła zapisy SWZ, które miały zastosowanie d​ o rozpoznania przedmiotowego zarzutu. W tym zakresie w szczególności należało zwrócić uwagę na zmianę SW Z, dokonaną przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców. Pismem z 10 maja 2021 r., wyjaśniając zapisy SW Z dotyczące opisu kryterium „Funkcjonalność systemu”, na pytanie nr 208 o treści: „Prosimy o jasne doprecyzowanie jakie elementy mają się znajdować w poszczególnych zakresach prezentacji (A,B,C) wraz ze wskazaniem jasnych kryteriów oceny i punktacji. Co Zamawiający rozumie przez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym ?” udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z. Zamawiający będzie oceniał zgodność poszczególnego zakresu z zapisami SW Z. Poprzez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym Zamawiający rozumie zaprezentowanie funkcjonalności rozwiązania o​ podobnym schemacie działania co opisany w SW Z w środowisku innego podmiotu, gdzie takowe rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Prezentacja taka powinna uwzględniać zachowanie anonimowości danych”. Odwołujący 2 zaskarżył powyższe postanowienia SW Z do Krajowej Izby Odwoławczej (sprawa o sygn. akt: KIO 1505/21) stojąc na stanowisku, że czynność zamawiającego polegająca na wskazanej powyżej zmianie dokonana została w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 czerwca 2021 r., znak pisma DW-35/20-PN/14-2021 zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego 2 i dokonał modyfikacji SWZ ​ następujący sposób: „Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy w (wymagane przedłożenie wraz z SIW Z prezentacji rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją) z uwzględnieniem konieczności zmian zapisów SW Z w zakresie wymagań próbki związanych z przyjęciem rozwiązania w postaci prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Ponadto, zamawiający dokonał modyfikacji Arkusza Funkcjonalności do Prezentacji, w którym zawarł zapisy: „Kryterium nr 3 - Sposób prezentacji wybranych funkcjonalności systemu 32%. 32 PKT - Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Tym samym, zgodnie ze zmienionymi zapisami SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia próbki systemu, a prezentacja gotowego rozwiązania miała zostać przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Sformułowanie takie oznacza zatem, że wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko testowe, ​ którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby środowisko to umożliwiało w zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności. Odwołujący 2 twierdził, że nie ma możliwości złożenia próbki systemu w zakresie wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności na środowisku testowym, z​ wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści korespondencji, prowadzonej z Centrum e-Zdrowia w Warszawie (dalej „CeZ”) w październiku 2020 r. Wywodził, że środowisko testowe, z którego skorzystać winien wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego przez CeZ dla integratorów. Jego zdaniem tylko to środowisko pozwala zweryfikować czy oferowane oprogramowanie zostało przygotowane na wymianę danych i dokumentacji z Platformą P1. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołujący 2 dokonuje interpretacji zapisów SW Z w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne, po dokonanej zmianie SW Z zostały przez zamawiającego złagodzone, a zmiana t​ a spowodowała, że wymaganie, aby zaprezentować gotowe rozwiązanie w środowisku rzeczywistym zostało zmienione i dopuszczono prezentację rozwiązania na środowisku testowym (co ważne, bez doprecyzowania jednak, co należy rozumieć pod określeniem środowiska testowego). Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego 2 zamawiający, d​ o prezentacji przesyłania danych dotyczących zdarzeń medycznych, nie nakazał wykorzystania środowiska testowego systemu P1. W pkt 1 i 2 Tabeli – zakres funkcjonalności do próbki (Formularz ofertowy) zamawiający wprost określił: „Zamawiający proponuje wykorzystać środowisko testowe na P1". Propozycja wykorzystania danego środowiska nie stanowi, co oczywiste, wiążącego wymagania, tym samym nie sposób stwierdzić, że warunki zamówienia precyzowały jakie konkretne środowisko ma być wykorzystane celem prezentacji rozwiązania. Przeciwnie, zgodnie z warunkami zamówienia, miało to być środowisko testowe wykonawcy, a więc środowisko, które jak wskazano wyżej kształtował dowolnie wykonawca. Nie sposób zatem uznać, że treść oferty Gabos jest niezgodna z zapisami SWZ. Należy również wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji ​ zakresie czy rozwiązanie Gabos spełnia wymagane przez zamawiającego funkcjonalności, gdyż nie mógł zapoznać w się z treścią nagrań, na których Gabos je zaprezentował. Jak już wcześniej była o tym mowa, nagrania te zostały, zgodnie z wymaganiami zamawiającego złożone wraz z ofertą, a Gabos zastrzegł je jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Z kolei zasadność tego zastrzeżenia została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. Gabos złożył w charakterze próbki nagrania prezentacyjne, w których pokazano w wszystkie wymagane funkcjonalności, co zostało przez zamawiającego poddane weryfikacji, i za co zamawiający przyznał ofercie Gabos maksymalną ilość punktów. Odwołujący 2 nie ma wiedzy co do tego w jaki sposób zostało skonstruowane środowisko testowe wykonawcy i do prezentacji jakich funkcjonalności zostały użyte dane rzeczywiste. Odwołanie opiera się również na założeniu, że wszystkie dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, co nie miało miejsca. W kwestii domniemania odwołującego 2, że tylko środowisko testowe, którego parametry wskazał on w odwołaniu, umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności należy stwierdzić, że stanowisko to jest w tym aspekcie niespójne. Z jednej strony bowiem odwołujący 2 podnosi, że tylko określone środowisko testowe umożliwiało zaprezentowanie wszystkich funkcjonalności, a nie pozwalało na to środowisko oparte o dane rzeczywiste, z drugiej zaś strony nie wyklucza, że środowisko rzeczywiste umożliwia również zaprezentowanie funkcjonalności, ale wymaga zrealizowania realnego świadczenia medycznego. Odwołujący 2 na rozprawie opisywał w jaki sposób i na jakim środowisku winny być zaprezentowane funkcjonalności tak, aby zamawiający mógł zweryfikować czy produkt przygotowany przez wykonawcę spełnia wymagania zamawiającego. Wywodził, że nie jest możliwe przeprowadzenie takiej prezentacji z wykorzystaniem rzeczywistych danych, gdyż konieczne byłoby w takim przypadku użycie rzeczywistego kodu lekarza, wprowadzenie d​ o systemu określonego zdarzenia medycznego, a to z kolei (nawet w przypadku anulowania tego zdarzenia) pozostawiłoby trwały ślad w systemie. Odwołujący 2 przedstawił przy tym swój sposób rozumienia wymagań zamawiającego i przyjętą przez siebie koncepcję, w jaki sposób próbka mogła zostać przez Gabos zaprezentowania. Zamawiający z kolei opisał jak, ​ rzeczywisty sposób, zostało przez niego zweryfikowane spełnianie przez system wymaganych funkcjonalności, co w znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy (prezentacja próbki objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Jak wynika z dokumentacji postępowania, wszystkie funkcjonalności zostały zaprezentowane, tym samym przygotowane przez Gabos środowisko testowe należy uznać za wystarczające. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, w której odnosił się do fragmentu stanowiska procesowego Gabos, wyrażonego w innej sprawie odwoławczej (KIO 2737/21) stwierdzić należy, że takie stanowisko nie może stanowić podstawy zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z SW Z. Ponadto, co wynika z treści oświadczenia z 22 grudnia 2​ 021 r. radcy prawnego, reprezentującego Gabos w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21, jego stanowisko procesowe było prezentowane w zakresie zarzutów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa, zaprotokołowana wypowiedź tylko w części oddawała wypowiedź pełnomocnika, która z oczywistych względów w protokole została skrócona. Izba wzięła pod uwagę powyższy dowód w zakresie, w jakim stanowisko pełnomocnika Gabos odnosiło się do twierdzeń odwołującego 2, który na podstawie treści jego wypowiedzi wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ. Należało zatem stwierdzić, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Gabos. Z kolei odnosząc się do kwestii przyznania Gabos maksymalnej liczby punktów ​ kryterium, odwołujący 2 nie uzasadnił z jakich przyczyn punktacja ta miałaby zostać obniżona czy też gdzie należy w upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę. ​ powyższych powodów zarzuty odwołującego 2 w omawianym zakresie podlegały oddaleniu. Z Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także niezgodna z przepisami ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu Gabos została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę n​ a przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu, c​ o wywodził ze stanowiska Gabos zaprezentowanego na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. W tym też dopatrywał się sprzeczności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych. Ponadto twierdził, że skoro próbka została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje t​ o w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty Gabos z treścią SW Z, gdyż odwołujący 2 w swojej argumentacji opierał się nie na określonych w treści SW Z zapisach i stwierdzonych przez niego niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki) z treścią jasno sprecyzowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż za takie nie można uznać fragmentu o konieczności przechowywania dokumentacji prowadzonego postępowania przez okres wskazany w ustawie Pzp. Podstawą, która miałaby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty Gabos był fakt, że osoba prezentująca rozwiązanie wyraziła zgodę na przetwarzanie tych danych wyłącznie na potrzeby prezentacji próbki (co odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska pełnomocnika Gabos prezentowanego podczas rozprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21). Z kolei zgodnie z cytowanym przez odwołującego zapisem SWZ, zamawiający wskazał, ż​ e przechowuje protokół z prowadzonego postępowania przez okres 4 lat od daty zakończenia postępowania. Tym samym nie sposób stwierdzić w którym miejscu treść złożonej oferty była niezgodna z wyrażonymi przez zamawiającego wymaganiami. Z jednej bowiem strony odwołujący 2 powoływał się na oświadczenie osoby składane podczas prezentacji próbki (​ do której nie miał dostępu), z drugiej na hipotetyczną sytuację, w której odwołanie przez tą osobę zgody na przetwarzanie danych - spowoduje brak możliwości przechowywania przez zamawiającego protokołu z prowadzonego postępowania. Takie sformułowanie zarzutów nie może być podstawą do ich uwzględnienia w szczególności, gdy mamy do czynienia z sankcją w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei w kwestii zgodności treści oferty z przepisami ustawy przywołać należy ​ pierwszej kolejności zapisy Rozdziału I SW Z: „zamawiającyprzechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami w przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, Administrator przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator przechowuje dokumentację konkursu przez okres 4 lat od dnia ustalenia wyników konkursu w postaci, w jakiej została ona sporządzona lub przekazana, w sposób gwarantujący jej nienaruszalność i możliwość odczytania zgodnie z Ustawą pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4, art. 358 ust. 1) (…) Nie przysługuje prawo do usunięcia danych, prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych”. Tym samym zamawiający wskazał, że podstawę przetwarzania danych osobowych wykonawców stanowią przepisy ustawy Pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 358 ust. 1). ​C o więcej, osoby, których dotyczą te dane osobowe nie mają prawa do żądania od zamawiającego usunięcia danych z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 17 ust. 3 lit. b, d lub e rozporządzenia RODO, co zamawiający również zastrzegł. Przypomnieć należy, ż​ e w dokumentacji postępowania znajdują się różne dane osobowe, nie tylko te które dotyczą wykonawcy Gabos, ale też innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie i zawarto je nie tylko w prezentacji, ale też innych dokumentach. W każdym tym przypadku, podstawą prawną przetwarzania danych osobowych, będą wskazane wyżej przepisy ustawy Pzp. Z kolei wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani byli poinformować o tym właściwe osoby, wypełniając własne obowiązki informacyjne. Wykonawcy, w tym Gabos w treści formularza ofertowego zobowiązani byli złożyć oświadczenie, że wypełnili obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i​ w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE -​ ogólne rozporządzenie o ochronie danych - RODO (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskali, ​ celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Tym samy, jeżeli w próbce w pojawiają się jakieś rzeczywiste dane osobowe, to osoby których te dane dotyczą zostały poinformowane o podstawach prawnych ich przetwarzania. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego 2 kwestii wycofania zgody n​ a przetwarzanie danych osobowych, podtrzymując w pełni powyższą argumentację, przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika, że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane dotyczą jest skuteczne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy prawnej przetwarzania. W przedmiotowym zaś przypadku istnieje taka podstawa prawna przetwarzania danych osobowych, w postaci prawnego obowiązku ciążącego na administratorze, dlatego wycofanie zgody przez osobę, której dane dotyczą niczego nie zmienia w uprawnieniach zamawiającego do ich przetwarzania. Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia d​ la wykonywania przez zamawiającego nałożonych na niego obowiązków, w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przechowywania protokołu postępowania. W konsekwencji zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o odrzucenia ofert Gabos z powodów wskazywanych przez odwołującego 2. Odwołujący 2 podnosił również, że oferta Gabos powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem Gabos nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. W konsekwencji, zdaniem odwołującego 2, zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należy przywołać treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, sformułowany w pkt III 2.4 a) SW Z. Zgodnie z nim wykonawca ubiegając się o​ udzielenie zamówienia winien wykazać, że wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego ​dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o​ działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​ co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane. w Gabos, składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (DGT Sp. z o.o.) i​ przewidział, że zleci temu podmiotowi w ramach stosunku podwykonawstwa wykonanie tego zakresu prac, którego realizacja wymaga posiadania zdolności opisanych w cytowanym wyżej warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów n​ a potrzeby realizacji zamówienia”. Z treści tego dokumentu wynika zakres udostępnienia przez DGT Sp. z o. o. jego zasobów: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe związane z systemem informatycznym. tj. prace, do realizacji których zdolności opisane w pkt a) powyżej są wymagane”. Ponadto, w formularzu ofertowym Gabos wskazał następujące podmioty, jako podwykonawców (pkt 14 formularza oferty oraz sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega formularza JEDZ Wykonawcy): (1) IT4KAN Sp. z o.o., aleja Roździeńskiego 188C, 40-203 Katowice – zakres: prezentacja wyników obrazowych badań radiologicznych w zakresie realizacji wymaganych eUsług; (​ 2) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: Dostarczenie licencji, prace analityczne, wdrożeniowe i serwisowo-gwarancyjne w zakresie modułu analitycznego; (​ 3) DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn - prace analityczne, programistyczne i​ wdrożeniowe związane z systemem informatycznym; (4) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: analiza i przygotowanie dokumentacji w zakresie bezpieczeństwa platformy oraz przeprowadzenie testów wydajnościowych platformy. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego 2 w zakresie w jakim wywodził, ż​ e oświadczenie o udostępnieniu zasobów DGT Sp. z o. o. nie spełnia wymagań określonych w ustawie Pzp, jest lakoniczne i w żaden sposób nie można z niego odczytać jakie konkretnie prace wykona podwykonawca DGT Sp. z o. o. W tym miejscu należy przypomnieć treść przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane w lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie złożone przez Gabos wraz z ofertą, spełnia wszystkie określone wymogami prawa warunki. Zobowiązanie określa zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz odpowiada na pytanie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zrealizuje usługi, których udostępniane zasoby dotyczą. Nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego 2, że zakres prac w treści zobowiązania nie został w sposób wystarczająco opisany zwłaszcza, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu. DGT Sp. z o.o. zadeklarował swój udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe. Nie stanowią one wprawdzie dosłownego powtórzenia określeń użytych w treści warunku udziału w postępowaniu (za wyjątkiem elementu wdrożenia oprogramowania), ale przecież takiego obowiązku ustawodawca nie ustanowił. Zgodzić się należy z zamawiającym, który oceniając treść oświadczenia, jak też realność udostępnienia zasobów uznał, że określenia użyte w treści oświadczenia odpowiadają tym, które zostały użyte przez zamawiającego w SW Z, który z kolei używa następujących zwrotów: wytworzenie oprogramowania, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie i wdrożenie oprogramowania. Oceniając zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby należy stwierdzić, ż​ e obejmuje on komponent prac analitycznych, prac programistycznych i wdrożeniowych. Porównując go zatem z zakresem opisanym w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej należało dojść do wniosku, że wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań odpowiada wskazanemu komponentowi prac analitycznych i programistycznych, analiza przedwdrożeniowa odpowiada komponentowi prac analitycznych, zaś wdrożenie oprogramowania odpowiada komponentowi prac wdrożeniowych. Z kolei zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań. Opis prac wykonywanych przez podmiot trzeci odpowiada zatem zarówno pod względem stopnia szczegółowości, jak też co do merytorycznego ich zakresu, wymaganiom opisanym w treści warunku. Tym samym zarzut, iż zakres wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby usług został określony lakonicznie, czy też że nie odpowiada zakresowi opisanemu w treści warunku - jest nieuprawniony. Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że niezasadne są twierdzenia odwołującego 2, jakoby Gabos nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, ​ stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ​ ich wykonaniu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Gabos, w a​ w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Niezasadny był również zarzut podnoszony przez odwołującego 2 w zakresie, w jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. Izba ustaliła na wstępie, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z, cytowanego powyżej, Gabos zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy DGT Sp. z o. o., która udostępniła mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. Gabos przedłożył referencje dla firmy DGT Sp. z o. o. wystawione przez Krajowe Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego, dotyczące wykonania w projekcie: „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego Numer referencyjny: ZP/7/VI/2019” ogłoszenie w dzienniku TED z dnia 2019-0627 o numerze 2019/S 125-304799 w kategorii Systemy telekomunikacyjne: W ramach realizacji ww. umowy DGT Sp. z o. o. do dnia wystawienia referencji, zrealizowała prace polegające na: opracowaniu projektu technicznego i planu zarządzania projektem; opracowaniu scenariuszy migracji w poszczególnych dyspozytorniach medycznych; dostawie i montażu urządzeń oraz konfiguracji oprogramowania standardowego w 17 ośrodkach regionalnych; integracji z systemem teleinformatycznym Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego; wdrożeniach produkcyjnych Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego w zakresie telefonii we wszystkich województwach w kraju. Odwołujący 2 wskazywał, że firma udostępniająca zasoby tj. DGT Sp. z o. o. nie posiada doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przy czym uzasadniając swój zarzut opierał go na interpretacji treści warunku, która nie wynikała z​ literalnego brzmienia SW Z. Odwołujący 2 twierdził bowiem, że jako doświadczenie wymagane było: wytworzenie oprogramowania niezbędnego do wdrożenia OSK według zdefiniowanych wymagań, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie, wytworzenie i​ wdrożenie oprogramowania, podczas gdy warunek dotyczył „wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań”. Owo błędne założenie prowadziło następnie do twierdzenia, że zakres realizowanego przez DGT Sp. z o. o. zamówienia nie odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego w SW Z. Dodatkowo, za całkowicie błędny i pozbawiony podstaw należy uznać sposób, w jaki odwołujący 2 dowodzi brak spełnienia warunku referencyjnego. W formie tabelarycznej dokonuje analizy zakresu zamówienia, którego dotyczy postępowanie z​ zamówieniem referencyjnym. Takie działanie jest niezrozumiałe głównie z tego powodu, ż​ e jest nieadekwatne w kontekście postawionego zarzutu. Oczywistym jest, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie jest zależne od tego, czy przedmiot zamówienia referencyjnego (wskazanego przez Gabos) pokrywa się z przedmiotem zamówienia, które ma być wykonane w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Zamówienie referencyjne ma bowiem odpowiadać wymogom określonym w warunkach udziału w postępowaniu, nie zaś swoim zakresem opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SWZ. Nietrafione jest też powoływanie się przez odwołującego 2 do głównego kodu CPV obowiązującego w zamówieniu realizowanym przez DGT Sp. z o. o. i formułowanie na tej podstawie wniosku, że przedmiotem zamówienia były usługi telekomunikacyjne. Jak trafnie dostrzegł zamawiający i Gabos główny kod CPV dla przedmiotowego zamówienia obejmował pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. Poza tym kody CPV dla zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazywały, oprócz systemu telekomunikacyjnego, również różne pakiety programowania i systemy komputerowe, a także usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i wsparcia (dowód złożony przez zamawiającego: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wsparcia Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego - §3 ust. 6). Przyjmując tok rozumowania odwołującego 2, który odnosił zakres zamówienia do opisów zawartych ​ odpowiednich kodach CPV potwierdza to, że elementem zamówienia było oprogramowanie, systemy komputerowe w oraz usługi opracowania oprogramowania (a więc jego tworzenia), a​ także usługi wdrożeniowe. Co jednak należy zaznaczyć wyłącznej ocenie Izby, w granicach zarzutu postawianego przez odwołującego 2, podlegało to czy zrealizowane zamówienie obejmowało wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. Na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć twierdząco. Opis przedmiotu zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazuje, że czynności wymagane w warunku udziału w postępowaniu były realizowane, przy czym nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego zamówienia zawierał tożsame sformułowania do tych, jakie zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystarczającym dla porównania tych dwóch zakresów: wymagań sformułowanych w treści warunku i opisu realizowanego zamówienia było, aby z treści opisu wynikało jakie czynności w ramach tego zamówienia zostały zrealizowane. Z kolei to wynika z​ opisu zawartego w treści wykazu zrealizowanych dostaw/ usług, a dodatkowo zostało potwierdzone w treści oświadczenia złożonego przez DGT Sp. z o.o. z 10 grudnia 2021 r., które Gabos złożył na rozprawie jako dowód. Izba uwzględniła ten wniosek dowodowy, złożony na okoliczność potwierdzenia, że przedmiot zamówienia zrealizowany przez DGT Sp. z o.o. odpowiada treści warunku sformułowanego w SW Z w zakresie, w jakim dokument ten stanowi dodatkowe potwierdzenie tego, co już zostało wcześniej w toku postępowania ustalone przez zamawiającego tj., że Gabos warunki udziału w postępowaniu spełnia. Odnośnie zastrzeżeń odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że skoro przedmiotem zamówienia zrealizowanego przez DGT była modyfikacja czy też rozbudowa oprogramowania, to nie świadczy to o tym, że podmiot udostępniający zasoby zdobył odpowiednie doświadczenie w zakresie wytworzenia i wdrożenia oprogramowania, Izba wzięła pod uwagę stanowisko zaprezentowane w treści złożonej przez Gabos ekspertyzy, sporządzonej przez prof. dr hab. inż. A. Cz. z Katedry Automatyki i Robotyki Politechniki Śląskiej z 21 grudnia 2021 r. Wprawdzie stanowisko to zostało sporządzone n​ a potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, i jako takie może być potraktowane jako stanowisko własne strony, Izba w pełni podzieliła ocenę i wnioski, zaprezentowane ​ treści ekspertyzy. W szczególności należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym: „Modyfikacja oprogramowania w również jest procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i​ / lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem”. Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, że oferta Gabos została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i z tego powodu winna zostać przez zamawiającego odrzucona. Nie było zatem również podstaw do wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ż​ e wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2633/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 października 2022 r. przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie oraz nakłada na Zamawiającego karę finansową w wysokości 8800 złotych, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 19 zł 60 gr (dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, 2.2. zasądza od Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) na rzecz Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) kwotę 11119 zł 60 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2633/22 UZASADNIENIE Zamawiający Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Świadczenie kompleksowych codziennych usług dostaw i dystrybucji posiłków w zakresie całodobowego żywienia pacjentów Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie”. Ogłoszenie o zawarciu umowy ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00371581. Zamawiający zawarł umowę 8 września 2022 r. z firmą ADK Serwis Sp. z o.o. Odwołujący Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec udzielenia zamówienia na rzecz ADK Serwis sp. z o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; - art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu wniesionego od odwołania. 28 lutego 2022 r. Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. Przedmiotem umowy jest usługa świadczenia kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów Zamawiającego. Zamawiający wskazał w preambule Umowy, że zostaje ona zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 6a ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Umowa ta obowiązywała do 31 maja 2022 r. (została rozwiązana przez Zamawiającego). Następnie Zamawiający zawarł z w/w wykonawcą umowę w w/w przedmiocie w dniu 1 czerwca 2022 r. Umowa ta obowiązywała do 19 lipca 2022 r. Następnie Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą na okres od 19.07.2022 r. do 10.08.2022 r. 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą. Była ona zawarta do 01 września 2022 r. 01 września 2022 r. Zamawiający zawarł umowę. Po raz kolejny dotyczy ona tego samego przedmiotu i jest zawarta z tym samym wykonawcą. 30 września 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis Sp. z o.o. Zamówienia udzielono w oparciu o art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, uzasadniając to w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sposób następujący: Umowa zostaje zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. 2021, poz. 1129) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków jakie nakłada na niego kontrakt z NFZ. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z firmą, która złożyła ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. I) zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający udzielił wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, choć nie były spełnione przesłanki zastosowania tego trybu. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: Zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Jak wyjaśnił Odwołujący, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nieleżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie jest to sytuacja nieprzewidywalna również dlatego, że Zamawiający przeprowadził już w bieżącym roku aż 5 postępowań w trybie konkurencyjnym i za każdym razem unieważnił je z powodu przekroczenia przez ceny ofertowe jego możliwości finansowych. Świadczy to tylko o tym, że Zamawiający konsekwentnie ignoruje wyniki tych postępowań, które są odzwierciedleniem cen rynkowych i nie wiedzieć czemu liczy na to, że w trybie niekonkurencyjnym uzyska niższą cenę ofertową. Dalej Odwołujący wskazał, że za naruszeniem przepisu przemawia fakt, że zamówienia udzielono aż na 5 miesięcy - do 12 lutego 2022 r. To zdecydowanie okres, który wykracza poza przesłankę konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Umowa jest już szóstą z kolei umową zawartą przez Zamawiającego bez zachowania trybów konkurencyjnych, przy czym począwszy od zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający sukcesywnie zawiera identyczne umowy, które różnią się jedynie okresem ich realizacji. Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść tych ofert, w tym cenę (art. 278 pkt 2 Pzp). W tym właśnie trybie prowadzone było ostatnie postępowanie w tym przedmiocie. Tymczasem, dane z ostatniego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym są takie, że 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający otworzył oferty, spośród których najniższą cenę miała oferta Odwołującego, a 19 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z żadnym innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu - żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt takiego unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Odwołujący wskazał, że „nieudane negocjacje”, o których mowa w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach wyżej wspomnianego postępowania, lecz w ramach postępowania prowadzonego z wolnej ręki, prowadzonego już po unieważnieniu w/w postępowania. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w tym czasie miał zawartą umowę z dnia 11 sierpnia 2022 r., obowiązującą do 30 sierpnia 2022 r. - zatem miał czas na przeprowadzenie negocjacji i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych. Jak argumentował Odwołujący, Zamawiający nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r., Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do żadnego innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, a unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w okresie od 28.02.2022 r. do 31.08.2022 r. Zamawiający zawarł z Super Bufet sp. z o.o. 4 umowy w trybie niekonkurencyjnym. Zamawiający w umowie zawartej w trybie przepisów dotyczących epidemii koronawirusa z 28.02.2022 r. przewidział stawkę za 1 osobodzień - 30,20 zł, a w każdej kolejnej stawkę za 1 osobodzień 33,50 zł. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający płacił wykonawcy, któremu powierzył zamówienie w trybie niekonkurencyjnym, więcej niż przewidział na sfinansowanie zamówienia konkurencyjnego na ten sam okres - to musiał przewidywać, że cena najkorzystniejszej oferty zapewne przekroczy kwotę przeznaczoną. Nie mogła być to w żadnym razie okoliczność, której nie można było przewidzieć. Dodatkowo zaś oznacza to, że Zamawiający dysponuje wyższymi kwotami na sfinansowanie zamówienia niż oświadcza to unieważniając kolejne 5 postępowań. Odwołujący postawił pytanie retoryczne: „ile razy Zamawiający chce powtarzać praktycznie identyczne czynności (wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia kwoty nieprzystającej do składanych ofert w poprzednich postępowaniach w trybie konkurencyjnym i kwoty płaconej wykonawcy Super Bufet sp. z o.o. i następnie unieważnienia postępowania) - jednocześnie udzielając zamówień w trybie niekonkurencyjnym?”. II) zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 19.08.2022 r. unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Z zawiadomienia o tym fakcie wynika wprost, że Zamawiający zawiadomi wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania zgodnie z art. 262 Pzp. Odwołujący w ww. postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Mimo tego, Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Wskazał, że chronologia zdarzeń wygląda następująco: Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2022r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (oferta Odwołującego). W dniu 29.08.2022 r Zamawiający skierował do Odwołującego „Zaproszenie do negocjacji”. Negocjacje miały dotyczyć zawarcia umowy na przedmiot umowy tożsamy z przedmiotem unieważnionego postępowania, w trybie z wolnej ręki. Zaproszenie zostało skierowane w pierwszej kolejności do Odwołującego. W zaproszeniu Zamawiający poprosił o potwierdzenie otrzymania korespondencji i przystąpienia do negocjacji. Wykonawca nie zareagował na przesłane dokumenty w związku z czym w dniu 30 sierpnia Zamawiający ponownie zwrócił się o potwierdzenie otrzymania zaproszenia. W dniu 30.08.2022 r. otrzymanie zaproszenia zostało potwierdzone. Co najmniej zatem w tym dniu odwołujący został, zgodnie z art. 262 PZP zawiadomiony i jednocześnie zaproszony do udziału w nowym postępowaniu. W dniu 31.08.2022 r. doszło do negocjacji. Ze względu na zmiany jakie w zakresie świadczenia usługi chciał wprowadzić Odwołujący (zmniejszenie ilości osób) i zaproponowaną zbyt wysoką cenę usługi, negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy, a Zamawiający zmuszony był dalej pilnie poszukiwać Wykonawcy. Jak wskazał Zamawiający, z powyższego opisu wynika, że Odwołujący nie tylko został powiadomiony, zgodnie z art. 262 PZP, o wszczęciu kolejnego postępowania, co potwierdził 30.08.2022r., ale także brał w nim aktywny udział podczas negocjacji. Odwołujący nie wniósł odwołania na zaproponowany tryb udzielenia zamówienia. Wybrany przez Zamawiającego awaryjny tryb zawarcia umowy wzbudził sprzeciw Odwołującego, dopiero gdy powziął on informację, z opublikowanej zgodnie z prawem informacji, o zawarciu umowy z innym wykonawcą tj. ADK Serwis Sp. z o.o. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wniesione niniejsze odwołanie jest wniesione po terminie wynikającym z PZP. Wykonawca informację o wybranym trybie udzieleniu zamówienia skutecznie uzyskał co najmniej 30.08.2022 i od tego momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Jeżeli, jak obecnie twierdzi Wykonawca, tryb ten jest niedopuszczalny, to w trosce o zachowanie standardów konkurencyjności winien w tamtym momencie wnieść odwołanie. W opinii Zamawiającego nie można uznać za słuszne, że zastosowanie w stosunku do niego trybu zamówienia z wolnej ręki akceptował, a dopiero jego zastosowanie do zawarcia umowy z innym wykonawcą jest nieprawidłowe. Odwołujący nie kwestionuje nadto, że Zamawiający dokonał wyboru tego konkretnego wykonawcy, ale zarzuca Zamawiającemu, że nie było przesłanek do zastosowania trybu niekonkurencyjnego. W takim wypadku Odwołujący winien uznać, że przesłanek tych nie było także w dniu 30.08.2022r. Kwestionowanie wybranego przez Zamawiającego trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest spóźnione, zatem odwołanie winno podlegać odrzuceniu w całości. Nadto Wykonawca został skutecznie zawiadomiony o wszczęciu nowego postępowania, zgodnie z art. 262 PZP co najmniej w dniu 30 sierpnia 2022r. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wyjaśnił, że aktualne odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o nr 50/WR/2022/BK. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, w którym w negocjacjach brał udział Odwołujący było odrębnym postępowaniem, miało też inny numer - 45/WR/2022/BK i zostało unieważnione 31 sierpnia 2022 roku. Odwołujący zwrócił także uwagę na kwestię interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. W ocenie Izby brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. Zgodnie z artykułem 528 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 30 września 2022 roku Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Odwołujący wniósł odwołanie 05 października 2022 roku, a zatem w przewidzianym w artykule 515 ust. 3 pkt 2 pięciodniowym terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, zatem Odwołujący powziął informację o przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym dopiero 30 września 2022 roku, w chwili, gdy Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący brał udział w negocjacjach 30 sierpnia 2022 roku w ramach trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było osobnym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego i zakończyło się 31 sierpnia 2022 roku. Obecnie wniesione przez Odwołującego odwołanie dotyczy nowego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonego numerem 50/WR/2022/BK. Odwołanie jest wnoszone na określoną czynność Zamawiającego lub określoną okoliczność w konkretnym postępowaniu i nie może dotyczyć czynności Zamawiającego, czy okoliczności w innym postępowaniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący był wykonawcą zaproszonym do negocjacji w postępowaniu oznaczonym numerem 45/WR/2022/BK. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien wykazać interes w jego wniesieniu. Tymczasem Odwołujący, jako podmiot zaproszony do negocjacji we wskazanym postępowaniu, nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania na czynności Zamawiającego zmierzające do udzielenia mu zamówienia. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu został również objęty artykuł 262 ustawy Prawo zamówień publicznych i czynność zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołania w tym zakresie nie można uznać za spóźnione. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć - wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jako uzasadnienie dla zastosowania trybu wolnej ręki wskazał, że umowa została zawarta ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków, jakie nakłada na niego kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, Zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z wykonawcą, który złożył ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. W treści powyższego uzasadnienia nie wykazano zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim ww. przepis uzależnia zastosowanie tego trybu ze względu na wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć i wystąpienie tej właśnie sytuacji ma spowodować konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Tymczasem w niniejszej sprawie żadna nadzwyczajna sytuacja nie wystąpiła. Zamawiający tak w miesiącu lutym, jak i w kolejnych, był zobowiązany do zapewnienia wyżywienia pacjentom. Przedmiot umowy jest zatem dla Zamawiającego stałym obowiązkiem, a nie wynikiem wystąpienia jakiejkolwiek szczególnej sytuacji, zwłaszcza takiej, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Podobnie nie jest żadną szczególną, wyjątkową sytuacją, której nie można było przewidzieć, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest uregulowana w ustawie Prawo zamówień publicznych i Zamawiający powinien wziąć ją pod uwagę. Zatem okoliczność niewyłonienia wykonawcy w postępowaniu z uwagi na okoliczności przewidziane w artykule 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi uzasadnienia dla zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający po raz kolejny w ciągu roku postępuje w sposób podobny - tj. przeprowadza procedurę otwartą bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zawiera na krótki czas umowę z wykonawcą. Nie nastąpiła zatem w ciągu ostatniego półrocza, jak i obecnie, żadna szczególna, nieprzewidywalna sytuacja, nieleżąca po stronie Zamawiającego. Działania Zamawiającego są powtarzalne i przynoszą ten sam efekt. Fakt, że Zamawiający nie wyłonił dotychczas wykonawcy za cenę, jakiej oczekuje, nie oznacza, że znalazł zastosowanie powyższy artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący trafnie zwracał uwagę na znacznie większe możliwości zamawiających w obecnym uregulowaniu ustawowym. Artykuł 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie podjął takich negocjacji, choć miał taką możliwość. Jak wyjaśnił również Odwołujący, „nieudane negocjacje”, na które wskazał Zamawiający w treści powyżej przytoczonego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach postępowania otwartego, ale w ramach postępowania prowadzonego uprzednio w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem i ten argument Zamawiającego nie stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastosowania przez niego zamówienia z wolnej ręki. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nadal nie wyjaśnił, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo zatem, na czym polega wyjątkowość sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i dlaczego nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Rozważania, jakie przedstawia Zamawiający, dotyczące cen oferowanych przez Odwołującego w innych postępowaniach, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Zamawiający powinien wykazać uzasadnioną podstawę dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, czego nie uczynił. W konsekwencji, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z artykułem 262 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową. Zgodnie z artykułem 563 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 3 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Izba ustaliła, że wartość wynagrodzenia wykonawcy w umowie nr FZ/98/WR/50/2022 zawartej 8 września 2022 roku pomiędzy obecnym Zamawiającym a ADK Servis sp. z o.o. w przedmiocie zamówienia świadczenia kompleksowych usług codziennego całodobowego żywienia pacjentów w ciągu 5 miesięcy wynosi netto: 880 958,70 zł. Izba zasądziła karę finansową w wysokości 8800 złotych, co stanowi niespełna 1% wartości wynagrodzenia wykonawcy netto we wskazanej umowie. Orzekając o wysokości kary finansowej Izba miała na uwadze okoliczność, iż usilnym celem Zamawiającego jest zmniejszenie wydatków na wyżywienie pacjentów, a przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki prawdopodobnie nie jest podyktowane bezwzględnym zamiarem naruszenia przepisów prawa, ale wynika z faktu wielokrotnego, bezowocnego przeprowadzenia postępowań w trybie konkurencyjnym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 12 …

…Sygn. akt:KIO 2431/23 WYROK z dnia 11 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez O dwołującego Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Mazury, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Trojanów, przy udziale Uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno - Budowlanych Z.Ć., zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt KIO 2431/23 Uzasadnienie Gmina Trojanów zwany dalej: „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zapytania ofertowego, którego przedmiotem są „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów”, (znak sprawy: RI.271.7.Z.2023), zwane dalej „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, ani Biuletynie Zamówień Publicznych. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 16 sierpnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "Centroplast" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w m. Mazury (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami prawa czynności i zaniechań Zamawiającego w ww. zamówieniu, polegających na: 1)Zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie ustawy, mimo że Zamawiający był do tego obowiązany, 2)Zaniechanie dokonania należnej kwalifikacji zamówienia, jako zamówienia klasycznego i zakwalifikowanie go jako zamówienia sektorowego, co doprowadziło do wyłączenia stosowania przepisów ustawy Pzp, z uwagi na nieprzekroczenie progu 5 382 000,00 euro dla zamówienia sektorowego, 3)Zaniechanie unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 2 ust. 1 pkt 1 i pkt 2) ustawy Pzp, w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1) i z art. 5 ust. 4 pkt 1) ustawy Pzp i w zw. z art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym, a zatem z uwagi na jego wartość poniżej 5 382 000,00 euro, nie stosuje się w toku jego udzielania przepisów ustawy Pzp, pomimo że przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem klasycznym o wartości wyższej niż progi, określone na podstawie art. 2 ust 1 pkt 1) ustawy Pzp, a tym samym Zamawiający zobowiązany jest udzielić tego zamówienia w jednym z trybów wskazanych w ustawie Pzp, stosownych dla tego rodzaju zamówień klasycznych; 2. art. 16 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp w zw. z art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do unieważnienia postępowania, z uwagi na jego wszczęcie bez zastosowania procedur wskazanych w ustawie Pzp, a także poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający jest uprawniony do prowadzenia postępowania i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo nie zastosowania przepisów ustawy Pzp właściwych dla zamówienia klasycznego, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotyczącej zamówienia publicznego, 2.dokonania ogłoszenia zamówienia publicznego i przeprowadzenie postępowania zgodnie z trybem ustawowym, wymaganym dla zamówień klasycznych.. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że ma interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść, ponieważ jest podmiotem zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i prowadzenie przez Zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy Pzp umożliwiłoby Odwołującemu korzystanie ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie wobec postanowień określonych przez Zamawiającego w SWZ, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, oraz postanowieniach umownych, a w konsekwencji zakwestionowanie postanowień ograniczających uczciwą konkurencję i wskazujących na jednego producenta zamawianego urządzenia, tj. przydomowej oczyszczalni ścieków. Odwołujący wskazał, iż objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia przez niego szkody – polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia oferty, ubiegania się o zamówienie i uzyskania zamówienia. Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności Zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału Odwołującego w postępowaniu. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu nie zostało opublikowane. Zamawiający uznał, że postępowanie jest prowadzone w celu udzielenia zamówienia sektorowego i na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp) podlega wyłączeniu z obowiązku stosowania procedur zawartych w ustawie Pzp. Zamawiający nie wskazał, w dokumentach zamówienia żadnej innej podstawy prawnej czy faktycznej, która pozwoliłaby mu zakwalifikować zamówienie jako sektorowe. Do chwili wniesienia odwołania, Zamawiający nie udostępnił również Odwołującemu Protokołu postępowania, ani innego dokumentu zawierającego uzasadnienie zastosowania reżimu zamówienia sektorowego. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do uznania go za zamówienie sektorowe i w konsekwencji prowadzenie postępowania bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Takie działanie Zamawiającego nakierowane jest wyłącznie na ograniczenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez uniemożliwienie im korzystania ze środków ochrony prawnej przysługujących na podstawie ustawy Pzp. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób preferujący konkretnego wykonawcę oferującego rozwiązanie charakterystyczne dla jednego producenta, w zakresie konieczności łącznego spełnienia wymagania dotyczącego monolitycznej nadbudowy o wysokości minimum 50 cm oraz energochłonność (maksymalnego zużycia energii elektrycznej przez oczyszczalnię) na poziomie 0,30 kW H. Przedmiotowe wymagania były kwestionowane przez Odwołującego w drodze odwołań wniesionych w postępowaniach prowadzonym przez Gminę Piaski (sygn. akt KIO 1984/23), Gminę Łopuszno (sygn. akt KIO 1951/23) oraz w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Milejczyce (sygn. akt 1985/23). W przypadku Gminy Piaski i Gminy Łopuszno po wniesieniu odwołania zamawiający dokonali modyfikacji SW Z poprzez usunięcie w/w wymagań, a w konsekwencji Izba wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W przypadku postępowania prowadzonego przez Gminę Milejczyce, Izba w sprawie o sygn. akt KIO 1985/23 uwzględniła sformułowany przez Odwołującego zarzut, iż wprowadzenie przedmiotowych wymagań do opisu przedmiotu zamówienia powoduje, że został on sporządzany w sposób ograniczający uczciwą konkurencję, gdyż wskazuje na rozwiązania jednego producenta. Zaniechanie prowadzenia postępowania z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp uniemożliwia Odwołującemu podjęcie kroków zapobiegających temu naruszeniu. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku zamówień publicznych od wielu lat w zakresie przydomowych oczyszczalni ścieków. W swojej praktyce Odwołujący nie spotkał się z prowadzeniem postępowania przez gminę na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień sektorowych. Również w tym przypadku nie występują przesłanki umożliwiające Zamawiającemu udzielenie zamówienia z pominięciem stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie jest zamawiającym sektorowym, zatem co do zasady ma obowiązek udzielania zamówień jako zamówień klasycznych. O tym, czy zamówienie udzielane przez zamawiającego nie sektorowego ma charakter zamówienia sektorowego, decyduje m.in. fakt udzielania go w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności określonych w art. 5 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp zamawiającymi sektorowymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Natomiast ust. 4 stanowi, iż: Działalnością sektorową w zakresie: 1) gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Jak wskazano w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych pod redakcją H. Nowaka, w sektorze gospodarki wodnej działalnością̨ sektorową jest przede wszystkim udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczanie wody pitnej do takich sieci. (…) Do tej kategorii działalności sektorowej zaliczają̨ się też działania w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest jednak uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. Na stronie Zamawiającego, jest informacja, iż administratorem sieci wodociągowej jest przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H. ul. Sądowa 12, 08-460 Sobolew. Zatem istnieją wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi działalność o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Jednocześnie w doktrynie wskazuje się, iż „reżim sektorowy będzie właściwy do zamówień związanych z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków. Zakres zastosowania należy ustalić w związku z działalnością polegającą na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków w ramach zbiorowego odprowadzania ścieków określoną w ustawie o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków.” Tak: M. Stachowiak w Prawo zamówień publicznych. Komentarz D.W. i in., opubl. WKP 2021 za Lex. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie mamy do czynienia ani z siecią kanalizacyjną, ani ze zbiorowym odprowadzaniem ścieków. Jak wskazano powyżej działalność sektorowa w zakresie gospodarki wodnej jest uregulowana głównie w ustawie z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”). Zgodnie z art. 2 pkt 21 ustawy ZZW, zbiorowe zaopatrzenie w wodę to działalność polegająca na ujmowaniu, uzdatnianiu i dostarczaniu wody prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zgodnie z komentarzem do Zamówień Sektorowych autorstwa A.K. i A.S. (Zamówienia sektorowe. Komentarz W KP 2022 za LEX), działalność tę należy utożsamiać tę działalność z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, a także z dostarczaniem wody pitnej do sieci, w rozumieniu art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a–b ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 20 ustawy ZZW, zbiorowe odprowadzanie ścieków to działalność polegająca na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków prowadzona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne. Zdaniem autorek Komentarza, art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c ustawy Pzp dotyczący odprowadzania lub oczyszczania ścieków, odnosi się do tej aktywności. Przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym w rozumieniu art. 2 pkt 4 ustawy ZZW, jest przedsiębiorca w rozumieniu przepisów Prawa przedsiębiorców, jeżeli prowadzi działalność gospodarczą w zakresie zbiorowego zaopatrzenia w wodę lub zbiorowego odprowadzania ścieków, oraz gminne jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej prowadzące tego rodzaju działalność. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy ZZW, na przedsiębiorstwie wodociągowo-kanalizacyjnym ciąży obowiązek zapewnienia zdolności posiadanych urządzeń wodociągowych i urządzeń kanalizacyjnych do realizacji dostaw wody w wymaganej ilości i pod odpowiednim ciśnieniem oraz dostaw wody i odprowadzania ścieków w sposób ciągły i niezawodny, a także zapewnienia należytej jakości dostarczanej wody i odprowadzanych ścieków. W zakresie obowiązków wymienionych podmiotów mieści się zatem również budowa, modernizacja i utrzymanie sieci, a także ich udostępnianie, zarządzanie i eksploatacja. Natomiast przez sieć, zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy ZZW, należy rozumieć w szczególności przewody wodociągowe lub kanalizacyjne wraz z uzbrojeniem i urządzeniami, dzięki którym dostarczana jest woda lub odprowadzane są ścieki, będące w posiadaniu przedsiębiorstwa wodociągowo-kanalizacyjnego. Do urządzeń kanalizacyjnych, zgodnie z art. 2 pkt 14 ustawy ZZW, zalicza się, sieci kanalizacyjne, także wyloty urządzeń kanalizacyjnych służących do wprowadzania ścieków do wód lub do ziemi oraz urządzenia podczyszczające i oczyszczające ścieki oraz przepompownie ścieków. Zatem w zakresie pojęcia działalności związanej z oczyszczaniem ścieków wskazanej w art. 5 ust. 1 ustawy ZZW mieści się udostępnianie i obsługa takich sieci. (por. A.K. i A.S., Zamówienia sektorowe. Komentarz WKP 2022 za LEX). Z powyższego wynika, iż działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy. W przypadku przydomowych oczyszczalni ścieków nie występuje żaden z tych elementów. Przydomowe oczyszczalnie ścieków są wykorzystywane wyłącznie przez mieszkańców danej nieruchomości na której zostały zamontowane – do oczyszczalni odprowadzane są wyłącznie ścieki pochodzącej z tej konkretnej nieruchomości i tylko te ścieki są w niej oczyszczane. Nadinterpretacja przepisów ustawy, rozszerzająca zakres zamówień sektorowych kosztem zamówień klasycznych - jest niedozwolona. Celem ustawy Pzp jest m.in. aktywizacja sektora MŚP, która jest egzekwowana m.in. przez ścisłą interpretację definicji zamówienia sektorowego. Wskazać również należy, iż kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy. Wszystkie dotychczasowe, znane Odwołującemu, postępowania prowadzone były w ramach zamówień klasycznych. Zatem kwalifikacja niniejszego zamówienia jako sektorowego, w szczególności w przypadku tak wysokiego progu, od którego warunkuje się stosowanie przepisów ustawy (5 382 000,00 euro euro), zdaniem Odwołującego stanowi próbę obejścia przepisów ustawy Pzp. W konsekwencji Zamawiający uprawniony jest do nieograniczonej dowolności przy kształtowaniu przedmiotu zamówienia przy udzielaniu przedmiotowego zamówienia, błędnie sklasyfikowanego jako sektorowego. Jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej Zamawiającego, również ten Zamawiający dwukrotnie prowadził postępowania na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków w reżimie zamówień klasycznych: 1. W roku 2013r.: „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków” .Znak sprawy: DM.271.4.2013 Postępowanie prowadzone było w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych /tekst jednolity: Dz. U z 2010r. , Nr 113, poz. 759 z późn. zm./ zwanej dalej ustawą, w trybie przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. W roku 2020r. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o przetargu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer ogłoszenia: 568142-N-2020, data zamieszczenia: 31.07.2020 r. Zgodnie z treścią art. 255 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego przedmiotowe postepowanie obarczone jest taką właśnie wadą. Kontynuowanie postępowania w obecnej formie narusza zasady prawa krajowego i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na wynik postępowania. Tym samym na obecnym etapie postępowania, jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 457 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp oraz nakazanie Zamawiającemu jego ogłoszenia w trybie konkurencyjnym, stosownym dla zamówienia klasycznego o wartości, która determinuje obligatoryjne stosowanie przepisów ustawy Pzp. Podsumowując, argumentacja wyżej przedstawiona potwierdza zasadność i konieczność wniesienia niniejszego odwołania. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 11 sierpnia 2023 r. zgłosił wykonawca Z.Ć. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć.,, który wniósł o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Z.Ć. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrauliczno Budowlanych Z.Ć., (dalej „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, dopuszczone przez Izbę w poczet materiału dowodowego, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: 1)Dowody Zamawiającego: a)Pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Trojanów” b)Uchwałę Rady Gminy w Trojanowie nr LXVIII/336/2023 z dnia 29 sierpnia 2023 r. w sprawie zmian w budżecie gminy na rok 2023 c)Umowę dzierżawy do obsługi i eksploatacji sieci wodociągowej i infrastruktury technicznej zawartej dnia 2 maja 2012 r. z firmą Usługi Instalacyjno Sanitarne WOD_KAN, CO, GAZ – J.H. 2)Dowody Uczestnika: a)Pismo Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznychz dnia 21 czerwca 2022 r. dot. wniosku o wszczęcie kontroli doraźnej zadania pn. Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Olesno” oraz ogłoszenie o zamówieniu publicznym dot. ww. postępowania b)Zestawienie ogłoszeń o wszczęciu postępowań prowadzonych przez Zamawiającego w latach 2021-2023, których przedmiotem była działalność w zakresie gospodarki wodnej c)Ogłoszenie o zamówieniu publicznym z 2021 r. prowadzonym w reżimie sektorowym przez Gminę Ostrów Mazowiecka, którego przedmiotem była „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków w ramach zadania: Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Ostrów Mazowiecka Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 2 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do udzielania: 1) zamówień klasycznych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza kwotę 130 000 złotych, przez zamawiających publicznych; 2) zamówień sektorowych oraz organizowania konkursów, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne, przez zamawiających sektorowych Art. 5 ust. 1 pkt 1 pzp – Przepisy ustawy stosuje się do zamawiających sektorowych, którymi są zamawiający publiczni w zakresie, w jakim wykonują jeden z rodzajów działalności sektorowej, o której mowa w ust. 4. Art. 5 ust. 4 pkt 1 pzp – Działalnością sektorową w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków;. Art. 255 ust. 1 pkt 6 pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; Art. 457 ust. 1 pkt 1) pzp – Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z artykułem 5 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, działalnością sektorową w zakresie w zakresie gospodarki wodnej jest: a) udostępnianie lub obsługa stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją, transportem lub dystrybucją wody pitnej, b) dostarczanie wody pitnej do sieci, o których mowa w lit. a, chyba że: - produkcja wody pitnej przez zamawiającego sektorowego, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, jest niezbędna do prowadzenia działalności innej niż określona w pkt 1-4, oraz - dostarczanie wody pitnej do sieci uzależnione jest wyłącznie od własnego zużycia zamawiającego i w okresie ostatnich 3 lat łącznie z rokiem, w którym udziela się zamówienia, nie przekracza 30% wielkości jego łącznej produkcji, c) związane z działalnością, o której mowa w lit. a i b, działania w zakresie: - projektów dotyczących inżynierii wodnej, nawadniania lub melioracji, pod warunkiem że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% łącznej ilości wody dostępnej dzięki tym projektom lub instalacjom nawadniającym lub melioracyjnym, - odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Należy zgodzić się z Odwołującym, że objęcie działalnością̨ sektorową w obszarze gospodarki wodnej również działań polegających na odprowadzaniu i oczyszczaniu ścieków jest uzależnione od prowadzenia przez podmiot podejmujący działania z zakresu odprowadzania lub oczyszczania ścieków również̇ działalności wymienionej w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Innymi słowy art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c tiret drugie ustawy Pzp umożliwia stosowanie przepisów sektorowych do zamówień związanych z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków, w sytuacji gdy zamówień́ tych udziela podmiot prowadzący działalność́ sektorową polegającą̨ na udostępnianiu lub obsłudze stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług publicznych w związku z produkcją , transportem lub dystrybucją wody pitnej oraz dostarczaniem wody pitnej do takich sieci, a udzielane zamówienia związane są̨ z tą działalnością̨. Tym samym podmiot nieprowadzący działalności, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. a lub b, nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki wodnej, jeśli podejmuje się działalności tylko związanej z odprowadzaniem lub oczyszczaniem ścieków. W ocenie składu orzekającego w przedmiotowym przypadku Odwołujący nie wykazał jednak, że Zamawiający nie wykonuje działalności sektorowej z zakresu gospodarki, w szczególności nie zostały potwierdzone podnoszone w treści odwołania wątpliwości czy i w jakim zakresie Zamawiający prowadzi taką działalność z uwagi na powierzenie czynności z zakresu administrowania siecią wodociągową podmiotowi trzeciemu tj. Przedsiębiorstwo Usługi Instalacyjno Sanitarne Wod- Kan, CO, Gaz J.H.. Izba przyjęła w tym zakresie za wiarygodne stanowisko Zamawiającego przedstawione w toku rozprawy, że pomimo zawarcia z ww. podmiotem umowy dzierżawy z dnia 2 maja 2012 r. Zamawiający przestał być zarządcą i administratorem sieci, czy też utracił władztwo nad siecią wodnokanalizacyjną. Zamawiający pozostaje właścicielem rzeczonej sieci i z jego środków za pośrednictwem podmiotu trzeciego prowadzone są czynności dotyczące jej technicznej obsługi i eksploatacji tej sieci, a szczegóły jej eksploatacji określa również Zamawiający w wydanych przez siebie regulaminach. Ponadto treść umowy w żaden sposób nie wskazuje, aby Zamawiający przeniósł poprzez jej zawarcie realizację zadań własnych gminy określonych w art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym z dnia 8 marca 1990 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 95 z późn. Zm.) tj. zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz. Okoliczność, że Zamawiający nie prowadzi działalności w zakresie określonym w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp nie została również wykazana przez Odwołującego, tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający mógł zakwalifikować przedmiotowe postępowanie jako sektorowe. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał również, aby przedmiot prowadzonego postępowania tj. budowa przydomowych oczyszczalni ścieków nie była objęta definicją zawartą w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Definicja powyższa zawarta w przywoływanym przepisie ustawy, jak również w art. 10 ust. 2 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 243) jest ogólna, nie precyzuje w sposób konkretny i szczegółowy, jaki jest konkretny zakres działalności sektorowej w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków. Odwołujący stawiając zarzut naruszenia przez Zamawiającego powyżej zacytowanego artykułu w argumentacji powoływał się na ustawę z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (t. j. Dz.U. z 2023r. poz. 537, dalej „ustawa ZZW”) wywodząc, że w ustawie tej działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, aby została zakwalifikowana jako działalność sektorowa, musi być związana z udostępnianiem i obsługą sieci, a także mieć charakter zbiorowy, a zatem pojęcie obsługa sieci, użyte w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit c) ustawy pzp, nie może obejmować budowy przydomowych oczyszczalni ścieków, gdyż te nie spełniają tych wymogów. Należy wskazać, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie odnosi się do ustawy o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków, a zatem jest to jedynie opinia Odwołującego. Należy także zaznaczyć, że nawet w swoim piśmie procesowym Odwołujący powołuje się na stanowisko doktryny zawarte w komentarzu do ustawy, co potwierdza, że twierdzenia Odwołującego nie są poparte jednoznacznym wyznacznikiem wynikającym z przepisów prawa. W konsekwencji, nie ma możliwości przypisania Zamawiającemu wskazywanego przez Odwołującego naruszenia przepisów prawa. Izba może stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego ww. artykułu w sytuacji, gdy naruszenie nie budzi wątpliwości. Wobec tak ogólnej definicji przytoczonej powyżej, brak jest możliwości stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. Zamawiający klasyfikując zamówienie, przy tak ogólnej definicji, jak wyrażona w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp, mógł uznać, że budowa przydomowych oczyszczalni ścieków może zostać zakwalifikowana jako zamówienie sektorowe. Rozwiązanie takie może zostać zakwalifikowana jako szeroko pojęte rozwiązaniem spraw gospodarki ściekowej, o którym mowa w ustawie z dnia z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1566 z późn. Zm.). Zgodnie z brzmieniem art. 83 ust. 4 tejże ustawy w miejscach, gdzie budowa systemów kanalizacji zbiorczej nie przyniosłaby korzyści dla środowiska lub powodowałaby nadmierne koszty, należy stosować systemy indywidualne lub inne rozwiązania zapewniające ten sam co systemy kanalizacji zbiorczej poziom ochrony środowiska W ocenie składu orzekającego mając na uwadze powyższe, a także przywoływaną przez Zamawiającego okoliczność rozproszonej zabudowy występującej na terenie gminy, znaczącą ilość budowanych obiektów uprawnione było uznanie, że przedmiot niniejszego postępowania obejmuje działalność w zakresie odprowadzania lub oczyszczania ścieków, o której mowa w art. 5 ust. 4 pkt 1 lit. c) ustawy pzp. Nie można się również zgodzić z Odwołującym, że kwalifikacja budowy przydomowych oczyszczalni ścieków przez gminę, jako zamówienia sektorowego ma charakter precedensowy Każda ze stron i uczestników postępowania powołała się na postępowania o udzielenie zamówienia prowadzone przez innych zamawiających. Przedstawione przez strony i uczestnika postępowania dowody w postaci ogłoszeń o zamówienie w innych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających potwierdzają jedynie, że zamawiający różnie kwalifikują postępowania, co potwierdza tylko tezę o niejednoznaczności definicji działalności sektorowej w dziedzinie odprowadzania lub oczyszczania ścieków. Niejednoznaczność i ogólność definicji oznacza, że możliwe było uznanie przez Zamawiającego, że zamówienie, którego przedmiotem jest budowa przydomowych oczyszczalni ścieków, może zostać zakwalifikowane jako sektorowe, a zatem nie jest możliwe uwzględnienie zarzutu Odwołującego i stwierdzenie, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest tak, jak stwierdził Odwołujący w odwołaniu, że wszyscy zamawiający prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest analogiczny zakres robót kwalifikują to zamówienie jako sektorowe. Okoliczność ta nie została przez Odwołującego wykazana. Nie jest również tak, jak twierdził Odwołujący, że skoro Zamawiający powołuje się na wyjątek w postaci wyłączenia stosowania ustawy, to na nim w przedmiotowym postępowaniu spoczywa ciężar dowodowy w zakresie wykazania tych okoliczności. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie sprostał tym wymaganiom, ponieważ jego zarzuty wynikają z jego interpretacji przepisów, które nie zostały poparte adekwatnymi dowodami, a argumenty przez niego podnoszone nie znajdują uzasadnienia w brzmieniu obowiązujących przepisów. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3390/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2021r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2021 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach, ul. Bytomska 41, 41-400 Mysłowice, przy udziale wykonawcy net-o-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru ofert najkorzystniejszej i odrzucenie oferty wykonawcy net-o-logy sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie ofert, 2. kosztami postępowania odciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15000 zł 00 gr (piętnaście pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący : .................................... UZASADNIENIE Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital nr 2 im. dr Tadeusza Boczonia w Mysłowicach prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie projektu sieci szpitalnej, zakup, dostarczenie, montaż, instalacja i doposażenie sieci szpitalnej LAN w budynkach A, B C oraz Administracji wraz z modernizacją, doposażeniem serwerowi i oprogramowaniem centralnym, wdrożeniem w SP ZOZ Szpitala nr 2 im. T. Boczonia w Mysłowicach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 173-450914. W dniu 18 listopada 2021r. Odwołujący - Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Neto-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”), której treść była niezgodna z warunkami zamówienia z następujących przyczyn: a) Zaoferowanie niewłaściwego serwisu dla oferowanych serwerów - który nie uwzględniał wsparcia w wymagany przez Zamawiającego wymiarze czasowym (24/7 - 24 godziny na dobę 7 dni w tygodniu), a jedynie (9/5 - 9 godzin dziennie przez 5 dni w tygodniu), b) Zaoferowanie niewłaściwej ilości urządzeń UTM - jedno urządzenia zamiast dwóch, co nie spełnia wymagania zaoferowania klastra HA urządzeń, c) Zaoferowane urządzenie UTM, nie spełniało wymagań technicznych określonych przez Zamawiającego w zakresie wsparcia dla podłączenia sieci 3G/4G oraz wymaganych portów/gniazd telekomunikacyjnych, d) Zaoferowanie przełącznika dystrybucyjnego typu 1 - który nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego, co do wielkości tablicy adresów MAC oraz maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy, e) Zaoferowanie przełącznika dystrybucyjnego typu 2 - który nie spełnia warunków technicznych określonych przez Zamawiającego, co do wielkości tablicy adresów MAC oraz maksymalnego dopuszczalnego poboru mocy Odwołujący ponadto wskazał, że w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 1, zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w wykazie, z uwagi na to, że przedstawione przez tego wykonawcę podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia Przystępującego - co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp. W oparciu o tak przedstawione zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. Odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3. ewentualnie, w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 1, o wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających wymaganą zdolność techniczną i zawodową tj. wykazu dostaw wraz z referencjami, 4. Dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający oczekiwał wsparcia technicznego dla serwerów klastra RAC, dla serwerów klastra serwerów wirtualizacyjnych oraz dla serwerów kopii zapasowej na poziomie: „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”. Przystępujący zaoferował natomiast wsparcie niespełniające powyższych wymagań Zamawiającego w odniesieniu do dobowego przedziału czasowego, w którym można zgłaszać problemy, oferując wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”). Zamiast więc wsparcia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, zaoferował wsparcie 9 godzin przez 5 dni w tygodniu, co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 oraz kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu PY RX2540 M6. Odwołujący podkreślił, że w konsekwencji oferta Przystępującego jest niezgodna jest z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z Roz. 3.9 zał. nr 2 do SWZ - OPZ (str. 39) Zamawiający wymaga, aby „...dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA - High Availability - „Wysokiej dostępności”)”. Słowo klaster w terminologii informatycznej oznacza dostawę 2 urządzeń pracujących zamiennie. Nie jest możliwe zbudowanie klastra HA z jednego urządzenia. Takie rozumienie wymagań Zamawiającego znajduje swoje oparcie również w odpowiedziach na pytania. Między innymi w odpowiedzi na pytanie nr 41 z 5 października 2021r. Zamawiający oświadczył, że dopuszcza rozwiązanie w postaci dwóch urządzeń pracujących w trybie Active/Passive. Natomiast jak wynika z zestawienia oferowanych urządzeń i rozwiązań (str. 1/59 Zestawienia), Przystępujący zaoferował tylko jedno urządzenie UTM, nie zaoferował zatem klastra HA urządzeń UTM, co było wymagane zgodnie z Roz. 3.9 OPZ. Tym samym treść oferty wykonawcy Net-o-logy nie odpowiada warunkom zamówienia i jako taka oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejno Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 3.9 ust. 3 tiret pierwsze zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający wymagał, aby urządzenia UTM posiadały następujące porty komunikacyjne: - 16 portami Gigabit Ethernet RJ-45. - 8 gniazdami SFP 1 Gbps. - 2 gniazdami SFP+ 10 Gbps Zaoferowane przez Przystępującego urządzenie UTM Watchguard Firebox M370, zgodnie z przedstawioną dokumentacją, nie obsługuje takich portów komunikacyjnych, a jedynie 8 portów Gigabitowych. Z wymaganych przez Zamawiającego trzech różnych rodzajów portów posiada jedynie te określone w tiret pierwszy w ilości 8 sztuk. Z łącznej wymaganej przez Zamawiającego liczby 26 gniazd/portów posiada jedynie osiem, co oznacza, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Kolejną niezgodnością oferty Przystępującego z SWZ jest zdaniem Odwołującego kwestia dotycząca przełącznika dystrybucyjnego (dostępowego) typu 1. Wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 4.6 ust. 5 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający wymagał aby przełącznik dystrybucyjny typu 1 obsługiwał tablicę adresów MAC o wielkości minimum 32000 pozycji. Jednocześnie, zgodnie z Roz. 4.6 ust. 41 zał. nr 2 do OPZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego maksymalny pobór mocy nie mógł być większy niż 75W. Przystępujący zaoferował urządzenie Huawei S5735-L24P4X-A1, które, zgodnie z informacjami zawartymi na stronie 28/59 Zestawienia ma pojemność tablicy MAC 16.000 pozycji oraz maksymalny pobór mocy 434 W, co powoduje, że oferta Przystępującego, jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Również, w opinii Odwołującego zaoferowany przez Przystępującego przełącznik dystrybucyjny (dostępowy) typu 2 nie spełnia wymagań Zamawiającego, ponieważ zgodnie z Rozdziałem 4.7 ust. 5 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający wymagał aby przełącznik dystrybucyjny (dostępowy) typu 2 miał tablicę adresów MAC o wielkości minimum 32000 pozycji. Jednocześnie, zgodnie z Rozdziałem 4.7 ust. 43 zał. nr 2 do OPZ zgodnie z wymaganiami Zamawiającego maksymalny pobór mocy nie mógł być większy niż 130W. Przystępujący zaoferował natomiast urządzenie Huawei S5735-L24P4X-A1, które ma pojemność tablicy MAC 16.000 pozycji oraz maksymalny pobór mocy 434 W. W opinii Odwołującego powyżej wskazanych zarzutów nie może być mowy o jakiejkolwiek poprawie innej omyłki wykonawcy, gdyż źródłem informacji o niezgodności oferty nie są oświadczenia własne wykonawcy, lecz specyfikacje urządzeń opracowane przez podmiot zewnętrzny - producenta, a nie przez samego wykonawcę. Informacje o niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia wynikają z przedmiotowych środków dowodowych i ewentualna zmiana oznaczałaby konieczność zaoferowania innych urządzeń, które spełniają wymagania Zamawiającego, to zaś oznaczałoby nie poprawienie innej omyłki, lecz zmianę treści oferty, co do przedmiotu świadczenia wykonawcy i wykracza poza zakres dopuszczalny art. 223 ust. 1 Pzp. Uzasadniając zarzut ewentualny Odwołujący wskazał, że zgodnie z określonym przez Zamawiającego warunkiem udziału w zakresie zdolności technicznej i technologicznej wynikającym z Roz. 6 ust. 1.2 pkt 4 SWZ, Zamawiający wymagał w celu udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał się następującym doświadczeniem: „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 zamówienia, których przedmiotem były budowa, modernizacja lub rozbudowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowni wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem o wartości brutto co najmniej co najmniej 600 000,00 zł.” Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przekazał wykaz, w którym podał następujące prace: 1. Urząd Miasta Mysłowice - Budowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowi wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem. Wartość: ponad 600 000,00 PLN brutto, 2. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 Al. Jana Pawła II 7 44-330 Jastrzębie- Zdrój - Modernizacja sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie. Wartość: ponad 600 000, 00 PLN brutto, 3. Jelenia Plast Sp. z o.o. ul. Spółdzielcza 47 58-500 Jelenia Góra - Budowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowi wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem. Wartość: ponad 600 000,00 PLN brutto. Według Odwołującego żadne z tych projektów nie spełniały wymagania określonego przez Zamawiającego, bowiem zadania zrealizowane na rzecz Urzędu Miasta Mysłowice obejmowały jedynie prace budowlano instalacyjne: przebudowę pomieszczeń, wykonanie instalacji elektrycznej, instalacji klimatyzacyjnej, instalacji gaszenia gazem oraz instalacji teletechnicznej. Prace nie obejmowały doposażenia serwerowni o urządzenia serwerowe, ani dostawy oprogramowania centralnego wraz z wdrożeniem, które składają się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia. Wynika to nie tylko z zakresu prac wskazanego w złożonej przez Przystępującego referencji, lecz również z Opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (znak sprawy ZP.271.1.31.2017JP). Odwołujący wskazał ponadto, że prace zrealizowane na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 2 Jastrzębie - Zdrój obejmowały jedynie przebudowę pomieszczeń związanych z obsługą informatyczną szpitala, przebudowę sieci elektrycznej, przebudowę szkieletu sieci światłowodowej w ilości 490 linii, rozbudowę punktów dystrybucyjnych oraz sieci LAN w ilości 357 linii, dostawę montaż oraz uruchomienie i konfigurację urządzeń sieciowych (WiFi). Prace nie obejmowały doposażenia serwerowni o urządzenia serwerowe, ani oprogramowania centralnego wraz z wdrożeniem, które składają się na warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej odnoszący się do doświadczenia. Wynika to nie tylko z referencji złożonej przez Przystępującego, lecz również z Opisu przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu (znak sprawy BZP.38.382-5.21). W odniesieniu do prac zrealizowanych na rzecz Jelenia Plast Sp. z o.o. - Jelenia Góra Odwołujący podkreślił, że miały one niższą wartość niż wymagana przez Zamawiającego, a ich wartość wynosiła 470.000 PLN netto, czyli ok. 578.100,00 PLN brutto. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie, a ewentualnie o oddalenie w całości. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania wskazał, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. nie posiadający interesu prawnego zgodnie z art. 505 Pzp, a zatem legitymacji czynnej. Zamawiający podkreślił, że środki ochrony prawnej określone w ustawie, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Brak interesu prawnego oznacza brak legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, co winno skutkować odrzuceniem odwołania. Odwołujący na uzasadnienie swojego interesu prawnego wskazał fakt uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia i sklasyfikowanie jego oferty na drugim miejscu. W ocenie Zamawiającego, nie jest to wystarczające. Nawet gdyby oferta zwycięska, tj. Przystępującego nie była brana pod uwagę z powodu odrzucenia lub wykluczenia tego wykonawcy, Odwołujący nie uzyskałby zamówienia. Wysokość środków podana przez Zamawiającego, jakie zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 909 280,60 zł brutto, zaś wartość oferty Odwołującego to 1 075 635,00 zł. Wartość oferty Odwołującego przewyższa zatem wysokość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zamawiający wskazał, że jak podnosi się w praktyce i orzecznictwie, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi tego konkretnego zamówienia w tym konkretnym postępowaniu o jego udzielenie, a nie hipotetycznego w przyszłości. Gdyby nawet zatem oferta Odwołującego była ofertą z najniższą ceną, to i tak przewyższała ona wysokość środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Zgodnie z art. 255 ust. 3 Pzp, postępowanie podlegałoby wówczas unieważnieniu. Odwołujący nie ma zatem interesu prawnego we wniesieniu odwołania i podważeniu rozstrzygnięcia postępowania, albowiem czynności te nie prowadzą do uzyskania przez niego zamówienia. Z tych samych przyczyn niezasadne jest twierdzenie, jakoby Odwołujący poniósł szkodę w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Odrzucenie oferty Przystępującego nie prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego, ale do unieważnienia postępowania. Zamawiający podkreślił, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny zaoferowanej przez Odwołującego, zatem gdyby oferta Odwołującego była ofertą „najkorzystniejszą”, unieważniłby postępowanie o udzielenie zamówienia. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Zamawiający stwierdził, że są one bezzasadne i stanowią nadinterpretację ze strony Odwołującego. W szczególności, w opinii Zamawiającego, chybiony jest zarzut Odwołującego, że jedno urządzenie UTM nie spełnia wymogu Zamawiającego. Opis urządzenia UTM przyjęty przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania — pkt 3.9 OPZ o treści: „W ramach tego zadania należy dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA) o poniższych minimalnych parametrach (.,)” wskazuje wymagane urządzenie UTM w liczbie pojedynczej, a zatem wymaga co do zasady dostarczenia jednego urządzenia. Zamawiający wyjaśnił, że dopiero w odpowiedzi na pytanie Wykonawcy nr 41 (pismo z 05.10.2021 r.) dopuścił rozwiązanie UTM dostarczone w postaci klastra pracującego w trybie Active / Passive składającego się z dwóch urządzeń, których jednak nie wymagał (zgodnie z ww. opisem wymagał jednego urządzenia). Nie ma zatem takiego wymogu SWZ, którego zapis dopuszcza jedno urządzenie. Należy mieć na uwadze, że nie został złożony przez żadnego z Wykonawców wniosek o modyfikację SWZ w zakresie urządzenia UTM, zgodnie z którym zaoferowanie jednego urządzenia UTM byłoby wyłączone. Zarzut odwołania w powyższym zakresie jest zatem bezzasadny. Również w ocenie Zamawiającego, przedłożony przez Przystępującego wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające ich wykonanie Zamawiający uznał za prawidłowe i zgodne z warunkami postępowania, zatem chybiony jest zarzut, że winien wezwać do ich uzupełnienia. Wyjaśnił, że zgodnie z SWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawca w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej 2 zamówienia, których przedmiotem były budowa, modernizacja lub rozbudowa sieci komputerowej LAN, modernizacja, doposażenie serwerowni wraz z oprogramowaniem centralnym i wdrożeniem o wartości brutto co najmniej co najmniej 600 000,00 zł. Należy mieć na uwadze, że wyliczenie ma charakter częściowo alternatywny, na co wskazuje użycie spójnika „lub”. Na tej samej zasadzie, Odwołujący mógłby zarzucać, ze referencje nie dotyczą zamówienia obejmującego równocześnie budowę i modernizację sieci. Według Zamawiającego dwie z trzech przedstawionych przez Przystępującego referencji spełnia jego wymogi, a więc nie ma przesłanek do kwestionowania prawidłowości wykazu usług oraz dokumentów potwierdzających ich wykonanie w kontekście wymogu SWZ w tym zakresie. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 30 listopada 2021r. wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania niewłaściwego serwisu wskazał, że wsparcie techniczne dla serwerów klastra RAC, serwerów klastra wirtualizacyjnego oraz serwera kopii zapasowej jest zgodne z wymaganiami SWZ. Serwis dla serwerów opisany jako „Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery” gwarantuje przyjmowanie zgłoszeń telefonicznie oraz pocztą elektroniczną 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu. Czas reakcji - w tym przypadku zaoferowany pakiet zawiera nawet gwarantowany czas naprawy - jest w ciągu następnego dnia roboczego. Na dowód przedłożył Oświadczenie producenta serwerów - Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dn. 25 listopada 2021r. Powyższe zdaniem Przystępującego stanowi o bezzasadności zarzutu. Zdaniem Przystępującego również niezasadny jest zarzut dotyczący niewłaściwej ilości urządzeń UTM bowiem zaoferował on ilość urządzeń zgodną z wymaganiami SWZ. Zamawiający wymagał dostarczenie klastra składającego się z dwóch urządzeń co zostało potwierdzone przez Przystępującego w zestawieniu ponieważ podana ilość 1 szt. dotyczy systemu składającego się z 2 szt. urządzeń WatchGuard Firebox M370 (z pakietem licencji zgodnie z SWZ) pracujących w klastrze Active/Passive. Przystępujący za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący niespełnienia przez urządzenia UTM wymagań technicznych. Wyjaśnił, iż zaoferowane przez niego urządzenia w większości spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane przez Zamawiającego ponieważ system łącznie posiada 16 portów Gigabit Ethernet RJ-45, po 8 na każdym urządzeniu. Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps co jednoznacznie nie oznacza, że nie będą spełniały wymagań Zamawiającego. Przystępujący zauważył, że istnieje duże prawdopodobieństwo, że Zamawiający może nie mieć potrzeby wykorzystywania dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps ponieważ funkcjonalność przełączania w warstwie L3 będzie realizowana na przełącznikach rdzeniowych, a urządzenia UTM będą świadczyły tylko ochronę ruchu wychodzącego do sieci Internet gdzie nie będzie wymagana przepustowość wyższa niż 1 GB/s, a taką przepustowość zapewniają zaoferowane porty na urządzeniu. Przystępujący mając na uwadze poczynienie racjonalnych oszczędności już na etapie oferty przetargowej dokonał niezbędnych obliczeń, a co za tym idzie optymalizacji konfiguracji celem jej doboru spełniającego obecne i przyszłe wymagania Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutów dotyczących przełączników dystrybucyjny (dostępowy) typu 1 wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 5 października 2021 dopuścił przełącznik dystrybucyjny typu 1 posiadający wielkość tablicy MAC o pojemności 16000 pozycji. Natomiast w zakresie poboru mocy (max. 75W) wskazał, iż podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik, co w żaden sposób nie oznacza, iż w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego przełącznik będzie pobierał więcej niż 75W, a w konkretnych konfiguracjach może pobierać mniej niż 75W. Również w opinii Przystępującego zarzuty dotyczące przełącznika dystrybucyjnego (dostępowego) typu 2 Zamawiający dopuścił przełącznik dystrybucyjny typu 2 posiadający wielkość tablicy MAC o pojemności 16000 pozycji. Ustosunkowując się do zarzutu poboru mocy nie większej niż 130W w stosunku do zaoferowanego urządzenie Huawei S5735L24P4X-A1 wskazał, iż podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik, co w żaden sposób nie oznacza, iż w konfiguracji zaoferowanej przez Przystępującego przełącznik będzie pobierał więcej niż 130W, a w konkretnych konfiguracjach może pobierać mniej niż 130W. Przystępujący odnosząc się do zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania wezwania go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych stwierdził, iż wszystkie z trzech projektów wymienionych w złożonym „Wykazie wykonanych lub wykonywanych robót” potwierdzają spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, a mianowicie: Ad. 1. - Urząd Miasta Mysłowice, ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. wykonanie instalacji teletechnicznej (Załącznik nr 1 do Wykazu - pkt. 5), w tym projekt, montaż i instalację sieci komputerowej LAN, a zatem jest to złożony projekt informatyczny w pełni potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, Ad. 2 . - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2, Al. Jana Pawła II 7, 44-330 Jastrzębie- Zdrój - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. projekt i wykonanie oraz dostosowanie instalacji niskoprądowej (w tym sieci komputerowej LAN), projekt i wykonanie sieci zasilania serwerów, modernizację pomieszczenia IT, przebudowę szkieletu sieci światłowodowej, rozbudowę punktów dystrybucyjnych oraz sieci LAN, dostawę, montaż, instalację i wdrożenie przełączników szkieletowych i dystrybucyjnych, a zatem jest to złożony projekt informatyczny w pełni potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, Ad. 3. - Jelenia Plast Sp. z o.o., ul. Spółdzielcza 47, 58-500 Jelenia Góra - prace zrealizowane w ramach tego zamówienia obejmowały m.in. projekt, dostawę i wdrożenie platformy serwerowej i macierzowej wraz z oprogramowaniem centralnym, wirtualizacyjnym oraz Oracle, projekt i wdrożenie systemu backupowego, projekt, montaż i instalację sieci LAN, a zatem jest to złożony projekt informatyczny potwierdzający zakres zdolności technicznej i zawodowej Przystępującego, dodatkowo całkowita wartość inwestycji wyniosła ponad 600 000 zł netto. Na dowód przedstawił zaktualizowane Referencje Jelenia Plast Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze z dn. 25 listopada 2021r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała sprawę na rozprawę. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesienia odwołania wynikający z art. 505 Pzp. Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał on interesu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego. Izba wskazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 505 ust. 1 Pzp mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności Zamawiającego, zmierzające do unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty Zamawiający nie może zwiększyć (zresztą Zamawiający nie wykazał w żaden sposób podnoszonych przez siebie w tym zakresie twierdzeń, że powyższej kwoty nie może zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania. Skoro więc oferta Odwołującego nie została odrzucona, to Odwołujący cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek niezgodnych z Pzp czynności Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Neto-logy Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stwierdzając, iż spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SWZ, a także z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego. Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny spraw nie jest sporny i został przedstawiony przez strony adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego zaoferowania niewłaściwego serwisu, wskazać należy, że zgodnie z: 1) z tabelą zawartą w rozdziale 3.3 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający ustalił wsparcie techniczne dla serwerów klastra RAC na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”; 2) z tabelą zawartą w rozdziale 3.4 zał. nr 2 do SWZ - OPZ Zamawiający ustalił wsparcie techniczne klastra serwerów wirtualizacyjnych na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Serwis realizowany przez polski oddział serwisu producenta lub autoryzowanego partnera serwisowego producenta”, 3) z tabelą 3.6 zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający oczekiwał wsparcia dla serwerów kopii zapasowej na następującym poziomie „3-letnia gwarancja producenta w miejscu instalacji. Zgłoszenia przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego.”. Kolejno Izba ustaliła, że w zakresie ww. punktu 1) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”), co wynika z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 (str. 2-3 dokumentu pn. „Zestawienie oferowanych urządzeń i rozwiązań”). W zakresie punktu 2) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy”), co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu RX2530 M5 (str. 11-12/59 ww. dokumentu). Natomiast w zakresie wymagania wskazanego w punkcie 3) Przystępujący zaoferował wsparcie w trybie 9x5 („Pakiet On-Site Service, 9x5, NBD Recovery - naprawa w następnym dniu roboczym - 60 miesięcy), co wynika wprost z załączonych do oferty kart katalogowych serwera dla serwera: Fujitsu PY RX2540 M6 (str. 4-5 ww. dokumentu). Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że Przystępujący we wszystkich 3 wyżej wskazanych pozycjach zaoferował wsparcie niespełniające jasno sprecyzowanego wymogu, aby zgłoszenia były przyjmowane w trybie 24x7, czas reakcji w ciągu następnego dnia roboczego. Zaoferowane bowiem przez Przystępującego wsparcie w trybie 9x5 takich możliwości nie zapewnia. Obejmuje ono bowiem zamiast wsparcia 24 godziny na dobę, 7 dni w tygodniu, wsparcie 9 godzin przez 5 dni w tygodniu. Nie sposób więc uznać, że taki rodzaj wsparcia odpowiada wyraźnemu postanowieniu SWZ. Izba oddaliła złożony przez Przystępującego dowód dotyczący wsparcia serwisowego, uznając po pierwsze, że z dowodu tego nie wynika, czy osoba, która podpisała powyższe pismo jest uprawniona na działania i składania oświadczeń w imieniu producenta sprzętu tj. firmy Fujitsu Technology Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Ponadto Izba stwierdziła, że skoro powyższe oświadczenia stoi z sprzeczności z informacjami pochodzącymi bezpośrednio od producenta sprzętu, to Izba wiarę dała właśnie tym informacjom, stwierdzając, że są bardziej wiarygodne. Izba za uzasadnione uznała także zarzuty dotyczące zaoferowania niewłaściwej ilości urządzeń UTM, z uwagi na wymóg wynikający z rozdziału 3.9. załącznika nr 2 do SWZ: „w ramach tego zadania należy dostarczyć i wdrożyć na bazie przygotowanej dokumentacji projektowej urządzenie UTM (klaster HA)”. Odwołujący w odwołaniu wskazywał, że słowo klaster w terminologii oznacza dostawę 2 urządzeń pracujących zamiennie, w związku z czym nie jest możliwe zbudowanie klastra HA z jednego urządzenia, a właśnie taką ilość jak wynika ze złożonego przez Przystępującego „Zestawienie oferowanych urządzeń i rozwiązań” zaoferował Przystępujący. Podkreślić należy, że Izba uznała, że stanowisko Odwołującego co do konieczności zaoferowania dwóch urządzeń aby zbudować klaster HA jest prawdziwe. Zauważyć bowiem należy, że sam Przystępujący w złożonym przez siebie piśmie procesowym potwierdził powyższą interpretację, wskazując: „Zamawiający wymagał dostarczenie klastra składającego się z dwóch urządzeń”. W konsekwencji Izba uznała, że skoro w złożonym „Zestawieniu...” Przystępujący podał ilość 1 szt., to nie sposób podzielić jego stanowiska, że pomimo wskazania 1 sztuki, zaoferował on system składający się z 2 sztuk. Taki sposób rozumienia jest absurdalny i sprowadzałby się do możliwości modyfikowania przez wykonawców na etapie badania i oceny ofert treści oferty. Co więcej zauważyć należy, że Przystępujący nie złożył żadnego dowodu w celu wykazania, że pomimo wskazania 1 sztuki urządzenia faktycznie zaoferował 2 sztuki. Takim dowodem mogło być np. przedstawienie ceny tych urządzeń, na podstawie której możliwe byłoby ustalenie, że faktycznie pod tą pozycją zostały wycenione dwa urządzenia. W konsekwencji Izba uwzględniła ww. zarzut. Odnosząc się do zarzutów dotyczących zaoferowania przez Przystępującego urządzenia UTM niespełniającego wymogów SWZ, Izba ustaliła, że w rozdziale 3.9 ust. 3 tiret pierwsze zał. nr 2 do SWZ - OPZ - Zamawiający wymagał, aby urządzenia UTM posiadały następujące porty komunikacyjne: - 16 portami Gigabit Ethernet RJ-45. - 8 gniazdami SFP 1 Gbps. - 2 gniazdami SFP+ 10 Gbps. Odwołujący wskazywał, że zaoferowane przez Przystępującego urządzenie UTM Watchguard Firebox M370, zgodnie z przedstawioną dokumentacją, nie obsługuje takich portów komunikacyjnych, a jedynie 8 portów Gigabitowych, co wynika ze str. 26 „Zestawienia.”. Istotne jest także, że sam Przystępujący przyznał, że „urządzenia w większości spełniają wymagania funkcjonalne wyspecyfikowane przez Zamawiającego ponieważ system łącznie posiada 16 portów Gigabit Ethernet RJ-45, po 8 na każdym urządzeniu. Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps co jednoznacznie nie oznacza, że nie będą spełniały wymagań Zamawiającego”. A więc powyższe wprost potwierdza słuszność zarzutu Odwołującego. Skoro bowiem Przystępujący wprost oświadczył, że „Zaoferowane urządzenia nie posiadają dodatkowych 8 gniazd SFP 1 Gbps oraz 2 gniazd SFP+ 10 Gbps” to oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Również Izba za uzasadnione uznała zarzuty dotyczące przełącznika dystrybucyjnego zarówno typu 1 jak i typu 2. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby przełącznik dystrybucyjny typu 1 miał pobór mocy nie większy niż 75W, a typu 2 nie większy niż 130W. Jak natomiast wynika z Zestawienia złożonego przez Przystępującego oba przełączniki mają określony maksymalny pobór mocy 434W. Ponadto Przystępujący okoliczności tą potwierdził, że podana wartość mocy 434W jest wartością maksymalną pobieraną przez przełącznik zarówno ten typu 1 jak i typu 2. W konsekwencji również uznać należało, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Końcowo wskazać należy, że w związku z tym, że zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp zgodnie z oświadczeniem Odwołującego złożonym w odwołaniu oraz na rozprawie, miał charakter ewentualny, tj. został podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Izba wobec uwzględnienia powyższego zarzutu - odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutu ewentualnego. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 Pzp z 2019 r. w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Przewodniczący : .................................... 16 …

…KIO 3436/25 WYROK Warszawa, dnia 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Joanna Gawdzik-Zawalska Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 sierpnia 2025r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - AKE Studio Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą ​ Krakowie oraz W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez w Zamawiającego – Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą zwrot uzasadnionych kosztów. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. …………………………… …………………………… KIO 3436/25 UZASADNIENIE Zamawiający - Port Lotniczy Wrocław S.A. z siedzibą we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Opracowanie koncepcji architektonicznofunkcjonalnej oraz dokumentacji projektowej dla przebudowy i rozbudowy Terminala Portu Lotniczego we Wrocławiu oraz innych obiektów na terenie PL Wrocław wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego”. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem wydania: Dz.U. S: 18/2025, numer publikacji ogłoszenia 55184-2025 w dniu 27 stycznia 2025 r. W dniu 14 sierpnia 2025r. przez Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia AKE Studio Sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Krakowie oraz W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucili naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia, stwierdzoną na podstawie interpretacji Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 30 lipca 2025 r., zgodnie z którą uprawnienia budowlane p.W., wskazanego jako Projektant branży teletechnicznej na formularzu oferty w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” oraz w wykazie osób, są niewystarczające do projektowania instalacji i sieci telekomunikacyjnych, co doprowadziło Zamawiającego do błędnego wniosku, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i bez uprzedniego wezwania do uzupełnienia dokumentów podlega odrzuceniu, podczas gdy w sytuacji zmiany interpretacji w zakresie uprawnień danego specjalisty wyznaczonego do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, a sama zmiana interpretacji nie powinna automatycznie skutkować odrzuceniem oferty, ponieważ za bezwzględnie niezmienną „treść oferty” w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp można uznać jedynie wskazanie oferowanego poziomu doświadczenia specjalisty, a nie wskazanie konkretnej osoby (która wszakże na skutek zdarzeń losowych może w trakcie Postępowania utracić możliwość lub chęć udziału w przyszłym wykonywaniu zamówienia, co nie powinno jednak automatycznie eliminować oferty wykonawcy złożonej w Postępowaniu – o ile wykonawca będzie w stanie przedstawić osobę pozwalającą uzyskać tożsamą liczbę punktów); 2. art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie osoby wskazanej jako Projektant branży teletechnicznej wraz z informacjami o których mowa w pkt 8.1 ust. 2 SW Z, tj. m.in. informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia oraz do odpowiedniego uzupełnienia zawartego w formularzu oferty tożsamego oświadczenia powielającego wskazanie osoby z wykazu osób na potrzeby kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, w sytuacji gdy na podstawie interpretacji Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa z 30 lipca 2025 r. uznał, że uprawnienia budowlane p.W., wskazanego w wykazie osób jako Projektanta branży teletechnicznej, są niewystarczające do projektowania instalacji i sieci telekomunikacyjnych, mając na uwadze, że Zmawiający nie skorzystał jeszcze z możliwości jednokrotnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób, do czego w tej sytuacji jest zobowiązany; 3. art. 255 ust. 3 Pzp polegające na bezzasadnym unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną (będąca jednocześnie najwyżej ocenioną), tj. oferta Dar AlHandasah Poland Sp. z o.o. przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. zgodnie z Uchwałą Zarządu spółki Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna nr 29/2025 kwotę 18 191 700,00 zł brutto, w sytuacji gdy cena oferty Odwołującego, która zgodnie z przepisami Pzp i z zapisami SW Z nie powinna być odrzucona, wynosi 18 191 700,00 zł brutto, a więc mieści się w ww. budżecie, co oznacza, że postępowanie nie podlega unieważnieniu. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu osób wraz ze stosownymi informacjami dotyczącymi Projektanta branży teletechnicznej, o których mowa w SW Z - przy zachowaniu poziomu doświadczenia tej osoby pozwalającego uzyskać tożsamą liczbę punktów, co będzie implikowało analogiczną zmianę w formularzu oferty co do osoby wskazanej w ramach kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”; 4. Powtórzenia przez Zamawiającego czynności badania i oceny ofert. Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił stanowisko faktyczne i prawne zarzutów sformułowanych w odwołaniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało uwzględnieniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, w dniu 22 sierpnia 2025 r. do Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia wykonawcy PIG Architekci sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którego - jak ustaliła Izba - Zamawiający odrzucił ofertę w dniu 4 sierpnia 2025r. Zgłaszający przystąpienie wykonawca PIG Architekci nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie środka ochrony prawnej w postaci odwołania. W związku z tym czynność odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie z postępowania Izba uznała za "ostateczną", przez co zgłaszający przystąpienie stracił status wykonawcy w postępowaniu. Zauważyć natomiast należy, że zgodnie z art. 525 ust. 1 Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei stosownie do treści art. 7 pkt 30 Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce przed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już tylko podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także podmiot, który został przez Zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne (tak KIO w postanowieniu z dnia 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt: KIO 1759/21). Taka sytuacja miała miejsce w przypadku zgłaszającego przystąpienie. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2025 r. odrzucił ofertę zgłaszającego przystąpienie z postępowania. Od czynności tej zgłaszający przystąpienie nie wniósł odwołania, co nie jest okolicznością sporną i zostało przez ww. wykonawcę potwierdzone na posiedzeniu Izby w dniu 29 września 2025r. Zgłaszający przystąpienie nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania na czynność odrzucenia jego oferty, pomimo posiadania takiej możliwości, wobec czego decyzja Zamawiającego stała się niewzruszalna. Tym samym wykonawca PIG Architekci pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W związku z powyższym Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy PIG Architekci, zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego, uznając że nie zostały wypełnione przesłanki określone w art. 525 ust. 1 Pzp. Kolejno wskazać należy, że przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 września 2025 r. Izba ustaliła: I. Zgodnie z pkt 7.1 lit. A ust. 2 pkt 5) SW Z Zamawiający ustalił jako jeden z warunków w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy wymaganie wykazania się, że wykonawca skieruje (dysponuje lub będzie dysponował) do realizacji zamówienia jednego Projektanta branży teletechnicznej, który posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane, oraz, który w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert zdobył wymagane w SWZ doświadczenie. 2. W pkt 8.1 ust. 2 SWZ Zamawiający wskazał, że celem potwierdzenia spełnienia warunku wymaganego w cz. 7.1.A pkt. 2 SW Z – jako środek dowodowy Wykonawca przekaże wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich uprawnień i doświadczenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - odpowiednio do wymogów; przykładowy wykaz personelu stanowi załącznik nr 4.2 do SWZ. 3. Zgodnie z pkt 19.1 lit. B pkt (2) SW Z, w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”, za potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia Projektanta branży teletechnicznej, czyli za jedną wykonaną w okresie ostatnich 15 lat dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy budowy lub rozbudowy lotniskowego terminala pasażerskiego o powierzchni użytkowej co najmniej 20 tys. m2 (w przypadku rozbudowy - o powierzchni rozbudowy co najmniej 20 tys. m2), Zamawiający przyznawał 0 pkt. Za wykazanie każdej kolejnej dokumentacji Zamawiający przyznawał 2 pkt. 4. W pkt 19.1 lit. B cz. pn. „Warunki i sposób oceny w kryterium B”, pkt 1-2, 4 oraz 7 SWZ wskazano natomiast, że: 1) Warunki i sposób oceny w kryterium B: 1) Podstawą oceny ofert w zakresie kryterium B będą informacje zawarte w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 2.1. do SW Z), w którym Wykonawca zobowiązany jest podać informacje o usługach wykonanych przez wskazanego projektanta lub specjalistę. 2) Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby), 4) Brak wykazania osób (Projektantów i Specjalistów), którym przyznano punkty w kryterium jw. jako osób skierowanych do realizacji zamówienia, po wyczerpaniu ścieżki wezwań przewidzianych ustawą, skutkował będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. 7) Niewypełnienie i/lub niepodanie, w Formularzu ofertowym wymaganych informacji potwierdzających jednoznacznie okoliczności uprawniające Zamawiającego do przyznania punktów w kryterium B za dane doświadczenie projektantów lub specjalistów, skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za każdy wpis (określający doświadczenie), który: a) nie potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji, b) potwierdza okoliczności uprawniających do punktacji tylko w części lub potwierdza je jednoznacznie tylko w części, c) wobec którego nie można jednoznacznie stwierdzić, że wpis, którego dokonał Wykonawca potwierdza okoliczności podlegające punktacji lub który zawiera omyłki nie podlegające poprawie na podstawie PZP, – odpowiednio do treści oferty. Podanie (wpisanie) przez Wykonawcę informacji, które nie podlegają punktacji, zamiast wymaganych, skutkować będzie uzyskaniem za dane doświadczenie 0 pkt. Niewypełnienie lub pominięcie części lub całości tabel (dot. danego projektanta lub specjalisty i/lub jego doświadczenia lub wszystkich), skutkować będzie uzyskaniem 0 pkt. za dane doświadczenie lub odpowiednio w całym kryterium B. II. Izba ustaliła kolejno, że Odwołujący w Formularzu ofertowym wskazał w punkcie 5: „5) Projektanta branży teletechnicznej – W.T. posiadającego uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub odpowiadające im uprawnienia budowlane” Jednocześnie jako doświadczenie podano: „W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał dokumentację projektową obejmującą projekt budowlany i wykonawczy dla inwestycji pod nazwą: „Budowa i przebudowa obiektów Międzynarodowego Portu Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków-Balice w zakresie budowy i przebudowy istniejącego terminalu pasażerskiego (międzynarodowego T4)” Powierzchnia użytkowa rozbudowy terminalu: 42 031 m2 Lotnisko: MPL Kraków-Balice”. III. Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2025r. poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert wykonawcy 1PAX SAS 157 Boulevard Macdonald, Przystępującego oraz Odwołującego oraz o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał, że: „c) Uzasadnienie prawne: działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP i w związku z art. 218 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwaną dalej PZP – Zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31571 Kraków, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: W Formularzu Ofertowym oraz Wykazie osób wykonawca Konsorcjum firm: AKE Studio Sp. z o.o. Sp. k. – Lider Konsorcjum ul. Alfreda Dauna 66, 30-629 Kraków; W LC Inżynierowie Sp. z o.o. Sp. k. – Partner Konsorcjum, ul. Mogilska 123/70, 31-571 Kraków, wskazał jako projektanta branży teletechnicznej Pana W.T., deklarując, że: • posiada on uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych lub uprawnienia równoważne, • skierowanie Pana Tobiasza do realizacji zamówienia następuje w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego zdolności zawodowej. W odniesieniu do tej deklaracji, Wykonawca wskazał konkretne uprawnienia: • Uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji projektanta w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, nr PR-Upr/454/91,wydane przez Wojewodę Krakowskiego w dniu 28 października 1991 r., z powołaniem się na interpretację Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (MOIIB) nr MOIIB/OKK/0289/12 z 2012 r., jako podstawę równoważności. W toku badania ofert Zamawiający zwrócił się do właściwego organu samorządu zawodowego – Małopolskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa – celem uzyskania aktualnej interpretacji dotyczącej zakresu uprawnień posiadanych przez Pana W.T.. W odpowiedzi Izba jednoznacznie wskazała, że: • Uprawnienia nr PRUpr/454/91 nie uprawniają do projektowania sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych w rozumieniu obowiązujących przepisów oraz wymagań Zamawiającego, • wcześniejsze interpretacje (w tym MOIIB/OKK/0289/12 z 2012 r.) utraciły aktualność i nie mogą być obecnie traktowane jako wiążące, • wykazywane przez Wykonawcę uprawnienia są niewystarczające i niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, opisanym w SW Z. W związku z powyższym, osoba wskazana przez Wykonawcę jako Projektant branży teletechniczne nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z, a tym samym oferta Wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Skutkuje to niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty”. Izba zważyła: Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wywiódł niezgodność oferty Odwołującego z treścią SW Z z faktu, że wykazywane przez Odwołującego uprawnienia p. W.T. na stanowisku Projektanta branży teletechnicznej są niewystarczające do potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SW Z. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Powyższe w ocenie Zamawiającego powodowało również konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż była ona niezgodna z treścią wymagania, aby osoba której doświadczenie było punktowane w kryterium była tą samą osobą, która zostanie wskazana w wykazie osób w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Zamawiającego, oświadczenie w formularzu oferty stanowiło treść niezależną od oceny spełnienia warunku podmiotowego (oceny podmiotowej), a tym samym nie była możliwa zmiana treści oferty, bowiem oznaczałoby to niedozwoloną negocjację. Rozpatrując powyższy zarzut przypomnieć należy, że oświadczenie zawarte w punkcie 2.2. formularza oferty dot. kryterium oceny ofert zostało powiązane przez Zamawiającego z oceną podmiotową wykonawcy, co wynikało bezpośrednio z punktu 19.1 lit. B pkt 2 SW Z: „Projektanci i specjaliści, którzy zostali wykazani w Formularzu ofertowym jako osoby, których doświadczenie podlega punktacji, w razie wyboru oferty Wykonawcy będą wykonywali zamówienie publiczne objęte Umową jako odpowiednio: Główny Projektant, Projektant branży teletechnicznej, Specjalista ds. przepustowości pasażerów i bagażów, Specjalista ds. komercjalizacji. Co za tym idzie, Wykonawca musi wykazać te osoby w wykazie personelu (Załącznik nr 4.2. do SW Z) składanym w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu (oraz pozostałe wymagane osoby).”. Powyższe postanowienie powodowało konieczność wykazania jednej i tej samej osoby na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak również w celu uzyskania punktów w kryterium oceny ofert Doświadczenie personelu wykonawcy. Zamawiający powiązał więc bezpośrednio warunek udziału w postępowaniu z kryterium oceny ofert. Nie można jednak stwierdzić, że samo umiejscowienie oświadczenia w formularzu oferty wykonawcy, co do osoby wskazanej w celu zdobycia punktów w kryterium oceny ofert powodowało, iż stanowiło ono treść oferty identyfikującą zakres zobowiązania wykonawcy w sposób determinujący zakres i sposób realizacji prac. Oczywiście sam udział osób, których doświadczenie oceniane było w kryterium stanowi warunek realizacji przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający wymaganiom Zamawiającego, jednak nie wyklucza to zmiany osób w trakcie realizacji prac, co wynika m.in. z § 9 ust. 5 i 8 projektowanych postanowień umowy stanowiącego załącznik nr 5.1 do SW Z, w którym Zamawiający przewidział procedurę wymiany członka personelu kluczowego, w skład którego zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 3 wchodzi Projektant branży teletechnicznej. Skoro więc Zamawiający przewidział możliwość zmiany osoby na ww. stanowisku w trakcie realizacji umowy to nie ma uzasadnionych argumentów do odmiennej oceny treści oświadczenia na etapie oceny oferty. Możliwość zmiany w momencie realizacji zamówienia oznacza, że również w tym zakresie zmiana w formularzu oferty nie stanowi niedopuszczalnej negocjacji treści determinujące zakres przedmiotu świadczenia. Ponadto należy podkreślić, że w przypadku oferty Odwołującego wskazanie nowej osoby na stanowisko Projektanta branży teletechnicznej w żaden sposób nie poprawiłoby pozycji jego oferty, gdyż w kryterium tym Odwołujący nie uzyskał punktów z uwagi na wskazanie tylko jednego zadania. Nie ma zatem podstawy do twierdzenia, iż zmiana oświadczenia (do jakiej prowadziłoby uzupełnienie dokumentów), naruszałaby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co w orzecznictwie jest identyfikowane, jako zmiana pozwalająca poprawić pozycję w rankingu ofert. Nie oznacza to jednak, iż żadna zmiana nie może nastąpić w takiej sytuacji. W konsekwencji Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tj. złożenia nowego wykazu osób, obejmującego projektanta branży teletechnicznej. Należy zauważyć, iż zakres oświadczeń składanych w formularzu oferty nie może pozbawiać wykonawcy prawa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Nie jest również możliwe wyłączenie przez Zamawiającego, jakimkolwiek postanowieniem SW Z, nawet nie zakwestionowanym przez wykonawców, przepisu prawa powszechnie obowiązującego i co istotne obligującego Zamawiającego wprost do określonego zachowania. Jak bowiem wynika z ww. przepisu jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W niniejszej sprawie wobec uznania przez Zamawiającego, że p. W.T. nie posiadał wymaganych uprawnień, co uniemożliwiało Odwołującemu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, spowodowało po stronie Zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury wynikającej z przepisu art. 128 ust. 1 Pzp. Jednocześnie wskazać należy, że fakt powiązania przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia z oceną podmiotową wykonawcy będzie miał swoje konsekwencje w tym, że zmiana treści dokumentów podmiotowych wpłynie na treść oferty. Końcowo wskazać należy, że sam Zamawiający w postanowieniach punktu 19.1 lit. B) ppkt 4) SW Z przewidział procedurę wezwań „Brak wykazania osób (Projektantów i Specjalistów), którym przyznano punkty w kryterium jw. jako osób skierowanych do realizacji zamówienia, po wyczerpaniu ścieżki wezwań przewidzianych ustawą, skutkował będzie odrzuceniem oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia.”. Pomimo tak sformułowane postanowienia Zamawiający jednak procedury tej nie zastosował. W konsekwencji uznania za zasadne powyższych zarzutów na uwzględnienie zasługiwał również zarzut dotyczący naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powyższym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Jak natomiast ustaliła Izba Zamawiający na mocy Uchwały Zarządu spółki Port Lotniczy Wrocław Spółka Akcyjna nr 29/2025 z 2 lipca 2025 r., zwiększył pierwotną kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do nowej kwoty 18 191 700,00 zł brutto, a więc do kwoty równej cenie oferty Odwołującego. W związku z uznaniem, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu z ww. przyczyn nie zachodzą przesłanki wynikające z przepisu art. 255 pkt 3 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………………….. …………………………………… …………………………………… …

…Sygn. akt KIO 2374/25 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2025 r. przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, ul. Słoneczna 24a, 88-200 Radziejóww postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łask, ul. Warszawska 14, 98-100 Łask orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Radziejowie, ul. Słoneczna 24a, 88-200 Radziejów i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORAKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Radziejowie, ul. Słoneczna 24a, ​ 88-200 Radziejów tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Sygn. akt KIO 2374/25 Uzasadnienie Gmina Łask, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym o nazwie „Budowa kompleksu sportowego Orlik przy ul. Narutowicza w Łasku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 maja 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00227012/01. W dniu 10 czerwca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TORAKOL Sp. z o.o.z siedzibą w Radziejowie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu polegających na nieprawidłowym odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów), tj.: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo tego, że odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy i udowodnił równoważność w treści oferty, 2.art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego, w tym w szczególności w zakresie złożonych dowodów na równoważność nawierzchni ze sztucznej trawy, 3.w konsekwencji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego również naruszenie art. 255 ust. 3 ustawy w związku z niezasadnym unieważnieniem postępowania, bowiem oferta odwołującego mieści się w budżecie jaki zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i: 1.nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i unieważnienia postępowania z dnia 5 czerwca 2025 roku, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.z uwagi na wszczęcie kolejnego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia - postępowanie nr RO.271.23.2025, opublikowane na stronie: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-1486100d579a50-4276-4e8b-a32d-55d1ea58866e - nakazanie zamawiającemu unieważnienia tego postępowania, 3.zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury Zamawiający w dniu 11 czerwca 2025 r. przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez platformę e-zamówienia. Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 16 czerwca 2025 r. W tym terminie do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 16 lipca 2025 r. (pismem z dnia 14 lipca 2025 r.) złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł, że wnosi o oddalenie odwołania w całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postepowania odwoławczego, w tym kosztów pełnomocnika oraz dopuszczenie dowodu z dokumentów – kart produktów sztucznych traw. W dniu 17 lipca 2025 r. odwołujący złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez zamawiającego i złożone w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody tj.: wydruk z kart produktowych: Dywilan W-Grass 50 X, ACTGLOBAL Xtreme Turf W X 50 X i ACTGLOBAL Xtreme Premier WX 50 X. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp – poprzez wadliwe uznanie, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo tego, że odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy i udowodnił równoważność w treści oferty (zarzut 1 odwołania); 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia faktycznego stanowiącego podstawę odrzucenia oferty odwołującego, w tym w szczególności w zakresie złożonych dowodów na równoważność nawierzchni ze sztucznej trawy (zarzut 2 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale V Opis przedmiotu zamówienia, pkt 1 Przedmiot zamówienia, ppkt 11) podał „Jeżeli w dokumentacji stanowiącej załączniki do SW Z użyte są znaki towarowe, patenty lub pochodzenie, źródło lub szczególny proces, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający dopuszcza ujęcie w ofercie, a następnie zastosowanie rozwiązań równoważnych, o ile zapewnią one zgodność realizacji przedmiotu zamówienia z dokumentacją stanowiącą załączniki do SWZ.”. Zamawiający, pismem z dnia 5 czerwca 2025 r., poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, tj. z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia, wskazując że „w trakcie badania ofert stwierdzono, że Wykonawca, który złożył ofertę nr 1, tj. TORAKOL Sp. z o.o. (…) zaproponował nawierzchnię ze sztucznej trawy, która nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w dokumentacji projektowej. Zamawiający wymagał sztucznej trawy tkanej o określonym rodzaju włókna: polietylenowe, monofilamentowe, w jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien, w kolorze zielonym w trzech różnych odcieniach oraz instalowanej bez warstwy elastycznej lub shock-padu. Wykonawca, tj. firma TORAKOL Sp. z o.o. zaoferował nawierzchnię tkaną firmy All Victory Grass o nazwie DW M 50 EPDM SP. Według załączonych dokumentów m.in. karty technicznej, zaoferowany produkt DW M 50 EPDM SP posiada następujące parametry: włókno polietylenowe, monofilamentowe, w jednym pęczku dwa włókna o jednym przekroju poprzecznym, w dwóch odcieniach koloru zielonego w jednym pęczku oraz instalowany na macie prefabrykowanej I Omm. Parametry nawierzchni z trawy syntetycznej zaoferowanej przez Wykonawcę nie spełniają wymagań nawierzchni z trawy syntetycznej postawionych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, co oznacza, że złożona oferta jest niezgodna z treścią SWZ.”. Powyższe zakwestionował odwołujący, wnosząc odwołanie w treści, którego wskazał m.in., że wadliwie uznano, że „oferta odwołującego podlega odrzuceniu, bowiem treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, pomimo tego, że odwołujący zaoferował rozwiązanie równoważne w zakresie nawierzchni ze sztucznej trawy i udowodnił równoważność w treści oferty”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Oznacza to, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymaga zamawiający i, które opisał w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp stanowi: „5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. 6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.”. W przepisie tym wskazano warunki opisania przedmiotu zamówienia zawierającego wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Tak więc jego zastosowanie ma miejsce wówczas gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób oraz zamieszczenie zwrotu „lub równoważny”. Jednak poza umieszczeniem w opisie przedmiotu zamówienia zwrotu „lub równoważny” zamawiający zobowiązany jest także wskazać kryteria, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zamawiający poza zamieszczeniem w ppkt 11) Opisu przedmiotu zamówienia treści dotyczącej dopuszczenia „ujęcia w ofercie, a następnie zastosowania rozwiązań równoważnych, o ile zapewnią one zgodność realizacji przedmiotu zamówienia z dokumentacją stanowiącą załączniki do SW Z”, nie wskazał nigdzie kryteriów, które zostaną zastosowane w celu oceny równoważności. Z kolei wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie kwestionowali tego braku. Niemniej jednak samo dopuszczenie równoważności przez wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia „lub równoważny” jest niewystarczające, gdyż ani wykonawca, ani też zamawiający nie wiedzą, co jest równoważne, jakie parametry, właściwości danego produktu są równoważne, jak równoważność udowodnić i jak ją ocenić. Zamawiający zobowiązany jest więc do opisania istotnych cech i parametrów, na podstawie których będzie oceniana równoważność. Bez takiego opisu samo dopuszczenie równoważności powoduje w istocie faktyczny brak dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Dlatego też „w celu realizacji obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych należy zamieścić w opisie przedmiotu zamówienia sformułowania „lub równoważne” oraz szczegółowo opisać parametry, na podstawie których dokonywać będzie się weryfikacji wspomnianej równoważności.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1414/20) „Zamawiający, dopuszczając równoważność produktów, winien sprecyzować zakres minimalnych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z oraz wymogi co do tych parametrów, w oparciu o które dokona oceny spełnienia wymagań określonych w SIW Z. Wymogi co do równoważności produktów winny być podane w sposób przejrzysty i jasny tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu przetargowym mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2125/19). W konsekwencji powyższego zaoferowanie produktu o innych parametrach niż wymagane w SW Z i PFU świadczy o niezgodności z warunkami zamówienia. Bezspornym jest bowiem, że zamawiający oczekiwał sztucznej trawy tkanej o określonym rodzaju włókna, tj. włókna polietylenowego, monofilamentowego, w jednym pęczku minimum trzy różne rodzaje przekrojów poprzecznych włókien, w kolorze zielonym w trzech różnych odcieniach oraz instalowanej bez warstwy elastycznej lub shock-padu. Natomiast odwołujący, co także jest bezsporne, zaoferował produkt DW M 50 EPDM SP m.in. o następujących parametrach, tj. włókno polietylenowe, monofilamentowe, w jednym pęczku dwa włókna o jednym przekroju poprzecznym, w dwóch odcieniach koloru zielonego w jednym pęczku oraz instalowany na macie prefabrykowanej I Omm. Zaoferowany produkt – jak podnosił odwołujący – to produkt równoważny do opisanego przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, na dowód czego odwołujący załączył szereg dokumentów. Niemniej jednak – jak już wyżej wskazano - zamawiający nie zamieścił w SW Z kryteriów oceny równoważności. Co więcej, jak także podkreślił, określił minimalne wymagania dla zamawianej nawierzchni, dopuszczając sztuczną trawę wykonaną w dwóch dostępnych na rynku technologiach, czego odwołujący na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował. To dopiero teraz po złożeniu oferty, która nie odpowiada wymaganiom postawionym przez zamawiającego, odwołujący kwestionuje prawidłowość czynności zamawiającego, twierdząc że złożył ofertę równoważną i oczekując jej oceny. Niemniej jednak konsekwentnie pomija brak możliwości dokonania takiej oceny z uwagi na brak opisania kryteriów oceny równoważności. Dotyczy to zarówno parametrów włókna, jak i maty prefabrykowanej, tj. „shockpad”. W zakresie dotyczącym „shockpad” zamawiający wskazał, że w opisie konstrukcji budowy boiska piłkarskiego – PFU nie występuje mata prefabrykowana boiska, która podnosi konstrukcje o 10 mm czyli tzw. „shockpad”. Zamawiający nie przewidział bowiem możliwości montażu podkładu elastycznego „shockpad”. Powyższe okoliczności wprost więc wskazują na niezgodność produktu zaoferowanego przez odwołującego z warunkami zamówienia. O okolicznościach tych wraz ze wskazaniem podstaw odrzucenia jego oferty odwołujący został poinformowany przez zamawiającego pismem z dnia 5 czerwca 2025 r. W piśmie tym zamawiający wskazał zarówno podstawy prawne i faktyczne odrzucenia oferty odwołującego. Istotnie zamawiający nie odniósł się do kwestii równoważności. Jednak – jak już wyżej wskazano - zamawiający zobowiązany jest do opisania istotnych cech i parametrów, na podstawie których będzie oceniana równoważność. Bez takiego opisu samo dopuszczenie równoważności powoduje faktyczny brak dopuszczenia rozwiązań równoważnych. Zamawiający, co jest niewątpliwe, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i przyczynach odrzucenia ich ofert i taką informację zamawiający wykonawcom przekazał. Zamawiający zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione. (Tak np. też wyrok Izby z dnia 17 lipca 2025 r., sygn. akt KIO 2315/25) Z tego obowiązku zamawiający się wywiązał. Tym samym brak jest podstaw do kwestionowania tej czynności. Dlatego też izba uznała, że zarzuty odwołującego nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia w konsekwencji wadliwego odrzucenia oferty odwołującego również art. 255 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niezasadnym unieważnieniem postępowania, bowiem oferta odwołującego mieści się w budżecie jaki zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (zarzut 3 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny Zamawiający, pismem z dnia 5 czerwca 2025 r., poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że „w terminie przewidzianym w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia na składanie ofert wpłynęły dwie oferty. Oferta Wykonawcy 1 tj. TORAKOL Sp. z o.o. (…) złożona na kwotę 2​ 899 000,00 zł brutto została odrzucona z powodu niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Oferta Wykonawcy 2 tj. KONTRAKO Sp. z o.o. (…) złożona na kwotę 4​ 226 989,13 zł brutto przewyższa kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia tj. 3 255 295,62 zł brutto. Zamawiający nie posiada środków na pokrycie różnicy w kwotach, wynoszącej 971 693,51 zł brutto.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W niniejszym stanie faktycznym nie potwierdziły się zarzuty pod adresem zamawiającego dotyczące nieuprawnionego odrzucenia oferty odwołującego (oferty z najniższą ceną – ceną, która mieściła się w kwocie jaką zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia), tj. zarzuty 1 i 2. Izba uznała bowiem, że oferta odwołującego został prawidłowo odrzucona. Tym samym jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę wykonawcy KONTRAKO Sp. z o.o.z ceną oferty, która – co jest bezsporne - przewyższa kwotę przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie tego zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. …

…Sygn. akt: KIO 3404/21 WYROK z 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie 6 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 listopada 2021 r. przez odwołującego: Fosfan S.A. z siedzibą w Szczecinie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Fosfan S.A. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................................................... Sygn. akt: KIO 3404/21 Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Gospodarowanie odpadami z komunalnej oczyszczalni ścieków Pomorzany i z komunalnej oczyszczalni ścieków Zdroje oraz z usuwania awarii wodociągowo-kanalizacyjnych w Szczecinie, w podziale na pakiety”, nr postępowania: 31/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 lipca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 142-378960. 19 listopada 2021 r. wykonawca Fosfan S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie w zakresie Pakietu nr 4 zamówienia, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez jego błędną interpretację, podlegającą na przyjęciu, że zastosowanie przez Odwołującego w swojej ofercie podstawowej stawki podatku VAT stanowiło błąd w obliczeniu ceny, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania oraz 2. art. 255 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez jego niewłaściwe zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. unieważnienia czynności w zakresie unieważnienia postepowania w zakresie pakietu nr 4, 3. dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Zamawiający decyzją z 12 listopada 2021 r. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, że zawierała ona błąd w obliczeniu ceny, przez zastosowanie przez niego błędnej stawki podatku VAT. Odwołujący w swojej ofercie wskazał stawkę VAT w wysokości 23 %, zamiast stawki preferencyjnej w wysokości 8 %. W ocenie Odwołującego odrzucenie jego oferty z powodu zastosowania podstawowej stawki VAT było bezzasadne. Zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości podstawowej zamiast preferencyjnej w żadnym razie nie stanowiło błędu w obliczeniu ceny. Gdyby Odwołujący zastosował w swojej ofercie niższą, niż tą wynikającą z obowiązujących przepisów, stawkę podatku od towarów i usług, to wówczas godziłoby to w zasady wynikające z przepisów Pzp i zmniejszałoby wpływy do budżetu. Natomiast posłużenie się stawką w wysokości podstawowej nie wywołało żadnych negatywnych konsekwencji. Negatywny skutek dla wykonawcy, miałoby wyłącznie nieuprawnione zastosowanie przez niego stawki preferencyjnej. Ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże żadnych ujemnych konsekwencji z zastosowaniem podstawowej stawki VAT. Taka sama reguła obowiązuje również przy wykładni przepisów Pzp, dlatego też zastosowanie przez Odwołującego podstawowej stawki VAT nie mogło być uznane za błąd w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Pozostałe stawki VAT, w tym 8%, można stosować wyłącznie w sytuacji, gdy nie ma wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej. Stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Oznacza to, że podatnik nie miał obowiązku zastosowania stawek preferencyjnych, gdyż ustawa o podatku od towarów i usług stawką podstawową uczyniła stawkę 23%, tj. stawkę ze względu, na którą oferta Odwołującego została odrzucona. Zatem podatnik zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatkową. Niezależnie od fakultatywnego charakteru stosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa Zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieściła się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego była najkorzystniejsza, podlegała odrzuceniu, tylko z tego powodu, że przy przyjęciu stawki preferencyjnej jej cena byłaby niższa. Przepisy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu, dlatego też posługiwanie się przez Zamawiającego tego typu sformułowaniem stanowiącym uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego przez zastosowanie przez niego podstawowej stawki VAT nie znajdowało uzasadnienia. Wobec powyższego zastosowanie przez Odwołującego stawki podstawowej nie uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W dalszej kolejności, decyzją z 12 listopada 2021 r. Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego, w oparciu o przepis art. 255 ust. 2 pkt 3 Pzp unieważnił postępowanie przetargowe dla pakietu nr 4. Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie ww. pakietu z uwagi na fakt, że cena pozostałej po odrzuceniu oferty Zamawiającego oferty najkorzystniejszej (i jedynej) w pakiecie nr 4, przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 ust. 2 pkt 3 Pzp było konsekwencją bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego i z tego względu było nieuzasadnione. 6 grudnia 2021 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: Po dokonaniu czynności badania i oceny ofert najkorzystniejszych, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp Zamawiający pismem z 22 października 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zastosowanej przez niego stawki VAT 23 % przy obliczaniu ceny oferty. Odwołujący, w piśmie z 26 października 2021 r. wyjaśnił, że przy obliczaniu ceny brutto oferty zastosował omyłkowo stawkę VAT w wysokości 23 % zamiast stawki 8 %. Wobec takiej treści wyjaśnień złożonych przez Odwołującego Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę Odwołującego ponieważ oferta ta zawierała błąd w obliczeniu ceny - wykonawca w ofercie zastosował błędną stawkę podatku VAT. Zamawiający, w SWZ, w rozdziale XI wskazał sposób obliczenia ceny oferty. Zgodnie z treścią punktu 3 w ofercie cenowej wykonawca miał wpisać cenę netto (za załadunek, transport, gospodarowanie 1 Mg odpadu), stawkę podatku VAT i cenę brutto (zawierającą podatek VAT). A zatem, istotne były w tym przypadku wszystkie trzy elementy - cena netto, podatek VAT, cena brutto. Zamawiający nie określił w SWZ stawki podatku VAT od towarów i usług jaką należało przyjąć do obliczenia ceny. To wykonawca w ofercie, wraz z ceną powinien również przedstawić prawidłową stawkę VAT. Zgodnie z art. 41 ustawy o podatku od towarów i usług stawka podatku wynosiła 23%, natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka ta wynosiła 8%. Zgodnie z art. 146aa ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, w związku z załącznikiem nr 3 (pozycja 33 w tabeli) do tej ustawy, stawka VAT dla usługi związanej z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne, wynosiła 8 %. Niezasadne było zatem twierdzenie Odwołującego jakoby ten miał wybór stawki, bowiem stawka ta została ustalona ustawowo i należało ją zastosować. Odwołujący przyznał, że stawkę 23 % zastosował w wyniku omyłki. Miał zatem świadomość, że prawidłową była stawka 8 %. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z Rozdziałem XVI SWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest gospodarowanie odpadami z komunalnej oczyszczalni ścieków Pomorzany i z komunalnej oczyszczalni ścieków Zdroje oraz z usuwania awarii wodociągowo-kanalizacyjnych w Szczecinie, w podziale na pakiety. Przedmiotem postępowania w Pakiecie nr 4 jest: „Usługa polegająca na załadunku i gospodarowaniu odpadem o kodzie 19 01 12 żużle i popioły paleniskowe z oczyszczalni ścieków Pomorzany”. W Rozdziale XI SWZ „Sposób obliczenia ceny” Zamawiający wskazał: 1. „Cena oferty musi zawierać wszystkie elementy zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia. 2. Wykonawca obowiązany jest przedłożyć ofertę cenową zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. 3. W ofercie cenowej Wykonawca wpisuje cenę netto za załadunek, transport i gospodarowanie 1 Mg odpadu (Pakiet 1-11, Pakiet 12-13 — cena dotyczy przejęcia odpadu, bez usługi transportu), stawkę podatku VAT i cenę brutto (zawierającą podatek VAT) (...)”. Odwołujący złożył ofertę w zakresie Pakietu nr 4 zamówienia: 1. Cena netto [PLN] za załadunek, transport i gospodarowanie za 1 Mg odpadu - 80 zł, 2. Podatek VAT (stawka) - 23%, 3. Cena brutto [PLN] (zawierająca podatek VAT) za załadunek, transport i gospodarowanie za 1 Mg odpadu - 98,40 zł. 22 października 2021 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym: „zastosowanej stawki VAT w wysokości 23 % przy obliczeniu ceny oferty. Zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o VAT stawka wynosi 8 %”. W odpowiedzi, 26 października 2021 r. Odwołujący wyjaśnił, że przy obliczaniu ceny brutto zastosowana została omyłkowo stawka VAT w wysokości 23%, zamiast stawki 8%, a cena netto podana w ofercie jest prawidłowa. 16 listopada 2021 r. Zamawiający upublicznił informację o wyniku postępowania, m.in. w zakresie Pakietu nr 4. Zamawiający wskazał: „Zamawiający informuje, że na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp odrzucił ofertę firmy FOSFAN Spółka Akcyjna, ul. Nad Odrą 44/65, 71-820 Szczecin, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wykonawca w swojej ofercie zastosował błędną stawkę podatku VAT (...). Zamawiający unieważnia postepowanie dla Pakietu nr 4 na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z uwagi na fakt, iż oferta z najkorzystniejszą ceną (361 350,00 zł netto/ 219,00 zł netto za 1 Mg) przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (325 000,00 zł netto / 196,97 zł netto za 1 Mg), a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej”. W ocenie Izby powyższe czynności Zamawiającego były prawidłowe i uzasadnione. Wątpliwości w sprawie nie budzi fakt, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług obowiązującą stawką dla usług związanych z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne jest 8%. Do kategorii tej zaliczane są odpady o kodzie ex 19 01 12 - Żużle paleniskowe inne niż wymienione w 19 01 11. Podkreślenia wymaga, że wykonawca ma obowiązek zastosować prawidłową stawkę VAT, tj. taką, jaka wynika z obowiązujących przepisów. Tym samym nie jest uprawnieniem wykonawcy dokonanie wyboru stawki VAT przy kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji zastosowanie przez Odwołującego stawki VAT 23 % zamiast 8 % było niedopuszczalne. Odwołujący w świetle obowiązujących przepisów podatkowych obowiązany był do zastosowania do obliczenia ceny brutto stawki ośmioprocentowej, a zastosowanie stawki podstawowej stanowiło błąd w obliczeniu ceny. W podobny sposób orzekł Sąd Najwyższy w Uchwale III CZP 52/11 z 20 października 2011 r., gdzie wskazano: „Określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst: Dz.U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)”. O ile przytoczone orzeczenie zapadło na gruncie przepisów poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, to zachowało swoją aktualność. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1. dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a) SWZ wraz z załącznikami, b) oferty Odwołującego, c) korespondencji Zamawiającego i Odwołującego w zakresie wyjaśnienia zastosowanej przez Odwołującego stawki VAT. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:........................................................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 3383/23 WYROK z dnia 27 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2023 r. przez wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawa, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: wykonawcę: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 4 102 zł 50 gr (słownie: cztery tysiące sto dwa złote pięćdziesiąt groszy) od wykonawcy: Berm Sp. z o.o. Sp. k., ul. Postępu 17a, 02-676 Warszawana rzecz zamawiającego: Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych, ul. Kolejowa 5/7, 01-217 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3383/23 Uzasadnie nie Zamawiający, Centrum Koordynacji Projektów Środowiskowych (CKPŚ) działające jako Pełnomocnik Centrum Informacyjnego Lasów Państwowych (CILP), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, wykonanie i obsługa logistyczna mobilnej ekspozycji edukacyjno-promocyjnej w formie roadshow”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 071-216595. Wykonawca BERM Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. I pkt I lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp" wniósł odwołanie wobec: 1.czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu „nienależycie wykonanego, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, w znacznym stopniu i zakresie, istotnego zobowiązania wynikającego z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/ 220 oraz immanentnie związanej z nią umowy oznaczonej jako Zamówienie z dnia 12.11.2020 r. (DIRS-Xl.2420.45.2020), co doprowadziło do odstąpienia od umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz naliczenia wykonawcy BERM kar umownych” ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i zaniechania zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, 2.czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania, 3.zaniechania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, przez błędne uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Odwołującego odrzuceniu), pomimo niespełnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (i przesłanki odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp), na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej, niepełnej analizy, pozbawionej samodzielnej weryfikacji istotnych okoliczności i bezstronnej ich oceny, zwieńczonej błędnymi wnioskami oraz mimo niewykazania przez Zamawiającego (pomimo spoczywającego na nim ciężaru dowodu), że Odwołujący - z przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (nałożenia kar umownych), a także poprzez zaniechanie, po raz kolejny, poddania analizie czy ewentualne wykluczenie Odwołującego byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności (tzn. czy wykluczenie byłoby oczywiście niewspółmierne/nieproporcjonalne), co skutkowało błędnym wykluczeniem Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty oraz unieważnieniem postępowania, jak i przez nieprawidłowe, niepełne uzasadnienie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego (w tym uzasadnienie wykluczenia z postępowania), ewentualnie 2) z ostrożności - na wypadek nieuwzględnienia zarzutów dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania - art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zaniechanie umożliwienia Odwołującemu przedstawienia argumentacji w postępowaniu, wyłączającej możliwość wykluczenia Odwołującego z postępowania, w sytuacji dysponowania przez Zamawiającego wybranymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości dokumentami i informacjami pochodzącymi od Ministerstwa Sprawiedliwości, które nie pozwalały na dokonanie rzetelnej i bezstronnej oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania, w tym z uwzględnieniem zasady proporcjonalności i które wymagałyby komentarza Odwołującego w postaci argumentacji i dokumentów, jak i poprzez zaniechanie zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia (materiał, jakim dysponował Zamawiający, mógł być zakwalifikowany jako wywołujący wątpliwości w kontekście możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, chociażby w kontekście podkreślanego przez Odwołującego braku pełnej dokumentacji, w tym nieotrzymania przez Zamawiającego od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu dotyczącego umowy, od której odstąpiło Ministerstwo Sprawiedliwości czy też podkreślanych przez Odwołującego przyczyn problemów dotyczących konferencji z dnia 13 listopada 2020 r.). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania, c)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ewentualnie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i zwrócenia się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia, d)wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania, a także ewentualnych dodatkowych dowodów, w tym dowodów z dokumentów, przedłożonych na rozprawie, w celu wykazania okoliczności wskazanych lub wynikających z treści odwołania; - obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przewidzianych, w tym kosztami zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia i złożył ofertę, która stanowiła ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego wymaganych przepisami ustawy Pzp, Odwołujący może ponieść szkodę majątkową, polegającą na braku możliwości wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, a w konsekwencji polegającą na nieuzyskaniu zamówienia, pomimo, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z SW Z, a także - najkorzystniejsza w ramach ukształtowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jedynie wadliwa decyzja Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty (oraz unieważnieniu postępowania), uniemożliwia tenże wybór. Dodatkowo, Odwołujący wskazał, że poniósł już znaczne koszty związane z przygotowaniem przedmiotu zamówienia, o których informował Zamawiającego pismem z dnia 1 września 2023 r., zatem, tylko i wyłącznie wniesienie odwołania od wskazanych powyżej czynności i zaniechań może doprowadzić do odzyskania równowartości poniesionych kosztów w wynagrodzeniu z realizacji zamówienia objętego postępowaniem. Odwołujący podniósł, że w informacji o wyniku postępowania z dnia 23 czerwca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Oferta drugiego z wykonawców podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z. Z uwagi na krótki termin realizacji przedmiotu zamówienia Odwołujący niezwłocznie podjął działania przygotowawcze w celu zapewnienia terminowej i prawidłowej realizacji zamówienia. Odwołujący zawarł umowy z podwykonawcami wskazanymi w swojej ofercie w przedmiocie najmu, transportu i obsługi naczepy oraz projektowania i wykonania/produkcji poszczególnych elementów wystawy i przystąpił do przygotowania realizacji przyszłej umowy z Zamawiającym. Do chwili obecnej Odwołujący poniósł koszty związane z realizacją przyszłej umowy w wysokości ponad 1 000 000,00 złotych brutto, o czym informował Zamawiającego. Pomimo jednak informacji ze strony Zamawiającego o zamiarze zawarcia z Odwołującym umowy, niespodziewanie w dniu 4 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w celu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert, w związku z powzięciem informacji mogących mieć istotny wpływ na czynność wyboru wykonawcy. Następnie Zamawiający, nie wyjaśniając powziętych informacji z Odwołującym, w szczególności nie wzywając go do złożenia wyjaśnień w zakresie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, w dniu 28 września 2023 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania, z powodu konieczności odrzucenia wszystkich ofert. Zamawiający wskazał w piśmie doręczonym Odwołującemu, że odrzuca ofertę Odwołującego oraz wyklucza go z postępowania, gdyż w szczególności: 1.Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. z Odwołującym umowę, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia; 2.z dokumentów przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości wynika, że Ministerstwo odstąpiło od zawartej z Odwołującym umowy z winy wykonawcy ze skutkiem natychmiastowym oraz naliczyło kary umowne; 3.ponadto, w dniu 28 maja 2021 r., Ministerstwo Sprawiedliwości wniosło do Sądu Okręgowego w Warszawie pozew o zapłatę przez Odwołującego kwoty jakoby należnej z tytułu naliczonych kar umownych; 4.Odwołujący do chwili obecnej nie zapłacił naliczonych kar umownych oraz nie zapadło orzeczenie kończące sprawę wszczętą pozwem z dnia 28 maja 2021 r. przed Sądem Okręgowym w Warszawie; 5.Odwołujący mając wiedzę o odstąpieniu przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy z winy Wykonawcy, wraz z naliczeniem kar umownych, winien ujawnić ten fakt, w celu dokonania procedury samooczyszczenia. Z uwagi na powyższe,Odwołujący złożył odwołanie do KIO od czynności i zaniechań Zamawiającego z dnia 28 września 2023 r., w tym od czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, odrzucenia jego oferty w związku z odstąpieniem przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy z dnia 29 maja 2020 r. oraz nałożeniem kar umownych, jak i czynności unieważnienia postępowania. Odwołanie zostało zarejestrowane pod sygn. akt: KIO 2993/23. Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powołując się na to, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp poinformował wykonawców o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania. W dniu 19 października 2023 r. w odpowiedzi na pytanie Odwołującego Zamawiający wskazał, że unieważnienie obejmuje również wykluczenie Odwołującego z postępowania. Potwierdził to w piśmie z dnia 20 października 2023 r. Wobec unieważnienia przez Zamawiającego ww. czynności Krajowa Izba Odwoławcza, postanowieniem z dnia 24 października 2023 r., umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Zamawiający, po unieważnieniu swoich czynności, do dnia 31 października 2023 r. nie podjął w stosunku do Odwołującego jakichkolwiek czynności, w tym nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, tj. o „unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu”. Zamawiający przekazał jednocześnie Odwołującemu „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, zawierające „informację o odrzuconych ofertach oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał w szczególności, że: a)w Rozdziale VII pkt 3 ppkt 3 SW Z przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; b)wykonawcy zobligowani byli złożyć wraz z ofertą oświadczenie JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków w postępowaniu; c)Odwołujący w części lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ wskazał, że nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 albowiem udzielił odpowiedzi przeczącej na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy/nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w związku z tą umową; d)w świetle informacji uzyskanych od Ministra Sprawiedliwości unieważnił czynność wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, odrzucił ofertę Odwołującego i unieważnił Postępowanie, niemniej wobec zakwestionowania czynności przez Odwołującego podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia Postępowania, jak i ponownie przystąpił do badania oferty Odwołującego, po to, aby ponownie uznać za zasadne odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; e)ziszczenie się przesłanki wykluczenia Odwołującego z Postępowania „związane jest z nienależy5,'m wykonaniem przez wykonawcę BERM umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości”; f)w odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego Dyrektor Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, że „Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. ze spółką Berm Sp. z o.o. Sp.k. umowę na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. umowy a wykonawcy została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł."; g)Ministerstwo Sprawiedliwości zawiadomiło o ww. fakcie Prezesów Sądów Apelacyjnych, jak i wniosło pozew o zapłatę kwoty 90.870,19 zł do Sądu Okręgowego w Warszawie; h)z treści oświadczenia Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że wykonawca BERM w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez nienależyte "konanie zamówienia w dniu 13 listopada 2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy w zakresie „Nagrywania przebiegu konferencji, spotkań na nośniki danych (np. płyta CD, DVD, karta pamięci, pendrive, dysk zewnętrzny...”, a przejawy owego nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru, datowanym na 19 listopada 2020 r.; i)Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 11 sierpnia 2023 r. do Ministra Sprawiedliwości z prośbą m.in. o wskazanie okoliczności, które przemawiałyby za uznaniem, że nienależyte wykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, jak i o udostępnienie protokołu z dnia 19 listopada 2020 r.; j)Ministerstwo Sprawiedliwości, pismem z dnia 8 września 2019 r., przesłało m.in. „kopię protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r. potwierdzającego, że BERM nienależycie wykonał usługę obsługi technicznej wideokonferencji zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, realizowaną na podstawie Zamówienia z dnia 12.11.2020 r. (DIRSxi.2420.45.2020),” co przejawiało się we wskazanych w tym protokole nieprawidłowościach; k)Pełnomocnik Zamawiającego ustalił, że Odwołujący - wbrew złożonemu oświadczeniu w JEDZ - znalazł się w sytuacji, w której „wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne. Zdarzenia te były następstwem licznych, istotnych uchybień wykonawcy BERM w trakcie obsługi wideokonferencji dotyczącej konfiskatyrozszerzonej, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości"; l)„wiedzę o ww. okolicznościach Pełnomocnik Zamawiającego za pośrednictwem Zamawiającego uzyskał od Ministra Sprawiedliwości, a nie od wykonawcy BERM, któryzgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że doszło do odstąpienia przez Ministra Sprawiedliwości od umowyw sprawie zamówienia publicznego oraz naliczenia kar umownych i przedstawić własną optykę zaistniałego stanu faktycznego. Wykonawca BERM jednakże poprzestał na złożeniu niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia, czym podważył swoją wiarygodność powodując, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z regulacji art. 128 ust, 5 ustawy PZP i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny istnienia podstaw wkluczenia wykonawcy BERM, bezpośrednio do Ministra Sprawiedliwości”; m)doszło do kumulatywnego ziszczenia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; n) „uchybienia w zakresie realizacji przez wykonawcę BERM zobowiązania realizowanegona rzecz Ministra Sprawiedliwości było następstwem okoliczności leżących po stronie wykonawcy BERM, związanych z niewłaściwą obsługą wybranej przez tego wykonawcę aplikacji do przeprowadzenia wideokonferencji i niepoinformowania prelegentów o zasadach korzystania z aplikacji, pomimo wcześniejszej wiążącej deklaracji w zakresie przekazania poradnika technicznego"; o)„liczba oraz rodzaj wadliwości zaistniałych w trakcie obsługi przez wykonawcę BERM konferencji w dniu 13.11.2020 r. przemawiają za uznaniem, że niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło w znacznym stopniu - stwierdzono bowiem istotne wady w rejestracji wystąpień, które uniemożliwiły wykonanie pełnej transkrypcji wszystkich wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji, a w konsekwencji opracowanie publikacji pokonferencyjnej rzetelnie oddającej jej przebieg i zawierającej pełną treść zaprezentowanych wystąpień. Nie sposób pominąć również uszczerbku wizerunkowego, jaki wystąpił w związku z blisko sześciominutowym transmitowaniem jedynie obrazu, a nie obrazu i dźwięku w czasie wystąpienia otwierającego konferencję, wygłaszanego przez Ministra Sprawiedliwości”; p)Odwołujący „z przyczyn leżących po jego stronie w znacznym stopniu i zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz immanentnie związanej z nią umowy oznaczanej jako Zamówienie z dnia 12.11.2020 r. (DIRS- XI.2420.45.2020), co doprowadziło do odstąpienia od umowy z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 oraz naliczenia wykonawcy BERM kar umownych”. 1. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. Odwołujący potwierdził, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział w Rozdz. VII ust. 3 pkt 3, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, na podstawie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp. Zamawiający nie miał jednak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, jako że nie została spełniona wobec Odwołującego przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia z postępowania, uregulowane w art. 108 i 109 Pzp muszą być ściśle interpretowane, co implikuje zakaz dokonywania ich rozszerzającej wykładni. Nadto, przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp wymaga dla jej zastosowania kumulatywnego zaistnienia kilku elementów - brak jednego z nich wyłącza możliwość uznania, że przesłanka wykluczenia została spełniona. Dodatkowo, wobec skutków wykluczenia to na zamawiającym leży ciężar dowodu - ciężar wykazania spełnienia wszystkich elementów przesłanki wykluczenia. (wyrok z dnia 28 marca 2022 r., sygn. akt KIO 665/22). Przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, zgodnie z którym: „instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”. Oznacza to, że przy wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nie sposób abstrahować od konieczności dokonywania prounijnej wykładni art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ustawodawca unijny operuje pojęciami „znaczącego lub uporczywego niedociągnięcia” dotyczącego „istotnego wymogu”. Z tego też powodu każdorazowo należy ocenić, czy zarzucane zachowanie może być uznane choćby za znaczące lub uporczywe niedociągnięcie dotyczące istotnego wymogu. Nie sposób przy tym pomijać, że w motywie 101 dyrektywy wskazano, że „stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wkluczenie.” Odwołujący wskazał, że w wyroku z dnia 19 czerwca 2019 r., w sprawie C-41/18 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślił, że uprawnienie, jakim dysponuje każda instytucja zamawiająca w zakresie wykluczenia oferenta z postępowania o udzielenie zamówienia, ma w szczególności na celu umożliwienie jej oceny uczciwości i rzetelności każdego z oferentów, o czym świadczy art. 57 ust. 4 lit. c) i g), a także motyw 101 dyrektywy 2014/24. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 3 października 2019 r., C-267/18, wskazał, że: „instytucja zamawiająca nie jest automatycznie związana oceną dokonaną w ramach wcześniejszego zamówienia publicznego przez inną instytucję zamawiającą, w szczególności w celu umożliwienia jej zwrócenia szczególnej uwagi na zasadę proporcjonalności w chwili stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca, C41/18, EU:C:2019:507, pkt 30, 32). Zasada ta wymaga bowiem, aby instytucja zamawiająca sama zbadała i oceniła stan faktyczny. (...) Do instytucji zamawiającej należy bowiem dokonanie własnej oceny zachowania wykonawcy, którego dotyczy rozwiązanie umowy w sprawie wcześniejszego zamówienia publicznego. W tym względzie instytucja ta musi zbadać z należytą starannością i bezstronnością na podstawie wszystkich istotnych elementów, w szczególności decyzji o rozwiązaniu umowy, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czy ów wykonawca jest jej zdaniem odpowiedzialny za znaczące lub uporczywe niedociągnięcia popełnione przy wykonywaniu zobowiązania ciążącego na nim w ramach wspomnianego zamówienia, ponieważ rzeczone uchybienia mogą spowodować utratę zaufania do danego wykonawcy.” KIO w wyroku z dnia 20 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3298/21, KIO 3307 / 21 podkreśliła z kolei, że omawiana przesłanka „dotyczy w ocenie Izby sytuacji podlegających każdorazowej ocenie. Innymi słowy nie ma jednej słusznej miary według której należy stosować omawiany przepis, należy dokonywać oceny okoliczności danego przypadku. W takich sytuacjach zasadnym jest wcześniejsze wszechstronne zbadanie sprawy przez Zamawiającego w celu ustalenia czy możemy mówić o wystąpieniu "przyczyn leżących po jego (tj. wykonawcy - przyp. Izby) stronie". Odwołujący podniósł, że ze sporządzonego przez Zamawiającego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 31 października 2023 r. wynika, że Zamawiający, mimo wcześniejszego unieważnienia swoich czynności, podejmując kolejny raz decyzję o wykluczeniu Odwołującego, oparł się ponownie wyłącznie na informacjach i dokumentach otrzymanych od Ministerstwa Sprawiedliwości, nie poddając ich jakiejkolwiek analizie. w tym, nie uwzględniając w żadnej mierze informacji i dokumentów, jakie uzyskał w związku ze złożeniem przez Odwołującego odwołania z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający nie wskazał na żadnym etapie postępowania ani w toku postępowania przed Krajową izbą Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 2993/23 dlaczego „po zapoznaniu się z treścią odwołania wniesionego przez wykonawcę BERM podjął decyzję o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty BERM oraz unieważnienia Postępowania i przystąpił do ponownego badania oferty BERM. ” Skoro zarzuty odwołania z dnia 9 października 2023 r. wniesionego przez Odwołującego dotyczyły braku podstaw wykluczenia ewentualnie zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a Zamawiający ponownie wykluczył Odwołującego, można było domniemywać, że powodem faktycznego uznania odwołania, był brak wezwania Odwołującego do wyjaśnień, w związku z informacjami przekazanymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 31 października 2023 r. wynika jednoznacznie, że Zamawiający przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego ponownie oparł się wyłącznie na dokumentach i informacjach przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Zdaniem Odwołującego, oczywistym jest, że przekazane Zamawiającemu informacje i dokumenty zawierają jednostronne argumenty Ministerstwa Sprawiedliwości i nie opisują wszystkich istotnych okoliczności, które poprzedziły odstąpienie od umowy z Odwołującym i naliczenie kar umownych, a które to okoliczności Zamawiający zobligowany był poznać, aby samodzielnie ocenić, czy wobec Odwołującego zachodzi przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i ewentualnie, czy mimo zaistnienia tej przesłanki wykluczenia istnieje podstawa do zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Odwołujący przedstawił twierdzenia i dowody podważające twierdzenia Ministerstwa Sprawiedliwości, w związku z czym, zgodna z prawem analiza sprawy wymagała odniesienia się do tych argumentów i wytłumaczenia, z jakiego powodu twierdzenia Odwołującego jakoby nie są trafne. W doktrynie wskazuje się, że każda instytucja zamawiająca w stanie faktycznym konkretnej sprawy ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a co za tym idzie - może samodzielnie decydować, czy w jej ocenie wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Uprawnienie to stanowi realizację zasady proporcjonalności, którą należy bezwzględnie stosować w chwili podejmowania decyzji o zastosowaniu fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy. Instytucje zamawiające w przypadku przesłanek fakultatywnego wykluczenia powinny bezwzględnie mieć na uwadze zasadę proporcjonalności, która oznacza w szczególności, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy instytucja taka uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości lub powtarzanie nieprawidłowości. Dopiero po szczegółowym rozpoznaniu wszystkich okoliczności podejmuje decyzję o wykluczeniu z postępowania (tak Gawrońska-Baran Andrzela w: Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX 2023). Decyzja o wykluczeniu opierać się powinna na własnej ocenie zamawiającego m.in. ze względu na konieczność zastosowania zasady proporcjonalności i wzięcia pod uwagę ewentualnego drobnego charakteru popełnionych nieprawidłowości lub powtarzania drobnych nieprawidłowości. Zasadne wydaje się w tej sytuacji przyjęcie za wzorcowe zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień co do stanu faktycznego sprawy (Małgorzata Stachowiak w: W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer 2021). Z informacji o wyniku postępowania oraz zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający w dalszym ciągu, mimo samodzielnego uprzedniego unieważnienia czynności z dnia 28 września 2023 r., nie przeprowadził prawidłowej, pełnej i samodzielnej analizy. Wskazał wprawdzie - odmiennie od uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania z dnia 28 września 2023 r. jakie to nieprawidłowości doprowadziły w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości do odstąpienia od umowy zawartej przez Odwołującego w celu realizacji zamówienia publicznego, niemniej nie poddał ich ocenie przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (nie zweryfikował ich nawet pod kątem przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości dokumentów, tj. czy informacje te mają w nich pokrycie - dla przykładu, Zamawiający powołał się na pozew - nie będąc w jego posiadaniu, czy też powołał się na protokół z dnia 19 listopada 2020 r., który przecież nie dotyczył umowy w sprawie zamówienia publicznego, od której odstąpiono, a dodatkowego zamówienia). Zamawiający nie przedstawił argumentów, z powodu których uznał informacje uzyskane od Ministerstwa Sprawiedliwości za wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jak i z jakiego powodu nie miał do nich zastosowania art. 109 ust. 3 Pzp. Nie przedstawił argumentacji, dla której uznał elementy stanu faktycznego za spełniające kumulatywnie elementy składające się na przesłankę wykluczenia z art. 109 ust. l pkt 7 Pzp. W analizowanej sprawie Odwołujący, po uprzednim unieważnieniu czynności z dnia 28 września 2023 r. oraz powtórzeniu przez Zamawiającego tych czynności w dniu 31 października 2023 r., w dalszym ciągu nie ma możliwości wdania się w polemikę z oceną Zamawiającego co do wystąpienia przesłanek wykluczenia na podstawie art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp, bowiem w piśmie informującym o wyniku postępowania oraz w piśmie o unieważnieniu postępowania taka ocena, poza zacytowaniem fragmentów pism Ministerstwa Sprawiedliwości, nie została zaprezentowana. Zamawiający wprawdzie wskazał jakie konkretnie dokumenty były przedmiotem jego analizy, niemniej całkowicie pominął przy analizie informacje i dokumenty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 9 października 2023 r. Zamawiający zacytował, wbrew obowiązkowi samodzielnej oceny stanu faktycznego przez pryzmat art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ustalenia, jakie poczyniło Ministerstwo Sprawiedliwości i wnioski, jakie Ministerstwo Sprawiedliwości wywiodło w opisywanym przezeń stanie faktycznym. Zamawiający, poza ogólnym odwołaniem się do przesłanki wykluczenia, nie przedstawił argumentów świadczących o prawidłowej analizie okoliczności z punktu widzenia art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, mając szczególnie na uwadze zasadę proporcjonalności, do której stosowania Zamawiającego obliguje art. 109 ust. 3 Pzp. Co zdumiewające, w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania Zamawiający powołał się w pkt. 12 na okoliczność poinformowania Prezesów Sądów Apelacyjnych przez Ministerstwo Sprawiedliwości o fakcie odstąpienia od umowy, jakby miało to jakiekolwiek znaczenie dla możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (a przecież nie miało żadnego). Powyżej opisany sposób uzasadnienia informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia z postępowania czyni zasadnym zarzut naruszenia m.in. art. 253 ust. 1 (w tym pkt 1 i pkt 2) Pzp. Informacja o czynności odrzucenia winna zawierać uzasadnienie prawne i faktyczne. Zamawiający wprawdzie wskazał - odmiennie od uzasadnienia czynności z 28 września 2023 r. argumenty prezentowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości, niemniej nie odniósł się do argumentacji, twierdzeń i dowodów, jakie otrzymał od Odwołującego wraz z odwołaniem, w tym w zakresie nieprzedstawienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości właściwego protokołu odbioru (co dowodzi nieprzeprowadzenia prawidłowej, pełnej analizy). Zamawiający nie wskazał z jakiego powodu uznał informacje otrzymane od Ministerstwa Sprawiedliwości jako uzasadniające zastosowanie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający nie wskazał w sposób pełny z jakiego powodu uznał, że wszystkie przesłanki z art 109 ust. 1 pkt 7 ziściły się w niniejszym przypadku (w szczególności nie wskazał dlaczego podnoszone przez Ministerstwo Sprawiedliwości naruszenie obowiązków nastąpiło jakoby z przyczyn leżących po stronie Odwołującego). Zamawiający w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. powołał się na naruszenie obowiązków z „umów” w sprawie zamówienia publicznego (mimo uzyskania od Odwołującego informacji, że tylko jedna z umów była umową w sprawie zamówienia publicznego). Zamawiający ponownie nie wskazał z jakiego powodu wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego jest jakoby zgodne z zasadą proporcjonalności. Pomimo ponowienia czynności badania i oceny ofert, Zamawiający nie wezwał Odwołującego do jakichkolwiek wyjaśnień. Tymczasem art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp określa przesłanki, które muszą zaistnieć łącznie, aby wykluczenie na podstawie tego przepisu było możliwe. Odwołujący odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 maja 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 22/22, w którym wskazano, że „(...) nie każde też uchybienie w realizacji umowy stanowi przesłankę wykluczenia, ale takie, które ma charakter kwalifikowany (podkr. wł). Muszą być to takie uchybienia, które zasadniczo zmieniają jakość przedmiotu zamówienia lub w ogóle uniemożliwiają osiągnięcie celu, w jakim została zawarta umowa. W konsekwencji wymagana jest ich ocena, a także odniesienie się do stwierdzonych nieprawidłowości do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i specyfiki. (...) Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego nie zasługuje na aprobatę argumentacja skarżącego zmierzająca do uznania, iż sam fakt mających miejsce nieprawidłowości oraz odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych przesądza o dopuszczalności zakwalifikowania tychże nieprawidłowości, jako poważnego naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania istotnego zobowiązania w znacznym stopniu.” Nadto, w świetle opinii UZP pt. „Kara umowna w kontekście przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu nieprawidłowości w realizacji wcześniejszych umów a sposób wypełnienia JEDZ” wskazano, że z uwagi na sankcyjny charakter art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie, wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie i muszą być interpretowane ściśle. Jeżeli Zamawiający, po przeanalizowaniu wszystkich okoliczności sprawy, uznałby błędnie, że w analizowanym przypadku wystąpiły wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, powinien był rozważyć, czy mimo tego wykluczenie w konkretnym postępowaniu nie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne (art. 109 ust. 3 Pzp). Odwołujący wskazał na okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od umowy zawartej z Odwołującym. Wyjaśnił, że w dniu 9 sierpnia 2021 r. wniósł do Sądu Okręgowego w Warszawie odpowiedź na pozew, wnosząc o oddalenie powództwa Ministerstwa Sprawiedliwości, nie zgadzając się z zasadnością odstąpienia, jak i zasadnością naliczenia kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 29 maja 2020 r. zawarł z Ministerstwem Sprawiedliwości umowę nr 7/W L/2020, której przedmiotem było świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp., organizowanych przez zamawiającego we wskazanych miejscach i godzinach na terenie miasta stołecznego Warszawy. Zgodnie z jej treścią usługi miały być realizowane przez Odwołującego na podstawie jednostkowych zleceń, określających w szczególności zakres usługi objętej zleceniem, godzinę rozpoczęcia oraz planowaną godzinę zakończenia konferencji, miejsce świadczenia usługi, jak i inne informacje niezbędne do prawidłowego wykonania zlecenia. Odwołujący załączył kopię Umowy nr 7/WL/2020 wraz z załącznikami. Jednym z ww. jednostkowych zleceń Ministerstwa Sprawiedliwości w ramach realizacji ww. Umowy było przygotowanie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji pt. „Konfiskata rozszerzona”, jaka miała odbyć się w dniu 13 listopada 2020 r. W związku z zamiarem przeprowadzenia Konferencji, Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu w dniu 12 listopada 2020 r. dodatkowe zamówienie nr DIRS.XI.2420.45.2020, którego przedmiotem było przygotowanie i zapewnienie zaplecza technicznego wraz z niezbędnym oprogramowaniem dot. organizacji Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Zamówienie to nie było zamówieniem publicznym, umowa ta nie była „umową w sprawie zamówienia publicznego”, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający pominął tę okoliczność, co dowodzi nie tylko tego, że nie przeprowadził prawidłowej analizy przed zastosowaniem art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ale także tego, że uzasadnienie czynności z dnia 31 października 2023 r. jest wadliwe. Zamówienie nie zostało złożone w oparciu o Umowę – lecz niezależnie od niej. Umowa nie regulowała zasad jego realizacji. Niemniej zarówno zlecenie, jak i zamówienie były ze sobą niewątpliwie powiązane - realizacja dodatkowego zamówienia wpływała na realizację Zlecenia. Bezspornie dotyczyły one tej samej Konferencji, organizowanej w dniu 13 listopada 2020 r. Na etapie przygotowywania się Odwołującego do realizacji Konferencji, w tym w czasie trwania prób dotyczących realizacji Konferencji, ale również w dniu Konferencji, Ministerstwo Sprawiedliwości przekazywało przez swoich pracowników informację Odwołującemu, że wszyscy prelegenci biorący udział w Konferencji winni i będą posługiwać się językiem angielskim lub włoskim (w przypadku jednej osoby - tylko j. włoski). Takie też było ustalenie stron. Informacja o prelegentach mających uczestniczyć i wygłosić przemówienia została przekazana Odwołującemu w drodze korespondencji e-mail w dniu 9 listopada 2020 r. (Pan Minister Sprawiedliwości nie został wskazany przez Ministerstwo Sprawiedliwości jako osoba wygłaszająca przemówienie). Na etapie przygotowań do Konferencji brak było również informacji potwierdzającej, że czynny udział w Konferencji będzie brał Pan Minister Sprawiedliwości. Odwołujący załączył wydruk wiadomości email Pana M.B. z dnia 5 listopada 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r. (załącznik do Odwołania); wydruk wiadomości email do Pana M.B. z dnia 9 listopada 2020 r. W dniu poprzedzającym Konferencję Ministerstwo Sprawiedliwości przekazało Odwołującemu informację, że będzie brał w niej udział i zabierał głos Pan Minister Sprawiedliwości, sygnalizując jedynie, że „potrzebuje pomocy. w języku angielskim, który ma być głównym językiem konferencji”. Dowodzi to, po pierwsze, faktu, że język angielski miał być językiem wiodącym Konferencji, jak i tego, że w dniu poprzedzającym Konferencję nie przekazano Odwołującemu informacji o tym, że Pan Minister Sprawiedliwości będzie przemawiał w języku polskim. Informacja o tym, że wystąpienie Pana Ministra Sprawiedliwości wygłoszone zostanie nie w języku angielskim, a w języku polskim (a zatem wbrew wcześniejszym ustaleniom stron) została przekazana Odwołującemu przez Ministerstwo Sprawiedliwości na godzinę przed rozpoczęciem Konferencji, a zatem niemalże przed samym wejściem „na żywo”, czyli w momencie, w którym cały sprzęt i oprogramowanie zostało skonfigurowane na język angielski, a w przypadku jednej osoby - na język włoski. Odwołujący poinformował Ministerstwo Sprawiedliwości i zastrzegł, że wprowadzenie zmiany na tak późnym etapie może wywołać komplikacje i nieprawidłowości - albowiem sprzęt został inaczej ustawiony i w tak krótkim czasie nie będzie możliwe poprawne jego przekonfigurowanie. Ministerstwo Sprawiedliwości otrzymało zatem wyraźną informację od Odwołującego, że zmiana treści świadczenia w zakresie języka, w jakim będzie wygłaszane przemówienie Pana Ministra Sprawiedliwości, może negatywnie wpłynąć na należytą realizację przez Odwołującego swoich obowiązków związanych z organizacją Konferencji. Mimo otrzymania tych informacji Ministerstwo Sprawiedliwości nie wycofało się ze swojego żądania. W konsekwencji, wobec stanowczego stanowiska ze strony Ministerstwa Sprawiedliwości, mimo uprzedniego poinformowania o potencjalnych negatywnych skutkach zmian, Odwołujący podjął próbę rekonfiguracji sprzętu, co ostatecznie doprowadziło do wystąpienia nieprawidłowości na gruncie realizacji zlecenia z Umowy (dotyczącego Konferencji), jak i samego Zamówienia. Odwołujący wskazał, że konfiguracja sprzętu nie jest czynnością, którą można, nawet mimo dołożenia profesjonalnej należytej staranności, wykonać w tak krótkim czasie. To wymagało bowiem wprowadzenia szeregu zmian technicznych w sposobie realizacji zamówienia w stosunku do działań planowanych na etapie montażu. W szczególności, problematyczne było wykonanie w tak krótkim czasie przepięcia sygnału wychodzącego z sali, w której odbywała się Konferencja, bezpośrednio do komputera streamingowego, z pominięciem kabiny tłumaczy. Odwołujący natychmiast przystąpił do wprowadzania wszelkich niezbędnych modyfikacji w działaniu systemu, nie miał jednak czasu na wykonanie jakiejkolwiek próby w tym zakresie. Dodatkową przeszkodą była okoliczność, że system był konfigurowany przez osobę, która w przeddzień Konferencji zmuszona była poddać się kwarantannie związanej z COVID-19 i nie mogła tym samym uczestniczyć zarówno w próbach, jak i w samej Konferencji. Niewątpliwie stanowiło to okoliczność niezależną od Odwołującego (przezeń niezawinioną), która nie ułatwiła realizacji przez niego obowiązków umownych. Ostatecznie, fakt wprowadzenia zmian przez Ministerstwo Sprawiedliwości doprowadził do wystąpienia pewnych nieprawidłowości w świadczeniu usług przez Odwołującego. Konferencja odbyła się w dniu 13 listopada 2020 r. w siedzibie Ministerstwa Sprawiedliwości przy Al. Róż w Warszawie. Po wykonaniu zlecenia opartego o Umowę zamawiający sporządził i podpisał protokół odbioru usługi z dnia 13 listopada 2020 r., stwierdzający nienależyte wykonanie usługi objętej przedmiotem Umowy, przedstawiający pewne rzekome zastrzeżenia co do należytego jej wykonania przez Odwołującego. Wedle wiedzy Odwołującego, Zamawiający nie dysponował tym protokołem w dacie podejmowania decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania/odrzuceniu jego oferty - zarówno w dniu 28 września 2023 r., jak i w dniu 31 października 2023 r. (nie stanowi on załącznika do protokołu postępowania udostępnionego Odwołującemu). Oznacza to, że Zamawiający oparł się na niewłaściwym protokole. Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło oświadczenie o odstąpieniu od Umowy z dnia 30 listopada 2020 r., powołując się na okoliczności wskazane w protokole. W związku z nienależytym - w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości - wykonaniem przez Odwołującego usługi dotyczącej obsługi technicznej Konferencji w części dotyczącej nagrania z przebiegu ww. Konferencji i ujawnionych w jego ocenie braków w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim i rejestracji całości lub części wystąpień niektórych osób zabierających głos, zamawiający naliczył na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy karę umowną w wysokości 12.204,31 złotych. Drugą karę umowną, w wysokości 110.700,00 złotych Ministerstwo Sprawiedliwości naliczyło w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w związku z odstąpieniem od Umowy, pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. znak BA-111252.13.2020. W reakcji na otrzymane pisma Odwołujący złożył Ministerstwu Sprawiedliwości pismo z dnia 24 grudnia 2020 r. kwestionujące zastrzeżenia Ministerstwa co do realizacji Konferencji. Możliwość nałożenia kary, jak i odstąpienia od Umowy była uzależniona od niezachowania należytej staranności przez wykonawcę, co nie miało miejsca. Nieprawidłowości stwierdzone w protokole, jak i w protokole znajdującym się w aktach postępowania, bądź nie miały miejsca, bądź wystąpiły mimo dołożenia przez Odwołującego należytej profesjonalnej staranności. Zamawiający nie wyjaśnił z jakiego powodu uznał, że zarzucane Odwołującemu naruszenie obowiązków nastąpiło z przyczyn leżących po jego stronie, w tym pominął argumentację Odwołującego wskazującą na przyczyny leżące po stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Powyższe okoliczności zostały wskazane w protokole znajdującym się w aktach postępowania (na który powołał się Zamawiający w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r.), który dotyczy zamówienia z dnia 12 listopada 2020 r. (DIRS-XI.2420.45.2020), nie zaś zlecenia udzielonego na podstawieUmowy. Zatem, już ta okoliczność dowodzi, że Zamawiający nie przeprowadził właściwej, prawidłowej analizy przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie był uprawniony do podjęcia skarżonych czynności w postępowaniu skoro już na podstawie udostępnionego mu dokumentu oczywiste było, że nie dotyczy Umowy, a zamówienia nr DIRSXI.2420.45.2020. Zamawiający miał świadomość tej okoliczności (w związku z lekturą odwołania z dnia 9 października 2023 r.), a mimo to ponowił czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty w dniu 31 października 2023 r. bez uprzedniego zwrócenia się do Odwołującego czy Ministerstwa Sprawiedliwości o przekazanie właściwego protokołu. Odwołujący podkreślił także, że od dnia zawarcia Umowy zrealizował na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości poza realizacją zlecenia dot. organizacji Konferencji - 31 zleceń jednostkowych złożonych w oparciu o Umowę. Każde z nich zostało wykonane przez Odwołującego w należyty sposób, o czym świadczy przykładowa korespondencja prowadzona pomiędzy Ministerstwem Sprawiedliwości a Odwołującym, faktury wystawione przez Odwołującego w związku z realizacją ww. zleceń jednostkowych oraz potwierdzenia zapłaty należności objętych tymi fakturami przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości nie miało przed dniem 13 listopada 2020 r. jakichkolwiek zastrzeżeń co do sposobu realizacji Umowy przez Odwołującego. Ministerstwo Sprawiedliwości nie miało również zastrzeżeń w przedmiocie sposobu realizacji przez Odwołującego zleceń udzielonych na podstawie Umowy po 13 listopada 2020 r. (Odwołujący zrealizował po tym dniu 5 zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości). Trudno zatem uznać, aby nienależyte (zdaniem Ministerstwa Sprawiedliwości) wykonanie pewnych czynności w ramach jednego z łącznie 37 realizowanych na postawie Umowy zleceń, stanowiło znaczące co do zakresu naruszenie zobowiązań umownych. Z tego też powodu stwierdzenie przez Zamawiającego, jakoby „liczba oraz rodzaj wadliwości” miały uzasadniać twierdzenie, że nastąpiły one „w znacznym stopniu” jest nieuprawniona. Zamawiający nie wytłumaczył z jakiego powodu uznał, że liczba i rodzaj wadliwości dotyczących konferencji było tożsame z „niewykonaniem zobowiązania w znacznym stopniu", że doszło do naruszenia istotnego zobowiązania. Zamawiający nie poddał analizie zasadności wykluczenia z punktu widzenia m.in. następujących okoliczności: 1. wysokości kary umownej za jakoby nienależyte wykonanie Zlecenia - 12.204,31 zł (co przy całkowitej wartości Umowy stanowiło niewielki %), 2. jednostkowego, jednorazowego charakteru zaistniałego problemu (wynikającego z jednego zdarzenia), 3. podjęcia przez Odwołującego działań mających na celu wyeliminowanie problemu niezwłocznie po otrzymaniu informacji w tym względzie od osoby odpowiedzialnej za streaming. O wadliwości czynności Zamawiającego świadczy chociażby fakt braku pozyskania informacji o ilości wszystkich zrealizowanych przez Odwołującego zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości na podstawie Umowy. Informacja ta miała istotne znaczenie dla oceny zakresu naruszeń Umowy, tj. jednej z przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Powyższe świadczy o braku przeprowadzenia prawidłowej analizy, jak i o niewłaściwym uzasadnieniu czynności przez Zamawiającego. Nadto, co do stopnia naruszenia zobowiązań umownych, które - co należy podkreślić - miały miejsce wyłącznie w przypadku realizacji jednego z 37 zleceń na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, należy zauważyć, że nieprawidłowości w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim zostały odnotowane przez Ministerstwo Sprawiedliwości w przypadku wystąpień 4 z 15 prelegentów. Co jednak istotne, z treści wiadomości e-mail z dnia 18 listopada 2020 r. załączonej do niniejszego Odwołania wynika, że Ministerstwo Sprawiedliwości dysponuje całym nagraniem inauguracji Konferencji, co podważa tezę o poniesieniu szkody przez Ministerstwo Sprawiedliwości i braku możliwości skorzystania z materiałów powstałych w ramach Konferencji. Ministerstwo Sprawiedliwości mogło i może w rzeczywistości wykorzystać materiały powstałe w ramach Konferencji. W tym kontekście nieuprawniona jest teza Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r., jakoby Ministerstwo Sprawiedliwości nie mogło wykonać pełnej transkrypcji wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji. Odwołujący załączył jako dowód wydruk wiadomości e-mail Pani S.K., Zastępcy Dyrektora Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2020 r. W okolicznościach opisanej sprawy Ministerstwo Sprawiedliwości nie było uprawnione zarówno do nałożenia kary umownej za nienależyte wykonanie Zlecenia, jak i w związku z odstąpieniem od Umowy. Ministerstwo Sprawiedliwości nie było uprawnione również do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od Umowy. Z kolei nawet gdyby błędnie uznać, że takie uprawnienie się zaktualizowało, to Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło oświadczenie nieskutecznie, albowiem z uchybieniem zastrzeżonego w Umowie 14-dniowego terminu do jego złożenia (oświadczenie o odstąpieniu datowane jest na 30 listopada 2020 r. i zostało złożone Odwołującemu - doręczone przesyłką poleconą dopiero w dniu 7 grudnia 2020 r., podczas gdy nieprawidłowości stanowiące w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości podstawę do odstąpienia od umowy zostały stwierdzone protokołem z dnia 13 listopada 2020 r.). Zamawiający w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. do tych okoliczności, nie wspominając już o obowiązku wykazania tych okoliczności ciążącym na Zamawiającym. Zamawiający nie przeanalizował, czy na gruncie Umowy możliwe było nałożenie kar umownych, jak i odstąpienie od Umowy, w szczególności nie przeanalizował, czy Odwołujący w sposób istotny naruszał postanowienia Umowy. Z niewiadomych względów w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. podniósł zagadnienie kary umownej z tytułu odstąpienia od Umowy, w sytuacji gdy na gruncie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp relewantna jest jedynie kara umowna związana z niewykonaniem/nienależytym wykonaniem obowiązku, a nie kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy. Oznacza to, że Zamawiający nie zdołał wykazać zatem kolejnego już elementu przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający pominął, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp ma zastosowanie jedynie do umów w sprawie zamówienia publicznego. O braku przeprowadzenia analizy w tej mierze świadczy choćby to, że w uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający przyjął, że Odwołujący nienależycie wykonał istotne zobowiązanie z „umów w sprawie zamówienia publicznego” - nie dostrzegł on zatem, że była tylko jedna taka umowa. W świetle opisanych powyżej okoliczności, należy uznać, że mimo dołożenia należytej staranności przez Odwołującego nie udało się zapobiec nieprawidłowościom wskazanym w protokole. Nie sposób jest zatem uznać, aby nieprawidłowości wyniknęły z okoliczności, za które Odwołujący ponosi odpowiedzialność. Mając na uwadze powyższą argumentację, należy uznać, że okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od Umowy zawartej z Odwołującym, nie pozwalają na przyjęcie, że w związku z analizowaną sytuacją ziściły się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykluczenie Odwołującego z postępowania, skutkujące odrzuceniem jego oferty i unieważnieniem postępowania, stanowiło także o naruszeniu zasady proporcjonalności, do której stosowania Zamawiającego obliguje art. 109 ust. 3 Pzp. Odwołujący wskazał, że przez cały okres realizacji Umowy należycie wykonywał wszystkie swoje obowiązki, a pewne nieprawidłowości, które były skutkiem decyzji Ministerstwa Sprawiedliwości, zaistniały jedynie w odniesieniu do jednej realizacji - Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Zatem, nawet gdyby całkowicie błędnie przyjąć zaistnienie co do zasady przesłanki wykluczenia z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp czyniłoby to koniecznym odstąpienie od wykluczenia z postępowania, biorąc pod uwagę obowiązującą Zamawiającego zasadę proporcjonalności, w tym wagę zaistniałych nieprawidłowości. Problem miał charakter jednorazowy, zaś Odwołujący podjął działania mające na celu jego usunięcie niezwłocznie po otrzymaniu informacji o jego powstaniu. Waga zaistniałych nieprawidłowości, zwłaszcza w kontekście braku poniesienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości realnej szkody, stanowi powód do stawiania przez Odwołującego w sporze przed sądem cywilnym z Ministerstwem Sprawiedliwości ewentualnego zarzutu braku miarkowania kary umownej (zarzut postawiony z ostrożności procesowej - Odwołujący kwestionuje z całości prawo Ministerstwa Sprawiedliwości do naliczenia jakiejkolwiek kary umownej). Okoliczności realizacji wszystkich zleceń świadczonych na postawie Umowy, oceniane łącznie, a nie jedynie przez pryzmat nieprawidłowości zaistniałych w czasie Konferencji (niezawinionych przez Odwołującego), świadczą o wysokiej jakości usług, rzetelności i profesjonalizmie Odwołującego. Odwołujący w pełni zaspokajał interes Ministerstwa Sprawiedliwości mimo niezwykle krótkich terminów wyznaczanych na realizację poszczególnych zleceń (zgodnie z § 3 Umowy, pilne konferencje winny być realizowane do 1,5 godziny od chwili przekazania Odwołującemu zlecenia). Odwołujący niejednokrotnie działał pod presją czasu, kiedy na prośbę Ministerstwa Sprawiedliwości przygotowywał konferencję w czasie krótszym niż ww. wskazane 1,5 godziny, zdając sobie sprawę z pilności spraw ogłaszanych na konferencjach. To z kolei było możliwe dzięki odpowiedniemu doświadczeniu i kadrze Odwołującego, ale wynikało również z chęci zaspokojenia interesu Ministerstwa Sprawiedliwości w sposób wykraczający nawet poza pierwotnie przyjęty obowiązek. Niewątpliwie okolicznością istotną w analizowanym zakresie jest fakt, że przedmiot zamówienia w postępowaniu ma zgoła inny charakter, niż zlecenia realizowane na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości, zatem oczywistym jest, że ewentualne nieprawidłowości, które pojawiły się w toku Konferencji, z pewnością nie zaistnieją w toku świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. Co więcej, jak była mowa na wstępie, Odwołujący przedsięwziął już szereg czynności zmierzających bezpośrednio do realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, ponosząc istotne koszty, co świadczy o jego rzetelności i daje gwarancję należytego wykonania zamówienia. Finalnie, należy wskazać za ww. opinią UZP, że kierując się wymogami przejrzystości postępowania, w oświadczeniu składanym na formularzu JEDZ wykonawca powinien poinformować zamawiającego o uprzednich nieprawidłowościach w realizacji umów, przy czym informacja ta powinna być skorelowana z przesłanką wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp (tj. wykluczenie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji). Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w ww. przepisie, to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności. Skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, zatem nie miał powodu do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Tym samym, oświadczenie Odwołującego nie było - jak sugeruje Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania - niezgodne z rzeczywistością i nie podważyło jego wiarygodności. W uzasadnieniu czynności z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający nie odniósł się do obowiązującej go zasady proporcjonalności i nie wyjaśnił, z jakiego powodu wykluczenie nie byłoby niewspółmierne/nieproporcjonalne w niniejszym przypadku. 2. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Bezspornym jest, że Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, oparł się na dokumentach i informacjach pozyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości, mimo że Odwołujący wskazał argumenty i dowody przeczące twierdzeniom Ministerstwa Sprawiedliwości. W ocenie Odwołującego, przedstawione w niniejszym odwołaniu okoliczności, twierdzenia i dowody stanowią podstawę do uznania, że wobec Odwołującego nie zachodziła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co stanowi wystarczającą podstawę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Z ostrożności procesowej, na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów dotyczących braku podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania, w ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący potwierdził, że w złożonym podmiotowym środku dowodowym w postaci Jednolitego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) nie wykazał, jakoby zachodziły wobec niego jakiekolwiek przesłanki wykluczenia. Skoro w toku postępowania Zamawiający powziął informacje o potencjalnym zaistnieniu wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, to powinien był - celem zgromadzenia kompletnego materiału dowodowego oraz przeprowadzenia prawidłowej, pełnej, bezstronnej i rzetelnej analizy - wezwać Odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie, dając mu jednocześnie możliwość wytłumaczenia pozornej, w ocenie Odwołującego, rozbieżności między przekazanymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości informacjami, a oświadczeniem JEDZ złożonym przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że możliwość przedstawienia przez Odwołującego „własnej optyki zaistniałego stanu faktycznego” nie wyczerpuje się wraz z momentem złożenia przez Odwołującego oświadczenia JEDZ i nie musi nastąpić wyłącznie z jego inicjatywy, zwłaszcza w sytuacji, w której, według Odwołującego, nie zachodzą w stosunku do niego przesłanki wykluczenia. Mając na uwadze, że ciężar wykazania spełnienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp spoczywa na Zamawiającym, powinien on wezwać Odwołującego do wyjaśnienia ewentualnych rozbieżności między oświadczeniem JEDZ, a pozyskanymi przez Zamawiającego informacjami. Nieuzyskanie wyjaśnień od Odwołującego, czyni ustalenia Zamawiającego niepełnymi, wybiórczymi i nieobiektywnymi. Wątpliwości Zamawiającego co do zasadności odstąpienia od Umowy przez Ministerstwo Sprawiedliwości powinna wzbudzić nawet informacja o pozostawaniu z Odwołującym w sporze co do prawidłowości odstąpienia od umowy i wymierzenia kar umownych. Zamawiający winien był zwrócić się do Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienie w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp. Wniosek taki wypływa również z zasad prowadzenia postępowania, określonych w art. 16 Pzp, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zamawiający winien umożliwić Odwołującemu zajęcie stanowiska w postępowaniu przed podjęciem decyzji co do wykluczenia. Co więcej, Zamawiający miał obowiązek zwrócenia się do Odwołującego z wyjaśnieniem w szczególności zagadnienia protokołu odbioru (skoro nie uzyskał od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu). Dodatkowo, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, albowiem winien był zwrócić się do Ministerstwa Sprawiedliwości o przedstawienie informacji i dokumentów istotnych dla oceny braku podstaw wykluczenia w kontekście podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, w tym dotyczących protokołu, czy też przyczyn leżących po stronie Ministerstwa Sprawiedliwości. Materiał, jakim dysponował Zamawiający, mógł być potencjalnie zakwalifikowany jako wywołujący wątpliwości w kontekście możliwości zastosowania przesłanki wykluczenia z postępowania, chociażby w kontekście podkreślanego przez Odwołującego braku pełnej dokumentacji, w tym nieotrzymania przez Zamawiającego od Ministerstwa Sprawiedliwości właściwego protokołu dotyczącego umowy, od której odstąpiło Ministerstwo Sprawiedliwości czy też podkreślanych przez Odwołującego przyczyn problemów dotyczących konferencji w dniu 13 listopada 2023 r. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w ww. zakresie (a Ministerstwo Sprawiedliwości w trybie art. 128 ust. 5 Pzp) uzyskałby pełne informacje wskazujące na brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, jak i unieważnienia postępowania. Odwołujący załączył do odwołania m.in.: 1.kopię odpowiedzi na pozew z dnia 9 sierpnia 2021 r. wraz z załączonymi dowodami, 2.pismo Odwołującego z dnia 1 września 2023 r. wraz z załącznikami, 3.umowę nr 7 /WL/2020 wraz z załącznikami, 4.wydruk wiadomości e-mail Pana M.B. z dnia 5 listopada 2020 r. oraz z dnia 12 listopada 2020 r., 5.pismo Odwołującego z dnia 24 grudnia 2020 r. do Ministerstwa Sprawiedliwości, 6.wydruk z wiadomości e-mail Pani S.K., Zastępcy Dyrektora Biura Komunikacji i Promocji Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 18 listopada 2020 r., 7.odwołanie z dnia 9 października 2023 r., 8.postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2023 r. Pismem z dnia 24 listopada 2023r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w dniu 31 października 2023 r. poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło bowiem dwóch wykonawców, w stosunku do których zaistniały przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty. W piśmie z dnia 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne przedmiotowej decyzji. Zdaniem Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego winno podlegać oddaleniu w całości. ZARZUT NR 1 Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią pkt 3 ppkt 3 zawartego w Rozdziale VII Specyfikacji Warunków Zamówienia zastosowanie w postępowaniu ma fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W ocenie Zamawiającego, ze zgromadzonych w toku postępowania przez Zamawiającego informacji, w szczególności w świetle informacji przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, wobec Odwołującego ziściła się fakultatywna przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1pkt 7 Pzp. Podstawą faktyczną wykluczenia Odwołującego jest nienależyte wykonanie przez Odwołującego umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z Ministerstwem Sprawiedliwości. Zamawiający wyjaśnił, że pismem z dnia 21.07.2023 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości o udzielenie informacji o współpracy z Odwołującym, w szczególności prosząc o „informacje nt. ewentualnych nieprawidłowości, które mogły się pojawić podczas realizacji zadań powierzonych ww. firmie oraz ewentualnego naliczenia kar umownych w związku z zawartą umową”. W odpowiedzi na przedmiotową korespondencję Dyrektor Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości wskazał, ż e „Ministerstwo Sprawiedliwości w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy” zawarło w dniu 29 maja 2020 r. ze spółką Berm Sp. z o.o. Sp.k. umowę na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja ww. przedmiotu zamówienia. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. umowy a wykonawcy została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł.” Jednocześnie, z informacji pozyskanej z Ministerstwa Sprawiedliwości wynika, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie zawisła sprawa, w której Ministerstwo Sprawiedliwości dochodzi od Odwołującego zapłaty kwoty 90 870,19 zł należnej z tytułu naliczonych kar umownych. Z treści oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego Odwołującemu przez Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30.11.2020 r. wynika, że Odwołujący w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości poprzez nienależyte wykonanie zamówienia w dniu 13.11.2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy w zakresie „Nagrywania przebiegu konferencji, spotkań na nośniki danych (np. płyta CD, DVD, karta pamięci, pendrive, dysk zewnętrzny…”, a przejawy owego nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru, datowanym na 19.11.2020 r. Mając na uwadze treść pisma Dyrektora Biura Finansów Ministerstwa Sprawiedliwościz dnia 28.07.2023 r., Zamawiający, pismem z dnia 11.08.2023 r. zwrócił się do Ministerstwa Sprawiedliwości z prośbą m.in. o wskazanie, jakie okoliczności przemawiały za uznaniem, że nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego wynikło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, udostępnienie protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r., udzielenie informacji czy Odwołujący ostatecznie zapłacił naliczone kary umowne. Ministerstwo Sprawiedliwości udzieliło informacji, że Odwołujący nie uiścił naliczonych mu kar umownych. Do ww. pisma załączono kopię protokołu odbioru z dnia 19.11.2020 r. potwierdzającego, że Odwołujący nienależycie wykonał usługę obsługi technicznej wideokonferencji zorganizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości, realizowaną na podstawie zamówienia z dnia 12.11.2020 r. (DIRSXI.2420.45.2020), co przejawiało się w: -braku dźwięku kierowanego do streamingu przez ponad 6 minut od momentu rozpoczęcia wideokonferencji (transmitowany był jedynie obraz) w czasie wystąpienia Ministra Sprawiedliwości, -nieprzekazaniu prelegentom przez BERM instrukcji obsługi aplikacji, używanejw czasie wideokonferencji, która godnie z ustaleniami poczynionymi przez Ministerstwo Sprawiedliwości i BERM miała zostać przekazana 9.11.2020 r. i nie poinformowaniu prelegentów o niemożności korzystania z tłumaczeń poprzez przeglądarkę internetową i konieczności zainstalowania w tym celu aplikacji na komputerze, -wadliwości nagrań wystąpień prelegentów w języku angielskim, które miały stanowić podstawę do transkrypcji, niezbędnej dla opracowania materiałów pokonferencyjnych (wydania publikacji w formie książki) polegających na: -braku rejestracji wystąpienia p. L.R., co całkowicie uniemożliwia wykonanie transkrypcji i ujęcie wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej, -jedynie częściowej rejestracji wystąpienia p. W.d. (brak pierwszej części wystąpienia), co uniemożliwia wykonanie pełnej transkrypcji i ujęcie zasadniczej części wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej, -niezachowaniu ciągłości rejestracji wystąpienia p. S.K., co skutkuje niekompletnością zarejestrowanego wystąpienia, uniemożliwiając wykonanie transkrypcji pełnej treści wystąpienia i ujęcia jej w publikacji pokonferencyjnej, -jedynie częściowej rejestracji wystąpienia p. R.A. wygłoszonego w języku włoskim i częściowego nałożenia na nie tłumaczenia symultanicznego na język angielski, co uniemożliwia wykonanie pełnej transkrypcji i ujęcie zasadniczej części wystąpienia w publikacji pokonferencyjnej. W oparciu o całokształt korespondencji prowadzonej z Ministerstwem Sprawiedliwości Zamawiający ustalił, że wbrew treści oświadczenia złożonego w Części III lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ, Odwołujący znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne (w postaci naliczonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości kar umownych). Zdarzenia te były następstwem licznych, istotnych uchybień Odwołującego w trakcie obsługi wideokonferencji dotyczącej konfiskaty rozszerzonej, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości (które to wadliwości przywołano powyżej, w oparciu o treść protokołu odbioru uzyskanego przez Zamawiającego z Ministerstwa Sprawiedliwości). Zamawiający podkreślił, że wiedzę o ww. okolicznościach uzyskał od Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie od Odwołującego, który zgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz naliczyło Odwołującemu kary umowne. Zasadność takiego stanowiska Zamawiającego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 14 marca 2022 r., KIO 449/22.Podobnie wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Odwołujący poprzestał zatem na złożeniu niezgodnego z rzeczywistością oświadczenia, czym nie tylko podważył swoją wiarygodność, powodując, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z regulacji art. 128 ust. 5 Pzp i zwrócił się o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny istnienia podstaw wykluczenia Odwołującego, bezpośrednio do Ministerstwa Sprawiedliwości, ale również uniemożliwił sobie złożenie ewentualnego skutecznego samooczyszczenia. Stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego jednoznacznie potwierdza, że w postępowaniu spełniły się przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Odwołującego z powodu kumulatywnego spełnienia się okoliczności powodujących wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanych przez ustawodawcę w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający podniósł, że norma wywiedziona z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazuje wykluczenie wykonawcy, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zamawiający przywołał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym wskazuje się, że: „O cena stopnia nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie wykonany. Przy ocenie należy wziąć pod uwagę także okoliczności, wskazane w dyrektywie 2014/24/UE uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, w tym wystąpienie poważnych braków w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić w postaci niedostarczenia produktu, znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.” (wyrok KIO z 30.03.2023 r., KIO 746/23,. Odnotować także należy, że w przytoczonym wyroku Izba wskazał, iż: „Stopień nienależytego wykonania zobowiązania jest niewątpliwie znaczący, jeżeli zachowanie wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od wzorca należytej staranności.” W rozpatrywanym stanie faktycznym uchybienia w zakresie realizacji przez Odwołującego zobowiązania realizowanego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości było następstwem okoliczności leżących wyłącznie po stronie Odwołującego, związanych z niewłaściwą obsługą wybranej przez tego wykonawcę aplikacji do przeprowadzenia wideokonferencji i niepoinformowania prelegentów o zasadach korzystania z aplikacji, pomimo wcześniejszej wiążącej deklaracji w zakresie przekazania poradnika technicznego. Opisane okoliczności faktyczne jednoznacznie potwierdzają także, że działania Odwołującego w toku realizacji umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości wskazywały na poważne niedbalstwo, polegające na realizacji Konferencji z dnia 13.11.2020 r. w sposób odbiegający od wzorca należytej staranności. Liczba oraz rodzaj wadliwości zaistniałych w trakcie obsługi przez Odwołującego ww. Konferencji przemawiają za uznaniem, że niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło w znacznym stopniu – stwierdzono bowiem istotne wady w rejestracji wystąpień, które uniemożliwiły wykonanie pełnej transkrypcji wszystkich wystąpień wygłoszonych w trakcie konferencji, a w konsekwencji brak możliwości opracowania publikacji pokonferencyjnej rzetelnie oddającej jej przebieg i zawierającej pełną treść zaprezentowanych wystąpień. Nie sposób pominąć również uszczerbku wizerunkowego, jaki wystąpił w związku z blisko sześciominutowym transmitowaniem jedynie obrazu, a nie obrazu i dźwięku w czasie wystąpienia otwierającego konferencję, wygłaszanego przez Ministra Sprawiedliwości. Powyższe zaś skutkowało nienależytym wykonaniem przez Odwołującego istotnego zobowiązania wynikającego z uprzednio zawartej umowy z Ministerstwem Sprawiedliwości. Sposób realizacji przez Odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Ministerstwem Sprawiedliwości doprowadził w konsekwencji do odstąpienia od tej umowy przez Ministerstwo Sprawiedliwości oraz naliczenia kar umownych. Podjęcie przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na zaistnienie w stosunku do niego przesłanki wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp jest zatem zasadne w świetle literalnej treści tego przepisu. Jednocześnie decyzja Zamawiającego znajduje potwierdzenie w poglądach prezentowanych w orzecznictwie K IO (wyrok KIO z 31.03.2023 r., KIO 719/23, LEX nr 3529833.). W przedmiotowym postępowaniu, doszło bowiem do kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek warunkujących wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zamawiający zauważył, że w prowadzonym postępowaniu w stosunku do Odwołującego nie znajdował zastosowania przepis art. 109 ust. 3 Pzp pozwalający na niewykluczanie wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. W ocenie Zamawiającego, nie zaistniała okoliczność polegająca na oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Okoliczności faktyczne związane z nienależytą realizacją przez Odwołującego zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego z Ministerstwem Sprawiedliwości dowodzą, że zastosowanie w stosunku do Odwołującego sankcji wykluczenia było zasadne. Z uwagi na powyższe argumenty przesądzające za zasadnością odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, a także mając na względzie fakt skutecznego odrzucenia przez Zamawiającego oferty drugiego z wykonawców biorących udział w postępowaniu, zasadne jest unieważnienie przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. ZARZUT NR 2 Zamawiający nie zgodził się z zarzutem istnienia po stronie Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego nienależytego wykonania przez Odwołującego świadczeń realizowanych na rzecz Ministra Sprawiedliwości. Zarzut ten stanowi próbę przeniesienia na Zamawiającego odpowiedzialności za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi sam Odwołujący, tj. za zatajenie (jak się wydaje celowe) faktu odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Ministra Sprawiedliwości. Zamawiający podkreślił, że to Odwołujący podjął decyzję co do sposobu ukształtowania treści oświadczenia JEDZ i nieujawniania w nim, że w przeszłości doszło do rozwiązania z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego. To Odwołujący zdecydował o niekorzystaniu z instytucji samooczyszczenia, nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli wykluczenia Odwołującego i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Artykułowane w treści odwołania zastrzeżenia co do zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sytuacji uprzedniego nieskorzystania z możliwości samodzielnej notyfikacji o odstąpieniu od umowy przez Ministra Sprawiedliwości jawią się, zdaniem Zamawiającego, jako nadużycie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła niezasadność zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz art. 109 ust. 3 Pzp oraz art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, art. 111 pkt 4 Pzp, a także art. 255 pkt 2 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, poprzez uznanie, że Odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania (a oferta Odwołującego odrzuceniu, pomimo niespełnienia przesłanki wykluczenia Odwołującego z postępowania z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp i w konsekwencji przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, na skutek przeprowadzenia przez Zamawiającego nieprawidłowej, niepełnej analizy, pozbawionej samodzielnej weryfikacji istotnych okoliczności i bezstronnej ich oceny, zwieńczonej błędnymi wnioskami oraz mimo niewykazania przez Zamawiającego, że Odwołujący - z przyczyn leżących po jego stronie - w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy oraz odszkodowania (nałożenia kar umownych), a także poprzez zaniechanie poddania analizie, czy ewentualne wykluczenie Odwołującego byłoby zgodne z zasadą proporcjonalności, co skutkowało błędnym wykluczeniem Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniem jego oferty oraz unieważnieniem postępowania, jak i przez nieprawidłowe, niepełne uzasadnienie informacji o czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W danym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych powyżej. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem odwołania są czynności (i zaniechania dokonania czynności) Zamawiającego z dnia 31 października 2023 r. W dniu 31 października 2023 r. Zamawiający poinformował na platformie zakupowej o wyniku prowadzonego postępowania, tj. o „unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w postępowaniu oferty podlegają odrzuceniu”. Zamawiający przekazał Odwołującemu „zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”, zawierające „informację o odrzuconych ofertach oraz uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia ofert”. W odniesieniu do oferty Odwołującego Zamawiający wskazał podstawę prawną odrzucenia oferty - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, z uwagi na spełnienie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz szczegółowe uzasadnienie faktyczne. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W świetle art. 253 ust.1 i 2 Pzp, przekazane przez Zamawiającego Odwołującemu informacje w dniu 31 października 2023 r. spełniają wymogi ww. przepisów. Zarówno uzasadnienie prawne, jak i faktyczne ww. decyzji Zamawiającego zostały sformułowane w sposób jasny i czytelny, pozwalający na odniesienie się przez wykonawcę w treści środka ochrony prawnej, tj. wniesionego odwołania do argumentów wskazanych przez Zamawiającego w uzasadnieniu prawnym, jak i faktycznym. Odwołujący prawidłowo skorzystał ze środka ochrony prawnej. Sam fakt, że Odwołujący nie zgadza się z argumentacją przedstawioną przez Zamawiającego nie stanowi o nieprawidłowości uzasadnienia decyzji Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji nie odniósł się do argumentacji, twierdzeń i dowodów, które przedstawił Odwołujący wraz z wcześniej wniesionym odwołaniem, jednak należy zauważyć, ż e informacje te zostały przekazane Zamawiającemu w ramach postępowania odwoławczego, które zakończyło się postanowieniem o umorzeniu tego postępowania. Podkreślić należy, że Odwołujący przedstawił dowody w niniejszej sprawie nie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego, lecz dopiero po wykluczeniu z postępowania, w zainicjowanym przez wykonawcę postępowaniu odwoławczym, jako załączniki do odwołania. Odwołujący nie przedstawił tych informacji w dokumencie JEDZ, w którym wykonawca miał obowiązek je przedstawić. Wskazać należy, że w niniejszej sprawie bezsporne jest, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział w Rozdziale VII ust. 3 pkt 3 fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawcy, informując wykonawców, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę na podstawie okoliczności wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4, 5 i 7 Pzp, tj. tzw. fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie natomiast z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w części lit. C wiersz siódmy oświadczenia JEDZ złożonego wraz z ofertą oświadczył, że nie wystąpiły w stosunku do niego okoliczności określone w treści pytania dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy/nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w związku z tą umową. Jak samodzielnie ustalił w toku postępowania Zamawiający, wbrew treści ww. oświadczenia złożonego w Części III lit. C wiersz siódmy JEDZ, Odwołujący znalazł się w sytuacji, w której zawarta przez niego wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a nadto, w której w związku z umową nałożono odszkodowanie umowne (w postaci naliczonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości kar umownych). Zdarzenia te były następstwem nienależytego wykonania usługi obsługi wideokonferencji, organizowanej przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Wiedzę o powyższych okolicznościach Zamawiający uzyskał bezpośrednio od zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości, co wynikało z faktu, że Odwołujący, który zgodnie z zawartym w oświadczeniu JEDZ pouczeniem, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od umowy zawartej z nim w sprawie zamówienia publicznego oraz naliczyło z tego tytułu kary umowne, oświadczył w sposób nieodpowiadający rzeczywistości, że okoliczności o takim charakterze nie miały miejsca w jego przypadku. Odwołujący złożył zatem niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, czym istotnie podważył swoją wiarygodność w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z dokonanych w niniejszej sprawie ustaleń wynika bowiem, że Odwołujący zawarł w dniu 29 maja 2020 r. z Ministerstwem Sprawiedliwości Umowę nr 7/W L/2020 opiewającą na kwotę 369 000,00 złotych brutto, której przedmiotem była realizacja zamówienia pn. „Świadczenie obsługi technicznej nagłośnienia konferencji organizowanych przez Zamawiającego we wskazanych miejscach na terenie Warszawy”. W dniu 30 listopada 2020 r. Ministerstwo Sprawiedliwości odstąpiło od ww. Umowy, a Odwołującemu została naliczona kara umowna w wysokości 110 700,00 zł. W związku z zamiarem przeprowadzenia Konferencji pt. „Konfiskata rozszerzona”, jaka miała odbyć się w dniu 13 listopada 2020 r., Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu w dniu 12 listopada 2020 r. dodatkowe zamówienie nr DIRS.XI.2420.45.2020, którego przedmiotem było przygotowanie i zapewnienie zaplecza technicznego wraz z niezbędnym oprogramowaniem dot. organizacji Konferencji w dniu 13 listopada 2020 r. Po wykonaniu zlecenia zamawiający sporządził i podpisał protokół odbioru usługi z dnia 13 listopada 2020 r., stwierdzający nienależyte wykonanie usługi, przedstawiający zastrzeżenia co do należytego jej wykonania przez Odwołującego. Ministerstwo Sprawiedliwości złożyło Odwołującemu oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy z dnia 30 listopada 2020 r. ​W związku z nienależytym - w ocenie Ministerstwa Sprawiedliwości - wykonaniem przez Odwołującego usługi dotyczącej obsługi technicznej Konferencji w części dotyczącej nagrania z przebiegu ww. Konferencji i ujawnionych w jego ocenie braków w nagraniu ścieżki dźwiękowej w języku angielskim i rejestracji całości lub części wystąpień niektórych osób zabierających głos, zamawiający naliczył wykonawcy na podstawie § 6 ust. 1 pkt 1 Umowy karę umowną w wysokości 12.204,31 złotych. Drugą karę umowną, w wysokości 110.700,00 złotych Ministerstwo Sprawiedliwości naliczyło w oparciu o § 6 ust. 1 pkt 3 Umowy, w związku z odstąpieniem od Umowy, pismem z dnia 14 grudnia 2020 r. znak BA-111252.13.2020. Odwołujący złożył Ministerstwu Sprawiedliwości pismo z dnia 24 grudnia 2020 r. kwestionujące zastrzeżenia Ministerstwa co do realizacji Umowy. Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiływ toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli dany wykonawca sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez wykonawcę w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca „musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją" (tak wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19). Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych trudności z realizacją zamówienia w przeszłości, działa w sposób odpowiedzialny i wiarygodny, aby tym samym przekonać zamawiającego, że gwarantuje pełne zdolności do prawidłowej realizacji zamówienia. Wbrew oświadczeniu złożonemu przez Odwołującego w JEDZ, obiektywne fakty są zatem inne, bowiem Umowa realizowana przez Odwołującego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie wykonawcy i została naliczona znacznej wysokości kara umowna z tytułu nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczności, w jakich doszło do odstąpienia przez Ministerstwo Sprawiedliwości od Umowy zawartej z Odwołującym, pozwoliły na przyjęcie przez Zamawiającego, że w związku z analizowaną sytuacją ziściły się wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Z informacji uzyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości z dnia 30 listopada 2020 r. wynika, że Odwołujący w istotny sposób naruszył swoje obowiązki umowne określone w Umowie z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220, dotyczącej świadczenia obsługi technicznej nagłośnienia spotkań, narad, odpraw, konferencji itp. organizowanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, poprzez nienależyte wykonanie zamówienia w dniu 13 listopada 2020 r., opisanego w załączniku nr 1 do tej umowy, a przejawy nienależytego wykonania zobowiązania zostały szczegółowo opisane w protokole odbioru z dnia 19 listopada 2020 r. W oparciu o informacje uzyskane od Ministerstwa Sprawiedliwości Zamawiający ustalił w sposób niewątpliwy, że Odwołujący - wbrew złożonemu oświadczeniu w JEDZ - znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, a ponadto, w której w związku z zawartą umową nałożono kary umowne. Odwołujący, zgodnie z prawdą i stosownie do zawartego w oświadczeniu JEDZ pouczenia, powinien był wskazać w oświadczeniu JEDZ, że doszło do odstąpienia przez Ministra Sprawiedliwości od Umowyw sprawie zamówienia publicznego i naliczenia kar umownych oraz przedstawić Zamawiającemu zaistniały stan faktyczny. Odwołujący złożył jednak w JEDZ niezgodne z rzeczywistością oświadczenie, czym istotnie podważył swoją wiarygodność wobec Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, bowiem Umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z Ministrem Sprawiedliwości, tj. umowa z dnia 29 maja 2020 r. nr 7/W/220 z związku z realizowanym przez wykonawcę Zamówieniem z dnia 12.11.2020 r. DIRS- XI.2420.45.2020), została przedwcześnie rozwiązana, co doprowadziło do naliczenia wykonawcy kar umownych. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo w tej sytuacji skorzystał z możliwości uregulowanej w art. 128 ust. 5 Pzp, i zwrócił się bezpośrednio do Ministerstwa Sprawiedliwości o udzielenie wyjaśnień niezbędnych dla dokonania oceny okoliczności, mogących stanowić podstawę wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania. Wskazać należy również, że zamawiający ma swobodę oceny okoliczności, które mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, może samodzielnie decydować, czy wykonawca jest rzetelny i wiarygodny. Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy zamawiający uwzględnia charakter popełnionych nieprawidłowości. Uzasadnione jest w tej sytuacji zwrócenie się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień, jednak zamawiający może nie skorzystać z tego uprawnienia w przypadku, gdy wykonawca nie działa w pełni transparentnie i nie informuje zamawiającego o ważnych, wręcz kluczowych okolicznościach z punktu widzenia wymogów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co do weryfikacji podmiotowej wykonawcy. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przy podejmowaniu decyzji o wykluczeniu Odwołującego mógł zatem oprzeć się na dokumentach i informacjach przekazanych przez Ministerstwo Sprawiedliwości, ponieważ Odwołujący żadnych informacji na temat tej sprawy nie podał w JEDZ, wręcz zaprzeczył aby okoliczności te miały miejsce. Odwołujący, którego należy traktować jako profesjonalistę, samodzielnie podjął decyzję nieujawniania w JEDZ, że w przeszłości doszło do rozwiązania z Odwołującym umowy w sprawie zamówienia publicznego, rezygnując tym samym z możliwości skorzystania z instytucji samooczyszczenia oraz w konsekwencji nie pozostawiając Zamawiającemu możliwości podjęcia innej decyzji, aniżeli decyzji o w wykluczeniu Odwołującego z postępowania i odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W tych okolicznościach, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył art. 109 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym, w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1–5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. W danym stanie faktycznym nie zaistniała okoliczność polegająca na oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia Odwołującego z postępowania (art. 109 ust. 3 Pzp). Zarzut naruszenia art. 111 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie został przez Odwołującego uzasadniony, co potwierdza treść odwołania. Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny, jako że został podniesiony jedynie blankietowo, bez należytego uzasadnienia faktycznego. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 128 ust. 5 Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 109 ust. 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Izba stwierdziła, że Zamawiający nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w sytuacji, gdy wykonawca składa oświadczenie o jednoznacznej treści, które dodatkowo nie odpowiada obiektywnej sytuacji faktycznej, mającej istotne znaczenie dla weryfikacji podmiotowej tego wykonawcy przez zamawiającego. Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oparł się na dokumentach i informacjach pozyskanych z Ministerstwa Sprawiedliwości, zgodnie z uprawnieniem, które wynika wprost z przepisów ustawy Pzp. Nie sposób uznać, że Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, pomimo tego że wykonawca nie dopełnia swoich obowiązków, przede wszystkim w zakresie rzetelności i profesjonalizmu przy składaniu oświadczeń w toku postępowania o udziel…

…Sygn. akt: KIO 554/23 WYROK z dnia 14 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, W. B. z siedzibą lidera ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Tarnobrzeg, ul. Tadeusza Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Tarnobrzeg, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Miasta Tarnobrzeg na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, W. B. z siedzibą lidera ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz kwoty wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 554/23 Uz as adnienie Miasto Tarnobrzeg (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Obsługa systemu monitoringu miejskiego miasta Tarnobrzega w pomieszczeniu Centrum Obsługi Monitoringu (COM) umiejscowionego w pomieszczeniu przy ul. 1 Maja 2 w budynku Komendy Miejskiej Policji w Tarnobrzegu”, numer referencyjny: BZP-I.271.3.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 1 lutego 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 2023/ BZP 00075327/01. 22 lutego 2023 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, Przedsiębiorstwo Rozwoju Społecznego Spółdzielnia Socjalna, W. B. (dalej wspólnie: „Odwołujący”), którzy wnieśli odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp przez niezasadne odrzucenie ich oferty, z uwagi na okoliczność, że nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego, pomimo, iż oferta została sporządzona i przekazana prawidłowo; 2) art. 16 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w sposób opisany w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ), przez platformę e-zamówienia, będąc odpowiednio zalogowanym, otrzymując Elektroniczne Potwierdzenie Przesłania oraz Elektroniczne Potwierdzenie Odbioru Oferty. Zamawiający zapoznał się z treścią oferty, została ona ujęta z zbiorczym zestawieniu ofert, ze wskazaniem zaoferowanej ceny. Z zawiadomienia o odrzuceniu ofert wynika, iż oferta Odwołującego została odrzucona, ponieważ zdaniem Zamawiającego: Wykonawca przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf, dalej „skan interaktywnego Formularza oferty”) Formularza ofertowego, a nie (jak wymagał Zamawiający) interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia. Z raportu z przebiegu otwarcia ofert generowanego automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wynika również, iż Formularz ofertowy złożony przez Wykonawcę nie został poprawnie przetworzony. Komunikat brzmi: „Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Z tym twierdzeniem zdaniem Odwołującego nie można się zgodzić, a czynność Zamawiającego należy uznać za niezgodną z przepisami i nadmierną z perspektywy zasady proporcjonalności prowadzonego postępowania. Za nieprawidłowe należy uznać twierdzenie o przekazaniu odwzorowania cyfrowego formularza oferty i w związku z tym konieczności jej odrzucenia. Wykonawca złożył wypełnioną prawidłowo i właściwie podpisaną ofertę, w sposób przewidziany w sposobie komunikacji. Okoliczność, że formularz nie został prawidłowo przetworzony dotyczy wyłącznie kwestii technicznych i automatycznego przetwarzania ofert przez system platformy, nie dotyczy zaś kwestii ważności oferty. Jej złożenie było bowiem skuteczne. Zgodnie z informacją przekazaną przez “Centrum Pomocy” platformy e- zamówienia, okoliczność użycia innego pliku formularza nie przesądza o ważności oferty: Taki błąd może wystąpić również w przypadkach niezależnych od wykonawcy, a mając na uwadze, iż platforma jest stosunkowo nowym rozwiązaniem, borykającym się z problemami natury technicznej regularnie, taka okoliczność nie powinna być powodem odrzucenia oferty. Należy mieć na uwadze, że nie może być podstawą do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 sytuacja, gdy Zamawiający był w stanie otworzyć ofertę w terminie wyznaczonym do składania ofert (tak KIO 1028/22). W okolicznościach niniejszej sprawy ofertę otworzono i możliwe było zapoznanie się z jej treścią (plik PDF). Za powyższym przemawia dodatkowo przepis art. 61 § 2 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zamawiający zapoznał się z treścią oferty, skoro informację o niej zawarł w zestawieniu złożonych ofert. Następnie Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego narusza również zasadę proporcjonalności przywołaną w art.16 pkt 3 Pzp w kontekście zastosowanego środka odrzucenia oferty w stosunku do wagi uchybienia odwołującego. Zgodnie z orzecznictwem TSUE, zasada proporcjonalności wymaga, by akty instytucji nie wykraczały poza to, co stosowne i konieczne do osiągnięcia zamierzonych celów, przy czym jeżeli istnieje możliwość wyboru spośród wielu właściwych środków, należy stosować najmniej restrykcyjne, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zamierzonych celów. Podobnie, w wyroku Trybunału z dnia 14 grudnia 2004 r. wskazano, że z godnie z zasadą proporcjonalności, która zalicza się do ogólnych zasad prawa wspólnotowego, działania podejmowane w trybie przepisów wspólnotowych muszą być zdatne do osiągnięcia zamierzonego celu i nie wykraczać poza to, co konieczne do jego osiągnięcia. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego w postępowaniu przypomina dawne podejście do udzielania zamówień, gdy odrzucać można było oferty za brak ponumerowanych stron, czy użycie spinacza zamiast zszywek jako spełnienia wymogu trwałości połączenia stron. Czynność polegająca na odrzuceniu oferty nacechowana była rażąco nadmiernym formalizmem, który nie powinien być głównym celem postępowania. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał w szczególności, że 9 lutego 2023 r., tj. w dniu otwarcia ofert Zamawiający ustalił, że na stronę prowadzonego postępowania wpłynęły 4 oferty, w tym oferta Odwołującego. Zamawiający podał, że zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę: 248 682,31 PLN brutto. Po otwarciu etapu z system wygenerował automatycznie informacje z otwarcia ofert zawierające poniższe dane: „Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. Detektywistyczna Agencja Ochrony "ARGUS” T. P., ul. gen. Zółkiewskiego, 27-600 Sandomierz, cena 196 371,47 PLN. b. Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych sprawdź informacje w Raporcie z przebiegu otwarcia ofert. c. Lider: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KARABELA” Sp. z o. o., Sokola 14, 39-400 Tarnobrzeg, pozostali Wykonawcy: Karabela - Serwis Sp. z o.o., Gen. M. Langiewicza 29, 35-021 Rzeszów, cena 193 882,05 PLN. d. FIRMA "ROKO” B. M., 196, 39-331 Chorzelów, brak ceny i kosztu.” Zamawiający wskazał, że dokument - Informacja z otwarcia ofert można edytować, co też uczynił i na stronie prowadzonego postępowania, zamieszczając informacje o złożonych ofertach, w tym ofercie Odwołującego z podaniem ich cen. Po dokonaniu oceny złożonych ofert w postępowaniu i po przeprowadzeniu analizy oświadczeń przedstawionych w ofertach 22 lutego 2023 r. odrzucił wszystkie oferty i unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia. Oferty trzech Wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe stanowiło przesłankę do unieważnienia postępowanie zgodnie z art. 255 ust. 2 Pzp. Następnie Zamawiający stwierdził, że w rozdziale XI SWZ zawarł informacje dotyczące składania ofert za pośrednictwem platformy Oferta Odwołującego nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf, dalej „skan interaktywnego Formularza oferty”) Formularza ofertowego, a nie (jak wymagał Zamawiający) interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie eZamówienia. Z Raportu z przebiegu otwarcia ofert generowanego automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wynika również, iż Formularz ofertowy złożony przez Wykonawcę nie został poprawnie przetworzony. Komunikat brzmi: „Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Komentarzu do Pzp przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp „reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań Zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp jest usankcjonowanie tych wymogów Zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. To Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w przypadku przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych).". Zamawiający zgodnie z pkt XI SWZ wymagał, aby Wykonawca przygotował ofertę przy pomocy interaktywnego Formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e - Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” oraz przekazał go zgodnie z wymaganiami SWZ w tym „Regulaminem Platformy e-Zamówienia” dostępnego na stronie internetowej . (pkt VII. 6 SWZ). W SWZ dokładnie opisano sposób składania ofert za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Nie przewidziano możliwości wydrukowania interaktywnego Formularza ofertowego a następnie jego zeskanowania. Ponadto w pkt XI 5 SWZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył „Uwaga! Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę e-Zamówienia. Zapisany „Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” Wykonawca zmienił nazwę pliku nadaną przez platformę e-Zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (dalej: „Regulamin”) „W celu zapewnienia poprawności działania funkcjonalności udostępnianych na Platformie Zamawiający i Wykonawcy zobligowani są do korzystania jedynie z udostępnianiach na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej oraz wykonywania poszczególnych czynności zgodnie z komunikatami i poleceniami systemowymi'. Posługiwanie się skanem interaktywnego Formularza ofertowego jest zatem niezgodne z ww. postanowieniem Regulaminu. Skan interaktywnego Formularza ofertowego nie jest formularzem ofertowym udostępnionym na Platformie e-Zamówienia. Podkreślić należy, iż Wykonawca korzystając z Platformy e-Zamówienia był zobowiązany do przestrzegania postanowień Regulaminu. Zgodnie bowiem z § 3 ust. 1 Regulaminu „Każdy Użytkownik Platformy eZamówienia zobowiązany jest do korzystania z usług Platformy w sposób zgodny z obowiązującym prawem oraz postanowieniami niniejszego Regulaminu.” W § 8 ust. 7 Regulaminu wskazano również, iż „W przypadku świadomego braku korzystania z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej użytkownicy przyjmują, że prowadzone postępowania lub postępowania, w których biorą udział mogą być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi i takie działanie nie wynika z nieprawidłowości w działaniu Platformy e-Zamówienia.” Z powyższego postanowienia wynika, iż Wykonawca posługując się skanem interaktywnego Formularza ofertowego tj. formularzem nie udostępnionym na Platformie e - Zamówienia, godził się z możliwością wystąpienia błędów merytoryczno-technicznych, wpływających na poprawność jego oferty. Oferta Wykonawcy nie zawiera formularza ofertowego o którym mowa w par. 8 ust. 6 Regulaminu. Jest to komponent systemowy niezbędny do prawidłowego odczytu oferty w ramach platformy elektronicznej e-zamówienia. Brak tego elementu komponentu uniemożliwia przetworzenie danych dotyczących ceny i innych informacji wynikających z treści oferty, do dalszych czynności w postępowaniu prowadzonym na platformie elektronicznej e- zamówienia. Powstał więc błąd merytoryczno - techniczny o którym mowa w § 6 ust. 7 Regulaminu, dyskwalifikujący ofertę, stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp. Wprawdzie Zamawiający zapoznał się z treścią oferty, została ona ujęta w zbiorczym zestawieniu ofert, ze wskazaniem zaoferowanej ceny, jednak nie zmienia to faktu, że oferta nie została sporządzona prawidłowo. Sposób sporządzenia i składania ofert jednoznacznie został określony w SWZ, nie budził wątpliwości, wystarczyło postępować zgodnie z instrukcją. W opinii Zamawiającego, Odwołujący wykazał się rażącym niedbalstwem składając ofertę niezgodnie z instrukcją i nie udowodnił powodów swojego działania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny Zamawiający wskazał, że zasadę proporcjonalności skonkretyzowano w art. 112 ust. 1, zgodnie z którym Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Zgodnie z art 16 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny. W Pzp spotykamy się m.in. z: zasadą proporcjonalności w kontekście: ubiegania się o udzielenie zamówienia przez konsorcjum, żądania przedmiotowych środków dowodowych (Zgodnie z art 106 ust. 2 ustawy Pzp wymagane przez zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz muszą być z nim powiązane), warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu winien postępować zgodnie z art 112 ust. 1 Pzp, a więc określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę znaczenie zasady proporcjonalności przez pryzmat wspomnianych powyżej przepisów, Zamawiający zastosował ją w przedmiotowym postepowaniu. Czynność Zamawiającego, polegającą na odrzuceniu oferty, będącą wynikiem egzekwowania od Wykonawcy sporządzenia i składania oferty zgodnie z zasadami określonymi w SWZ, będącymi zapisami proponowanymi przez UZP nie sposób uznać za niezgodną z przepisami i nadmierną z pespektywy zasady proporcjonalności prowadzonego postępowania. Zapisy SWZ zakładały, że Zamawiający będzie prowadził komunikację z Wykonawcami oraz umożliwiał składanie ofert za pośrednictwem platformy e-Zamówienia, przy użyciu służących do tego funkcjonalności. Zapisy są jasne, precyzyjne o czym świadczą chociażby prawidłowo złożone oferty przez trzech pozostałych Wykonawców. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowód złożony na posiedzeniu przez Odwołującego w postaci zrzutu ekranu z systemu Windows tego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający, zamieszczając informacje o złożonych w postępowaniu ofertach podał: „Otwarto oferty złożone przez następujących Wykonawców: a. Detektywistyczna Agencja Ochrony "ARGUS” T. P., ul. gen. Żółkiewskiego, 27-600 Sandomierz, cena 196 371,47 PLN. b. Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, ul. Dworcowa 2, 66-470 Kostrzyn nad Odrą, cena 248 000,00 PLN. c. Lider: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KARABELA” Sp. z o. o., Sokola 14, 39-400 Tarnobrzeg, pozostali Wykonawcy: Karabela - Serwis Sp. z o.o., Gen. M. Langiewicza 29, 35-021 Rzeszów, cena 193 882,05 PLN. d. FIRMA "ROKO” B. M., 196, 39-331 Chorzelów, cena 276 626,02 PLN.” W informacji z 22 lutego 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: Oferta w/w Wykonawcy nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania ofert określonymi przez Zamawiającego. Wykonawca przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf, dalej „skan interaktywnego Formularza oferty”) Formularza ofertowego, a nie (jak wymagał Zamawiający) interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia. Z Raportu z przebiegu otwarcia ofert generowanego automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wynika również, iż Formularz ofertowy złożony przez Wykonawcę nie został poprawnie przetworzony. Komunikat brzmi: „Oferta została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych”. Podkreślić należy, iż art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli nie została ona sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez Zamawiającego. Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych wyrażonym w Komentarzu do ustawy Pzp przepis art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP „reguluje szeroki zakres możliwych okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty, których przyczyną jest niezastosowanie lub niepełne zastosowanie wymagań Zamawiającego co do sposobu sporządzenia lub przekazania oferty, w szczególności przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Istotą regulacji z art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP jest usankcjonowanie tych wymogów Zamawiającego, które dotyczą aspektów technicznych sporządzania i składania oferty oraz wymaganych środków komunikacji. To Zamawiający określa wymagania dotyczące sposobu sporządzania i przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przykładowo, Zamawiający zobowiązany będzie do odrzucenia oferty w przypadku przekazania oferty w postaci niewłaściwego dokumentu elektronicznego (pliku o niewłaściwym formacie danych). Zamawiający zgodnie z pkt XI SWZ wymagał aby Wykonawca przygotował ofertę przy pomocy interaktywnego Formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e Zamówienia i zamieszczonego w podglądzie postępowania w zakładce „Informacje podstawowe” oraz przekazał go zgodnie z wymaganiami SWZ w tym „Regulaminem Platformy e-Zamówienia” dostępnego na stronie internetowej . (pkt VII. 6 SWZ). W SWZ dokładnie opisano sposób składania ofert za pośrednictwem Platformy e-Zamówienia. Nie przewidziano możliwości wydrukowania interaktywnego Formularza ofertowego a następnie jego zeskanowania. Ponadto w pkt XI 5 SWZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył „Uwaga! Nie należy zmieniać nazwy pliku nadanej przez Platformę e-Zamówienia. Zapisany „Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC.” Wykonawca zmienił nazwę pliku nadaną przez platformę e-Zamówienia. Ponadto, zgodnie z § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia (dalej „Regulamin") „W celu zapewnienia poprawności działania funkcjonalności udostępnianych na Platformie Zamawiający i Wykonawcy zobligowani są do korzystania jedynie z udostępnianiach na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej oraz wykonywania poszczególnych czynności zgodnie z komunikatami i poleceniami systemowymi'. Posługiwanie się skanem interaktywnego Formularza ofertowego jest zatem niezgodne z ww. postanowieniem Regulaminu. Skan interaktywnego Formularza ofertowego nie jest formularzem ofertowym udostępnionym na Platformie e-Zamówienia. Podkreślić należy, iż Wykonawca korzystając z Platformy eZamówienia był zobowiązany do przestrzegania postanowień Regulaminu. Zgodnie bowiem z S 3 ust. 1 Regulaminu „Każdy Użytkownik Platformy e-Zamówienia zobowiązany jest do korzystania z usług Platformy w sposób zgodny z obowiązującym prawem oraz postanowieniami niniejszego Regulaminu." W § 8 ust. 7 Regulaminu wskazano również, iż „W przypadku świadomego braku korzystania z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej użytkownicy przyjmują, że prowadzone postępowania lub postępowania, w których biorą udział mogą być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi i takie działanie nie wynika z nieprawidłowości w działaniu Platformy e-Zamówienia." Z powyższego postanowienia wynika, iż Wykonawca posługując się skanem interaktywnego Formularza ofertowego tj. formularzem nie udostępnionym na Platformie e - Zamówienia, godził się z możliwością wystąpienia błędów merytoryczno-technicznych, wpływających na poprawność jego oferty. Ze względu na powyższe Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy Społeczne Przedsiębiorstwo Usługowe Spółdzielnia Socjalna, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 16 Pzp: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli nie została sporządzona lub przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego; W przypadku odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy i wniesienia przez niego odwołania na tę czynność, Izba bada zasadność tej czynności z uwzględnieniem w szczególności treści uzasadnienia zawartego w informacji o jej dokonaniu, przekazanej wykonawcom. W okolicznościach analizowanej sprawy, zdaniem Zamawiającego, czemu dał wyraz w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, wykonawca ten przekazał Zamawiającemu elektroniczne odwzorowanie (podpisany plik w formacie .pdf (skan) interaktywnego Formularza ofertowego, a nie jak tego wymagał Zamawiający interaktywny Formularz ofertowy udostępniony na Platformie e-Zamówienia, nadto wbrew uwadze: Nie należy zmieniać nazwy pliku podanej przez Platformę e-Zamówienia. Zapisany „Formularz ofertowy” należy zawsze otwierać w programie Adobe Acrobat Reader DC, Odwołujący zmienił nazwę pliku nadaną przez Platformę e-Zamówienia, przy czym, jak ustalono, zmiana tej nazwy polegała na użyciu jednie wyrazu Oferta, tj. rezygnacji z ciągu znaków nadawanych przez system towarzyszących temu wyrazowi. Nadto Zamawiający wskazał (ujmując w cudzysłów) na brzmienie § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy eZamówienia i stwierdził, że wynika z niego dla wykonawców obowiązek korzystania jedynie z udostępnionych na niej formularzy, w tym formularza ofertowego, a zatem posługiwanie się skanem takiego formularza jest według Zamawiającego sprzeczne z postanowieniami tego Regulaminu i rodzi skutki, o których mowa w § 8 ust. 7 Regulaminu, tj., że postępowanie może być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi nie wynikającymi z nieprawidłowości działania Platformy e -Zamówienia, co zdaniem Zamawiającego oznacza, że wykonawca posługując się skanem interaktywnego formularza ofertowego godził się z możliwością wystąpienia błędów merytoryczno - technicznych, wpływających na poprawność jego oferty. W tym zakresie podkreślenia wymaga, że wbrew stanowisku Zamawiającego § 8 ust. 6 Regulaminu korzystania z Platformy e-Zamówienia nie wynika dla wykonawców obowiązek korzystania jedynie z udostępnionych na niej formularzy, w tym formularza ofertowego, a jedynie taka możliwość. Przepis ten bowiem brzmi: „W celu zapewnienia poprawności działania funkcjonalności udostępnianych na Platformie Zamawiający i Wykonawcy mogą korzystać z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy do komunikacji oraz formularza ofertowego, wniosku, pracy konkursowej oraz wykonywania poszczególnych czynności zgodnie z komunikatami i poleceniami systemowymi”. Oznacza to, że znaczący fragment informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego opiera się na nieistniejącym brzmieniu Regulaminu i w związku z tym stanowisko Zamawiającego wywiedzione z takiego nieistniejącego postanowienia, tj., że posługiwanie się skanem interaktywnego Formularza ofertowego jest niezgodne z ww. postanowieniem Regulaminu i wskakuje na podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy, jest nieuprawnione. Zauważenia wymaga, że jakkolwiek Zamawiający prawidłowo przytoczył § 8 ust. 7 ww. Regulaminu dotyczącego przyjęcia przez użytkowników ryzyka, że np. postępowanie, w którym biorą udział może być obarczone błędami merytoryczno-technicznymi, które nie wynikają z nieprawidłowości w działaniu Platformy e-Zamówienia, jeżeli świadomie zrezygnują z korzystania z udostępnionych na Platformie e-Zamówienia formularzy np. oferty, to jednak nie wykazał, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest takimi błędami merytoryczno-technicznymi wynikającymi z tego, iż Odwołujący złożył podpisany skan interaktywnego formularza. Zamawiający nie podniósł i nie wykazał jakie konkretnie błędy merytoryczno - techniczne, wpływające na poprawność oferty Odwołującego zostały wywołane tym, iż Odwołujący złożył ofertę wykorzystując treść interaktywnego formularza oferty, jednak składając ją w formie skanu, przy tym czyniąc to - zgodnie z wymogiem SWZ -przez Platformę e-Zamówienia. W sprawie nie ma sporu co do tego, że oferta Odwołującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego treści, jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, została prawidłowo podpisana i przekazana za pomocą wymaganych w SWZ środków komunikacji, że Zamawiający mógł się zapoznać z jej treścią i to zrobił, czemu dał wyraz w informacji z otwarcia ofert. Jak stwierdził Zamawiający w informacji wygenerowanej automatycznie przez Platformę e-Zamówienia wprawdzie zostało wskazane, że oferta Odwołującego została złożona, ale nie zawiera prawidłowego formularza i nie można odczytać z niego danych – sprawdź informacje z przebiegu otwarcia ofert, jednak jak wynika z jego stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, sprawdzenie treści oferty Odwołującego, podobnie jak pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, było możliwe na takiej samej zasadzie, co uczynił wobec wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. Oznacza to, że sposób oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu odbywał się na takich samych zasadach, niezależnie od tego czy oferta została przekazana jako interaktywny formularz, czy w formie skanu tego formularza. Z przebiegu rozprawy wynika, że jedyna różnica wynikająca ze sposobu złożenia przez Odwołującego oferty wiąże się z brakiem automatycznego jej przetworzenia przez system w taki sposób, że automatycznie nie pojawiła się ona w zestawieniu złożonych ofert z pełnymi danymi, co jednak nie pozbawia Zamawiającego możliwości uzupełnienia tego zestawienia, co uczynił. Nie ma to zatem przełożenia ani na fakt złożenia oferty, ponieważ fakt ten został odnotowany przez system, jak też na możliwość zapoznania się przez Zamawiającego z jej treścią, a także nie ma przełożenia na samą treść oferty. W sprawie nie zostało także wykazane, aby wspomniana ogólnikowo przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, dokonana przez Odwołującego zmiana nazwy na oferta, tj. bez ciągu znaków, użytych obok oznaczenia oferta przez system, wpływała na brak możliwości zapoznania się z jej treścią, jak też na zmianę treści tej oferty, tj. złożone w niej oświadczenie woli. Stosownie do przepisu art. 68 Pzp przekazywanie m.in. ofert odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zapewniających zachowanie integralności, autentyczności, nienaruszalności danych i ich poufności w ramach wymiany i przechowywania informacji, w tym zapewniających możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Z przepisu tego wynika, że wymaga się, aby środki komunikacji elektronicznej służące określonym w nim celom zapewniały: integralność, tj. brak możliwości nieuprawnionych modyfikacji danych zawarty w ofercie, autentyczność, tj. gwarancję, że treść ofert pochodzi od wskazanego wykonawcy, nienaruszalność danych i ich poufność, tj. brak możliwości ingerencji w treść ofert oraz zapewnienie ich nieudostępniania i nieujawniania zawartych w nich danych podmiotom nieuprawnionym, a także możliwość zapoznania się z ich treścią wyłącznie po upływie terminu na ich składanie. Zamawiający nie podniósł i nie wykazał, aby sposób złożenia oferty przez Odwołującego, nastąpił z naruszeniem ww. wymogów, np. aby oferta nie pochodziła od Odwołującego, aby pozwala na dokonanie w niej nieuprawnionych modyfikacji, aby nie zapewnia nienaruszalności danych i ich poufności, czy pozwalała na zapoznanie się z jej treścią przed upływem terminu na składanie ofert. Stosownie do rozdziału VII SWZ: Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których Zamawiający będzie komunikował się z Wykonawcami oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. (…) 8. Sposób sporządzenia dokumentów elektronicznych lub dokumentów elektronicznych będących kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej (cyfrowe odwzorowania) musi być zgodny z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych. 9. Dokumenty elektroniczne, o których mowa w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych i przekazuje się jako załączniki. 10. Informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wymagań dla dokumentów elektronicznych, przekazywane w postępowaniu sporządza się w postaci elektronicznej: a. w formatach danych określonych w przepisach rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności (i przekazuje się jako załącznik), lub b. jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (np. w treści wiadomości e-mail lub w treści „Formularza do komunikacji”). (…) Jak wynika z opinii Prezesa UZP uwzględniającej uzyskane stanowiska Ministerstwa Cyfryzacji i Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji zawartej na stronie https:// www. uzp. gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisów/ Dopuszczalność „skanu oferty” w postępowaniu o zamówienie publiczne (…) Pojęcie dokumentu elektronicznego, którym posługuje się rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej nie zostało zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp, dlatego konieczne jest odwołanie się do innych regulacji wyjaśniających znaczenie przedmiotowego pojęcia. (…) Dokument elektroniczny został także zdefiniowany w art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 570 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o informatyzacji”, który wskazuje, że dokument elektroniczny to stanowiący odrębną całość znaczeniową zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. Definicja ta ma bezpośrednie zastosowanie w systemie zamówień publicznych, gdyż rozporządzenie w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej wprost do niej odsyła. W § 4 ww. rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej na uczestników postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca nałożył obowiązek sporządzania w tym postępowaniu dokumentów elektronicznych w jednym z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy o informatyzacji. Oznacza to, że w celu zachowania spójności i uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych konieczne jest dokonywanie wykładni pojęcia dokumentu elektronicznego w sposób wskazany w ustawie o informatyzacji, również w systemie zamówień publicznych. Odnosząc powyższe do oferty, stwierdzić należy, że zostanie ona uznana za dokument elektroniczny, w przypadku gdy jej treść stanowić będzie odrębną całość znaczeniową, zbiór danych uporządkowanych w określonej strukturze wewnętrznej i zapisany na informatycznym nośniku danych. (…). Dodać również należy, iż każdy dokument zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. (…). W tym miejscu warto wskazać także pominięty przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie fragment komentarza do Pzp (UZP t. 7 str. 720-721), zgodnie z którym: „Podkreślić jednak należy, że przesłanka odrzucenia oferty, o jakiem mowa w art. 226 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie upoważnia zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy wyłącznie na podstawie zastosowanych przez wykonawcę graficznych odwzorowań formularza oferty(polegających na zamieszczeniu przez wykonawcę innego układu graficznego, wyboru czcionki, kształtu tabel itp.), jeżeli treść tej oferty jest zgodna z warunkami zamówienia, a oferta została sporządzona lub przekazana za pomocą wymaganych środków komunikacji” W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego na wskazanych powyżej podstawach faktycznych należy zatem uznać, za wyraz nadmiernego formalizmu. Jakkolwiek zgodzić się należy z Zamawiającym, że Odwołujący nie zastosował się do wszystkich wymogów SWZ dotyczących formalnych aspektów jej złożenia to jednak, trudno uznać, że uchybienia te są tej rangi, że skutkują one odrzuceniem oferty na wskazanej przez Zamawiającego podstawie prawnej. Nie może bowiem umykać uwadze cel wprowadzania określonych uregulowań w SWZ. Oferta złożona przez Odwołującego stanowi dokument elektroniczny, została przekazana poprzez Platformę e-Zamówienia, została opatrzona podpisem co do którego Zamawiający nie zgłasza zastrzeżeń oraz jest zgodna z warunkami zamówienia. W sytuacji, gdy Odwołujący skorzystał z interaktywnego formularza, tyle, że sporządził jego skan i jest możliwe zapoznanie się z treścią złożonej przez niego oferty, to trudno uznać za usprawiedliwione okolicznościami sprawy jej odrzucenie tylko dlatego, że nie został przekazany interaktywny formularz oferty, lecz jego skan. Formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie. W sprawie zostało wykazane, że wszystkie oferty, tj. oferty złożone w formie interaktywnego formularza, jak też oferta Odwołującego, złożona w formie podpisanego skanu tego formularza, zostały złożone w postępowaniu w zakreślonym terminie, a także, że po stronie Zamawiającego istniała możliwość zapoznania się z ich treścią i przeprowadzenia ich oceny i badania na takich samych zasadach. W związku z tym należy uznać, że zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się. Z tych względów za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 255 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. W sytuacji, gdy oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu z przyczyn podanych przez Zamawiającego w ww. informacji, nie wystąpiła powyższa przesłanka unieważnienia postępowania. Wbrew bowiem stanowisku Zamawiającego, rozpatrywanym stanie faktycznym, podstawy odrzucenia ofert nie dotyczą wszystkich złożonych ofert. Zamawiający winien zatem przystąpić do badania i oceny tej oferty zgodnie z postanowieniami SWZ. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenie przepisów Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2b lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 17 …

…sygn. akt KIO 1787/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 20 lipca 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2022 roku, przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, przy udziale wykonawcy BUD-AN sp. z o.o., ul. Śródmiejska 15; 62-800 Kalisz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów, tytułem wpisu od odwołania, 3. Zasądza od wykonawcy Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów na rzecz zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... sygn. akt: KIO 1787/22 Uzasadnienie Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości szacunkowej niższej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”). W dniu 30 czerwca 2022 roku, zamawiający poinformował odwołującego o wynikach prowadzonego postępowania. Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań/czynności zamawiającego, polegających na: 1) zaniechaniu przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowym wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Bud-An sp. z o.o. (dalej jako „Bud-An”) jako oferty najkorzystniejszej, 2) ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert był niejednoznaczny, co naruszyło zasadę konkurencyjności, 3) ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. zamawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert; Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez błędne zaniechanie przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty Bud-An jako oferty najkorzystniejszej; 2. ewentualnie - art. 255 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert był niejednoznaczny, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności; 3. ewentualnie - art. 255 ust. 6 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zamawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert, 2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej czynności oceny ofert oraz przyznania ofercie odwołującego 3 dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert (test znajomości inwestycji), 3) ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia wniosków jak powyżej, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert, 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, stwierdzić należało, co następuje. Zgodnie z art. 513 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy. Natomiast z pkt 2 wynika, że odwołanie przysługuje także na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie urnowy ramowej dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Z brzmienia ww. przepisów jednoznacznie wynika, że odwołanie może zostać złożone na każdą podjętą lub zaniechaną czynność, a w niniejszej sprawie odwołujący zarzuca „zaniechanie przyznania ofercie odwołującego 3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji nieprawidłowy wybór oferty złożonej przez wykonawcę BUD-AN Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej”. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia 4 przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp wynika, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W kontekście terminu złożenia odwołania istotne znaczenie ma fakt, że w dniu 17 maja 2022 r. odwołujący otrzymał informację o wynikach testu, która zawierała odpowiedzi zaznaczone przez osobę przystępującą do testu, odpowiedzi prawidłowe, liczbę punktów uzyskanych w teście oraz liczbę punktów uzyskanych w ramach kryterium oceny ofert. Oznacza, to że już w dniu 17 maja 2022 r, odwołujący uzyskał wiedzę o rzekomym zaniechaniu przyznania punktów w ramach kryterium testu znajomości inwestycji, więc od tego dnia liczony powinien być termin na złożenie odwołania. Podobnie w przypadku zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z powodu rzekomej niejednoznaczności testu, warto zauważyć, że odwołujący w dniu 17 maja 2022 r., uzyskał wiedzę o poprawnych odpowiedziach, które zakwestionował dopiero w odwołaniu złożonym w dniu 5 lipca 2022 r. (dowód: Informacja o wynikach testu z dowodem jej wysłania odwołującemu w dniu 17 maja 2022 r.). Pomimo uzyskanej wiedzy o wyniku testu i przyznaniu punktów w ramach tego kryterium, a także zarzucanej niejednoznaczności testu, odwołujący nie złożył odwołania od tej czynności/zaniechania, więc nie jest możliwe późniejsze kwestionowanie prawidłowości przyznania punktów w ramach tego kryterium. Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, iż odwołujący w dniu 17 maja 2022 roku, otrzymał wynik w odniesieniu do swojego testu, nie otrzymał wyniku dla konkurencyjnego wykonawcy (przystępującego) i wywodzony z tego braku interesu we wniesieniu odwołania na etapie po 17 maja 2022 r., gdyż miałoby to znaczenie w przypadku, gdyby przedmiotem zarzutów odwołania był wynik testu przystępującego. Odwołujący jednak ograniczył zakres zarzutów tylko względem własnego wyniku testu. Odnośnie do zarzutu odwołującego dotyczącego dokonania zmiany treści ofert z uwagi na przeprowadzenie testu znajomości inwestycji po terminie otwarcia ofert, należy stwierdzić, że odwołanie w tym zakresie tym bardziej należy uznać za złożone po terminie. Informacja o dacie testu, która prawidłowo została wyznaczona po terminie otwarcia ofert, znalazła się w SWZ (rozdział III ust. 4 pkt 1 lit. b ppkt 1 lit. a) opublikowanej w dniu 28 kwietnia 2022 r., zatem od tego terminu odwołujący miał czas na złożenia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jednak tego nie uczynił. Wyznaczenie terminu testu po terminie otwarcia ofert było uzasadnione i nie stanowiło zmiany treści oferty, a jedynie stanowiło 5 jedno z kryteriów oceny, które było znane wykonawcom w chwili opublikowania dokumentów zamówienia. Jednocześnie składając ofertę wykonawcy załączali wykaz osób skierowanych do testu kompetencji, więc prawidłowe było przeprowadzenie testu dla wykonawców już po złożeniu ofert. W ocenie Izby, wszystkie wyżej wskazywane okoliczności sprawy, w sposób bezpośredni potwierdzają, że odwołanie wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku, jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu określonego w ustawie (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący przy pierwszej czynności, z której wynikała okoliczność stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania, powinien ustalić jaki jest jej zakres i jakie może nieść konsekwencje. Uchybienia po stronie odwołującego, nie mogą następnie stanowić podstawy do wzruszania zawitego terminu na wniesienie odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 557 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ............................... 6 …

…Sygn. akt KIO 387/22 WYROK z dnia 4 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lutego 2022 r. przez wykonawcę MWM Sp. z o.o. sp. k., ul. Artura Grottgera 35, 44-100 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Radom, ul. Janiszewska 48, 26-600 Radom orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MWM Sp. z o.o. sp. k., ul. Artura Grottgera 35, 44-100 Gliwice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MWM Sp. z o.o. sp. k., ul. Artura Grottgera 35, 44-100 Gliwice tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 387/22 Uzasadnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Radom, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Dostawę i montaż sprzętu do lokalizacji pożarów wraz z dodatkowym wyposażeniem w nadleśnictwie Radom”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 września 2021 r. pod nr 2021/S 182-472943. W dniu 14 lutego 2022 r. (pismem z dnia 13 lutego 2022 r.) wykonawca MWM Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 3 lutego 2022 r. zawartych w piśmie datowanym na ten dzień polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, 2. odrzucenia oferty Odwołującego, 3. ewentualnie także: zaniechaniu poprawienia omyłek w ofercie Odwołującego, 4. zaniechaniu wyboru Odwołującego jako najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. naruszenie art. 16 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia podczas, gdy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i nie powinna zostać odrzucona, ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny: 2. naruszenie art. 16 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia omyłek w ofercie wykonawcy (tj. w kosztorysach ofertowych) polegających na przeliczeniu w oparciu o dane zawarte w kosztorysach cen jednostkowych dla poszczególnych jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze (w sposób analogiczny jak w piśmie Zamawiającego z dnia 3 lutego 2022 r.) oraz zaokrągleniu otrzymanych wyników do pełnych groszy zgodnie z matematycznymi zasadami zaokrągleń; ewentualne w razie przyjęcia, że ww. omyłka ma charakter oczywistej omyłki rachunkowej, poprawienie ww. omyłki na podstawie z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, 3. naruszenie art. 16 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie dotyczącym treści złożonych kosztorysów ofertowych (tj. w zakresie dotyczącym przeliczenia cen jednostkowych dla poszczególnych jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze), podczas gdy w przedmiotowej sprawie w przypadku wątpliwości Zamawiającego co do treści oferty Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był do wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty, 4. naruszenie art. 16 w zw. z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na to, że w postępowaniu nie została złożona żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu podczas, gdy oferta Odwołującego nie powinna zostać odrzucona, oferta Odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: 1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego, 2. nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności poprawienia omyłki zaistniałej w ofercie Odwołującego polegającej na zmianie okresu związania ofertą z 60 do 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 07.02.2022 r. (zamiast 12.01.2022 r.); (względnie - uprzedniego wezwania Odwołującego do złożenia odpowiednich wyjaśnień w tym zakresie); 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: Odnośnie zarzutu 1 Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty przedstawił kompilację postanowień SWZ i wzoru umowy. Jednak wnioski z interpretacji z tych postanowień w kontekście oferty złożonej przez Odwołującego nie są prawidłowe. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przy czym w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty Odwołującego, ograniczając się do wskazania przytoczonych powyżej okoliczności. Nadto wskazał na charakter dokumentu określanego przez Zamawiającego zbiorczo w dokumentacji zamówienia jako załącznik nr 2 do SWZ (kosztorys ofertowy). Zamawiający udostępnił oferentom kosztorysy ślepe i przedmiary robót (łącznie 14 odrębnych dokumentów). Na podstawie danych zawartych w przedmiarach i w kosztorysach ślepych oferenci zobowiązani byli przygotować kosztorysy, które zostaną załączone do oferty. Jednocześnie Zamawiający udostępnił dokumenty pomocnicze do przygotowania kosztorysów stanowiące elementy przedmiarów i kosztorysów ślepych przeniesione do plików edytowalnych (w formacie exel). Z powyższego wynika, że Zamawiający nie opublikował wzorów formularzy składających się na kosztorysy ofertowe (załącznik nr 2). W celu przygotowania załącznika nr 2 oferenci zobowiązani byli opracować własne dokumenty na podstawie informacji przekazanych przez Zamawiającego. Prawidłowe przygotowanie omawianego załącznika nie sprowadzało się zatem do wypełnienia wzoru formularza opracowanego przez Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy wynikać będzie nie z kosztorysów załączonych do oferty, a z kosztorysów powykonawczych sporządzonych analogicznie jak kosztorys ofertowy. Wynagrodzenie, które będzie realnie należne wykonawcy nie będzie więc pokrywało się z sumą pozycji jednostkowych wskazanych w kosztorysie ofertowym, a co za tym idzie nie będzie zbieżne z wartością przyjęta w formularzu ofertowym. Dalej wskazał, że brak określonych cen jednostkowych nie wpływa na możliwość przygotowania kosztorysu powykonawczego. W konsekwencji brak określonych cen jednostkowych dla poszczególnych jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze jest irrelewantny dla ustalenia wartości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Odwołujący wskazał także na niespójność definicyjną między pojęciami zawartymi w dokumentacji zamówienia, a pojęciami, którymi Zamawiający posługuje się w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Nadto dodał, że Zamawiający na podstawie informacji zawartych w ofercie Odwołującego, bez potrzeby uzyskiwania dodatkowych informacji dokonał przeliczenia wszystkich cen za wykonanie danej pozycji z przedmiaru na ceny jednostkowe dla jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze (vide str. od 3 do 11 pisma zamawiającego z dnia 3 lutego 2022 roku). Z powyższego twierdzenia Zamawiającego wynika zatem, że określenie cen jednostkowych dla jednostek miary jest możliwe (czemu Zamawiający dał wyraz przeliczając ceny w tabeli zawartej w piśmie z dnia 3 lutego). Oferta Odwołującego zawiera wycenę wszystkich pozycji wymaganych przez Zamawiającego. Oferta zawiera ceny jednostkowe za wykonanie poszczególnych pozycji z przedmiaru robót zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. Ceny jednostkowe za poszczególne jednostki miary składające się na pozycje w kosztorysie mogą zostać (i de facto zostały) z łatwością obliczone przez Zamawiającego. Tym samym, nawet jeżeli oferta Odwołującego jest sprzeczna z warunkami zamówienia (czemu Odwołujący zaprzecza) to jest to sprzeczność wyłącznie formalna, a nie merytoryczna, a co za tym idzie nie uprawnia ona Zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 2 i 3 Odwołujący podniósł, że Zamawiający zobligowany był do poprawienia w ofercie omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W razie przyjęcia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z SWZ, ceny jednostkowe dla poszczególnych jednostek miar powinny zostać przeliczone w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie omyłek powinno polegać na przeliczeniu cen jednostkowych dla poszczególnych jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze (co zamawiający uczynił w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego) oraz zaokrągleniu otrzymanych wyników zgodnie z zasadami rachunkowości. Omyłka Odwołującego miała wyłącznie charakter niezamierzony i przypadkowy. W stanie faktycznym sprawy brak jest okoliczności, które pozwalałyby przyjąć, że zamierzeniem wykonawcy było złożenie oferty niezgodnej z SWZ. Wręcz przeciwnie działania Odwołującego miały na celu zaoferowanie Zamawiającemu konkurencyjnych warunków realizacji zamówienia, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia. A ponadto poprawienie omyłki nie spowodowałoby istnych zmian treści oferty. W rzeczywistości przeliczenie i zaokrąglenie wszystkich cen jednostkowych poszczególnych jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze spowodowałby zmianę ceny ofertowej na minimalnym poziomie, mniejszym niż 0,1 % całej ceny. Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący podniósł, że w konsekwencji Zamawiający nie był uprawniony w przedmiotowej sprawie do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający powinien dokonać wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołania uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w pkt 13 SWZ „Opis przygotowania oferty”, podpunkt 8 lit. a podał__W terminie składania ofert (...) Wykonawca zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu ofertę zawierającą: a) formularz oferty (według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ) wraz z kosztorysem ofertowym (według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ), sporządzone pod rygorem nieważności w formie elektronicznej” (pkt 13.8. lit. a). Zamawiający w punkcie 15 SWZ „Opis sposobu przygotowania oferty” podał: „15.1. Określony w SWZ rzeczowy zakres przedmiotu zamówienia oraz postanowienia wynikające ze wzoru umowy załączonego do SWZ (załącznik nr 10 do SWZ) stanowią podstawę do obliczenia cen jednostkowych oraz ceny łącznej wynikającej z oferty. 15.2. Do rozliczenia usług, dostaw oraz robót budowlanych wraz z usługami towarzyszącymi stanowiącymi przedmiot niniejszego zamówienia zastosowane będzie wynagrodzenie kosztorysowe. 15.3. Wykonawca zobowiązany jest podać w Ofercie (wypełniony formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do SWZ) łączną cenę za wszystkie pozycje (zryczałtowane ceny jednostkowe urządzeń oraz ceny usług towarzyszących wykonaniu zamówienia) przewidziane w kosztorysie ofertowym (załącznik nr 2 do SWZ). 15.4. Ceny jednostkowe za poszczególne pozycje wchodzące w skład zadania powinny być podane na kosztorysie ofertowym. Wykonawca ma obowiązek wycenić każdą pozycję kosztorysu. Kosztorys ofertowy zawierający braki w tym zakresie stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 10) PZP. Każda cena jednostkowa musi być tak podana, aby pokrywać wszelkie koszty i ryzyka Wykonawcy związane z jej realizacją. Wykonawca nie może kosztów realizacji danej pozycji (materiału, dostawy lub czynności) doliczać do kosztów realizacji innych pozycji kosztorysu. Cena łączna wynikająca z kosztorysu ofertowego za poszczególne pozycje powinna zostać przeniesiona do Oferty. (.) 15.9. Kosztorys ofertowy stanowić będzie integralną część oferty i dlatego musi zostać podpisany w sposób analogiczny jak Oferta i złożony wraz z ofertą.”. Do SWZ Zamawiający załączył m.in. załącznik nr 2 „Kosztorys ofertowy” zawierający m.in. kosztorysy ślepe i przedmiary robót. Zamawiający we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 10 do SWZ, podał, że „za wykonanie Przedmiotu Umowy zgodnie z Umową, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe ustalone zgodnie z ust. 3, wstępnie określone na podstawie Oferty (.)”. Odwołujący wraz z ofertą złożył 7 kosztorysów ofertowych. Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2022 r., poinformował Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu. Jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Nadto dodał, że do rozliczenia poszczególnych rodzajów robót, dostaw czy usług brane będą ich faktycznie wykonane ilości oraz ceny jednostkowe zawarte w kosztorysie ofertowym przygotowanym przez Wykonawcę, natomiast na cenę oferty składa się iloczyn cen jednostkowych oraz ilości poszczególnych usług, robót i dostaw do wykonania, podanych w każdej pozycji przedmiaru przez Zamawiającego. Wykonawca w załączniku nr 2 do SWZ tj. kosztorysie ofertowym (składanym jako załącznik do oferty) wskazał ceny za wykonanie całej pozycji z przedmiaru, nie wskazał natomiast cen jednostkowych dla poszczególnych jednostek miary pozycji wskazanych w przedmiarze. Wadliwości te dotyczą pozycji kosztorysowych, gdzie nie można jednoznacznie określić cen jednostkowych jako ilorazu wartości danej pozycji i ilości jednostek. Brak ten uniemożliwia późniejsze rozliczenie umowy, która ma charakter kosztorysowy, a także przygotowanie kosztorysu powykonawczego. W przedmiotowej sytuacji, oferta nie pozwala na wyliczenie części cen jednostkowych dla poszczególnych pozycji przedmiaru bez modyfikacji dokumentu, a zatem wyjaśnienie powyższego przez Wykonawcę prowadziłoby do zmiany załącznika nr 2 do oferty, tj. kosztorysu ofertowego, składanego obligatoryjnie wraz z ofertą, a tym samym stanowiłoby zmianę treści oferty, co jest niedopuszczalne na gruncie przepisów ustawy Pzp. Czynność odrzucenia złożonej oferty oraz unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia zakwestionował Odwołujący, wnosząc odwołanie w dniu 14 lutego 2022 r. (pismem z dnia 13 lutego 2022 r.). Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jedną z przesłanek nakazujących odrzucenie oferty enumeratywnie wymienionych w wyżej wymienionym przepisie, stanowiącą w tym stanie faktycznym podstawę odrzucenia oferty Odwołującego, jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający - zgodnie z treścią SWZ - wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego, który stanowił jej integralną część. Za wykonanie przedmiotu umowy przewidział bowiem wynagrodzenie kosztorysowe, które miało być ustalone na podstawie złożonej oferty. Wykonawcy zobowiązani byli podać w kosztorysie ofertowym jak jednoznacznie wynika z treści SWZ - ceny jednostkowe za poszczególne pozycje wchodzące w skład zadania. Natomiast w załączniku nr 2 zawarte były dokumenty do przygotowania kosztorysów ofertowych (przedmiary, ślepe kosztorysy). Odwołujący, co jest niewątpliwe, złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, przy czym w pięciu z nich nie uwzględnił ceny jednostkowej dla wyspecyfikowanych w kosztorysie robót. Zawarł w nich jedynie dane dotyczące „Jm”, „Ilości” oraz „Wartości z narzutami”. Oznacza to, że nie uwzględnił w tych pięciu kosztorysach ceny jednostkowej, mimo że w punkcie 15.4. SWZ Zamawiający jednoznacznie wskazał, że ceny jednostkowe za poszczególne pozycje wchodzące w skład zadania powinny być podane „na kosztorysie ofertowym”. Tego wymogu Odwołujący nie spełnił, mimo że wykonawcy zobowiązani byli wycenić każdą pozycję kosztorysu przez podanie ceny jednostkowej. Twierdzenia Odwołującego jakoby brak ten (brak wskazania w pięciu kosztorysach wskazania ceny jednostkowej) był konsekwencją niezałączenia do SWZ wzoru kosztorysu ofertowego, jak również dokonanej w toku postępowania zmiany załącznika nr 2 nie znajdują żadnego uzasadnienia. Konieczność uwzględnienia w kosztorysie ofertowym cen jednostkowych wynikała wprost z SWZ. Natomiast zmiana załącznika nr 2 była dokonana na wniosek jednego z wykonawców o udostępnienie przedmiarów na podstawie, których należało wykonać kosztorysy ofertowe w wersjach edytowalnych xml lub innych obsługiwanych przez powszechne programy kosztorysowe takie jak Zuzia, Norma itp. W konsekwencji powyższego Zamawiający zmienił załącznik nr 2 do SWZ, tj. kosztorysy i przedmiary - branża teletechniczna oraz załącznik nr 3 do SWZ, tj. dokumentacja projektowa - branża teletechniczna, przekazując wykonawcom dokumenty w posiadanym formacie, tj. xls. Załącznik nr 2 zawierał więc dokumenty niezbędne do sporządzenia kosztorysu ofertowego i nie zawierał wzoru kosztorysu ofertowego. Nie oznacza to jednak, że kosztorys ofertowy miał być sporządzony w sposób całkowicie dowolny. Zamawiający wymagał bowiem uwzględnienia w nim cen jednostkowych. Na wagę tak wypełnionego dokumentu, dokumentu sporządzonego w sposób podany w SWZ, wskazał sam Zamawiający, zamieszczając postanowienie, z treści którego wynika, że oferta z załączonym kosztorysem ofertowym zawierającym braki w zakresie dotyczącym wskazania ceny jednostkowej podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) lub 10) ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający prawidłowo uczynił odrzucając ofertę Odwołującego. Nadto dodać należy, że w tym konkretnym stanie faktycznym odnoszenie kosztorysu ofertowego do danych jakie mają się znaleźć w kosztorysie powykonawczym jest irrelewantne. Podstawą odrzucenia oferty Odwołującego była bowiem niezgodność treści oferty z treścią SWZ polegająca na braku wskazania w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej w odniesieniu do kilkudziesięciu pozycji w pięciu z siedmiu złożonych kosztorysów, w sytuacji gdy wymóg wskazania cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym wynikał wprost z SWZ. Brak było także podstaw do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty (podania określonych danych, tj. cen jednostkowych, które winny być umieszczone w kosztorysie ofertowym). Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp stanowi bowiem, że w przypadku, gdy Zamawiający poweźmie wątpliwości co do treści złożonej oferty może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia te prowadzone są z inicjatywy Zamawiającego, gdyż to jego wątpliwości stanowią podstawę wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Mogą one dotyczyć wszystkich elementów oferty, przy czym zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami wynikającymi z art. 223 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym przypadku Zamawiający wątpliwości nie miał. Odwołujący się wykonawca nie zamieścił w kosztorysie ofertowym wymaganych informacji (ceny jednostkowej). Niezgodność ta nie może być potraktowana jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi bowiem narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert lecz ma na celu poprawienie takich omyłek, których może dokonać Zamawiający a znaczenie tych poprawek nie będzie istotne. Tak jak już wyżej wskazano niezgodność ta, wbrew twierdzeniom Odwołującego, ma charakter istotny. Istotność ceny jednostkowej, a tego elementu brak jest w złożonym przez Odwołującego kosztorysie, została bowiem podkreślona przez Zamawiającego już w treści SWZ i na wcześniejszym etapie postępowania nie była kwestionowana przez żadnego z wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Wobec czego nie ma możliwości poprawienia kosztorysu na tej właśnie podstawie. Zamawiający może bowiem poprawiać, ale nie może zastępować wykonawcy. Trudno aby sam Zamawiający autorytarnie stwierdził jaka jest cena jednostkowa wszystkich wyspecyfikowanych w kosztorysie robót. Cen jednostkowych nie wyspecyfikowano bowiem dla kilkudziesięciu pozycji. Poprawienie treści kosztorysu ofertowego w sposób w jaki oczekuje Odwołujący skutkowałoby „poprawieniem czegoś czego w istocie nie ma” i stanowiło zmianę treści oferty a tym samym naruszenie przepisów ustawy Pzp. Cena jednostkowa ma bowiem charakter istotny gdyż stanowi podstawę do ustalenia wynagrodzenia wykonawcy i podstawę jego wyliczenia. Tak więc to wykonawca (Odwołujący), składając ofertę, powinien był dołożyć należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i prawidłowo sporządzić ofertę a tym samym prawidłowo sporządzić wymagany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy. Reasumując stwierdzić należy, że uprawnione było działanie Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego a w konsekwencji unieważnienie postępowania z uwagi na to, że wszystkie oferty podlegały odrzuceniu. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ........ 10 …

…Sygn. akt KIO 3772/21 WYROK z dnia 13 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od GRAFIT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie na rzecz Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Białej Podlaskiej kwotę 3.949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ........................... Sygn. akt KIO 3772/21 Uzasadnienie Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę śpiworków w ramach realizacji wyprawki dla noworodków urodzonych w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym w Białej Podlaskiej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod pozycją 2021/BZP 00235738/01 10 października 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp. W związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawca GRAFIT Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Muszynie wniósł odwołanie 27 grudnia 2021 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, której treść miałaby być rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia (rozdział III ust. 4 SWZ); 2) art. 255 pkt 2) Pzp polegające na jego błędnym zastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, a to z uwagi na okoliczność, że rzekomo wszystkie złożone oferty miałyby podlegać odrzuceniu; 3) art. 223 ust. 2 pkt 3) Pzp polegające na jego błędnym niezastosowaniu w sprawie i tym samym bezpodstawnym unieważnieniu czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu w dniu 20/12/2021 r. dokonanej przez zamawiającego czynności w postaci poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego, w zakresie formularza cenowego dotyczącego „producenta” zaoferowanych śpiworków (pismo znak: ZP.SR.3520/5315401/21 (22)) dokonaną w dniu 30/11/2021 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; 2) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego; 3) unieważnienie czynności w postaci unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w ofercie odwołującego w zakresie formularza cenowego dotyczącego „producenta” zaoferowanych śpiworków dokonaną w dniu 30/11/2021 r.; 4) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania: a. pisma odwołującego z 1 grudnia 2021 r. na okoliczność wyrażenia zgody na poprawienie innej omyłki; b. pisma odwołującego z 21 listopada 2021 r. na okoliczność wyjaśnienia, że odwołujący jest producentem zamawianych śpiworków; c. formularza cenowego z oferty odwołującego się oraz jego wzoru - załącznika do oferty i do SWZ - na okoliczność jego treści, wskazania producenta zamawianych śpiworków; d. pisma zamawiającego z 19 listopada 2021 r. z żądaniem wyjaśnienia, kto jest producentem zamawianych śpiworków - na okoliczność jego treści, żądania wyjaśnień; e. pisma zamawiającego z 30 listopada 2021 r. dotyczącego poprawienia innej omyłki oraz żądanie przesłania próbki śpiworka - na okoliczność jego treści, poprawienia innej omyłki, przedłożenia próbki; f. pisma zamawiającego z 20 grudnia 2021 r. dotyczącego unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki - na okoliczność jego treści; g. pisma zamawiającego z 22 grudnia 2021 r. dotyczącego odrzucenia oferty i unieważnienie postępowania okoliczność jego treści, powodów i terminu odrzucenia oferty odwołującego, daty i powodu unieważnienia postępowania. Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania odwoławczego. Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 11 stycznia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący pismem z tej samej daty odniósł się do argumentacji zawartej w odpowiedzi na odwołanie. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie, podczas której zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Odwołujący prawidłowo powiadomiony o wyznaczonym terminie, nie stawił się. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale III ust. 4 SWZ zamawiający ustalił, że oferowany przedmiot zamówienia musi spełniać warunki określone w formularzu cenowym i pozostałych załącznikach do SWZ oraz niniejszym rozdziale. Niespełnienie któregokolwiek z wymagań określonych w w/w załącznikach, spowoduje odrzucenie oferty. W rozdziale VI ust. 1 lit. B pkt 1 SWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca dostarczył do dnia i godziny składania ofert próbkę oferowanego asortymentu ujętego w formularzu cenowym, tj.: 1 szt. śpiworka niemowlęcego całorocznego, w celu potwierdzenia spełnienia wymagań określonych w SWZ. W pkt 2 zamawiający stwierdził, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są 3 niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. W rozdziale VI ust. 1 lit. C zamawiający postanowił, że na ofertę składają się: 1) uzupełniony formularz ofertowy, zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ (oryginał); 2) uzupełniony formularz cenowy, zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ.(oryginał). W formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ zamawiający w ostatniej kolumnie przewidział obowiązek podania producenta i numeru katalogowego (i ile występuje). Formularz nie przewidywał obligu podania cech charakterystycznych, ani opisu przedmiotu świadczenia. W odpowiedzi odwołujący złożył ofertę z formularzem cenowym, w którym nie podał producenta oferowanych śpiworków, ani numeru katalogowego. Kopia tego formularza znajdująca się w aktach sprawy nie zawiera ostatniej kolumny. Pismem z 19 listopada 2021 r. zamawiający zwrócił się do odwołującego z prośbą o potwierdzenie, że jest on producentem zamawianych śpiworków. Pytał również, czy śpiworki posiadają numer katalogowy. Odwołujący pismem z 21 listopada 2021 r. odpowiedział, że jest producentem zamawianych śpiworków i nie posiadają one numeru katalogowego. 30 listopada 2021 r. zamawiający poinformował, że poprawił ofertę odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez wskazanie odwołującego jako producenta śpiworków oraz żądał złożenia próbki śpiworka do 1 grudnia 2021 r. Odwołujący pismem z 1 grudnia 2021 r. wyraził zgodę na dokonaną poprawę i zwrócił się z prośbą o przedłużenie terminu na złożenie próbki do 8 grudnia 2021 r. Pismem z 3 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego unieważnił wezwanie do uzupełnienia oraz przedłużenie terminu na uzupełnienie, zaś pismem z 20 grudnia 2021 r. powiadomił odwołującego o unieważnieniu czynności poprawienia innej omyłki. Pismem z 22 grudnia 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty oraz o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 2) ustawy, ponieważ wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Zamawiający podał, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, ponieważ, jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (rozdz. III ust. 4 SWZ). Wykonawca nie podał nazwy producenta zaoferowanych śpiworków niemowlęcych całorocznych. Nieskonkretyzowanie przedmiotu oferty - brak wskazania nazwy producenta uniemożliwia identyfikację zaoferowanych wyrobów oraz sprawdzenie zgodności z wymaganiami postawionymi w SWZ, a ponadto daje dużą dowolność wykonawcy na etapie realizacji umowy. Zamawiający wywiódł, że ewentualne uzupełnienia treści oferty są w tej sytuacji niedopuszczalne, bowiem prowadziłyby do istotnych zmian w treści złożonej oferty - oznaczałyby konkretyzację wskazania oferowanych wyrobów, a zatem czynność, której wykonawca powinien dokonać konstruując złożoną ofertę. Oferta wykonawcy Multitex Sp. z o.o. w Głogówku została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy, ponieważ złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołanie. Wskazane ustalenia istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania zostały dokonane na podstawie SWZ oraz powołanych pism znajdujących się w kopii dokumentacji przekazanej przez zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego był art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 Pzp. Przepis ten stanowi, że warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie „treści oferty” nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Przywołane poglądy prowadzą do przekonania, że uchybienie popełnione przez odwołującego w treści formularza cenowego polegające na braku podania producenta i numeru katalogowego oferowanych śpiworków miało charakter niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Izba nie miała wątpliwości, że obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta śpiworków. Pogląd odwołującego o niejasności wymagania zamawiającego nie znajduje uzasadnienia, już z powodu prostego stwierdzenia, że każdy przedmiot dostawy posiada producenta. Rację ma zatem zamawiający twierdząc, że sformułowanie „o ile dotyczy” odnosi się wyłącznie do obowiązku podania numeru katalogowego, który nie każdy producent nadaje swym produktom. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego była ocena, czy stwierdzona niezgodność nadaje się do poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp, zatem podlega wykładni ścisłej. Art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp nakazuje zamawiającemu poprawienie w ofercie, innych niż oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie, omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia niepowodujące istotnych zmian w treści oferty i niezwłoczne zawiadomienie o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Pojęcie „istotnych zmian w treści oferty” jest nieostre i ma charakter oceny, jednak również w tym przypadku orzecznictwo wypracowało reguły o uniwersalnym charakterze umożliwiające stosowanie przepisu. Przede wszystkim, istotna zmiana treści oferty powinna stanowić znaczącą, istotną zmianę treści oświadczenia woli wykonawcy. Ponadto, zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Omyłki, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, muszą mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, co do zasady bez udziału wykonawcy w tej czynności. O tym, czy po poprawieniu omyłki nastąpi istotna zmiana treści oferty należy oceniać, biorąc pod uwagę zakres zmian, przedmiot zamówienia i całość oferty (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r. XII Ga 102/09). O istotności innej omyłki nie decyduje to, czy zmiana wpływa na cenę lub czy dotyczy essentialia negotii oferowanego świadczenia. Zmiana nieistotna w treści oferty to zmiana o niewielka w stosunku do całego przedmiotu oferowanego świadczenia. Przeniesienie tych poglądów na grunt okoliczności faktycznych sporu prowadzi do przekonania, że zamawiający nie był uprawniony do poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. Po pierwsze, uzupełnienie oferty o wskazanie producenta stanowiłoby istotną zmianę w treści oferty odwołującego, gdyż identyfikowałoby treść świadczenia oferowanego zamawiającemu. Formularz cenowy był jedynym źródłem wiedzy zamawiającego, na temat oferowanych śpiworków. Zamawiający żądał podania tej informacji, nie może zatem oprzeć się na ogólnym zobowiązaniu do wykonania zamówienia zgodnie z wymogami specyfikacji warunków zamówienia złożonym w formularzu ofertowym załączniku nr 1 do SWZ). Brak załączenia do oferty formularza cenowego wskazującego producenta i ewentualnie numer katalogowy śpiworków uniemożliwia ustalenie, do jakiego świadczenia zobowiązuje się wykonawca. Uzupełnienie tej informacji po upływie terminu składania ofert doprowadziłoby do nierównego traktowania wykonawcy przez ustalenie przedmiotu dostawy po upływie terminu składania ofert. Poprawienie oferty odwołującego przez wpisanie w ostatniej kolumnie producenta oferowanych śpiworków jest niedopuszczalne również z tego powodu, że żaden dokument złożony przez odwołującego w ramach oferty nie zawiera informacji, z której można by wywieść, że odwołujący jest producentem oferowanych śpiworków. W konsekwencji nie było podstaw do wezwania odwołującego w trybie art. 223 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty. Wyjaśnienia takie kreowałyby nową, pominiętą treść oferty, nie zaś służyłby usunięciu niejasności w treści złożonego oświadczenia. Izba uznała w konsekwencji, że zamawiający zasadnie unieważnił swoje czynności dotyczące poprawienia oferty odwołującego i odrzucając jego ofertę nie naruszył art. 223 ust. 2 pkt 3 i art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia podlegało unieważnieniu na podstawie art. 255 ust. 5 Pzp. Zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów ustawy wskazanych przez odwołującego. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący. Przewodnicząca: ............................... 7 …

…Sygn. akt: KIO 2753/21 WYROK z dnia 19 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2021 r. przez wykonawcę Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska 45, 33-048 Jerzmanowice w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wadowice, Plac Jana Pawła II 23, 34-100 Wadowice orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K., ul. Ojcowska 45, 33-048 Jerzmanowice, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K. na rzecz zamawiającego Gminy Wadowice kwotę 4 278 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 678 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) związaną z dojazdem na posiedzenie i rozprawę strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2753/21 Gmina Wadowice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa odcinka sieci wodociągowej w m. Wysoka (Kolejny etap” numer 1.271.69.2021. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 30 lipca 2021 roku zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, pod numerem 2021/BZP 00132484/01. 14 września 2021 roku Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o odrzuceniu m.in. oferty wykonawcy Z. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Inżynieria Sanitarna Z. K. (dalej: „Odwołujący”) oraz o unieważnieniu postępowania. Z zachowaniem terminu ustawowego Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy, na skutek bezprawnego odrzucenia oferty Odwołującego pomimo że sporządził ofertę zgodnie z zapisami specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”); - art. 223 ust 2 ppkt 1 i 3 ustawy poprzez zaniechanie dokonania obowiązkowych poprawek w treści oferty Odwołującego, - art 225 pkt 2 ustawy poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy w postępowaniu znajduje się ważna oferta. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a także nakazanie Zamawiającemu: 1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i dokonania w niej obowiązkowych poprawek; 2) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z postępowania. 3) cofnięcia unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że pkt 13.14.4 stanowi: Kosztorys ofertowy (uproszczony) sporządzony zgodnie z dostarczonym „Przedmiarem robót” ze wskazaniem w kosztorysie składników cenotwórczych: robocizny, kosztów pośrednich i zysku (z cenami jednostkowymi i wartością pozycji bez podatku VAT), kwotę podatku VAT lub oświadczenie Wykonany, jest zwolniony z płacenia podatku VAT; Stosowanie się do katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. W myśl dalszych zapisów SWZ zawierających opis sposobu obliczenia ceny ofert: 16.1. Cena oferty winna być obliczona przez wykonawcę w oparciu o SWZ, opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót, STWiORB oraz dokumentację projektową. 16.2. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia i ma mieć charakter kosztorysowy. Cena oferty winna być wyrażona w PLN, do dwóch miejsc po przecinku. Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z ww. zapisami sporządził ofertę, z tą różnicą, że zamiast kosztorysu uproszczonego (bez materiałów), jaki żądał Zamawiający, ze względu na posiadany program obliczeniowy, załączył kosztorys szczegółowy z wpisanymi materiałami i za tą dodatkową precyzję jego oferta została odrzucona. W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie żądał kosztorysu szczegółowego z pokazaniem w pozycjach materiałów i ich ilości/wymiarów, to po złożeniu ofert nie może dokonywać ich oceny w oparciu o jakiekolwiek rozbieżności w ich określeniu w stosunku do posiadanych przedmiarów robót. Ponadto, Zamawiającego obligują przepisy ustawy Pzp, która w tej sytuacji nakłada obowiązek dokonania poprawek oczywistych omyłek pisarskich i poprawek innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w jej treści, a wszystkie pomyłki, które wskazał w odrzuceniu oferty Zamawiający, kwalifikują się do poprawek. Powyższe zdaniem Odwołującego dowodzi, że czynność odrzucenia jego oferty jako dokonana z naruszeniem prawa i powinna zostać unieważniona. W konsekwencji koniecznym jest cofnięcie unieważnienie postępowania oraz ponowne dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu złożył odpowiedź na odwołanie, w której wskazał m.in., że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie mógł i nie powinien był poprawiać treści oferty Odwołującego, lecz był zobowiązany ją odrzucić, a wobec odrzucenia także pozostałych ofert, musiał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż nie została w nim złożona żadna oferta, niepodlegająca odrzuceniu. Zamawiający stwierdził, że w opisie przedmiotu zamówienia w SWZ wskazał wprost, że szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zawarte jest w przedmiarze robót, specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót oraz dokumentacji projektowej, inkorporując treść przedmiaru do opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym przesłanka odrzucenia oferty, wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy tj. niezgodność z warunkami zamówienia, która odnosi się do strony przedmiotowej oferty, a więc niezgodności świadczenia oferowanego przez wykonawcę z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w dokumentacji zamówienia, odnosi się także do przypadku niezgodności z przedmiarem. Potwierdza to art. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do pkt 13.2 SWZ treść oferty musi odpowiadać treści SWZ. Zgodnie z punktem 13.14. 4 SWZ oferta miała zawierać kosztorys ofertowy uproszczony sporządzony zgodnie z dostarczonym przedmiarem robót ze wskazaniem w kosztorysie składników cenotwórczych robocizny kosztów pośrednich i zysku z cenami jednostkowymi i wartością pozycji bez podatku VAT, kwotę podatku VAT lub oświadczenie wykonawcy, że jest zwolniony z płacenia podatku VAT, a stosowanie się do katalogów KNR KNNR i innych nie było obowiązkowe. Wynagrodzenie za wykonanie zamówienia ma charakter kosztorysowy, co potwierdza treść § 5 rozdziału III projektowane postanowienia umowy. Powodem, dla którego Zamawiający wskazuje na przedmiar robót, jako na opis przedmiotu zamówienia jest to, aby uzyskać wprost gwarancję, że to co jest przez niego zamówione zostanie zaoferowane, oraz że będzie mógł ocenić zaoferowane części składowe zamówienia pod kątem cen jednostkowych. W przypadku kosztorysu załączonego do oferty przez Odwołującego doszło do sytuacji, że wykonawca wycenił pozycje kosztowe inne od podanych przez Zamawiającego w przedmiarze. Jeśli wykonawca korzystał z programu obliczeniowego, to jego obowiązkiem było, aby sprawdzić tak przetworzony przedmiar i dostosować go do przedmiaru oczekiwanego przez Zamawiającego. W innym przypadku wykonawca naraża się na zaoferowanie przedmiotu niezgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie na odrzucenie oferty. Wykonawca w swojej ofercie przedstawił wykaz materiałów niezgodnie z przedmiotem zamówienia, wynikającym z załączonego przez Zamawiającego przedmiaru robót i zaoferował nieobjęte przedmiarem elementy, a zatem zaoferował przedmiot, którego Zamawiający nie zamawiał. Tym samym złożył ofertę niezgodną z SWZ, i to niezgodną w zakresie istotnym, i Zamawiający nie był uprawniony do jej poprawienia na podstawie żadnej z podstaw z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. Stanowiłoby to bowiem niedozwolone zmodyfikowanie treści oferty wykonawcy. Istotnym jest, że w unieważnionym postępowaniu Zamawiający nie wymagał kosztorysu jako dokumentu pomocniczego, lecz dokument ten stanowił merytoryczną treść oferty oraz wchodził w skład oświadczenie woli wykonawcy, które zawarł i wycenił w złożonej ofercie. Kosztorys miał zostać opracowany jako uproszczony, i wykonawca nie miał w tym zakresie dowolności, albowiem określał to pkt 13.14.4 SWZ. Zamawiający musiał badać kosztorys, jaki przedstawił wykonawca i porównać go z treścią przedmiotu zamówienia, wynikającego z przedmiaru, jednak nie powinien brać pod uwagę dowolnych dokumentów, które wykonawca załączył, gdyż byłoby to nierówne traktowanie wykonawców. Chodzi o dodatkowe zestawienie materiałów, z którego i tak nie wynika podstawa do sprostowania omyłek. Badając ofertę, którą przedstawił wykonawca i biorąc ją pod uwagę wraz z opisem w niej zawartym, dokonując tej oceny Zamawiający nie mógł nie zauważyć, że opis zawarty w przedstawionym przez wykonawcę kosztorysie uproszczonym z wykazem materiałów, a nie jak podaje w odwołaniu, kosztorysie szczegółowym, jest istotnie niezgodny z przedmiotem zamówienia, a jego poprawa prowadziłaby do zmiany oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie ma możliwości poprawy, gdyż z treści oferty ani żadnych do niej załączników nie wynika, na jaką treść miałby dokonać poprawy. Różnice w zaoferowanych przez Odwołującego pozycjach kosztorysu mają charakter istotny, zmieniają przedmiot, materiały lub technologie, założone w projekcie i w przedmiarze. Zamawiający podkreślił że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego podał jedynie pozycje, które uznał za rażąco niespójne w pozycjami w przedmiarze. Natomiast oprócz wskazanych błędów oferta Odwołującego zawierała liczne omyłki pisarskie, wskazujące na jej niestaranne opracowanie. Wbrew temu, co Odwołujący wskazuje w odwołaniu, do oferty nie przedstawił on kosztorysu szczegółowego z wpisaniem materiałów, a kosztorys uproszczony z wykazem materiałów, przy czym wykaz ten nie był wymagany i nie podlegał weryfikacji Zamawiającego. Również jednak na podstawie tego dokumentu nie ma możliwości porównywania czy odniesienia się do oferty, gdyż z zestawienia materiałów do poszczególnych pozycji kosztorysu nie da się wnioskować o treści i wartości pozycji kosztorysu. W związku z powyższym brak jest możliwości poprawienia dokumentu przedłożonego przez wykonawcę z odniesieniem się do tego dokumentu. W podsumowaniu Zamawiający stwierdził, że Odwołujący samodzielnie określił i wycenił odmienny zakres prac, niż chciał Zamawiający, co skutkuje niezgodnością jego oferty z SWZ. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że wycena prac samodzielnie określonych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym, będzie taka sama, jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego. Zakres prac i materiałów, zaproponowany przez Odwołującego w ofercie z kosztorysem, był inny, niż wskazany przez Zamawiającego w przedmiarze robót. To, że na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący twierdzi, że wycenił prace, zawarte w przedmiarze, a jedynie błędnie wskazał je w kosztorysie, nie może decydować o zgodności oferty z SWZ. Ocenie podlega oświadczenie woli, złożone przez wykonawcę w ofercie, a jego zmiana na etapie badania i oceny ofert stanowiłaby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający podniósł także błąd co do zarzutów odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia art 225 punkt 2 ustawy, który nie odnosi się do unieważnienia postępowania, co oznacza, że wykonawca także formalnie błędnie sformułował zarzut odwołania, co również wskazuje na konieczność jego oddalenia. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci dokumentów dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonych przez Zamawiającego w 2020 r. i 2021 r. oraz złożone przez Zamawiającego w postaci wydruków z KNNR. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. W przypadku przeprowadzenia oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty może ona zostać uznana za najkorzystniejszą. W obecnym stanie sprawy Odwołujący na skutek wadliwych czynności Zamawiającego może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania zamówienia, a tym samym braku otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej ze złożonej oferty. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: W piśmie z 14 września 2021 r. zawierającym informację o odrzuceniu m.in. oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania Zamawiający podał: „(...) Il. Zamawiający-Gmina Wadowice na podstawie art. 226 ust. I pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), - odrzuca ofertę Wykonawcy INŻYNIERIA SANITARNA Zdzisław Kurek, ul. Ojcowska 45, 32-048 Jerzmanowice - jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy niezgodnie z punktem 13.14.4 SWZ - opisy pozycji w kosztorysie ofertowym nie odpowiadają opisom pozycji w przedmiarze robót. 1. Poz.6.10-KNNR 4 1411-04 analogia- Jest: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich, grubość 25-cm Ddrogi asfaltowe gminne, zagęszczanie warstwami studnia połączeniowa Dn 1000, komora redukcyjna Powinno być: Podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich - piasku grub. 30 cm obsypka studni. 2. Poz.7.40- KNR 2-28 0305-04 analogia Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, kolano/fuk SDRII PN16 Fi 180/900 - 3 szt. kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/450 - 8 szt. kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/220 - 2 szt., kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/150-1 szt., kolano/łuk SDRII PN16 Fi 180/110-19 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/900 3 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/450 8 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/220 2 Kolano / łuk PE SDRII PN16 - 0180/1501 Kolano łuk PE SDRII PN16 - 0180/110 19 3. Poz.7.41 - KNR 2-28 0305-04 analogiaJest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,reukcja SDRII PN16 Fi 180/11001 szt. reukcja SDRII PN16 Fi 180/900 - 5 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Redukcja PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Redukcja PE SDR11 PN16 0180/90 5 4. Poz.7.42 KNR 2-28 0305-04 analogia Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik równoprzelotowy SDRII PN16Fi 180-4 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik równoprzelotowy PE SDRIIPN16 - 0180 4 5. Poz.7.43 - KNR 2-28 0305-04 analogia Jest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm, trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi 180/160-1 szt. trójnik rerukcyjny SDRII PN16 Fi 180/110-1 szt. trójnik rerukcyjnySDR11 PlV16 Fi 180/90 - 36 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Trójnik redukcyjny. PE SDRII PN16 - 0180/160 1 Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 - 0180/110 1 Trójnik redukcyjny PE SDRII PN16 0180/90 36 6. Poz.7.44- KNR 2-28 0305-04 analogiaJest: analogia. Kształtki PE na rurociągach PE, Fi-160-mm,czwórnik równoprzelotowy SDRII PN 16 Fi 180 - 2 szt. Powinno być: Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm. Kształtki PE na rurociągach PE o śr. zewn. rury 180 mm Czwórnik równoprzelotowy PE SDRII PN16 - 0180 2 7. Poz.7.59-KNR 2-28 0310-04 analogia Jest: analogia. Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn 100 mm Powinno być: Zawór redukcyjny żeliwny PN16 Dn150 8. Poz.7.66 - 4 1016-04 analogia - Jest: analogia. Spawanie kołnierzy do rur stalowych, Fi-159/5,6 mm Powinno być: Sieci wodociągowe - spawanie kołnierzy do rur żeliwnych o śr. nominalnej DN150 9. Poz.10.i.6 - KNNR 6 0308-03 Jest: analogia. Nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych (warstwa wiążąca), mieszanka asfaltowa, grubość po zagęszczeniu 7-cm, masa grysowa, samochód do 5-t Powinno być: Nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych stand. I o grubości 6 cm (warstwa wiążąca) (...) IV. Na podstawie art. 255 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ), Zamawiający-Gmina Wadowice unieważnia postępowanie, gdyż wszystkie złożone oferty podlegały odrzuceniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 3 ustawy Pzp, przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań. Natomiast w myśl definicji zawartej w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć m.in. warunki wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W związku z tym treść złożonych przez wykonawców ofert należy porównywać do wymogów postawionych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, przy czym chodzi o merytoryczne wymagania, w tym co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym opisane przez zamawiającego oczekiwania, chodzi zatem o merytoryczny aspekt zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z tych względów dla zastosowania tego przepisu powinno być możliwe wykazanie, jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z opisanymi przez zamawiającego wymaganiami i na czym ta niezgodność polega. Dla odrzucenia oferty na podstawie ww. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez Zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi przez niego warunkami zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający zasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie ww. przepisu. Zostało potwierdzone, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Odwołujący nie wykazał, że kwestionowane przez Zamawiającego rozbieżności podlegają poprawie jako oczywiste omyłki pisarskie lub inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nadto próby w tym zakresie Odwołujący podjął się dopiero na rozprawie. Stosownie do pkt 5.7 SWZ szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia zostało zawarte w przedmiarze robót, specyfikacji technicznej, wykonania i odbioru robót (STWiOR) oraz dokumentacji projektowej. Zgodnie z pkt 13.14 SWZ oferta powinna zawierać wypełniony formularz oferty oraz m.in. kosztorys ofertowy (uproszczony) sporządzony zgodnie z dostarczonym „przedmiarem robót" (...) że wskazaniem, że stosowanie się do katalogów KNR, KNNR i innych nie jest obowiązujące. Przedłożony przez Zamawiającego przedmiar zawiera pięć kolumn tj. Lp., Podstawa (gdzie były wprowadzone m.in. nr KNR lub KNNR), Opis i wyliczenia (gdzie był wskazany opis poszczególnych pozycji, w tym rodzaj i zakres robót do wykonania), j.m., Poszcz. Razem. Z dalszych postanowień SWZ w tym pkt: 16.1 i 16.2 wynika, że cena oferty winna być obliczona przez wykonawcę w oparciu o SWZ, opis przedmiotu zamówienia, przedmiar robót, STWiORB oraz dokumentację projektową. Cena oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia i ma charakter kosztorysowy. Stosownie do postanowień § 5 Projektowanych Postanowień Umowy: 1. Wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 1, strony ustalają na kwotę netto..... zł (słownie:.........................) powiększoną o obowiązujący 23 % podatek VAT......zł co łącznie stanowi kwotę brutto........zł (słownie: ..........) 2. W przypadku, gdy ilość faktycznie wykonanych robót będzie odbiegało od ilości robót wynikających z zestawienia prac planowanych (przedmiaru robót) będącego podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, wynagrodzenie określone w ust. 1 zostanie proporcjonalnie zmniejszone lub zwiększone przy zachowaniu cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. 3. Zmiana wynagrodzenia wymaga formy pisemnego aneksu pod rygorem nieważności. 4. Wynagrodzenie określone w ust. 1 jest wynagrodzeniem kosztorysowym wynikającym z kosztorysu ofertowego i odpowiada zakresowi robót opisanym w: dokumentacji projektowej, STWiORB, a także przedmiarze robót - stanowiących załączniki do SWZ oraz do oferty Wykonawcy. 5. Ostateczna wysokość wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia - będzie określona w oparciu o faktycznie zrealizowany zakres robót, wynikający z dokonanych i potwierdzonych przez Inspektorów Nadzoru obmiarów powykonawczych oraz sporządzonych na ich podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych kosztorysów powykonawczych. 6. Ceny jednostkowe robót podstawowych użyte przez Wykonawcę w kosztorysie ofertowym pozostają niezmienne przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia. 7. Kosztorys powykonawczy - stanowi kalkulację sporządzoną metodą uproszczoną, która jest podstawą wynagrodzenia Wykonawcy ustalonego w ust. 1. 8. W przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych, które nie zostały ujęte w przekazanej dokumentacji projektowej, a których wykonanie jest konieczne do zrealizowania i oddania do użytkowania przedmiotu zamówienia, zostaną wykonane po sporządzeniu przez Kierownika Budowy protokołu konieczności wykonania robót wraz ze wstępną kalkulacją ich wykonania - potwierdzonego przez Inspektorów Nadzoru. 9. Rozliczenie robót dodatkowych, o których mowa w ust. 6, nastąpi na podstawie sporządzonych, przez Kierownika Budowy zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru kosztorysów powykonawczych, obliczonych na podstawie cen jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym. W przypadku gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o dane zawarte w kosztorysie ofertowym, brakujące ceny czynników produkcji (M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) z kwartału poprzedzającego termin wykonania robót. Podstawą do określenia nakładów rzeczowych będą normy zawarte w kosztorysie ofertowym w przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru. 10. W przypadku wystąpienia robót zamiennych, rozliczenie nastąpi na podstawie kosztorysów różnicowych sporządzonych przez Kierownika budowy, zatwierdzonych przez Inspektora Nadzoru z zastosowaniem cen czynników produkcji (R,M.S,Ko,Z), na podstawie których został sporządzony kosztorys ofertowy, gdy nie będzie możliwe rozliczenie danej roboty w oparciu o dane z kosztorysu ofertowego, brakujące ceny czynników produkcji (M,S) zostaną przyjęte z informatora Sekocenbud (jako średnia) dla kwartału poprzedzającego termin wykonania robót. W przypadku braku odpowiednich pozycji w KNR odpowiednie pozycje Katalogów Nakładów Rzeczowych (KNR) zatwierdzone przez Inspektora Nadzoru. 11. Wynagrodzenie Wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, nie podlega waloryzacji. (...) Z powyższych postanowień SWZ wynika, że wykonawcy byli obowiązani wraz z ofertą przedłożyć kosztorys uproszczony odpowiadający przedmiarowi, sporządzonemu przez Zamawiającego. Kosztorys ofertowy stanowił element oferty, który zawiera oświadczenia wykonawcy dotyczące m.in. oferowanego przedmiotu zamówienia, jego zakresu i wyceny, które są istotne dla oceny oferty w zakresie zgodności z warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, w tym z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w przedmiarze, jak też są istotne dla rozliczeń stron w toku realizacji zamówienia. Nie jest sporne między Stronami, że kosztorys złożony przez Odwołującego w kolumnie Opis robót, która odpowiada kolumnie Opis i wyliczenia z przedmiaru, w pozycjach wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty tego wykonawcy nie odpowiada opisowi przedstawionemu przez Zamawiającego. Różnica stanowisk dotyczy natomiast tego, czy powyższa rozbieżność pozostaje bez znaczenia wobec tego, iż Odwołujący prawidłowo podał w odpowiednich pozycjach nr KNR lub KNNR, bądź podlegają one obligatoryjnej poprawie przez Zamawiającego, jak twierdzi Odwołujący, czy jednak powyższa rozbieżność jest istotna i wskazuje na niezgodność z warunkami zamówienia bowiem KNR lub KNNR nie są w tym zakresie miarodajne, liczy się natomiast opis robót, a ten we wskazanych pozycjach odbiega od wymagań Zamawiającego, nadto nie podlega on poprawie, jako omyłka. Na wstępie zauważenia wymaga brak konsekwencji w prezentowaniu stanowiska przez Odwołującego, który w odwołaniu podał, że złożył kosztorys szczegółowy zamiast uproszonego i to w związku z tą okolicznością jego oferta została odrzucona, natomiast na rozprawie stwierdził, że złożył kosztorys uproszczony, do którego jedynie został dołączony niewymagany przez Zamawiającego wykaz materiałów. Zdaniem Odwołującego nawet jeśli przyjąć, że złożył kosztorys szczegółowy, to zakwestionowane przez Zamawiającego pozycje podlegają poprawie jako omyłki, część z nich jako omyłki pisarskie, tj. FI 160 powinno być poprawione na Fi 180, natomiast pozostałe pozycje powinny być poprawione jako nieistotne omyłki niemające wpływu na zgodność oferty z SWZ, np. poz. 1.13.10 kosztorysu ofertowego, która odpowiada poz. 6.10 przedmiaru robót, czy poz. 1.16.46., odpowiadająca pozycji z przedmiaru 7.66. a poprawa powinna polegać na tym, że w miejsce FI 159 powinno być wpisane FI 150. W ocenie Odwołującego powstałe rozbieżności wynikają z tego, iż korzysta z innego programu do kosztorysowania, niż Zamawiający, w którym nie mógł np. wstawić średnicy dla rur Fi 180 w przedmiotowych pozycjach. Ze stanowiska Odwołującego zaprezentowanego na rozprawie wynika, że kluczowe znaczenie ma to, że prawidłowo wskazał w swoim kosztorysie pozycje KNR czy KNNR i w opisie wprowadził wyraz „analogia”. Nadto zdaniem Odwołującego przewidziane przez Zamawiającego wynagrodzenie jest ryczałtowe, co wywiódł z kosztorysu uproszczonego, stwierdzając, że w przypadku takiego kosztorysu każda pozycja jest „podryczałtem”, a w konsekwencji cały kosztorys jest ryczałtem Odwołujący wskazał również, że Zamawiający zmienił sposób oceny, bowiem złożony przez Odwołującego kosztorys uproszczony potraktował jako szczegółowy, podczas gdy we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego w 2020 i 2021 r., w których Odwołujący składał analogiczne kosztorysy, Zamawiający uznawał je za uproszczone. Zdaniem Zamawiającego złożony przez Odwołującego kosztorys jest kosztorysem uproszczonym, a istniejące w nim rozbieżności z przedmiarem robót nie podlegają poprawie. Wynagrodzenie jest kosztorysowe, co wynika z SWZ, w tym postanowień umowy. Nadto nie chodziło o prawidłowe wskazanie KNR czy KNNR, lecz ich prawidłowy opis, który w przedmiarze robót w niektórych pozycjach, w tym zakwestionowanych w piśmie informującym o odrzuceniu oferty Odwołującego, został zmodyfikowany przez Zamawiającego w przedmiarze w stosunku do opisu w KNR. Nadto Zamawiający podważył brak możliwości wskazania dla rur Fi 180 w zakwestionowanych pozycjach, stwierdzając, że w innej pozycji było to możliwe. W ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym, że kluczowy był opis pozycji przedstawiony przez Odwołującego w złożonym kosztorysie, który miał odpowiadać opisowi z przedmiaru, a nie wskazany KNR czy KNNR. Tymczasem opis robót w pozycjach wskazanych w ww. zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego był inny, niż wymagany przez Zamawiającego. Oznacza to, że Odwołujący wycenił pozycje kosztowe inne, niż określone przez Zamawiającego w przedmiarze robót. I tak: W przypadku pozycji 6.10 przedmiaru robót, której odpowiada poz. 1.13.10 kosztorysu ofertowego, gdzie Zamawiający wymagał, aby grubość podłoża wynosiła 30 cm, Odwołujący zaoferował grubość podłoża 25 cm. Na rozprawie Odwołujący zmianę grubości podłoża marginalizował, stwierdzając, że 5 cm grubości podsypki odpowiada półtorej taczki piasku, pomijając przy tym wskazaną w przedmiarze jednostkę miary (m3) oraz przewidziane w nim ilości. Jak natomiast zauważył Zamawiający chodzi o różnicę grubości w stosunku do projektu, która wpływa na wycenę w sposób istotny. W pozycjach 7.40, 7.41, 7.42, 7.43 i 7.44 przedmiaru robót (poz. 1.14.40, 1.14.41, 1.14.42, 1.14.43, 1.14.44 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował kształtki na rury o średnicy węższej, niż wymagana w przedmiarze, co wpływa na cenę, w relacji do rur, wynikających z przedmiaru i projektu. W tym zakresie Odwołujący stwierdził na rozprawie, że używany przez niego program do kosztorysowania nie przewiduje średnicy dla rur Fi 180 w materiale rura, natomiast przewiduje kształtki o tej średnicy. Jak natomiast słusznie zauważył Zamawiający w poz. 1.14.39 Odwołujący przewidział rury o średnicy Fi 180, co pokazuje, że jednak taka średnica rur była możliwa do wprowadzenia do kosztorysu ofertowego, a w konsekwencji do zaoferowania. W pozycji 7.59 przedmiaru robót (poz. 1.14.59 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował inny zawór, niż wymagany w projekcie, tj. w miejsce Dn 150 zaoferował zawór Dn 100. Z kolei w pozycji 7.66 przedmiaru robót (poz. 1.14.66 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował spawanie innego rodzaju materiału, tj. w miejsce spawania rur żeliwnych, wynikających z projektu, przewidział spawanie rur stalowych, które, jak stwierdził Zamawiający, mają inną technologię spawania, inną wytrzymałość i inne właściwości. Żeliwo jest uznawane za trudno spawalne, co powoduje że koszt takiego materiału jest wyższy, ale również generuje wyższe koszty robocizny, związane z bardziej czasochłonnym wykonaniem. Natomiast w ostatniej kwestionowanej pozycji przedmiaru (1.19.5 kosztorysu ofertowego) Odwołujący zaoferował grubszą warstwę nawierzchni, niż wymagana, co w ocenie Zamawiającego ma wpływ na cenę oraz technikę wykonania. Powyższe wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego elementy mają inne parametry, niż wymagane przez Zamawiającego, przy czym nie zostało wykazane, aby różnice te powstały na skutek omyłek podlegających poprawie zgodnie z oczekiwaniami Odwołującego. Odwołujący na rozprawie stwierdził, że średnica rur powinna zostać poprawiona jako oczywista omyłka pisarska. Tymczasem oferta nie zawiera informacji wskazujących, jaka była wola Odwołującego i jak ma być dokonana ich ewentualna poprawa. Nie jest wiadomo, czy wolą wykonawcy było właściwe określenie średnicy kształtek czy rur, a w konsekwencji jak miałaby nastąpić poprawa celem ich wzajemnego dostosowania. W pozostałych przypadkach Odwołujący, chociaż na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie, nie wykazał, że ewentualna poprawa wskazanych rozbieżności nie spowoduje istotnych zmian w treści jego oferty. W ocenie Izby nie ma znaczenia czy, a jeśli tak, to z jakiego programu do kosztorysowania Odwołujący korzystał. Nie jest bowiem sporne, że Zamawiający nie narzucił określonego programu do kosztorysowania. Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia. Nie można podzielić stanowiska Odwołującego z którego wynika, że kwestie ww. różnic rozwiązuje użycie przez niego w opisie wyrazu „analogia”, który miałby oznaczać, jak stwierdził na rozprawie, że np. w pozycji dotyczącej średnicy rur, miałyby być w rzeczywistości zastosowane rury Fi 180, a nie wskazane w jego kosztorysie ofertowym rury Fi 160. Jak stwierdził Zamawiający wyraz „analogia”, używany przez niego w niektórych pozycjach przedmiaru robót, oznacza modyfikację opisu w stosunku do KNR po to, aby uzyskać opis zawarty w przedmiarze. Oznacza to, że rolą wykonawców było analogiczne zmodyfikowanie opisu w przedłożonym kosztorysie ofertowym. Odwołujący tego nie uczynił skutkiem czego powstały rozbieżności pomiędzy ofertą a warunkami zamówienia określonymi przez Zamawiającego, dotyczące m.in. zakresu rzeczowego robót i rodzaju materiałów, a zatem istotnych elementów przedmiotu zamówienia. Tym samym złożona przez tego wykonawcę oferta jest niezgodna z SWZ, a jak wyżej wskazano, Odwołujący nie wykazał, że chodzi o omyłki, które podlegają poprawie stosownie do art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, a nie błędy oferty, które nie podlegają poprawie. Przedstawiona przez Odwołującego w tym zakresie argumentacja dotycząca innych postępowań nie może być uznana za wyznacznik oceny działań Zamawiającego w analizowanym postępowaniu. Ponadto okoliczność, że według Odwołującego w innych postępowaniach Zamawiający akceptował analogiczne różnice np. dotyczące średnicy rur, w sytuacji, gdy jak twierdzi Zamawiający, wcześniej wymóg w tym zakresie został inaczej określony tj. nie sztywno, jak w obecnym postępowaniu, lecz w przedziale od do, w którym wielkości podane przez wykonawcę się zawierały, należy uznać za chybioną. Powyższe wskazuje, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył wskazanego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W sytuacji, gdy nastąpiło odrzucenie także pozostałych ofert, złożonych w postępowaniu, zaistniała podstawa do unieważnia postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miałoby wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez niego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 16 …

…Sygn. akt KIO 3452/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 18 września 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę EUROKERG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Kobyłka postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy EUROKERG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:...................................................... Sygn. akt KIO 3452/25 Uzasadnienie Miasto Kobyłka, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup sprzętu komputerowego i​ multimedialnego do budynku szkolnego i przedszkolnego przy ul. Dworkowej 5 w Kobyłce”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​z dnia 18 czerwca 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00286193/01. W dniu 18 sierpnia 2025 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcaEUROKERG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą EUROKERG”, wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NETKOM P.R. z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim (zwanego dalej „wykonawcą NETKOM”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy NETKOM w sytuacji, gdy złożona oferta pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia (zarzut nr 1), 2) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez przyznanie ofercie wykonawcy NETKOM 40,00 pkt ​ kryterium oceny ofert „Okres gwarancji dla oferowanego sprzętu komputerowego” (zarzut nr 2), w 3) art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę EUROKERG (zarzut nr 3). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów podniesionych ​ odwołaniu, w 3) zmiany liczby punktów przyznanych ofercie wykonawcy NETKOM na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ – kryterium „Okres gwarancji dla oferowanego sprzętu komputerowego” na 0 pkt, 4) odrzucenia oferty wykonawcy NETKOM, 5) dokonania wyboru oferty wykonawcy EUROKERG. Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego. Z informacji przekazanej przez Zamawiającego Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2025 r. wynika, że kopia odwołania została przekazana wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu poprzez przesłanie jej drogą e-mailową w dniu 18 sierpnia 2025 r. Do dnia wydania postanowienia przez Izbę żaden z wykonawców nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego – ani po stronie Zamawiającego, ani po stronie Odwołującego. W dniu 22 sierpnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania, tj. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy NETKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, natomiast nie uwzględnia odwołania w zakresie pozostałych zarzutów. Zamawiający dodał, że podjął czynność unieważnienia wyboru oferty wykonawcy NETKOM jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz podjął czynność odrzucenia wykonawcy NETKOM zgodnie z​ żądaniami dotyczącymi zarzutu nr 1 odwołania. Jednocześnie Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy PZP. W związku z czynnościami podjętymi w postępowaniu Zamawiający wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego, ponieważ w jego ocenie zaktualizowały się podstawy do wydania przez Izbę postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP – gdyż wobec uchylenia substratu zaskarżenia dalsze prowadzenie postępowania stało się z innej przyczyny zbędne – i to niezależnie od tego, że z​ uwagi na czynność odrzucenia oferty wykonawcy NETKOM i treść art. 522 ust. 1 i 2 ustawy PZP nie zaktualizowała się podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego ze względu na jedynie częściowe uwzględnienie zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Zgodnie z treścią art. 568 pkt 2 ustawy PZP stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne”. Mając na uwadze czynności podjęte przez Zamawiającego w postępowaniu po dniu wniesienia odwołania przez wykonawcę EUROKREG, tj. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zapowiedź powtórzenia czynności badania i oceny ofert w dniu 20 sierpnia 2025 r., odrzucenie oferty wykonawcy NETKOM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w dniu 22 sierpnia 2025 r. oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP w dniu 22 sierpnia 2025 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odpadł substrat zaskarżenia w tejże sprawie, albowiem nie istnieją już czynności Zamawiającego, w odniesieniu do których mogłoby zapaść merytoryczne rozstrzygnięcie Izby w tej sprawie odwoławczej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku tego postępowania na podstawie regulacji art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba nakazała zwrócić Odwołującemu kwotę 7 500 zł 00 gr z tytułu uiszczonego przez wykonawcę EUROKREG wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:..................................................... …

…Sygn. akt:KIO 4516/24 KIO 4547/24 WYROK Warszawa, dnia 23 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​ dniu 2 listopada 2024 r. przez wykonawców: w A.Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (KIO 4516/24) B.FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniu (KIO 4547/24) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4516/24 - wykonawcy: FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 4547/24 - wykonawcy: Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie orzeka: KIO 4516/24 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu numer 2; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego. KIO 4547/24 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………. Sygn. akt:KIO 4516/24 KIO 4547/24 Uzasadnie nie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn. „Zakup, instalacja i uruchomienie systemu rejestracji lotniczej korespondencji głosowej (Audio) oraz zobrazowania systemu ATM (Video) – AV Recording”, numer referencyjny:198/PAŻP/2024/AZP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nr ogłoszenia: OJ S 159/2024. Zamawiający 20 listopada 2024 r. opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu ofert wykonawców Frequentis AG i Wasko S.A. Wobec tych czynności wykonawcy: Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4516/24 (dalej: „Innergo) oraz FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniu w sprawie KIO 4547/24 (dalej: „FREQENTIS” lub „Frequentis”)) wnieśli odwołania, w których postawili zarzuty: KIO 4516/24 Odwołujący Innergo zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, jakie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy FREQUENTIS AG z warunkami zamówienia, tj. jej niezgodności z: a)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” 5.7. OPZ w zakresie, w jakim zaoferowane macierze nie obsługują protokołów SAS i nie zapewniają replikacji danych po SAN (z ang. Storage Area Network, czyli „sieć pamięci masowej”, czyli obszar sieci zapewniający systemom komputerowym dostęp do zasobów pamięci masowej- macierzy), b)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 11 „Specyfikacja stacji roboczych dla stanowiska SMS oraz Stanowisk TECH” ppkt 16, w zakresie, w jakim Frequentis zaoferował Zamawiającemu urządzenia, których rozmiar przekracza maksymalne dopuszczone wymiary, c)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 12 „Specyfikacja Konsol KVM”, ppkt 4 „Wyposażenie” w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wyposażenia każdej konsoli w 8 kabli umożliwiających podłączenie wszystkich posiadanych gniazd komputerowych, d)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 13 „Specyfikacja przełączników LAN (SW ITCH)”, ppkt 21b) w zw. z ppkt 22 w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wymaganych przez niego modułów SFP/SFP+, gdy tymczasem również z ww. powodów oferta podlega odrzuceniu; 2) art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez niewskazanie wszystkich okoliczności faktycznych, jakie świadczą o niezgodności oferty wykonawcy WASKO S.A. (dalej jako „Wasko”) z warunkami zamówienia, tj. jej niezgodności z: a)wymogiem z rozdz. IV „Rejestratory AUDIO/ VIDEO – wymagania ogólne” pkt 11, 12, rozdz. V „Oprogramowanie Systemu AV-REC – wymagania ogólne” pkt 1 oraz 8 OPZ oraz postanowieniami rozdz. XV „Eksploatacja i utrzymanie” pkt 1 w zakresie, w jakim Wasko zaoferował Zamawiającemu serwery do rejestracji sygnałów video oraz serwery do rejestracji sygnałów audio bez wymaganego przez Zamawiającego systemu operacyjnego dla tych serwerów, b)wymogiem z rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” 5.7. OPZ w jakim zaoferowane macierze nie obsługują protokołów SAS i nie zapewniają replikacji danych po SAN, c. wymogiem z rozdz. XXII „Energetyka”, pkt 2.2. OPZ w zakresie, w jakim wykonawca Wasko nie zaoferował Zamawiającemu dostarczenia listew PDU do każdej szafy rack wyposażonych w czujnik monitorowania temperatury i wilgotności, a tym bardziej czujników, które byłyby kompatybilne z oferowanymi listwami PDU, gdy tymczasem również z ww. powodów oferta podlega odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Innergo wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia informacji o wyborze najkorzystniej oferty o wszystkie okoliczności faktyczne, jakie wskazują o niezgodności oferty wykonawców Frequentis i Wasko z warunkami zamówienia, które zostały opisane w odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania, w odniesieniu do oferty Frequentis, Odwołujący Innergo podał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę Frequentis na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na: a.niezaoferowanie monitorów spełniających wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej dla stanowisk rejestrujących jedynie audio (Modlin, TW R Poznań, Radom, Rzeszów, Szczecin, Wrocław i Zielona Góra), dla których Zamawiający wymagał przekątnej monitorów od 23’ do 24,5’ (vide: rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 9, „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH” OPZ), b.niewskazanie w żadnym miejscu Załącznika nr 3b do SW Z wymaganych przez Zamawiającego (vide: rozdz. XXII „Energetyka”, pkt 1 ppkt 1.5.1. oraz 1.5.2.) listew PDU. Zdaniem Odwołującego Innergo wskazane powyżej elementy, choć zasadnie dostrzeżone i ujęte przez Zamawiającego w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r., nie są jednak jedynymi aspektami, które świadczą o niezgodności oferty Frequentis z warunkami zamówienia. Oferta tego wykonawcy nie spełnia bowiem także: a.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” pkt 5.7. OPZ w zakresie obsługi protokołów SAS i zapewnienia replikacji danych po SAN, b.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 11 „Specyfikacja stacji roboczych dla stanowiska SMS oraz Stanowisk TECH” ppkt 16 w zakresie, w jakim Frequentis zaoferował Zamawiającemu urządzenia, których rozmiar przekracza maksymalne wymiary wskazane przez Zamawiającego, c.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 12 „Specyfikacja Konsol KVM”, ppkt 4 „Wyposażenie” w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wyposażenia każdej konsoli w 8 kabli umożliwiających podłączenie wszystkich posiadanych gniazd komputerowych, d.wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 13 „Specyfikacja przełączników LAN (SW ITCH)”, ppkt 21b) w zw. z ppkt 22 w zakresie, w jakim Frequentis nie zaoferował Zamawiającemu wymaganych przez niego modułów SFP/SFP+. W odniesieniu do oferty wykonawcy Wasko, Odwołujący Innergo podał, że w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający jako powód odrzucenia oferty Wasko na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp podał: Niezaoferowanie monitorów spełniających wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej dla stanowisk TECH, dla ośrodków rejestrujących audio- video (Gdańsk, Katowice, Kraków, OKRL Poznań) dla których Zamawiający wymagał przekątnej monitorów od 26,5’ do 28,4’ (vide: rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 10, „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące audio- video zgodnie z pkt 5.2)” OPZ. Zdaniem Odwołującego Innergo wskazane przez Zamawiającego argumenty nie są jedynymi świadczącymi o tym, że oferta Wasko jest niezgodna z warunkami zamówienia. Do innych argumentów (błędnie niewskazanych przez Zamawiającego) należy również m.in.: zaoferowanie serwerów do rejestracji sygnałów video oraz serwerów do rejestracji sygnałów audio bez wymaganego przez Zamawiającego systemu operacyjnego dla tych serwerów; niespełnienie wymogu postawionego w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” pkt 5.7. OPZ w zakresie obsługi protokołów SAS i zapewnienie replikacji danych po SAN; niezaoferowanie Zamawiającemu dostarczenia listew PDU do każdej szafy rack wyposażonych w czujnik monitorowania temperatury i wilgotności, a tym bardziej czujników, które byłyby kompatybilne z oferowanymi listwami PDU. Do odwołania zostały załączone: dane techniczne produktu HP Z2 G9 Tower Workstation Desktop PC ze strony producenta (datasheet); dane techniczne produktu Vertiv Monitored Unit Level EC ze strony producenta (datasheet). KIO 4547/24 Odwołujący FREQUENTIS zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innegro Systems Sp. z o.o., która była niezgodna z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 2)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości, polegające na nierównym traktowaniu Wykonawców i udostępnieniu Odwołującemu FREQUENTIS oferty Innergo oraz oferty WASKO 44 dni po złożeniu wniosku o wgląd do ofert w sytuacji gdy ofertę Odwołującego FREQUENTIS przekazano Innergo w 6 dni po otrzymaniu stosownego wniosku; 3)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania i podejmowanie decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, a także niezgodnie z zasadą przejrzystości, polegające na nieudostępnieniu Odwołującemu FREQUENTIS pełnej dokumentacji postępowania, w szczególności pełnej korespondencji z Innergo, dowodów wpływu korespondencji od Innergo do Zamawiającego, co uniemożliwiło Odwołującemu weryfikację prawidłowości działań Zamawiającego; 4)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w Postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego FREQUENTIS w trybie art. 233 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku możliwości stwierdzenia oczywistej omyłki w podaniu błędnej średnicy ekranu, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego; 5)art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez prowadzenie przez Zamawiającego postępowania i podejmowanie decyzji w postępowaniu z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego FREQUENTIS w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w ofercie Odwołującego listew PDU, których brak błędnie przyjął Zamawiający, co uniemożliwiło Odwołującemu FREQUENTIS wskazanie wymienionego w ofercie komponentu zawierającego żądane przez Zamawiającego listwy PDU; 6)art. 255 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia postępowania w przypadku, gdy cena oferty, która jako jedyna nie została odrzucona, przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy oferta Odwołującego FREQUENTIS mieściła się we wskazanej przez Zamawiającego kwocie. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący FREQUENTIS wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Innegro; 2)powtórzenia badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego FREQUENTIS; ewentualnie 3)unieważnienie postępowania w sytuacji uznania przez Izbę, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu pierwszego zarzutu Odwołujący FREQUENTIS podał w szczególności, że Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt 5.3) określił wymagania dotyczące jasności urządzeń. Wymagane w tym zakresie parametry, zgodnie z lit. d) to jasność co najmniej 300cd/m2. Oferta wykonawcy Innegro zawierała wykaz urządzeń wskazany w dokumencie „Załącznik nr 3b do SW Z - Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania”. Zgodnie z niniejszym wykazem, Innegro wskazała monitor HP M24m Conferencing Monitor o numerze katalogowym 678U5AA. Zgodnie ze specyfikacją tego urządzenia, która stanowi załącznik do niniejszego Odwołania, maksymalny poziom jasności ekranu wynosi 250 cd/m2. Jak wynika z ww. fragmentu specyfikacji, poprzez użycie „maksymalny” dla określenia poziomu jasności, dla wskazanego urządzenia nie jest możliwe odpowiednie jego dopasowanie, tym samym wymagania Zamawiającego w zakresie jasności ekranów nie zostaną spełnione. Z powyższego jasno wynika, że urządzenia zaoferowane przez Innegro nie spełniają wymagań w zakresie jasności ekranów określonych jednoznacznie przez Zamawiającego, a tym samym treść oferty wykonawcy Innegro jest niezgodna z warunkami zamówienia i powinna była zostać odrzucona przez Zamawiającego. Brak stwierdzenia niezgodności oferowanego przez Innegro urządzenia ze specyfikacją Zamawiającego w ocenie Odwołującego FREQUENTIS stanowi naruszenie obowiązku rzetelnego badania ofert przez Zamawiającego, wskutek którego doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, która jest niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu zarzutów 2 i 3 Odwołujący FREQUENTIS podniósł, że 27 listopada 2024 r. Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek z 14 października 2024 r., przekazał Odwołującemu ofertę Innegro oraz WASKO. Jednocześnie, jak Odwołujący odczytał z pism kierowanych do Innegro, temu wykonawcy udostępniono oferty pozostałych wykonawców już w dniu 10 października 2024 r. W świetle powyższego, nie sposób mówić o postępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z zasadą przejrzystości w sytuacji, gdy z niewyjaśnionych przyczyn podejmuje on odmienne rozstrzygnięcia i czynności w stosunku do Odwołującego i Innergo, mimo tożsamości sytuacji faktycznej i prawnej tych podmiotów. W związku z powyższym Odwołujący Frequentis zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 74 ust. 1, 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieprzekazanie Odwołującemu Frequentis kompletnej dokumentacji postępowania stanowiącej załączniki do protokołu postępowania i zwłoki w udostępnieniu Odwołującemu Frequentis oferty Innergo (a także WASKO), tj. dokumentów, które powinny być udostępnione Odwołujące Frequentis mu niezwłocznie odpowiednio na wniosek o wgląd do ofert lub na wniosek po wyborze oferty najkorzystniejszej. Żadne elementy oferty Innergo nie zostały przez Innergo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Protokół z postępowania Odwołujący Frequentis otrzymał 26 listopada 2024 r., a zatem na 6 dni po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Niedopuszczalne było jednak przede wszystkim działanie Zamawiającego polegające na udostępnieniu Odwołującemu Frequentis oferty Innergo (i WASKO) dopiero w dniu 27 listopada 2024 r.), mimo, że stosowny wniosek wpłynął do Zamawiającego już w dniu 14 października 2024 r. Zamawiający odpowiadał zatem na ten wniosek aż 44 dni, mimo, że udostępnienie dokumentów powinno nastąpić niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później niż 3 dni po otwarciu ofert. Zamawiający przekroczył ten termin aż 15 krotnie. Działanie Zamawiającego doprowadziło zatem do sytuacji, że Odwołujący nie miał możliwości szczegółowego zapoznania się z treścią oferty złożonej przez Innergo. Biorąc pod uwagę, że termin na złożenie odwołania wynosi 10 dni, tylko dzięki przypadkowi polegającemu na przypadnięciu terminu odwołania na sobotę, miał on 5 dni na wstępne zapoznanie się z ofertą Innergo. Nie można zatem wykluczyć, że gdyby Odwołujący Frequentis miał dłuższy czas na zapoznanie się z ofertą Innergo, stwierdziłby w niej błędy skutkujące jej odrzuceniem. Zamawiający udostępnił ofertę Odwołującego Frequentis wykonawcy Innergo już w dniu 10 października 2024 r. Zamawiający zastosował regułę niezwłoczności przekazania oferty w przypadku wniosku złożonego przez Innergo. W tym bowiem przypadku Zamawiający przekazał ofertę Odwołującego Frequentis w terminie 6 dni od daty otwarcia ofert. Oznacza to, że Zamawiający traktował wykonawców w sposób utrudniający uczciwą konkurencję a także że jego działanie stanowiło nierówne traktowanie wykonawców. Zamawiający w sposób uprzywilejowany potraktował Innergo. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu nadal wszystkich załączników do protokołu. Z przedłożonych dokumentów nie wynika: kiedy wpłynęła oferta Innergo do Zamawiającego czy Zamawiający dokonał walidacji podpisów ofert złożonych w postępowaniu, w jakich terminach Zamawiający kierował do Innergo (a także WASKO) korespondencję, w jakich terminach Innergo odpowiadało na wezwania Zamawiającego, odpowiedź na powyższe pytania nie jest na obecnym etapie możliwa. Powyższe zdaniem Odwołującego FREQUENTIS może skutkować unieważnieniem postępowania. Na obecnym etapie trudno bowiem przywrócić równowagę między uczestnikami postępowania. Działanie Zamawiającego mogło mieć wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący Frequentis nie miał możliwości, aby w ustawowym terminie zweryfikować prawidłowość działań Zamawiającego, części czynności nie jest w stanie zweryfikować na obecnym etapie, z uwagi na niedołączenie przez Zamawiającego wszystkich dokumentów istotnych dla przebiegu postępowania, które powinny stanowić załączniki do protokołu. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący Frequentis wskazał, że w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt. 5.3)”, Zamawiający wymagał zaoferowania monitorów o przekątnej od 23’ do 24,5’. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazanego w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie spełnił ww. wymagania, gdyż w jego ofercie znalazły się urządzenia model Value-line 24V5C/BK HP E27k G5 4K USBC 6N4C4A, które są monitorami o przekątnej 27 cali. Załącznik nr 1 do SW Z określał 2 parametry w zakresie przekątnych monitora: pkt 9. Specyfikacja monitorów dla stanowisk TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt 5.3) przekątna w granicach 23” do 24,5”, pkt 10 Specyfikacja monitorów dla stanowisk TECH (ośrodki rejestrujące audiovideo zgodnie z pkt 5.2) przekątna w granicach 26,5” do 28,4”. Załącznik 3b do SW Z, w którym Odwołujący Frequentis wskazywał oferowane przez siebie elementy zawierał 15 lokalizacji, do których Odwołujący przyporządkował poszczególne komponenty. Wskazał 2 rodzaje monitorów, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, tj. model Value-line 24V5C/BK - seria V5 - monitor LED - 61 cm (24") oraz model HP E27k G5 seria E, monitor LED 68,6 cm (27").Wskazane przez Odwołującego Frequentis urządzenia spełniają wymagania SW Z, w tym również w zakresie przekątnej ekranu. Błędne przyporządkowanie modelu pod względem przekątnej stanowiło wyłącznie omyłkę, która w ocenie Odwołującego Frequentis powinna była zostać zakwalifikowana w taki sposób oraz poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3), gdyż bezsprzecznie Odwołujący uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego przy sporządzaniu oferty. Zdaniem Odwołującego Frequentis zostały spełnione wszystkie przesłanki do zastosowania trybu poprawienia innej omyłki określone przez ustawodawcę. W ofercie Odwołującego znalazły się 2 modele monitorów spełniające wymagania Zamawiającego, a omyłka Odwołującego polegała na błędnym przypisaniu modeli w kilku z 15 wymaganych lokalizacji. Tym samym Zamawiający miał pełną wiedzę w zakresie oferowanych przez Odwołującego produktów, a poprawa tej omyłki nie wpłynęłaby na treść oferty. Odwołujący Frequentis nie zaoferował monitorów niezgodnych z warunkami przetargowymi. Oba monitory spełniają wymagania zawarte w Opisie przedmiotu zamówienia. Oczywisty błąd polega jedynie na przypisaniu (zgodnego z OPZ) monitora do niewłaściwej pozycji formularza. Jest oczywistym, że skoro wymaganie w danym przypadku dotyczyło monitora 24’’ to intencją Odwołującego było przypisanie ofertowanego przez niego monitora o takich właśnie parametrach. Zaniechanie podjęcia czynności w zakresie poprawienia omyłki, co skutkowało uznaniem oferty Odwołującego Frequentis jako niezgodnej z treścią SWZ, Odwołujący Frequentis ocenia jako działanie nieproporcjonalne i naruszające zasadę uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutu nr 5 Odwołujący Frequentis podał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty, Zamawiający wskazał, że nie uwzględnienia ona listew PDU, które były wymagane przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XXII „Energetyka” w pkt 1 ppkt. 1.5.1. oraz 1.5.3. Zamawiający wymagał dostarczenia listew PDU: 1.5.1. „dwie monitorowane listwy zasilające PDU (odpływy jednofazowe) o minimalnej liczbie wyjść typu IEC320C13 – 20 szt. i IEC320-C19 – 3 szt. (po jednej dla każdego źródła zasilania)” 1.5.3. „jedną listwę PDU dla odbiorów po STS”. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący Frequentis nie wskazał powyższych elementów, w związku z czym jego oferta została oceniona jako niezgodna z wymaganiami SW Z. Odwołujący Frequentis zaprzeczył takiej ocenie i wskazał, że wymagane listwy PDU stanowiły element komponentów, które zostały uwzględnione w ofercie tj. Szafa RITTAL model (1) VX-IT 42 HE 800x1000MM, (2) RITTAL VX-IT 42 HE 600x1000MM (3) 47HU TS IT 800x1000MM. W powyższym zakresie Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego Frequentis do złożenia wyjaśnień a trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, które pozwoliłyby na rozwianie wątpliwości Zamawiającego w zakresie elementów uwzględnionych w ramach ww. komponentów, a tym samym spełnienia wymagań SW Z w zakresie oferowania listew PDU i wykazanie, że oferta Odwołującego Frequentis spełnia wymagania SW Z i nie wymaga w tym zakresie żadnego uzupełnienia. Odwołujący Frequentis jako podmiot profesjonalny działający z najwyższą starannością przy opracowaniu oferty uwzględnił wszystkie wymagania Zamawiającego. W przypadku powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości w tym zakresie, powinien był zwrócić się o stosowne wyjaśnienia, zamiast dokonywać arbitralnej oceny treści oferty. Dowodem na to, że szafy RITTAL faktycznie zawierają wymagane listwy PDU, jest dołączona oferta RITTAL por. pozycje 20, 30, 40 i 50 (dla VX-IT 47HE 800x1000MM); 70, 80, 90 i 100 (dla VX-IT 42HE 800x1000MM) oraz 130, 140, 150 i 160 (dla VX-IT 42 HE 600x1000MM). Te pozycje są elementami, za pomocą których spełnione są wymagania dotyczące listew zasilających PDU (dalsze szczegóły techniczne można uzyskać z powiązanych kart katalogowych). Oferowane przez Odwołującego urządzenia RITTAL posiadają już wmontowane te elementy w szafach, dzięki czemu niezbędne dla Zamawiającego zasilacze i akcesoria do czujników są integralną częścią tych urządzeń. Oznacza to, że wskazane w ofercie Odwołującego komponenty produkcji, RITTAL zawierają również wszystkie niezbędne urządzenia zasilające (tak że nie jest konieczne wymienianie tych poszczególnych elementów urządzeń zasilających wyraźnie i jako osobnej części, gdyż nie można ich wyodrębnić w ramach zaproponowanego rozwiązania). Gdyby Zamawiający zdecydował się zwrócić się do Odwołującego FREQUENTIS o wyjaśnienia w zakresie treści oferty, Odwołujący FREQUENTIS byłby w stanie udzielić takich wyjaśnień i złożyć odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań (oferta RITTAL i powiązanych kart charakterystyki) określonych w SW Z. Dowodziłoby to, że oferta złożona przez Odwołującego FREQUENTIS była od początku zgodna z wymogami dotyczącymi listew zasilających PDU. Dodatkowo, Odwołujący Frequentis wskazał również na niekonsekwencję działań Zamawiającego w zakresie ustalania właściwości elementów oferty, co do których powziął wątpliwości. Jak wskazał Zamawiający w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, w zakresie ustalania przekątnej ekranu we wskazanym przez Odwołującego Frequentis modelu: Zatem zaoferowane monitory nie spełniają wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej monitorów dla stanowisk rejestrujących jedynie audio, co Zamawiający ustalił na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. Podobnych działań Zamawiający nie podjął jednak w zakresie ustalenia, czy oferowane przez Odwołującego Frequentis szafy RITTAL spełniają wymagania w zakresie obecności listew PDU. Odwołujący Frequentis wskazuje, że specyfikacja modeli wskazanych w ofercie urządzeń znajduje się na stronie producenta, w związku z czym, ustalenie spełnienia przez Odwołującego FREQUENTIS wymagania, również mogło zostać dokonane przez Zamawiającego na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. W uzasadnieniu zarzutu nr 6, Odwołujący Frequentis stwierdził, że kwota jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie postępowania wynosiła 21 623 400,00 PLN brutto. Informacja ta została opublikowana przez Zamawiającego na platformie, na której prowadzone było postępowanie i stanowiła jedyne odniesienie do kwestii środków finansowych, jakimi dysponuje Zamawiający. Oferta Innergo została wyceniona na 23.348.832,93 PLN brutto, co przekracza wskazaną powyżej kwotę. Odwołujący wycenił swoją ofertę na 13.040.409,78 PLN netto, czyli kwotę mieszczącą się z budżecie Zamawiającego. W ocenie Odwołującego Frequentis, Zamawiający działający zgodnie z zasadami przejrzystości i gospodarności powinien unieważnić postępowanie zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający, decydując się na wybór oferty o cenie przewyższającej środki przewidziane na realizację zamówienia, działał w sposób niegospodarny. Odwołujący Frequentis podkreśla, że jego oferta była znacznie tańsza i mieściła się w kwocie, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia, jednakże z uwagi na zaniechania, których dopuścił się Zamawiający w zakresie umożliwienia Odwołującemu Frequentis poprawienie oczywistej omyłki oraz złożenie wyjaśnień, została odrzucona, co Odwołujący Frequentis kwestionuje w pełnym zakresie. Takie postępowanie prowadzi do nieuzasadnionego wydatkowania środków publicznych i jest sprzeczne z zasadą gospodarnego zarządzania finansami publicznymi, a także rodzi ryzyko naruszenia przepisów prawa wspólnotowego z uwagi na fiskalne konsekwencje działań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że podjęcie decyzji o wyborze droższej oferty było konieczne, ani że było wynikiem działań zmierzających do realizacji celów zamówienia w sposób gospodarny i przejrzysty. Na żadnym etapie prowadzonego postępowania Zamawiający nie przedstawił informacji, że możliwe jest zwiększenie kwoty na sfinansowanie Zamówienia. Odwołujący Frequentis wskazał również, że jedynym kryterium Zamawiającego była cena oferty, co jednoznacznie wskazuje, że intencją Zamawiającego było udzielenie zamówienia wykonawcy, który przedstawi ofertę najtańszą. Oferta wykonawcy WASKO również przekraczała budżet wskazany Zamawiającego i była najdroższą ofertą złożoną w ramach postępowania. W ocenie Odwołującego Frequentis takie działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z zasadą przejrzystości postępowania, do której stosowania jest zobowiązany Zamawiający. Do odwołania zostały załączone: oferta RITTAL z 3 września 2024 r. skierowana do Odwołującego Frequentis wraz z jej tłumaczeniem na język polski, Specyfikacja urządzenia RITTAL 7979216-PDU metered, Specyfikacja urządzenia RITTAL 7030111-CMC III sensors, Specyfikacja urządzenia 7240210-Socket strip, Załącznik 3b do SW Z „Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania złożony przez wykonawcę Innegro, Specyfikacja urządzenia HP M24m Conferencing Monitor o numerze katalogowym 678U5AA. Zamawiający złożył pisma zawierające odpowiedzi na odwołania. W sprawie KIO 4516/24 Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego po stronie Innergo Systems sp. o.o. do jego wniesienia z uwagi na to, iż oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza, a w przypadku braku uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W sprawie KIO 4547/24 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wobec skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jego uczestnikami stali się wykonawcy: FREQENTIS AG z siedzibą w Wiedniuw sprawie KIO 4516/24 oraz Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 4547/24. Krajowa Izba Odwoławcza (w treści także „KIO” lub „Izba”) nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 4516/24. Katalog przesłanek odrzucenia odwołania zawiera art. 528 ustawy Pzp. Przepis ten nie wymienia przesłanki odrzucenia odwołania z uwagi na brak interesu prawnego w jego wniesieniu. Nie jest to kwestia oceniania pod względem zaistnienia podstaw odrzucenia odwołania. Badanie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, w tym interesu prawnego następuje na rozprawie a ewentualny brak w tym zakresie skutkuje oddaleniem odwołania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Innergo o odrzucenie odwołania w sprawie KIO 4547/24 na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, tj. jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, bowiem oferta wykonawcy Frequentis została odrzucona a we wniesionym odwołaniu, w ocenie Odwołującego Innergo, Odwołujący Frequentis nie skarży tej czynności. Stosownie do art. 505 ustawy Pzp, który wskazuje podmioty uprawnione do wniesienia odwołania, takim podmiotem jest m.in. wykonawca. Na dzień wniesienia odwołania Frequentis posiadał status wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp, złożył bowiem ofertę w postępowaniu, która nie została w tej dacie prawomocnie odrzucona. Nadto wbrew stanowisku Odwołującego Innergo, z treści odwołania Frequentis wynika, że, jakkolwiek nie wskazuje na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp za sprawą odrzucenia jego oferty, to jednak jego zarzuty odnoszące wskazanych przez Zamawiającego podstaw do odrzucenia oferty, w tym zaniechania wezwania do wyjaśnień, dotyczą także niezasadnego odrzucenia jego oferty. W związku z tym w ocenie KIO odwołanie wniesione przez Frequentis nie podlega odrzuceniu na wskazanej przez Przystępującego Innergo podstawie. Wobec wycofania przez Odwołującego Innergo odwołania w zakresie zarzutu nr 2, dotyczącego oferty wykonawcy Wasko, postępowanie w zakresie tego zarzutu zostało umorzone na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego, dowody załączone do złożonych ww. pism, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego w sprawie KIO 4516/24 w postaci: oświadczenia ALEF - autoryzowanego dystrybutora macierzy dyskowych NetApp z 19 grudnia 2024 r.; oświadczenia AB S.A. - oficjalnego przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP z 19 grudnia 2024 r.; wydruku dokumentu Qiuickspecs stacji roboczej HP Z2G9 zaoferowanej przez wykonawcę FREQUENTIS wraz z tłumaczeniem wyciągu tego dokumentu; oświadczenia ATEN Poland - oficjalnego przedstawiciela producenta konsoli i przełączników KVM; wydruku ze strony internetowej; wydruku 3 ofert wraz z tłumaczeniem od Ingram (dystrybutora CISCO) dotyczących zaoferowanych przez FREQUENTIS: przełącznika C9200L, kabla 3m, wkładki; wydruku matrycy kompatybilności optyki wraz z tłumaczeniem; wyjaśnienia z Wikipedii dotyczącego terminu 10GBASE-SR; wydruku dokumentu Quickspecs dla zaoferowanego przez Innergo monitora M24m wraz z tłumaczeniem; wydruku korespondencji mailowej z HP w zakresie danych technicznych monitora HP M24m zaoferowanego przez Innergo, a także przez Odwołującego w sprawie KIO 4547/24 w postaci tłumaczenia z języka niemieckiego pisma z 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołania, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawach KIO 4516/24, KIO 4547/24, a także zgromadzonedowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań, o których mowa w art. 528 ustawy Pzp. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący Innergo wskazał, że pomimo tego, iż jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, to decyzja Zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru ostatecznego, a wykonawcy Frequentis i Wasko mogą skorzystać z przysługujących im środków odwoławczych i kwestionować sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces wyboru i oceny ofert. Jest to o tyle prawdopodobne, że oferta Frequentis jest ofertą najkorzystniejszą cenowo. Odwołujący Innergo, na obecnym etapie postępowania, nie ma więc pewności co do ostatecznej oceny czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w kontekście motywów wskazanych przez niego w piśmie z dnia 20 listopada 2024 r. Tym samym Odwołujący Innergo może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zysku zakładanego z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Niezależnie od tego, że w ocenie Odwołującego Innergo uznanie przez Zamawiającego, że to właśnie jego oferta jest najkorzystniejszą w postępowaniu było zasadne, to jednak Zamawiający nie wskazał w opublikowanej informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wszystkich okoliczności faktycznych świadczących o tym, że oferty Frequentis i Wasko są niezgodne z warunkami zamówienia, a więc że podlegają one odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W tym aspekcie Odwołujący Innergo upatruje wadliwości działania Zamawiającego. Mając na uwadze regułę koncentracji środków ochrony prawnej i biegnący (od 20 listopada 2024 r.) termin na zaskarżenie wadliwych czynności Zamawiającego, co do których Odwołujący Innergo ma wiedzę już na obecnym etapie, uznać należy, że Odwołujący Innergo ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą w postępowaniu. W uzasadnieniu interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący Frequentis wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący Frequentis jest przedsiębiorcą, złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. Jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena, zaś odrzucenie oferty Odwołującego Frequentis skutkuje brakiem możliwości jej wyboru a w konsekwencji zrealizowania zamówienia. Wadliwie wykonanie przez Zamawiającego czynności pozbawiają nas możliwości wykonywania zamówienia. Także gdyby oferta Odwołującego Frequentis nie została wybrana jako najkorzystniejsza a postępowanie zostałoby unieważnione to ma on interes we wniesieniu odwołania. W ocenie Izby Odwołujący: Innergo Systems Sp. z o.o. oraz FREQENTIS AG legitymują się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. W okolicznościach analizowanej sprawy zostały bowiem wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w sprawie KIO 4516/24 co do braku interesu prawnego we wniesieniu odwołania po stronie Odwołującego Innergo oraz stanowiska Przystępującego Innergo w sprawie KIO 4547/24 co do braku interesu prawnego po stronie Odwołującego Frequentis we wniesieniu odwołania. W pierwszym przypadku, w ocenie Izby, należy uznać, iż Odwołujący Innergo, jakkolwiek jego oferta została wybrana, to jednak mając na uwadze, iż cena jego oferty jest wyższa niż cena oferty Frequentis oraz biorąc pod uwagę możliwość podważenia czynności dokonanych przez Zamawiającego przez konkurencyjnych wykonawców, a także terminy dla skorzystania ze środków ochrony prawnej, miał interes we wniesieniu odwołania. W drugim przypadku, w ocenie Izby, jakkolwiek Odwołujący Frequentis nie podnosi wprost zarzutu naruszenia art. 226 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, to w świetle całej treści odwołania, można uznać, że stawiając m.in. zarzut zaniechania wezwania Frequentis przez Zamawiającego do wyjaśnień oferty co do stwierdzonych przez Zamawiającego jej niezgodności z warunkami zamówienia w przypadku, gdy wystąpiła możliwość stwierdzenia oczywistej omyłki co do średnicy ekranu (zarzut nr 4) i co skutkowało odrzuceniem oferty tego wykonawcy, a także w zakresie listew PDU (zarzut nr 5), zmierza do podważenia czynności odrzucenia jego oferty. Na taki cel odwołania wskazuje także treść uzasadnienia odwołania w tym zakresie oraz treść żądań postawionych w odwołaniu. Nie można zatem stwierdzić, że Frequentis utracił status wykonawcy. Izba ustaliła, co następuje: W zakreślonym przez Zamawiającego terminie oferty złożyło łącznie 3 wykonawców, oferując realizację zamówienia za cenę: Odwołujący - 23.348.832,93 zł, Frequentis - 16.039.704,03 zł, Wasko - 27.638.100 zł. Wszyscy wykonawcy złożyli wraz z ofertą wypełniony załącznik 3b do SW Z, tj. „Zestawienia oferowanych urządzeń”, który (zgodnie z zapisami rozdz. XIII SWZ) stanowił integralną część oferty wykonawcy. Pismem z dnia 20 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Odwołującego Innego Systems sp. z o.o. oraz odrzuceniu pozostałych ofert złożonych w postępowaniu podając: Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu, a jego oferta spełnia wymagania określone w SW Z i nie podlega odrzuceniu. Oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów wynikającą z kryterium oceny ofert. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. 2.Zamawiający przedstawia punktację przyznaną ofercie w kryterium oceny ofert oraz łączną punktację: Nr oferty Wykonawca Cena oferty Liczba pkt. w kryterium cena Suma punktów 1 Innergo Systems Sp. z o.o. (…) 23.348.832,93 PLN brutto 100,00 100,00 2 FREQUENTIS AG (…) 13.040.409,78 PLN netto 16.039.704,03 PLN brutto* odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy 3 WASKO S.A. (…) 27 638 100,00 PLN brutto odrzucona na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy 3.Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy FREQUENTIS AG (REGON: FN 72115b) z siedzibą w Wiedniu (Austria) przy ul. Innovationsstraße 1, z następującym uzasadnieniem: Uzasadnienie faktyczne: 1)W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt. 5.3)”, Zamawiający wymagał zaoferowania monitorów o przekątnej od 23’ do 24,5’. W Zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował, dla stanowisk TECH, dla ośrodków rejestrujących jedynie audio tj. w Modlinie, TW R Poznań, Radomiu, Rzeszowie, Szczecinie, Wrocławiu i Zielonej Górze, monitory producenta AOC, model Value-line 24V5C/BK HP E27k G5 4K USB-C 6N4C4A, które są monitorami o przekątnej 27 cali. Zatem zaoferowane monitory nie spełniają wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej monitorów dla stanowisk rejestrujących jedynie audio, co Zamawiający ustalił na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. Ponadto informację dotyczącą przekątnej monitora można odczytać z nazwy modelu/nr katalogowego informacja ta znajduje się w ciągu znaków i liczb, które składają się na nazwę modelu/ nr katalogowy i jest ona wystarczająca dla przeprowadzenia weryfikacji zgodności urządzenia z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu uprawnienie, a nie nakłada obowiązek żądania wyjaśnień w celu przeprowadzenia badania i oceny oferty w sposób staranny i należyty. Celem instytucji wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadku wątpliwości co do treści złożonej oferty, pozwoliłoby Zamawiającemu dokonać jej należytego badania i oceny. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą zmienić treści oferty. Wyjaśnienia zatem musiałyby ograniczać się tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogą być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty, ani dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanych monitorów prowadziłyby do zmiany treści złożonej oferty. Wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jest w sposób zasadniczy i nieusuwalny niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań technicznych dla monitorów dla stanowisk TECH w ośrodkach rejestrujących jedynie audio, tj. w Modlinie, TW R Poznań, Radomiu, Rzeszowie, Szczecinie, Wrocławiu i Zielonej Górze. 2)W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XXII „Energetyka” w pkt. 1 ppkt. 1.5.1. oraz 1.5.3. Zamawiający wymagał dostarczenia listew PDU: 1.5.1. „dwie monitorowane listwy zasilające PDU (odpływy jednofazowe) o minimalnej liczbie wyjść typu IEC320-C13 – 20 szt. i IEC320-C19 – 3 szt. (po jednej dla każdego źródła zasilania)” 1.5.3. „jedną listwę PDU dla odbiorów po STS”. W ofercie Wykonawca nie wskazał w żadnym miejscu Załącznika nr 3b do SW Z wymaganych listew PDU. Tym samym nie potwierdził spełnienia wymagania w tym zakresie. Wyjaśnienie oferty w tym zakresie również prowadziłoby do zmiany treści oferty, co w świetle art. 223 ustawy jest niedopuszczalne. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 4.Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy WASKO S.A. (REGON: 276703584) z siedzibą w Gliwicach przy ul. Berbeckiego 6, z następującym uzasadnieniem: W Załączniku nr 1 do SW Z (OPZ) w rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji” w pkt. 10 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące audio-video zgodnie z pkt. 5.2)”, Zamawiający wymagał zaoferowania monitorów o przekątnej od 26,5’ do 28,4’. W Zestawieniu oferowanych urządzeń (stanowiącym Załącznik nr 3b do SW Z), Wykonawca zaoferował, dla stanowisk TECH, dla ośrodków rejestrujących audio-video tj. w Gdańsku, Katowicach, Krakowie i OKRL Poznań, monitory producenta IIYAMA, model XU2495WSU-B7, które są monitorami o przekątnej 24 cali. Zaoferowane monitory nie spełniają wymagania Zamawiającego dotyczącego przekątnej monitorów dla stanowisk rejestrujących audio-video, co Zamawiający ustalił na podstawie ogólnodostępnych informacji w Internecie. Ponadto informację dotyczącą przekątnej monitora można odczytać z nazwy modelu/nr katalogowego - informacja ta znajduje się w ciągu znaków i liczb, które składają się na nazwę modelu/ nr katalogowy i jest ona wystarczająca dla przeprowadzenia weryfikacji zgodności urządzenia z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający nie ma obowiązku wzywania Wykonawcy do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu uprawnienie, a nie nakłada obowiązek żądania wyjaśnień w celu przeprowadzenia badania i oceny oferty w sposób staranny i należyty. Celem instytucji wyjaśnienia na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadku wątpliwości co do treści złożonej oferty, pozwoliłoby Zamawiającemu dokonać jej należytego badania i oceny. Uzyskane wyjaśnienia nie mogą zmienić treści oferty. Wyjaśnienia zatem musiałyby ograniczać się tylko do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogą być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty ani dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W ocenie Zamawiającego wszelkie wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanych monitorów prowadziłyby do zmiany treści złożonej oferty. Wobec powyższego oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jest w sposób zasadniczy i nieusuwalny niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagań technicznych dla monitorów dla stanowisk TECH w ośrodkach rejestrujących jedynie audio, tj. w Gdańsku, Katowicach, Krakowie i OKRL Poznań. Uzasadnienie prawne: art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła, co następuje: KIO 4516/24 Odwołanie podlega oddaleniu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Zarzuty odwołania dotyczą niepełnego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy Frequentis co do okoliczności faktycznych wskazujących na niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia, przy jednoczesnym podnoszeniu, że okoliczności podane przez Zamawiającego są uzasadnione i stanowią podstawę do odrzucenia oferty tego wykonawcy. W sprawie nie zostało wykazane, aby odrzucenie oferty Frequentis było nieuzasadnione. W związku z tym kwestia dalszych podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy jest bez wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji odwołanie nie może być uwzględnione. Niezależnie od powyższego, mając na uwadze treść zarzutów odwołania wskazania wymaga, że zgodnie z art. 253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przepis ten pozostaje w związku z zasadami określonymi w art. 16 ustawy Pzp, w tym zasadą jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej. W związku z tym zgodzić się należy z Odwołującym Innergo, że Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Frequentis powinien podać pełne informacje m.in. w zakresie okoliczności faktycznych, które w jego ocenie przesądziły o odrzuceniu oferty tego wykonawcy na wskazanej podstawie prawnej, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący Innergo podnosi dodatkowe okoliczności, które jego zdaniem, także powinny być podane przez Zamawiającego jako wskazujące na niezgodność oferty Frequentis z warunkami zamówienia i składa szereg dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń. Przykładowo, na okoliczność, iż zaoferowane przez wykonawcę Frequentis macierze dyskowe NetApp nie obsługują protokołów SAS i nie zapewniają replikacji danych po SAN a przez to nie spełniają wymagań określonych w rozdziale XX pkt 5.7. OPZ, OdwołującyInnergo złożył oświadczenie AEF autoryzowanego dystrybutora macierzy, gdzie z powołaniem się na ulotkę produktową zostało stwierdzone, że żaden model serii AFF A250 nie ma możliwości udostępniania danych przez protokół SAS i tym samym nie obsługuje protokołu SAS jako dostępu do danych bezpośrednio przez serwery. Nadto, iż żadna z macierzy serii AFF A250 nie ma możliwości zapewnienia replikacji danych po sieci FC SAN i tym samym nie posiada funkcjonalności replikacji po sieci SAN (po zainstalowaniu portów FC w macierzy) w trybie synchronicznym i asynchronicznym. Systemy AFF w tym AFF A250 posiadają system operacyjny ONTAP Clustered, które od 2017 roku nie wspierają replikacji po protokole FC.Podobnie, na okoliczność, np. że zaoferowana przez Frequentis stacja robocza nie spełnia wymagań związanych z parametrami wynikającymi z rozdziału XX pkt 11 ppkt 16 OPZ, zostało złożone oświadczenie AB S.A. oficjalnego przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP (zawarte w korespondencji mailowej). Odwołujący Innergo jednak, pomimo treści zawartych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy Frequentis, gdzie Zamawiający dużo miejsca poświęcił na uzasadnienie braku wystąpienia do tego wykonawcy o wyjaśnienia oferty, nie wykazuje, że sygnalizowane przez niego niezgodności oferty Frequentis z warunkami zamówienia, są tej natury, że dla jednoznacznego ich stwierdzenia, wystąpienie o wyjaśnienia nie było konieczne. Jak stwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, podnoszone przez Odwołującego Innergo niezgodności oferty wykonawcy Frequentis były przez niego zdiagnozowane, jednak w jego opinii należałoby wezwać tego wykonawcę do wyjaśnień w tym zakresie, co w sytuacji, gdy wystąpiły, stwierdzone przez Zamawiającego, podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy, powodowało, iż wystąpienie o wyjaśnienia co do dalszych okoliczności uzasadniających odrzucenie oferty było niecelowe. Odwołujący Innergo, nie postawił zarzutu zaniechania wystąpienia o wyjaśnienia, nie kwestionuje stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w informacji o wyniku postępowania co do potrzeby uprzedniego pozyskania wyjaśnień od wykonawcy Frequentis. W związku z tym należy uznać, że uznał je za uzasadnione. KIO 4547/24 Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Innegro Systems Sp. z o.o. W odwołaniu jako okoliczność wskazującą na zaistnienie podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Innegro z warunkami zamówienia zostało wskazane, że występuje ona w odniesieniu do jasności ekranu monitora. Zdaniem Odwołującego Frequentis zaoferowany przez Innegro monitor nie spełnia wymogu rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 9 „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH (ośrodki rejestrujące jedynie audio zgodnie z pkt 5.3)”, gdzie Zamawiający postawił wymóg dotyczący jasności urządzeń, określając, że jasność ma wynosić co najmniej 300 cd/m2. Odwołujący Frequentis wskazał, że załączniku nr 3b do SW Z – Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania wykonawca Innegro wskazał monitor HP M24Conferencing Monitor o numerze katalogowym 678U5AA. Zgodnie natomiast z załączoną do odwołania specyfikacją zaoferowanego przez Innergo urządzenia (załącznik nr 7) maksymalna jasność zaoferowanego monitora wynosi 250 cd/m2. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający potwierdził, że wykonawca Innegro zaoferował monitor o numerze katalogowym 678U5AA, jednak stwierdził, że urządzenie to spełnia wymagania SW Z, bowiem poziom jasności ekranu wynosi 300 cd/m2. Zamawiający podał, że zwrócił do dystrybutora produktów HP o przesłanie specyfikacji technicznej lub karty katalogowej tego monitora. Z otrzymanej przez Zamawiającego specyfikacji technicznej wynika, że parametr jasności został spełniony. Zamawiający stwierdził, że dokonał sprawdzenia tego parametru także w oparciu o informacje ze stron internetowych, gdzie dostępne są specyfikacje techniczne ww. monitora. Podał też, że nie jest mu wiadome pochodzenie załącznika nr 7, złożonego wraz z odwołaniem, bowiem nie jest on opatrzony żadnymi znakami pozwalającymi na jego identyfikację, co czyni niemożliwym odniesienie się do parametrów w nim przedstawionych. Przystępujący Innergo w piśmie procesowym wskazał, że zaoferowane przez niego monitory spełniają wymóg: „jasność co najmniej 300 cd/m2”, co wynika wprost z oficjalnej karty katalogowej zaoferowanego monitora HP. Przystępujący Innergo wyjaśnił, że wskazana w warunkach zamówienia jednostka luminancji to kandela na metr kwadratowy (cd/m²); wcześniej tę jednostkę określano również jako nit (nt), bądź też stilb (w układzie CGS), stąd dokumenty producenta posługują się jednostką „nitów”, przy czym 1 nt = 1 cd/m2. Podał też, że na stronie producenta monitora – HP znajduje się instrukcja pozyskiwania dokumentacji produktów HP, w tym na stronę z oficjalną specyfikacją zaoferowanego przez niego monitora konferencyjnego HP M24m. Dokumenty te w sposób jednoznaczny potwierdzają zgodność oferowanego przez niego monitora z warunkami zamówienia, co wskazuje na niezasadność zarzutu zawartego w odwołaniu. Nadto Przystępujący Innergo stwierdził, że złożony wraz z odwołaniem dokument, jest niewiarygodny. Po pierwsze, nie jest to dokument pochodzący od producenta sprzętu. Jest to jedynie tłumaczenie wykonane przez narzędzie DeepL bliżej nieokreślonego tekstu, pochodzącego z niewiadomego źródła. W treści tego dokumentu (na końcu) znajduje się zastrzeżenie, że autor tekstu nie weryfikuje poprawności informacji zawartych w tym dokumencie i że nie gwarantuje ich poprawności lub kompletności. Dalej, w klauzuli tej znajduje się wyraźne pouczenie, że: „żadne prawa nie mogą być oparte na tych informacjach”, co również powinno być wzięte pod uwagę przy ocenie wiarygodności dokumentu, zwłaszcza w kontekście informacji widniejących w oficjalnych dokumentach HP. Izba podziela stanowisko Przystępującego Innergo, co do tego, iż tłumaczenie, złożone przez Odwołującego Frequentis, z wyżej podanych względów nie może być uznane za wiarygodny dowód na poparcie stanowiska prezentowanego w odwołaniu, co do jasności monitora. W ocenie Izby analiza dowodów złożonych w postępowaniu przez oraz Zamawiającego w postaci specyfikacji monitora zaoferowanego przez Innergo oraz przez Przystępującego Innergo w postaci oświadczenia AB S.A. oficjalnego przedstawiciela w Polsce producenta sprzętu komputerowego HP z 19 grudnia 2024 r. oraz wydruku ze strony HP - producenta zaoferowanego przez tego wykonawcę monitora, które są spójne, prowadzi do wniosku, że zarzut odwołania dotyczący jasności ekranu nie znajduje potwierdzenia. Z dowodów tych bowiem wynika, że zaoferowany przez Innergo monitor spełnia wymagania SWZ dotyczące jasności. Na rozprawie Odwołujący Frequentis podniósł dodatkową okoliczność na poparcie ww. zarzutu, tj. zaprzestania produkcji zaoferowanego przez Innergo monitora. W tym zakresie zarzut należy uznać jednak za spóźniony i w związku z tym za niepodlegający rozpoznaniu. Tym samym zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania i nie odrzucenie oferty Innergo na ww. podstawie, nie potwierdził się. Ad zarzuty 2 i 3 dotyczące braku przekazania ofert Innergo i WASCO Zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem lub zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków- przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Odwołujący Frequentis podnosi brak przekazania temu wykonawcy przez Zamawiającego pełnej dokumentacji postępowania na wniosek z 14 października 2024 r. i uczynienie tego dopiero 27 listopada 2024 r., tj. 44 dni po złożeniu wniosku, podczas gdy innym wykonawcom przekazanie dokumentów nastąpiło już w dniu 10 października 2024 r. tj. 6 dni po złożeniu wniosku. Na rozprawie w tym zakresie Izba ustaliła, że 14 października 2024 r. wykonawca Frequentis wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie ofert złożonych w postępowaniu oraz korespondencji z Zamawiającym prowadzonej w ramach postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi wykonawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów. Zamawiający nie zastosował się do tego wniosku. W dniu 20 listopada 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę Innergo. Kolejny wniosek o udostępnienie dokumentów został skierowany przez wykonawcę Frequentis 25 listopada 2024 r., co jak stwierdził Przystępujący Innergo, wynika z platformy zakupowej. Odwołujący Frequentis wprawdzie podał, że złożył wniosek 21 listopada 2024 r., jednak, nie wykazał tej okoliczności. Wniosek ten został w części uwzględniony przez Zamawiającego 26 października 2024 r., kiedy to Zamawiający przekazał wykonawcy protokół postępowania. Następny wniosek został skierowany przez wykonawcę Frequentis 26 listopada 2024 r. Wniosek ten w dniu 27 listopada 2024 r. został uwzględniony w pozostałym zakresie, tj. Zamawiający przekazał wszystkie oferty. Odwołanie zostało złożone 2 grudnia 2024 r. Powyższe pokazuje, że jakkolwiek Zamawiający nie zastosował się do wniosku Frequentis z 14 października 2024 r. a komplet dokumentów został przekazany wykonawcy Frequentis 27 listopada 2024 r., to jednak nie może umknąć uwadze, że sposób przedstawienia zarzutu pomija istotną w sprawie kwestę, tj. bezczynność Frequentis. Wykonawca ten mimo braku reakcji ze strony Zamawiającego na wniosek z 14 października 2024 r., nie podjął żadnych działań, nie skorzystał też na powyższe zaniechanie Zamawiającego ze środków ochrony prawnej w ustawowym terminie, tj. w terminie 10 dni od dnia, w którym powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia (art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp). Obecnie podnoszone przez Frequentis zaniechanie Zamawiającego zastosowania się do wniosku wykonawcy z 14 października 2024 r. należy uznać za spóźnione. Analogicznie należy ocenić zarzuty nierównego traktowania wykonawców w omawianym zakresie, czego przejawem miałoby być udostępnienie im ofert już 10 października 2024 r. Tego rodzaju zarzuty również powinny zostać postawione w ustawowym terminie. Z kolejnym wnioskiem o udostępnienie dokumentów wykonawca Frequentis wystąpił dopiero 5 dni po wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. 25 listopada 2024 r. Wniosek ten oraz następny wniosek z 26 listopada 2024 r. zostały przez Zamawiającego wykonane niezwłocznie. W związku z tym zarzuty postawione w odwołaniu co do tych czynności należy uznać za nietrafione. Odwołujący złożył odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu, licząc od daty powiadomienia o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, stawiając zarzut także co do treści oferty wybranej. Oznacza to, że weryfikacja tej oferty przed wniesieniem odwołania była możliwa. W okolicznościach analizowanej sprawy za chybioną należy także uznać argumentację zawartą w odwołaniu, iż z otrzymanych dokumentów nie wynika: kiedy wpłynęła oferta Innergo do Zamawiającego czy Zamawiający dokonał walidacji podpisów ofert złożonych w postępowaniu, w jakich terminach Zamawiający kierował do Innergo (a także WASKO) korespondencję, w jakich terminach wykonawca Innergo odpowiadał na wezwania Zamawiającego. Po pierwsze, Odwołujący Frequentis nie postawił zarzutu zaniechania przekazania mu przez Zamawiającego powyższych informacji, nie zarzuca wad ofert złożonych przez pozostałych wykonawców, nie kwestionuje prawidłowości ich podpisów widniejących na ofertach. Po drugie, Odwołujący Frequentis pomija, że 27 listopada 2024 r. jego adres mailowy został podany przez Zamawiającego na platformie zakupowej SmartPZP prowadzonego postępowania i w związku z tym mógł zapoznać się nie tylko z ofertami, w tym danymi ogólnymi, wiadomościami do oferty, jawną korespondencją oraz załącznikami. Jak wynika z dowodu załączonego przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie w postaci korespondencji z zespołem wsparcia platformy zakupowej SmartPZP w odpowiedzi na pytanie: "proszę również o przesłanie listy dokumentów jakie zostały udostępnione przez Zamawiającego Wykonawcy Frequentis AG w dniu 27-11-2024 o godz. 07:41:29." - zostały udostępnione W SZYSTKIE załączniki ze W SZYSTKICH ofert tak samo jak załączniki z korespondencji, zostały udostępnione W SZYSTKIE jeżeli pojawiły się jakieś wpisy do korespondencji po dacie udostępnienia to i tak są one widoczne dla wykonawcy w momencie wysłania korespondencji. W świetle powyższego także argument dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na nieprzekazanie wykonawcy Frequentis niezwłocznie oferty Innergo, należy uznać za nietrafiony. Tym bardziej, że Odwołujący Frequentis nie postawił zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego powodu, w tym nie wskazał, na podstawie którego przepisu ustawy Pzp miałoby to nastąpić. Nie można natomiast zapominać, że to na Odwołującym spoczywa obowiązek prawidłowego postawienia zarzutów w odwołaniu i ich wykazanie. Jak wyżej wskazano zaniechania Zamawiającego co do realizacji wniosku z 14 października 2024 r. wykonawca Frequentis nie zakwestionował w ustawowym terminie. Natomiast jego wnioski z 25 i 26 listopada 2024 r. zostały uwzględnione przez Zamawiającego niezwłocznie. Nadto Odwołujący Frequentis nie wykazuje wpływu powyższego udostępnienia na wybór najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby sama podnoszona okoliczność, że nie miał możliwości, aby w ustawowym terminie zweryfikować prawidłowości działań Zamawiającego, części czynności nie jest w stanie zweryfikować na obecnym etapie, z uwagi na niedołączenie przez Zamawiającego wszystkich dokumentów istotnych dla przebiegu postępowania, bez wykazania jakich dokumentów, o które wystąpił do Zamawiającego, nie otrzymał, nie może być uznana za wystarczającą. Ad 4 odrzucenie oferty Frequentis z uwagi na zaoferowanie monitorów o niewłaściwej przekątnej Odwołujący wskazuje na to, że z załącznika 3b do SW Z, w którym podał oferowane elementy dla 15 lokalizacji, dla których przyporządkował poszczególne komponenty, wskazał 2 rodzaje monitorów zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, jednak nastąpiło błędne przyporządkowanie przez niego modelu pod względem przekątnej do poszczególnych lokalizacji, co stanowiło omyłkę podlegającą poprawie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Według Odwołującego Frequentis omyłka polegała na tym, że w kilku z 15 wymaganych lokalizacji błędnie przypisał modele pod względem przekątnej. W związku z tym, zdaniem Odwołującego Frequentis, odrzucenie z tego powodu jego oferty wskazuje na prowadzenie przez Zamawiającego z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, Zamawiający powinien bowiem dokonać poprawy omyłki Pzp co błędnie podanej średnicy ekranu. Według Zamawiającego, oferta Odwołującego Frequentis jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na to, że wbrew postanowieniom rozdz. XX „Szczegółowe specyfikacje urządzeń, wymagania dla poszczególnych lokalizacji”, pkt 9, „Specyfikacja monitorów dla stanowiska TECH” OPZ, wykonawca ten nie zaoferował monitorów spełniających wymagania dotyczące przekątnej dla stanowisk rejestrujących jedynie audio (Modlin, TW R Poznań, Radom, Rzeszów, Szczecin, Wrocław i Zielona Góra), dla których Zamawiający wymagał przekątnej monitorów od 23’’ do 24,5’’, natomiast zostały zaoferowane monitory o przekątnej 27 cali. W ocenie Zamawiającego, nie dysponował on żadnymi informacjami wynikającymi z treści oferty pozwalającymi na jej poprawienie w omawianym zakresie, a korekta po konsultacji z wykonawcą stanowiłaby niedozwolone negocjacje treści oferty. Jak natomiast stwierdził Przystępujący Innergo, Odwołujący Frequentis pominął kluczową okoliczność, tj. to, że błąd w jego ofercie nie tylko sprowadza się do błędnego przyporządkowania części monitorów do lokalizacji, ale przede wszystkim polega na tym, że zaoferował on Zamawiającemu niewłaściwą ilość monitorów określonego typu, czego nie sposób kwalifikować już jako omyłki, a tym bardziej omyłki, której poprawienie nie powodowałoby istotnych zmian w treści oferty Odwołującego Frequentis. Zamawiający nie wymagał takiej samej ilości monitorów poszczególnego rodzaju, tylko wymagał: 10 sztuk monitorów o przekątnej ekranu 23”- 4,5”, 8 sztuk monitorów o przekątnej ekranu 26,5”28,4”.Tymczasem Odwołujący Frequentis zaoferował Zamawiającemu: 3 sztuki monitorów o przekątnej ekranu 23”24,5”, 15 sztuk monitorów o przekątnej ekranu 26,5”- 28,4”, a więc zupełnie inne świadczenia niż to, którego oczekiwał Zamawiający i to pomimo tego, że sumaryczna liczba monitorów wynosi 18 sztuk. Tym samym nie sposób mówić o prostym przyporządkowaniu właściwych rodzajów monitorów do odpowiedniej lokalizacji (choć i takie działanie następowałoby wbrew wyraźnemu oświadczeniu woli wykonawcy), ale doprowadzenie do zgodności oferty Odwołującego Frequentis z warunkami zamówienia prowadziłaby do wytworzenia nowego oświadczenia woli tego wykonawcy, czego Zamawiający nie miał prawa zrobić, bowiem nie na tym polega poprawianie omyłek zgodnie z ustawą Pzp. Stosownie do art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odwołujący nie wykazał, że podanie niezgodnej z SW Z przekątnej ekranu zaoferowanych monitorów było z jego strony działaniem niezamierzonym. Nie wykazał, że dane służące do ewentualnego poprawy oferty znajdowały się w jego ofercie. Nie wykazał, że zaoferował wymaganą liczbę monitorów o wskazanych w SWZ przekątnych. W ocenie Izby należy zgodzić się z Zamawiającym, że z treści oferty Odwołującego Frequentis nie mógł on powziąć wiedzy o omyłce w omawianym zakresie, którą byłby zobowiązany poprawić. Ad 5 zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego Frequentis z powodu braku w załączniku 3d zaoferowania listew PDU Zdaniem Odwołującego Frequentis Zamawiający naruszył przepis art. 74 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp przez to, że nie wezwał tego wykonawcy w trybie art. 233 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie uwzględnienia w jego ofercie listew PDU, których brak Zamawiający błędnie przyjął, co uniemożliwiało wskazanie wymienionego w ofercie komponentu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż w omawianym przedmiocie wystąpienie o oczekiwane przez Odwołującego Frequentis wyjaśnienia jego oferty prowadziłyby do zmiany tej oferty. Zgodnie z rozdz. XXII „Energetyka”, pkt 1 ppkt 1.5.1. oraz 1.5.2. SW Z Zamawiający wymagał zaoferowania listew PDU. Miały one być podane w załączniku 3d. W sprawie nie ma sporu co do tego, że Zamawiający wymagał, aby w załączniku nr 3d zostały podane przez wykonawców wszystkie komponenty, jak też, że takim komponentem są listwy PDU. Nie ma też sporu co do tego, że Odwołujący Frequentis a w załączniku 3d nie zaoferował listew PDU jako odrębnego komponentu. Odwołujący natomiast wywodzi, że skoro w załączniku tym wskazał szafę serwerową wraz z jej wyposażeniem, to nawet gdy nie wyspecyfikował listew PDU, to je uwzględnił w ofercie, a tym samym wyjaśnienia nie prowadziłyby do zmiany oferty. W ocenie Izby okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia. Odwołujący miał obowiązek wyspecyfikowania listew PDU w załączniku 3d. W sytuacji, gdy, jak obecnie twierdzi, stanowią one element wyposażenia zaoferowanych przez niego szaf, to powinien już w tym załączniku na to wskazać. Gdyby to uczynił, a Zamawiający miał w tym zakresie wątpliwości, to wówczas za uzasadnione należałoby uznać wystąpienie o wyjaśnienia. W sytuacji jednak, gdy Odwołujący Frequentis w swojej ofercie w żadnym miejscu nie wskazał na to, że oferuje także listwy PDU, to zgodzić się należy z Zamawiającym, że nie miał podstaw do występowania o wyjaśnienia oferty tego wykonawcy, zaś miał podstawę do uznania, że w tym zakresie oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodatkowo, zauważenia jak podał Przystępujący Innergo, Odwołujący Frequentis wskazuje, że listwy PDU „stanowiły element komponentów, które zostały uwzględnione w ofercie, tj. Szafa RITTAL model (1) VX-IT 42 HE 800x1000MM, (2) RITTAL VX-IT 42 HE 600x1000MM (3) 47HU TS IT 800x1000MM”. Zgodnie z treścią odwołania dowodem na poparcie tego twierdzenia ma być dołączona do odwołania oferta RITTAL (por. pozycje 20, 30, 40 i 50 (dla VX-IT 47HE 800x1000MM); 70, 80, 90 i 100 (dla VX-IT 42HE 800x1000MM) oraz 130, 140, 150 i 160 (dla VX-IT 42 HE 600x1000MM). Treść tego dokumentu potwierdza natomiast, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego Frequentis była słuszna, bowiem była ona niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie odnoszącym się do listew PDU, o czym świadczą następujące okoliczności: a.Jeśli chodzi o szafę VX-IT 42HE 800x1000MM (poz. 60 oferty RITTAL z dnia 28 listopada 2024 r.), numer katalogowy wskazany w ofercie Odwołującego 20-0004995, to wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu, z opisu produktu (str. 4 nast. oferty RITTAL) nie wynika, aby listwy PDU były elementem wyposażenia takiej szafy, a więc elementem produktu o numerze katalogowym 20-0004995, który został objęty ofertą Odwołującego. Z treści tego dokumentu wynika wprost, że listwy PDU czy czujniki środowiskowe stanowią osobne pozycje oferty RITTAL i posiadają własne numery katalogowe. Na przykład pozycja 70 oferty RITTAL. Tym samym nie można przyjąć, iż pod numerem katalogowym zaoferowanych przez Odwołującego szaf zagregowane są jeszcze inne produkty niż te, które do tego numeru katalogowego przyporządkował sam producent. Przeczy temu wprost dowód złożony wraz z odwołaniem. Innymi słowy, pozycje 70, 80, 90 i 100 oferty RITTAL nie stanowią części składowej szaf o zamkniętej specyfikacji i wskazanej w pozycji 60 tej oferty, a twierdzenie Odwołującego, że „oferowane przez Odwołującego urządzenia RITTAL posiadają już wmontowane te elementy w szafach, dzięki czemu niezbędne dla Zamawiającego zasilacze i akcesoria do czujników są integralną częścią tych urządzeń (…)” pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią załączonej jako dowód do odwołania oferty RITTAL, b.Jeśli chodzi o szafę VX-IT 47HE 800 x 1000 MM (poz. 10 oferty RITTAL z dnia 28 listopada 2024 r.) to z żadnego miejsca oferty Odwołującego Frequentis (złożonego Zamawiającemu załącznika 3b do SW Z „Zestawienie oferowanych urządzeń i oprogramowania”) nie wynika wprost, że taki produkt (taka szafa) w ogóle została zaoferowana przez Odwołującego. Co więcej, analogicznie jak w przypadku wcześniej omówionej szafy (z pozycji 60 oferty RITTAL) również i w tym przypadku listwy PDU nie stanowią standardowego wyposażenia szafy VX-IT 47HE 800 x 1000 MM, tylko są elementem dodatkowym, o oddzielnym numerze katalogowym (np. pozycja 20 oferty RITTAL). c.Analogiczną argumentację należy podnieść w odniesieniu do szafy VX-IT 42 HE 600x1000MM (poz. 120 oferty RITTAL z dnia 28 listopada 2024 r.), numer katalogowy wskazany w ofercie Odwołującego 20-0004993, gdzie wbrew twierdzeniu zawartemu w odwołaniu z opisu produktu (str. 8 nast. oferty RITTAL) nie wynika, aby listwy były elementem wyposażenia takiej szafy, a więc elementem produktu o numerze katalogowym 20-0004993, który został objęty ofertą Odwołującego. Ponadto Przystępujący Innergo wskazał, że zgodnie z warunkami zamówienia w części przypadków Zamawiający wymagał dostarczenia samych listew PDU, ale nie wymagał już dostarczenia szaf, bowiem już nimi dysponował. Wymóg dostarczenia i instalacji listew PDU również do posiadanych już obecnie przez Zamawiającego szafach rack został przez Zamawiającego podkreślony wielokrotnie. Skoro zgodnie z twierdzeniem zawartym w odwołaniu, listwy PDU miały być komponentem oferowanych szaf od producenta RITTAL, to w przypadku lokalizacji: OKRL Poznań, TW R Gdańsk, TW R Kraków, TW R Modlin, TW R Radom, gdzie Odwołujący nie oferował szaf rack producenta RITTAL (Zamawiający posiadał już własne szafy), a mimo to listwy PDU były wymagane przez Zamawiającego, Odwołujący takich listew nie zaoferował. Dla wskazanych lokalizacji w swojej ofercie Odwołujący nie wymienił żadnych komponentów produkcji RITTAL, co potwierdza, że listwy PDU firmy RITTAL nie są w nich oferowane. Na marginesie Uczestnik postępowania podkreśla, że nawet gdyby przyjąć hipotetyczne założenie, że Odwołujący objął swoją ofertą wszystkie listwy PDU, które wyszczególnione zostały w ofercie RITTAL z 28 listopada 2024 r., to i tak oferta Odwołującego podlegałaby odrzuceniu, bowiem listew tych jest też za mało. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego na pytanie 17 z dnia 11 września 2024, jak i wymaganiem OPZ XXII.1.5 i XXII.1.5.1: ”1.5. W szafie Rack należy zainstalować (idea przedstawiona na rys. 1): 1.5.1 dwie monitorowane listwy zasilające PDU (odpływy jednofazowe) o minimalnej liczbie wyjść typu IEC320C13 - 20 szt. i IEC320-C19 – 3 szt. (po jednej dla każdego źródła zasilania),” wykonawcy byli zobligowani do zaoferowania łącznie 36 monitorowanych listew PDU. Zgodnie z przedstawioną ofertą RITTAL listwy spełniające wymagania Zamawiającego to produkty wskazane w pkt 20, 70 i 130 (numer katalogowy: 7979216, opisany jako „DK PDU z pomiarem”) oferty RITTAL, co oznacza, że tą ofertą objętych jest łącznie 20 sztuk takich listew PDU. Ad zarzut dotyczący zaniechania unieważnienia postępowania Zdaniem Odwołującego Frequentis Zamawiający naruszył przepis art. 255 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp, przez zaniechanie unieważnienia pomimo, iż cena oferty Innergo, przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący Frequentis zarzuca Zamawiającemu niegospodarność, bowiem dokonał wyboru, której wartość przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczać na realizację zamówienia i której cena jest wyższa niż oferty Odwołującego, pomijając przy tym, że jego oferta została odrzucona. Zgodnie z art. 255 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający może unieważnić postępowanie, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty Wskazania wymaga, że to Zamawiający zabezpiecza środki na realizację zamówienia i to Zamawiający decyduje o tym, czy może przeznaczyć na ten cel większą kwotę niż pierwotnie założył w budżecie. Decyzja zależy od możliwości Zamawiającego. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający uznał, że może zwiększyć kwotę na realizację przedmiotowego zamówienia, to nie miał obowiązku unieważnienia postępowania na wskazanej w odwołaniu podstawie. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W sprawach KIO 4516/24 i KIO 4547/24 nie zostały wykazane naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem każdego z odwołań. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołania w sprawach KIO 4516/24 i KIO 4547/24. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponoszą Odwołujący Innergo i Odwołujący FREQUENTIS. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 4567/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 13 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………….……… Sygn. akt: KIO 4567/24 Uzasadnie nie Zamawiający Szpital Wojewódzki im. Jana Pawła II w Bełchatowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym pn. „Zakup włókien i soczewek do posiadanych przez Szpital laserów wykorzystywanych w zabiegach endoskopowych urologicznych” (postępowanie: GZP.3800.79.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 8 listopada 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00586835/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 3 grudnia 2024 r. wykonawca Meden-Inmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koszalinie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 255 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe unieważnienie postępowania, pomimo że przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2.art. 260 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak podania uzasadnienia faktycznego dla podjętej decyzji unieważnieniu postępowania wskazującej na istnienie jakiejkolwiek wady niniejszego postępowania w rozumieniu art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 3.art. 239 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 28 listopada 2024 roku, a następnie przystąpienie do badania i oceny ofert, które to czynności powinny doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł także o nakazanie unieważnienia przedwcześnie wszczętego postępowania oznaczonego nr GZP.3800.87.2024 wszczętego na ten sam przedmiot zamówienia w dniu 28 listopada 2024 roku, a więc przed upływem terminu na wniesienia odwołania w niniejszym postępowaniu. Izba ustaliła, że w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Odwołujący 4 grudnia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa w całości odwołanie wniesione w przedmiotowej sprawie i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesienie odwołania do Izby. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu, tj. kwoty 6 750 zł. Przewodnicząca:…………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1681/24 WYROK Warszawa, dnia 5 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 13 maja 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Koluszki w siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 (95-040 Koluszki) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim przy ul. Próchnika 25 (97-300 Piotrków Trybunalski) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Koluszki siedzibą w Koluszkach i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FBSerwis spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Koluszki siedzibą w Koluszkach na rzecz wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt: KIO 1681/24 Uzasadnie nie Gmina Koluszki zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki o numerze referencyjnym: OPZ 271.34.(11).2024, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2024 r. pod numerem publikacji: 169520-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 13 maja 2024 r. wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r., polegającej na unieważnieniu postępowania oraz od zaniechania dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów prawa: 1) art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy: a) zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jest obligatoryjne w świetle treści art. 255 pkt 3 Pzp; oraz b) zamawiający dysponuje środkami, z których może sfinansować zamówienie i może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, przez co nie ziściły się przesłanki obligujące zamawiającego do unieważnienia postępowania; a także c) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania zamawiający wszczął nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego tożsamy przedmiot i niemalże taki sam zakres, co określony w postępowaniu i co świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wyznaczenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na poziomie nierynkowym i rażąco niskim, co doprowadziło do nieuzasadnionego zaniechania badania i oceny ofert w postępowaniu i niedokonania przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, podczas gdy w postępowaniu złożono prawidłowe oferty, które powinny podlegać ocenie, w związku z czym powinno dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podnosząc ww. zarzut odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; - nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert. Odwołujący wyjaśnił, że posiadał interes we wniesieniu odwołania i złożył ​ postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Jego zdaniem czynność zamawiającego z w dnia 2 maja 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania zamknęła mu drogę do uzyskania zamówienia, pomimo że złożył ważną ofertę, zawierającą najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert – co miało świadczyć o istnieniu po jego stronie interesu w uzyskaniu zamówienia. W ocenie odwołującego gdyby nie wadliwa czynność zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania, pomimo że nie zaistniały podstawy do dokonania takiej czynności, jego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zaniechanie oceny ofert mogło doprowadzić do powstania po stronie odwołującego szkody równej korzyściom, których spodziewał się uzyskać w związku z​ wykonaniem zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że celem przepisu art. 255 pkt 3 Pzp jest zapobieżenie sytuacji, w której zamawiający byłby zobligowany do zaciągania zobowiązań ponad własne możliwości finansowe. Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp wymaga stwierdzenia ziszczenia się przesłanki pozytywnej, która polega na tym, że cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z​ najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dodatkowo dla powstania obowiązku unieważnienia postępowania nie może wystąpić przesłanka negatywna w postaci możliwości zwiększenia przez zamawiającego kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Stwierdzenie istnienia takiej możliwości po stronie zamawiającego prowadzi do wyłączenia obowiązku unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarciem umowy w sprawie zamówienia. Z tej przyczyny powinien być interpretowany zawężająco. Ciężar zaistnienia okoliczności nakazujących unieważnienie postępowania leży po stronie zamawiającego. Powyższe wnioski miała zdaniem odwołującego potwierdzać analiza orzecznictwa Izby. Odwołujący stwierdził, że z przywołanych przez niego stanowisk opartych na orzeczeniach Izby jednoznacznie wynika, że z uwagi na wyjątkowy charakter unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia okoliczności obligujących go do dokonania takiej czynności. Unieważnienie postępowania nie powinno mieć charakteru arbitralnego. W przypadku, o którym mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, a więc gdy cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, konieczne jest zbadanie obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia. ​W przeciwnym razie dochodziłoby do naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, takich jak: jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający: 1) nie rozważył nawet możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia; 2) unieważnił postępowanie pomimo istnienia obiektywnej możliwości zwiększenia budżetu zamówienia; a także 3) bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął kolejne postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmujące niemalże tożsamy przedmiot i zakres, co świadczyło o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia – jak wynika z treści art. 255 pkt 3 Pzp, przed unieważnieniem postępowania w oparciu o ten przepis konieczne jest stwierdzenie, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. W przypadku możliwości zwiększenia budżetu, nie jest możliwe unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W opinii odwołującego w niniejszej sprawie zamawiający nie rozważył nawet, czy możliwe jest zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, czym naruszył art. 255 pkt 3 Pzp. O braku ustalenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu zamówienia świadczyły przede wszystkim informacje zawarte w ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania z dnia 2 maja 2024 r. Brak jest w tym dokumencie jakichkolwiek twierdzeń z​ których wynikałoby, że zamawiający dokonał wymaganej analizy. Zawiadomienie ograniczono jedynie do treści pierwszej części art. 255 pkt 3 Pzp. Późniejsze rozszerzenie uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania (po zakomunikowaniu dokonania takiej czynności) jest natomiast niedopuszczalne. Podstawą faktyczną unieważnienia postępowania była wyłącznie jedna okoliczność faktyczna, tj. stwierdzenie, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W treści ogłoszenia o unieważnieniu postępowania zamawiający nie wskazywał, aby interesowały go w ogóle okoliczności związane z możliwością zwiększenia budżetu zamówienia. Takie zakreślenie przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, ujawnione w przekazanym w dniu 2 maja 2024 r. ogłoszeniu o unieważnieniu postępowania, wyznaczało granice rozpoznania sprawy. Dalej odwołujący wyjaśnił, że odwołanie zostało złożone wyłącznie w zakresie wyznaczonym treścią ogłoszenia o unieważnieniu postępowania, która odwołującemu została przekazana w dniu 2 maja 2024 r., tj. odnosiła się wyłącznie do stwierdzenia, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z ostrożności odwołujący wskazał, że wszelkie ewentualne próby rozszerzenia przez zamawiającego podstawy faktycznej unieważnienia postępowania, które w informacji o​ unieważnieniu ujęte nie zostały, należy z góry odrzucić jako będące na gruncie niniejszej sprawy spóźnione i w związku z tym niedopuszczalne. Odwołujący wskazał także, że jak wynika z wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt: KIO 2723/23, to uzasadnienie unieważnienia postępowania jest miejscem właściwym do wskazania, czy zamawiający rozważał możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, czy też nie, a także o wynikach tych rozważań. Brak stosownych informacji we właściwym dokumencie świadczy o zaniechaniu dokonania przez zamawiającego możliwości zwiększenia budżetu. O braku rozważenia przez zamawiającego możliwości zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia świadczy także fakt, że zamawiający miał obiektywną możliwość dokonania przesunięć finansowych, które umożliwiłyby zwiększenie budżetu, o czym szerzej poniżej. Skoro zamawiający nie rozważył nawet, czy istnieje obiektywna możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w takim stanie rzeczy jest przedwczesne, w związku z czym doszło do naruszenia tego przepisu. Czynność zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. powinna zatem zostać unieważniona, a zamawiający powinien rozważyć możliwość zwiększenia budżetu zamówienia. Opisywane naruszenie ma istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby zamawiający rozważył możliwość zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, to w wyniku poczynionych ustaleń mógłby dojść do wniosku, że jest w stanie zwiększyć budżet do ceny najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną. W takim wypadku mogłoby dojść do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wynik postępowania mógłby być odmienny (postępowanie mogłoby zakończyć się realizacją zamówienia, a nie jego unieważnieniem). Zamawiający ma obiektywną możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania zaistnienia podstaw do dokonania tej czynności. Wniosek taki wynika m. in. z wyjątkowego charakteru unieważnienia postępowania względem zasadniczego zakończenia postępowania, jakim jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego i wykonanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający nie jest w stanie w tej sprawie wykazać, że nie może zwiększyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Wniosek taki potwierdzają chociażby powszechnie dostępne informacje publikowane przez samego zamawiającego. Budżet Gminy Koluszki na rok 2024 został przyjęty przez Radę Miejską w Koluszkach 28 grudnia 2023 r. Szczegółowe założenia tego budżetu zostały opisane przykładowo w artykule pn. „To będzie rekordowy budżet z​ blisko 150 mln zł na inwestycje”, udostępnionym na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego. Jak wynika z zawartych tam informacji: „Plan dochodów na 2024 rok oszacowano w kwocie aż 253 mln zł. Na wielkość tę składają się dochody bieżące ​ wysokości blisko 120,7 mln zł (m.in. wpływy z PIT - 35 mln zł, CIT - 2,6 mln zł, subwencja oświatowa - 25 mln zł, podatki w lokalne - 48 mln zł, dotacja na pomoc społeczną i sprawy obywatelskie - 8 mln zł) oraz wpływy w kwocie 132,3 mln zł, związane głównie z realizacją planowanych inwestycji”. Jeśli zaś chodzi o wydatki – „W roku 2024 wydatki założono na poziomie 260,4 mln zł . Warto zwrócić uwagę na to, że w kwocie tej, wydatki bieżące to 111,5 mln zł, z kolei majątkowe, czyli to co przeznaczymy na inwestycje, to aż 148,9 mln zł. Uszczegółowiając, można wskazać, że utrzymanie szkół i przedszkoli wraz z zapewnieniem dowozu dzieci do szkoły oraz inne zadania oświatowe pochłoną ponad 46,4 mln zł, na utrzymanie oraz inwestycje na drogach zabezpieczyliśmy 87,7 mln zł, na zadania dotyczące gospodarki komunalnej (utrzymanie sieci kanalizacji deszczowej, sanitarnej, wodociągowej, obsługi gospodarki odpadami czy utrzymanie terenów zielonych w Koluszkach) zamierzamy przeznaczyć kwotę ponad 36,3 mln zł, na rolnictwo w tym infrastrukturę sanitacyjną wsi - 20 mln zł, na pomoc społeczną i rodzinną w tym prowadzenie żłobka - 16 mln zł, na kulturę - 4,3 mln zł, na poprawę bazy sportowej 21,7 mln zł, na turystykę - 1 mln zł, na gospodarkę mieszkaniową - 3,2 mln zł. Z powyższych informacji opublikowanych przez samego zamawiającego wynika, że wyłącznie w 2024 roku przewidział w budżecie kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej, w tym związane z obsługą gospodarki odpadami. Termin realizacji zamówienia objętego postępowaniem wynosi 18 miesięcy, z czego przewidywany przez zamawiającego termin wykonania zamówienia został określony jako okres pomiędzy 1 lipca 2024 r. a 31 grudnia 2025 r., zgodnie z § 2 Projektu Umowy, stanowiącego załącznik nr 8 do SW Z dla postępowania, a także zgodnie z punktem V.1) SW Z dla postępowania. Skoro więc zamawiający przewidział kwotę 36,3 mln zł na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 r., to zdaje się, że byłby w stanie dokonać stosownych przesunięć ​ budżecie, które umożliwiłyby zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, które miałoby być w realizowane przez 18 miesięcy i które stanowiłyby wyłącznie kilka procent budżetu na zadania dotyczące gospodarki komunalnej wyłącznie w 2024 roku. Okoliczności przeciwne świadczące o braku możliwości zwiększenia budżetu zamówienia zamawiający musiałby wykazać. Udowodnienie przez Zamawiającego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie było zdaniem odwołującego możliwe także z uwagi na inne okoliczności, szczególnie w związku z wszczęciem przez zamawiającego kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obejmującego ten sam przedmiot. Zamawiający po unieważnieniu postępowania niezwłocznie zamieścił ogłoszenie o​ zamówieniu obejmującym ten sam przedmiot i niemalże taki sam zakres – co świadczy o​ naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż kwota przeznaczona na poziomie nierynkowym i tak niskim umożliwiała unieważnienie postępowania w każdym przypadku. Następnego dnia roboczego po unieważnieniu postępowania, tj. 6 maja 2024 r., zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o tym, że dnia 3 maja 2024 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 87/2024 ogłoszenie o zamówieniu (nr publikacji ogłoszenia: 265851-2024). Ogłoszenie to dotyczyło kolejnego postępowania – tj. przetargu nieograniczonego na Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki, znak: OPZ 271.44.(19).2024 (zwane dalej jako: „Kolejne postępowanie”). Dokumentacja Kolejnego postępowania była dostępna pod adresem: https://ezamowienia.gov.pl/mp-client/search/list/ocds-148610-55224db80b82-11ef9b7e-467806a93518. Kolejne postępowanie obejmowało tożsamy przedmiot i​ niemalże taki sam zakres, co postępowanie. Wszystkie istotne warunki związane z​ udzieleniem zamówienia w obu tych postępowaniach są takie same. Po przeprowadzeniu porównania dokumentacji postępowania oraz Kolejnego postępowania odwołujący stwierdził, że przedmiotem obu tych postępowań było świadczenie usług polegających na odbieraniu i​ zagospodarowaniu odpadów komunalnych selektywnie zbieranych i odpadów zmieszanych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z nieruchomości, na których znajdują się: domki letniskowe lub inne nieruchomości wykorzystywane na cele rekreacyjno - wypoczynkowe, wykorzystywane jedynie przez część roku. Każde z zamówień, których dotyczą postępowania, miał obejmować okres 18 miesięcy z przewidywanym terminem obowiązywania umowy w okresie od 1 lipca 2024 r. do 31 grudnia 2025 r. Szczegółowy zakres zamówienia w obu przypadkach jest identyczny, podobnie jak przewidywana liczba pojemników wymaganych do dostarczenia, a także warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, zakres obowiązków stron wynikający z umowy, przewidziane kary umowne, czy też podstawy do zmian umowy. Różnica pomiędzy tymi postępowaniami dotyczyła szacowanej ogółem ilości odpadów, które mają być objęte zamówieniem. Dla postępowania – szacowana ilość odpadów ogółem wynosiła 14.010 Mg. Natomiast dla Kolejnego postępowania wartość ta wynosi 14.050 Mg. Oznaczało to, że pomimo rzekomego braku możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w ramach postępowania, zamawiający, wszczynając Kolejne postępowanie, rozszerzył zakres tego zamówienia (zwiększając szacowaną ilość odpadów ogółem), co wiąże się ze zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia. Zwiększenie szacowanej ilości odpadów ogółem musiało wiązać się ze zwiększeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie jest bowiem uzasadnione oczekiwanie, że wykonawcy zrealizują większy zakres zamówienia za takie samo wynagrodzenie. Takie działanie potwierdzało możliwość zamawiającego zwiększenia środków na sfinansowanie już pierwotnego zamówienia, którego udzielenia dotyczyło postępowanie. Dodatkowo, w ocenie odwołującego, działania zamawiającego były niespójne – z jednej strony twierdził, że nie dysponuje środkami, które mógłby przeznaczyć na zwiększenie budżetu zamówienia, natomiast z drugiej strony pomimo rzekomego braku środków publikuje kolejne ogłoszenie o zamówieniu obejmujące ten sam przedmiot i​ niemalże tożsamy zakres, zwiększając przy tym ogólną szacowaną ilość odpadów. Niezależnie od powyższego wszczynając postępowanie zamawiający musiał zabezpieczyć budżet na jego realizację. Środki na ten cel powinny obejmować kwotę, która pozwoliłaby zamawiającemu na sfinansowanie zamówienia po cenach rynkowych. Budżet nie może być zaniżony. Wykonawcy nie mogą bowiem w toku postępowania o udzielenie zamówienia oferować cen rażąco niskich. Takie działanie, polegające na oferowaniu cen na poziomie niższym, niż rynkowy, wiązałoby się z koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy który ją złożył na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dodatkowo przepisy Pzp sankcjonują odrzuceniem oferty sytuację, w została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przepisy tej ustawy traktują jako czyn nieuczciwej konkurencji w szczególności sytuację, w której dochodzi do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia (por. treść art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Z powyższego wynikało jednoznacznie, że wykonawcy nie mogli oferować cen poniżej realiów rynkowych (np. na poziomie kwoty, o której zamawiający poinformował wykonawców w trybie art. 222 ust. 4 Pzp), gdyż w takim przypadku ich oferta powinna być odrzucona – na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny, a także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na możliwość potraktowania takiej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający nie miał więc prawa oczekiwać zaoferowania przez wykonawców ceny poniżej stawek rynkowych. Z drugiej strony zamawiający wszczynając postępowanie był w pełni świadomy stawek obowiązujących na rynku za świadczenie usług w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadami. Jak wynikało z Planu postępowań o​ udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6, obowiązującego u zamawiającego, wskazywał on orientacyjną wartość zamówienia na kwotę 12 000 000,00 złotych. Zdaniem odwołującego należało uznać, że zamawiający był w pełni świadomy rynkowej wartości zamówienia – przewidywał, że orientacyjna wartość zamówienia wynosi 12 000 000,00 złotych netto, co przy uwzględnieniu kwoty podatku od towarów i usług dawałoby kwotę zbliżoną do ceny oferty odwołującego. Tymczasem z niewiadomych przyczyn, zamawiający stwierdził, że przeznaczy na sfinansowanie zamówienia zaledwie kwoty 10 800 000,00 złotych. W ocenie odwołującego połączenie wszystkich okoliczności, które wystąpiły ​ postępowaniu, świadczyło o tym, że unieważnienie postępowania było niezgodne w z​ przepisami Pzp i naruszało w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Unieważnienie postępowania nastąpiło z powodu określenia budżetu zamówienia na rażąco niskim poziomie, poniżej wysokości cen rynkowych. Zamawiający miał przy tym świadomość co do cen rynkowych (na co wskazuje opublikowana przez zamawiającego informacja o orientacyjnej wartości zamówienia objętego postępowaniem w Planie zamówień). Dodatkowo zamawiający bezpośrednio po unieważnieniu postępowania wszczął Kolejne postępowanie na ten sam przedmiot, tożsamy okres i niemalże taki sam zakres, przy jednoczesnym zwiększeniu ogólnego wolumenu zamówienia. Taki przebieg zdarzeń zdaniem odwołującego mógł świadczyć wyłącznie o​ arbitralnej decyzji zamawiającego o unieważnieniu postępowania, niemającej pokrycia ​ rzeczywistych, obiektywnych możliwościach finansowych zamawiającego. Takie działanie, według odwołującego, w można zakwalifikować wyłącznie jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co świadczyło o wadliwości czynności zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r. i konieczności jej uchylenia, o co wnosił odwołujący. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim. W dniu 31 maja 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że kierując się zasadą racjonalnego prowadzenia gospodarki finansowej, obowiązującymi jednostki finansów publicznych, a konkretnie wynikającymi z art. 254 pkt. 3 ustawy o finansach publicznych, tj. m.in. wymogiem wydatkowania środków ​ sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów w z​ danych nakładów, winien unieważnić postępowania, co też uczynił. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nie rozważył możliwości zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co jego zdaniem, w świetle z art. 255 ust. 3 Pzp było konieczne, z czym zamawiający się nie zgodził. Zamawiający wskazał, że szczegółowo przeanalizował zaoferowane przez wykonawców ceny ofertowe i stwierdził, że ceny te są za wysokie ​ stosunku do: możliwości finansowych, oczekiwań mieszkańców, którzy ponoszą opłaty za odbiór odpadów w komunalnych i oszacowanej wartości zamówienia. W związku z powyższym zamawiający wskazał, że w dniu 2 maja 2024 r. unieważnił postępowanie i rozpisał kolejny przetarg zmierzający do wyboru wykonawcy. O słuszności podjętej przez zamawiającego decyzji miał świadczyć fakt, że w kolejnym powtórzonym przetargu nieograniczonym wszyscy wykonawcy znacząco obniżyli swoje oferty cenowe. Cena najtańszej złożonej oferty brutto w drugim przetargu nieograniczonym była o prawie 1 milion złotych niższa, od najtańszej ceny brutto z pierwszego unieważnionego przetargu nieograniczonego będącego przedmiotem niniejszego odwołania. Zamawiający podkreślił, że ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że ciążył na nim jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 Pzp, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, było jego zdaniem wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności, co wynika również orzecznictwa Izby. W dniu 3 czerwca 2024 r. odwołujący złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, które zawierało dodatkowe stanowisko procesowe w związku z pojawieniem się w sprawie nowych, istotnych okoliczności po złożeniu odwołania, a także w związku z przedłożeniem przez zamawiającego odpowiedzi na odwołanie. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych „HAK” S.B. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. ​ związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. W Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 28 maja 2024 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu; - ogłoszenie o unieważnieniu przetargu nieograniczonego z dnia 2 maja 2024 r.; - informację z dnia 2 maja 2024 r. o unieważnieniu postępowania przekazaną wykonawcom; 2) załączniki do odwołania: - artykuł pn. To będzie rekordowy budżet z blisko 150 mln zł na inwestycje opublikowany na oficjalnej stronie internetowej zamawiającego; - dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, znak: OPZ 271.44.(19).2024; - Plan postępowań o udzielenie zamówień na rok 2024, Wersja nr 6; 3) załączniki do odpowiedzi na odwołanie: - protokół wyboru trybu postępowania oraz szacowanie wartości zamówienia, nr sprawy OPZ 271.34.(11).2024 z dnia 20 marca 2024 r.; - Uchwałę NR LXXII/ 56 /2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 19 kwietnia 2024 r. zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032; - zestawienie własne sporządzone przez zamawiającego zawierające porównanie złożonych ofert cenowych w dwóch przetargach nieograniczonych; 4) załączniki do pisma procesowego odwołującego z dnia 3 czerwca 2024 r.: - wyjaśnienia treści SWZ z dnia 14 maja 2024 r., dotyczące Kolejnego Postępowania; - kopię odwołania złożonego przez odwołującego w Kolejnym Postępowaniu; - informację z otwarcia ofert złożonych w Kolejnym Postępowaniu; - Uchwałę nr II/15/2024 Rady Miejskiej w Koluszkach z dnia 27 maja 2024 r. zmieniająca uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Izba ustaliła co następuje Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 marca 2024 r. Przed wszczęciem postępowania zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę: 11 939 610,00 zł + podatek VAT 8 % = 12 894 778,00 zł brutto, co znalazło wyraz w protokole wyboru trybu postępowania oraz szacowaniu wartości zamówienia. W dniu 19 kwietnia 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr LXXII/56/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032. Z uchwały tej wynikało, że na zadanie objęte przedmiotowym postępowaniem Gmina Koluszki posiadała zabezpieczone środki finansowe w wysokości: 10 800 000,00 zł. Przed otwarciem ofert w postępowaniu, zamawiający zamieścił na stronie internetowej informację o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, podając kwotę jaką dysponował wynikającą z przywołanej wyżej uchwały Rady Miejskiej ​ Koluszkach tj. w wysokości 10 800 000,00 zł. w W dniu 26 kwietnia 2024 r. upłynął termin składa ofert w postępowaniu, ofertą z​ najniższą ceną była oferta odwołującego na kwotę 13 600 440,00 zł, przystępujący złożył ofertę na kwotę 14 177 160,00 zł, natomiast trzecia oferta w postępowaniu zawierała cenę 14 786 820,00 zł. W dniu 2 maja 2024 r. zamawiający unieważnił postępowanie. W informacji o​ nieważnieniu postępowania przekazanej wykonawcom zamawiający wskazał m. in. Gmina Koluszki z siedzibą w Koluszkach przy ul. 11 Listopada 65 informuje, że przetarg nieograniczony zostaje unieważniony, ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podstawa prawna: art. 255 pkt. 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych ( tj. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późniejszymi zmianami ). W dniu 6 maja 2024 r. zamawiający wszczął postępowanie pn. Odbieranie i​ zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Koluszki”, o numerze: OPZ 271.44.(19).2024 zwane dalej nadal jako: „Kolejne postepowanie” – z takim samym budżetem w wysokości 10 800 000,00 zł. W dniu 13 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu. W dniu 16 maja 2024 r. odwołujący wniósł odwołanie na wszczęcie Kolejnego postepowania. W dniu 21 maja 2024 r. upłynął termin składania ofert w Kolejnym postępowaniu – ofertą z najniższą ceną w tym postępowaniu okazała się oferta obecnego przystępującego, który zaoferował cenę w wysokości 12 659 760,00 zł brutto (tj. ponad 1 500 000,00 niższą, niż w postępowaniu), odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 13 535 640,00 zł, natomiast trzecia oferta w Kolejnym postępowaniu obejmowała kwotę 13 583 160,00 zł. W dniu 27 maja 2024 r. Rada Miejska w Koluszkach podjęła uchwałę nr II/15/2024 zmieniającą uchwałę w sprawie Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Na podstawie tej uchwały została podniesiona kwota w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 255 pkt 3 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty; - art. 16 pkt 1 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Skład orzekający stanął na stanowisku, że zamawiający ma znaczny zakres swobody w związku ze stosowaniem przesłanki unieważnienia postępowania określonej w art. 255 pkt 3 Pzp. Zakres tej swobody wyznacza ww. przepis. Swoboda ta przejawia się w tym, że jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający może unieważnić postępowanie. Jednocześnie ww. przepis wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Ponadto przepis ten nie nakłada na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest co do zasady uprawnieniem, a​ nie obowiązkiem zamawiającego. Jednakże swoboda, o której mowa powyżej nie oznacza zupełnej dowolności, a przede wszystkim nie może prowadzić do naruszenia zasad systemu zamówień publicznych. Skład orzekający doszedł do przekonania, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zamawiający dokonał unieważnienia postępowanie w dniu 2 maja 2024 r. z naruszeniem art. 255 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. Przy czym Izba rozstrzygając przedmiotową sprawę oparła się nie tylko na czynnościach i dokumentach zaistniałych ​ postępowaniu, ale wzięła również pod uwagę okoliczności jakie zaszły już po unieważnieniu postępowania, które w powstały po wszczęciu Kolejnego postępowania. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na dyspozycję zawartą w art. 552 ust. 1 Pzp, która stanowi, że wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rolą ww. przepisu – podobnie jak przy interpretacji art. 316 § 1 k.p.c. zgodnie z którym sąd wydaje wyrok, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w sprawie. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp – należy analogicznie – jak w art. 316 § 1 k.p.c., interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia. Stan rzeczy w przedmiotowej sprawie, który Izba była zobowiązana wziąć pod uwagę nie kończył się w dniu 2 maja 2024 r. tj. w momencie unieważnienia postępowania, ani w momencie wniesienia odwołania. Po unieważnieniu postępowania oraz wniesieniu odwołania pojawiło się szereg okoliczności, które miały wpływ na rozstrzygnięcie. Okoliczności te zostały trafnie podniesione przez odwołującego, a skład orzekający nie mógł ich pominąć, ponieważ były one ściśle związane z zarzutem oraz miały miejsce przed zamknięciem rozprawy. Zamawiający dopiero na rozprawie sformułował argumentację wskazującą, że po otwarciu ofert w postępowaniu rozważał możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz analizował ceny jednostkowe z oferty odwołującego i doszedł do przekonania, że nie ma możliwości zwiększenia budżetu, ponieważ niektóre pozycje cenowe zostały ustalone na zbyt wygórowanym poziomie. Izba w zebranym w sprawie materiale dowodowym nie doszukała się potwierdzenia działań wspomnianych przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego wszelkie działania podejmowane przez zamawiającego, w zakresie ustalenia możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia powinny znaleźć odzwierciedlenie w informacji o unieważnieniu postępowania w ramach uzasadnienia faktycznego podjęcia takiej decyzji. W uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania z dnia 2 maja 2024 r. nie było informacji w tym zakresie. Jednocześnie odwołujący wykazał, że takie działania były podejmowane przez zamawiającego w Kolejnym postępowaniu. Efektem tych działań było zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia z​ dotychczasowych 10,8 mln zł, do kwoty 13 mln, czyli o 2,2 mln zł. Skoro na sesji Rady Miasta bez żadnej dyskusji i bez jakiegokolwiek wyjaśnienia podjęto uchwałę o zwiększeniu pozycji nr 1.3.1.166 w Wieloletniej Prognozie Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024-2032 z kwoty 10 800 000,00 na kwotę 13 000 000,00 zł, to nie można wykluczyć, że zamawiający mógłby znaleźć środki na sfinansowanie zamówienia do wysokości wynikającej z ceny najniższej oferty w postępowaniu, tj. ceny z oferty odwołującego, gdyby rozważył taką możliwość. Cena oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego wynosiła bowiem 13 600 440,00 zł. W ramach toczącego się postępowania odwoławczego zamawiający nie wyjawił dlaczego zwiększył kwotę wskazaną w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 -2032 z kwoty 10 800 000,00 akurat na kwotę 13 000 000,00 zł, a nie inną (np. 13 600 440,00 zł). Można było natomiast ustalić, że akurat taka kwota pozwala na sfinansowanie oferty z najniższą ceną w Kolejnym postępowaniu. Nie było wiadome także skąd pochodziły środki, które pozwoliły na zwiększenie w pozycji nr 1.3.1.166 Wieloletniej Prognozy Finansowej Gminy Koluszki na lata 2024 – 2032. Niemniej zwiększenie kwoty w tej pozycji przez zamawiającego o dość znaczną wartość (o 2,2 mln zł), spowodowało u składu orzekającego niebezpodstawne przypuszczenie o możliwości sfinansowania zamówienia także za kwotę wynikającą z oferty z najniższą ceną ​ postępowaniu. Taki stan rzeczy świadczył również o zasadności odwołania i o możliwości obiektywnego posiadania w przez zamawiającego środków na sfinansowanie zamówienia objętego postępowaniem. W ocenie składu orzekającego sekwencja zdarzeń, która miała miejsce w ramach stanu faktycznego, i której opis został zaprezentowany powyżej w ramach ustaleń na str. 13-14, prowadziła do uznania, że w przedmiotowej sprawie mogło dojść do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający z uwagi na „manewrowanie” kwotą na sfinansowanie zamówienia może doprowadzić do sytuacji, w której będzie ​ sposób niedopuszczalny decydować jaki wynik postępowania mu odpowiada, aż do satysfakcjonującego go poziomu w cenowego najniższej ofert. Taka sytuacja mogła mieć miejsce w postępowaniu, gdyż zamawiający mógł wybiórczo analizować możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia, co przełożyło się na czynność unieważnienia postępowania. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że nic nie wskazywało na to, aby zamawiający analizował możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu do momentu unieważnienia. W Kolejnym postępowaniu zamawiający doszedł do wniosku, że posiada jednak środki umożliwiające zwiększenie budżetu i to do kwoty niemalże odpowiadającej cenie oferty odwołującego w postępowaniu. Działanie zamawiającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy co najmniej mogło naruszać zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co skutkowało uznaniem, że unieważnienie z dnia 2 maja 2024 r. zostało dokonane z naruszeniem tej zasady, co prowadziło do uznania, że zostało dokonane nieprawidłowo. Argumentacji zamawiającego nie potwierdziły złożone przez niego dowody. ​Z dowodów tych wynikało co najwyżej, że zamawiający prowadził postępowanie z zaniżonym budżetem, mimo że szacował wartość zamówienia na poziomie wyższym od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, po czym ten budżet zwiększył w Kolejnym postępowaniu. Takie działanie w połączeniu z kolejnymi czynnościami zamawiającego co najmniej mogło świadczyć o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując Izba stwierdziła, że potwierdził się zarzut podniesiony w odwołaniu. Jednakże rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie nie zamyka zamawiającemu drogi do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Przy czym chcąc skorzystać z​ tej przesłanki zamawiający musi dokładnie przeanalizować swoją sytuację finansową i​ w tym akurat przypadku jest zobowiązany do wykazania, dlaczego nie ma możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do kwoty odpowiadającej cenie z oferty odwołującego w postępowaniu, jeśli okaże się, że rzeczywiście nie ma takiej możliwości. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu ​i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał unieważnienia postępowania. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania i​ wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie) oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z​ tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący:……………………………. …