Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 4756/24 WYROK Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 16 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Fundacja Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji ​ Elblągu w orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą ​we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fundację Wodna Służba Ratownicza z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) poniesioną przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2.zasądza od Fundacji Wodna Służba Ratownicza (ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław) na rzecz Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Elblągu (ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….… Sygn. akt: KIO 4756/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usługi ratownictwa wodnego w Kompleksie Obiektów Basenowych MOSiR w Elblągu – usługi społeczne”, nr referencyjny: DA.2610.6.2024.AW, zostało wszczęte ogłoszeniem, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych 1​ 6 października 2024 r. pod nr 2024/BZP 00548045, przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Elblągu, ul. Karowa 1, 82-300 Elbląg. Do wyżej wymienionego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), dalej „ustawy Pzp”. Dnia 16 grudnia 2024 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie złożył wykonawca Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1. skierowaniu ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już ​ postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny w ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp -​ postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp co ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego postępowania jak również ewentualnie ważność zawartej w jego wyniku umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wezwania do złożenia ponownych ofert dodatkowych z dnia 1​ 2 grudnia bieżącego roku jako dokonanego z naruszeniem ustawy Pzp i jako takiego niedozwolonego, - unieważnienie postępowania z powodu złożenia przez wykonawców ofert dodatkowych zawierających takiego same ceny, przy braku podstaw do ponowienia procedury składania ofert dodatkowych w postępowaniu i w konsekwencji obarczeniu postępowania nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma wpływ na wynik postępowania. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 3 stycznia 2025 r. odpowiedź na odwołanie złożył środkami komunikacji elektronicznej zamawiający, w której w szczególności wniósł o oddalenie odwołania i obciążenie w całości kosztami postępowania odwoławczego odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła: Odwołanie nie zawiera braków formalnych, od odwołania uiszczono wpis, ​nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, skutkujące odrzuceniem odwołania, odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający d​ o złożenia odwołania. Izba, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 ustawy Pzp, dopuściła ​w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez zamawiającego, a także zawnioskowane w toku postępowania odwoławczego. Przy rozpoznawaniu sprawy izba wzięła pod uwagę także stanowisko wynikające ​ze złożonych pism, w tym odwołania, odpowiedzi na odwołanie, oraz stanowiska i​ oświadczenia stron, złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, ​że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia postanowił: 1)w pkt III. Tryb udzielenia zamówienia, w ust. 1: „1.Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego jest postępowaniem na usługi społeczne, o których mowa w art. 359 pkt pkt 2, których wartość zamówienia nie przekracza 750 000 euro i prowadzone jest w trybie podstawowym o jakim stanowi ​ art. 275 pkt 2 PZP oraz w oparciu o niniejszą Specyfikację Warunków Zamówienia, zwaną dalej „SWZ”.”; 2)w pkt XX. Opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, w ust. 1 i 6: „1.Przy wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: Łączna cena ofertowa brutto (C) – waga kryterium – 100%; 6.Jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taką samą cenę, Zamawiający wzywa Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe, nie mogą zaoferować cen wyższych niż zaoferowane w uprzednio złożonych przez nich ofertach.”. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 250 134,29 zł, zamówienie opcjonalne: 502 098,12 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 386 372,00 zł, zamówienie opcjonalne: 556 816,00 zł; 3)Fundacja D.T. SPORT z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 989 389,71 zł, zamówienie opcjonalne: 397 373,88 zł. Pismem z 4 grudnia 2024 r. zamawiający, po przeprowadzonych negocjacjach z​ wykonawcami, zaprosił wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. Oferty dodatkowe złożyli wykonawcy: 1)Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł; 2)Fundacja Wodna Służba Ratownicza z ceną brutto zamówienie podstawowe: ​ 1 169 351,46 zł, zamówienie opcjonalne: 469 652,88 zł. Pismem z 13 grudnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawców do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp. Ofertę dodatkową złożył wykonawca: Gdańskie Ratownictwo Wodne z ceną brutto zamówienie podstawowe: 1 128 293,52 zł, zamówienie opcjonalne: 453 162,56 zł. Pismem z 27 grudnia 2024 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania -​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Gdańskie Ratownictwo Wodne i​ odrzuceniu oferty wykonawcy Fundacja D.T. SPORT na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 109 ust. 1 pkt 5 i pkt 7 ustawy Pzp. Na podstawie ustawy Pzp: 1)art. 249: „Jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu ​na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt.”; 2)art. 255 pkt 4 i 6: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4)w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; 6)postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;”; 3)art. 266: „Do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania ​o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej.”; 4)art. 275 pkt 2 : „Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi ​na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, ​a następnie zamawiający: 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie ​w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo”. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 ustawy Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału dowodowego (art. 542 ust. 1 ustawy Pzp), izba stwierdziła: W sprawie sporne było czy na podstawie art. 249 ustawy Pzp można wezwać wykonawcę do złożenia oferty dodatkowej w odniesieniu do ceny zaproponowanej w ofercie dodatkowej, złożonej po odbytych negocjacjach w trybie określonym art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego w szczególności podał: „(…) jak wynika z przepisu tryb art. 249 Pzp dotyczy złożonych ofert (pierwotnych) nie zaś ofert dodatkowych – ponieważ w wyniku jego zastosowania dopiero mają być składane oferty dodatkowe podczas gdy w postępowaniu którego dotyczy odwołanie doszło już do złożenia ofert dodatkowych a obecnie tryb art. 249 Pzp jest stosowany w celu złożenia ofert dodatkowych do złożonych już ofert dodatkowych. W ocenie Odwołującego tryb art. 249 Pzp nie jest przeznaczony do składania ofert dodatkowych wobec złożonych już ofert dodatkowych w postępowaniu w trybie art. 275 pkt 2 Pzp w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 293 Pzp. W konsekwencji wobec braku podstaw do zastosowania trybu art. 249 Pzp przy takich samych cenach ofert dodatkowych złożonych w postępowaniu (oferty podstawowe przestały wiązać ​ związku ze złożeniem ofert dodatkowych a dodatkowo nie ma analogicznego trybu w ​ odniesieniu do ofert dodatkowych do ofert dodatkowych) konieczne staje się unieważnienie przedmiotowego w postępowania. Zgodnie z art. 255 pkt 4 Pzp - Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 4) w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie; Co prawda literalnie przepis ten nie został przywołany w powyższym punkcie jednak potwierdza to wyłącznie, że - po pierwsze ustawodawca nie przewiduje powtarzania procedury składania ofert dodatkowych zaś - po drugie już w przypadku złożenia po raz pierwszy ofert dodatkowych z taką samą ceną konieczne jest dokonanie czynności unieważnienia postępowania. Jak wskazuje Prezes UZP w opracowaniu: „Jak przeprowadzić postępowanie w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2 ustawy Pzp)” Jak wynika z brzmienia art. 296 ust. 2 zd. pierwsze Pzp, w którym użyto sformułowania „może złożyć”, złożenie oferty dodatkowej jest uprawnieniem wykonawcy, podobnie jak udział wykonawcy w negocjacjach. Należy zatem przyjąć, że w przypadku, w którym wykonawca nie przystąpi do negocjacji i nie złoży oferty dodatkowej, jest związany swoją pierwotną ofertą, czyli ofertą złożoną w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu (o ile termin związania ofertą nie upłynął). Charakter oraz skutki prawne złożenia oferty dodatkowej, o której mowa art. 296 ust. 2 Pzp, są identyczne z charakterem i skutkami prawnymi złożenia oferty dodatkowej, o​ której mowa w art. 248 ust. 3 art. 249 i art. 250 ust. 2 Pzp. Podobieństwo to uzasadnia posługiwanie się w obu przypadkach pojęciem „oferta dodatkowa”. Zatem w konsekwencji powyższego - do przypadku złożenia w postępowaniu w procedurze art. 275 pkt 2 Pzp ofert dodatkowych zawierających taką samą cenę należy zastosować tryb unieważnienia postępowania o którym mowa w art. 255 pkt 4 Pzp. Przy czym należy wyraźnie wskazać ż​ e brak jest w Pzp trybu zapraszania i składania wielokrotnie kolejnych ofert dodatkowych. Przepisy Pzp wskazują na jednokrotność takiej procedury i konsekwencje w postaci konieczności unieważnienia postępowania w przypadku jeśli złożono w postępowaniu oferty dodatkowe z takimi samymi cenami. Dodatkowo nawet w przypadku twierdzenia, że art. 255 pkt 4 Pzp nie znajduje w sprawie zastosowania w ocenie Odwołującego zastosowanie ​ sprawie znajdzie przesłanka unieważnienia o której mowa w art. 255 pkt 6 Pzp - postępowanie obarczone jest w niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 u​ st 1 pkt 1 Pzp. Skoro bowiem niedopuszczalne jest ponowienie w postępowaniu procedury wezwania do złożenia ofert dodatkowych a oferty dodatkowe jakie złożyli obydwaj wykonawcy mają dokładnie takie same, ceny brak jest możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i konieczne jest unieważnienie postępowania z powyższej przyczyny.”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w szczególności podał: „W ocenie Zamawiającego działanie Zamawiającego jest w pełni zgodne z ustawą Pzp, zaś stawiane zarzuty w Odwołaniu bezzasadne. Pierwotne oferty złożone przez Wykonawców nie miały bowiem takich samych cen, zaś ceny tożsame pojawiły się na drugim etapie postępowania. Zamawiający więc nie mógł pominąć zastosowania ww. przepisu art. 249 ustawy PZP skoro po raz pierwszy takie same ceny pojawiły się dopiero w skutek przeprowadzonych negocjacji. Istotą przepisu art. 249 Pzp, który bezspornie znajduje także zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na podstawie art.275 Pzp, jest uniknięcie sytuacji, w której po pojawieniu się w ofertach wykonawców takich samych cen, miałyby wezwać Wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę kilkukrotnie, a tak się nie stało. Zgodnie z art. 266 ustawy Pzp do przygotowania i prowadzenia przez zamawiających publicznych postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem przepisów art. 83, art. 86, art. 87 ust. 3, art. 88-90, art. 97 ust. 2, art. 124, art. 125 ust. 2 i 6, art. 126, art. 127 ust. 1, art. 129, art. 130, art. 132-188, art. 220, art. 227 ust. 1, art. 257, art. 264 i art. 265, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej". Postępowanie przedmiotowe dla niniejszej sprawy to tryb podstawowy w wariancie drugim – art. 275 pkt 2 ustawy Pzp jest postępowaniem o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne, wskazane dla usług społecznych. We wskazanych w art. 266 Pzp przepisów wyłączonych do stosowania nie znajduje się art. 249 ustawy Pzp. W konsekwencji, w przypadku wypełnienia przesłanek wskazanych w art. 249 ustawy Pzp, na podstawie powyższego przepisu w zw. z art. 266 Pzp, Zamawiający powinien wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. ​ komentarzu do Pzp, wydanym przez UZP, na który powołuje się zresztą Odwołujący W ​ odniesieniu do wyboru oferty najkorzystniejszej w wariancie drugim trybu podstawowego również wskazano, iż "Do w wyboru najkorzystniejszej oferty zastosowanie będą miały przepisy art. 239–253 Pzp oraz przepisy działu III rozdziału 5." ("Prawo zamówień publicznych. Komentarz" pod red. H. Nowak i M. Winiarz, Wydanie II, UZP 2023). Gdyby więc Zamawiający pominął zastosowanie przepisu art. 249 Pzp naruszyłby przepisy ustawy. Należy także zauważyć, że żądanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt. 4, jak wskazuje już sam Odwołujący, nie ma podstaw prawnych, gdyż przepis ten wskazuje wprost, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia w przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, kiedy zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, a nie w trybie składania ofert dodatkowych na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakresem tego przepisu także sytuację, która miała miejsce odnośnie trybu postępowania prowadzonego na podstawie art. 275 pkt. 2 ustawy Pzp, to po pierwsze musiałby wykluczyć w przepisie art. 266 ustawy PZP zastosowanie art. 249 ustawy Pzp do tego trybu postępowania, a po drugie wskazać w art. 255 pkt. 4 jako podstawę unieważnienia postępowania także art. 293 w związku z art. 275 pkt. 2 Ustawy Pzp. W konsekwencji powyższego nie może także znaleźć zastosowania przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp - postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z​ art. 457 ust 1 pkt 1 Pzp - gdyż takowa wada tu nie wystąpiła. W ocenie więc Zamawiającego wykładnia przepisów ustawy w zakresie art. 275 pkt. 2, art. 249 oraz 255 ustawy Pzp dokonana przez Odwołującego jest wadliwa i sprzeczna z treścią tych przepisów, zaś Zamawiający postąpił prawidłowo w niniejszym postępowaniu zaś Odwołanie jest pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.”. Odnosząc się do zarzutów odwołania: 1. skierowania ponownego zaproszenia do złożenia ofert dodatkowych ​ postępowaniu, pomimo, że w postępowaniu zostały już złożone oferty dodatkowe z takimi samymi cenami – w naruszenie art. 249 ustawy Pzp, 2. zaniechaniu unieważnienia postępowania – pomimo, że złożone już w postępowaniu przez wykonawców oferty dodatkowe zawierały takie same ceny (cena jest jedynym kryterium oceny ofert) – naruszenie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp (zostały złożone oferty dodatkowe zawierające takie same ceny) względnie także art. 255 pkt 6 ustawy Pzp postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w zw. z art. 457 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp - izba uznała te zarzuty za niezasadne. W ocenie izby zamawiający miał obowiązek na podstawie art. 249 ustawy Pzp wezwania do złożenia ofert dodatkowych wykonawców, który złożyli oferty dodatkowe p​ o przeprowadzonych negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności izba podnosi, że art. 249 ustawy Pzp stosuje się do trybu udzielenia zamówienia, określonego w art. 275 pkt 2 ustawy Pzp (tryb podstawowy z​ możliwością negocjacji), co wynika z art. 266 ustawy Pzp i czemu również nie zaprzeczał c​ o do zasady odwołujący. Następnie zauważenia wymaga, że art. 249 ustawy Pzp znajduje się w Rozdziale 7 Wybór najkorzystniejszej oferty ustawy Pzp i stanowi przepis części ogólnej, mającej zastosowanie do ofert złożonych w trybach udzielenia zamówienia, przewidzianych d​ la postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości równej lub przekraczającej progi unijne (Dział II ustawy Pzp). W związku z art. 266 ustawy Pzp, art. 249 ustawy Pzp ​ a zastosowanie również do postępowania o udzielenie zamówienia klasycznego o wartości mniejszej niż progi unijne m (Dział III ustawy Pzp), jak w sprawie będącej przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego, że art. 249 ustawy Pzp zawiera sformułowanie „oferty” w znaczeniu ofert pierwotnych, złożonych przez wykonawców przed negocjacjami w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem przepis nie uwzględnia sformułowania „oferty dodatkowe”. Zdaniem izby nie należy tak zawężająco traktować sformułowania „oferty” odnosząc się jedynie do wykładni językowej i porównania przepisów, ​ szczególności art. 249 i art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. w Zdaniem izby, ustawodawca umiejscawiając przepis art. 249 ustawy Pzp ​ części ogólnej, to jest w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w także nie wprowadzając wyłączenia w zakresie ofert dodatkowych, składanych tu zgodnie z art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, nie odnosił w art. 249 ustawy Pzp sformułowania „oferty” do jedynie przypadków, w których inne przepisy posługują się wyrazem „oferty”, a w szczególności do ofert, składanych na danym, niezakończonym etapie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia w danym trybie, a miał na uwadze oferty, które miały być złożone na końcowym etapie składania ofert w danym trybie udzielenia zamówienia. ​ W przypadku postępowania w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, art. 249 ustawy Pzp, w ocenie izby, ma zastosowanie zarówno do ofert złożonych przez wykonawców, gdy zamawiający nie zdecydowałby się na negocjacje w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, jak i w stosunku do ofert dodatkowych złożonych po negocjacjach w trybie art.275 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem w obu tych przypadkach, jakkolwiek by te oferty nie nazwać (oferty, oferty dodatkowe) byłyby one ofertami składanymi na końcowym etapie składania ofert ​w danym trybie podstawowym. W sprawie złożono oferty dodatkowe po negocjacjach w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie wezwanie do złożenia ofert dodatkowych na podstawie art. 249 ustawy Pzp stanowi wykonanie obowiązku wynikającego z tego przepisu, celem dokonania skutecznego rozstrzygnięcia i udzielenia zamówienia. Jako konsekwencję uznania przez odwołującego nieuzasadnionego zastosowania przepisu art. 249 ustawy Pzp w odwołaniu podano naruszenie przepisów nakazujących zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, to jest art. 255 pkt 4 i​ pkt 6 ustawy Pzp. Wobec nieuwzględnienia zarzutu 1 również kolejne zarzuty stanowiące konsekwencję postawionego zarzutu 1 nie mogły zostać uwzględnione. Izba wskazuje także na niezasadność zarzutu odwołania w zakresie naruszenia a​ rt. 255 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na nieuwzględnienie w art. 255 pkt 4 ustawy Pzp przypadku złożenia ofert dodatkowych w trybie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp, co wynika wprost z treści tego przepisu. Odwołujący w odwołaniu wywodził z zarzucanego zamawiającemu naruszenia art. 249 ustawy Pzp także zaistnienie wady, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Izba zauważa, że odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek w zakresie odnoszącym się do naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który powiązany jest w szczególności z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź odpowiednimi przepisami kodeksu cywilnego, co wielokrotnie podnoszono już ​ orzecznictwie. w Izba związana jest przy orzekaniu zarzutami odwołania, przez co rozumie się także przytoczone fakty w odwołaniu, i nie orzeka w zakresie wykraczającym poza te zarzuty (​ art. 555 ustawy Pzp). Biorąc powyższe pod uwagę, izba uznała, że zamawiający nie naruszył zarzucanych mu w odwołaniu przepisów prawa. W tym stanie rzeczy, izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie , art. 574 i ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. ) . Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7​ 500,00 zł i uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego. Wobec oddalenia odwołania w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, to jest koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie wniosku zamawiającego o zasądzenie tych kosztów i złożonej faktury. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 980/24 WYROK Warszawa, dnia 12 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę Ziemia Polska Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy IGOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze do złożenia ofert dodatkowych, powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Ziemia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2. zasądza od zamawiającego – Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu na rzecz odwołującego – wykonawcy Ziemia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 980/24 U z asadnie nie Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod: odpadu 190805) w szacowanej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i​ zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3”, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8​ stycznia 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00018458. W dniu 25 marca 2024 r. wykonawca Ziemia Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na: 1.zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. ​249 ustawy Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu oferty dodatkowej złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.) w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego; 2.przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób poważnie naruszający konkurencję, ​co znalazło odzwierciedlenie w ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20 marca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 249 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1​ i 2 ustawy Pzp poprzez: 1. zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej, podczas gdy ​w Postępowaniu zostały złożone przez Odwołującego i konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.) oferty o tej samej cenie, co uniemożliwiało wybór najkorzystniejszej oferty; 2.zaniechanie wskazania w ogłoszeniu z dnia 20 marca 2024 r. o wynikach Postępowania skąd pochodzi cena zaoferowana przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.), co nasuwa domniemanie, że Zamawiający uwzględnił podczas badania i oceny ofert cenę wynikającą z dodatkowej oferty złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. ​z o.o.) w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego, który to błąd został stwierdzony w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lutego 2024 r., KIO 278/24, - co doprowadziło do bezprawnego pozbawienia Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia w ramach Postępowania, przy jednoczesnym nieuzasadnionym uprzywilejowaniu konkurencyjnego Wykonawcy (Igoma Sp. z o.o.). Odwołujący wniósł o uwzględnienie i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności badania i oceny ofert, której wyniki znalazły odzwierciedlenie ​w ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20 marca 2024 r.; 2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwania Odwołującego oraz konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z o.o.) do złożenia ofert dodatkowych. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem z dnia 8 stycznia 2024 r. o numerze 2024/BZP 00018458. ​W Postępowaniu zostało złożonych 5 ofert, z czego najkorzystniejszą cenę (tj. 652492,80 zł brutto) zaoferowało dwóch Wykonawców - Odwołujący oraz Igoma Sp. z o.o. Zgodnie z pkt XII. 1 SW Z jedynym kryterium oceny ofert w Postępowaniu jest cena, w związku z czym konieczne stało się wezwanie Odwołującego oraz Igoma Sp. z o.o. do złożenia ofert dodatkowych. Pomimo tego Odwołujący nie otrzymał wezwania do złożenia oferty dodatkowej, w związku z czym nie miał możliwości złożenia oferty dodatkowej. Przyczyną braku wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej był błąd Zamawiającego w zakresie obsługi platformy e-zamówienia oraz naruszenie zasad komunikacji z Wykonawcami ustalonymi ​ SW Z. Niezależnie od tego Igoma Sp. z o.o. otrzymała wezwanie i złożyła ofertę dodatkową - co wynika z treści w odwołania Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 stycznia 2024 r. oraz dodatkowego stanowiska Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2024 r. Dowody: kopia odwołania Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 stycznia 2024 r., - załącznik nr 4. kopia dodatkowego stanowisko Igoma Sp. z o.o. z dnia 26 lutego 2024 r., - załącznik nr 5. W następstwie zaistniałej sytuacji Zamawiający unieważnił Postępowanie, w odpowiedzi na co Igoma Sp. z o.o. złożyła odwołanie z dnia 26 stycznia 2024 r. W wyniku rozpatrzenia odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok z dnia 29 lutego 2024 r., w którym nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze prowadzenia postępowania, w tym badanie i ocenę ofert. Dowód: kopia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lutego 2024 r., KIO 278/24 wraz z​ uzasadnieniem - załącznik nr 6 Odwołujący wskazał, że jego odwołanie nie dotyczyło czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Izba sformułowała ogólny nakaz dalszego prowadzenia postępowania, w tym badania i oceny ofert. Odwołanie dotyczyło natomiast naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy podczas badania i oceny ofert (a właściwie w następstwie zaniechania prawidłowego badania ofert złożonych w Postępowaniu). Izba w wyroku z dnia 2​ 9 lutego 2024 r. nie odniosła się do kwestii oferty dodatkowej złożonej przez Igoma Sp. z o.o., co tym bardziej wskazuje na niezasadne, domniemane uznanie przez Zamawiającego, że oferta dodatkowa Igoma Sp. z o.o. niejako zastąpiła pierwotną ofertę złożoną w Postępowaniu. W następstwie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 lutego 2024 r. Zamawiający wznowił prowadzenie Postępowania. Zamawiający nie podjął żadnych czynności aż do dnia 20 marca 2024 r., kiedy opublikował ogłoszenie o wynikach postępowania. a)Obowiązek wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej Przepis art. 249 ustawy Pzp ustala obowiązek Zamawiającego, gdy nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie. W takim przypadku Zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę. Obowiązek ten w niniejszej sprawie został zaniechany przez Zamawiającego wobec Odwołującego. Wezwanie rzekomo wysłane przez Zamawiającego w styczniu 2024 r. nie zostało skutecznie doręczone Odwołującemu, co było tłem wspomnianego wyżej postępowania odwoławczego, zakończonego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2​ 9 lutego 2024 r. Stwierdzić zatem należy, że Odwołujący nie został wezwany do złożenia oferty dodatkowej, co pozbawiło go możliwości uzyskania zamówienia w ramach Postępowania. b)Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców Okolicznością potęgującą skalę naruszenia przepisów przez Zamawiającego jest fakt, że Zamawiający uwzględnił ofertę dodatkową złożoną przez Igoma Sp. z o.o. w styczniu 2024 r. (uwzględnił ją w sposób dorozumiany - o czym mowa w punkcie c poniżej) i biorąc pod uwagę cenę z oferty dodatkowej stwierdził, że oferta Igoma Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą. Powstała zatem sytuacja, w której jeden z Wykonawców został w sposób oczywisty uprzywilejowany, a Odwołujący został bezprawnie pozbawiony szansy uzyskania zamówienia. Jak wskazuje doktryna „zasada zachowania uczciwej konkurencji, związana jest z​ obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na zamawiającego w czasie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert" . Jednym z wyżej wspomnianych obowiązków jest obowiązek „zapewnienia każdemu z​ wykonawców równego dostępu do informacji w postępowaniu, określających wymagania zamawiającego, a także późniejszego dokonania badania i oceny wniosków lub ofert zgodnie z regułami przyjętymi w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia, bez stosowania jakichkolwiek nieuzasadnionych odstępstw. (...) Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wywodzone jest bowiem z podejmowania czynności przez zamawiającego w sposób nieznajdujący uzasadnienia w wymaganiach, określonych w dokumentach zamówienia wymaganiach lub przepisach prawa, ​ konsekwencji uprzywilejowujący jednego lub określony - z reguły wąski - krąg wykonawców, kosztem defaworyzowania w innych.'' Jednocześnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył w postępowaniu zasadę zachowania uczciwej konkurencji. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2015 r. „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców." c)Naruszenie zasady przejrzystości W wyroku z 7 lutego 2022 r. skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, że zasada przejrzystości postępowania przemawia za koniecznością przedstawienia motywów działania zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że badanie i ocena ofert przez Zamawiającego w Postępowaniu zostały dokonane w sposób nietransparentny i wymagający domniemania, z jakiego powodu cena zaoferowana przez Igoma Sp. z o.o. zmieniła się z kwoty 652.492,80 zł brutto na kwotę 619.315,20 zł brutto. Zamawiający w toku Postępowania nie poinformował o treści złożonej przez Igoma Sp. z o.o. oferty dodatkowej. Odniesienie do faktu złożenia oferty dodatkowej nie znalazło się również w ogłoszeniu o wynikach postępowania z dnia 20 marca 2024 r. Nie ulega zatem wątpliwości, że taki sposób wyłonienia przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty stoi w sprzeczności z postulatami mającymi źródło w zasadzie prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w sposób przejrzysty. Przedstawione wyżej naruszenia bez wątpienia wpływają na wynik Postępowania. Zamawiający uznał ofertę Igoma Sp. z o.o. za najkorzystniejszą w warunkach naruszenia przepisów ustawy, niezgodnie z PZP. Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy, wynik Postępowania mógłby ukształtować się odmiennie. W odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający wniósł o: 1) oddalenie odwołania w całości, ewentualnie: 2) unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne w całości w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp, 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu w postaci naruszenia art. 249 Pzp w zw. z art 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. 249 Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu oferty dodatkowej złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę - Igoma Sp. z o.o. w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego, Zamawiający podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego o​ zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. 249 Pzp, Zamawiający takie wezwania w dniu 19.01.2024 r. skutecznie wystosował w formie elektronicznej na podstawowym i wymaganym w ramach prowadzonego postępowania komunikatorze, tj. platformie e-Zamówienia, co potwierdzają załączone dokumenty w postaci potwierdzeń wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19.01.2024 r. na platformie e-Zamówienia do Odwołującego oraz Igoma Sp. z o. o. oraz zdjęcia wezwań z platformy e- Zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i​ Igoma Sp. z o.o. Zamawiający wskazał dowód w postaci potwierdzenia wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19.01.2024 r., zdjęcia wezwań z platformy e​ - zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i Igoma Sp. z. o. o. ​ aktach sprawy o sygn. akt KIO 278/24, zeznania pracownika Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych w Lublińcu w prowadzącego zamówienia publiczne Pani E.K.. Zmawiający podniósł także, że na przesłane wezwania do złożenia ofert dodatkowych skutecznie i ważnie złożyła ofertę dodatkową Igoma Sp. z o.o., zaś Odwołujący, pomimo wcześniejszej rozmowy telefonicznej o możliwości złożenia oferty dodatkowej, nie złożył swojej oferty dodatkowej, ani przed upływem, ani po upływie terminu składania ofert dodatkowych. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w swoim odwołaniu domagał się unieważnienia czynności badania i oceny ofert przez Zamawiającego, w tym przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, oraz wezwania Odwołującego i konkurencyjnego wykonawcy do złożenia ofert dodatkowych, przy czym jego żądanie jest niezgodne z art. 249 Pzp, gdyż czynność wezwania do złożenia ofert dodatkowych w okolicznościach określonych w art. 249 Pzp nie może być powtórzona, co wskazuje treść komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, Urzędu Zamówień Publicznych, str. 758 „Po złożeniu ofert dodatkowych zamawiający wybiera tę ofertę, która finalnie zawiera odpowiednio niższą cenę albo niższy koszt. Do rozstrzygnięcia postępowania niezbędne jest złożenie przynajmniej jednej prawidłowej oferty dodatkowej. Ponieważ czynność wezwania do złożenia ofert dodatkowych w okolicznościach określonych w art. 249 Pzp nie może być powtórzona, w przypadku braku możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po złożeniu przez wykonawców ofert dodatkowych albo braku przynajmniej jednej ważnej oferty postępowanie musi być unieważnione.” Zamawiający wskazał, że problemy, które podniósł Odwołujący z doręczeniem wezwania do złożenia oferty dodatkowej związane są z komunikacją na platformie e-zamówienia, w tym bezpodstawnym tworzeniem kilku kont użytkownika, gdyż Odwołujący na przedmiotowej platformie posiada kilka kont i Zamawiający nie posiadał wiedzy jak również nie był w stanie zweryfikować tego stanu do czasu złożenia ofert dodatkowych, które to konto Odwołującego jest właściwe, co skutkowało problemami z przesłaniem wezwań do złożenia ofert dodatkowych oraz ich złożeniem przez oferentów. Jako dowód Zamawiający wskazał potwierdzenia wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19.01.2024 r., zdjęcia wezwań z platformy e-zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i Igoma Sp. z. o. o. w aktach sprawy o​ sygn. akt KIO 278/24, zeznania pracownika Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych ​ Lublińcu prowadzącego zamówienia publiczne Pani E.K.. w Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, co do przeprowadzenia przez Zamawiającego badania i oceny ofert w sposób poważnie naruszający konkurencję, co znalazło odzwierciedlenie w ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20.03.2024 r. Zamawiający podniósł, że w pkt 11 - Najkorzystniejsza oferta, protokołu z postępowania o​ zamówienie publiczne pn. „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod: odpadu 190805) w szacowanej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków ​ Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie w R3” szczegółowo opisał sytuację wezwań do złożenia ofert dodatkowych oraz wyboru jedynej złożonej ofert wykonawcy Igoma Sp. z o.o., zgodnie z czym „Do postępowania zostały zgłoszone dwie najkorzystniejsze oferty o tej samej cenie, tj. IGOMA Sp. z o.o. i Ziemia Polska Sp. z o.o. Zgodnie z procedurą, poprzez platformę uzp, obie firmy zostały wezwane przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych ofert. Dodatkową ofertę przesłała IGOMA Sp. z o.o., a Ziemia Polska Sp. z o.o. nie dostarczyła dodatkowej oferty, gdyż nie otrzymali wezwania do złożenia dodatkowej oferty. Na platformie uzp, niektóre firmy posiadają po kilka kont i mimo, iż Zamawiający wysłał wezwanie do Ziemi Polskiej Sp. z o.o., to wezwanie nie dotarło, gdyż wpłynęło na nieaktywne konto, o czym nie miał świadomości Zamawiający. Ziemia Polska Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na to, że Zamawiający nie przyjął dodatkowej oferty po terminie złożenia, a IGOMA Sp. z o.o. nie wyraziła zgody, aby przyjąć ofertę dodatkową Ziemi Polskiej Sp. z o.o. po terminie. W tej sytuacji Zamawiający unieważnił postępowanie, jednak przez KIO unieważnienie nie zostało zaakceptowane, więc Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, którą została dostarczona jako dodatkowa IGOMA Sp. z o.o. 56-420 Bierutów, Gorzesław 76/2 - kryterium: cena 619.315,20 PLN”. Zamawiający jako dowód ponownie wskazał: protokół z postępowania o zamówienie publiczne pn. „Odbiór ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod: odpadu 190805) ​w szacowanej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, u​ l. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3”, zeznania pracownika Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych ​ Lublińcu prowadzącego zamówienia publiczne Pani E.K.. w Jednocześnie Zamawiający celem uzasadnienia alternatywnego wniosku o unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne w całości w oparciu o przepis art. 255 pkt 6 Pzp wskazał, że przedmiotowe problemy z komunikacją poprzez platformę e-zamówienia na skutek wielości kont oferentów stanowią zdaniem Zamawiającego, iż postępowanie może być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Celem uzasadnienia prawnego Zamawiający podniósł, że obowiązek unieważnienia postępowania przez Zamawiającego jest instytucją wyjątkową. Celem postępowania jest - zgodnie z art. 7 pkt 18 Pzp, co do zasady wybór najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowanie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. Wyjątkiem od tej zasady jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, w stanowiące swoisty upadek postępowania kończący się brakiem możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia postępowania podlegają wykładni ścisłej, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia w zakresie okoliczności faktycznych i prawnych spoczywa na zamawiającym (zob. wyroki KIO: z​ 23.09.2011 r., KIO 1948/11, LEX nr 964389; z 3.06.2014 r., KIO 991/14; KIO 1001/14, LEX nr 1480088),jeżeli zaistnieje choćby jedna z przesłanek określonych w art. 255 p.z.p. Zdaniem Zamawiającego wielość kont Odwołującego oraz wykonawców, wprowadza w błąd i​ stanowi zdaniem Zamawiającego, iż postępowanie może być obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie Zamawiający podniósł, że powyższą sprawę można rozpatrywać w kontekście nieprawidłowego działania narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji. Kwestia odpowiedzialności za nieprawidłowe działanie narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 1​ 4 stycznia 2019 r. o sygn. KIO 2671/18, a także w wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. (KIO 640/19). Z tych orzeczeń wynikają zasadniczo trzy wnioski: 1. Odpowiedzialność za wadliwie działającą platformę zakupową ponosi zamawiający. 2. Co do zasady sytuacja, w której wykonawca z powodu wadliwości działania systemu informatycznego nie może złożyć oferty, jest podstawą do tego, aby zamawiający unieważnił postępowanie. 3. Aby jednak wyżej wskazana podstawa do unieważnienia postępowania zachodziła, musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego, czyli z przyczyn od wykonawcy niezależnych - to na wykonawcy spoczywa więc ciężar dowodu braku możliwości złożenia oferty/wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że ponadto w wyroku KIO 640/19 Izba uznała, że wykonawca - jako profesjonalny przedsiębiorca na którym spoczywa obowiązek zachowania należytej staranności o której mowa w art. 355 § 2 k.c. - powinien przeprowadzić proces próbnego złożenia oferty przez platformę (a później ją zmienić albo wycofać), a zaniechanie takiego działania jest przejawem lekkomyślności. W sprawie o sygnaturze KIO 2671/18 Izba wskazała, że: „zamawiający zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielanie zamówienia. (...) należy zauważyć, że odpowiedzialność zamawiającego za przygotowanie i prowadzenie postępowania, w tym za zapewnienie wykonawcom dostępu do zamówienia, nie musi być oparta na zasadzie winy. Czynność lub zaniechanie zamawiającego, od których przysługuje odwołanie, nie musi zatem wynikać z winy zamawiającego. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, że nawet jeśli - zarzucane przez odwołującego - wadliwe działanie narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, nie jest zawinione przez zamawiającego, to powoduje, że dochodzi do uchybienia przez zamawiającego obowiązkowi, o którym mowa w art. 10 b ustawy Pzp i może wpływać na kolejne czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający nie może zatem ignorować sposobu funkcjonowania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, jak też nie może ignorować skutków tego działania i ich wpływu na przygotowanie i prowadzenie postępowania. W szczególności zamawiający nie może ignorować wpływu działania narzędzia informatycznego na zachowanie zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp”. W dalszej części uzasadnienia Izba wskazała, że „brak możliwości złożenia oferty z przyczyn wynikających z działania narzędzia informatycznego, za pomocą którego prowadzone jest postępowanie, może mieć wpływ na wynik tego postępowania, ponieważ zostaje ograniczona uczciwa konkurencja, a ponadto istnieje możliwość, ż​ e wykonawca, któremu system uniemożliwił złożenie oferty, mógłby złożyć ofertę, która mogłaby się okazać najkorzystniejsza. Tym samym w takiej sytuacji co do zasady zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp”. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i uczestnika postępowania zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca IGOMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzesławie, dalej: „Przystępujący”. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dołączone do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Przystępującego. Zamawiający wskazał, że wniosek o przesłuchanie świadka Pani E.K. jest nieaktualny. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest usługa polegająca na odbiorze ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych (kod odpadu 190805) w szacunkowej ilości ok. 2048 Mg, wytwarzanych na Oczyszczalni ścieków w Lublińcu, ul. Spokojna 2 wraz z załadunkiem, transportem i zagospodarowaniem odpadów metodą odzysku w procesie R3. W rozdziale VIII Specyfikacji Warunków Zamówienia w odniesieniu do sposobu komunikowania się pomiędzy zamawiającym i wykonawcami, został przewidziany sposób komunikowania się Zamawiającego z wykonawcami: „1. Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami: a)W niniejszym postępowaniu, komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się przy użyciu adresu email: b)SWZ i załączniki będą dostępne na naszej stronie internetowej: – PRZETARGI oraz na platformie ezamówienia.gov.pl c)wszelkie zmiany i informacje będą również publikowane na naszej stronie internetowej – PRZETARGI. 2. Wykonawca ofertę może złożyć wyłącznie w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym na podstawie art. 6​ 3 ust. 2 Pzp na platformie ezamowienia.pl”. W Postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym oferty Odwołującego oraz Przystępującego. Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 r. poinformował wykonawców o unieważnieniu Postępowania, na podstawie art. 255 pkt 5 Pzp, z uwagi na problemy z komunikacją na platformie e-zamowienia, ze względu na posiadanie przez niektórych wykonawców więcej niż jednego konta i brak wiedzy Zamawiającego, które konto jest właściwe. W dniu 26 stycznia 2024 r. Przystępujący złożył odwołanie od ww. czynności. W wyroku z dnia 29 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze prowadzenia postępowania, w tym badanie i ocenę ofert. W dniu 20 marca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. W dniu 25 marca 2024 r. Odwołujący wniósł od odwołanie od zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. 249 ustawy Pzp, przy jednoczesnym uwzględnieniu oferty dodatkowej złożonej przez konkurencyjnego Wykonawcę (Igoma Sp. z​ o.o.) w warunkach błędu leżącego po stronie Zamawiającego oraz przeprowadzeniu badania i oceny ofert w sposób poważnie naruszający konkurencję, co znalazło odzwierciedlenie ​ ogłoszeniu o wyniku postępowania opublikowanym w dniu 20 marca 2024 r. w Izba – uwzględniając materiał dowodowy przedłożony przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione ​ odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – mając na uwadze brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 w ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględniła odwołanie w całości. Zgodnie z art. 249 ustawy Pzp, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena lub koszt, nie można dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie lub koszcie, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. Stosowanie do art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, ​ dniu 19 stycznia 2024 r. skutecznie wystosował wezwanie Odwołującego do złożenia oferty dodatkowej w trybie art. w 249 ustawy Pzp w formie elektronicznej na podstawowym i​ wymaganym w ramach prowadzonego postępowania komunikatorze, tj. platformie e​ -Zamówienia, którą to okoliczność potwierdzać miały załączone do odpowiedzi na odwołanie dokumenty w postaci potwierdzeń wysłania przez Zamawiającego wezwań do złożenia ofert dodatkowych z dnia 19 stycznia 2024 r. na platformie e-Zamówienia do Odwołującego oraz Igoma Sp. z o.o. a także zdjęcia wezwań z platformy e-Zamówienia do złożenia ofert dodatkowych przez Odwołującego i Igoma Sp. z o.o. Izba wskazuje, że jednocześnie powyższe twierdzenie Zamawiającego pozostaje ​ sprzeczności z treścią Protokołu Postępowania, w którym Zamawiający w pkt w 1​ 1 Najkorzystniejsza oferta wskazał, że: „Do postępowania zostały zgłoszone dwie najkorzystniejsze oferty o tej samej cenie, tj. IGOMA Sp. z o.o. i Ziemia Polska Sp. z o.o. Zgodnie z procedurą, poprzez platformę uzp, obie firmy zostały wezwane przez Zamawiającego do złożenia dodatkowych ofert. Dodatkową ofertę przesłała IGOMA Sp. z o.o., a Ziemia Polska Sp. z o.o. nie dostarczyła dodatkowej oferty, gdyż nie otrzymali wezwania do złożenia dodatkowej oferty. Na platformie uzp, niektóre firmy posiadają po kilka kont i mimo, iż Zamawiający wysłał wezwanie do Ziemi Polskiej Sp. z o.o., to wezwanie nie dotarło, gdyż wpłynęło na nieaktywne konto, o czym nie miał świadomości Zamawiający. Ziemia Polska Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na to, że Zamawiający nie przyjął dodatkowej oferty po terminie złożenia, a IGOMA Sp. z o.o. nie wyraziła zgody, aby przyjąć ofertę dodatkową Ziemi Polskiej Sp. z o.o. po terminie. W tej sytuacji Zamawiający unieważnił postępowanie, jednak przez KIO unieważnienie nie zostało zaakceptowane, więc Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, która została dostarczona jako dodatkowa.” A zatem, Zamawiający samodzielnie ustalił, a następnie potwierdził w Protokole Postępowania fakt, że Odwołujący nie otrzymał wezwania do złożenia oferty dodatkowej, a konto Odwołującego, na które przesłano wezwanie było nieaktywne. Z dokumentów dołączonych do odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający przesłał wezwanie do złożenia oferty dodatkowej na konto o nazwie: „Ziemia Polska Sp. z o.o.”, natomiast w Raporcie z przebiegu otwarcia ofert, znajdującego się w dokumentach zamówienia w każdej z ofert wskazane zostały „Dane Wykonawcy, który wysłał ofertę”. ​W przypadku Odwołującego, nazwa konta to: „ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ I ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z O.O. I 1181965404 I 141543151”- strona 10 Raportu z przebiegu otwarcia ofert. Nazwę „ZIEMIA POLSKA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ” Odwołujący wskazał również w korespondencji mailowej kierowanej do Zamawiającego w dniu 2​ 2 stycznia 2024 r., informując Zamawiającego, że konto z nazwą: „Ziemia Polska Sp. z o.o.” to konto nieaktywne. Tak więc przy zachowaniu minimalnej staranności, posługując się jedynie dokumentami zamówienia, Zamawiający miał możliwość ustalenia nazwy konta Odwołującego i przesłania wezwania do złożenia oferty dodatkowej. Problemu z ustaleniem prawidłowego konta Zamawiający nie miał w przypadku Przystępującego. Ponadto Zamawiający miał możliwość skorzystania z drugiego, przewidzianego w Specyfikacji Warunków Zamówienia sposobu komunikacji z wykonawcami – z drogi mailowej, jednak tego nie uczynił. Na powyższe okoliczności zwróciła również uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 278/24. Zamawiający powyższą sytuację tłumaczył nieprawidłowym działaniem narzędzi i urządzeń do elektronicznej komunikacji i wskazał, że powyższa okoliczność stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Izba uznała powyższą próbę usprawiedliwienia własnych nieskutecznych czynności za nieuzasadnioną. Zamawiający nie wykazał wadliwości narzędzi i​ urządzeń do elektronicznej komunikacji z wykonawcami, a zatem nie istniały podstawy do unieważnienia postępowania. W ocenie Izby niezasadne jest również stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym żądanie Odwołującego wezwania jego i konkurencyjnego wykonawcy do złożenia dodatkowych ofert jest sprzeczne z art. 249 ustawy Pzp, ponieważ czynność wezwania do złożenia ofert dodatkowych w okolicznościach określonych w art. 249 Pzp nie może być powtórzona. Izba wskazuje, że Zamawiający może wezwać do złożenia ofert dodatkowych tylko raz. Natomiast, gdy sama czynność wezwania jest wadliwa, należy ponownie wezwać wykonawców do złożenia ofert dodatkowych. A zatem w ocenie Izby potwierdził się zarzut nr 1 odwołania, a wobec powyższego ​ konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie w wykonawców, którzy złożyli oferty najkorzystniejsze do złożenia ofert dodatkowych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Izba wskazuje, że Zamawiający mając świadomość, że Odwołujący nie otrzymał wezwania do złożenia oferty dodatkowej (co zostało stwierdzone wprost w Protokole Postępowania) i jaka była tego przyczyna, wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. A wobec powyższego, odwołanie podlegało uwzględnieniu również w zakresie zarzutu nr 2. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, mając na uwadze wynik postępowania. Izba uwzględniła odwołanie w całości, a wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.100 złotych, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ……………..………… …

…Sygn. akt: KIO 1564/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​ dniu 27 maja 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w w dniu 22 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Kancelarię Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie 1/3, 00-583 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Euvic Media Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie ul. Czerska 12, 00-732 Warszawa kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 1564/25 Uzasadnienie Zamawiający – Kancelaria Prezesa Rady Ministrów w Warszawieprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN - 1/2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 14 lutego 2025 r., numer wydania: Dz.U. S: 32/2025, numer publikacji ogłoszenia: 100957-2025. w W dniu 22 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Euvic Media sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej „Odwołującym”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp, polegających na bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnieniu postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty dodatkowej Odwołującego, mimo iż jest ona zgodna z przepisami ustawy, a w szczególności w ofercie dodatkowej Euvic Media, zgodnie z art. 251 Pzp, zaoferował cenę nie wyższą niż w uprzednio złożonej ofercie, która jest równocześnie zgodna z wymaganiami zawartymi w pkt X.1 SWZ; 2.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. w postępowaniu nie zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 3.art. 255 pkt 4) Pzp w zw. z art. 249 Pzp w zw. z art. 251 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez bezzasadne uznanie przez Zamawiającego, iż wobec odrzucenia oferty dodatkowej wiążąca jest oferta uprzednio złożona, mimo iż w momencie złożenia oferty dodatkowej oferta uprzednio złożone przestaje wiązać; 4.art. 255 pkt 6) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania pomimo, ​iż nie wystąpiły ustawowe przesłanki do jego unieważnienia, tj. Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości postępowania; 5.art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 254 pkt 1 oraz 2 Pzp oraz w zw. z art. 255 ust. 6 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania po złożeniu przez Wykonawców ofert, co skutkowało ujawnieniem przez Wykonawców Zamawiającemu potencjału do realizacji zamówienia oraz cen, a następnie pozbawieniem Wykonawców, w tym Odwołującego, możliwości uzyskania zamówienia z przyczyn niezgodnych z Pzp co narusza zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty dodatkowej Odwołującego; 3.kontynuowania Postępowania, w tym dokonania czynności badania i oceny ofert ​z uwzględnieniem zarzutów wskazanych w odwołaniu; 4.dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 22 maja 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego zatytułowane Cofnięcie odwołania. Odwołujący oświadczył, że: Działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., w imieniu Odwołującego - Euvic Media sp. z o.o. (pełnomocnictwo złożono w załączeniu do odwołania), cofam odwołanie wniesione wobec czynności i zaniechań podjętych przez Zamawiającego - – Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługi reklamowe w portalach społecznościowych” numer postępowania: PN-1/2025 dalej: „Postępowanie”. Zamawiający został poinformowany o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r., wnoszę o zwrot Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Zwrot wpisu należy dokonać na numer rachunku bankowego, z​ którego dokonano wpisu. Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt KIO 62/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 24 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 grudnia 2022 r. przez wykonawcę: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa" i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą (nr 02097/WS/PW/PZPDRZWRI/B/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: Instalnika sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 18000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Przywrócenie sprawności układu przesyłowego między zakładami „Farysa" i „Świderska” w Warszawie z wykorzystaniem istniejącego tunelu pod Wisłą (nr 02097/WS/PW/PZP-DRZWRI/B/2022). Ogłoszenie o tym zamówieniu 27 grudnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S 249 pod poz. 728073. 9 stycznia 2023 r. Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Odwołujący”} wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji warunków zamówienia {dalej: „SWZ”} określających warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano inaczej}: 1. Art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez sformułowanie warunku dotyczącego doświadczenia wymaganego od wykonawcy, o którym mowa w rozdziale 5.1.1.2. ust. 5.1.1.2.2. i ust. 5.1.1.2.3. SWZ w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie – w sposób dyskryminujący wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. 2. Art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 – przez sformułowanie warunków dotyczących doświadczenia wymaganego od osób skierowanych do realizacji zamówienia, o których mowa odpowiednio w rozdziale 5.1.1.3. ust. 5.1.1.3.2.- 5.1.1.3.3., 5.1.1.3.7. oraz 5.1.1.3.8. SWZ (Kierownik Budowy, Kierownik robót instalacyjnych, Projektant branży instalacyjnej, Projektant branży konstrukcyjnobudowlanej) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie – w sposób dyskryminujący osoby zdolne do wykonania zamówieni, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany zakwestionowanych postanowień SWZ w zakresie i brzmieniu sprecyzowanym w uzasadnieniu odwołania. 23 stycznia 2023 r. wpłynęło do Izby pismo Odwołującego zawierające jego oświadczenie o wycofaniu powyższego odwołania na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy pzp wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego i zwrot 90% uiszczonego wpisu. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ustawy pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w tej sprawie odwoławczej. Z tych względów – działając na podstawie art. 568 pkt 1 pzp – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tej sprawie. O kosztach tego postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – nakazując zwrot Odwołującemu 90% procent uiszczonego wpisu. 3 …

…Sygn. akt: KIO 249/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik M.K. – Ogorzałek Ernest Klauziński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, SYNERGIA POŁUDNIE spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Katowicach, KOMPOSTECH spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, EkoPartner Recykling spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, H.B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "HELL-MARK" B.H. z siedzibą w Nawojowej, K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: JAW TRANS Usługi Transportowo-Budowlane z siedzibą w Klęczanach, postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi Miasta Krakowa Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, SYNERGIA POŁUDNIE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Katowicach, KOMPOSTECH spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, EkoPartner Recykling spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, H.B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "HELLMARK" B.H. z siedzibą w Nawojowej, K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: JAW TRANS Usługi Transportowo-Budowlane z siedzibą w Klęczanach, kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. ………….……. ………….……. Sygn. akt: KIO 249/24 Uzasadnienie Odwołujący, tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Małopolskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Odpadami spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, SYNERGIA POŁUDNIE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Katowicach, KOMPOSTECH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Nowym Sączu, EkoPartner Recykling spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubinie, H.B. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "HELL-MARK" B.H. z siedzibą w Nawojowej, K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: JAW TRANS Usługi TransportowoBudowlane z siedzibą w Klęczanach, 8 lutego 2024 r., tj. przed rozprawą, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2024 r., w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi pn.: „Sukcesywny odbiór i gospodarowanie odpadami technologicznymi o kodzie 19 08 05 ustabilizowane komunalne osady ściekowe, powstającymi na Oczyszczalni Ścieków „Płaszów” w Krakowie podczas nieplanowanych postojów STUO”,numer postępowania: 234/PN-21/2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 245066-2023. Na podstawie akt postępowania ustalono, że do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postepowania. Z uwagi na to, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie art. 568 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Ponadto, Izba wskazuje, że jak wynika z treści art. 520 ust. 2 ustawy Pzp cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: …………………… .......... …………………… …………………… …

…Sygn. akt: KIO 249/23 WYROK z dnia 8 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 lutego 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy Piaseczno przy udziale wykonawcy: AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 19 stycznia 2023 r., unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 249/23 Uzasadnienie Urząd Miasta i Gminy Piaseczno (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. „Utrzymanie porządku i czystości na terenie Gminy Piaseczno” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego: 23/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 056-146881. W dniu 27 stycznia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Piaseczno Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie (dalej „odwołujący” lub „PUK”), od czynności podjętej przez zamawiającego w postępowaniu, a polegającej na bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 2 c oraz art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; dokonania oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu, w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, wpłynęły dwie oferty. Zamawiający uznał ofertę PUK za najkorzystniejszą i na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę pismem z 23 maja 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z wezwaniem, odwołujący złożył wymagane dokumenty w dniu 2 czerwca 2022 r. Następnie zamawiający ogłosił wybór oferty PUK, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Firma, która złożyła konkurencyjną ofertę wniosła odwołanie na wybór oferty PUK zarzucając, że zawiera ona rażąco niską cenę, a w konsekwencji powinna zostać odrzucona. Izba, wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 2372/22, nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, co miało związek z kwestią ceny. Następnie zamawiający, pismem z 7 października 2022 r. poinformował o wykonaniu wyroku Izby, w szczególności o unieważnieniu wcześniej dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał PUK do złożenia uzupełniającego wyjaśnienia, dotyczącego zaoferowanej przez wykonawcę ceny, co uczynił pismem z 17 października 2022 r. Zamawiający uznał następnie, że powtarzając czynność badania oferty PUK powinien wezwać odwołującego do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, co w ocenie odwołującego jest nieporozumieniem. Pismem z 29 listopada 2022 r., a więc ponad miesiąc po wyjaśnieniu przez odwołującego kwestii rażąco niskiej ceny, zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Jako podstawę żądania wskazano art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący, pismem z 9 grudnia 2022 r. wskazał, że złożył już w dniu 2 czerwca 2022 r. wszystkie wymagane dokumenty podmiotowe i wnosił o ich uwzględnienie. W dniu 20 grudnia 2022 r. zamawiający ponownie wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując tym razem jako podstawę prawną art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że przepis ten dotyczy uzupełniania dokumentów i ma zastosowanie „jeżeli wykonawca nie złożył (…) podmiotowych środków dowodowych (…) lub są one niekompletne lub zawierają błędy (…)”. Żadna z tych okoliczności w niniejszej sprawie nie występuje. Podmiotowe środki dowodowe złożone w dniu 2 czerwca 2022 r. były już przedmiotem badania zamawiającego przed ogłoszeniem wyniku postępowania i zostały uznane za kompletne oraz potwierdzające brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Powyższe nie zostało zakwestionowane w trakcie postępowań odwoławczych. Oznacza to, że decyzja zamawiającego w zakresie kwalifikacji PUK, jest poprawna, wiążąca i nie wymagająca powtarzania. Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp nie rozróżniają różnych aspektów badania ofert, ani różnych podstaw ich odrzucania, stąd wyrok Izby nakazujący powtórzenie czynności badania ofert. Jednak wykonując wyrok należy uwzględnić fakt, iż odwołanie kwestionuje konkretne decyzje podjęte przez zamawiającego, a KIO orzeka w zakresie objętym odwołaniem. W analizowanym przypadku Izba rozważała zarzuty dotyczące wyjaśniania rażąco niskiej ceny oferty PUK, i tego tylko dotyczył wyrok. W konsekwencji, odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie ma żadnych powodów do powtarzania kwalifikacji wykonawców, czyli czynności badania podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu na podstawie ponownej analizy podmiotowych środków dowodowych. Gdyby nawet przyjąć, że zamawiający w wykonaniu wyroku KIO powinien powtórzyć wszystkie czynności składające się na badanie ofert, a więc również kwalifikację wykonawców, nie ma podstaw do żądania od odwołującego ponownego składania podmiotowych środków dowodowych. Dokumenty te zostały już złożone i zamawiający może, jeśli uważa to za stosowne, ponownie je przeanalizować. Dokumenty te były i nadal pozostają zgodne z przepisami, aktualne na dzień ich złożenia i jako takie powinny zostać zweryfikowane. Ustawa Pzp nie wymaga, aby dokumenty były aktualne na dzień ich badania, lecz na dzień ich złożenia. Oznacza to, że nawet w przypadku powtórzenia kwalifikacji wykonawców, po kilku miesiącach od złożenia dokumentów podmiotowych ustawa Pzp ani nie zmusza, ani nie upoważnia zamawiającego do ponownego ich żądania. Również Izba w wydanym wyroku nie wspomina o konieczności wezwania PUK do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych. Fakt, iż w międzyczasie upłynął okres czasu powodujący, że z dzisiejszego punktu widzenia np. zaświadczenie z urzędu skarbowego czy ZUS było wystawione wcześniej niż 3 miesiące, niczego nie zmienia. Odwołujący wykazał, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia i nadal spełnia warunki udziału w postępowaniu. Złożone wcześniej, na wezwanie zamawiającego, dokumenty podmiotowe pozostają zatem aktualne. Odwołujący wskazał następnie, że pismem z 30 grudnia 2022 r. odwołujący raz jeszcze wyjaśnił, że nie ma podstaw żądania ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, zwłaszcza na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Pomimo powyższego, zamawiający pismem z 19 stycznia 2023 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty konkurencyjnej, co odwołujący kwestionuje w niniejszym odwołaniu. Nie jest prawdą, że odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów czy oświadczeń, co zostało wskazane jako podstawa odrzucenia oferty. Wszystkie wymagane dokumenty zostały bowiem złożone dnia 2 czerwca 2022 r. W dalszej części odwołujący wskazał również, że kolejną podstawą odrzucenia oferty odwołującego, wskazaną w piśmie zamawiającego, jest art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, zgodnie z którym odrzuca się ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Odwołujący przypomniał, że przepis ten odnosi się do procedury opisanej w art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, a zatem jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Zamawiający wezwał pismem z 22 listopada 2022 r. odwołującego do przedłużenia związania ofertą. Zamawiający nie wskazał terminu przedłużenia. Odwołujący w odpowiedzi przedłużył termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2022 r. uznając, że jest to czas pozwalający zamawiającemu na zawarcie umowy. Czas ten upłynął, a zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą. Odwołujący przypomniał, że w takiej sytuacji, zgodnie z art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty powinien wezwać PUK do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Dopiero w sytuacji, gdyby odwołujący nie wyraził takiej zgody, jego oferta powinna zostać odrzucona. Jednak zamawiający nigdy nie wezwał odwołującego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty. Odwołujący nie miał nawet możliwości wyrażenia, bądź nie, takiej zgody. Nie ma więc podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Podsumowując, odwołujący podkreślił, że nie zachodzi żadna podstawa odrzucenia jego oferty, w szczególności ani wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 2 c, ani w art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca: AG-COMPLEX Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „przystępujący” lub „AG-COMPLEX”). Zamawiający w dniu 7 lutego 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Wykonawca PUK złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego pomimo, że w ocenie odwołującego nie zaistniała żadna z podstaw odrzucenia, wskazana w piśmie informującym o dokonaniu tej czynności, wskazana w ustawie Pzp. Gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a on sam miałby szansę na wykonanie zamówienia i osiągnięcie zysku z tytułu jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w całości. W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W dniu 19 stycznia 2023 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego. W tym samym piśmie zamawiający poinformował, że oferta PUK została odrzucona, zaś jako podstawę prawną odrzucenia wskazał przepisy art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. W zakresie pierwszej z podstaw wskazał, że PUK nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania ofertą. Wykonawca wyraził zgodę na wybór oferty do dnia 28 grudnia 2022 r. Z kolei w zakresie drugiej przesłanki odrzucenia oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że pismem z 29 listopada 2022 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, w odpowiedzi na co wykonawca przesłał jedynie pismo wyjaśniające. W konsekwencji zamawiający ponownie wezwał PUK do złożenia dokumentów w piśmie z 20 grudnia 2022 r. Wykonawca nie przesłał żądanych dokumentów, ponownie składając jedynie wyjaśnienia. Izba, na podstawie akt sprawy ustaliła ponadto, że zamawiający wezwał PUK do złożenia podmiotowych środków dowodowych, pismem z 23 maja 2022 r., w odpowiedzi na co wykonawca ten złożył wymagane dokumenty w piśmie z 2 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał następnie wyboru oferty PUK w dniu 9 czerwca 2022 r., którą to czynność zaskarżył AGCOMPLEX, zarzucając zamawiającemu, że ten naruszył przepisy: (1) art. 239 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez PUK w sytuacji, gdy zamawiający nie wykonał orzeczenia KIO 1640/22 z dnia 11 lipca 2022 r. i nie dokonał czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i bez ww. unieważnienia wyboru, dokonał ponownego wyboru oferty PUK, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; (2) art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia złożonych przez PUK uzupełniających wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy wykonawca nie poczynił takiego zastrzeżenia wraz ze złożonymi wyjaśnieniami i załącznikami przy piśmie z dnia 1 sierpnia 2022 r.; (3) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PUK z uwagi na to, że zawiera rażącą niską cenę. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 26 września 2022 r., wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 2372/22 uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego odwołania i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31 sierpnia 2022 r., unieważnienie czynności badania i oceny ofert, dokonanych po wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 9 czerwca 2022 r. oraz wykonanie wyroku KIO 1640/22: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 czerwca 2022 r. i powtórzenie czynności badania ofert, w tym wezwanie PUK w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia uzupełniających wyjaśnień wraz z dowodami, dotyczących zaoferowanej ceny ofertowej we wskazanym w sentencji zakresie. Pozostałe zarzuty odwołania Izba pozostawiła bez rozpoznania. Wykonując powyższy wyrok KIO, zamawiający pismem z 7 października 2022 r. poinformował o unieważnieniu wcześniej dokonanego wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył takie wyjaśnienia w piśmie z 17 października 2022 r. Ponadto, powołując się na przepis art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał PUK pismem z 29 listopada 2022 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, w zakresie wskazanym w Części III ust. 2 A specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyznaczając wykonawcy termin do 9 grudnia 2022 r. W odpowiedzi na powyższe PUK wskazał, że dokumenty wymienione w wezwaniu zostały już wcześniej przez niego złożone w piśmie z 2 czerwca 2022 r. Zauważył, że przedmiotowe postępowanie, pomimo dwukrotnego złożenia odwołania przez innego uczestnika, pozostaje tym samym postepowaniem, a tym samym uznane powinny być dokumenty, składane wcześniej na wezwanie zamawiającego. Zamawiający ponownie wezwał PUK do złożenia dokumentów podmiotowych w piśmie z 20 grudnia 2022 r., wskazując jako podstawę prawną art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że dokumenty złożone przez niego w dniu 2 czerwca 2022 r. są nieaktualne na dzień składania oświadczenia tj. pisma z 29 listopada 2022 r., które to zamawiający przesłał do wykonawcy. Stwierdził ponadto, że nie może uznać dokumentów złożonych uprzednio jako spełniających wezwanie zamawiającego, gdyż zgodnie z wyrokiem KIO w sprawie o sygn. akt: KIO 2373/22 został zobowiązany do unieważnienia poprzednich czynności oraz do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. PUK z tą argumentacją się nie zgodził, w piśmie z 30 grudnia 2022 r. poinformował, że wskazana przez zamawiającego podstawa prawna wezwania jest nieprawidłowa, gdyż wskazywany przepis nie stanowi podstawy do ponownego wezwania wykonawcy do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, jeśli te już zostały wcześniej złożone w postępowaniu. Zwrócił też uwagę, że Izba w swoim wyroku nie nakazała zamawiającemu wystąpienia do wykonawcy o ponowne złożenie przedmiotowych dokumentów, a jedynie wezwanie do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z kolei dokumenty podmiotowe, którymi zamawiający dysponuje, są aktualne na dzień ich złożenia i na ich podstawie zamawiający może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że pomimo złożonych wyjaśnień, zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty PUK, o czym poinformował wykonawcę w piśmie z 19 stycznia 2023 r. W ocenie Izby zarzuty odwołania potwierdziły się. Trafnie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że odrzucając jego ofertę, dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w treści wniesionego odwołania. Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty, opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp w pierwszej kolejności przypomnieć należy, że ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Nie budzi w niniejszej sprawie wątpliwości, że odwołujący został dwukrotnie wezwany przez zamawiającego do złożenia dokumentów podmiotowych, których ten nie przedłożył, powołując się jednocześnie na dokumenty złożone przez niego w odpowiedzi na wcześniejsze, analogiczne wezwanie w czerwcu 2022 r. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się zatem do oceny, czy zamawiający kierując do wykonawcy PUK kolejne wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych, powołując się w pierwszym piśmie na przepis art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w kolejnym na art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, miał podstawę żądać, aby ten ponownie wszystkie przedłożone wcześniej w tym postępowaniu dokumenty przedstawił, a co za tym idzie czy brak ich przedłożenia winien skutkować sankcją w postaci odrzucenia oferty odwołującego. Na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco z przyczyn opisanych poniżej. W pierwszej kolejności zauważyć należy, że zamawiający konieczność skierowania powtórnego wezwania upatrywał w orzeczeniach, wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 11 lipca 2022 r., sygn. KIO 1640/22, jak też w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2022 r. sygn. KIO 2373/22, który to jak twierdził, wyraźnie nakazywał zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności badania i oceny ofert, dokonanych po wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 sierpnia 2022 r. i z dnia 9 czerwca 2022 r. W konsekwencji zamawiający twierdził, że był on zobowiązany dokonać ponownie wszystkich czynności badania i oceny ofert, a nie dokonywać ich w sposób częściowy. Z taką argumentacją nie sposób się zgodzić. Izba, w wydanych orzeczeniach istotnie nakazała powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, ale powyższe dotyczyło wyłącznie tych czynności, które zamawiający wykonał wadliwie, a zatem czynności badania oferty PUK pod kątem występowania rażąco niskiej ceny. Podkreślić należy, że zarzuty podnoszone w odwołaniach nie dotyczyły i nie kwestionowały w żaden sposób przeprowadzonej przez zamawiającego oceny w zakresie czy to spełnienia przez PUK warunków udziału w postępowaniu, czy też przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Powyższe oznacza, że pomimo konieczności dokonania przez zamawiającego dodatkowych czynności w postaci wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pozostałe czynności są ważne i pozostają w mocy pomimo, że zgodnie z sentencją wyroku KIO zamawiającemu nakazano powtórzenie czynności w postępowaniu. Innymi słowy, dokonana przez zamawiającego wcześniej kwalifikacja PUK pozostaje poprawna, wiążąca, a zatem nie wymagała powtarzania jako, że zarzuty stawiane przez AG-COMPLEX do tej kwalifikacji się nie odnosiły. Nie sposób także podzielić argumentacji zamawiającego, który zauważył, że w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonując kolejnej oceny złożonych ofert stwierdził, że dokumenty te straciły ważność w związku z treścią przepisów rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, a w konsekwencji konieczne było skierowanie do odwołującego wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, co sam przyznał, odwołujący powyższe dokumenty złożył wcześniej w dniu 2 czerwca 2022 r. W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, że choć trafnie wskazał zamawiający, iż cytowane rozporządzenie określa ściśle terminy, określające ważność składanych dokumentów, nie oznacza to jednak, że po upływie tych terminów zamawiający zobligowany jest ponownie wzywać wykonawców do ich złożenia z tego powodu, że te straciły swoją ważność. Powyższe podejście oznaczałoby, że w przypadku postępowań trwających dłużej, każdorazowo w przypadku upływu terminu ważności złożonych dokumentów, zamawiający ponownie byłby zmuszony wzywać wykonawcę do ich ponownego przedłożenia. Powodowałoby to kolejne przedłużanie się trwającej procedury udzielenia zamówienia i byłoby nieuzasadnione. Podkreślić należy także, że zamawiający bada poprawność i aktualność dokumentów podmiotowych na dzień ich złożenia, przy czym jako oświadczenia lub dokumenty „aktualne” należy rozumieć takie, które oddają rzeczywistość w momencie ich złożenia. Innymi słowy dokumenty aktualne potwierdzają okoliczność, co do której wykonawca wcześniej złożył wstępne oświadczenie, i która obecnie (w czasie ich przedłożenia) występuje. W tym miejscu należy także odnieść się do argumentacji zamawiającego, który na rozprawie zwracał uwagę, że z treści innej oferty przedłożonej przez PUK zamawiającemu, w innym postepowaniu wynika, że wykonawca ten nie opłaca terminowo składek na ubezpieczenia społeczne, a powstała zaległość wynosi ponad 600 tys. zł. Tym samym, jak stwierdził, zaległość ta musiała już istnieć wcześniej, także w dacie kiedy odwołujący odmówił ponownego przedłożenia dokumentów. Odnosząc się do tych twierdzeń w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że wezwania kierowane do PUK datowane były na 29 listopada 2022 r. i 20 grudnia 2022 r., a więc w czasie kiedy zamawiający nie miał wiedzy o tym, że taka sytuacja ma miejsce (jak sam stwierdził wiedzę taką powziął z treści oferty złożonej w lutym br.). Jeśli jednak nawet w dacie, kiedy kierował stosowne wezwanie, posiadałby informacje dotyczące istniejących zaległości, to należy zauważyć, że przesłanką, którą winien wskazać zamawiający byłby art. 126 ust. 3 ustawy Pzp. Ten właśnie przepis wprowadził ustawodawca, dając uprawnienie zamawiającemu, aby ten jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe nie są już aktualne, w każdym czasie mógł wezwać wykonawcę lub wykonawców do złożenia wszystkich, lub niektórych, podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia. Przepis ten umożliwia więc weryfikację rzetelności wykonawcy na każdym etapie postępowania przy czym, co należy zaznaczyć, nie może być jednak postrzegany jako narzędzie do mnożenia dokumentów w postępowaniu. Zamawiający kierując do wykonawcy wniosek o potwierdzenie aktualności oświadczeń i dokumentów musi mieć uzasadnione podstawy, że złożone dokumenty są już nieaktualne. I nie chodzi tu, w ocenie Izby, o datę ich wystawienia, ale o aktualność informacji zawartych w tych dokumentach. Odnosząc to do informacji zawartych w zaświadczeniu wystawionym przez ZUS zamawiający może żądać nowych informacji (nowego dokumentu), jeśli ma uzasadnione podstawy do przyjęcia, że takie zaległości występują. Jednakże zamawiający winien to w treści wezwania wyraźnie wyartykułować, wskazując prawidłową podstawę prawną wezwania, jak też precyzując jakie wątpliwości i odnośnie jakich dokumentów ma, oraz wezwać wykonawcę do przedłożenia tych konkretnych, wskazanych dokumentów. Taka sytuacja jednak nie miała miejsca w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało zatem uznać, że wezwanie odwołującego do złożenia oświadczeń i dokumentów, wystosowane dwukrotnie przez zamawiającego, nie miało podstawy prawnej. Wykonawca PUK wszystkie dokumenty podmiotowe, wymagane postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia przedłożył już wcześniej, w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 2 czerwca 2022 r. W konsekwencji nie zaistniały też podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. W ocenie Izby nie wystąpiła również przesłanka odrzucenia oferty PUK z przyczyn opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na wybór jego oferty po terminie związania ofertą. Zamawiający nie wykazał, że takie okoliczności w przedmiotowym postępowaniu miały miejsce. Jak ustalił skład orzekający na podstawie akt sprawy, zamawiający pismem z 22 listopada 2022 r. wystąpił do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, nie wskazując żadnego terminu do kiedy wykonawca powinien ten termin przedłużyć. Odwołujący wyraził taką zgodę do dnia 28 grudnia 2022 r., co jak trafnie zauważył powinno być terminem wystarczającym na zawarcie umowy w prowadzonym postępowaniu. Następnie zamawiający odrzucił ofertę PUK na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp stwierdzając, że odwołujący wyraził zgodę na wybór swojej oferty do dnia 28 grudnia 2022 r., a do tego terminu wybór ten nie nastąpił. Z treści pisma odwołującego wywiódł, że ten był zainteresowany wyborem jego oferty, jako najkorzystniejszej, wyłącznie do dnia 28 grudnia 2022 r., gdyż sam ten termin zadeklarował. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał także, że nie wystąpił do PUK o przedłużenie tego terminu, na podstawie art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ po dniu 28 grudnia 2022 roku, oferta odwołującego straciła status oferty najkorzystniejszej, z uwagi na to, że ten nie przedłożył na wezwanie zamawiającego podmiotowych środków dowodowych. Z powyższym nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że upływ terminu związania ofertą nie oznacza automatycznego odrzucenia oferty wykonawcy. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający wezwał wprawdzie do przedłużenia tego terminu pismem z 22 listopada 2022 r., jednakże nie wskazał żadnej daty, do kiedy odwołujący winien ten termin przedłużyć. Nie może zatem wyciągać negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawcy, który samodzielnie ocenił, że wystarczającym terminem na zakończenie postępowania i zawarcie umowy będzie 28 grudnia 2022 r. Ponadto, przepisy znowelizowanej ustawy Pzp, nie zakazują zamawiającemu zawarcia umowy z wykonawcą nawet w przypadku, kiedy termin związania ofertą już upłynął. W myśl art. 252 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający wzywa w takim wypadku wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do wyrażenia przez niego zgody na wybór jego oferty, we wskazanym przez zamawiającego terminie. Dopiero w przypadku braku wyrażenia takiej zgody, ustawodawca przewidział sankcję w postaci odrzucenia oferty, w oparciu o przywołany przez zamawiającego przepis. Skoro zatem zamawiający nie wystąpił do odwołującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na zawarcie umowy, nie dał mu możliwości wypowiedzenia się czy wolę taką wyraża, czy też nie - nie zaszły też przesłanki do odrzucenia jego oferty. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając w poczet kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł. i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł., na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… 14 …

…Sygn. akt: KIO 249/22 POSTANOWIENIE z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CATERMED Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, JOL-MARK Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pruszkowie, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 249/22 Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Pruszkowie - prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wykonanie i dostawę posiłków dla potrzeb Szpitala Powiatowego w Pruszkowie. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 20 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00322520/01. W dniu 31 stycznia 2022 r. Konsorcjum: CATERMED Sp. z o.o., JOL-MARK Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy B. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H "K." Zakład Garmażeryjny z powodu tego, że treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Prima Sort Sp. z o.o. z siedzibą w Osowcu w sytuacji gdy, treść oferty złożonej przez tego wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawcy Prima Sort Sp. z o.o., odrzucenia oferty wykonawcy B. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H "K." Zakład Garmażeryjny, dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z uwagi na fakt, że postępowanie o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., zarówno do postępowania przetargowego, jak i do postępowania odwoławczego, znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.). Izba ustaliła, że 3 lutego 2022 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, kopia odwołania wraz z wezwaniem do udziału w postępowaniu odwoławczym została przekazana wykonawcom 1 lutego 2022 r. W związku z tym określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego upłynął 4 lutego 2022 r. W powyższym terminie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a 2020 r. poz. 2437), orzekając o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: ..................... 3 …

…Sygn. akt KIO 249/21 WYROK z dnia 23 lutego 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Aldona Karpińska po rozpatrzeniu na rozprawie 22 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 stycznia 2021 r. przez wykonawcę ATF sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chojnicy, poczta Mirosławiec w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Łobez, przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Niepodległości 19a, 73-150 Łobez zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę ATF sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chojnicy, poczta Mirosławiec i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 2.1. zasądza od ATF sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chojnicy, poczta Mirosławiec na rzecz Gminy Łobez kwotę 3 898 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów przejazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt KIO 249/21 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Łobez, ul. Niepodległości 13, 73-150 Łobez prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na usługę pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu miasta i gminy Łobez” o wartości szacunkowej powyżej kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp z 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843). Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczono 9.09.2020 r. w DUUE 2020/S 175-423061 Odwołujący ATF sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Chojnicy poczta Mirosławiec wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty dnia 13 stycznia 2021 r. oraz dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 19 stycznia 2021 r. OdwołującyZamawiającemu zarzuca naruszenie; 1.Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pzp i art. 66 k.c. przez dokonanie odrzucenia oferty odwołującego w sytuacji, gdy oferta Spółki odpowiada treści siwz, z oferty i wyjaśnień spółki - wbrew stanowisku Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty - nie wynika, że oferta obejmuje wyłącznie obsługę (administracyjną) funkcjonującego PSZOKu, a nadto Odwołujący składając ofertę wyraził zgodę na zawarcie umowy o treści wskazanej przez Zamawiającego, w ramach której gotowy jest zobowiązać się do wykonywania obowiązków i zadań wskazanych w zakresie prowadzenia PSZOK zawartych w § 5, a także w Szczegółowym OPZ zał. nr 1 do umowy (w tym r. XII dotyczącego eksploatacji (prowadzenia) PSZOK oraz odbioru i transportu odpadów gromadzonych w punkcie, bowiem oświadczył, że zapoznał się ze siwz i nie wnosi do niej zastrzeżeń; nadto Zamawiający dokonał zniekształcenia oświadczenia woli odwołującego, jakim jest oferta; nadto w sytuacji, gdy Zamawiający dokonał nieprawidłowego wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 pzp z uwagi na zobowiązanie Spółki do udzielenie odpowiedzi na zagadnienia nie dotyczące kwestii objętych dokumentacją przetargową. 2.Art. 92 ust. i 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez dokonanie wyboru oferty przystępującego, w rezultacie niewłaściwie podjętej uprzednio czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem dokonania wyboru oferty, która zgodnie z rankingiem ofert nie była najkorzystniejsza, w sytuacji, w której oferta Skarżącej Spółki została w sposób prawidłowy złożona tj. zgodnie z warunkami przedstawionymi w dokumentacji przetargowej; podczas gdy oferta PUK Sp. z o.o. z siedzibą w Łobzie nie stanowi oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. 3.Art. 91 ust. 1 ustawy pzp przez niedokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego, pomimo że zaoferowana cena była najniższa, warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione, a oferta jest zgodna z treścią SIWZ. 4.Art. 7 ust. 1 i 3 pzp przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad, nielogicznej oceny wyjaśnień Odwołującego, a także sformułowania zapytań nieadekwatnych do wymagań stawianych w dokumentacji przetargowej dotyczących etapu składania ofert. II.Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności odrzucenia oferty z jednoczesnym unieważnieniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 19 stycznia 2021 roku. 2.Dokonanie czynności badania i oceny ofert, a następnie wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z rankingiem ofert. Czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy z pozycji drugiej pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający zawiadomił Odwołującego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest utworzenie PSZOKu, a następnie jego prowadzenie jako zadania własnego Gminy Łobez, a utworzenie PSZOKu jest natomiast obwarowane uzyskaniem szeregu decyzji administracyjnych. Zamawiający wskazał, iż z wyjaśnień Odwołującego wynika, że „złożona oferta obejmuje wyłącznie obsługę (administracyjną) funkcjonującego PSZOKu (pismo z 28 grudnia 2020 roku cyt. „Wykonawca jest gotowy do obsługi PSZOK w imieniu i na rzecz Wykonawcy (Zamawiającego) zbędnej zwłoki wskazując, że uzyskanie decyzji administracyjnej przez Wykonawcę nie jest zgodnie z przepisami prawa wymagane". Nadto zamawiający wskazał, że „biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę 28 grudnia 2020 r. oraz uwarunkowania prawne związane z utworzeniem PSZOKu i opisane w SIW Z (w tym brak możliwości zastosowania art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy o odpadach) należy uznać, że wykonawca ten nie rozpoznał w sposób prawidłowy zakresu swojego zobowiązania, a w konsekwencji nie zaoferował wykonania umowy (w zakresie dot. PSZOKu) zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z - pomimo tego, że w toku postępowania przed KIO przedstawił on interpretację zakresu ww. zobowiązania, pokrywającą się z tą wynikającą ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia". Z decyzją i argumentacją nie zgadza się Odwołujący, wskazując, że działanie Zamawiającego narusza szereg zapisów ustawy pzp i pozostaje w sprzeczności z celami i zasadami kierującymi postępowaniem o udzielenie zamówienia. Argumenty, które zaprezentował Zamawiający w uzasadnieniu skarżonej decyzji są niezasadne/niesłuszne, a zacytowana przez Zamawiającego treść wyjaśnień Odwołującego nie pokrywa się ze złożonymi przez Spółkę wyjaśnieniami z 28 grudnia 2020 r. Odwołujący w wyjaśnieniach z 28 grudnia 2020 r. wskazał, ze zgodnie z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do zadań gminy należy tworzenie PSZOK w sposób umożliwiający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie poszczególnych frakcji odpadów komunalnych, zaś na podstawie przepisów ustawy o odpadach, gmina jest zwolniona z obowiązku uzyskania odpowiednio zezwolenia na zbieranie odpadów lub zezwolenia na przetwarzanie odpadów w przypadkach określonych w art. 45 ust. 1 pkt 11 - tj. w przypadku prowadzenia PSZOK. Nadto Spółka wskazała, że uzyskanie decyzji administracyjnej w zakresie zbierania odpadów - jeśli byłoby niezbędne może nastąpić w terminie wynikającym z przepisów art. 35 ustawy z dnia 14 czerwca 1963 roku KPA. Zatem Zamawiający w sposób wybiórczy ocenił treść wyjaśnień Odwołującego, które co należy zaznaczyć, odnosiły się do wezwania nienależycie sformułowanego, bowiem odnoszącego się do zapytań niedotyczących treści złożonej przez skarżącą oferty. Zamawiający nie tylko pominął istotne fragmenty złożonych na piśmie wyjaśnień, ale także zniekształcił ich sens. Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty i uzasadniając swoją decyzję, wydaje się ignorować treść wyjaśnień Odwołującego na wcześniejszym etapie postępowania tj. wyjaśnień z 21 października 2020 r., z których także wprost wynika, że Odwołująca prawidłowo rozeznała zakres swoich obowiązków dotyczących PSZOK, a złożona oferta nie ogranicza się, jak twierdzi Zamawiający, do obsługi administracyjnej funkcjonującego PSZOK-u, lecz uwzględnia realizację szeregu czynności i całości zadań związanych z funkcjonowaniem PSZOK. W przywołanych wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu (pismo Spółki z 21.10.2020 r. oraz z 28.12.2020 r.) Odwołująca w sposób czytelny wskazała między innymi jakiego rodzaju czynności będzie podejmować w zakresie organizacji i eksploatacji PSZOK, jakiego rodzaju inwestycje zostaną w związku z tym zadaniem zrealizowane, a także wyjaśniła, że „organizacja i eksploatacja PSZOK, w tym zbieranie odpadów na nieruchomości będącej własnością Gminy Łobez i jego obsługa przez Wykonawcę, będzie możliwa niezwłocznie po zawarciu umowy o zamówienie publiczne, wydaniu nieruchomości przez Zamawiającego oraz po zabezpieczeniu czasu niezbędnego na działania operacyjne w zakresie zorganizowania infrastruktury niezbędnej dla działania punktu takiej np. jak posadowienie kontenera socjalnego, dostarczenie pojemników i kontenerów służących do gromadzenia odpadów, instalacji wagi najazdowej i inne." Dodatkowo Odwołująca wskazała, że „uzyskanie decyzji administracyjnej w zakresie zbierania odpadów przez Wykonawcę - o ile w kontekście przepisów ustawy o odpadach oraz zapisów SIW Z byłoby uznane za niezbędne może nastąpić w terminie wynikającym z przepisów art. 35 ustawy kpa." Całość udzielonych wyjaśnień i stanowisko prezentowane przed KIO, nie dają podstaw do uznania, iż treść złożonej oferty nie odpowiada treści siwz. Spółka spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu; złożyła ofertę w ramach, której zobowiązała się do realizacji zadań objętych przedmiotem zamówienia, w tym zobowiązała się prowadzić punkt selektywnej zbiórki odpadów komunalnych zgodnie z treścią siwz. Istotne jest, że opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany przez Zamawiającego w sposób precyzyjny. Zał nr 1 do SIW Z - rozdz. XII zawiera zobowiązanie wykonawcy do prowadzenia punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) z terenu gminy i miasta Łobez. Zatem Zamawiający powierzył wykonawcy zadanie polegające na eksploatacji PSZOK - co oznacza, że wśród obowiązków wykonawcy mieści się zbiórka odpadów w PSZOK poza podstawowym zadaniem polegającym na odbiorze odpadów bezpośrednio od właścicieli nieruchomości zamieszkujących gminę i miasto Łobez. Zadanie powierzone w rozdz. XII zał. nr 1 do SIW Z zostało w sposób szczegółowy, niedyskryminujący opisane, pozwala wykonawcy na dokonanie wyboru w przedmiocie miejsca zorganizowania PSZOK na terenie gminy Łobez - przy czym Odwołująca się udzielając odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wskazała, że zorganizuje PSZOK na terenie będącym własnością Gminy Łobez ujętym w treści SIW Z. Organizacja i prowadzenie PSZOK zostało szczegółowo określone również (poza zał. nr 1 do SIW Z rozdz. XII) w § 5 zał. nr 9 do SIW Z (wzór umowy) , a Odwołująca oświadczyła w ofercie, że zapoznała się z SIW Z i nie składa do niej jakichkolwiek zastrzeżeń, a zatem podejmie się realizacji powierzonych dokumentacją przetargową zadań. Niezgodność treści oferty z treścią siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w siwz i którego przyjęcia oczekuje. W okolicznościach przedmiotowej sprawy sytuacja niezgodności pomiędzy treścią SIW Z a treścią oferty nie wystąpiła. Oferta Spółki została złożona zgodnie z SIW Z, zawiera zobowiązanie Odwołującej się do realizacji zadań określonych w dokumentacji przetargowej, a nadto oferta nie wymagała dokonania przez Zamawiającego poprawek. W przedmiotowej sprawie SIW Z w zakresie PSZOKu pozostawił kwestię jego lokalizacji do doprecyzowania po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie kwestię uzyskania odpowiednich zezwoleń Zamawiający pozostawił wybranemu wykonawcy do uzyskania po podpisaniu umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Podkreślić przy tym trzeba, że Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wskazał obowiązku posiadania decyzji na zbieranie odpadów dla nieruchomości położonej na terenie Gminy Łobez na dzień 8 stycznia 2021 roku (co wskazał w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2020 roku). Odwołująca podnosi, iż z uwagi na specyfikę rozpoczęcia działalności PSZOKu, w tym konieczność uzyskania odpowiednich decyzji administracyjnych, Zamawiający powinien stworzyć warunki zorganizowania PSZOKu w odpowiednim terminie. Wynika to nie tylko z poszczególnych terminów (dat) wskazanych w dokumentacji przetargowej, ale także całości prowadzonego postępowania, w tym przede wszystkim wcześniejszych czynności Zamawiającego (unieważnienie postępowania) oraz treści zajmowanych przez Zamawiającego stanowisk w toku podejmowania czynności i procedury odwoławczej. Takie stanowisko Zamawiającego jest nielogiczne, sprzeczne z treścią dokumentacji przetargowej i stanowi próbę manipulowania wynikiem postępowania oraz wprowadzenia Wykonawcy w błąd. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że formułowanie wobec podmiotów ubiegających się dopiero o zamówienie, wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów stanowiłoby naruszenie zasad uczciwej konkurencji. Po drugie, Zamawiający przewidział możliwość zorganizowania PSZOK na działce będącej jego własnością. Po trzecie, Zamawiający przewidział uregulowanie kwestii przekazania tytułu prawnego do tej nieruchomości w terminie 7 lub 11 stycznia 2021 r. tj. już po zawarciu umowy o zamówienie. Po czwarte, Zamawiający ma świadomość, że warunkiem koniecznym dla uzyskania decyzji administracyjnej w zakresie zbierania odpadów jest posiadanie tytułu prawnego do nieruchomości, (dowód: strona 2 zawiadomienia o unieważnieniu postępowania z dnia 13.11.2020 r.). Po piąte, Zamawiający jako podmiot opierający swoją działalność o zasady wyrażone w przepisach kpa, a także jako podmiot działający racjonalnie, ma świadomość, że procedura uzyskania decyzji administracyjnej wymaga zabezpieczenia odpowiedniego czasu, a zatem powinien stworzyć warunki zorganizowania PSZOKu. Wobec przytoczonych okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy obecne stanowisko Zamawiającego polegające na uznaniu, że oferta Odwołującej się jest niezgodna z postanowieniami SIWZ jest bezpodstawne i dalece niezrozumiałe, bowiem oferta Odwołującej jest jasna, nie uległa modyfikacji, spełnia wszelkie wymogi merytoryczne i formalne stawiane przez Zamawiającego. Na marginesie Odwołująca podnosi, powołując się na swoje doświadczenie i mając na uwadze specyfikę działalności PSZOKu, a także różnorodność form w jakich eksploatacja tego rodzaju punktów jest możliwa i praktykowana, że stanowisko Zamawiającego jakoby przepisy art. 45 ust 1 pkt 11 nie znajdowały w przedmiotowym przypadku zastosowania, jest błędne, bowiem mogą znaleźć zastosowanie w zależności o sposobu działania obranego przez Zamawiającego. Gminy jako gospodarze systemów gminnych, często korzystają ze zwolnienie w zakresie uzyskiwania pozwolenie na zbieranie odpadów (formalnie/administracyjnie pozostają prowadzącym PSZOK), a jednocześnie powierzają zadanie polegające na eksploatacji punktu (organizacja punktu, wyposażenie w pojemniki i kontenery, prowadzenie przyjmowania i odbioru odpadów itp.) podmiotom wyłonionym w postępowaniach przetargowych. Czasem zdarza się tak, że gmina chce skorzystać ze zwolnienia i nie uzyskuje decyzji na zbieranie to formalnie (administracyjnie, prawnie) jest prowadzącym PSZOK, ale fizycznie, operacyjnie, sprzętowo itd. eksploatującym PSZOK jest firma. Zatem firma wykonuje wszelkie obowiązki związane z prowadzeniem PSZOKu: podstawia kontenery, wymienia je, waży odpady, prowadzi ewidencję, zajmuje się klasyfikacją odpadów i ich przyjmowaniem od ludzi itd., ale wykonuje to na zlecenie gminy. Zatem ta firma nie jest w rozumieniu ustawy zbierającym odpady - zbierającym odpady jest gmina i ona korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 45 ust 1 pkt 11 ustawy o odpadach. Odwołująca podkreśla, że jest to jeden ze sposobów dopuszczonych w praktyce i podała tenże schemat jako przykład rozwiązania kwestii PSZOKu z jakim spotkała się w trakcie prowadzenia działalności. Stąd Odwołujący raz jeszcze wskazuje, iż Zamawiający próbuje manipulować wynikiem postępowania - próbuje dokonać niekorzystnej dla wykonawcy, którego oferta okazała się najkorzystniejsza, wykładni zapisów jego oferty na podstawie wadliwej interpretacji wyjaśnień uzyskanych w ramach nieprawidłowo sformułowanych zapytań w ramach wezwania na podstawie art. 87 ust. 1 pzp. Już sama treść wezwania jest zdaniem Odwołującej się niedopuszczalna, bowiem nie dotyczy treści oferty, lecz dotyczy kwestii, które nie zostały dostatecznie sprecyzowane w SIW Z, a możliwość ich rozstrzygnięcia pojawi się dopiero po podpisaniu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia, tj. na etapie realizacji zamówienia. O wątpliwych intencjach Zamawiającego świadczy treść pytań nr 2 i 3 w wezwaniu z dnia 16 grudnia 2020 roku, gdzie Odwołująca się została zobowiązana do udzielenia informacji: „2. Informacji czy posiada on zezwolenia wymagane na gruncie ww. przepisów prawa niezbędne do prowadzenia PSZOKu, w szczególności w zakresie dotyczącym miejsca magazynowania odpadów (jakim jest bezspornie PSZOK) obowiązujące najpóźniej z dniem 8 stycznia 2021 roku; 3.Jeżeli odpowiedź na pytanie nr 2 okaże się negatywna - wskazania do kiedy wykonawca jest w stanie uzyskać przedmiotowe zezwolenia (których obowiązek posiadania wynika wprost z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), a które są niezbędne do prowadzenia PSZOKu i tym samym należytego wykonywania zamówienia publicznego (w terminach określonych w SIWZ - do czego zobowiązał się Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie)". Przytoczone zapytania dotyczą decyzji, do których posiadania na etapie ubiegania się o zamówienie, nie został na mocy dokumentacji przetargowej, zobowiązany wykonawca - Odwołująca się. Stąd podnieść należy, że Zamawiający pomimo nienałożenia na wykonawców obowiązku posiadania określonych decyzji administracyjnych w czasie składania ofert przed podpisaniem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wezwał do wyjaśnienia kwestii nie dotyczących oferty powołując się na art. 87 ust. 1 p.z.p., który dotyczy możliwości wyjaśnienia treści złożonych ofert. Kwestie poruszone w wezwaniu z 16 grudnia 2020 r. powinny być rozpatrywane w ramach realizacji umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie i na podstawie jej postanowień, a nie na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - na etapie badania ofert. Wezwanie skierowane do Spółki nie stanowi zatem skutecznego żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, bowiem nie dotyczy treści oświadczenia woli składającego się na ofertę. Odwołująca się nie została wykluczona z postępowania, dlatego powołany w zawiadomieniu ust. 2 art. 92 pzp nie znajduje zastosowania. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. Oferta Spółki została złożona zgodnie z wymaganiami przewidzianymi w dokumentami przetargowej. Odwołująca podnosi, iż Zamawiający odrzucił prawidłowo skonstruowaną ofertę Odwołującej się. Takie działanie Zamawiającego stanowi szkodę dla Odwołującej i jest niezgodne z zapisami ustawy p.z.p. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł ooddalenie odwołania. Uzasadniając stanowisko wskazał, co następuje. Zgodnie z treścią SIW Z do zadań wykonawcy przedmiotowego zadania należy m.in.utworzenie i prowadzenie (eksploatacja) Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych.Treść specyfikacji była znana wykonawcom na etapie składania ofert i nie była kwestionowana. Zamawiający powziął wątpliwości co do treści oferty Odwołującego. Z tego względu 14 września 2020 r zwrócił się do niego w trybie art 87 ust. 1 pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie dotyczącym utworzenia PSZOKu,w szczególności zaś, czy wykonawca dokonując kalkulacji oferty w części dotyczącej utworzenia (eksploatacji) PSZOK miał wiedzę, iż Zamawiający nie prowadzi rzeczonego punktu, a jedynie dysponuje terenem pod jego utworzenie. 21 października 2020 roku Odwołujący ustosunkował się do wezwania wskazując, iż ma wiedzę, że w ramach ceny ofertowej będzie zobowiązany do eksploatacji (prowadzenia) PSZOK w imieniu Zamawiającego oraz że Zamawiający jako podmiot zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów, na podstawie art. 45 ust, 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 roku o odpadach nie posiada zezwolenia na prowadzenie PSZOK - co zostało przez niego uwzględnione w cenie ofertowej. Na skutek złożonych wyjaśnień Zamawiający powziął wątpliwości co do poprawności sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności pod kątem jego zgodności z art. 29 ustawy pap. i z tej przyczyny unieważnił ww. postępowanie, lecz w wyniku wyroku KIO z 30.11.2020 r. zamawiający ponowił czynność badania ofert, w pierwszej kolejności zwracając się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty (w trybie art. 87 ust. 1 pzp) w n/w zakresie: określenia miejsca, w którym Odwołujący zamierza prowadzić Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych („PSZOK) to jest przez wskazanie miejscana terenie gminy Łobez w którym przedmiotowy punkt ma być prowadzony; informacji czy posiada on zezwolenia wymagane na gruncie ww. przepisów prawa niezbędne do prowadzenia PSZOKu, w szczególności w zakresie dotyczącym miejsca magazynowania odpadów (jakim jest bezspornie PSZOK) — obowiązujące najpóźniej z dniem 8 stycznia 2021 roku; jeżeli odpowiedź na pytanie numer 2 okaże się negatywna - wskazanie do kiedy Wykonawca jest w stanie uzyskać przedmiotowe zezwolenia (których obowiązek posiadania wynika wprost z ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), a które są niezbędne do prowadzenia PSZOKu i tym samym należytego wykonania zamówienia publicznego (w terminach określonych w SIW Z — do czego zobowiązał się Wykonawca w złożonej przez siebie ofercie). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko co do możliwości skorzystania przez Gminę Łobez ze zwolnienia wynikającego z art. 45 ustawy o odpadach oraz podtrzymując, iż zgodnie ze wzorem umowy Zamawiający przekaże mu działający PSZOK, który będzie przez niego prowadzony. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że Odwołujący błędnie zidentyfikował zakres rzeczowy swojego zobowiązania (w konsekwencji zaś błędne skalkulował cenę ofertową), a ponadto nie podjął żadnych czynności przygotowawczych niezbędnych do utworzenia PSZOK-u. Odwołujący stoi jednak konsekwentnie na stanowisku iż przedmiotem zamówienia jest wyłącznie prowadzenie (obsługa) już istniejącego PSZOKu prowadzonego samodzielnie przez Zamawiającego, który korzysta ze zwolnienia wynikającego z art 45 ust 1 pkt 11 ustawy o odpadach. Wykonawca podnosił powyższe w złożonych przez siebie wyjaśnieniach z 21 października 2020 r. oraz 28 grudnia 2020 roku, a także w odwołaniach złożonych dotychczas do Prezesa KIO. Co znamienne, Odwołujący w żadnym z pism nie odnosi się co do obowiązku utworzenia PSZOKu i konsekwentnie pomija tę materię milczeniem, W kontekście powyższego należy ustalić (w sposób niebudzący wątpliwości i to na dzień składania ofert) zakres rzeczowy zobowiązania, w szczególności to, czy z treści siwz (tak jak twierdzi Odwołujący) wynikało, iż utworzenie i prowadzenie PSZOKu odbywa się z uwzględnieniem zwolnienia z art. 45 ustawy o odpadach, który dotyczy wyłącznie gmin. Odwołujący bez podania uzasadnienia faktycznego bądź prawnego jednostronnie twierdzi, iż Gmina Łobez posiada swój własny PSZOK i korzysta z opisanego powyżej zwolnienia. Zważywszy na argumenty i zarzuty podniesione przez Odwołującego, a także podniesioną przez niego interpretację zakresu zobowiązania należy zaznaczyć, iż przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest treść oferty i zakres zobowiązania wykonawcy na tle interpretacji SIW Z (tj. interpretacja treści SIW Z w zakresie dot. opz oraz z uwzględnieniem przepisów prawa. W ocenie Zamawiającego w zaistniałym stanie faktycznym nie ulega żadnej wątpliwości iż Odwołujący błędnie zidentyfikował zakres swojego zobowiązania. Zgodnie z r. III ust. 2 pkt 3 SIW Z (odnoszącym się do opisu przedmiotu zamówienia)jednym z elementów składających się na przedmiot zamówienia jest świadczenie przez wykonawcę usługi polegającej na organizacji i obsłudze (prowadzeniu) punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych. Z samej treści Specyfikacji wynika więc jednoznacznie, ze na zakres przyszłego świadczenia - wbrew twierdzeniom Odwołującego - składa się organizacja i prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej: Innymi słowy Zamawiający wymaga, aby od dnia zawarcia umowy wybrany wykonawca prowadził PSZOK. W tym tez celu, jako jedna z warunków przystąpienia do postępowania przetargowego została wskazana konieczność posiadania przez niego uprawnienia do zbierania odpadów (co jest niezbędne dla prowadzenia PSZOK), Zamawiający w precyzyjny sposób określił, iż jego celem jest to aby wykonawca utworzył PSZOK. Co więcej, stanowisko to ulega wzmocnieniu w toku dalszej analizy treści SIWZ, którą należy intepretować przez pryzmat „ustaw odpadowych". Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej, „u.c.p.g) w sprawach dotyczących postępowania z odpadami komunalnymi, w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie, stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 20h2 roku o odpadach (dalej: Przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wskazują (w dużym uproszczeniu), że utworzenie PSZOKu mieści się W katalogu zadań własnych gminy, wchodzących w skład szerzej pojmowanego zadania polegającego na utrzymaniu czystości i porządku na terenie danej gminy. Z tego względu celem pełnego przedstawienia zasad, na jakich działają PSZOIŚ niezbędnym jest sięgnięcie do przepisów ustawy o odpadach. Należy zauważyć, iż od dnia ogłoszenia przetargu do dnia dzisiejszego Odwołujący nie podjął żadnych działań zmierzających do uzyskania przewidzianych prawem decyzji. W wyjaśnieniach oraz w treści odwołania Odwołujący wskazywał, że to obowiązkiem Zamawiającego jest przewidzenie odpowiednego czasu na uzyskanie decyzji administracyjnych dot. prowadzenia PSZOK. W ocenie Zamawiającego jest to dodatkowe potwierdzenie faktu, że Wykonawca nie podjął przygotowań, aby przygotować się wykonania urnowy jednocześnie przerzucając odpowiedzialność w tym zakresie na Zamawiającego. Wykonawcą jako profesjonalista oferujący wykonanie zamówienia, ma obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu przygotowania się do wykonania umowy z chwilą jej zawarcia. Warto nadmienić, iż w postępowaniu tym wykonawca sam podnosił, że zorganizowanie i uruchomienie PSZOK ze względu na obowiązujące regulacje prawne jest przedsięwzięciem trwającym kilka miesięcy nawet przy zachowaniu najwyższej staranności po stronie wykonawcy wskazując, że warunkiem uruchomienia PSZOK jest pozyskanie nieruchomości i zakończenie przez wykonawcę wszelkich prac związanych z budową lub adaptacją nieruchomości dla potrzeb PSZOK, co powinno zostać potwierdzone uzyskaniem przez wykonawcę stosownych zezwoleń, zgód lub zgłoszeń. Termin pomiędzy zawarciem umowy a rozpoczęciem funkcjonowania PSZOK powinien być odpowiednio długi, gdyż utworzenie PSZOK wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych Reasumując nawet przy jednoczesnym wszczęciu procedury uzyskania decyzji środowiskowej i zezwolenia na zbieranie odpadów decyzje administracyjne w tym zakresie, z uwagi na skomplikowanie sprawy, zostaną wydane w okresie około 2-3 miesięcy okres ten może ulec wydłużeniu, co powinno zostać uwzględnione przy planowaniu uruchomienia PSZOK. Kolejny okres czasu jest niezbędny na przygotowanie terenu nieruchomości (zagospodarowanie) j wyposażenie jej w odpowiednie urządzenia i instalacje Tym samym realny okres niezbędny na przygotowanie i uruchomienie PSZOK wynosi około 6 miesięcy, Istotną częścią przygotowania pszok jest opracowanie dokumentacji projektowej Kluczowymi elementami będą tu projekt budowlany i wykonawczy, kosztorysy i przedmiary i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót. Wskazało szczegółowe wymogi. Mając na uwadze powyższe należy uznać, że Zamawiający nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu (wykonawcy) świadczenia usługi polegającej na obsłudze (prowadzeniu) PSZOK tub jego prostej organizacji poprzez zlokalizowanie na nim dodatkowych kontenerów. Biorąc pod uwagę uwarunkowania prawne związane z prowadzeniem punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych w kontekście treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla przedmiotowego zadania oraz wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w dniu 28 grudnia 2020 roku (a także złożone uprzednio pismem z 21 października 2020 roku) należy uznać, że nie rozpoznał on w sposób prawidłowy zakresu swojego zobowiązania, co oznacza, że złożona przez niego oferta nie odpowiada treści SIWZ. O tym, że Odwołujący błędnie rozpoznał zakres oczekiwań Zamawiającego (a zarazem zakres swojego przyszłego zobowiązania) świadczy również jego stanowisko wyrażone przed w postepowaniu o KIO 2941/20, w którym podniósł iż: „ma wiedzę, że w ramach zaproponowanej ceny ofertowej będzie zobowiązany do eksploatacji (prowadzenia) PSZOK w imieniu Zamawiającego oraz, że Zamawiający jako podmiot zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie przepisów art. 45 ust, 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, nie posiada zezwolenia na prowadzenie PSZOK. Odwołujący potwierdził, że uwzględnił w cenieza realizację zamówienia wszystkie koszty związane z eksploatacją PSZOK i złożył wyliczenia kosztów. Powyższe przesądza w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nigdy nie zamierzał utworzyć PSZOKu w ramach realizacji zamówienia publicznego dla Gminy Łobez — warto raz jeszcze zwrócić uwagą że Odwołujący konsekwentnie pomija wszelkie kwestie faktyczne i prawne związane z utworzeniem PSZOK,narzucając Zamawiającemu wykładnię dokumentacji zamówienia, która w sposób oczywisty jest niezgodna z obowiązującymi przepisami prawa oraz celem, jaki zamierza osiągnąć Zamawiający. Odwołujący nie zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIW Z dla ww. zadania (w zakresie dot. PSZOKu), przez co jego oferta nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania (które były znane oferentom na każdym etapie postępowania). Co więcej, w zaistniałych okolicznościach faktycznych Odwołujący na dzień składania ofert (jak i podpisania umowy) nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawą co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 p zp W zaistniałych okolicznościach oferta Odwołującego musi podlegać odrzuceniu na podstawie art, 89 ust 1 pkt 2 p.zp., co obligowało Zamawiającego do wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego z wykonawców. Zarzut Odwołującego dot. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z art. 87 ust. 11 pzp oraz art. 66 k,c, — w świetle powyższego należy uznać za chybiony. Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust, 1 i 2 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 pzp jako skorelowane w sposób nierozerwalny z zarzutem nieuzasadnionego odrzucenia oferty Odwołującego, należy uznać również za bezzasadne. Z uwagi na obowiązek odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do wyboru drugiej oferty na liście rankingowej Odnosząc się do terminu utworzenia PSZOKu, pod względem należy zwrócić uwagę, Ze jest to proces długotrwały, który wynosi min. 4-6 miesięcy. Jest to fakt znany Izbie z urzędu, notoryjny, który znajduje potwierdzenie w wielu wyrokach izby. Mając na uwadze, że ogłoszenie postępowania miało miejsce 9 września 2020 roku, to w sytuacji, gdyby Odwołujący podjął jakiekolwiek próby utworzenia PSZOKulub zwolnienia z obowiązku uzyskania decyzji administracyjnych na zbieranie odpadów, niniejsze postępowanie byłoby bezprzedmiotowe. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Niepodległości 19a, 73-150 Łobez. Wniósł o pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp z 2004 r., jako podniesionych po upływie terminu ustawowego oraz oddalenie odwołania w pozostałym zakresie z uwagi na bezzasadność zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie ​z uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu zamówienia, wzór umowy, treść ofert złożonych zamawiającemu przez odwołującego oraz przystępującego, a także treść wyjaśnień udzielonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert, mając nadto na względzie stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, jako że w razie potwierdzenia zasadności zarzutów odwołujący miałby możliwość uzyskania zamówienia, a w związku z tym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w odmiennej sytuacji, tj. w razie udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On, wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu. Izba podziela wskazanie przystępującego, że zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy pzp zostały w odwołaniu podniesione z naruszeniem terminu ustawowego, co nie pozwala na ich rozpatrzenie, jakkolwiek czynności zamawiającego i odwołującego podjęte w procedurze wyjaśnień treści oferty mają istotne znaczenie dla ocenie treści oferty, a w konsekwencji jej zgodności z postanowieniami siwz. Jak wynika ze stanowisk stron, co do zasady nie jest kwestionowany fakt, że w zakres przedmiotu zamówienia wskazany w postanowieniach opz oraz wzoru umowy, stanowiącego załącznik do siwz wchodzić ma prowadzenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (powszechnie nazywanego PSZOK). Wątpliwości zamawiającego w tym zakresie zostały objęte dwukrotnie wyjaśnieniami Odwołującego w dniu 28 grudnia 2020 r. oraz wcześniej pismem z 21 października 2020 roku. Zauważyć jednak należy, że odwołujący nie potwierdzał wprost zorganizowania i prowadzenia takiego punktu, lecz sugerował odmienny od wynikającego z treści siwz, sposób działania, co najmniej w pierwszym okresie wykonywania umowy. Złożone wyjaśnienia, z uwzględnieniem także wykładni ich treści w zgodzie z art. 66 kc, jednoznacznie wskazują, że wykonawca od początku udziału w postępowaniu zakładał, że PSZOK nie będzie przez niego prowadzony lege artis formalnie), lecz będzie on działał w zastępstwie gminy, która nie musi posiadać zezwolenia na zbieranie odpadów na podstawie przepisów art. 45 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Odwołujący na żadnym etapie postępowania (w tym postępowań odwoławczych) nie wykazał w jaki sposób doszedł do takiej interpretacji, co więcej nie podjął on żadnych czynności zmierzających do utworzenia PSZOKu, mimo iż wie ze może być do tego zobowiązany (co wynika wprost ze złożonych przez niego w dniu 28 grudnia 2020 roku wyjaśnień). Odwołujący potwierdził, że uwzględnił w cenie za realizację zamówienia wszystkie koszty związane z eksploatacją PSZOK i złożył wyliczenia kosztów. Pomimo wiedzy o takiej konieczności, odwołujący odpowiadając na pytania, konsekwentnie pomijał deklarację, że utworzy PSZOK, co było jednoznacznie czynnością niezbędną do podjęcia i świadczenia usługi podstawowej. Izba nie podziela w tym kontekście poglądu odwołującego, iż treść oferty nie uchybia treści siwz. Skoro oferta jako oświadczenie woli i wyjaśnienia jej treści nie zawierają potwierdzenia, iż oferent wykona zamówienie zgodnie z wymogami sprecyzowanymi w siwz i umowie, czyli pozwolą na rzeczywiste wykonanie umowy, to twierdzenie o prawidłowości oferty w opisanej części, ma charakter pozorny. Biorąc pod uwagę, że wskazane uchybienie odwołującego jest nieusuwalne w toku postępowania w zgodzie z przepisami prawa, czynność odrzucenia oferty na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 pzp była uzasadniona i potwierdzonymi okolicznościami faktycznymi. W konsekwencji zarzuty wadliwego wyboru oferty przystępującego i niezasadnego odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, nie potwierdziły się. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 249/20 POSTANOWIENIE z dnia 18 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Aleksandra Patyk Irmina Wiktoria Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron dnia 18 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2020 r. przez wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego i przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. ul. Okólna10, 42-400 Zawiercie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 249/20 Uzasadnienie Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi w trybie przetargu niegraniczonego postępowanie na opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na ode. Chorzów Batory Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo" (nr referencyjny: 9090/IRZR2/14477/03900/19/P; dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 126-309325 w dniu 3 lipca 2019 roku. Odwołujący: PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, Warszawa, zaskarżył w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego z 28 stycznia 2020 r. polegające na: 1. wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu („Intercor") oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania z uwagi na przedstawienie informacji dotyczących spełnia warunków udziału w postępowaniu, a wprowadzających Zamawiającego w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w Postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz niewykazanie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz, ewentualnie, zaniechaniu wezwania wykonawcy Intercor do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w Postępowaniu, oraz 2. nieudostępnieniu Wykonawcy zobowiązania do udostępnienia zasobów spółki Idom Consulting, Engineering & Architecture SAU oraz Wykazu personelu w zakresie doświadczenia Głównego projektanta przedłożonego przez Intercor w Postępowaniu w zakresie zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1) art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 PZP oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK") poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę Intercor, tj. część Wykazu personelu oraz zobowiązania podmiotu udostępniającego potencjał - spółki Idom Consulting, Engineering & Architecture SAU, w której wskazano osobę skierowaną do realizacji zamówienia na stanowisko Głównego projektanta, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Intercor, a w konsekwencji zaniechanie udostępnienia wskazanych dokumentów Odwołującemu, podczas gdy Intercor nie wykazał, że ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tj. (i) posiadają wartość gospodarczą, (ii) nie są powszechnie znane oraz (iii) Odwołujący podjął działania w celu utrzymania ich w poufności. 2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowania, podczas gdy Intercor przedstawiło informację wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału dot. wymaganego doświadczenia z pkt 8.6.2. poz. 6 IDW przez osobę skierowaną do realizacji zamówienia na stanowisko głównego projektanta (p. E. R. I.), podczas gdy doświadczenie wskazane dla ww. osoby nie spełnia wymogów Zamawiającego, tj. w ramach inwestycji pn.: Korytarz północno-północno zachodni. Odcinek Venta de Banos - Palencia - Leon („Inwestycja Hiszpania"), ponieważ (1) osoba ta nie wykonała projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla branży srk oraz (2) nie wykonała dokumentacji projektowej dla wszystkich odcinków na szlakach Palencia - Villada, Villada - Leon, a ponadto (3) zaprojektowana w ramach Inwestycji Hiszpania stacja Villada nie posiada 3 (trzech) krawędzi peronowych, co było wymogiem Zamawiającego, zaś w ramach inwestycji pn. Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy infrastruktury kolejowej dla projektu integralnej modernizacji infrastruktury kolejowej, odcinek Santiago - Rancagua (Chile) („Inwestycja Chile") nie została wykonana budowa lub przebudowa łącznie co najmniej dwóch szlaków o długości co najmniej 10 (dziesięć) km każdy na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej, a wykonawca Intercor nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 8.6.2. poz. 6 IDW; 3) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt. 12 PZP przez zaniechanie wykluczenia Intercor z Postępowania, podczas gdy Intercor przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 wykazu robót tego wykonawcy, tj. informację, że Intercor faktycznie nabył i może posługiwać się doświadczeniem przy realizacji inwestycji pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej E- 30/C-E 30 Kraków - Medyka - granica państwa na odcinku Tarnów - Dębica w km 80,200 - 111,500 w ramach Projektu POliŚ 5.1-7„Modernizacja linii kolejowej E-30/C-E 30, odcinek Kraków - Rzeszów, etap III" - FAZA II, Przetarg 2.1. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału wskazanych w pkt 8.6.1. lit. a-f IDW, podczas gdy Intercor rzeczywiście i faktycznie nie zrealizował robót, które odpowiadałyby warunkom udziału wskazanym w punkcie 8.6.1. lit. a-f IDW, a zatem wykonawca ten nie jest uprawniony aby powoływać się na to doświadczenie, a wykonawca Intercor nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu opisanego w pkt 8.6.1. lit. a-f IDW; ew. w przypadku niepotwierdzenia się zarzutu nr 3 wskazanego powyżej, zarzuca naruszenie: 4) art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP przez zaniechanie wezwania Intercor do przedstawienia uzupełnień w zakresie spełniania warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 8.6.1. a-f IDW, podczas gdy Intercor nie wykazał, aby w ramach roboty budowlanej wskazanej w pozycji 1 Wykazu robót, która była realizowana w ramach konsorcjum, Intercor faktyczne nabył doświadczenie przy realizacji tej inwestycji uprawniające tę spółkę do powoływania się na to doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu z pkt 8.6.1. a-f IDW. W związku z postawionymi zarzutami, wniósł o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie wykluczenia Intercor z Postępowania, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia wykonawcy Intercor z Postępowowania, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wezwania Intercor do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w punkcie 8.6.1. a-f) IDW tj. uzupełnienia wykazu robót budowlanych przedstawionego przez Intercor. Do postępowania przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Intercor oraz wykonawca BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie po stronie odwołującego . Odwołujący dnia 17 lutego 2020 r. złożył oświadczenie, że w związku z czynnością PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 14 lutego 2020 r. polegającą na unieważnieniu czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwo Usług Techniczncyh INTERCOR oraz oświadczeniem pełnomocnika Zamawiającego z dnia 17 lutego 2020 r., zgodnie z którym Zamawiający przystąpi do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem kwestii podniesionych w zarzutach obu odwołań: 1) na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych) cofa w całości odwołanie z dnia 7 lutego 2020 r. (sprawa o sygn. KIO 249/20); 2) wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wydanie postanowienia na posiedzeniu bez udziału stron; 3) na podstawie art. 187 ust. 8 PZP, w związku z cofnięciem odwołania przed otwarciem rozprawy, wnosi o zwrot na rachunek bankowy Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wobec cofnięcia odwołania, postępowanie odwoławcze należy umorzyć w drodze postanowienia wydanego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników, na podstawie art. 187 ust. 8 oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), z których wynika, że jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Przewodniczący:........................... 6 …

…Sygn. akt: KIO 249/19 POSTANOWIENIE z dnia 21 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2019 r. przez wykonawcę TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej, Al. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko-Biała przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o., ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych ​ na rzecz wykonawcy TMS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawakwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. ​S tosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Bielsku-Białej. Przewodniczący: ……..…....…………………………... ​U z a s a d n i e n i e W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej, Al. Armii Krajowej 101, 43-316 Bielsko-Biała(dalej „zamawiający”) w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i montaż rezonansu magnetycznego wraz z wykonaniem niezbędnych prac adaptacyjnych w pomieszczeniach zakładu diagnostyki obrazowej Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku-Białej wykonawca ​T MS Sp. z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIW Z”), zarzucając zamawiającemu naruszenieart. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez: ·sporządzenie SIW Z w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez dobór parametrów granicznych, które uniemożliwiają odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty oraz w sposób preferujący konkretne rozwiązania techniczne, ​ a nie funkcjonalne, prowadzące do osiągnięcia tego samego efektu diagnostycznego, ·określenie sposobu oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania ​ i uczciwej konkurencji, poprzez preferowanie rozwiązań określonego producenta, ​ a nie obiektywnych walorów użytkowych i funkcjonalnych przedmiotu zamówienia, ·dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, niejednoznaczny Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu przywrócenia zasady równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie modyfikacji SIW Z w zakresie wszystkich podniesionych w odwołaniu kwestii spornych. W dniu 21 lutego 2019 r., tj. przed wyznaczonym na 22 lutego 2019 r. terminem posiedzenia odwołujący cofnął odwołanie. Ze względu na fakt, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego cofnięcie, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Dlatego też postanowiono jak w sentencji. ​Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Przewodniczący:……..…....……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2860/22 POSTANOWIENIE z dnia10 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Joanna Gawdzik - Zawalska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 listopada 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez wykonawcę: IZAN+ Sp. z o.o. (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków) ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Teatr Wielki w Łodzi (Plac Dąbrowskiego, 90-249 Łódź) postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 580 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2860/22 W postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. Zm.) (dalej: „Ustawa” lub „Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego Teatr Wielki w Łodzi (ul. Pl. Dąbrowskiego, 90-249 Łódź ) (dalej również: „Zamawiający”) na świadczenie usług pn. „Świadczenie usług polegających na utrzymaniu czystości w Teatrze Wielkim w Łodzi” (ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r. pod numerem: 2022/S 202-575302, numer referencyjny: DP/PN/03/2022) (dalej: „Postępowanie”) w dniu 31 października 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca IZAN+ Sp. z o.o. (ul. Żabiniec 46, 31-215 Kraków) (dalej również: „Odwołujący”, „Wykonawca” lub „Abbott”). Odwołanie złożone zostało wobec od czynności lub zaniechań Zamawiającego, tj. na: 1) określenie kryteriów jakości oceny ofert; 2) projektowane postanowienia umowy. Wykonawca zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 240 ust. 1-2 Pzp w zw. z art. 242 ust. 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez określenie kryterium oceny ofert o wadze 40% dla Pakietu 1, 2 i 3 w sytuacji gdy: a) Zamawiający nie określił żadnych sposobów weryfikacji oświadczeń wykonawców dotyczących wszystkich podkryteriów, a więc tak określone kryterium stanowi obietnicę, co prowadzi do tego, że nie jest możliwe porównanie ofert; b) punkty będą przyznawane za spełnienie wymagań minimalnych, za których niespełnienie oferta jest odrzucana - tym samym kryterium nie spełnienia wymagań kryterium jakościowego, ponieważ każda oferta spełniająca wymagania minimalne otrzyma punkty; c) nie zostało opisane w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, w jaki sposób zostanie oceniona oferta wykonawcy w przypadku zawarcia elementów dodatkowych, wykraczających poza minimalne wymagania, tj. nie zostało wskazane, za jakie rozwiązania zostanie przydzielona określona liczba punktów, tym samym Zamawiający ma dowolność w dokonaniu oceny ofert; 2. art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 Pzp w zw. art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z art. 353/1 Kodeksu cywilnego (zwanego dalej „K.c.”) w zw. z art. 483 § 1 K.c. w zw. z art. 484 § 1 zd. 1 i § 2 K.c. oraz art. 5 K.c. w zw. z art. 58 § 1 i 3 k.c. w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp poprzez zawarcie w załączniku nr 3 do SWZ - Projekcie Umowy postanowienia określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający od Wykonawcy, w wysokości 100%, która to wartość już w momencie zawarcia umowy będzie rażąco wygórowana, bowiem oznacza możliwość nieuzasadnionego pozbawienia wykonawcy znacznej części wynagrodzenia za realizację zamówienia publicznego, co narusza zasadę proporcjonalności, ograniczając w sposób nieuprawniony krąg potencjalnych wykonawców gotowych przystąpić do realizacji zamówienia. W zakresie zarzutu nr 1 Wykonawca wnosił o dokonania zmiany Rozdziału 14 Specyfikacji Warunków Zamówienia poprzez nadanie mu brzmienia: Kryteria pakiet 1 i 2 Cena 60% Jakość- 40% 1. mydło w płynie: - maksymalnie 10 pkt. Ocena: • próbka mydła w płynie (1 opakowanie min. 250 ml) - maksymalnie 10 pkt: - pH mydła (5,0 - 6,0 pH - 2 pkt; 6,1 - 6,5 pH - 1 pkt; 6,6- 7,0 pH - 0 pkt; przy czym jeżeli pH mydła będzie wskazane w określonym zakresie (przedziale od-do) oceniona zostanie wyższa wartość tego zakresu), - zapach - (3 pkt - przyjemny zapach, 0 pkt - brak zapachu) - konsystencja - od 0 pkt do 3 pkt, przy czym mydło wodniste, przezroczyste - 0 pkt, mydło białe kremowe - 3 pkt) - delikatność dla dłoni - od 0 pkt do 2 pkt, przy czym mydło, które nie posiada żadnych substancji pielęgnujących - 0 pkt, mydło, które posiada jedną substancję pielęgnującą np. lanolinę lub glicerynę - 1 pkt, mydło, które posiada substancje pielęgnujące np. lanolina lub/i gliceryna oraz inną dodatkową substancję pielęgnującą - 2 pkt. 2. papier toaletowy: maksymalnie 10 pkt. Ocena: - próbka papieru toaletowego (2 rolki) - maksymalnie 10 pkt: - ilość warstw - 0 pkt za 1 warstwę, 2 pkt za 2 warstwy, 3 pkt za 3 warstwy lub więcej, - delikatność - (3 pkt - delikatny, 0 pkt - niedelikatny) - łatwość rwania - (0 pkt - brak perforacji, 4 pkt - perforowany 3. ręczniki papierowe: - maksymalnie 10 pkt. Ocena: • próbka ręczników papierowych (1 opakowanie po minimum 100 ręczników) - maksymalnie 10 pkt: - ilość warstw - 0 pkt za 1 warstwę, 2 pkt za 2 warstwy, 3 pkt za 3 warstwy lub więcej - brak nieprzyjemnego zapachu podczas wycierania rąk (3 pkt -brak nieprzyjemnego zapachu, 0 pkt - nieprzyjemny zapach ) - delikatność - (2 pkt - delikatny, 0 pkt - niedelikatny) - gofrowanie - (2 pkt - gofrowany, 0 pkt - niegofrowany) 4. preparat do czyszczenia sanitariatów: - maksymalnie 10 pkt. Ocena: - próbka preparatu do czyszczenia sanitariatów ( min. 250 ml) - maksymalnie 10 pkt: - zapach - (3 pkt - przyjemny zapach np. owocowy, 0 pkt - brak zapachu, nieprzyjemny zapach) - usuwanie zabrudzeń - ( 3 pkt - usuwa kamień, rdzę, pozostałości mydła, tłuste zabrudzenia organiczne, 0 pkt - nie usuwa kamienia, rdzy, pozostałości mydła, tłustych zabrudzeń organicznych) - działanie antybakteryjne - (4 pkt - działa antybakteryjnie, 0 pkt - nie działa antybakteryjnie) Kryteria pakiet 3 Cena - 60% Jakość - 40% Jakość będzie oceniona w następujący sposób: - Posiadanie certyfikatu Systemu Zarządzania Jakością ISO 9001 z zakresu usług utrzymania czystości wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 10 pkt - Posiadanie certyfikatu Systemu Zarządzania Środowiskowego ISO 14001 z zakresu usług utrzymania czystości wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 15 pkt - Posiadanie certyfikatu Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem i Higiena Pracy ISO 45001 z zakresu usług utrzymania czystości wystawiony przez jednostkę akredytowaną - 15 pkt W celu potwierdzenia posiadania w/w certyfikatów Wykonawca składa certyfikat do oferty. Brak certyfikatu w ofercie 0 pkt. W zakresie zarzutu nr 2 Wykonawca wnosił o zmianę § 9 ust. 2 pkt.3 załącznika nr 5 do SWZ - projektowanych postanowień umownych przez zastąpienie wskazania „ 100% ” wskazaniem „10% ”. W piśmie z dnia 8 listopada 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty odwołania. W postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła, iż w świetle oświadczenia Zamawiającego o uznaniu zarzutów i nie zgłoszenia przystąpienia do postępowania po stronie Zamawiającego przez wykonawcę zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt. 3 w związku z art. 522 ust. 1 Ustawy z konsekwencją obowiązku wykonania, powtórzenia lub unieważnia czynności w Postępowaniu przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) w sprawie szczegółowych rodzajów (Dz.U. poz. 2437), Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego kwotę wpisu uiszczonego w pełnej wysokości. Przewodniczący:................................. 5 …

…Sygn. akt: KIO 2051/18 WYROK z dnia 24 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kawa Protokolant:Dominik Haczykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2018 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódźw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk przy udziale wykonawcy ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o., ul. Rynek 5, 43-200 Pszczyna zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1.oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000,00 (dziesięć tysięcy) złotych uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący…………….. ​KIO 2051/18 UZASADNIENIE Miasto Słupsk, Plac Zwycięstwa 3, 76-200 Słupsk, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn. „Poprawa efektywności energetycznej Obszaru Funkcjonalnego Miasta termomodernizacja budynków użyteczności publicznej" - Wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 i Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku położonej przy ulicy Orląt Lwowskich 1a. Postępowanie składa się z dwóch części- każde obejmuje inna Szkołę Podstawową (SP). Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. z/s ul. Rynek 5 43-200 Pszczyna, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od powyższej czynności wykonawca IHOL J.K., ul. Piotrkowska 257a/lok 58, 90-456 Łódź, dalej zwany „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. ewentualnie, wyłącznie z ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej: 2.art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez złożonej przez ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części nr I i II zamówienia pomimo, że jej treść nie odpowiada treści SIW Z w niniejszym postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty ITEO TECHNOLOGY Sp. z o.o. w zakresie części I i II postępowania (zamówienia). Uzasadniając podniesione zarzuty podał, że Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zapadły dnia 16 sierpnia w sprawie o sygn. akt KIO 1487/18, zgodnie z którym zobowiązany był do ponowienia wezwania Wykonawcy Iteo Technology do złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 03.09.18r, wezwał Wykonawcę do złożenia ww. wyjaśnień. Treść wezwania Zamawiającego z dnia 03.09.18r. była przy tym jasna, precyzyjna i szczegółowa a Zamawiający wskazał w punktach od 1 do 4 jakie elementy Wykonawca zobowiązany jest w szczególności uwzględnić udzielając odpowiedzi. Pismem z dnia 06.09.2018r. Wykonawca Iteo Technology odpowiedział na wezwanie Zamawiającego udzielając dodatkowych wyjaśnień. Udzielone przez Wykonawcę Iteo Technology dodatkowe wyjaśnienia zostały negatywnie ocenione przez Zamawiającego jako niedostatecznie precyzyjne, które nie pozwalały Zamawiającemu na faktyczną ocenę rzetelności kalkulacji ceny wykonawcy. W związku z powyższym pismem z dnia 24.09.2018r. Zamawiający ponownie wezwał Wykonawcę Iteo Technology do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust 1 ustawy PZP odnośnie tych samych aspektów wskazanych w pkt. od 1 do 4 wezwania z dnia 03.09.2018r. W odpowiedzi na ponowne wezwanie Wykonawca Iteo Technology pismem z dnia 26.09.18r. udzielił dodatkowych wyjaśnień. Jednakże również ponownie udzielona odpowiedź okazała się niedostatecznie precyzyjna, a Zamawiający pismem z dnia 28.09.18r. „ponownie" - a w istocie po raz trzeci wezwał Wykonawcę Iteo Technology do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, działanie Zamawiającego, który wezwał Wykonawcę Iteo Technology trzykrotnie do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny należy ocenić jako jawnie naruszające art. 90 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 4 ustawy PZP. Jest tak tym bardziej oczywiste, że pierwsze z ww. wezwań zostało dokonane w wykonaniu zapadłego orzeczenia KIO, jako dodatkowe wezwanie do udzielenia wyjaśnień, a więc Wykonawca szczególnie winien zdawać sobie sprawę z doniosłości udzielanych wyjaśnień i dochować staranności w udowodnieniu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia zgodnie z obciążającym go w tym względzie ciężaru dowodu. Niezależnie od powyższej argumentacji Odwołujący stwierdził, że ocena wyjaśnień Wykonawcy Iteo Technology wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie wymiana oświetlenia w Szkole Podstawowej nr 1 w Słupsku położonej przy ulicy Witolda Lutosławskiego 23 podał, że zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 13 czerwca 2018 w przypadku zmiany lokalizacji opraw Wykonawca jest zobowiązany do malowania całych powierzchni sufitu. W pliku pod nazwą "AUDYT OSW SP NR 1 SŁUPSK 03092018.pdf przesłanym przez Wykonawcę w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazane zostało w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu Wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. Ponadto nie uwzględnia on również pomieszczeń, w których dochodzi do relokacji opraw oświetleniowych w stosunku do stanu pierwotnego m.in. pomieszczenie nr 2.04, 2.05, 2.12, 2.13, 2.14 (każde z tych pomieszczeń ma powierzchnię aż 42 m2). Należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 3 września 2018 (pkt. 3) Zamawiający wyraźnie wzywał do udzielenia wyjaśnień odnośnie prac malarskich z uwzględnieniem wymogu wykonania malowania całych powierzchni sufitów w przypadku relokacji opraw. Przy założeniach dotyczących relokacji opraw przyjętych przez Iteo Technology w wskazanych w wyjaśnieniach dodatkowo należy pomalować 850,11 m2. Koszt malowania dodatkowych 850,11 m2 obliczony według stawek przyjętych przez Wykonawcę Iteo Technology wynosi natomiast 16 889,11 zł. złotych brutto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 5 do odwołania. Wskazał także na sytuację, że w kosztorysie przesłanym do Zamawiającego w wyjaśnieniach z dnia 6 września 2018r. Wykonawca zakłada budowę nowej instalacji elektrycznej w postaci przewodów kabelkowych w ilości 860 m. Budowa nowej instalacji elektrycznej nie jest możliwa we wskazanym przez Wykonawcę Iteo Technology zakresie bez uwzględnienia kosztu bruzdowania trasy kablowej ( pozycja numer KNR 4-03 1001-05) oraz zaprawienia bruzd (pozycja numer KNNR 5 1208-02). Wskazane powyżej, niezbędne do uwzględnienia pozycje zgodnie ze stawką przyjętą przez Wykonawcę Iteo Technology na poziomie 15zł za godzinę oraz z narzutem 65% i zyskiem 12% (tak jak przyjął Wykonawca ITEO w swoim kosztorysie) wyniosą łącznie 9 122, 47 zł. brutto (7 416,64 zł) netto, zgodnie z kosztorysem stanowiącym załącznik nr 6 do odwołania. Zwrócił uwagę także, na zaniżone wynagrodzenie osób mających realizować zamówienie. Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 26 września 2018r. wskazał, że zarówno jego pracownicy jak i podwykonawcy będą pracowali poniżej rynkowej stawki za roboczo-godzinę wg. SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego. Okoliczność ta jest tym bardziej istotna, że przyjęte przez Wykonawcę, a zaniżone względem SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego stawki budziły istotne wątpliwości Zamawiającego bowiem ponownym wezwaniem w trybie art. 90 ust 1 z dnia 24.09 wezwał Wykonawcę Iteo Technology do wyjaśnienia przyczyn przyjęcia taki niskich stawek. W odpowiedzi Wykonawca Iteo Technology ograniczył się do stwierdzenia, że stawki SEKOCENBUD nie mają wpływu na złożoną ofertę. Tego rodzaju oświadczenie nie jest udzieleniem odpowiedzi na przyczyny przyjęcia taki niskich stawek. Tym samym Wykonawca Iteo Technology nie sprostał ciężarowi dowodu o którym mowa w art. 90 ust. 2 ustawy PZP w aspekcie istotnym dla Zamawiającego (co Zamawiający podkreślił ponownym wezwaniem o udzielenie wyjaśnień w trybie art 90 ust 1 z dnia 24.09). Odwołujący podobną argumentacje przedstawił także w zakresie części II dotyczącej robót w Szkole Podstawowej nr 10 w Słupsku. Dodatkowo wskazał, że wykonawca w załączeniu do udzielonych wyjaśnień wskazał, w których pomieszczeniach zamierza zmieniać ilości opraw. Dla części pomieszczeń pomimo zmiany ilości opraw w pomieszczeniu wykonawca zakłada "brak konieczności malowania" co jest ewidentnie sprzeczne ze specyfikacją. W tym względzie, należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca w wyjaśnieniach (z dnia 6 września br.) przesłał obliczenia natężenia światła i rozmieszczenia proponowanych opraw LED dla poszczególnych pomieszczeń (raport z programu DIALUX), w których przedstawia z jakich modeli opraw będzie korzystał realizując zamówienie (oprawy DLL 40W (ECO 150 40W) oraz DLL30W (ECO 120 30W)). Wskazał, że zaoferowane oprawy sąbardzo wąskie (52mm szerokości) i w związku z tym, stosując tak wąskie oprawy nie zasłonią one śladów po starych oprawach - a w szczególności uszkodzeń sufitu po starych otworach montażowych - zatem przyjąć należy konieczność wykonania prac malarskich w istotnie większym zakresie. W zakresie zarzutu ewentualnego dotyczącego niezgodności treści oferty z treścią SIW Z wskazał, że w ostatnim wezwaniu z dnia 28 września 2018r. Zamawiający wzywał wykonawcę w trybie art 90 ust.1 Pzp do udzielenia wyjaśnień poprzez udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Wykonawca, pismem z dnia 1 października 2018r. zaniechał udzielenia odpowiedzi na powyższe wezwanie, wskazując jedynie że oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014. Tego rodzaju oświadczenie nie stanowi odpowiedzi na jasno i konkretnie zadane przez Zamawiającego pytanie. Jest tak chociażby dlatego, że fakt, iż oferowane oprawy spełniają normę PN-EN 61000-3-2-2014 nie jest tożsamy z udzieleniem odpowiedzi czy wielkości zakłóceń emitowanych przez przetwornice zasilające lampy LED do sieci energetycznej przekraczają 8%. Zlekceważenie przez Wykonawcę udzielenia jednoznacznej i konkretnej odpowiedzi na wezwanie w trybie art 90 ust. 1 ustawy PZP stanowi samodzielną podstawę do odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Iteo Technology. Zauważył także, że niezależnie od okoliczności wskazanych powyżej, wykonawca Iteo Technology udzielając wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny przyznał, że treść jego oferty nie odpowiada treści SIW Z co stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia jego oferty w oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. wskazując miedzy innymi na brak spełnienia normy oświetleniowej. Załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. I tak, w pliku "SP nr 1 - 5 KLASA 5.8X10.9.pdf" strona 3 Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 821 lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 249lx a tym samym nie spełnia wymagań ww. normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 500lx. Równomierność natężenia oświetlenia dla pomieszczeń klasy tub pokoju samodzielnej nauki zgodnie z powołaną normą nie może być niższa niż 0,6. Zwrócił także uwagę, że zgodnie z audytem oświetlenia będącym integralną częścią SIW Z (SIW Z str. 20) moc urządzeń oświetleniowych w budynku po modernizacji musi być na poziomie 16 082W (str. nr 7 audytu - Załącznik 1F audyt oświetlenia). Wskazana przez Zamawiającego moc gwarantowała osiągnięcie efektu energetycznego, który jest kluczowym celem realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca w przedłożonym do wyjaśnień kosztorysie oferuje oprawy o mocy: 62szt.*40W=2480W, 433 szt*30W=12990W, 51 szt*30W= 1530W, 22 szt.*60W=1320W co łącznie daje moc 18 320W i przekracza założenia Zamawiającego aż o 14%. Nadto wskazał na brak spełnienia normy oświetleniowej. Stwierdził, że załączone przez Wykonawcę do złożonych wyjaśnień projekty potwierdzają, że oferta Wykonawcy Iteo nie odpowiada treści SIW Z. Wykonawca przedstawia obliczenia oferowanych produktów dla sali lekcyjnej, w której znajduje się strefa zadania o wartości natężenia ponad 718lx i miejsca w obrębie pola widzenia, gdzie natężenie oświetlenia wynosi poniżej 286lx, a tym samym nie spełnia wymagań ww, normy zgodnie którą natężenie oświetlenia powinno wynosić co najmniej 300lx. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając podniesione w odwołaniu zarzuty za całkowicie niezasadne. Wskazał miedzy innymi, że zarzucane Zamawiającemu kilkakrotne wzywanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty jest niezasadne, gdyż wezwania dotyczyły potrzeby uszczegółowienia złożonych wyjaśnień, a nie wyjaśniania tego co było objęte treścią poprzedniego wezwania. W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego dotyczący rzekomego niezbadania przez Zamawiającego okoliczności wpływających na ocenę rażąco niskiej ceny w kontekście wskazania przez oferenta ITEO Technology Sp. z o.o. powierzchni do malowania jest całkowicie chybiony. Odwołujący według Zamawiającego nie jest precyzyjny w formułowaniu tez dotyczących wymogów zamawiającego. Sprzecznie, bowiem z twierdzeniami odwołania Zamawiający żądał malowania całych powierzchni sufitów jedynie przy zmniejszeniu ilości opraw, a nie przy ich zamianie. Wynika to jednoznacznie z odpowiedzi z dnia 13.06.2018r. udzielonej przez zamawiającego na zapytania do specyfikacji z dnia 7.06.2018r. i 8.06.2018r. Wskazano tam, że przemalowanie konieczne jest tylko z pomieszczeniach, gdzie zmniejszona zostanie ilość opraw oraz przy ewentualnych uszkodzeniach sufitu w ramach dokonywanych prac. W ocenie Zamawiającego podmiot z doświadczeniem przy wykonywaniu tego typu robót i dysponujący wykwalifikowanym personelem może założyć, że takich uszkodzeń do dokona lub wystąpią w niewielkich ilościach. W pozostałych pomieszczeniach, gdzie planowane jest zmniejszenie ilości opraw oferent przewidział malowanie całości sufitu z zastrzeżeniem sali gimnastycznej i piwnicy, gdzie ze względu na umocowanie opraw (odpowiednio zwisające lub punktowe oświetlenie) malowanie całości sufitu nie jest konieczne. W odniesieniu do wskazanych w odwołaniu schematów ustawienia opraw to Odwołujący budując na tej podstawie zarzut wydaje się iż nie rozumie istoty przedstawionych przez ITEO Technology Sp. z o.o. kosztorysu i wyjaśnień. Sprzecznie bowiem z tezami skarżącego nie jest to projekt montażu opraw, a jedynie schemat automatycznie wytworzony na podstawie programu DIALUX (program do wyliczenia natężenia oświetlenia) załączonych do wyjaśnień oferenta. W zakresie zarzutu dotyczącego kosztu wykonania instalacji elektrycznej Zamawiający podał, że instalacja w budynku jest w dobrym stanie i nie wymaga więc wymiany. Montaż lamp nastąpi przy wykorzystaniu istniejącej instalacji elektrycznej. Doprowadzenie nowej instalacji dotyczyć będzie ewentualnie tablic, przy których mają być zamontowane dodatkowo lampy. Możliwe jest jednak zamontowanie nowej instalacji do tablic na zewnątrz - w tunelach, co nie wymaga bruzdowania. Założenia z kosztorysu oferenta są więc poprawne. W zakresie zarzutu dotyczącego przyjęcia niewłaściwej stawki wynagrodzenia pracowników mających być zatrudnionych przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia podkreślił, że w zakresie zgodności oferty z cennikiem uwzględnionym w SEKOCENBUD dla woj. pomorskiego odwołujący pomija, że wynagrodzenie to mieści się w cenach rynkowych za II kwartał 2018r., a dopiero w III kwartale stawka z SEKOCENBUD zwiększyła się ponad stawki wskazane w ofercie. W tym kontekście nieprawdą jest, że oferent złożył w tym zakresie niepełne, czy niewystarczające wyjaśnienia w sprawie. Przeciwnie - przedstawił przedłużenie oferty od podwykonawcy potwierdzającej, że ten gotowy jest wykonać zadanie po cenach wcześniej oferowanych (tj. mieszczących się w cenach rynkowych w II kwartale). Jest to całkowicie wystarczające dla Zamawiającego do potwierdzenia, że oferent jest w stanie wykonać zamówienie w przedstawionej cenie, stąd jego wyjaśnienia rozwiały wątpliwości wskazywane w wezwaniu. Podobna argumentacja została podana także w stosunku do kosztów wykonania II części zamówienia tj. SP 10. Odnosząc się do zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty z treścią SIW Z podniósł zarzut, że jego zdaniem wszystkie zarzuty dotyczące niezgodności oferty ze specyfikacja wydają się być spóźnione, bowiem nie zostały podniesione na wcześniejszym etapie postępowania, a w szczególności w pierwszym w tej sprawie odwołaniu. Zamawiający odnosząc się do zarzutu braku spełniania normy oświetleniowej podał, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. W załączonym z kolei do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dotyczy to zarówno natężenia oświetlenia jak i równomierności. Norma ta określa, że w szkołach w pomieszczeniach klasowych średnie natężenie oświetlenia ma wynosić nie mniej niż 300 lx a jego równomierność minimum 0.6. W załączonym projekcie, średnie natężenie oświetlenia wynosi 448 lx a równomierność 0.64. Ponadto zgodnie z normą PN EN 12464-1 natężenie oświetlenia na sali lekcyjnej powinno być nie mniejsze niż 300 lx a przy tablicy nie mniejsze niż 500 lx. Odwołujący zarzuca, iż natężenie oświetlenia w bezpośrednim polu widzenia wynosi poniżej 249 lx tym samym nie spełniając ww. normy Odwołujący myli pojęcie bezpośredniego pola widzenia z obszarem bezpośredniego otoczenia, przywołując tablicę nr 1 z ww. normy. Natężenie oświetlenia na obszarze bezpośredniego zadania (tablica) powinno być nie mniejsze niż 300 lx (przy czym obszar bezpośredniego otoczenia zdefiniowano w normie jako obszar co najmniej 0,5 od miejsca gdzie znajduje się obszar zadania). Odwołujący powołując się na symulację z programu Dialux błędnie zinterpretował zapis normy wskazując na miejsce, w którym symulacja przewiduje natężenie mniejsze niż 249 lx. Miejsce to znajduje się w rogu sali lekcyjnej i nie leży w obszarze bezpośredniego otoczenia tablicy. Przystępujący zarówno w złożonym piśmie procesowym jak i stanowisku zaprezentowanym na rozprawie poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i podkreślił, że cenę oferty skalkulował w sposób prawidłowy i za wskazaną w ofercie wysokość jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaprezentowane stanowiska stron postępowania i przystępującego na rozprawie ustaliła, że podniesione zarzuty nie potwierdziły się we wskazanym przez odwołującego materiale dowodowym i tym samym wniesione odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wnosząc odwołanie wykazał spełnienie przesłanek interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Izba uznała także, że ustalenia faktyczne poczynione przez Zamawiającego będące podstawą dokonania oceny ofert były prawidłowe i znajdowały oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym. Dlatego też Izba w całości podziela poczynione ustalenia i tym samym przyjęła je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Odwołujący postawił Zamawiającemu dwa zarzuty: zarzut braku odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty oraz zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odnośnie drugiego z zarzutów Zamawiający podniósł zarzut formalny, iż został on podniesiony po terminie. W tym zakresie wskazać należy, że w zakresie tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego toczyło się już przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowanie odwoławcze zakończone orzeczeniem z dnia 16 sierpnia 2018 roku o sygn. KIO 1487/18. W ww. postepowaniu ten sam wykonawca co składający odwołanie w tym postepowaniu, zarzucił Zamawiającemu nieodrzucenie oferty Przystępującego z powodu błędu w obliczeniu ceny i rażąco niskiej ceny oferty. Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy zaoferowana cena oferty nie jest rażąco niska. Izba uznała, że skierowanie do Przystępującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w którym dokonano powielenia przykładowych wskazań z art. 90 ust.1 Pzp bez doszczegółowienia sytuacją z konkretnego postępowania nie może być wystarczającą podstawą do oceny prawidłowości skalkulowania ceny oferty. Nawiązując do ww. wyroku Izby KIO 1487/18 w powiązaniu z wnioskiem Zamawiającego o uznanie, że podniesione w tym odwołaniu zarzuty dotyczące rzekomej niezgodności treści oferty Przystępującego z treścią SIWZ są spóźnione Izba uznała, iż brak jest możliwości jednoznacznego ustalenia, że Odwołujący podniósł lub mógł podnieść te zarzuty już na etapie składania odwołania w sprawie KIO 1487/18. Analizując treść obu odwołań można stwierdzić, że niewątpliwym jest, iż po części Odwołujący w poprzednim odwołaniu użył argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, podobnej do argumentacji podnoszonej w tym postepowaniu w zakresie naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Wynika to chociażby ze str. 17 uzasadnienia wyroku Izby o sygn. KIO 1487/18, gdzie wskazano iż Odwołujący w odwołaniu stwierdził, że Przystępujący „całkowicie pomija istotny aspekt wyjaśnień dotyczący redukcji ilości opraw, którą założył Przystępujący. Oznacza to, że Zamawiający dokonał obliczeń na takich samych zasadach dla obu szkół. Zamawiający pominął tym samym istotny element kosztotwórczy oraz oświadczenie Przystępującego, że dokona redukcji liczby opraw a tym samym wymagane koszty odtworzenia. Tymczasem, przyjęta przez Przystępującego redukcja liczby opraw implikuje konieczność wykonania prac odtworzeniowych, co z kolei nie jest możliwe w ramach założonego przez Przystępującego budżetu”. Izba oceniając powyższe przychyliła się do stanowiska Odwołującego, iż dopiero załączone przez Przystępującego do kolejnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny zestawienia i wyliczenia, umożliwiły mu uzyskanie przekonania, że złożona oferta Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający niezasadnie wzywał trzykrotnie Przystępującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonej oferty, wskazać należy, że kwestia możliwości więcej niż jednokrotnego wzywania wykonawców ewaluowała w kierunku łagodzenia stosowanych w przeszłości praktyk w tym zakresie. Jako restrykcyjne stanowisko w tej sprawie należy wskazać chociażby na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu, który w wyroku z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08, uznał, iż: „Wobec wykształconej w orzecznictwie zasady odrzucania ofert wykonawców, którzy złożyli niepełne albo niedostateczne wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji". Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Niewątpliwym jest, że nadal w doktrynie i orzecznictwie stosowany jest ten pogląd z tym, że uznaje się za zasadne każde kolejne wezwanie Zamawiającego skierowane do wykonawcy po warunkiem, że to kolejne wezwanie dotyczy uszczegółowienia, dopytania wykonawcy o kwestię, która nie była wprost wyartykułowana w skierowanym do wykonawcy pytaniu, a jest istotna dla oceny Zamawiającego czy złożona oferta zawiera rażąco niską cenę(por wyrok KIO z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. KIO 266/18; wyrok KIO z dnia 17.01.2018 sygn. KIO 23/18). Izba po analizie trzech wezwań z dnia 06.09, 24.09.2018 r i 29.09.2018r uznała, że brak jest podstaw do zarzucenia Zamawiającemu, iż aż trzy razy wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, aby „wydobyć” informacje co do podstaw zaoferowania w ofercie takiej ceny i tym samym oceny ustalenia, czy nie jest to cena rażąco niska. Stwierdzić należy, że każde wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło innej tematyki i miało swoje źródło w wyjaśnieniach wcześniej już złożonych. Dlatego też postępowanie Zamawiającego w tej kwestii Izba oceniła nie jako naruszenie art. 7 ust.1 Pzp, ale jako dołożenie należytej staranności, aby w sposób rzetelny wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość zaoferowanej ceny oferty Przystępującego, a także spełniania innych wymogów SIWZ. Przed przejściem do oceny zarzutów będących osią sporu w przedmiotowym postępowaniu wskazać należy na okoliczności, które w znaczącej mierze determinowały kierunek rozstrzygnięcia Izby. Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej oświetlenia pomieszczeń w Szkole Podstawowej nr 1 i nr 10 w Słupsku, oraz wykonanie wymiany oświetlenia wraz z wykonywaniem innych robót (roboty malarskie i elektryczne) będące konsekwencją innego umieszczenia lamp, czy też zamontowania ich jako dodatkowe źródło światła – dotyczy w szczególności oświetlenia tablic. Podkreślić należy także fakt, że Zamawiający określił ryczałtową formę wynagrodzenia za wykonanie zamówienia i tym samym wszelkie kosztorysy, czy projekty załączane do wyjaśnień rażąco niskiej ceny stanowią element poglądowy i informacyjny i nie są treścią oferty w oparciu, o które można dokonywać w sposób przesądzający oceny o zgodności treści oferty z SIWZ. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że dokonana przez Odwołującego ocena prawidłowości skalkulowania ceny ofertowej i zgodności treści oferty z SIW Z miała miejsce w sytuacji, kiedy wykonawca w ramach potrzeby unaocznienia Zamawiającemu dla wyjaśnienia ceny ofertowej przedstawił pewne symulacje ułożenia lamp w salach lekcyjnych. Zostało to dokonane w oparciu o program Dialux. Taka symulacja nie może być elementem przesądzającym, iż dana lampa ujęta w wizualizacji Dialux będzie także w projekcie umieszczona dokładnie w tym miejscu, lub że dotychczasowe źródło światła zostanie zlikwidowane i w oparciu o to nastąpi potrzeba prowadzenia nowej sieci zasilającej, czy też malowania sufitów. Niewątpliwym jest, że przedłożone założenia przyjęte do wyceny muszą być co do zasady zachowane, ale wskazane w tych zestawieniach czy formularzach dane nie mogą być przesądzające, a tylko orientacyjne. Należy ciągle mieć na względzie fakt, że dane te zostały przedstawione Zamawiającemu nie jako projekt oświetlenia, ale jako dane mające zobrazować prawidłowość wyceny kosztu wykonania zamówienia. Przyjęcie innego założenia byłoby przerzuceniem na wykonawcę kosztu wykonania projektu oświetlenia na etap oceny ofert, a nie etap realizacji zamówienia. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, że po zawarciu umowy z wykonawcą, będzie on zobowiązany do sporządzenia projektu oświetlenia i projekt ten będzie analizowany przez Zamawiającego nawet pod potrzeby oświetlenia w konkretnych salach lekcyjnych i dopiero po tych ustaleniach będzie podlegał zatwierdzeniu. W oparciu o tak ustalone dane projekt będzie podlegał zatwierdzeniu i będzie podstawą do wykonania wymiany oświetlenia. Powyższe wprost wynika z zapisów SW IZ z § 1 pkt. 4 umowy oraz odpowiedzi nawyjaśnienia do SW IZ z dnia 13-062018r - pytanie nr 9 „Zamawiający zaakceptuje dokumentację projektową w ciągu 5 dni roboczych od dnia jej przekazania”. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny w obu częściach zamówienia wskazać należy, że zasadniczym zarzutem co do niedoszacowania kosztów wykonania zmówienia jest zarzut dotyczący nie uwzględnienia kosztów malowania sufitów po wymianie lub relokacji lamp. Niewątpliwym jest że SP nr 1 ma powierzchnie sufitów 3166 m2 i Przystępujący założył malowanie sufitów na powierzchni 430 m2, Natomiast zdaniem Odwołującego winno być dodatkowo jeszcze 850 m2, czyli łącznie 1280 m2. Natomiast w SP nr 10 przy powierzchni sufitów 9 000 m2 założono do malowania 1360 m2, a zdaniem Odwołującego winne malowaniem być wszystkie sale za wyjątkiem sal gimnastycznych, a więc łącznie 8 360 m2. Podkreślić należy, że założenia zarówno Przystępującego jak i Odwołującego w tym zakresie są założeniami szacunkowymi. Zdaniem Izby w oparciu o przedstawione dowody i stanowiska stron zawyżona jest wskazywana przez Odwołującego powierzchnia sufitów do malowania. W sposób dobitny wynika to w odniesieniu do SP nr 10. Wynika to w szczególności z dwóch faktów, otóż Odwołujący wskazał że szerokość zamontowanych w klasach lamp ma około 160 mm, a oferowane przez Przystępującego lampy mają szerokość 52 mm i tym samym nowe lampy nie zakryją powierzchni, która znajdowała się pod starymi lampami. Jednakże jak twierdzi Przystępujący powyższe jest tylko w części zgodne ze stanem faktycznym, gdyż dotychczasowe lampy mające szerokość ok 160 mm mają powierzchnię styku z sufitem dużo mniejszą niż szerokość całych lamp i tym samym oferowane lampy o szer. ok. 52 mm z powodzeniem zakryją odkrytą po demontażu lampy niemalowaną część sufitu. Zauważyć należy, że Odwołujący powyższego faktu – pomimo iż pismo Przystępującego z powyższymi stwierdzeniami otrzymał na rozprawie to jednak nie zakwestionował. Drugim faktem mogącym mieć wpływ na brak potrzeby malowania i bruzdowania sufitów dla podłączenia nowych lamp w innym niż obecnie istniejące miejscu, jest kwestia budowy stropów w SP 10. Otóż stropy wykonane są z płyt typu Ackermana i tym samym prowadzenie tras kablowych można wykonać wewnątrz stropu (w kanałach stropu) bez konieczności bruzdowania powierzchni sufitów. Powyższe jednoznacznie wskazuje, że stawiane założenia co do potrzeby malowania tak dużej ilości sufitów w zarzutach Odwołującego, są znacząco zawyżone i wskazywane przez niego ilości jako nie udowodnione nie są wiarygodne. Również zarzut nieujęcia w cenie ofertowej kosztu bruzdowania sufitów pod przewody elektryczne do zasilania lamp umiejscowionych w całkiem nowych miejscach nie znalazło potwierdzenia w dowodach przedłożonych przez Odwołującego. Zwrócić należy uwagę na fakt, że Przystępujący wskazał w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny oraz w przedłożonym piśmie, że ewentualne koszty bruzdowania zostały dodane do kosztu przewodów kabelkowych YDY 3x1,5mm2. W KNR widnieje cena w wysokości 2,62zł/m przewodu, gdy rzeczywisty koszt poniesiony przez Przystępującego nie przekroczy 1,36zł/m Zatem w powyższej pozycji kosztorysu Przystępujący założył ewentualne koszty bruzdowania sufitów pod przewody. Odnosząc się do kwestii braku właściwej wyceny kosztów pracy Izba uznała zarzut ten za niezasadny, gdyż Odwołujący opiera swoje zarzuty w zasadzie tylko na kalkulacji kosztorysowej wygenerowanej w KNR. W tym zakresie podać należy, że Przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 26.09.2018 r przedstawił szacunkowe koszty wynagrodzenia jego pracowników opierając się przede wszystkim na doświadczeniu w realizacji podobnych projektów. Stwierdził, że zna realny czas i możliwości swoich pracowników przy wykonywaniu prac remontowych w tym malarskich. Kalkulacje kosztorysowe wygenerowane w KNR służą wyłącznie do rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, nie określają one natomiast rzeczywiście niezbędnej ilości godzin do wykonania określonych prac. Ponadto Przystępujący wskazał, że zamierza skorzystać z firmy podwykonawczej w zakresie montażu opraw LED wraz z robotami towarzyszącymi. Przedstawił w tym zakresie aktualną ofertę lokalnego przedsiębiorcy. Wskazał także, że wszystkie prace malarskie Przystępujący zamierza wykonać własnymi siłami przez zatrudnionych przez niego pracowników, których wynagrodzenie nie uległo zmianie w stosunku do II kwartału 2018r. Ponadto zawarte w wyjaśnieniach informacje wskazywały, że zmiana minimalnej stawki roboczogodziny zgodnie z cennikiem Sekocenbudu na III kwartał dla województwa pomorskiego w stosunku do przyjętej stawki roboczogodziny (przyjęta w ofercie na poziomie 15.00PLN) na podstawie cenników Sekocenbudu II kwartał nie ma wpływu na ofertę Wykonawcy, gdyż nie wpływa na jego koszty. Odnosząc się do zarzutów dotyczących spełnienia normy oświetleniowej to Izba uznała powyższy zarzut również za niezasadny. Oprócz argumentacji wskazanej powyżej, a dotyczącej tego, że rozmieszczenie lamp będzie wynikało z zatwierdzonego projektu, a nie z symulacji wykonanej w systemie Dialux, wskazać należy, że Przystępujący w swoich wyjaśnieniach jednoznacznie stwierdził, że proponowane oprawy LED spełniają normę PN EN 61000-3-2 właściwą dla opraw LED. Wg tej normy współczynnik odkształcenia harmonicznych powinien być nie większy niż 8% i dotyczy wyłącznie sieci elektroenergetycznych. Parametr ten nie dotyczy urządzeń oświetleniowych. Proponowane przez Wykonawcę oprawy LED spełniają warunki normy PN EN 61000-3-2 w zakresie poziomów dopuszczalnych harmonicznych dla urządzeń klasy C. Izba akceptuje w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który stwierdził, że przedstawione przez Przystępującego obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN EN 12464-1. Dla SP1 planowane średnie natężenie oświetlenia w tej klasie wynosi 439 lx a współczynnik równomierności 0.6, co jest zgodne z normą PN EN 12464-1, w której określono minimalne natężenie oświetlenia 300 lx (a nie jak błędnie podał Odwołujący 500 lx) oraz równomierność natężenia oświetlenia, która powinna wynosić nie mniej niż 0.6. Dodał także, że w załączonym do wyjaśnień projekcie SP nr 10 101 SEGMENT E przedstawione obliczenia są wykonane zgodnie z normą PN- EN 12464-1 i są także prawidłowe. Nie jest zasadny zdaniem Izby także zarzut odnoszący się do zbyt dużej mocy opraw oświetleniowych zaoferowanych do zamontowania. Jak wyżej wskazano zawarte w ofercie i wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny zawierają pewne założenia, które jednak będą podlegały weryfikacji w projekcie technicznym, zatwierdzanym przez Zamawiającego. Możliwe jest , że na etapie uzgodnień i zatwierdzania projektu nastąpi zmniejszenie mocy opraw zachowując normy natężenia światła i tym samym uda się osiągnąć zysk energetyczny równy lub większy niż wynika to z audytu oświetleniowego. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.1 i 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.). Przewodniczący: ………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 226/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 12 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Bielskie Centrum Psychiatrii - Olszówka w Bielsku Białej postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi kwoty 6 750 zł (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu. 3.Zasądzić od wykonawcy Naprzód Catering sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi na rzecz zamawiającego Bielskiego Centrum Psychiatrii - Olszówka w Bielsku Białejkwotę 4 249 zł (słownie: cztery tysiące dwieście czterdzieści dziewięć złotych) tytułem zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym 632 zł koszt dojazdu, 3 600 zł jako wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego oraz 17 zł stanowiące koszt opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….……………… Sygn. akt: KIO 226/24 Uzasadnienie Zamawiający: Bielskie Centrum Psychiatrii - Olszówka w Bielsku Białejul. Olszówka 102, Bielsko-Biała prowadzi w trybie przetargu ograniczonego bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi przygotowywania i dostarczania posiłków dla pacjentów BCP-Olszówka w roku 2024”, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 grudnia 2023 pod numerem: 2023/BZP 00547584/01, nr referencyjny: ZP-9/U/2023. Odwołujący:Naprzód Catering spółka z o.o. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu tj. na: - nieprawidłowe odrzucenie oferty, w zakresie Części nr I i nr II zamówienia, Odwołującego - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) Pzp jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - nieprawidłowe dokonanie wyboru w zakresie Części nr I i nr II oferty Wykonawcy ICZ Properties sp. z o.o. z/s w Żywcu jako najkorzystniejszej. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: I.art. 226 ust 1 pkt 2) lit. b) w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 2) w zw. z art. 7 pkt 29 w zw. z art. 266 Pzp przez odrzucenie oferty Wykonawcy - Naprzód Catering sp. z o.o. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podczas gdy Wykonawca spełniał warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - Wykonawca wykazał podmiotowymi środkami dowodowymi, że dysponuje (tj. posiada tytuł prawny) do lokalu kuchennego niezbędnego do realizacji zamówienia wyposażonym w niezbędne urządzenia zapewniające przygotowanie posiłków; II.art. 239 ust. 1-2 w zw. z art. 266 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy ICZ Properties sp. z o.o. jako najkorzystniejszej podczas gdy wybór tej oferty jest wynikiem naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) tj. odrzucenia oferty Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy - ICZ Properties sp. z o.o. z/s w Żywcu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego i dokonanie ponownie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie datowanej dnia 5 lutego 2024 r. wniósł oddalenie odwołania w całości. Zamawiający kwestionuje zarzuty odwołującego, podnosząc, że zachodziły podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu, polegające na tym, iż Odwołujący nie posiada tytułu prawnego do lokalu kuchni, w którym przygotowywane będą posiłki dla zamawiającego, tj. lokalu niezbędnego do realizacji zamówienia. W dniu 12 lutego 2024 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, do akt sprawy wpłynęło pismo pełnomocnika Odwołującego, w którym oświadczył on, że cofa odwołanie. Mając powyższe na uwadze, Izba zważyła i ustaliła, co następuje: Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania, które zostało podpisane przez osobę umocowaną do podjęcia tej czynności, a jak stanowi art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący: ……………………………….. ........ …

…Sygn. akt: KIO 603/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 12 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postpowania odwoławczego ​w dniu 12 marca 2025 roku w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2025 roku przez wykonawcę OSAA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez: Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie Uczestnik po stronie zamawiającego: wykonawca Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Komorowie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy OSAA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Bydgoszczy kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….……. Sygn. akt: KIO 603/25 Uzasadnienie Zamawiający - Sąd Apelacyjny w Krakowie reprezentowany przez Centrum Zakupów dla Sądownictwa Instytucja Gospodarki Budżetowej w Krakowie prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa papieru białego A4 do wydruku i​ kopiowania” numer postępowania: WZP-421-72/2024” zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z​ dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej: „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 23 grudnia 2024 r. numer publikacji ogłoszenia: OJ S 249/2024. W dniu 17 lutego 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę OSAA Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy– zwanego dalej „Odwołującym”, od czynności Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Lyreco Polska S.A. ul. Sokołowska 33, Sokołów, 05-806 Komorów dalej jako „Lyreco” – naruszenie art. 239 Pzp wobec 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Lyreco – pomimo, że treść oferty Lyreco jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymogu posiadania przez zaoferowany papier wymaganego certyfikatu ekologicznego – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1.merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, 2.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: 3.unieważnienie czynności wyboru oferty Lyreco oraz - odrzucenie oferty Lyreco jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co w konsekwencji winno prowadzić do uznania za najkorzystniejszą oferty Odwołującego . Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym ​w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W dniu 11 marca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo Odwołującego – wycofanie odwołania. Odwołujący oświadczył, że: działając w imieniu i na rzecz Odwołującego na podstawie złożonego wraz z odwołaniem pełnomocnictwa, niniejszym, na podstawie art. 520 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych niniejszym składam: oświadczenie o wycofaniu odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu. Mając powyższe na względzie Odwołujący wycofuje odwołanie wnosząc jednocześnie o zwrot 90% wysokości wpisu zgodnie z § 9 ust 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z​ dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz.U. poz. 2437). Izba stwierdziła, że oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego, zatem odwołanie zostało skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy i w oparciu o art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 568 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2), §​ 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją art. 557 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyroku oraz ​ postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. w Zgodnie z art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o​ dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, ​ wysokości stanowiącej 90% jego wysokości. w Izba postanowiła o zwróceniu 90% wpisu w wysokości 13 500 zł 00 gr. Przewodnicząca: ……………..………………..… …

…Sygn. akt: KIO 8/25 WYROK Warszawa, dnia 4 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2025 r. przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 odwołania wycofanych przez odwołującego. 2.Uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany treści dokumentów zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przez określenie planowanego terminu zakończenia robót budowlanych w jednostkach czasu na minimum 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. 3.W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie w części 1/3 oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w części 2/3 i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowietytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 517 zł 50 gr (pięćset siedemnaście złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od zamawiającego Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala Dziecięcego im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie na rzecz wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowiekwotę 5 122 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sto dwadzieścia dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnioną część kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 8/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Specjalistyczny Szpital Dziecięcy im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Budowa i wyposażenie nowego budynku Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym w Olsztynie”, (dot. „Zadanie I – BUDOWA BUDYNKU D3") nr postępowania: DZPZ-332-90PNU-2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 grudnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 788087-2024, numer wydania: 249/2024. W dniu 2 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności Załącznika nr 4 do SWZ – Projekt umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy pzp, art. 99 ust. 1 ustawy pzp, art. 433 pkt. 3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 651 k.c. przez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę ryzyka i odpowiedzialności (m.in. w § 6 wzoru umowy) poprzez złożenie oświadczeń w momencie zawierania umowy, które uniemożliwiają zgłoszenie roszczeń o zmianę wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności, których nie dało się przewidzieć w momencie zawierania umowy. Umowa próbuje przerzucić na wykonawcę ryzyko wyceny wszelkich niezbędnych prac i zakresu, nawet takiego jaki nie jest w stanie przewidzieć profesjonalny wykonawca robót. Takie ukształtowanie warunków umowy uniemożliwia zmianę wynagrodzenia w przypadku zdarzeń nieprzewidzianych, które zgodnie z ustawą pzp uprawniałyby wykonawcę do żądania zmiany (np. art. 455 ust 1 pkt 3 i 4 ustawy pzp) i stanowią wyraz nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę odpowiedzialności za błędy i niedoszacowania projektowe po stronie Zamawiającego, co stanowi o wprowadzeniu klauzuli abuzywnej. Jednocześnie Zamawiający niejasno i nieprecyzyjnie określa przedmiot zamówienia wskazując w wybranych postanowieniach SW Z i umowy konieczność zaprojektowania przedmiotu umowy. 2. art. 353(1) k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt. 1, 2 i 3 ustawy pzp, art. 432 ustawy pzp, art. 436 pkt. 1) ustawy pzp w zw. z art. 433 pkt. 3) ustawy pzp przez wskazanie w SW Z (pkt. IV) i we wzorze umowy (§ 3 ust 1 pkt 1.2) terminu realizacji przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami ustawy pzp, tj. przez wskazanie daty dziennej wykonania przedmiotu umowy. Zamawiający nie wskazuje wprawdzie uzasadnienia do wyznaczenia terminu realizacji datą dzienną, niemniej jednak w ocenie wykonawcy za zastosowaniem daty dziennej przemawia zapewne zawarta przez Zamawiającego umowa o dofinansowanie. Odwołujący stoi na stanowisku, iż umowa o dofinansowanie nie może stanowić podstawy do przerzucenia na wykonawcę ryzyka związanego z terminem realizacji umowy, w szczególności, że termin realizacji nie uwzględnia poniższych okoliczności: a) brak wskazania terminów dyscyplinujących zamawiającego w podejmowaniu decyzji i działań w kluczowych kwestiach związanych z realizacją (np. zatwierdzanie kart materiałowych) – co stanowi o nierówności Stron i naruszeniu zasady współdziałania przy realizacji umowy; b) nieprawidłowe określenie procedur odbiorowych jako „bezusterkowych", które mogą przedłużyć nadmiernie terminy odbiorowe i wstrzymywać odbiór do czasu usunięcia wszelkich nieznaczących wad; c) okoliczności związanych z przedłużeniem się procedury zamówieniowej związanej z trwającym obecnie postępowaniem. Zamawiający nie przewiduje w projekcie umowy możliwości zmiany terminu z powodu przedłużającej się procedury a doświadczenie życiowe wskazuje, że przy tego typu zamówieniach o takiej wartości procedura wydłuża się od kliku do kilkunastu miesięcy i nie da się przewidzieć, nawet potencjalnie, daty zawarcia umowy. Powyższe ocenione powinno zostać jako naruszenie uprawnień Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy i niezgodne z prawem zastosowanie klauzuli abuzywnej przerzucającej na wykonawcę odpowiedzialności za termin realizacji zamówienia. 3. art. 436 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt. 1)-3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na sformułowanie postanowień dotyczących kar umownych w sposób nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz mogący prowadzić do niczym nieuzasadnionego wzbogacenia się Zamawiającego, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy w § 8 ust 1 pkt. a, b, g wygórowanych kar umownych na poziomie odstającym od realiów rynkowych; 4. art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 647 k.c. przez zawarcie w treści SW Z (np. rozdz. III pkt 9) oraz projekcie umowy zapisów sprowadzających się do odbioru przedmiotu zamówienia w sytuacji usunięcia wszystkich wad lub zgłoszenia przedmiotu umowy bez jakichkolwiek wad co świadczy o tzw. procedurze odbiorowej „bezusterkowej” podczas gdy zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego i orzecznictwa sadów powszechnych w tym Sądu Najwyższego Zamawiający ma obowiązek odbioru przedmiotu umowy niezależnie od wystąpienia nieistotnych wad lub usterek. 5. art. 99 ust. 1, art. 16 pkt. 1)-3) ustawy pzp i art. 8 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c., art. 387 § 1 k.c. i art. 647 k.c. przez ukształtowanie postanowień umowy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny, nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, nadużywający swobody Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych, a jednocześnie uniemożliwiający wykonawcy prawidłowe oszacowanie ryzyk związanych z realizacją umowy w tym zobowiązania się do świadczenia niemożliwego do wyceny i wykonania w zakresie udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 25 lat na roboty konstrukcyjne. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i wewnętrznie sprzeczny, w zakresie w jakim projektowane postanowienia umowy w § 7 ust przewidują jeden okres gwarancji tj. 5 lat, w tym na roboty konstrukcyjne. 6. art. 99 ust 1, art. 439 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 5 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy pzp, art. 16 pkt 2 i 3 ustawy pzp przez sformułowanie § 10 ust 14-16 projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia przez nieprawidłowe określenie wskaźników i warunków waloryzacji wynagrodzenia, gdyż: (i) Zamawiający przewiduje waloryzację po upływie 12 miesięcy od „daty umowy” podczas gdy brzmienie art. 439 ust. 1 pzp zakłada, że umowy zawarte na okres dłuższy niż 6 miesięcy, powinny zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, tym samym wskazuje, że waloryzacja powinna odbyć się po okresie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. (ii) Postanowienia umowy zawierają nieosiągalny w normalnych warunkach rynkowych i wygórowany poziom zmiany cen jako wymagany dla uruchomienia waloryzacji tj. 8% roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych podczas gdy wskaźnik ten jest też niemiarodajny dla robót budowlanych. (iii) postanowienia umowy są niejasne i nieprecyzyjne w zakresie określenia limitu maksymalnego waloryzacji bowiem nie wiadomo o jaki wskaźnik w jakiej wysokości i w jakim roku chodzi, oraz jak ma być liczona waloryzacja (od jakiego wskaźnika w jakim roku). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ. Odwołujący we wnioskach sprecyzował następujący kierunek zmian: 1) Ad. Zarzut I.1 pkt 1 w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i nieuprawnionego przerzucenia na wykonawcę ryzyk związanych z brakiem możliwości zmiany wynagrodzenia ryczałtowego poprzez wyeliminowanie odpowiedzialności za wady i błędy dokumentacji projektowej przygotowanej i dostarczonej przez Zamawiającego a także zmianę zapisów w taki sposób aby umożliwiała zmianę wynagrodzenia w przypadku okoliczności, jakich nie dało się przewidzieć lub konieczności wykonania robót dodatkowych tj.: § 6 umowy otrzymuje brzmienie: „Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, które wykonawca jako profesjonalista jest w stanie przewidzieć i bez których nie można wykonać przedmiotu umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany przewidzieć wszystkie w granicach rozpoznać przedmiot umowy i ustalić okoliczności, które mogą wpłynąć na określone w niniejszym paragrafie wynagrodzenie. Wykonawca oświadcza, iż przed podpisaniem Umowy zapoznał się z całością dostępnej dla niego dokumentacji Przedmiotu Umowy i nie wnosi do niej zastrzeżeń pod kątem jej kompletności i możliwości wykonania w oparciu o nią Przedmiotu Umowy zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i w terminie określonym w Umowie, jak również w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozważył potrzebę oraz uzyskał niezbędne wyjaśnienia. Oświadczenie, o którym mowa wyżej nie oznacza, iż Wykonawca ponosi odpowiedzialność za szczegółowe rozwiązania, obliczenia i założenia przyjęte w tejże dokumentacji.” Jednocześnie zmianę w dokumentacji zamówienia m.in. SW Z (rozdz. IV) oraz w § 3 umowy poprzez wyeliminowanie niejasności przedmiotu zamówienia i wskazanie, że zamówienie dotyczy wykonania robót budowlanych w oparciu o dokumentację projektową przekazaną przez Zamawiającego a nie wykonania dokumentacji projektowej i pozyskania pozwolenia na budowę o czym świadczy fragment m.in. wyżej cytowanych postanowień: „Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę”. Na marginesie Odwołujący zaznaczył też, że Zamawiający żąda złożenia wykazu usług (w zakresie projektowania - zał. Nr 6 do SWZ) co stanowi wyraz niejasnego i nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia. 2) W zakresie zarzutu I.1. pkt 2 dotyczącego ustanowienia końcowego terminu realizacji umowy datą dziennymi wbrew przepisom prawa wyeliminowanie terminu wskazanego datą dzienną i wprowadzenie do umowy terminów, które liczone będą w miesiącach od podpisania umowy. Dodatkowo Odwołujący wniósł o wprowadzenie do umowy terminów na wykonanie czynności odbiorowych przez zamawiającego oraz wprowadzenie możliwości zmiany terminu umowy w przypadku przedłużającego się postępowania (postępowania o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 18 ustawy pzp) tj: Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji kompletnego przedmiotu umowy wraz z pozwoleniem na użytkowanie wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę –do 30-06-2027 r. w terminie 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Odwołujący zaproponował też dodanie do projektu umowy zapisów umożliwiających zachowanie restrykcyjnego terminu realizacji umowy (26 miesięcy) w zakresie w jakim termin ten uzależniony jest od działań Zamawiającego jak i od okoliczności niezależnych związanych z przedłużającym się postepowaniem przetargowym: Zamawiający dokona czynności odbiorowych przez upoważnione osoby w terminie 7 dni od daty rozpoczęcia czynności odbiorowych. W ramach współpracy w celu realizacji umowy zgodnie z art. 431 ustawy pzp mając na uwadze restrykcyjny termin realizacji umowy Zamawiający udzieli niezbędnych odpowiedzi lub przekaże niezbędne informacje Wykonawcy niezwłocznie nie później niż w terminie 7 dni od zgłoszenia takiej potrzeby. oraz dodanie w § 10 projektu umowy postanowienia pozwalającego na przedłużenie terminu realizacji o czas przedłużającego się postępowania przetargowego z założeniem, że czas zakończenia postępowania prawomocnym wyborem oferty jest równy czasowi związania ofertą wskazanego w rozdz. XIV SWZ tj. do dnia 26-04-2025 r. 3) Ad. Zarzut I.1 pkt 3 w zakresie zbyt wygórowanych restrykcyjnych kar umownych wnosimy o zmianę poprzez obniżenie poziomu kar w trzech niżej wskazanych przypadkach z podaniem proponowanej ich wysokości: „§ 8 1. Strony wprowadzają obowiązek zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) za zwłokę w wykonaniu robót, w wysokości 0,1 % 0,01% wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy, za każdy dzień zwłoki, przy czym łączna wysokość kary nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego, b) za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze ostatecznym lub w okresie gwarancyjnym, w wysokości 0,1 % 0,01% wynagrodzenia za element objęty wadą, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy za każdy dzień zwłoki liczonej od wskazanego terminu usunięcia tych wad, g) Zamawiający obciąży Wykonawcę karą umowną w wysokości 1% 0,01% należnego wynagrodzenia określonego w § 5 ust. 2 brutto, w przypadku niedostarczenia Zamawiającemu w terminie 10 dni przed datą odbioru końcowego, o którym mowa w pkt par. 2, pkt 1 i ) stanowiących przedmiot zamówienia dokumentów - Deklaracji zgodności CE lub Certyfikat zgodności CE, który będzie potwierdzał spełnianie przez oferowany produkt wymogów określonych w Ustawie z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych – odpowiednio do klasy wyrobu medycznego IIb (reguła 2,9,11,12) (Dz. U. z 2022 r. poz. 947 z p. zm.) w zakresie zainstalowanego w ramach przedmiotowego zamówienia systemu rurociągowego do gazów medycznych. W przypadku gdy instalacja nie będzie spełniała wymogów określonych w w/w ustawie, niezależnie od nałożonej kary, Wykonawca zobowiązany będzie do wykonania na własny koszt prac w celu dostosowania jej do wymogów klasy przewidzianej dla wyrobu medycznego.” 4) Ad. Zarzut I.1 pkt 4 w zakresie w jakim dokumenty zamówienia są niejasne i nieprecyzyjne i nie określają właściwej procedury odbiorowej przedmiotu umowy. Z poszczególnych zapisów dokumentacji wywnioskować da się jedynie, że Zamawiający odbierze przedmiot umowy jak nie stwierdzi się żadnych wad np. wskazanie w rozdz. III pkt 9 SW Z, że gwarancja biegnie od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu umowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący proponuje dodanie do projektu umowy postanowień wskazujących na właściwą procedurę odbiorową np.: „Zamawiający dokonuje czynności odbiorowych niezwłocznie po zgłoszeniu gotowość do odbioru przedmiotu umowy przez Wykonawcę. Czynności odbiorowe powinny być wykonane tak aby zakończyć procedurę w terminie 7 dni od dnia ich zgłoszenia. Jeżeli w czasie odbioru zostaną stwierdzone wady, Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: a) jeżeli wady kwalifikują się do usunięcia, Zamawiający podpisze protokół odbioru robót ze wskazaniem wad i jednocześnie wyznaczy Wykonawcy termin ich usunięcia. Wykonawca zobowiązany jest do pisemnego zawiadomienia Zamawiającego o usunięciu wad. W przypadku nieusunięcia wad w wyznaczonym terminie, Zamawiającemu przysługują uprawnienia z tytułu rękojmi za wady oraz pozostałe roszczenia zgodnie z Umową. b) jeżeli wady nie kwalifikują się do usunięcia, to: i. w przypadku Wady Istotnej - Zamawiający może żądać ponownego wykonania robót w danym zakresie, odstępując od odbioru, ii. w przypadku Wady Nieistotnej – Zamawiający dokonuje odbioru poprzez podpisanie protokołu odbioru i jednocześnie może pomniejszyć wynagrodzenie Wykonawcy o wartość robót wadliwych, przy czym kwota ta zostanie potrącona z wynagrodzenia Wykonawcy lub z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a Wykonawca wyraża na to zgodę, c) jeżeli wady istotne uniemożliwiają lub utrudniają użytkowanie przedmiotu umowy bądź obiektu zgodnie z przeznaczeniem, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn zależnych od Wykonawcy.” 5) Ad. Zarzut I.1 pkt 5 w zakresie w jaki Zamawiający wymaga udzielenia gwarancji na roboty konstrukcyjne w wymiarze 25 lat co jest nadmierne, nieproporcjonalne i niewystępujące w praktyce branży budowalnej. Wymóg udzielenia gwarancji na 25 lat stanowi wyraz nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego i wyraz naruszenia zasady swobody umów. Co więcej, zapisy SWZ projektowanych postanowień umowy i SWZ są ze sobą sprzeczne i wskazują różny okres gwarancji. Wykonawca żąda, aby okres gwarancji był równy dla całego przedmiotu zamówienia i wynosił 5 lat, co jest powszechnym okresem gwarancyjnym występującym w branży budowanej, przy tego typu obiektach. 6) Ad zarzut I.1 pkt 6 w zakresie lakonicznego, niejasnego i nieprawidłowego ustanowienia mechanizmu waloryzacji. Przewidziany w § 10 ust 14-16 mechanizm nie wskazuje właściwego limitu maksymalnego waloryzacji, przewiduje zbyt wysoki próg wejścia, nie mówi o właściwym sposobie liczenia (wskaźnik roczny, ale nie wiadomo od jakiego momentu), przewiduje waloryzacje co 12 miesięcy z jednoczesnym ograniczeniem złożenia wniosku nie później niż 10 miesięcy przed zakończeniem umowy, co oznacza maksymalnie 1 waloryzację podczas realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że precyzyjne i prawidłowe opisanie mechanizmów i sposobów waloryzacji wymaga skrupulatnego i obszernego materiału wraz z podaniem wzoru liczenia. W tym celu Urząd Zamówień Publicznych we współpracy z dużymi Zamawiającymi opracował i opublikował wzory waloryzacyjne, które z powodzeniem są stosowane na rożnych kontaktach. Wzory te są dopracowane, jasne i znane zarówno Zamawiającym jak i Wykonawcom co daje gwarancję i przewidywalność przyszłej waloryzacji a przez to pozwala obniżyć koszty oferty. Dlatego też Odwołujący wnioskuje o zmianę § 10 ust 14-16 poprzez wprowadzenie wzoru rekomendowanego przez UZP tj.: „1) Kwoty płatne Wykonawcy będą korygowane dla oddania wzrostów lub spadków cen zgodnie z poniższymi zapisami. 2) Waloryzacja będzie odbywać się w oparciu o wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, pozycja Ogółem publikowany przez Główny Urząd Statystyczny (zwany dalej GUS), dostępny w Dziedzinowej Bazie Wiedzy podlinkiem: http://swaid.stat.gov.pl/Ceny_dashboards/Raporty_predefiniowane/RAP_DBD_CEN_30.asp, lub w Biuletynie Statystycznym, w układzie miesiąc poprzedni = 100, dotyczący kolejnych miesięcy kalendarzowych począwszy od miesiąca otwarcia oferty, do miesiąca za który została wystawiona faktura VAT. W przypadku, gdyby w/w wskaźnik przestał być dostępny, strony uzgodnią inny, najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez GUS. 3) Wskaźnik waloryzacji Ww (n) przez który należy każdorazowo przemnożyć wartość faktury VAT za n-ty miesiąc powstaje poprzez przemnożenie przez siebie wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej dla kolejnych miesięcy począwszy od miesiąca, w którym nastąpiło otwarcie oferty (miesiąc 0 gdy wskaźnik jest równy 100) do miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (miesiąc n-ty) wg poniższego wzoru: W 0 W 1 W 2 W 3 W n-1 W n ( )= +(1− ) × (--------×-------× ------- × -------- ×……….× -------- × --------) 100 100 100 100 100 100 gdzie: „Ww (n)" –wskaźnik waloryzacji dla n-tego miesiąca; „a" - stały współczynnik o wartości 0,1 obrazujący część wynagrodzenia, które nie podlega waloryzacji (element niewaloryzowany). „W0" – wskaźnik „0” z miesiąca otwarcia oferty = 100 „W1" – wskaźnik „1” z następnego miesiąca po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „W2”, „W3",… – wskaźniki „2”, „3”, … z kolejnych miesięcy po miesiącu otwarcia oferty (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Wn-1– wskaźnik „n-1” z miesiąca poprzedzającego miesiąc za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) „Wn" – wskaźnik „n” z miesiąca za który nastąpi wystawienie faktury (wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez GUS, w układzie miesiąc poprzedni = 100) Ilorazy wskaźników cen (np. /100) należy obliczać z dokładnością do trzech miejsc po przecinku. Natomiast wynik iloczynów tj. wskaźnik waloryzacji Ww (n) należy obliczać z dokładnością do 4 miejsc po przecinku.” 4) Kwoty netto płatne Wykonawcy będą waloryzowane miesięcznie począwszy od siódmego miesiąca po podpisaniu Umowy do osiągnięcia limitu waloryzacji +/- 10% wynagrodzenia umownego netto. Z powodu braku aktualnego wskaźnika (publikacja wskaźników w biuletynach GUS odbywa się z opóźnieniem) waloryzacja z bieżącego okresu rozliczeniowego zostanie wyliczona ostatecznie, gdy GUS opublikuje wskaźnik dla danego miesiąca objętego rozliczeniem wynagrodzenia Wykonawcy. Występując o rozliczenie wynagrodzenia za dany miesiąc realizacji świadczeń, Wykonawca obliczy wstępne wartości zwaloryzowanych kwot dla świadczeń zrealizowanych w każdym miesiącu, używając ostatnich z wyliczonych wskaźników waloryzacji. Ustalone w ten sposób wartości będą skorygowane z zastosowaniem wskaźnika waloryzacji właściwego dla miesiąca, którego dotyczyło dane rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy, niezwłocznie po ich publikacji. 5) W sytuacji, gdy rozliczenie wynagrodzenia Wykonawcy będzie dotyczyło okresu rozliczeniowego w skład, którego będą wchodziły dwa lub więcej miesięcy, jako właściwy wskaźnik waloryzacji należy przyjmować średnią arytmetyczną ze wskaźników waloryzacji wyliczonych dla kolejnych miesięcy objętych okresem rozliczeniowym. 6) Jeżeli wynagrodzenie Wykonawcy zostanie zwaloryzowane zgodnie z art. 439 ust. 1-3 ustawy Pzp, Wykonawca zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego Podwykonawcy i odpowiednio Podwykonawca dalszemu Podwykonawcy, z którym zawarł umowę, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz okres obowiązywania umowy wraz z aneksami przekracza 6 miesięcy. Waloryzacja będzie się odbywać na analogicznych zasadach jak waloryzacja wynagrodzenia Wykonawcy z zastrzeżeniem, że wskaźniki waloryzacji wynagrodzenia będą kalkulowane w odniesieniu do dnia zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a Podwykonawcą, lub Podwykonawcą, a dalszym Podwykonawcą.” Ewentualnie Gdyby wolą Zamawiającego było pozostanie przy dotychczasowych zapisach waloryzacyjnych Odwołujący wskazał minimalne wymogi i żądania jakie powinny być uwzględnione przy dostosowaniu mechanizmu liczenia waloryzacji do warunków rynkowych a także do poziomu, jaki umożliwi złożenie ofert na porównywalnym poziomie tj.: „§ 10 umowy 14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku gdy zmiana wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (pozycja Ogółem) od miesiąca podpisania umowy (lub w przypadku drugiej i kolejnej waloryzacji od miesiąca złożenia poprzedniego wniosku o waloryzację) do miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku przekroczy +/- 2%. 15.Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od daty umowy. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Zmiana wysokości wynagrodzenia obliczana będzie jako iloczyn zmiany wskaźnika cen produkcji budowlanomontażowej o której mowa w punkcie 14 i wartości niewyfakturowanego na dzień złożenia wniosku wynagrodzenia. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie 10% wartości Umowy brutto. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do niniejszej umowy.” Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał: Ad. Zarzut 2 – wyznaczenie daty końcowej realizacji umowy datą dzienną Zamawiający nie zastosował się do wprowadzonej w nowej ustawie pzp zasady oznaczania terminu realizacji zamówienia przez zagwarantowanie wykonawcy określonego okresu czasu na realizację, która to została wyartykułowana w treści art. 436 pkt 1) ustawy pzp, który wskazuje, że umowa zawiera postanowienia określające w szczególności planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Jak podkreśla się przy tym w doktrynie wprowadzona zmiana ustawy pzp umotywowana była wyeliminowaniem z obrotu sytuacji zmuszających wykonawców do kalkulacji ryzyk niemożliwych w istocie do przewidzenia związanych z tym jaki realnie czas pozostanie wykonawcom do realizacji zamówienia. Regulacja ma na celu zapewnienie, by wszyscy wykonawcy mieli jednakową wiedzę o czasie wymaganym do realizacji zamówienia. Ma to zapobiec sytuacji, gdy każdy wykonawca odrębnie, na podstawie własnego doświadczenia i wiedzy, estymował najpierw spodziewany termin zawarcia umowy (mimo że nie miał wpływu na tę datę), a następnie próbował wyliczać pozostały mu czas na realizację zamówienia. Powyższe zmuszało wykonawców do uwzględniania związanych z tym ryzyk kontraktowych i kosztów (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. H.Nowak, M.Winiarz, UZP, Warszawa 2021). Uwzględniając motywy przyświecające wprowadzonej regulacji oraz fakt, że każdy wyjątek od zasady wymaga ścisłego traktowania, określenie daty realizacji zamówienia datą kalendarzową możliwe jest tylko w sytuacjach wyjątkowych, o obiektywnym charakterze, w sytuacji braku możliwości odmiennego działania i zastosowania wszelkich możliwych środków zapobiegających jej wystąpieniu. Za taką obiektywną przyczynę nie powinno być przy tym traktowane zbyt późne wszczęcie postępowania czy brak jego należytego przygotowania na odpowiednim etapie przez Zamawiającego, co wynika nie tylko z treści art. 436 pkt 1) ustawy pzp, ale także z art. 433 pkt 3) ustawy pzp, ustanawiającego zakaz przerzucania na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności obciążające zamawiającego (w tym przypadku terminowe wszczęcie postępowania). W przedmiotowym przypadku, z udostępnionych materiałów przetargowych nie wynika, aby zaistniały w nim obiektywne motywy uzasadniające określenie terminu realizacji zamówienia sztywną datą kalendarzową. Zamawiający nie wskazał, że może mieć to związek z dofinansowaniem środków unijnych w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności, oraz w żadnym miejscu nie wskazał na łączące go i niemodyfikowalne daty wynikające z umowy dofinansowania. Wykonawca wskazał, że same terminy z KPO czy innych umów nie stanowią wyjątków do niestosowania ustawy pzp. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2024 r., KIO 2991/24. Odwołujący wskazał, że realizacja przedmiotowego zamówienia byłaby możliwa w terminie 26 miesięcy od podpisania umowy (do czerwca 2027 roku) jednakże termin ten wymaga dużej dyscypliny czasowej nie tylko po stronie Wykonawcy, ale i Zamawiającego, dlatego też w celu zachowania znaczącego dla Zamawiającego terminu (czerwiec 2027 roku) konieczne jest wprowadzenie zapisów do umowy, jakie wyznaczą Zamawiającemu termin na dokonanie odbioru czy termin na przekazanie informacji w ramach współpracy wymaganej zgodnie z art. 431 ustawy pzp (np. zatwierdzenie wniosków materiałowych) Zamawiający nie przewidział także mechanizmów zmiany umowy w przypadku przedłużającej się procedury zamówieniowej, co również wpływa na ryzyko niedotrzymania terminu i przerzucenia w tym zakresie ryzyka na wykonawcę. Odwołujący w celu uzasadnienia terminu realizacji zamówienia wyznaczonego w miesiącach przygotował wstępny harmonogram, z którego wynika, że czas minimalny realizacji zamówienia to 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Dowód: Harmonogram czasu realizacji umowy Ad. 4 zarzut dot. bezusterkowego protokołu odbioru Zamawiający zastosował w SW Z i wzorze umowy postanowienia, które naruszają prawo poprzez zastosowanie tzw. „bezusterkowego” odbioru. Postanowienia dotyczące procedur odbiorowych nie są jasne. Zamawiający nie podaje właściwej procedury odbiorowej, nie widomo kto i kiedy dokona takich odbiorów. Jednocześnie w rozdz. III ust. 9 SW Z pojawiają się zapisy mówiące o rozpoczęciu biegu gwarancji od momentu dokonania bezusterkowego odbioru przedmiotu umowy. Zamawiający wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z dyspozycji art. 647 k.c. wprowadza de facto możliwość odmowy dokonania odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad nieusuwalnych, niezależnie od tego czy są to wady istotne czy nieistotne. Dokonanie odbioru zostało w zasadzie uzależnione w tej sytuacji od woli Zamawiającego, podczas gdy oczywistym jest, że w przedmiocie umowy mogą wystąpić np. drobne wady, np. estetyczne, których usunięcie będzie np. niemożliwe lub ekonomicznie nieuzasadnione. Takie wady nie powinny dawać Zamawiającemu prawa do odmowy odbioru. Literalne brzmienie poszczególnych postanowień dokumentacji przetargowej daje jednak Zamawiającemu takie uprawnienie. Tego typu postanowienia umowy uznać należy za wprowadzające „odbiory bezusterkowe”, które są sprzeczne z art. 647 k.c., gdyż eliminują obowiązek zamawiającego (inwestora) do dokonania odbioru końcowego, w szczególności w przypadku, gdy przedmiot umowy nadaje się do użytku, a wady nadają się do usunięcia. Zgodnie z treścią przepisu art. 647 k.c. jednym z podstawowych obowiązków inwestora (w tym wypadku Zamawiającego), w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez inwestora. Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych robotach, w związku z których wystąpieniem inwestorzy odmawiają dokonania odbioru, a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy. Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W wyrokach tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze. W tym zakresie Odwołujący powołał się na następujące wyroki Sądu Najwyższego: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12, a także KIO: wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2021 r w sprawie KIO 3440/20, wyrok KIO z dnia 8 listopada 2019 r. w sprawie KIO 2017/19. Odwołujący podniósł, że treść zapisów m.in. rozdz. III ust 9 SW Z zaproponowana przez Zamawiającego narusza art. 647 k.c., gdyż pozostawia Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania z przedmiotu umowy). Odwołujący zaproponował kierunek zmian w części II Odwołania jak i zażądał wprowadzenia zapisów mówiących o procedurze odbiorowej i jej terminach, gdyż stanowią one elementy istotne umowy o roboty budowlane a zostały niezasadnie przez Zamawiającego pominięte. Zapisy te stanowią o niejasności i nieprecyzyjności opisu przedmiotu zamówienia tj. naruszenia art. 99 ust 1 ustawy pzp, przez co uniemożliwiają złożenie prawidłowych i porównywalnych ofert. Ad. 6 zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Odwołujący podniósł, że zasady waloryzacji zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z celem wyrażonym w art. 439 ustawy pzp, a zaproponowana waloryzacja jest pozorna i stanowi obejście przepisów nakazujących jej wprowadzenie i przeprowadzenie, bowiem w praktyce nie spełni swojej funkcji. Zamawiający w § 10 ust 14-16 Projektu Umowy wprowadził kadłubkowe uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Pomimo wprowadzenia tych zapisów Zamawiający nie spełnił wymagań określonych w art. 439 ustawy pzp, a przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia mają charakter pozorny, tj. zawierają warunki, które powodują, że waloryzacja wynagrodzenia nie spełni celu wskazanego w Ustawie. Na dzień złożenia ofert nie będzie bowiem wiadomo, jaki wysokie ryzyko wzrostu cen powinni przyjąć Oferenci, Zamawiający z kolei otrzyma oferty, w których Oferenci mogą przyjąć różny stopień ryzyka związanego ze wzrostem cen, a skutkiem powyższego może być nieporównywalność ofert. Przesłanki waloryzacji umownej uregulowane w art. 439 ustawy pzp stanowią prawne narzędzie dostosowania stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, zachwianego przez określone zdarzenia mogące zaistnieć w trakcie jego wykonywania. Ustawodawca przewidział, że trwający ponad 6 miesięcy proces realizacji zamówienia publicznego, niejednokrotnie skomplikowany z uwagi na uwarunkowania techniczne i prawne, rodzi ryzyko, że rynkowe czynniki zewnętrzne będą istotnie oddziaływały na treść, wysokość i ostatecznie ekwiwalentność świadczeń uzgodnionych przez strony i spełnianych na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Klauzula waloryzacyjna w swoim założeniu ma takie negatywne dla stron umowy oddziaływania zminimalizować, co w istocie jest w interesie obu stron umowy. Zadaniem waloryzacji umownej jest zatem urealnienie wynagrodzenia Wykonawcy w przypadku zmian ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją kontraktu publicznego. Zapewnia tym samym równość stron, czy prawidłowy rozkład ryzyk kontraktowych. Wprowadzenie klauzuli waloryzacyjnej realizującej cele Ustawy jest korzystne dla Zamawiającego. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 marca 2022 r. KIO 440/22. Podkreślił trafność stanowiska KIO, wskazującego korzyść dla zamawiającego w sytuacji, gdy do ceny ofertowej nie jest doliczane ryzyko wykonawców związane z możliwością wzrostu cen, a wynagrodzenie wykonawcy jest zmieniane tylko w przypadku faktycznej zmiany cen realizacji umowy, w oparciu o ogólnodostępne i obiektywne wskaźniki. Odpowiednio sformułowana klauzula waloryzacyjna prowadzi do osiągnięcia następujących celów: - jest instrumentem sprzyjającym zwiększeniu konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia publicznego; - jest elementem odpowiedniego rozkładu ryzyk kontraktowych; - sprzyja sprawnej realizacji inwestycji; - winna być adekwatna do sytuacji rynkowej z uwzględnieniem nie tylko obecnych trendów, ale przeszłych doświadczeń; - niweluje ryzyko zamawiającego dochodzenia przez wykonawcę zmiany umowy na podstawie klauzul rebus sic stantibus. Zamawiający w § 10 ust 14-16 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy. Dla oceny skuteczności wprowadzonych zasad kluczowe są trzy wskaźniki: 1. nieadekwatny wskaźnik zmiany cen 2. wartość wskaźnika waloryzacji, który został ustalony na poziomie 8 % 3. sposób jego liczenia (od jakiego momentu), zważywszy, że wskaźniki roczne są publikowane z dużym opóźnieniem i może dojść do sytuacji, że w momencie ziszczenia się warunków terminowych do złożenia wniosku waloryzacyjnego nie będzie znany poziom wskaźnika referencyjnego. 4. Zamawiający wprowadził regulację, która przewiduje, iż wniosek o dokonanie waloryzacji można złożyć najwcześniej po 12 miesiącach wykonywania umowy. Natomiast klauzula waloryzacyjna, jak wskazano wyżej, powinna prowadzić do przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron Umowy. Klauzula waloryzacyjna powinna zakładać waloryzację w trakcie realizacji umowy oraz cykliczność waloryzacji – z tych względów jest mowa o początkowym terminie waloryzacji oraz okresach, kiedy może następować waloryzacja. Ad. 1 Nieadekwatny rodzaj wskaźnika Zaproponowany rodzaj wskaźnika zmiany cen jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Tym samym konieczne jest dokonanie jego zmiany. Wskazywany w projekcie umowy Wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych (pot. inflacja) (dalej: Wskaźnik CPI) nie jest miarodajnym dla określania wzrostów cen w budownictwie. Zgodnie z informacją Głównego Urzędu Statystycznego ustalany jest na podstawie badania cen towarów i usług konsumpcyjnych na rynku detalicznym, oraz badania budżetów gospodarstw domowych, dostarczającego danych o przeciętnych wydatkach na towary i usługi konsumpcyjne; (źródło: https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/wskazniki-cen-towarow-i-uslug konsumpcyjnych-pot-inflacja-/) Powoduje to, że ujęte w badaniach źródła informacji i danych wykorzystywane dla określania zmian Wskaźnika CPI nie obejmują elementów i zakresów właściwych dla określania zmian cen w sektorze budownictwa. Dla oddania zmian cen w budownictwie Główny Urząd Statystyczny prowadzi osobne badania prezentowane w formie Wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej (dalej Wskaźnik bud-mont), który zgodnie z informacjami na stronie https://stat.gov.pl/metainformacje/slownik-pojec/pojecia-stosowane-w-statystycepublicznej/709,pojecie.html obliczany jest min. na podstawie miesięcznego badania cen reprezentantów robót (ok. 3,5 tys. w miesiącu) realizowanych przez dobrane w sposób celowy podmioty gospodarcze (ok. 400 w roku) zaliczane do sekcji "Budownictwo" według Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD 2007. Z tego też powodu Wskaźnik bud-mont wskazywany jest jako rekomendowany dla przyjmowania przy zapisach umownych dla klauzul waloryzacyjnych w umowach. Ad. 2 nieodpowiednia wartość wskaźnika CPI Przed rokiem 2022, czyli przed wybuchem wojny w Ukrainie, wzrost Wskaźnika CPI na poziomie >8% nie był odnotowywany przez ponad 20 lat. Oznacza to, że dane historyczne pokazują, że wymagany przez Zamawiającego poziom zmiany cen dla uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej miał miejsce w okresie poważnych przekształceń gospodarczych w kraju z początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego wieku i nie wystąpił nawet po ogłoszeniu w Polsce stanu epidemii Covid-19 (III.2020). Potwierdzeniem słuszności prezentowanego stanowiska zgodnie z którym limit 8% wzrostu wskaźnika CPI pozostaje rażąco wygórowany w stosunku do realiów gospodarczo rynkowych i tym samym pozorności zaproponowanej przez Zamawiającego waloryzacji, pozostaje projekcja inflacji opublikowana 8 listopada przez Narodowy Bank Polski. Zgodnie z tą prognozą w pesymistycznym wariancie to jest w przypadku uwolnienia cen energii (co według najnowszych zapowiedzi rzędu nie wystąpi) Inflacja w skali roku ma wynieść 5,6 % w całym 2025 r i spaść do poziomu 2,7% w roku 2026. Tym samym wartość wskaźnika powinna zostać obniżona odpowiednio do prognoz i nie powinna zakładać nierealnych lub nadzwyczajnych skoków tego wskaźnika. Ad. 3 i 4 Sposób liczenia oraz okresy waloryzacyjne Projektowane postanowienia umowy są niejasne i nieprecyzyjne. Nie jest znany sposób porównywania wskaźników rocznych jak i Zmawiający nie uwzględnia okoliczności, że wskaźniki te są publikowane z dość dużym opóźnieniem. Co więcej, umowa nie przewiduje limitu waloryzacji a tym bardziej nie ustanawia go zgodnie z art. 439 ust 2 pkt 4 ustawy pzp. Zamawiający określił ten limit jako „Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy”. Przy czym nie wiadomo o jaki „dany rok” chodzi po drugie nie wiadomo jaki ten wskaźnik osiągnie limit przez co nie wiadomo jaki limit waloryzacji obowiązuje w umowie. Z treści art. 439 ust. 1 ustawy pzp wynika, że klauzule waloryzacyjne muszą być wprowadzone do umów zawartych na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Z przepisu tego nie wynika, kiedy powinna nastąpić pierwsza waloryzacja, jednak ustalenie pierwszej waloryzacji i okresów kolejnych waloryzacji powinno nastąpić w taki sposób, aby zapewnić realność stosowania klauzuli waloryzacyjnej. Ustawodawca określił, iż okres 6 miesięcy jest właściwy dla określenia nowej wartości wynagrodzenia umownego, uwzględniającego zaistniałe zmiany. Zamawiający formułując zapisy w § 10 projektu Umowy, nie wypełnił jednak w pełni dyspozycji w/w art. 439 ustawy pzp. Zamawiający wprowadził regulację, która przewiduje, iż wynagrodzenie Wykonawcy będzie waloryzowane co 12 miesięcy, nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy licząc od „daty umowy” co Odwołujący poczytuje jako datę zawarcia umowy. Tym samym mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o wprowadzenie do umowy mechanizmów waloryzacyjnych opartych o ustalone i sprawdzane wzory Urzędu Zamówień Publicznych, względnie poprzez gruntowne zmiany wskazanej klauzuli z uwzględnieniem minimalnych wymagań jak podanych w pkt II.6 odwołania. W dniu 24 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Dodatkowo przekazał modyfikacje SW Z z dnia 21 i 23 stycznia 2025 r. oraz wskazał na istotne względem odwołania zmiany: Ad. Zarzut 1: 1) z treści SW Z w Rozdziale III, z pkt 10 został usunięty zapis, który brzmiał: B. „ W ramach przedmiotu zamówienia jest wykonanie ścian fundamentowych typu szczelinowego dla inwestycji bryły D3. Należy je wykonać w oparciu o projekt techniczny wykonawczy geologiczno-inżynierski, którego wykonanie i koszt leży po stronie Wykonawcy. Projekt ten należy uzgodnić z Projektantem budynku, Nadzorem i Zamawiającym.” 2) w treści zał. nr 4 do SWZ (projekt umowy) modyfikacji uległ par. 6, który otrzymał brzmienie: „Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy.” Ad. Zarzut 5: „Zamawiający zmienił okresy gwarancji dotyczące konstrukcji obiektu w wyniku modyfikacji treści SW Z z dnia 21-01-2025 na 20 lat. W ocenie Zamawiającego trwałość konstrukcji budynku, wbrew twierdzeniom wnoszącego odwołanie, to nie okres 5 lat. Okres 20 letni gwarancji na konstrukcje budynku nie jest więc okresem ani nieprawidłowym, ani nadmiernym.” Ad. Zarzut 6: § 10 ust. 14 i 15 otrzymały nowe następujące brzmienie: „14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. 15. Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy i nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy- Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wstawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora, a ich wzrost przekroczy % wskaźnika o wartość wskazaną w ust. 14. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Maksymalna, łączna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek musi wpłynąć do Zamawiającego najpóźniej do 20 dni od daty ogłoszenia komunikatu GUS.” Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie, o którym mowa w art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na posiedzeniu. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Na wstępie, działając na podstawie art. 520 oraz art. 568 pkt 1 ustawy pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 1, 3 oraz 5 odwołania wycofanych przez Odwołującego na posiedzeniu z udziałem Stron. Oświadczenie o cofnięciu zarzutu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów bez konieczności jego rozpoznawania i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w zakresie wycofanych zarzutów. W pozostałym zakresie odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „III. Opis przedmiotu zamówienia: 1. Przedmiotem zamówienia jest robota budowlana, polegająca na wybudowaniu nowego budynku w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie (D 3), w którym utworzone będzie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich „Zadanie I – BUDOWA BUDYNKU D3" (…) 2. Inwestycja będzie prowadzona na terenie istniejącego obiektu Szpitala i nie wymaga wejścia na teren działek nie będących w posiadaniu Inwestora. (…) 4. Dokumentacja techniczna, rzuty, projekt, specyfikacje, technologia itp. zawarte są załącznikach stanowiących zał. nr 2 do SW Z. Pełna dokumentacja projektowa jest do pobrania pod linkiem (…) 9. Zamawiający wymaga od Wykonawcy udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 25 lat na roboty konstrukcyjne i minimum 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia (niemedyczne i medyczne) stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 4 lata. Deklarowany okres gwarancji należy podać w pkt. 4.4 Formularza stanowiącego zał. nr 1 do SW Z. Brak wpisu oznaczać będzie udzielenie minimalnego ww. miesięcznego okresu gwarancji na poszczególne ww. elementy. (…)” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „9. Zamawiający wymaga od Wykonawcy udzielenia gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres minimum 20 lat na roboty konstrukcyjne i minimum 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia (niemedyczne i medyczne) stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 3 lata. Deklarowany okres gwarancji należy podać w pkt. 4.4 Formularza stanowiącego zał. nr 1 do SW Z. Brak wpisu oznaczać będzie udzielenie minimalnego ww miesięcznego okresu gwarancji na poszczególne ww. elementy zamówienia. 10. DOTYCZY DOKUMENTACJI TECHNICZNO-PROJEKTOW EJ (…) B. W ramach przedmiotu zamówienia jest wykonanie ścian fundamentowych typu szczelinowego dla inwestycji bryły D3. Należy je wykonać w oparciu o projekt techniczny wykonawczy geologiczno-inżynierski, którego wykonanie i koszt leży po stronie Wykonawcy. Projekt ten należy uzgodnić z Projektantem budynku, Nadzorem i Zamawiającym. (…) – usunięto zmianą SW Z z dnia 23 stycznia 2025 r. Zakres robót jest realizowany w ramach Programu inwestycyjnego p.n.: "Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie”. Przedmiotowe zamówienie obejmuje realizacje zakresu rzeczowego na podstawie U M O W Y nr DOI/FM/SIS/14/65/374/2023.” - „IV. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie i przekazanie Zamawiającemu kompletnej dokumentacji wraz z prawomocnym pozwoleniem na budowę – do 30-06-2027r. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „IV. Termin wykonania zamówienia: Wykonanie przedmiotu zamówienia – do 30-06-2027r. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Nadzór i Zamawiającego.” - Załącznik nr 6 – Wzór wykazu wykonanych usług w zakresie projektowania – zmodyfikowany zmianą z dnia 21 stycznia 2025 r.: „Załącznik nr 6 – Wzór wykazu wykonanych robót budowlanych.” Zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ – projekt umowy: - „Przedmiot umowy § 1 1. Wykonawca zobowiązuje się do zrealizowania inwestycji polegającej na …………………………………zgodnie z projektem budowlanym i z zasadami wiedzy technicznej i oddania obiektu do użytkowania inwestorowi. 2. Zakres rzeczowy, technologia oraz warunki wykonania i odbioru robót budowlanych zawarte zostały w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, które stanowią Załącznik nr do SW Z. 3. Integralną częścią umowy jest oferta Wykonawcy z dnia …………..2024r i dokumentacja postępowania przetargowego nr…………… wraz z wyjaśnieniami udzielonymi Wykonawcom i modyfikacjami treści SWZ.” - „Obowiązki Wykonawcy § 2 1. Wykonawca przyjmuje na siebie między innymi następujące obowiązki: (…) r. Wykonawca opracuje harmonogram rzeczowo – finansowy robót, w uzgodnieniu z Zamawiającym i po akceptacji przez Zamawiającego, z uwzględnieniem wartości poszczególnych robót podlegających odbiorowi i fakturowaniu częściowemu w terminie do 10 dni od daty zawarcia umowy. Wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego pisemnego lub mailowego powiadamiania Inspektora Nadzoru o wystąpieniu obiektywnych okoliczności powodujących konieczność zmiany harmonogramu oraz przedłożenia Zamawiającemu zmienionego harmonogramu w terminie 7 dni roboczych od powiadomienia Zamawiającego o konieczności dokonania zmian. Harmonogram wymaga pisemnej akceptacji Zamawiającego. W harmonogramie należy przewidzieć odcinkowe wykonywanie robót.” - „Czas trwania umowy § 3 1. Ustala się następujące terminy wykonania robót: 1.1 Rozpoczęcie robót – w terminie do 7 dni od daty przekazania placu budowy 1.2 Zakończenie robót – do 30-06-2027r. 2. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „1. Ustala się następujące terminy wykonania robót: 1.1 Rozpoczęcie robót – niezwłocznie po przekazaniu placu budowy, jednak nie dłużej niż 10 dni od przekazania terenu. 1.2 Zakończenie robót – do 30-06-2027r 2. Za datę wykonania zobowiązania przez Wykonawcę uznaje się datę –zgłoszenia Zamawiającemu w formie pisemnej, robót do końcowego odbioru, pod warunkiem potwierdzenia ich wykonania przez Nadzór i ich późniejszego odbioru przez Zamawiającego.” - „Wynagrodzenie i warunki płatności § 5 1. Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia, zgodnie z treścią SW Z jest wynagrodzenie ryczałtowe. (…) 3. Strony ustalają, że ryczałtowe wynagrodzenie umowne Wykonawcy będzie opłacane częściowo. Fakturowaniu podlegają etapy robót określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Podstawą wystawienia faktury częściowej jest protokół zaawansowania robót, a końcowej jest protokół odbioru końcowego robót, potwierdzony przez Inspektorów Nadzoru.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „3. Strony ustalają, że ryczałtowe wynagrodzenie umowne Wykonawcy będzie opłacane częściowo (np. fakturami miesięcznymi lub kwartalnymi), których suma nie będzie większa niż 90 % wynagrodzenia. Fakturowaniu podlegają etapy robót określone w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Podstawą wystawienia faktury częściowej jest protokół zaawansowania i odbioru robót, a końcowej jest protokół odbioru końcowego robót, potwierdzony przez Inspektorów Nadzoru. Pozostała kwota należności za przedmiot zamówienia zostanie zapłacona Wykonawcy po dokonaniu końcowego odbioru robót na podstawie faktury końcowej wystawionej w terminie nie dłuższym niż 35 dni od daty podpisania protokołu końcowego. Podstawą wystawienia faktury końcowej/ częściowej jest protokół odbioru robót końcowy/częściowy podpisany przez Inspektora Nadzoru, Zamawiającego i Wykonawcę. Dopuszcza się uznanie zakończenie robót z uwagami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, które to nie będą wadami trwałymi, oraz których usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu, bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” - „§ 6 Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy. Wykonawca jest zatem zobowiązany przewidzieć wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na określone w niniejszym paragrafie wynagrodzenie.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „§ 6 Zasady zmiany wysokości wynagrodzenia. Wynagrodzenie określone w § 5 ust. 2 umowy stanowi wynagrodzenie ryczałtowe, w rozumieniu art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019r. poz. 1145 ze zm.). Wynagrodzenie określone w niniejszej umowie zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy wynikające wprost z zapisów Specyfikacji warunków zamówienia, umowy oraz załączników do umowy, jak również w nich nieujęte, a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy.” - „§ 7 1. Wykonawca udziela gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres 5 lat na roboty konstrukcyjne i 5 lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Strony zgodnie ustalają, że gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 4 lat.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „§ 7 1. Wykonawca udziela gwarancji na wady prawne, wady fizyczne zrealizowanego przedmiotu umowy na okres …….. lat, na roboty konstrukcyjne* i ……… lat na elementy wbudowane i funkcjonalne powiązane z nimi instalacje, licząc od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Strony zgodnie ustalają, że gwarancja na pozostałe sprzęty i urządzenia w tym urządzenia i wyroby medyczne stanowiące wyposażenie zakupione, dostarczone i wmontowane w ramach przedmiotowego zamówienia przez Wykonawcę robót nie może być krótsza niż 3 lata.” - „Kary Umowne § 8 1. Strony wprowadzają obowiązek zapłaty kar umownych w następujących przypadkach: a) za zwłokę w wykonaniu robót, w wysokości 0,1 % wynagrodzenia, o którym mowa w § 5 ust. 2 brutto Umowy, za każdy dzień zwłoki, przy czym łączna wysokość kary nie może przekroczyć 10% wynagrodzenia umownego. (…)” - „ZMIANY TREŚCI UMOW Y §10 1. Zamawiający działając w oparciu o art. 455 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych określa następujące okoliczności, które mogą powodować konieczność wprowadzenia zmian w treści zawartej umowy w stosunku do treści złożonej oferty: (…) 1.3 zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w szczególności w przypadku: konieczności wykonania robót wcześniej nie planowanych, zaistnienia okoliczności utrudniających wykonywanie robót budowlanych z powodu konieczności konsolidacji, zachowania kolejności prac lub ustąpienia pierwszeństwa wykonania robót podmiotowi, który realizować będzie równolegle roboty budowlane na tej samej bryle Szpitala itp., nie przekazania placu budowy Wykonawcy w uzgodnionym terminie lub z innych przyczyn niezależnych od Stron umowy, jeśli mogły one wpłynąć na termin zakończenia robót, (…) Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „1.3. zmiana terminu wykonania przedmiotu umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego w szczególności w przypadku: konieczności wykonania robót wcześniej nie planowanych, zaistnienia okoliczności utrudniających wykonywanie robót budowlanych z powodu konieczności konsolidacji, zachowania kolejności prac lub ustąpienia pierwszeństwa wykonania robót podmiotowi, który realizować będzie równolegle roboty budowlane na tej samej bryle Szpitala itp., nie przekazania placu budowy Wykonawcy w uzgodnionym terminie lub z innych przyczyn niezależnych od Stron umowy, jeśli mogły one wpłynąć na termin zakończenia robót i mogą być niezbędne do uzyskania celu przedmiotu zamówienia.” „5. W przypadku zmiany: a) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, b) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. c) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. d) stawki podatku od towarów i usług, wysokość należnego wynagrodzenia wykonawcy może ulec odpowiedniej zmianie, jeśli zmiany te będą miały wpływ na koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Zmiana wysokości wynagrodzenia obowiązywać będzie od dnia wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 a), b) c), d). (…)” 14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 8%. 15.Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 12 miesięcy od daty umowy i nie później niż 10 miesięcy przed zakończeniem umowy. Zmiana nie może następować częściej niż co 12 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Zmiana zostanie wprowadzona aneksem do niniejszej umowy. 16. W przypadku wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 i 14 w trakcie okresu rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne podstawy naliczenia wynagrodzenia.” Modyfikacja z dnia 21 stycznia 2025 r.: „14. Na podstawie art. 439 Ustawy pzp strony dopuszczają możliwość zmiany /tj. obniżenia lub podwyższenia/ wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, z zastrzeżeniem art. 439 ust. 4 ustawy pzp o wskaźnik zmiany ceny materiałów ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, w przypadku, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. 15. Warunkiem odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy, w przypadkach wskazanych w ust. 14, jest pisemne zgłoszenie przez Stronę żądania zmiany. Stosowny udokumentowany wniosek winien wpłynąć do Zamawiającego nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy i nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy. Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wystawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora, a ich wzrost przekroczy % wskaźnika o wartość wskazana w ust. 14. Zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy. Maksymalna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. Maksymalna, łączna wartość zmiany jaką dopuszcza Zamawiający w powyższym zakresie wynosi do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto. Wniosek musi wpłynąć do Zamawiającego najpóźniej do 20 dni od daty ogłoszenia komunikatu GUS. 16. Zmiany wynagrodzenia w okolicznościach, o których mowa w ust. 14 i 15 mogą być dokonane wyłącznie w wyniku negocjacji Stron umowy i będą wprowadzone do umowy stosownym aneksem. W ramach negocjacji nie dopuszcza zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy kosztem ograniczenia zakresu robót 17. W przypadku wejścia w życie zmian, o których mowa w ust. 5 i 14 w trakcie okresu rozliczeniowego Wykonawca wystawi fakturę uwzględniającą dwie różne podstawy naliczenia wynagrodzenia.” Dowody Odwołujący: - wstępny harmonogram prac dla przedmiotowej inwestycji, - wyciąg z uchwały Rady Ministrów wskazujący harmonogram inwestycji, - zestawienie inwestycji szpitalnych ze wskazaniem środków planowanych do wydatkowania na poszczególne lata dot. dofinansowania, na które powołuje się zamawiający. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości postanowień dokumentów zamówienia w zakresie określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną, uzależnienia końcowego odbioru robót od braku stwierdzenia usterek oraz wprowadzonej do projektu umowy waloryzacji wynagrodzenia. Analiza dokumentacji zamówienia, w tym zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania zasługują na częściowe uwzględnienie. Ad. Zarzut 2 – wyznaczenie daty końcowej realizacji umowy datą dzienną Zarzut potwierdził się. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił, że w jego ocenie nie wystąpiły obiektywne przyczyny uprawniające Zamawiającego do określenia terminu wykonania zamówienia datą dzienną. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy pzp: „Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: 1) planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych, oraz, w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną.” Przepis ustanawia więc zasadę określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu, od której odstąpienie stanowi wyjątek i jest możliwe wyłącznie w sytuacji wystąpienia uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Wprowadzenie powyższej regulacji niewątpliwie miało na celu ograniczenie procederu wkalkulowywania w ceny oferty ryzyka kontraktowego i kosztów związanych z terminem wykonania zamówienia. Wskazanie bowiem konkretnej daty realizacji determinuje po stronie wykonawców konieczność przewidywania czasu na realizację zamówienia w zależności od tego, kiedy spodziewają się, że zakończy się etap postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nastąpi podpisanie umowy. Przepis służy więc zwiększeniu porównywalności ofert. Ustawa nie precyzuje przy tym jakie obiektywne przyczyny mogą uzasadniać odstąpienie od tej zasady, dlatego też ocena prawidłowości takiego działania musi odbywać się w oparciu o okoliczności właściwe dla konkretnej sprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszego postępowania Izba po analizie stanowisk Stron oraz w oparciu o przedłożone dowody stwierdziła, że nie wystąpiła obiektywna przyczyna, która uprawniałaby Zamawiającego do odstąpienia od określenia terminu realizacji zamówienia w jednostkach czasu. W tym zakresie Zamawiający powoływał się wyłącznie na okoliczność, że termin podany w SW Z wynika z zawartej ze Skarbem Państwa Ministrem Zdrowia Umowy nr DOI/FM/SlS/14/65/374/2023 na udzielenie dotacji celowej na finansowanie/dofinansowanie realizacji programu inwestycyjnego pn. „Utworzenie Centrum Leczenia Wad Twarzoczaszki, Mózgoczaszki i Chorób Rzadkich w Wojewódzkim Specjalistycznym Szpitalu Dziecięcym im. prof. dr Stanisława Popowskiego w Olsztynie.” Zdaniem Izby okoliczność taka nie jest jeszcze wystarczająca dla stwierdzenia, że nastąpiła obiektywna przyczyna, o której mowa w art. 436 pkt 1 ustawy pzp. Jak wynika z przedłożonego przez Odwołującego dowodu: „Opracowanie własne W SSD w Olsztynie” odbiór inwestycji, w tym uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jest planowane na II kwartał 2027 r. i jest zgodne z terminem wykonania zamówienia wskazanym przez Zamawiającego w SW Z – 30.06.2027 r. Zamawiający nie przedstawił jednak dowodu, z którego wynikałoby, że termin ten jest nieprzekraczalny i nie jest możliwe jego przesunięcie, w tym nie wykazał okoliczności, na którą się powoływał, że niedotrzymanie tego terminu spowoduje utratę dotacji. Co więcej, jak słusznie podnosił Odwołujący, wybór generalnego wykonawcy, w tym zawarcie umowy o roboty budowlane dla Zadania I miało nastąpić w III kwartale 2024 r., natomiast rozpoczęcie prac budowlanych było planowane na IV kwartał 2024 r. Zamawiający ogłosił postępowanie dopiero w dniu 23 grudnia 2024 r., a więc w terminie późniejszym niż zakładano. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest w toku i nie jest wiadome, kiedy nastąpi jego zakończenie i podpisanie umowy z wykonawcą. Jak wynika z Opracowania, roboty budowlane dla Zadania I powinny być już w trakcie realizacji a na ich wykonanie przewidywano 11 kwartałów, czyli 33 miesiące. Słusznie zatem Odwołujący podnosił, że przygotowując ofertę wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, czy zakładany przez Zamawiającego termin – 30.06.2027 r. będzie możliwy do dotrzymania, mając na względzie obecne opóźnienie w wykonaniu poszczególnych etapów planu wynikającego z Opracowania. W konsekwencji, wskazanie konkretnej daty wykonania zamówienia powoduje przerzucenie na wykonawców odpowiedzialności za okoliczności leżące po stronie Zamawiającego. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do zawarcia umowy, przy czym nie jest wiadome, kiedy to nastąpi. W przypadku natomiast przekroczenia terminu wykonania zamówienia Zamawiający obciąży wykonawcę karami umownymi. Powyższe oznacza, że projektowane postanowienia umowne przewidują odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (klauzulę abuzywną z art. 433 pkt 3 ustawy pzp). Zamawiający podnosił na rozprawie, że planuje podpisanie umowy w marcu 2025 r. Gdyby to nastąpiło to mając na względzie termin wykonania zamówienia określony w SW Z – 30.06.2027 r. wykonawca miałby na realizację inwestycji 27 miesięcy, co jest terminem wystarczającym jak podnosił Odwołujący. Na pytanie Izby, dlaczego więc Zamawiający planując zakończenie postępowania na marzec 2025 r. nie uwzględnił zarzutu, aby określić termin wykonania zamówienia w jednostkach czasu Zamawiający argumentował, że mogą wydarzyć się nieprzewidziane sytuacje, w tym związane z przedłużeniem się procedury o udzielenie zamówienia. Zamawiający jest zatem świadomy, że ewentualne skrócenie terminu wykonania zamówienia będzie wynikało z przyczyn leżących po jego stronie niemniej jednak przerzuca ryzyko nieterminowej realizacji inwestycji na wykonawcę. W konsekwencji, zdaniem Izby potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 436 pkt 1 ustawy pzp oraz art. 433 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający nie wykazał wystąpienia obiektywnej przyczyny pozwalającej na odstąpienie od określenia terminu wykonania zamówienia w jednostkach czasu, a dodatkowo przerzucił ryzyko nieterminowej realizacji inwestycji na wykonawcę pozostając w opóźnieniu z wykonaniem planu inwestycji wynikającego z Opracowania. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu modyfikację SW Z przez określenie terminu wykonania zamówienia w jednostkach czasu – na minimum 26 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zdaniem Izby Odwołujący uzasadnił żądanie takiego okresu na wykonanie prac budowlanych złożonym dowodem (Opracowanie), z którego wynika, że na te prace zakładano pierwotnie 33 miesiące. Ponadto, Odwołujący przedłożył harmonogram robót budowlanych, który nie został merytorycznie zakwestionowany przez Zamawiającego, w tym nie została podważona zasadność żądania odwołania wskazania terminu 26 miesięcy. Uwzględniając ten zarzut Izba nie nakazała wprowadzenia konkretnych terminów odbiorowych jak żądał Odwołujący, mając na względzie, że Zamawiający przewidział w projekcie umowy przedstawienie przez wykonawcę harmonogramu rzeczowo – finansowego. Harmonogram ten ma przewidywać odcinkowe odbieranie robót, w tym (podobnie jak harmonogram załączony przez Odwołującego do odwołania) częściowe odbiory wraz z terminami, a realizacja inwestycji będzie przebiegała zgodnie z założeniami harmonogramu. W przypadku niedotrzymania przez Zamawiającego terminów poszczególnych odbiorów co będzie wpływało na ostateczny termin wykonania zamówienia, wykonawca będzie mógł wykazać, że nie pozostawał w zwłoce, a więc kara umowna z tego tytułu nie będzie miała zastosowania. Izba nie nakazała również wprowadzenia do projektu umowy postanowienia umożliwiającego przesunięcie terminu wykonania zamówienia w przypadku przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ modyfikacja terminu wykonania zamówienia na okres 26 miesięcy od dnia podpisania umowy czyni to żądanie bezprzedmiotowym. Ad. 4 zarzut dot. bezusterkowego protokołu odbioru Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu Odwołujący podnosił nieprecyzyjność postanowień dokumentów zamówienia dotyczących procedury odbiorowej przedmiotu umowy. Odwołujący argumentował, że z zapisów dokumentacji można jedynie wywnioskować, że Zamawiający odbierze przedmiot umowy jak nie stwierdzi się żadnych wad np. wskazanie w rozdz. III pkt 9 SW Z, że gwarancja biegnie od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu umowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący wnosił o uregulowanie procedury odbiorowej zgodnie z art. 647 k. c., gdyż obecne postanowienia dokumentów zamówienia pozostawiają Zamawiającemu możliwość uchylenia się od dokonania odbioru końcowego nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny (nie wpływają na sposób korzystania z przedmiotu umowy), co narusza także art. 99 ust. 1 ustawy pzp i złożenie porównywalnych ofert. W świetle zmodyfikowanych przez Zamawiającego postanowień projektu umowy z par. 5 ust. 3, które należało wziąć pod uwagę przy rozpoznaniu powyższego zarzutu (art. 552 ust. 1 ustawy pzp), Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. Zgodnie z art. 647 k. c.: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.” Z powyższego wynika, że Zamawiający jest zobowiązany odebrać roboty budowlane wykonane zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej. Izba podziela w całości rozważania orzecznictwa Sądu Najwyższego jak i Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez Odwołującego w odwołaniu, że inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Niemniej jednak, zdaniem Izby wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia projektu umowy modyfikacją z dnia 21 stycznia 2025 r. nie stanowią już naruszenia art. 647 k. c. Jak wynika obecnie z par. 5 ust. 3: „Podstawą wystawienia faktury końcowej/ częściowej jest protokół odbioru robót końcowy/częściowy podpisany przez Inspektora Nadzoru, Zamawiającego i Wykonawcę. Dopuszcza się uznanie zakończenie robót z uwagami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, które to nie będą wadami trwałymi, oraz których usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu, bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” Mając na względzie powyższe Zamawiający doprecyzował postanowienia umowne dopuszczając odbiór końcowy z usterkami, które nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu, a więc w przypadku wystąpienia wad nieistotnych. Zamawiający w inny sposób niż żądał tego Odwołujący opisał, z jakimi usterkami będzie możliwy odbiór końcowy, niemniej jednak obecne brzmienie postanowień umowy nie narusza art. 647 k. c. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 marca 2021 roku w sprawie o sygnaturze akt V CSKP 14/21:„Inwestor jest uprawniony do odmowy odbioru obiektu tylko wówczas, gdy jest on dotknięty wadą istotną, tj. taką, która czyni go niezdatnym do umówionego użytku zgodnie z przeznaczeniem lub prowadzi do wykonania robót w sposób wyraźnie sprzeciwiający się umowie.” Zamawiający opisał natomiast dopuszczalne uwagi w protokole jako te, które „nie będą miały istotnego wpływu na użytkowanie obiektu”, „które to nie będą wadami trwałymi”, których „usuniecie będzie możliwe podczas statutowego funkcjonowania obiektu bez konieczności wyłączenia z użytku pomieszczeń pacjentów, gabinetów zabiegowych lub w całości bloku operacyjnego, ciągu komunikacyjnego lub parkingu.” Izba zauważa za Zamawiającym, że przedmiotem zamówienia jest budynek szpitala, a wystąpienie wad, których usunięcie wymagałyby wyłączenia części kluczowych pomieszczeń z użytku powoduje niewątpliwie, że przedmiot nie jest zdatny do umówionego użytku, co przekłada się na brak obowiązku po stronie Zamawiającego dokonania odbioru końcowego robót budowalnych. Słusznie podnosił Zamawiający w odniesieniu do argumentacji Odwołującego prezentowanej na rozprawie, że czym innym jest odbiór końcowy obiektu i stwierdzenie w jego trakcie wad istotnych (które uniemożliwiają odbiór) i nieistotnych (które pozwalają na taki odbiór), co determinuje zapłatę wykonawcy wynagrodzenia, a czym innym jest realizowanie uprawnień wynikających z gwarancji i rękojmi za wady, kiedy to usunięcie wad istotnych być może będzie wymagało czasowego wyłączenia pomieszczeń szpitala z użytku. Izba nie stwierdziła więc naruszenia art. 647 k.c. jak również art. 99 ust. 1 ustawy pzp, gdyż pomimo pozostawienia w par. 7 dotyczącym gwarancji stwierdzenia o jej liczeniu „od daty bezusterkowego odbioru końcowego całego przedmiotu zamówienia i uzyskania pozwolenia na użytkowanie”, par. 5 ust. 3 regulujący kwestie odbiorów częściowych i końcowego i zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, (gdzie dla odbioru końcowego dotyczy to 10 % wynagrodzenia wykonawcy) niewątpliwie dopuszcza odbiór końcowy w sytuacji wystąpienia wad nieistotnych, czyli jak wskazał w odwołaniu Odwołujący - nie wpływających na sposób korzystania z przedmiotu umowy. Ad. 6 zarzut dotyczący waloryzacji wynagrodzenia Zarzut nie potwierdził się. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający w § 10 ust 14-16 Umowy wprowadził uregulowania będące podstawą przyszłej waloryzacji wynagrodzenia Wykonawcy, w tym powołał się na nieadekwatny wskaźnik zmiany cen, podał wartość wskaźnika waloryzacji, który został ustalony na poziomie 8 %, sposób jego liczenia, terminy waloryzacji oraz jej maksymalną wartość, które to postanowienia w ocenie Odwołującego naruszają art. 439 ustawy pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Zamawiający dokonał modyfikacji par. 10 ust. 14-17 projektu umowy, a obecne postanowienia, pomimo że nie tak rozbudowane jak w żądaniach odwołania realizują obowiązek wynikający z art. 439 ustawy pzp. Zgodnie z treścią art. 439 ustawy pzp: „1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.” Izba zauważa, że ustalona w par. 10 ust. 14-17 waloryzacja obejmuje wszystkie konieczne postanowienia umowne determinowane brzmieniem art. 439 ustawy pzp. Odnosząc się do argumentacji odwołania dotyczącej nieadekwatnego rodzaju wskaźnika dla przedmiotowego zamówienia, a więc wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych wskazania wymaga, że art. 439 ustawy pzp nie precyzuje jakie wskaźniki powinien zastosować zamawiający w konkretnym zamówieniu, pozostawiającym dowolność w tym zakresie. Przepis w ust. 2 pkt 2 podaje dwa sposoby ustalania zmiany wynagrodzenia: „a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia.” Nawet więc jeśli podany przez Zamawiającego wskaźnik nie jest tym rekomendowanym dla określania wzrostów cen w budownictwie, jak wskazał Odwołujący w odwołaniu, to zdaniem Izby nie oznacza to naruszenia regulacji art. 439 ustawy pzp. Istotnym natomiast jest, aby taki sposób został w projekcie umowy przewidziany dając wykonawcom jednoznaczną informację w oparciu o jakie dane będzie dokonywana zmiana wynagrodzenia i takie postanowienia Zamawiający uregulował. Przechodząc do zarzutu nieodpowiedniej wartości wskaźnika CPI Izba również nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wskazuje on na pozorność zastosowanej przez Zamawiającego waloryzacji. Modyfikacją z dnia 21 stycznia 2025 r. Zamawiający obniżył wymagany poziom zmiany cen dla uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej z 8 na 7%. Wskazania także wymaga, że wprowadzenie odpowiednich i adekwatnych klauzul waloryzacyjnych ma na celu zapewnienie ochrony stronom kontraktu i urealnienie wynagrodzenia wykonawcy, co w konsekwencji ma również sprzyjać prawidłowej realizacji umowy. Niemniej jednak nie oznacza to, że mechanizmy waloryzacyjne mają całkowicie wyłączać ryzyka stron związane ze zmianą cen materiałów bezpośrednio dotyczących realizacji zamówienia. Zdaniem Izby, Odwołujący stawiając przedmiotowy zarzut dąży do całkowitego wyrównania wynagrodzenia wykonawcy mając na względzie, że Odwołujący wnioskuje o zmianę postanowień waloryzacyjnych i jej umożliwienia w przypadku spadku wskaźnika o więcej niż 2% lub wzrostu wskaźnika o więcej niż 2%. Zarzuty odwołania są formułowane w sytuacji gospodarczej, w której zmienność kosztów jest ustabilizowana i możliwa do przewidzenia oraz wkalkulowania odpowiednich ryzyk. Dostrzega to sam Odwołujący podnosząc w odwołaniu, że „projekcja inflacji opublikowana 8 listopada przez Narodowy Bank Polski. Zgodnie z tą prognozą w pesymistycznym wariancie to jest w przypadku uwolnienia cen energii (co według najnowszych zapowiedzi rzędu nie wystąpi) Inflacja w skali roku ma wynieść 5,6 % w całym 2025 r i spaść do poziomu 2,7% w roku 2026.” W ocenie Izby, postanowienia umowy dotyczące waloryzacji spełniają wymogi art. 439 ustawy pzp i wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały dostosowane do sytuacji gospodarczej. Zamawiający przewidział waloryzację w przypadku zmiany wskaźnika o więcej niż 7%, a więc także w sytuacji, gdy wzrost cen może przewyższyć ryzyka wykonawcy wliczone w cenę oferty. Tym samym w sytuacji wystąpienia zjawisk dezaktualizujących stan stabilności kosztowej, klauzula waloryzacyjna, ustalająca minimalny próg zmienności kosztowej na poziomie 7% umożliwi przeprowadzenie waloryzacji. Izba nie stwierdziła także naruszenia ustawy pzp w zakresie ustalonego w postanowieniach projektu umowy sposobu liczenia oraz okresów waloryzacyjnych. Odwołujący podnosił ich nieprecyzyjność w zakresie sposobu porównywania wskaźników rocznych, limitu waloryzacji oraz okresów, w których waloryzacja będzie możliwa. Analizując zmodyfikowane postanowienia umowy w zakresie waloryzacji Zamawiający określił, że możliwa będzie zmiana cen materiałów w sytuacji, gdy roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych przekroczy 7%. Jakkolwiek dwukrotne wskazanie na wskaźnik cen w ust. 14 par. 10 projektu umowy można by uznać za nieprecyzyjne, na co zwracał uwagę Odwołujący na rozprawie. Niemniej jednak, mając na względzie, że postanowienia umowy należy czytać łącznie to ust. 15 wyjaśnia, że Zamawiający będzie kierował się nie innym wskaźnikiem bliżej nie sprecyzowanym (zmiany cen materiałów) ale właśnie rocznym wskaźnikiem cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszanym w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Zamawiający określił więc zgodnie z art. 439 ustawy pzp poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, którego osiągnięcie będzie uprawniać do żądania zmiany wynagrodzenia oraz sposób zmiany wynagrodzenia. Jeśli w danym roku (czyli w styczniu, jak podnosił Odwołujący na rozprawie, kiedy ogłaszany jest komunikat za rok poprzedni) roczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego przekroczy 7%, a wykonawca stosownymi dokumentami wykaże także wpływ wzrostu tego wskaźnika na ceny materiałów budowlanych koniecznych dla realizacji przedmiotowej inwestycji i ich wzrost o ponad 7% to możliwa będzie waloryzacja tych cen o procent ww. wskaźnika. Zamawiający w ust. 15 sprecyzował: „Dokumentami będą przede wszystkim umowy z dostawcami materiałów budowlanych wraz z opłaconymi fakturami wystawionymi na rzecz Wykonawcy lub podwykonawców (dotyczy podwykonawców, z którymi umowy zostały zawarte na okres powyżej 6 miesięcy) za zamówione materiały budowlane w okresie objętym zmianą wskaźnika, pod warunkiem, że materiały te zostały wykorzystane i wbudowane w przedmiot niniejszego zamówienia oraz potwierdzone przez Inwestora.” Zamawiający zdecydował więc, z którego momentu ceny materiałów lub kosztów będą brane pod uwagę, celem ustalenia czy doszło do ich zmiany do poziomu przekraczającego wartość wskazaną przez Zamawiającego. Oczywistym jest, że brak będzie podstawy do waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji, gdy zmiana cen materiałów lub kosztów wynikająca z komunikatu GUS nie będzie wpływała na koszt wykonania przedmiotowego zamówienia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający określił także maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia w zakresie cen materiałów jaką dopuszcza jednorazowo i wynosi ona „odpowiednik wskaźnika GUS na dany rok i dotyczy wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy. ” Czyli jeśli ogłoszony w komunikacie GUS ww. wskaźnik osiągnie przykładowo poziom 8%, a wykonawca wykaże, że w okresie objętym zmianą wskaźnika nastąpił wzrost cen materiałów dotyczących zamówienia na poziomie przekraczającym 7% to wynagrodzenie wykonawcy będzie mogło zostać zwaloryzowane w zakresie wartości niezrealizowanego przedmiotu umowy brutto, proporcjonalnie do ilości miesięcy pozostałych do zakończenia umowy o wartość 8%. Zamawiający przewidział również maksymalną, łączną wartość takich zmian i wynosi ona „do 2% niewykorzystanej wartości przedmiotu umowy brutto.” Zdaniem Izby nie ma tutaj sprzeczności, gdyż jak słusznie podnosił Zamawiający jednorazowa zmiana dotyczy części wynagrodzenia obejmującego koszt materiałów a nie koszt całej realizacji zamówienia, który zawiera również m.in. koszty pracy, a których waloryzację Zamawiający przewidział w odrębnych postanowieniach umownych. Natomiast łączna wysokość zmian odnosi się do całkowitego wynagrodzenia wykonawcy w części niewykorzystanej. Zasadnie podnosił Zamawiający, że określając łączną wysokość takich zmian Zamawiający musiał mieć na uwadze plan finansowy przeznaczony na realizację przedmiotowego zamówienia, a odniesienie się do wartości niewykorzystanej przedmiotu umowy brutto nie stanowi naruszenia postanowień art. 439 ustawy pzp. Zamawiający dokonał również modyfikacji okresów, w których będzie możliwe dokonanie zmiany i ustalił, że pierwsza waloryzacja może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 10 miesięcy od daty umowy. Zamawiający słusznie podnosił, że jest to okres, w zakresie którego wykonawcy mogą oszacować w ofercie odpowiednie ryzyka. Zamawiający założył, że zmiana nie może następować częściej niż co 6 miesięcy, a ostatnia zmiana może zostać dokonana nie później niż 5 miesięcy przed zakończeniem umowy. Jakkolwiek postanowienia waloryzacyjne w zakresie cen materiałów nie przewidują tak rozbudowanego mechanizmu, jak wynika z żądania odwołania to jednak zawierają wszystkie niezbędne w świetle art. 439 ustawy pzp elementy. Dlatego też Izba nie stwierdziła w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia ustawy pzp. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/3 i Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20.000,00 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz przez Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł, a także koszty dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę w wysokości 517,50 zł (łącznie 27.717,50 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 23.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 18.478,33 zł (27.717,50 zł x 2/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 5.122,00 zł, stanowiącą zaokrągloną do pełnych złotych różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 1568/23 WYROK z dnia 15 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie przy udziale wykonawcy SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od udzielonych w sprawie pełnomocnictw. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 1568/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Państwowy Fundusz Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) dalej: „Pzp”, pn. „ Usługa asysty technicznej i konserwacji oraz rozwój Systemu Obsługi Wsparcia finansowego ze środków PFRON”, Numer referencyjny: ZP/30/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2022/S 249-726889. Dnia 1 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie złożył Wykonawca w Asseco Poland S.A. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec następujących czynności Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „Softiq”), pomimo, iż oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, 2. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonej przez Softiq jako niejawnej pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonej w dniu 14 marca 2023 r. z ostrożności procesowej: 3. zaniechania czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Softiq, podczas gdy Zamawiający wezwaniem z dnia 06 kwietnia 2023 r. umożliwić Softiq ponowne złożenie wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty w sytuacji gdy Softiq nie złożył odpowiednich wyjaśnień i dowodów ponieważ złożone wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z uwagi na ich ogólnikowość i braki nie obalają domniemania, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. 4. niezgodnej z przepisami Pzp czynności oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawców w trybie art. 224 Pzp. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 z zw. z art. 16 pkt. 1) Pzp, poprzez wybranie jako najkorzystniejsze oferty Softiq, 2. art. 18 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Wykonawców dokumentów wskazanych w pkt. I. 2 odwołania, pomimo iż informacje zawarte w tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone przez Wykonawców i/lub nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zarzut ewentualny (Odwołujący wnosił o rozpoznanie przez KIO, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy): 3 . art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 224 ust. 5 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Softiq oraz błędną ocenę wyjaśnień dotyczących ceny, a złożonych przez Softiq w dniu 14 marca 2023 r., w sytuacji, gdy z uwagi na ich ogólnikowość i braki Zamawiający winien ocenić je jako niezłożone i w konsekwencji ofertę odrzucić, podczas gdy Zamawiający umożliwił Softiq ponowne złożenie wyjaśnień, dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty, uznając je ostatecznie za wystarczające i obalające domniemanie rażąco niskiej ceny oferty, co doprowadziło do wyboru oferty Softiq jako najkorzystniejszej. 4. art. 224 Pzp poprzez nieprawidłową ocenę złożonych przez Wykonawców wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferta te zawiera cenę rażąco niską Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert. 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 3. Odtajnienie dokumentów złożonych przez Softiq wskazanych w pkt. I.2. odwołania zastrzeżonych jako tajemnica. Z ostrożności na wypadek nieuwzględnienia zarzutów nieuzasadnionego utajnienia dokumentów Odwołujący wnosił o: 4. Odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp. 5. Ponowną czynność badania i oceny ofert. 6. Wybór oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp wskazanych w odwołaniu. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że w wyniku bezprawnych w jego ocenie czynności Zamawiającego wskazanych w odwołaniu został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego została umieszczona na pozycji drugiej w rankingu ofert. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej nastąpiła w dniu 22 maja 2023 r. – więc Odwołujący składając odwołanie w terminie 1 czerwca 2023 r. zmieścił się w ustawowym terminie 10 dni na złożenie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że po zapoznaniu się z udostępnionymi dokumentami stwierdził, że Zamawiający rażąco naruszył podstawową zasadę Prawa zamówień publicznych – tj. zasadę jawności postępowania. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z konieczności przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność oferty szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może być mowy o żadnym przyjęciu przez Zamawiającego „na słowo", że przesłanki są spełnione. Jeśli dany wykonawca obejmujący jakąś część dokumentacji postępowania tajemnicą przedsiębiorstwa nie wykazał spełniania przesłanek oraz nie przedstawił dowodów - to Zamawiający (w trakcie oceny ofert) powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza (na etapie postępowania odwoławczego) powinna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zdaniem Odwołującego Softiq nie wykazał spełnienia się wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje, a nie dokumenty. A zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów – jak uczyniło to Softiq w stosunku do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jeśli niektóre części danego dokumentu nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Wykonawca zastrzegając jakieś informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa – ma obowiązek wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Wykonawca miał obowiązek wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tymczasem zdaniem Odwołującego Softiq nie sprostał powyższemu. Zdaniem Odwołującego Sofiq nie podał wartości gospodarczej dla żadnej z informacji objętych odwołaniem, a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne. Odwołujący wskazał iż, uzasadnienie Softiq dołączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oparte jest na niewłaściwej podstawie prawnej. Softiq nie podaje żadnej konkretnej wartości liczbowej, która choćby w przybliżeniu pokazywała tą wartość. Przedstawione przez niego uzasadnienie zastrzeżenia jest w ocenie Odwołującego ogólnikowe, obejmujące gołosłowne deklaracje wykonawcy. Ma ono charakter na tyle ogólny, że mogłoby w tym samym kształcie zostać przedstawione w każdym innym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał, że otrzymał 4 strony odtajnionych w części przez Zamawiającego w dniu 12.05.2023 r. bardzo ogólnych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Softiq. Udostępniony dokument ma charakter ogólny, brak jest jakichkolwiek konkretnych danych. Wynika z niego jedynie: 1. Jakie aspekty brał pod uwagę wykonawca przy kalkulowaniu stawek (pasujące do każdych wyjaśnień rażąco niskiej ceny). 2. Jakie dowody przedłożył (prasujące do każdych wyjaśnień rażąco niskiej ceny), Odwołujący nie otrzymał, żadnej konkretnej informacji merytorycznej (kalkulacji, pokazania kosztów) do której mógłby w jakikolwiek sposób się odnieść, ale jego zdaniem, wyjaśnienia te nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny zamówienia, powinny zostać odtajnione w całości. W dniu 06 marca 2023 r., Zamawiający wezwał Softiq do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokoś ć ceny. Zamawiający w dniu 06 kwietnia 2023 r. skierował do Softiq ponowne wezwanie do wyjaśnień treści dokumentów złożonych na wezwanie z dnia 06 marca 2023 r. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający ma prawo żądania "dodatkowego" wyjaśnienia konkretnych, szczegółowych zagadnień już zawartych we wcześniejszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy, jednakże jest to sytuacja wyjątkowa, dotycząca co do zasady wyjaśnień nie budzących wątpliwości w zakresie ich mocy dowodowej. Wykonawca nie może składać wyjaśnień na nowo, w odniesieniu do zakresu, który nie został omówiony w pierwotnym wystąpieniu, przedkładania brakujących dokumentów potwierdzających wynagrodzenie, a więc podejmowania kroków, które winny zostać podjęte wcześniej – w szczególności w kontekście art. 224 ust 5 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że Softiq uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w zakresie nieodtajnionej części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wraz z dokumentami złożonymi w dniu 14 marca 2023 r., dokonał tego w sposób zgodny z przepisami prawa, w sposób szczegółowy, przywołując określone dokumenty i załączniki uzasadniające konieczność potraktowania danych informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Zamawiającego treść oświadczeń i wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie budzi wątpliwości w zakresie tego, że Softiq w sposób skuteczny powołał się na okoliczności stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazał, że dokonał weryfikacji zarówno skuteczności zastrzeżenia jak również zakresu zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający nie polegał wyłącznie na oświadczeniu Softiq, co do spełnienia wymaganych przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk, ale samodzielnie dokonał przedmiotowej oceny analizując określony dokument nie jako całość, ale zweryfikowane zostały poszczególne zawarte w przedmiotowych dokumentach informacje, zwroty oraz wyliczenia. Powyższemu daje wyraz decyzja Zamawiającego o odtajnieniu części informacji zastrzeżonych przez Softiq, do których dostęp uzyskał Odwołujący. Softiq, zdaniem Zamawiającego, wskazał na obiektywną wartość zastrzeżonych informacji. Odwołujący, jak wskazał Zamawiający, pozostaje w błędnym przekonaniu wskazując, że Softiq złożył wyłącznie „ogólne wyjaśnienia”. Szereg dokumentów, które uzasadniają skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Softiq, na które powołuje się on w treści uzasadnienia, znajdują się w części niejawnej oraz w pełni uzasadniają zarówno zastrzeżenie informacji jak i podjęte działania celem utrzymania przedmiotowych informacji w poufności. Odnosząc się do wezwań skierowanych przez Zamawiającego do Softiq, Zamawiający wskazuje, że Odwołujący pozostaje w mylnym przekonaniu, że Zamawiający zwrócił się do Softiq z powtórnym wezwaniem o wyjaśnienie wątpliwości czy też rozbieżności. Zamawiający wskazał, że z pisma Zamawiającego z dnia 6 kwietnia 2023 r. wprost wynika, że wezwanie to dotyczy informacji i dokumentów, które złożył Softiq, a z różnych względów wymagają doprecyzowania/uzupełnienia. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami przez Softiq, były co do zasady sporządzone w sposób rzetelny. Nie stanowiły kolejnego wezwania, a jedynie uściślenie wyjaśnień złożonych pierwotnie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, nie zawierało ono braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w wyniku bezprawnych w ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego wskazanych w odwołaniu został on pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego została umieszczona na pozycji drugiej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić SOFTIQ Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami oraz pismo przystępującego z dnia 13 czerwca 2023 r. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów Pzp pn. „ Usługa asysty technicznej i konserwacji oraz rozwój Systemu Obsługi Wsparcia finansowego ze środków PFRON”, Numer referencyjny: ZP/30/22. Pismem z dnia 6 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Softiq o złożenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wyliczenia ceny i kosztu lub ich istotnych części składowych. W odpowiedzi na wezwanie Softiq pismem z dnia 14 marca 2023 r. złożył wyjaśnienia wraz z dowodami. Jednocześnie zastrzegł, że złożone wyjaśnienia wraz z załącznikami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. W wyniku analizy oferty Softiq oraz złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 6 kwietnia 2023 r. Zamawiający zwrócił się do Softiq o dalsze wyjaśnienia wątpliwości. Wykonawca pismem z dnia 13 kwietnia 2023 r. złożył stosowne wyjaśnienia. Zamawiający pismem z dnia 12 maja 2023 r. zawiadomił Softiq o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez niego we wskazanym w tym piśmie przez Zamawiającego zakresie. Softiq wyraził zgodę na dokonanie odtajnienia informacji wskazanych przez Zamawiającego. Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego w postaci dokonania wyboru oferty Softiq jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez Softiq wyjaśnień wraz z załącznikami. Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że faktycznie zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 18 ust. 3 Pzp stanowi wyjątek od tej ogólnej zasady. Wspomniane postanowienie zezwala na nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Podkreślenia wymaga fakt, że to zastrzegający dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania zasadności takiego zabiegu. To na nim spoczywa ciężar wykazania ziszczenia się przesłanek definicji legalnej. Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Softiq zobowiązany był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk: 1)informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2)informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W przedmiotowej sprawie badaniu przez Izbę podlegają czynności Zamawiającego polegające na ocenie przedstawionego przez Softiq uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że Softiq uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenia, w efekcie czego odtajnił, a następnie udostępnił Odwołującemu jedynie część złożonych przez Softiq wyjaśnień, pozostawiając pozostałą część wyjaśnień wraz z załącznikami niejawną. Zamawiający nie dokonywał oceny, czy przekazane przez Softiq informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zbadał jedynie, czy Softiq dostatecznie uzasadnił zastrzeżenie informacji, a tym samym czy określone informacje mogą pozostać niejawne. W ocenie Izby uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożone przez Softiq przy okazji składanych przez niego wyjaśnień potwierdzają zasadność czynności Zamawiającego polegającej na utrzymaniu jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień wraz z załącznikami. Jak jednoznacznie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, Softiq sprostał ciężarowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Szczegółowe wyjaśnienia potwierdzające wartość gospodarczą zastrzeganych informacji mają charakter niejawny. Odwołujący wskazał, że przedstawione przez Softiq uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter ogólny, szablonowy i może być zastosowane w różnych postępowaniach. Jak słusznie podczas rozprawy podniósł Softiq ogólnikowość uzasadnienia świadczy jedynie o tym, że stosuje on analogiczne metody ochrony informacji w podobnych postępowaniach. W ocenie Izby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Softiq jest skuteczne. Skład orzekający podziela stanowisko Zmawiającego, że Softiq wykazał spełnienie wszystkich przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba ma świadomość, że Odwołujący składając odwołanie nie miał dostępu do pełnej treści wyjaśnień wraz z załącznikami złożonych przez Softiq, jednak nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący złożył dowód przeciwny chociażby w postaci wyliczenia wskazującego, że Softiq biorąc pod uwagę ceny rynkowe nie byłby w stanie wykonać zamówienia za zaoferowaną cenę. Taka kalkulacja własna oparta na m.in. minimalnych kosztach wynagrodzenia pracowników mogłaby w ocenie Izby stanowić przeciwdowód w stosunku do wyliczeń przedstawionych przez Softiq. Odwołujący jednak takiego dowodu nie przedstawił. Prawdą jest, że ciężar dowodu w zakresie zastrzeżenia informacji niejawnych spoczywa na dokonującym zastrzeżenia, jednak z uwagi na fakt kwestionowania decyzji Zamawiającego, to Odwołujący powinien wykazać, że działanie Zamawiającego jest nieprawidłowe. Z uwagi na ograniczony dostęp do informacji, naturalnym wydaje się wykonanie przez Odwołującego własnej kalkulacji. Izba wskazuje również, że nie sposób się zgodzić, że Softiq nie wykazał wartości gospodarczej informacji objętych utajnieniem. Wykonawca ten przedstawił szczegółowe wyliczenia, z czego wynika podana przez niego w wyjaśnieniach kwota. Co więcej załączył on m.in. dla wykazania średniej ceny roboczogodziny umowy zawarte z pracownikami i osobami zatrudnionymi przez niego na podstawie umowy o współpracy. Nie ulega wątpliwości, że chociażby te informacje mogłyby stanowić istotną wartość dla podmiotów prowadzących działalność konkurencyjną w stosunku do Softiq i wpłynąć negatywnie na działalność tej spółki np. poprzez próbę przejęcia pracowników. Odnosząc się do kwestii powtórnego wezwania przez Zamawiającego wykonawcy Softiq do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów, w ocenie Izby Zmawiający był uprawniony do wystąpienia do Softiq o doprecyzowanie / uzupełnienie informacji lub dokumentów. Izba zgadza się z Zamawiającym, że Softiq każdorazowo odpowiadając na wezwania czynił to niezwykle rzetelnie i dokładnie, a uzupełnienie nie dotyczyło zakresu merytorycznego wyjaśnień udzielonych na pierwsze wezwanie. Izba wskazuje, że Zamawiający również wykazał się starannością w działaniu kierując do Softiq zapytania w celu dokładnego wyjaśnienia wszelkich kwestii, które mogłyby budzić jakiekolwiek wątpliwości w zakresie ewentualnego zarzutu rażąco niskiej ceny. Należy zwrócić również uwagę, że Zamawiający niezwykle dokładnie dokonał badania przedłożonych przez Softiq dokumentów, skoro był w stanie po ich zestawieniu zauważyć m.in. brak aneksów do umów o pracę czy różnice w kwotach brutto i netto w wynagrodzeniach poszczególnych osób (co jak się okazało wynikało z różnej formy zatrudnienia). Wskazać należy również, że uzasadnienie zawarte przez Odwołującego w odwołaniu zawiera w dużej mierze wskazanie orzeczeń wydanych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący, nawet pomimo ograniczonego dostępu do części dokumentacji postępowania, nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na to, że oferta złożona przez Softiq zawiera rażąco niską cenę i jako taka powinna zostać przez Zamawiającego odrzucona. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) i d) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1360/22 WYROK z dnia 9 czerwca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Anna Packo Michał Pawłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 roku przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów przy udziale wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR" M. K. z siedzibą w Stanicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1360/22 po stronie zamawiające orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu na rzecz zamawiającego Gminy Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. Sygn. akt: KIO 1360/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwacja zieleni w possie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30.04.2025 roku”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, zgodnie z ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późń. zm.) zwaną dalej lub „Pzp2004”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 grudnia 2020 r. numer ogłoszenia 2020/S 249-621420. W dniu 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu (zwanego dalej „Odwołującym”) wobec niezgodnych z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegających na wadliwym wyborze oferty najkorzystniejszej oraz: 1. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), mimo że oferta tego Wykonawcy nie jest zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą, 2. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), którego oferta zawiera rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składowej oferty. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych - poprzez bezpodstawny wybór oferty Wykonawcy DROMAR mimo, że oferta tego Wykonawcy w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą tego Wykonawcy, 2. art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, mimo iż oferta Wykonawcy w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie. Przez wzgląd na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Okoliczności wskazujące na istnienie interesu Odwołującego we wnoszeniu odwołania: Stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów w zakresie zadania nr 3, a co za tym idzie w przypadku odrzucenia oferty poprzedzającej, Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W dniu 17 września 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Pismem z dnia 27 września 2021 roku ZUKTZ J. W. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty DROMAR M. K. w tym postępowaniu w zakresie zadania nr 3. Sprawa ta toczyła się pod sygn. akt: KIO 2832/21 i została rozstrzygnięta wyrokiem z dnia 21 października 2021 roku, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia, zaniechania wezwania Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, zaniechania udostępnienia Odwołującemu pełnego i aktualnego protokołu z postępowania wraz z załącznikami. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru w zakresie zadania nr 3 oraz m.in. wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp2004 Wykonawcy DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie pozycji części składowych ceny opisanych przez Odwołującego w odwołaniu. W wykonaniu tego orzeczenia Zamawiający wezwał Wykonawcę DROMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Po złożonych wyjaśnieniach, w dniu 17 grudnia 2021 roku Zamawiający poinformował, że dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie zadania nr 3, tj. oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica). Na taką decyzję, Odwołujący w dniu 27 grudnia 2021 roku wniósł ponowne odwołanie w którym zarzucił zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę DROMAR oraz z ostrożności także zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy DROMAR z postępowania. Odwołanie to zostało rozstrzygnięte wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 stycznia 2022 roku w sprawie KIO 3740/21, w którym Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nakazała Zamawiającemu w odniesieniu do zadania nr 3: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenie czynności badania i oceny ofert, - ujawnienie, nie później niż 7 dni od otrzymania wyroku z uzasadnieniem, wyjaśnień (bez utajnionych załączników) dotyczących wyliczenia ceny oferty, złożonych przez Wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K. z siedzibą w Stanicy, zawartych w piśmie z dnia 2 grudnia 2021 roku wraz z uzasadnieniem objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa. Na to rozstrzygnięcie Zamawiający wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, jednakże skarga ta została oddalona w całości wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2022 roku w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 36 /22. Z uwagi na powyższe, wykonując wyrok KIO 3740/21 podtrzymany wyrokiem SO pod sygn. XXIII Zs 36/22 Zamawiający w dniu 12 maja 2022 roku unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę DROMAR. W dniu 13 maja 2022 roku Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., jako najkorzystniejszej. Z taką decyzją jednakże nie można się zgodzić, bowiem udostępnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez DROMAR potwierdzają, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania, bowiem Wykonawca nie wykazał, iż jego oferta w zakresie istotnej części składowej, jaką jest zimowe utrzymanie, nie jest ceną rażąco niską. I. Rażąco niska cena 1. Uwagi wstępne Na wstępie wskazać należy, że Zamawiający jest zobowiązany do zbadania czy oferta zawiera rażąco niską cenę, a w przypadku potwierdzenia się takich okoliczności do odrzucenia oferty Wykonawcy, który taką ofertę przedstawił. Badanie takie odbywa się nie tylko w odniesieniu do łącznej ceny lub ogólnego kosztu, ale także w odniesieniu do ich istotnych części składowych oferty, jeżeli te wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikających z odrębnych przepisów. Szczegółowa analiza oferty Wykonawcy DROMAR wzbudziła wątpliwości w zakresie istotnej części składowej tej oferty, która jest znacznie zaniżona w stosunku do ofert konkurentów i do wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na zakres „utrzymanie zimowe”. O tym zaś, że jest to istotna część składowa oferty przesądza wyrok KIO z dnia 21 października 2021 roku w sprawie KIO 2832/21. Jest to więc rzecz bezsporna i potwierdzona orzeczeniem Izby wydanym w okolicznościach niniejszego postępowania. Z tego względu w chwili obecnej należy ocenić czy złożone przez Wykonawcę DROMAR wyjaśnienia w sposób wystarczający wykazały, że ceny zaoferowane w zakresie utrzymania zimowego są cenami rynkowymi i realnymi, które umożliwiają realizację zamówienia w sposób prawidłowy. Jeśli nie - zasadnym będzie odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, bowiem bez wątpienia odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest możliwe nie tylko w przypadku gdy cena całej oferty jest rażąco niska, ale i gdy rażąco niska jest istotna część składowa. Odwołujący podkreśla to, bowiem Zamawiający w toku tej sprawie podnosił, że żaden przepis ustawy nie uprawnia Zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli rażąco niska stanowi istotną część składową zaoferowanej ceny lub kosztu. Wskazać należy jednak, że bezsprzecznie „ustawa z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. pozwala Zamawiającemu na badanie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny nie tylko w zakresie ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, ale także co do elementów składowych owej ceny, jeżeli ich wysokość budzi wątpliwości zamawiającego. W sytuacji, w której części składowe ceny okażą się rażąco niskie, podstawą odrzucenia oferty powinien stać się art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.” (KIO 3393/20). W pierwszej kolejności wskazać należy, że w ofertach, które zostały złożone w ramach zadania nr 3 istotność oraz kosztowność usługi zimowego utrzymania znalazła też odzwierciedlenie w cenie. Średnia arytmetyczna zaoferowanych cen za „utrzymanie zimowe” wynosi około 6 388 113,42 zł. Oferta DROMAR w porównaniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za zakres usługi „utrzymanie zimowe” jest niższa o 31%. Różnica pomiędzy ofertami w wartościach pieniężnych wynosi odpowiednio: - do ZUKTZ J. W. - 3 158 209,35 zł, - do Konsorcjum firm ALBA - 2 806 387,90 zł. Wskazane wielomilionowe różnice pomiędzy ofertami musiały budzić wątpliwości czy Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w zakresie części zimowego utrzymania. Z uwagi na to w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca ten winien precyzyjnie wykazać w jaki sposób potrafi wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. W naszym przekonaniu Wykonawca DROMAR nie zdołał jednak wykazać w jaki sposób jest w stanie zaoszczędzić tak znaczną kwotę w stosunku do ofert konkurencyjnych, bowiem złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i zawierają szereg braków i nieścisłości. W dalszej kolejności należy wskazać, że zaoferowane ceny odbiegają od cen, które wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. oferuje innym kontrahentom na tym samym rynku. W tym zakresie porównano ofertę, którą złożył Wykonawca ZUDiK DROMAR M. K. do postępowania przetargowego nr: DR.260.11.2021.PG w Miejskim Zarządzie Dróg i Infrastruktury Informatycznej w Zabrzu. Zakres prac objętych tym postępowaniem jest porównywalny, a warunki jego realizacji można uznać za tożsame z uwagi na lokalizację i sąsiedztwo miasta Zabrze. Układ urbanistyczny dróg pomiędzy miastami Bytom i Zabrze jest tak zbudowany, że część dróg objętych zamówieniem jest nawet połączona w ciągach komunikacyjnych pomiędzy miastami. Z uwagi na to standardy dróg są wyrównane. Porównując ceny jednostkowe brutto za „akcja zima dobowa” z odpowiednikiem, którym są stopnie zimowego utrzymania w postępowaniu nr DR.260.11.2021.PG prowadzonym przez Gminę Zabrze można ustalić, że zaoferowana dla Gminy Zabrze cena za ten sam rodzaj usług w tożsamych warunkach jest o 59% wyższa niż cena zaoferowana dla Gminy Bytom, która stanowi 41% ceny zabrzańskiej. Bytomska cena w przeliczeniu jednostkowym - wynosi za „akcja zima dobowa” 0,0310 zł, a dla Zabrza za usługę wykonywaną w stopniu zimowym - 0,0756 zł. Z porównania tego wynika wprost, że cena dla Gminy Bytom jest zaniżona, nieadekwatna, nie odpowiadająca kosztom wykonania prac. Również stosunek zaoferowanych cen do cen szacowanych przez Zamawiającego pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest ceną rażąco niską. Z zestawienia szacunkowych wartości przyjętych przez Zamawiającego na podstawie wcześniejszych realizacji wynika, że w 7 na 11 pozycji ceny Wykonawcy DROMAR są dużo niższe niż te przyjęte przez Zamawiającego z należytą starannością. W niektórych pozycjach ceny oferowane przez Wykonawcę DROMAR są o 60-70% niższe niż zakładane przez Zamawiającego. Mimo tego wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę DROMAR nie wykazują w jaki sposób Wykonawca jest w stanie zaoszczędzić środki na takim poziomie - tym bardziej, że szacowane wartości zamówienia oparte są na rzeczywistych kosztach jakie ponosi Zamawiający, czyli Wykonawca zobowiązany był udowodnić jakie szczególne okoliczności wpływają na obniżenie cen. Innym wskaźnikiem, który potwierdza, że aktualne ceny w ofercie Wykonawcy DROMAR są cenami rażąco niskimi są ceny, które wcześniej oferował przedsiębiorca ZUDiK DROMAR M. K. na ten przedmiot zamówienia. W postępowaniu przetargowym przeprowadzonym w roku 2019 na zadanie pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia” (nr postępowania: DAZ.260.13.2019) zaoferował on bowiem w wielu pozycjach ceny wyższe niż te, które proponuje w roku 2021. Tym samym Wykonawca ten składając w roku 2021 nową ofertę przetargową w dziale „zimowe utrzymanie” część cen zachował niezmiennych (mimo globalnego wzrostu cen oraz inflacji), a część cen wręcz obniżył. Jest to o tyle absurdalne, że w okresie 3 lat pomiędzy rokiem 2019 a 2021 zmieniły się koszty składników cenowych, które wchodzą w zaoferowaną wycenę. Wszystkie składniki wzrosły. Wpływ na to miał wzrost m.in. minimalnego wynagrodzenia i minimalnej stawki godzinowej za pracę w roku 2019 i latach kolejnych. Wskazać należy, że do realizacji niniejszego zamówienia potrzebne jest zatrudnienie ok. 45 osób. Pomiędzy rokiem 2019 a 2021 koszt godzinowy pracy jednego pracownika wzrósł o 4,99 zł netto, natomiast pomiędzy rokiem 2019 a 2022 nastąpił wzrost kosztu godzinowego pracy jednego pracownika o 6,31 zł netto. Oznacza to, że dla osób niezbędnych do należytego wykonania umowy (45 osób) dzienny koszt utrzymania tych osób dla Wykonawcy wzrósł w stosunku do roku 2019 o 1 796,40 zł netto. W roku 2022 wzrost ten w stosunku do roku 2019 wynosi już 2 271,60 zł netto dziennie. Wykonując obliczenie tj. mnożąc ilość przewidzianych przez Zamawiającego dób z pozycji Akcja Zima dobowa (120) przez kwotę wzrostu dziennego kosztu utrzymania 45 pracowników (2 271,60 zł netto) otrzymujemy wartość 272 592,00 zł netto (wartość wzrostu na cały okres obowiązywania umowy). W związku z tym oferowanie usług po cenach niższych niż w roku 2019 jest całkowicie nieuzasadnione i nierentowne. W omawianym okresie wzrosła również cena oleju napędowego na rynku. Olej napędowy jest istotnym elementem w wycenie usługi. Wzrost ceny oleju napędowego wynosi w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2021 około 6,36%, natomiast w okresie pomiędzy rokiem 2019 a 2022 już około 65,83%. Innym istotnym elementem, który także należy uwypuklić jest wzrost ceny soli drogowej. Sól drogowa NaCl jest podstawowym materiałem do zwalczania śliskości i usuwania pozostałości śniegu na drogach. Materiał ten w okresie od 2019 do 2021 roku podrożał o około 4,58%. Jest to wartość zmiany inflacyjnej, która dotknęła wszystkich towarów na rynku, w tym również soli drogowej. Analogicznie, z uwagi na to nie jest możliwe, aby w 2021 (rok składania oferty) utrzymać ceny na tym samym poziomie co w roku 2019. Ponadto wskazać należy, że w postępowaniu przetargowym - nr postępowania: DAZ.260.13.2019 jednym z odrębnych elementów wyceny była „gotowość”. W zakres tej czynności wchodziło wynagrodzenie za oczekiwanie w okresach bezśnieżnych personelu Wykonawcy i jego sprzętu do czasu wydania polecenia utrzymania dobowego lub jednorazowego przejazdu. Ten istotny z punktu widzenia element wyceny w obecnym postępowaniu zgodnie z udzielonymi odpowiedziami winien był być wliczony - skalkulowany w cenę czynności wykonywanych przy odśnieżaniu. Wynika to z odpowiedzi m.in. na pytanie 1 w wyjaśnieniach z dnia 12 lutego 2021 roku (cyt. odpowiedź „Zamawiający informuje, iż gotowość do świadczenia usług Wykonawca winien wycenić w zaproponowanych cenach jednostkowych brutto”). Oznacza to, że zastosowana wcześniej cena winna być powiększona o wycenę wynagrodzenia za „gotowość”. W przypadku ZUDiK DROMAR M. K. ceny, które oferowane w roku 2019 bez wątpienia nie zostały powiększone o wynagrodzenie za „gotowość”, co wynika z prostego porównania cen z 2019 roku i cen obecnych. 2. Gotowość - zaniżenie wartości wyceny zabezpieczenia zespołu do zimowego utrzymania W dalszej kolejności wskazać należy, że Wykonawca ZUDiK DROMAR zaniżył wartość gotowości. Wartość gotowości wyliczona przez ZUDiK DROMAR to kwota 439 993,92 zł brutto na cały okres obowiązywania umowy. Prawidłowa wartość to 2 334 233,53 zł brutto wyliczona na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR. Zamawiający zastrzegł w dokumentacji przetargowej, że w okresie zimowym będą występować okresy bezśnieżne. W tych okresach mogą być zlecane prace związane z oczyszczaniem. Prace te jednak mają inny charakter i nie są one odpowiednikiem obowiązków związanych z gotowością. Każda z czynności związanych z oczyszczaniem zawiera określony zakres obowiązków umownych. W zakres tych obowiązków nie wchodzi gotowość - czyli zabezpieczenie zespołu do natychmiastowego działania, co wiąże się z wyłączeniem go z innej działalności. Obowiązek gotowości obejmuje, co ustalono w SOPZ na stronie 2, pkt. 15 też realne czynności monitorowania rejonu oraz warunków pogodowych. Wykonawca w ramach umowy wykonuje również szereg obowiązków które zostały określone w SOPZ w Dziale IV. W ramach tych obowiązków m.in. Wykonawca zobowiązany jest do całodobowego kontaktu telefonicznego a także zorganizowania całodobowych dyżurów z możliwością kontaktów telefonicznych i elektronicznych (ustalono to na stronie 13 SOPZ). Wykonawca DROMAR w złożonych wyjaśnieniach wskazał tylko, że „w przedstawionych cenach jednostkowych Wykonawca zawarł gotowość” - jednak w praktyce Wykonawca nie zmodyfikował cen oferowanych w 2019 roku, kiedy to gotowość była osobną pozycją, co pokazuje, że twierdzenie to jest gołosłowne, a Wykonawca nie wykazał w jakiej proporcji i czy w ogóle taką gotowość faktycznie wliczył do cen jednostkowych. 3. Koszty pracy - zaniżenie stawki kalkulacyjnej wynagrodzenia za pracę pracownika zatrudnionego na umowę o pracę Odnosząc się do złożonych wyjaśnień Odwołujący wskazuje, że Wykonawca DROMAR wskazał, że koszt jednej roboczogodziny w roku 2022 wyniesie 22,00 zł brutto w zakresie wszystkich pozycji. Wykonawca wskazał, że jest to całkowity koszt ponoszony przez pracodawcę brutto przy uwzględnieniu waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w 2022 roku. Wskazać należy jednak, że ta wartość nie gwarantuje wysokości aktualnie wymaganej prawem. Stawka ta jest znacznie zaniżona, bowiem jej wysokość przy uwzględnieniu minimalnego wynagrodzenia za pracę i innych kosztów pracodawcy powinna wynieść co najmniej 24,13 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający zawarł w SIWZ wymaganie, aby pracownicy realizujący zamówienie byli w okresie realizacji umowy zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (pkt 3.11 SIWZ). Stawka wynagrodzenia pracownika jest zatem bez wątpienia kosztem i składnikiem ceny w tym postępowaniu. Jej wysokość, w związku z obwiązującymi przepisami, w roku 2022 nie może być niższa niż wskazana w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia z pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 roku. W przypadku zatrudnienia na umowę o pracę od dnia 1 stycznia 2022 roku ustalono, że minimalne wynagrodzenie za pracę nie może być niższe niż 3 010 zł. Wskazana płaca minimalna jest prawnie ustalonym najniższym dopuszczalnym wynagrodzeniem za pracę. Wynagrodzenie poniżej najniższej płacy krajowej stanowi naruszenie praw pracowniczych i jest niedozwolone. Osobom zatrudnionym na podstawie umowy o pracę przysługuje tym samym co najmniej wynagrodzenie wyliczane z minimalnej płacy - niezależnie od tego czy podpisali oni umowę o pracę ze stawką godzinową czy miesięczną, a także bez względu na wymiar czasu pracy (pełny etat, pół etatu), miejsce pracy, czy też rodzaj pracy np. roboty budowlane lub usługi. Minimalna płaca ma charakter krajowy i jest punktem odniesienia dla wszystkich pracujących. Wskazać należy, że zatrudnienie na „umowę o pracę” zobowiązuje Wykonawcę (pracodawcę) do tego, że nawet minimalne wynagrodzenie pracownika musi być obciążane szeregiem narzutów wynikających z przepisów o zabezpieczeniu społecznym i wraz z narzutami wynikającymi ze stosowania prawa pracy. Do tych obciążeń należą obciążenia wymagane ustawą takie jak składka emerytalna, składka rentowa, składka wypadkowa, fundusz pracy, fundusz gwarantowanych świadczeń pracowniczych. Wskazane wyżej składki nie są jedynym elementem, który kreuje stawkę. Dodatkowym obciążeniem stawki pracownika zatrudnionego na umowę o pracę jest koszt urlopu wypoczynkowego (20-26 dni) czy też kosztów związanych ze świadczeniami chorobowymi (33 dni w roku płaci pracodawca), wymaganymi świadczeniami wynikającymi z przepisów BHP, czy też możliwość wyboru PPK (Pracownicze Plany Kapitałowe), przerw w pracy, na badania lekarskie. Przyjmuje się, że tzw. płace uzupełniające to 10% narzut do stawki podstawowej. Przy uwzględnieniu tych obciążeń stawka roboczogodziny wyliczona za poprzedni rok, tj. okres od dnia 1 stycznia do dnia 31 grudnia 2021 roku wynosiła 22,09 zł, zaś obecna stawka, którą można już wyliczyć za okres od 1 stycznia do 31 marca 2022 roku wynosi 24,13 zł. Taką wartość podaje specjalistyczny publikator, uznany na rynku informator SEKOCENBUD, który w zeszycie wydanym za I kwartał 2022 roku poinformował, że przy minimalnym wynagrodzeniu 3.010,00 zł i przyjęciu wszystkich obciążeń związanych ze świadczeniem pracy stawka minimalna w złotych za godzinę dla ustalonego wymiaru czasu pracy w ilości 165,33 r-g wynosi 24,13 zł. Z powyższego wynika tym samym jednoznacznie, że Wykonawca DROMAR zaniżył swoją stawkę godziny pracy jednego pracownika. Stawka firmy ZUDiK DROMAR jest niezgodna z przepisami, bowiem jest ona zaniżona w stosunku do obowiązującej w tym zakresie wartości stawki 24,13 zł. Oferta Wykonawcy jest zatem niezgodna z obowiązującymi przepisami i wynika to wprost ze złożonych wyjaśnień. Wykonawca DROMAR nie tylko wskazał na zaniżoną stawkę roboczogodziny, ale i w żaden sposób realnie nie wykazał, że ma jakiekolwiek możliwości na obniżenie tych kosztów w taki sposób, aby zastosowana stawka mogła zostać uznana za prawidłową. Ponadto z odtajnionych wyjaśnień wynika, że Wykonawca w swojej kalkulacji wycenił stawkę roboczogodziny pracownika na poziomie 22,00 zł brutto. Wskazać należy jednak, że zamieszczona w kalkulacjach stawka została wyliczona z wartości brutto prac ustalonych w formularzu ofertowym. Ustalona stawka w wysokości 22,00 zł brutto roboczogodziny jest to zatem wartość, która zawiera w sobie 8% stawkę podatku VAT. Po odliczeniu VAT-u, który przecież nie stanowi wynagrodzenia pracownika stawka wynagrodzenia godzinowego wyniesie 20,37 zł, zgodnie z poniższymi obliczeniami: 22,00 zł (stawka brutto) / 1,08 (8% podatek VAT) = 20,37 zł (stawka netto - stawka pracownika). Oznacza to, że realnie stawka taka jest jeszcze niższa i nie gwarantuje wysokości wymaganej prawem - jest bowiem zaniżona o prawie 15,58% względem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracodawcy. Zaniżenie to nominalnie w wartościach pieniężnych ma wartość 3,76 zł na każdej godzinie zatrudnionego pracownika. Poprawnie wyliczona stawka godzinowa jednej roboczogodziny ma wartość 24,13 zł netto, co jak wskazano we wcześniejszej części pisma potwierdza informator o stawkach roboczogodziny SEKOCENBUD z I kwartału 2022 na stronie 15. Warto wskazać również, że informator SEKOCENBUD zawiera stawki wynagrodzenia pracowników bez VAT. Bez wątpienia zatem podatek VAT nie stanowi wynagrodzenia pracownika i nie może być on związany z jego wynagrodzeniem, co powoduje, że prawidłowość stawki musi być oceniania bez uwzględnienia tego składnika. Stawka w wysokości 22,00 zł jaką podał Wykonawca DROMAR w swojej ofercie jest zatem znacznie zaniżona i nie obejmuje wszystkich kosztów pracy, które są nałożone ustawowo na Wykonawcę. Wartość prawidłowo wyliczonej stawki jest odnośnikiem potwierdzającym zaniżenie wartości wynagrodzenia pracowników o 3,76 zł na każdej godzinie w ofercie przedsiębiorcy ZUDiK DROMAR. 4. Koszt najmu samochodów - zaniżenie wartości wyceny sprzętu Przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wykazał, że do realizacji zamówienia będzie wykorzystywał 5 pojazdów, które nie stanowią jego własności, a są przedmiotem najmu. Przedmiotem najmu jest 5 pługosolarek z pługiem czołowym o ładowności zasobnika do soli drogowej lub piasku od 3 do 5 mg. Są to pojazdy o numerach rejestracyjnych: • SG 2803Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 2804Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 4065Y - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 5163V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton, • SG 6367V - samochód ciężarowy powyżej 20 ton. Pojazdy te pozyskano od przedsiębiorcy J. S. firma SILESIA INVEST sp. z o.o. sp.k. W oświadczeniu podmiotu trzeciego - załącznik nr 8 do SIWZ przedsiębiorca ten zadeklarował, że wynajmie te pojazdy na zasadzie najmu. Zdaniem Odwołującego, takie rozwiązanie jest droższe od innych rozwiązań chociażby z tego powodu, że wynajmujący sprzęt poza pokryciem kosztów jego eksploatacji tj. zakup paliwa, wymianę oleju, opłat za parking, remontów, musi również pokryć czynsz najmu. Wskazane powyżej pojazdy są istotnym czynnikiem kosztowym i w swoich wyjaśnieniach i obliczeniach ceny Wykonawca winien bez wątpienia wykazać i wyliczyć koszty najmu sprzętu. Ceny najmu sprzętu samochodów ciężarowych powyżej 20 ton kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • samochód samowyładowczy powyżej 20 -25 t - średnia cena najmu 110,32 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r. samochód samowyładowczy powyżej 20 - 25 t - średnia cena najmu 117,57 za 1 m-g w zł. • Najem dobowy 24 godzinny samochodu ciężarowego powyżej 20 - 25 ton w momencie składania oferty przetargowej wynosił ok. 2 647,68 zł netto. W przypadku 5 pojazdów dobowy najem stanowił wartość 13 238,40 zł netto. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty najmu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych: 13 238,40 zł x 120 dób zimowego utrzymania = 15 88 608,00 zł netto. Przedstawione wyliczenie oparte na średnich cenach rynkowych najmu samochodów pokazuje, że wartość najmu sprzętu jest wartością istotną i powinna ona być wskazana w wyjaśnieniach firmy ZUDiK DROMAR, czego nie uczyniono. W swoich wyjaśnieniach DROMAR nie poinformował również o warunkach tego najmu, rzeczywistym jego zakresie, prawach i obowiązkach wynikających z zawartej umowy wynajmu samochodów. Wszystkie te informacje mają bezpośredni wpływ na wycenę, bowiem w przypadku umów najmu do kosztów należy także doliczyć inne elementy cenotwórcze i konieczne opłaty tj. lokalne podatki, opłaty administracyjne, koszty ubezpieczenia, koszty ubezpieczenia kierowcy, koszty opcji dodatkowych wyposażenia samochodu np. wymagany umową system GPS. Informacje które odnoszą się do sprzętu, a są podawane w wyjaśnieniach są lakoniczne i nie zawierają wyliczenia wartości. Tym samym bez wątpienia złożone wyjaśnienia są niepełne i nie obejmują pełnego zakresu informacji koniecznych do zweryfikowania prawidłowości skalkulowanej ceny. 5. Koszty pracy sprzętu własnego - zaniżenie wartości wyceny sprzętu ZUDiK DROMAR w przedstawionej kalkulacji nie uwzględnił kosztów pracy sprzętu a jedynie wyliczył ilość i wartość paliwa niezbędnego do wykonania usługi. Na koszt pracy sprzętu wg informatora SEKOCENBUD składają się następujące koszty: • koszty amortyzacji; • koszty napraw i obsług technicznych; • koszty obsługi etatowej; • koszty paliw, smarów i olejów, • koszty ogólne i zysk bazy sprzętowej. Ceny pracy sprzętu ciągnika kołowego 121 kW (165 KM) oraz ciągnika kołowego 18 kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 75,99 za 1 m-g w zł • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 49,41 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 4/2022, I kwartał 2022 r. • ciągnik kołowy 121 kW (165 KM) - średnia cena pracy 80,75 za 1 m-g w zł • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena pracy 53,07 za 1 m-g w zł. 6. Koszty pracy sprzętu będącego w leasingu - zaniżenie wartości wyceny sprzętu Poza 5 pługosolarkami z pługiem czołowym, które przedsiębiorca ZUDiK DROMAR wynajmuje - w koszt usługi zimowego utrzymania należy również doliczyć koszty leasingu sprzętu. W załączniku nr 6 do SIWZ - wykaz narzędzi i urządzeń technicznych przedsiębiorca ten wykazał sprzęt leasingowany w pozycji 9 i 10 wykazu, tj.: • ciągnik rolniczy z osprzętem do zimowego utrzymania dróg (pługiem czołowym o ładowności zasobnika piasku od 3 do 5 Mg) - SK 081R, • pojazd wyposażony w pług czołowy i urządzenie sypiące, o ciężarze całkowitym do 2,5 Mg - bez rejestracji. Ceny leasingu najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) kształtowały się na rynku w okresie ofertowania w następujący sposób: - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 23/2021, II kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 49,41 za 1 m-g w zł - dane z Informatora Sekocenbud - zeszyt 60/2021, IV kwartał 2021 r. • ciągnik kołowy 18 kW (25 KM) - średnia cena 52,10 za 1 m-g w zł Leasing dobowy 24 godzinny najmniejszego ciągnika kołowego o mocy 18 kW (25 KM) wynosi więc około 1 185,84 zł. W przypadku 2 pojazdów dobowy leasing wynosi 2 371,68 zł. Zamawiający w formularzu ofertowym wskazał 120 dób w formule „Akcja zima dobowa”. Koszty leasingu sprzętu, które nie zostały wykazane w wyjaśnieniach wyniosły więc odpowiednio w przypadku średnich cen rynkowych: od 2 371,68 zł x 120 dni = 284 601,60 zł. Przedstawione ceny najmu pojazdów podano bez obsługi etatowej a zatem do tego należy doliczyć jeszcze pracę operatorów. Z tego względu kalkulacje Wykonawcy przedstawione w wyjaśnieniach bez wątpienia są niekompletne w tym zakresie. 7. Wewnętrzne sprzeczności w treści złożonych wyjaśnień 1. Prędkość poruszania pojazdów W treści złożonych wyjaśnień Wykonawca w zakresie tych samych robót, realizowanych tym samym sprzętem wskazuje na różne prędkości poruszania się pojazdów - wyjaśniając koszty zużytego paliwa. Nie jest wiadomym z jakiego powodu dokonując kalkulacji i udowadniając, że koszt paliwa został obliczony właściwe (co podważamy) przyjmuje raz 30 km/h, 27 km/h a innym razem 25 km/h. Podkreślić należy, że prędkość poruszanego pojazdu ma wpływ na spalanie, a tym samym na ilość zużywanego paliwa, co w konsekwencji ma przełożenie na koszty paliwa i świadczonej usługi. Zamawiający (gdyby dokonał rzetelnej oceny ofert) tak ewidentne rozbieżności winien był zakwestionować. 2. Ceny piasku Podobnie należy zakwestionować niczym nieuzasadnione rozbieżności przy wykazywaniu cen piasku - dla przykładu w pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - doba (str. 13 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) przy obliczeniach podano za taką samą ilość piasku (2 tony) dla takiej samej powierzchni diametralnie różne stawki - raz jest to 160,00 zł a raz 60,00 zł. Świadczy to o nierzetelności złożonych wyjaśnień i dopasowywaniu wyjaśnień do zaoferowanych w ofercie stawek. 3. Pracownicy wykonujący prace ręczne W treści złożonych wyjaśnień w pozycji oczyszczanie ulic pozimowe (str. 11 wyjaśnień) uwzględniono wyłącznie mechaniczne oczyszczanie jezdni, ulic, placów i parkingów. ZUDiK DROMAR pominął w swoich wyjaśnieniach oczyszczenie miejsc niedostępnych dla sprzętu mechanicznego (zamiatarek). Prace w miejscach trudno dostępnych są wykonywane ręcznie przez pracowników fizycznych - nieujęcie tych pracowników w wyjaśnieniach wskazuje na błąd w kalkulacji, co też w przyszłości może skutkować niewłaściwym wykonaniem usługi. 4. Zużycie NaCl Ponadto, w treści samych wyjaśnień znajdują się informacje wewnętrznie sprzeczne. W pozycjach utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe - jednorazowe (str. 14 wyjaśnień) oraz utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie - zabezpieczenie zimowe (str. 16 wyjaśnień) w opisie w pkt. 3 (środki do likwidacji śliskości zimowej) przyjęto średnie zużycie NaCl w ilości 15g/m2 - natomiast dwie linijki niżej w wyliczeniach przyjmuje się już wartość 10 g/m2, co oznacza po pierwsze sprzeczność, a po drugie nierzetelność złożonych wyjaśnień, a po trzecie błędy w dowodzeniu rzekomo prawidłowo skalkulowanej ceny. 5. Brak danych do wyliczenia kosztów W pozycji oczyszczanie chodników w okresie zimowym (str. 18) wskazano jedynie łączny „koszt utylizacji odpadu wraz z transportem na wysyp”. Wyjaśnienia te są o tyle nierzetelne, że w ogóle nie przedstawiono szacowanej ilości odpadów, danych jakie przyjęto do wyliczenia kosztów utylizacji odpadów, w tym w szczególności kosztów transportu, kosztów oraz miejsca utylizacji odpadów. Podobna sytuacja dotyczy pozycji wywóz śniegu (str. 18), gdzie również nie podano jakichkolwiek elementów składowych - w tym w szczególności rodzaju i ilości przewidzianego do prac sprzętu, czasu i kosztu jego pracy. 6. Chlorek magnezu oraz chlorek wapnia W treści złożonych wyjaśnień nie uwzględniono również kosztów zakupu chlorku magnezu oraz wapnia jako materiałów niezbędnych do zimowego utrzymania dróg w temperaturach poniżej -10 oC. Są to materiały niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, co powoduje, że wyjaśnienia są niepełne. Zamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia w części II Określenia podstawowe pkt. 13 wskazał, że środki do usuwania śliskości zimowej muszą być zgodne z obowiązującymi przepisami tj. rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzaju i warunków stosowania środków jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Swoją dyspozycję w zakresie wymaganych i stosowanych środków chemicznych dodatkowo podkreślił w Dziale IV - Podstawowe obowiązki Wykonawcy, pkt. 7 SOPZ. Zapisy te zobowiązują Wykonawcę, by zgodnie z ustawowymi dyspozycjami i zapisami SOPZ stosował i używał wskazane środki. Wskazane rozporządzenie w tym zakresie przewiduje następujące rodzaje środków chemicznych: - chlorek sodu (NaCl), - chlorek magnezu (MgCl2), - chlorek wapnia (CaCl2). W rozporządzeniu podano rodzaj środków chemicznych, zasady stosowania, temperatury w jakich należy stosować dany środek chemiczny, skład proporcji i ilość środków. Najczęściej stosowanym, podstawowym produktem do rozpuszczania lodu i śniegu jest chlorek sodu NaCl (sól drogowa). Jednak potencjał topiący tego środka chemicznego jest ograniczony temperaturą. W przypadku niskich temperatur poniżej -6°C NaCl nie jest już efektywny, a poniżej - 10°C jego użycie nie przynosi żadnego efektu, dlatego też przywołane rozporządzenie nie przewiduje użycia chlorku sodu jako samodzielnego topnika w temperaturze poniżej -10°C. Ustawodawca uwzględniając właściwości fizyczno-chemiczne soli drogowej wskazał, że w niskich temperaturach poniżej -6°C należy stosować chlorek sodu wraz z chlorkiem magnezu lub chlorkiem wapnia w postaci mieszaniny tych substancji. Dopiero mieszaniny tych środków chemicznych powodują, że jest możliwa likwidacja lodu i śniegu w niskich temperaturach poniżej -10°C (a wskazać należy, że w naszym klimacie temperatury poniżej 10°C nie są zdarzeniem wyjątkowym czy rzadkim). Mimo tego w złożonych wyjaśnieniach Wykonawca w ogóle nie uwzględnił kosztów zakupu chlorku magnezu oraz chlorku wapnia, podczas gdy ceny chlorku wapnia i chlorku magnezu kształtują się następująco: • chlorek wapnia od 1 900 zł/t do 2100 zł/t, • chlorek magnezu od 1 490 zł/t do 2 100 zł/t. Z powyższego wynika zatem, że oferta w tym zakresie została zaniżona o istotne koszty, bowiem Wykonawca w ogóle nie przewidział tych wymaganych prawem składników w swojej wycenie. 7. Wartości brutto - błąd podatkowy, nieprawidłowa zaniżona stawka podatku VAT Przedłożone przez Wykonawcę kalkulacje zostały ustalone w wartościach brutto. Jest to jednakże działanie nieprawidłowe, bowiem kalkulacje oblicza się w wartościach netto i dopiero po uzgodnieniu czynności i zakresu jaki obejmują w oparciu o ustawę podatkową naliczona jest prawidłowa stawka podatku VAT. W przypadku kalkulacji przedstawionych przez Wykonawcę DROMAR nie wiemy jaki VAT został naliczony na przykład w przypadku sprzętu, w zakresie odpadów czy materiałów. Poszczególne elementy wyceny mają kwalifikowane różne stawki podatku VAT i brak ich ujawnienia uniemożliwia weryfikację poprawności wyliczenia. W obecnym kształcie przedłożone kwalifikacje nie są możliwe do zweryfikowania w tym zakresie, na co powinien zwrócić uwagę Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień. 8. Brak wyceny wymaganych kosztów magazynowania W swojej kalkulacji bez wątpienia Wykonawca DROMAR nie przedstawił wyceny kosztów składowania materiałów chemicznych w ekologicznych magazynach. Brak jest również danych na temat wielkości tych magazynów, ilości soli jaka może być w nich zgromadzona, zastosowanych zabezpieczeń, ochrony tych magazynów i ubezpieczenia majątku. Są to istotne dane, ponieważ wartość kosztu soli wzrasta o koszty jego magazynowania i to zarówno w okresie zimowym jak i letnim, jeżeli jest w tym okresie przechowywana. Za hale magazynowe, centra logistyczne należy wnieść czynsz, opłaty, podatki, które to powinny być wliczone w cenę oferty i ujawnione Zamawiającemu, ponieważ stanowią one wprost przedmiot zamówienia, który winien zostać wyceniony. Konieczność dysponowania magazynem została wskazana w SOPZ na stronie 14. Zapis taki przesądził o tym, że ujęcie kosztów jego posiadania w cenie ofertowej jest obowiązkowe. Przy obecnych zagrożeniach i przerwach w dostawach bardzo ważnym czynnikiem jest zabezpieczenie wymaganego asortymentu w magazynach. Podstawowym wydatkiem przy usłudze zimowego utrzymania jest koszt utrzymania zapasów i niezbędnych rezerw. Opłaty ponoszone na ta działalność stanowią znaczny koszt logistyczny przedsiębiorstwa, który to wydatek jest niezbędny dla utrzymania łańcucha dostaw i terminowej realizacji zamówienia. Dzięki zmagazynowaniu wystarczającej ilości chlorku sodu w ogóle możliwe jest wykonanie zamówienia. W skład kosztów magazynowania wchodzą następujące czynniki: - Wynagrodzenie zatrudnionych pracowników, - Koszt zużycia środków trwałych i niematerialnych - budynki i wyposażenie, - Zużycie energii i paliw, - Rachunki za media, - Wyposażenie magazynów m.in. wytwornicy solanki, - Remonty i naprawy budynków, - Ubezpieczenia, - Straty, których nie da się uniknąć, - Systemy informatyczne i wagi, - Ryzyko spadku wartości zmagazynowanej soli, - Podatki od nieruchomości, - Koszty zaangażowanych kapitałów finansowych w zapasy soli, - Koszty starzenia się zapasów. Kosztów tych Wykonawca DROMAR nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach. 9. Koszt wyceny zabezpieczenia i wytworzenia solanki Zamawiający zobowiązał również Wykonawcę do stosowania solanki. W wycenie bez wątpienia brak jest informacji na temat kosztów wytworzenia tego materiału w wytwornicach i jego przechowywania oraz magazynowania, mimo że środki chemiczne, które będą przechowywane są wymagane przy realizacji zamówienia. 10. Koszt wyceny systemów GPS do monitoringu pracy pojazdów W dalszej kolejności Odwołujący ponosi, że: w wycenie oferty DROMAR pominięto koszty działania systemu GPS tj. odbiorników systemu, oprogramowania, przesyłu danych GPRS, kosztów jego uaktualnienia i serwisu (podczas, gdy Zamawiający w tym zakresie nałożył taki obowiązek w SOPZ na stronie • 13), Zamawiający w zakresie obowiązków nałożył na Wykonawcę (SOPZ, strona 13) obowiązek dyżurowania z wyposażeniem stanowiska w łączność telefoniczną i elektroniczną • - w wyjaśnieniach DROMAR brak jest informacji na temat kosztów związanych z przesyłem informacji, łącznością, w wyjaśnieniach - zdaniem Odwołującego - brak jest także informacji o projektach organizacji ruchu, do których sporządzenia zobowiązany jest Wykonawca w sytuacjach awaryjnych - koszty takich projektów nie zostały ujęte w cenach. • Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o odrzucenie oferty Wykonawcy DROMAR z uwagi na rażąco niską cenę w zakresie istotnej części składkowej oferty, jaką jest zimowe utrzymanie, bowiem Wykonawca DROMAR bez wątpienia nie sprostał ciężarowi dowodu w niniejszej sprawie. Już sama rozbieżność cen oferowanych przez Wykonawcę DROMAR od cen rynkowych wskazuje, że w ofercie tego Wykonawcy mamy do czynienia z rażąco niską ceną w zakresie zimowego utrzymania. Wykonawca bowiem w żaden sposób nie udowodnił i nie odniósł się do tego w jaki sposób jest w stanie wygenerować oszczędności w stosunku do swoich konkurentów - co wprost pokazuje, że cena Wykonawcy DROMAR jest nierynkowa i zaniżona, na co Wykonawca nie jest w stanie przedstawić żadnego uzasadnienia czy kontrdowodu. Wskazać należy także, że brak uzasadnienia dla kosztów i ich ewidentne zaniżenie może świadczyć również o tym, że Wykonawca zamierza ewentualnie - (co sugerował w toku tego postępowania) pokrywać swoje straty z tej części zamówienia na przykład w drugiej części zamówienia, tj. przy realizacji oczyszczania letniego lub też w roku zupełnie innych postępowań - co jest zabronione. Wykonawca nie może bowiem uzasadniać i tłumaczyć zarzutu rażąco niskiej ceny manipulowaniem wyceną i przerzucaniem kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami. II. Upływ terminu związania ofertą oraz ważności wadium Wskazać należy również, że jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 18 maja 2022 roku oferta Wykonawcy DROMAR nie jest zabezpieczona wadium, jak również Wykonawca nie jest związany ofertą. Oznacza to, że oferta tego Wykonawcy nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza w dniu 13 maja 2022 roku. Faktem jest bowiem, że zgodnie z rt.. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę jeśli Wykonawca nie wyraził zgody, o której mowart.art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofert.. Art. 85 ust. 2 ustawy Pzp2004 stanowi, że Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. W ust. 4 wskazano z kolei, że przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. W niniejszym postępowaniu otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 czerwca 2021 roku, zaś zgodnie z SIWZ Wykonawca był związany ofertą przez 60 dni, tj. do dnia 21 sierpnia 2021 roku. W dniu 16 sierpnia 2021 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia 20 listopada 2021 roku. Po tym terminie Zamawiający nie miał możliwości zwrócić się do Wykonawców o przedłużenie terminu związania ofertą - i jak wynika z odpowiedzi Zamawiającego z dnia 18 maja 2022 roku Wykonawca DROMAR samodzielnie terminu tego nie przedłużył, bowiem Zamawiający wprost wskazał, że oferta Wykonawcy DROMAR „nie jest zabezpieczona wadium. Ponadto ww. Wykonawca nie jest związany ofertą”. W konsekwencji powyższego bezsprzecznie należy wskazać, że oferta Wykonawcy nie mogła zostać wybrana najkorzystniejszą w dniu 13 maja 2022 roku, bowiem jak wprost wskazał Urząd Zamówień Publicznych w wydanej opinii - „artykuł 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. stanowi, że oferta podlega odrzuceniu w przypadku gdy „wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 p.z.p., na przedłużenie terminu związania ofertą”. Art. 85 ust. 2 p.z.p. dotyczy zarówno samodzielnego, jak i dokonanego na wniosek zamawiającego przedłużenia terminu związania ofertą. W ocenie UZP nieprzedłużenie okresu związania ofertą w obu przypadkach powinno zostać uznane za równoznaczne z rezygnacją wykonawcy z dalszego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli wykonawca nie przedłuży z własnej inicjatywy terminu związania ofertą, należy to interpretować, używając terminologii ustawy, jako niewyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą” (informator Urzędu Zamówień Publicznych, lipiec-wrzesień 2017 roku, s. 25). W opinii zwrócono także uwagę, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp2004 do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Z art. 66 § 1. k.c. wynika natomiast, że związanie ofertą jest konieczne dla uznania istnienia oferty, w przeciwnym wypadku oferta wygasa. W tej sprawie Wykonawca DROMAR nie tylko nie przedłużył terminu związania ofertą, ani nie przedłużył także okresu ważności wadium - w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy również na tej podstawie podlegać winna odrzuceniu z postępowania. Mając na uwadze powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie należy uznać za uzasadnione i konieczne. W dniu 26 maja 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „DROMAR” M. K., zwany dalej jako „Przystępujący” lub „Uczestnik postępowania”, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 4 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył „Odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. W dniu 6 czerwca 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o uznanie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 jako wniesionego z uchybieniem terminu na jego wniesienie oraz o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W dniu 7 czerwca 2022 r. Odwołujący złożył dwa pisma procesowe, jedno stanowiące odniesienie do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz drugie, stanowiące odniesienie do pisma procesowego Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako Pzp”) Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba za nie uwzględniła wniosku Przystępującego dotyczącego pozostawienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w zw. z art. 85 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 184 ustawy Pzp2004 bez rozpoznania jako zarzutu wniesionego z uchybieniem terminu, o jakim mowa w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Przystępujący uzasadniał, że zdarzenia, jakie miały miejsce w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskazują, że w chwili wniesienia przez Odwołującego odwołania z 27 grudnia 2021 r., co nastąpiło ponad 2 miesiące po upływie terminu związania ofertą, Odwołujący mógł i pewien był zgłosić przedmiotowy zarzut. Nie ma przy tym znaczenia, iż dopiero w maju 2022 r. Odwołujący zdecydował się na zbadanie tej kwestii i skierowanie pytania do Zamawiającego odnośnie zabezpieczenia oferty DROMAR wadium. Przy zachowaniu należytej staranności Odwołujący mógł bowiem powziąć tę wiadomość już w październiku 2021 r., a co najmniej od dnia dokonania wyboru oferty DROMAR 17 grudnia 2021 r. W ocenie Izby analiza akt sprawy, wniosków Odwołującego o udostępnienie protokołu postępowania oraz przekazana Odwołującemu przez Zamawiającego dokumentacja postępowania dowodzą, że informacja o tym, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium, a Przystępujący nie jest związany ofertą, została przekazana Odwołującemu pismem z 18 maja 2022 r. Z akt sprawy nie wynika, aby łącznie z protokołami Zamawiający przekazał wszystkie pozostałe dokumenty złożone w postępowaniu lub przekazał wykaz załączników do protokołu, na podstawie których można by dojść do przekonania, że skoro wśród nich brak jest dokumentu dotyczącego przedłużenia terminu związania ofertą i wniesienia nowego wadium, to Przystępujący takiej czynności nie dokonał. Jak wskazał Odwołujący na rozprawie, postępowanie prowadzone było w okresie pandemii i udostępnienie dokumentów możliwe było jedynie w drodze korespondencji elektronicznej. Jedynym dokumentem, z którego wynika, iż oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium oraz że Przystępujący nie jest związany ofertą, jest pismo z 18 maja 2022 r. Podniesienie powyższego zarzutu w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 maja 2022 r. należy uznać za wniesione z zachowaniem terminu na jego wniesienie. Brak jest bowiem dowodu potwierdzającego, że informację o braku terminu związania ofertą oraz braku zabezpieczenia oferty wadium, przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć we wcześniejszym terminie. Zatem zarzut nie może zostać odrzucony jako wniesiony po upływie terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp2004, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestników postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale 10, ustanowił następujące wymagania dotyczące wadium: (...) 10.11. W przypadku wyboru formy niepieniężnej wadium wykonawca zobowiązany jest: 1) wnieść je przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w formie oryginalnego elektronicznego dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do wystawienia dokumentu wadialnego (np. e-gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej), 2) wykonawca zobowiązany jest złożyć dokument wadialny (np. e-gwarancje bankową lub ubezpieczeniową) w sposób umożliwiający zamawiającemu dopełnienie obowiązku określonego w art. 46 ustawy Pzp, tj: a) wraz z ofertą w ten sam sposób co ofertę przy użyciu Platformy, lub b) na adres poczty elektronicznej:zamowienia@madim. bytom. pl, jednakże w wydzielonym odrębnym pliku (np. pdf), (w temacie wiadomości należy podać nr sprawy lub nazwę postępowania, do którego wadium jest wnoszone). 10.12. Za zgodą zamawiającego wykonawca może dokonać zmiany formy wadium na jedną lub kilka form, o których mowa w art. 149 ust. 1 Pzp. Zmiana formy wadium musi być dokonana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia oferty kwota wadium. Termin związania ofertą wynosił 60 dni i upłynął 21 sierpnia 2021 r. Zamawiający pismem z 16 sierpnia 2021 r. wystąpił do Przystępującego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 60 dni tj. do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Pismem z 18 sierpnia 2021 r. Przystępujący złożył oświadczenie o przedłużenie terminu związania ofertą do 20 października 2021 r. wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium (aneks do gwarancji ubezpieczeniowej). Pismem z 26 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp2004 do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. W uzasadnieniu wskazał, że zachodzą wątpliwości co do części składowych ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. O istotności tej stanowią następujące elementy: - koszty związane z postojem wykonawcy tzw. okresem gotowości do świadczenia usługi, - wzrost cen soli, - wzrost cen benzyny i oleju napędowego, - wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem. Pismem z 2 grudnia 2021 r. Przystępujący udzielił wyjaśnień w zakresie istotnej części składowej oferty, które utajnił, zastrzegając, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W dniu 12 maja 2022 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu odtajnione wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla zadania nr 3, złożone przez Przystępującego. W dniu 13 maja 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę złożoną przez Przystępującego. W dniu 18 maja 2022 r. w odpowiedzi na pismo z 13 maja 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Przystępującego nie jest zabezpieczona wadium, a wykonawca nie jest związany ofertą. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający przez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu lub przez zaniechanie czynności, do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych. W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył przepisów Prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b w związku z art. 85 ust. 2 i 4 w związku z art. 184 Pzp2004, w ocenie Izby zarzut należy uznać za niezasadny. Izba przywołuje treść przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 200 r. Prawo zamówień publicznych, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b Pzp2004 Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 7a) wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą; 7b) wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp2004 wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Z kolei, zgodnie z art. 85 ust 4 Pzp2004 przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z treścią art. 184 Pzp2004 Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Argumentacja Odwołującego w zakresie uzasadnienia powyższego zarzutu nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu dokonanie bezzasadnego wyboru oferty Przystępującego, mimo że oferta Przystępującego w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty nie była zabezpieczona wadium oraz upłynął termin związania ofertą. W ocenie Izby okoliczność, że Przystępujący samodzielnie nie przedłużył terminu związania ofertą, nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004 prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego co do odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą wykonawca zgody takiej nie wyrazi. Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu zgody w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą jest mowa w art. 85 ust. 2 Pzp2004. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca samodzielnie nie przedłuża terminu związania ofertą z sytuacją niewyrażenia zgody na przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego, podstawą odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, przypisując sankcję w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, w następstwie braku wyrażenia zgody na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Zatem, zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp2004, obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się, jeżeli wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie wykonawcy, natomiast nie będzie miał zastosowania, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą samodzielnie, tak jak miało to miejsce w analizowanym stanie faktycznym. Również za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp2004. Odwołujący nie kwestionował ani braku, ani poprawności wniesionego przez Przystępującego w postępowaniu wadium. Przystępujący wniósł wadium zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz w formie określonej w treści SIWZ, ponadto, stosownie do art. 85 ust. 4 Pzp2004, przedłużył jego ważność zgodnie z treścią wezwania Zamawiającego z 16 sierpnia 2021 r. Izba podkreśla, że art. 89 ust. 1 Pzp2004 stanowi przepis sankcyjny, odnoszący się do odrzucenia oferty wykonawcy, a zatem możliwość jego zastosowania nie może być interpretowana rozszerzająco, o okoliczności, które nie zostały wyraźnie wskazane w jego treści. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 184 Pzp2004, dotyczącego obowiązku nałożonego na zamawiającego do wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium, będący konsekwencją wniesienia odwołania, Izba wskazuje, że przepis ten nie będzie miał zastosowania w analizowanym stanie faktycznym. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest zgodnie z ustawą z dnia 24 stycznia 2004 r., natomiast postępowania odwoławcze prowadzone jest zgodnie z przepisami ustawy Pzp z dnia 11 września 2019 r. tj. w innym stanie prawnym. Przepis art. 184 Pzp2004 znajduje się w rozdziale VI ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zatytułowanym „Środki ochrony prawnej”, rozdział 2. „Odwołanie” i ma bezpośredni związek z wniesieniem odwołania, polegającym na tym, iż możliwość jego zastosowania wywołana jest wyłącznie okolicznością wniesienia przez wykonawcę odwołania zgodnie z ww. przepisami. Aby obowiązek w postaci wezwania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, do złożenia wadium nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium zmaterializował się po stronnie zamawiającego, niezbędne jest wniesienie odwołania zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp2004 i to wyłącznie dlatego, że ustawa ta zawiera regulację nakładającą wprost taki obowiązek na zamawiającego. W analizowanym stanie faktycznym, w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.2019 poz. 1086). Zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów przejściowych Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. tj. przepisy ustawy Pzp z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zestawiając powyższe wskazać należy, iż do postępowań odwoławczych wszczętych po 31 grudnia 2020 r. nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. lecz przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r, która regulują kwestie związane z postępowaniem odwoławczym, jak też i skutki, jakie wywołuje wniesienie odwołania. Zgodnie z ustawą Pzp2004 obowiązek wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w trybie art. 184 był wywołany wyłącznie wniesieniem odwołania. W ustawie Pzp brak jest podstawy prawnej nakładającej na Zamawiającego taki obowiązek. Wobec powyższego odwołanie wniesione po 31 grudnia 2020 r (tu 23 maja 2022 r.) nie wywołało skutku w postaci obowiązku zastosowanie przez Zamawiającego art. 184 Pzp2004. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wniósł odwołania, które podlega regulacji ustawy z dnia 11 września 2019 r. nieprzewidującej obowiązku, o którym mowa w art. 184 Pzp2004. W związku z powyższym, wobec braku podstawy prawnej nakazującej wezwanie przez Zamawiającego nie później niż na 7 dni przed upływem ważności wadium pod rygorem wykluczenia z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, zarzut należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp2004 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, mimo iż oferta w zakresie istotnej części przedmiotu zamówienia jest ceną rażąco niską i budzącą wątpliwości co do możliwości realizacji zadania za podane wynagrodzenie, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp2004 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp2004, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W zakresie możliwości uznania ceny oferty lub jej elementów składowych za rażąco niskie wskazać należy za ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej i sądów, że za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Jednakże ocena tej okoliczności zawsze powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji, uwarunkowań, w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących przyjęty sposób kalkulacji (jeśli takie zaistniały) oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje warunki finansowe, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania danej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące informacje w zakresie ceny powinny umożliwić zamawiającemu podjęcie decyzji co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że zamawiający informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny, jak również okoliczności, które wpływają na daną kalkulację, uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień w określonym, wskazanym przez zamawiającego zakresie i terminie. Tym samym wykonawca składający wyjaśnienia zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz specyfikę właściwą np. dla danej branży. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba podkreśla, że wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego, odnoszące się do istotnej części składowej ceny oferty, tj. zimowego utrzymania, nie potwierdzają zarzutu Odwołującego. W wyniku wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z 26 listopada 2021 r. Przystępujący złożył na 16 stronach wyjaśnienia, w których wskazał sposób wyliczenia ceny (opis oraz kalkulacja) w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, z odniesieniem się do takich elementów kalkulacji jak: I) Akcja zimowa dobowa: z uwzględnieniem wartości dla kosztów akcji na wskazanej powierzchni, kosztów zatrudnienia, kosztów paliwa, kosztów środków do likwidacji śliskości zimowej, ceny doby prowadzonej akcji, kosztów doby prowadzenia akcji zima, założonej gotowości w wysokości 10% z zaoferowanej ceny oraz zysku, ze szczegółowym rozbiciem na pozycje uwzględniające: 1. koszty pracy - wynagrodzenia pracowników - zima, zawierające zestawienia i wyliczenia ilości osób przeznaczonych do realizacji zadania, ilości założonych roboczogodzin podczas jednej doby, wartości jednej roboczogodziny w wysokości 22,00 zł brutto (z uwzględnieniem waloryzacji minimalnego wynagrodzenia w roku 2022), ogólną kalkulację dla pozycji, 2. koszty paliwa zawierające kalkulację uwzględniającą ilość i rodzaj sprzętu technicznego do realizacji zadania, średnią prędkość podczas jazdy, ilość przejazdów na danej powierzchni, czas przejazdu, cenę paliwa w wysokości 6,15 zł brutto, spalanie jednej jednostki, ogólną kalkulację dla pozycji, 3. środki do likwidacji śliskości zimowej ze wskazaniem zastosowanej dawki, użytego sprzętu, średnie zużycie NaCl w ilości 15 g/m2 , wielość przyjętej powierzchni do posypywania, wydatek jednostkowy, ilość wysypanego materiału oraz ogólną kalkulację dla pozycji, II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - cały rejon, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, II) Akcja zima - przejazd jednorazowy - szlaki komunikacyjne, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, IV) Przejazd alarmowy, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, V) Oczyszczanie ulic poziome, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VI) Utrzymanie zimowe ulic na wskazanie - zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe doba, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, VIII) Utrzymanie chodników, przystanków komunikacji miejskiej - zabezpieczenie zimowe jednorazowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz, I). Akcja zimowa dobowa, IX) Utrzymanie chodników przystanków komunikacji miejskiej na wskazanie zabezpieczenie zimowe, z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I). Akcja zimowa dobowa, X) Oczyszczanie chodników w okresie zimowym z uwzględnieniem elementów i sposobu kalkulacji ceny jak dla poz. I) Akcja zimowa dobowa, XI) Wywóz śniegu z uwzględnieniem ceny jednostkowej, ceny pozycji, kosztów pracy, ilości osób wskazanych do realizacji zadania i założonych roboczogodzin, wartości jednej roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, kosztów transportu, założonej gotowości w wysokości 10 % zaoferowanej ceny oraz zysku, XII) Pozostałe koszty uwzględnione do utrzymania zimowego, uwzgledniające: - koszty polisy OC, - koszty utrzymania zaplecza - bazy sprzętowo magazynowej, - koszty prowadzenia działalności (administracja, księgowość, utrzymanie biura), - koszty naprawy sprzętu w przypadku awarii lub uszkodzenia, - koszty wynagrodzenia kierownika, dyspozytora ze wskazaniem ogólnej wartości dla pozycji. Ponadto wyjaśnienia zawierały kalkulację całkowitych kosztów utrzymania zimowego, obejmujących krotności założone w formularzu ofertowym dla zadania nr 3 z uwzględnieniem podziału na koszty i zysk. Do wyjaśnień Przystępujący załączył dowody w postaci: formularza ofertowego na zadanie nr 3, umowy nr DNP.261.52.4.2020.PN.U z 01.10.2021, formularz ofertowy na zadanie nr 4, formularz ofertowy z negocjacji na rejon 3 z 26.11.2012 r., fakturę z zakupu soli. Odnosząc się do powyższych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny Izba stwierdziła, że w jej ocenie zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazać należy, że powyższe wyjaśnienia składane były na potwierdzenie ceny zaoferowanej w ofercie, na dzień jej złożenia, tj. 23 czerwca 2021 r. Zadaniem Przystępującego było wykazanie jej realności właśnie na dzień, w którym składał ofertę w postępowaniu. Odnoszenie treści wyjaśnień do cen i wartości obowiązujących w czasie składania odwołania jest działaniem nieuprawnionym ze strony Odwołującego, zwłaszcza w okolicznościach obecnego wzrostu cen i wskaźnika inflacji. Zgodzić się należy ze stanowiskiem Przystępującego, że oferta była wyceniana w czerwcu 2021 r., a wyjaśnienia ceny składane w grudniu 2021 r., zatem w sposób oczywisty Przystępujący nie mógł antycypować w kalkulacji ceny, a następnie w wyjaśnieniach, szeregu zdarzeń, jakie spowodowały gwałtowny wzrost cen w roku 2022 (wojna w Ukrainie oraz gwałtownie rosnąca inflacja). Wskazane przez Odwołującego bieżące wartości kosztów (jak np. ceny paliwa, gdzie Odwołujący przywołuje ceny z 18 maja 2022 r. nie powinny być uwzględnione przy ocenie rzetelności wyceny oferty Przystępującego i przedstawionych Zamawiającemu wyjaśnień ceny. Ponadto, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, nie można pominąć okoliczności, że zostały one złożone w odpowiedzi na konkretne wezwanie Zamawiającego i w zakresie przez niego określonym. To zamawiający - a nie wykonawca, kierując do wykonawcy stosowne wezwanie, poprzez określenie zakresu, metodologii i stopnia szczegółowości istotnych elementów ceny podlegających wyjaśnieniu, wyznacza zakres wyjaśnień i narzuca wykonawcom sposób w jaki winni skonstruować składane wyjaśnienia. W ocenie Izby wezwanie z 26 listopada 2021 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny cechował bardzo duży stopień ogólności. Nie wynika z niego jednoznacznie, czy Zamawiający żąda wyjaśnień w zakresie ceny całej oferty, czy tylko istotnych jej elementów. Zamawiający, ponad przywołanie podstawy prawnej, tj. art. 90 ust. 1 Pzp2004 wraz z zacytowaniem jego treści, wskazał na wątpliwości co do części składowej ceny w zakresie zimowego utrzymania dróg. Jako elementy świadczące o tej istotności przywołał następujące fakty: włączenie w zakres zamówienia kosztów związanych z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem. Zamawiający nie określił jednoznacznie, czy ceny powyższych składowych ceny powinny zostać wyjaśnione, czy też wykonawca winien odnieść się w wyjaśnieniach do ceny całej oferty. Na niejasność wezwania wskazuje treść: W związku z powyższym wzywamy do udzielenia szczegółowych wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, które pozwoliły na skalkulowanie łącznej ceny ofertowej brutto na zaoferowanym przez Państwa poziomie. Złożone wyjaśnienia i dowody powinny przekonać Zamawiającego i niepodważalnie wykazać, że proponowana cena nie jest rażąco niska i pozwala na należyte wykonanie poszczególnych rodzajów robót składających się na całego zamówienia. Ponadto Zamawiający nie określił żadnej metodologii, w oparciu o którą Przystępujący winien był wyjaśnić zaoferowaną cenę ani nie dookreślił stopnia ich szczegółowości. Wychodząc jednak z założenia (jak interpretuje to również Odwołujący), że celem Zamawiającego było uzyskanie wyjaśnień cen dla zakresu „utrzymanie zimowe”, to w treści wezwania Zamawiający odniósł się wyłącznie do takich elementów jak: koszty związane z postojem wykonawcy, tzn. okresem gotowości do świadczenia usługi, wzrost cen soli, wzrost cen benzyny i oleju napędowego oraz wzrost kosztów pracowniczych związanych z najniższym wynagrodzeniem, których wyjaśnień oczekiwał od Przystępującego. Niezasadne i niczym nie poparte jest zatem stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym Przystępujący winien precyzyjnie wykazać, w jaki sposób potrafił wygenerować oszczędności na poziomie 3 mln złotych w stosunku do swoich konkurentów. Jeżeli Przystępujący wykazał, że zamówienie będzie realizował po cenach rynkowych, realnych, to wówczas odniesienie się do szczególnych oszczędności czy wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji nie będzie miało zastosowania. Także argumentacja opierająca się na cenach złożonych w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Zaoferowane tam ceny odnoszą się do innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również za niezasadny i niczym nie poparty należy uznać argument, że skoro Przystępujący oferował w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w roku 2019 dla niektórych pozycji ceny na wyższym poziomie niż w przedmiotowym postępowaniu, to ceny niższe zaoferowane w roku 2021 są cenami rażąco niskimi. Odwołujący zawartą w odwołaniu argumentację oparł na porównaniu cen złożonych w niniejszym postępowaniu do cen Przystępującego z roku 2019 r. Jednak brak jest należytego wyjaśnienia, dlaczego akurat ceny Przystępującego z 2019 r. są tym idealnym wzorcem, do którego trzeba się odnosić. Samo założenie, że obecnie wszystko powinno być droższe w stosunku do cen Przystępującego z roku 2019, jest tu niewystarczające, nie wiadomo bowiem, w oparciu o jakie założenia owe ceny z roku 2019 były kalkulowane. Izba wskazuje też, że sam fakt, że w jednym postępowaniu wykonawca oferuje cenę na określonym poziomie, nie oznacza, że cena niższa zaoferowana w innym postępowaniu jest ceną rażąco niską, nieodpowiadającą kosztom wykonania prac. Wykonawca nie ma bowiem obowiązku kalkulowania cen w różnych postępowaniach na takim samym poziomie, a oferowana cena jest zawsze wynikiem indywidualnej strategii biznesowej wykonawcy i zakładanego ryzyka. Zasadność takiej argumentacji potwierdzałoby wykazanie, że poprzednie ceny, do których odnosi się Odwołujący, zostały skalkulowane na tak niskim poziomie, że zaoferowanie ceny niższej stanowiłoby cenę nierealną. Istotnym dla Izby argumentem, zaprzeczającym stanowisku Odwołującego co do nierealności ceny Przystępującego za utrzymanie zimowe, jest okoliczność podniesiona przez Przystępującego i wykazana protokołem z negocjacji. Odwołujący zrealizował bowiem zamówienie dla zadania nr 3 w okresie do 31 marca 2022 r., składając ofertę podczas negocjacji 28 lutego 2022 r. (w obecnych już warunkach rynkowych) po cenach niższych niż te, które zaoferował Przystępujący w 2021 r., a których realność Odwołujący sam podważa. Za realnością ceny Przystępującego świadczy również okoliczność, że realizuje on należycie zakres objęty zamówieniem po cenach zaoferowanych w 2019 r. tożsamych z cenami zaoferowanymi w przedmiotowym postępowaniu, natomiast Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący ponosi straty z tytułu realizacji ww. zamówienia. W ocenie Izby powyższe potwierdza niezasadność zarzutu. Odnosząc się do poszczególnych, kwestionowanych elementów kalkulacji ceny, wskazać należy że, w zakresie ilości osób niezbędnych do realizacji zamówienia Zamawiający nie określał żadnych wymagań. Odwołujący zbudował zarzut w oparciu o własne założenia w tym zakresie, co nie oznacza, że Przystępujący musiał przyjąć założenia tożsame lub zbliżone i skalkulować cenę na poziomie podobnym. W odniesieniu do cen oleju napędowego Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał na wartość rynkową paliwa, która, jako aktualna, nie wymagała wykazania jej dowodem. Ponadto opieranie zarzutu na cenach aktualnych na dzień składania odwołania czyni zarzut niezasadnym, bowiem wyjaśnienia ceny mają potwierdzać jej realność na dzień składania oferty. Niezrozumiałym dla Izby jest argumentacja Odwołującego na potwierdzenie rażąco niskiej ceny w zakresie cen soli drogowej. Dowód złożony przez Przystępującego w postaci faktury za zakup soli drogowej dowodzi, że Przystępujący nabywa sól drogową po cenach wyższych niż niektóre z cen przywołanych przez Odwołującego, w oparciu o które Odwołujący buduje zarzut. To właśnie w zakresie cen zakupu soli dowód Odwołującego stanowiący zestawienie poziomu cen soli drogowej, potwierdza realność ceny soli drogowej zaoferowanej przez Przystępującego. Realność ceny w zakresie soli drogowej ma miejsce również w odniesieniu do obecnych cen. W zakresie wyjaśnienia gotowości Przystępujący w ramach każdej pozycji wskazał, iż stanowi ona wartość 10% z zaoferowanej ceny dla danej pozycji. Okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu wartość usługi nie została wyodrębniona w osobnej pozycji, a miała zostać wyceniona w ramach ceny jednostkowej brutto, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy. Również, jak zostało wskazane powyżej, nie jest istotne, jaką wartość zaoferował Przystępujący w ramach innego postępowania, jeżeli cena ta nie była ceną nierealną. Przystępujący, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, ujął wartość gotowości w cenie jednostkowej, wskazał, iż stanowi ona 10 % wartości pozycji oraz przedstawił sposób jej wyliczenia, dochodząc do konkretnej wartości ujętej w złotych. Zatem zarzut Odwołującego, iż Przystępujący nie wykazał, w jakiej pozycji i czy w ogóle taką gotowość wliczył do cen jednostkowych, przeczy treści zawartej w wyjaśnieniach ceny, bowiem wszystkie te informacje, których brak podnosi Odwołujący, zostały przez Przystępującego ujęte w wyjaśnieniach z 2 grudnia 2021 r. Zarzut jako niezasadny podlega zatem oddaleniu. W odniesieniu do kosztów pracy Odwołujący kwestionuje stawkę 22,00 zł, powołując się na dane z informatora SEKOCENDUD, wskazując jako właściwą minimalną stawkę dla roku 2022 na poziomie 24,13 zł netto. Ponadto z informacji Przystępującego wynika, że jest to cena brutto, zatem Odwołujący wyprowadza wniosek, iż cena ta obejmuje podatek VAT. Po odliczeniu podatku VAT w wysokości 8% wartość stawki wynosić będzie 20,37 zł, a więc poniżej wymaganej prawem minimalnej stawki uwzględniającej minimalne wynagrodzenie za pracę i innych kosztów pracowniczych. Argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że podstawą określenia minimalnej stawki za pracę nie jest informator Sekocenbud, lecz rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r. (Dz.U. z 2021 r poz. 1690), zgodnie z którym (§ 2) od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Sekocenbud jest wydawany przez prywatną spółkę - Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa „PROMOCJA” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, prowadzącą zwykłą komercyjną działalność. Nie jest to podmiot, do opracowań którego odsyła Pzp2004, czy jakikolwiek inny akt prawny. Ponadto odnosi się do cen, jak też do sposobu wyliczenia tzw. „płacy uzupełniającej” w robotach budowlanych. Przedmiotowe zamówienie nie jest robotami budowlanymi, lecz usługą, zatem informacje w nim podane nie będą miały zastosowania w niniejszym postępowaniu. Ponadto Przystępujący, oferując stawkę roboczogodziny w wysokości 22,00 zł, nie naruszył przepisów odnoszących się do określenia minimalnego wynagrodzenia za pracę. Niezasadnym jest również zarzut odnoszący się do ujęcia w stawce godzinowej podatku VAT. W żadnym miejscu Przystępujący nie zawarł informacji, że w cenę roboczogodziny brutto wliczony jest VAT. Odwołujący stawia zarzut w oparciu o potoczne rozumienie określenia „brutto”, które nie zawsze będzie oznaczało, iż odnosi się do podatku VAT. Może również oznaczać, że jest wartość zawierająca w sobie wszystkie dodatkowe obciążenia. Dodać należy, że do kosztów pracy nie wlicza się podatku od towarów i usług, a ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w swoim katalogu nie zawiera pozycji stawka brutto roboczogodziny wynagrodzenia jako czynności podlagającej podatkowi VAT. Powyższe potwierdza zatem niezasadność zarzutu. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kosztów najmu samochodów, kosztów pracy sprzętu własnego i będącego w leasingu, wskazać należy, iż są one całkowicie pozbawione racji. Po pierwsze, zgodnie z treścią wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, Przystępujący nie był zobowiązany do wykazania i wyliczenia ceny najmu sprzętu, podania informacji o warunkach najmu, jego zakresie i obowiązkach wynikających z umowy najmu, jak również podania kosztów pracy własnego sprzętu, czy też kosztów leasingu. Po drugie, budowanie zarzutu poprzez odniesienie do informacji zawartych w SEKOCENBUD nie jest uzasadnione, co zostało wykazane powyżej (przedmiotowe zamówienia nie jest robotami budowlanymi). Pomimo tego, złożona podczas rozprawy przez Przystępującego kalkulacja - porównanie kosztów pracy sprzętu w oparciu o stawki SEKOCENBUD - wykazała, że całkowita wartość pracy sprzętu wraz z operatorem jest wyższa niż dowodził tego Odwołujący. Reasumując, zdaniem Izby, wyjaśnienia ceny złożone przez Przystępującego zawierające kalkulację ceny, poparte załączonymi dowodami, potwierdzają realność zaoferowanej ceny. Brak określenia przez Zamawiającego jakiejkolwiek metodologii oraz stopnia szczegółowości składanych wyjaśnień nie pozwala na uznanie, że złożone wyjaśnienia ceny nie stanowiły wystarczającej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego i nie odnosiły się do wszystkich wymaganych elementów ceny. Zarzut odwołania można sprowadzić do twierdzenia, że Przystępujący dokonał wyjaśnienia ceny w sposób, który nie odpowiada Odwołującemu. Na podkreślenie zasługuje również fakt, że Odwołujący nie kwestionował treści wezwania do złożenia wyjaśnień ceny, wręcz przeciwnie, w piśmie procesowym wskazywał na jego precyzyjną treść. Zarzut należy zatem uznać za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................................... Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 3141/21 WYROK z dnia 18 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2021 r. przez wykonawcę TETTSUI Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Ostrołęce, ul. Goworowska 2B/4, 07- 410 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ostrołęce, ul. Berka Joselewicza 1, 07- 410 Ostrołęka działającą w imieniu i na rzecz: Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Prezydent Miasta Ostrołęki, Skarbu Państwa - Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego, Powiatu Ostrołęckiego, Miasta Ostrołęka, Państwowej Inspekcji Pracy - Okręgowego Inspektoratu Pracy w Warszawie orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 1.3. wezwanie na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców M. K., Ł. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. w Ostrołęce do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w szczególności w zakresie wyliczenia ceny świadczenia usług wewnątrz budynku (tabela nr 1); 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 366 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt sześć złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego, wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł oraz kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie i rozprawę w kwocie 249 zł. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 3141/21 Ostrołęckie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrołęce, działająca w imieniu i na rzecz: Skarbu Państwa, w imieniu którego działa Prezydent Miasta Ostrołęki, Skarbu Państwa - Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego, Powiatu Ostrołęckiego, Miasta Ostrołęka, Państwowej Inspekcji Pracy - Okręgowego Inspektoratu Pracy w Warszawie - współwłaścicieli i trwałego zarządcy nieruchomości położonej w Ostrołęce przy ulicy Gen. Augusta Emila Fieldorfa „Nila” 15 (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „ Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Utrzymanie porządku i czystości powierzchni wspólnej w budynku biurowym oraz terenów zewnętrznych nieruchomości przy ul. Gen. A.E. Fieldorfa „Nila” 15 w Ostrołęce wraz ze środkami czystości”, nr referencyjny: WI/ZP/15/2021. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych w rozumieniu art. 3 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 29 września 2021 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych numer 20021/BZP 001957400. Zamawiający 19 października 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców M. K., Ł. K. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą: Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. w Ostrołęce (dalej: Interlux). W terminie ustawowym wykonawca Tettsui Security sp. z o.o. sp. k. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Interlux, o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, stosownie do wymagań Zamawiającego, tym samym Interlux nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, analiza złożonej oferty, w tym tabeli nr 1 prowadzi do wniosku, iż jej wykonanie za wskazaną cenę byłoby nie tylko nie opłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Wykonawcy, 2) art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Interlux oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta zawiera rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty, 3) art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Interlux warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak przede wszystkich zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie wskazanych umów oraz wymiary czasu pracy, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych, jak też warunków rynkowych (vide: tabela nr 1 oferty Interlux), co doprowadziło do uznania, iż oferta złożona przez Odwołującego uznana została za niekonkurencyjną w stosunku do oferty wybranej przez Zamawiającego, ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-3 - art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami Ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia Wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z fundamentalnych zasad udzielania zamówień. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, 2) wezwania wykonawcy Spółka Cywilna INTERLUX K. M., K. Ł. do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, w tym w szczególności wyliczenia ceny świadczenia usługi wewnątrz budynku vide: tabela nr 1, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 4) wykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert: Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia: Praxima Krakpol sp. z o.o., Impel Facility Services sp. z o.o. oraz wykonawcy Spółdzielnia Socjalna „Samodzielność, Praca, Aktywność”. 5) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu Odwołujący podał, że w rozdziale IV pkt 2 SWZ Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis zamówienia określający powierzchnie, częstotliwości oraz zasady realizacji usługi określa załącznik numer 8 do SWZ, a w pkt 6 wskazał obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę jak i Podwykonawców Wykonawcy „wszystkich osób świadczących usługi u Zamawiającego w wymiarze czasu pracy nie mniejszym niż wynikający z ilości godzin, które dany pracownik przepracuje u Zamawiającego. W załączniku nr 8 zawierającym opis przedmiotu zamówienia Zamawiający przedstawił: Zestawienie powierzchni wewnątrz budynku która podlega sprzątaniu: 1. Na obszarze objętym sprzątaniem znajduje się: 1) 15 łazienek wyposażonych w: umywalki - 31 szt., zlewozmywaki - 3 szt., lustra - 29 szt., kosze na śmieci - 36 szt., miski ustępowe - 21 szt., pisuary - 1 szt., pojemniki na mydło 19 szt., pojemniki na środek do dezynfekcji rąk - 2 szt., pojemniki na papier toaletowy Merida - 14 szt., uchwyt na papier toaletowy - 7 szt., uchwyty na ręcznik papierowe - 16 szt., suszarki do rąk - 9 szt. 2) Okna - 74 szt. w tym 67 szt. okno trzyskrzydłowe, 7 szt. okno jednoskrzydłowe. Łączniki szklane pomiędzy oknami - 28 szt. 3) Drzwi balkonowe z naświetlaczem - 4 szt. 4) Drzewa - 47 szt. 2. Ilość i wielkość pomieszczeń: a) Niski parter: - łazienki - 4 pomieszczenia - 35,86 rn2, - korytarze - 511,96 m2, b) Wysoki parter: - łazienki - 5 pomieszczeń - 43,84 m2, - korytarze - 650,93 m2. c) I piętro: - łazienki - 5 pomieszczeń - 50,76 m2, - korytarze - 383,41 m2, d) II piętro: - łazienki - 3 pomieszczenia - 26,95 m2, - korytarze - 335,22 m2 . Częstotliwość wykonywania przedmiotowej usługi: 7.1. Usługi świadczone codziennie: sprzątanie powierzchni wspólnej budynku, do której należą: klatki schodowe, hol, korytarze, schody, drzwi zewnętrzne i wewnętrzne, łazienki, a w szczególności: 1) zamiatanie lub odkurzanie i mycie: posadzek i schodów z tarkietu, wykładziny PCV, terakoty, kamienia i lastrico oraz wycieraczek a także miejscowe usuwanie zabrudzeń w ciągu godzin funkcjonowania urzędów tj. 800 — 1600. Podczas mycia posadzek Wykonawca będzie używał oznakowania, informującego o śliskiej nawierzchni. 2) mycie ławek, krzeseł, stolików i innych mebli, parapetów, półek, przycisków świetlnych, pojemników i urządzeń z płynem do dezynfekcji, elementów dekoracyjnych, kwiatów żywych i sztucznych, 3) zbieranie i wynoszenie zawartości koszy na śmieci oraz wkładanie do nich nowych worków z tworzywa sztucznego, 4) mycie koszy na odpady, 5) usuwanie miejscowych zabrudzeń z drzwi: wejściowych do budynku, w toaletach oraz drzwi i krat oddzielających poszczególne części korytarzy, 6) mycie i wycieranie luster, 7) mycie i wycieranie pojemników na: mydło, ręczniki papierowe, papier toaletowy oraz uchwytów na papier toaletowy, 8) mycie, dezynfekowanie i usuwanie kamienia z muszli klozetowych, kompaktów, desek klozetowych, pisuarów, umywalek, baterii łazienkowych, 9) usuwanie miejscowych zabrudzeń z grzejników, glazury płytek ceramicznych i lamperii w łazienkach, na korytarzach, na klatkach schodowych, 10) usuwanie pajęczyn, 11) usuwanie gum do żucia z posadzek, schodów, ścian, 12) uzupełnianie kostek antybakteryjnych w sedesach i odświeżaczy powietrza w toaletach, 13) uzupełnianie ręczników papierowych w pojemnikach na papier, 14) uzupełnianie mydła w płynie w pojemnikach, 15) wkładanie białego papieru toaletowego do pojemników na papier i uchwytów, 16) dezynfekcja klamek, uchwytów przy drzwiach wejściowych, do toalet, barierek, poręczy, ławek, krzeseł, stolików i innych mebli, parapetów. 17) utrzymanie w czystości sprzętu przeciwpożarowego. 8.2 Usługi świadczone raz w tygodniu: 1) wycieranie lub mycie poręczy, barierek, 2) mycie drzwi pełnych i przeszklonych: wejściowych do budynku, w toaletach i oddzielających poszczególne części korytarzy, 3) czyszczenie taśm ostrzegawczych zamontowanych na stopniach schodów na klatkach schodowych. 8.3 Usługi świadczone raz w miesiącu: 1) mycie płytek ceramicznych i lamperii w łazienkach, korytarzach, klatkach schodowych oraz ścian na klatkach schodowych, których powłoki malarskie wykonane są farbą olejną, 2) czyszczenie lamperii z „kamyka” 8.4 Usługi świadczone dwa razy w roku: 1) mycie okien, ram, parapetów zewnętrznych w całym budynku, od środka i na zewnątrz (kwiecień i październik). Mycie okien nie wymaga technik alpinistycznych, 2) odkurzanie grzejników (maj i listopad), 3) mycie lamp, plafonów, ram obrazów (marzec i wrzesień), 4) mycie daszków z poliwęglanu nad wejściem głównym do budynku i z tyłu budynku (kwiecień i październik), 8.5 Usługi świadczone jeden raz w roku: 1) czyszczenie chemiczne posadzek na korytarzach, klatkach schodowych w łazienkach w przypadku wykładzin pcv wykonanie polimeryzacji (maj), 2) cięcia pielęgnacyjne drzew (listopad). oraz przedstawił warunki świadczenia usługi: Wewnątrz budynku - usługa świadczona będzie w dniach roboczych (od poniedziałku do piątku) w godzinach 800 — 1600 — bieżące utrzymanie, 160D — 2000 kompleksowe sprzątanie. Odwołujący podał, że z powyższego załącznika wynika, iż Zamawiający wymaga od Wykonawcy bieżącego świadczenia usługi w godzinach 8:00-16:00, tak zwanego serwisu dziennego, oraz gruntownego sprzątania całej powierzchni w godzinach 16:00-20:00. Okres realizacji usługi wynosi kolejnych 12 miesięcy od 01.11.2021 roku do 31.10.2022 roku. W rozdziale XVI pkt 1 SWZ Zamawiający określił zasady dotyczące sposobu obliczania ceny ofertowej. Wśród reguł dotyczących tego zagadnienia znajdują się m.in.: - oferent podaje cenę za realizację zamówienia w formularzu ofertowym, zgodnie z jego wzorem, - cena brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ, opisem przedmiotu zamówienia oraz ogólnymi warunkami umowy, - ceny podane w formularzu ofertowym są cenami ostatecznymi, niepodlegającymi negocjacji i wyczerpują wszelkie należności względem Zamawiającego, - oferta winna być wyliczona zgodnie z tabelą nr 1 i 2 punktu C formularza ofertowego. - Zamawiający wymaga, aby oferent w formularzu ofertowym podał cenę jednostkową i ceny miesięczne za sprzątanie jednego udziału wewnątrz budynku i jednego udziału na zewnątrz budynku. W formularzu ofertowym (załącznik nr 1) Zamawiający wymagał, aby Oferenci podali cenę jednostkową oraz cenę łączną oddzielnie za sprzątanie wewnątrz budynku, która jest objęta stawką VAT 23% oraz cenę jednostkową oraz cenę łączną za sprzątanie na zewnątrz budynku, która jest objęta stawką VAT 8%. Analogicznie ten sam podział na sprzątanie wewnątrz budynku oraz sprzątanie na zewnątrz budynku Zamawiający uwzględnił w § 8 wzoru umowy: 1. Za wykonanie przedmiotu umowy określonego w § 2 niniejszej umowy Zamawiający zapłaci Wykonawcy maksymalne wynagrodzenie (zgodnie z ofertą Wykonawcy) w wysokości ............... PLN brutto (słownie: .......................). 2. Miesięczna cena jednostkowa netto za 1 udział sprzątania wewnątrz budynku wynosi .... PLN. 3. Miesięczna cena jednostkowa netto za 1 udział sprzątania na zewnątrz budynku wynosi .... PLN. 4. Miesięczne ceny jednostkowe netto, o których mowa w ust. 2 i 3 pozostają niezmienne w trakcie obowiązywania umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, w tym ryzyko Wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy. Niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie może być podstawą do żądania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. 1. Ponadto zgodnie z VIII pkt 2 ust B SWZ Wykonawca winien się wykazać, iż dysponuje, co najmniej 5 osobami w tym minimum 3 osobami posiadającymi co najmniej 2letnie doświadczenie w utrzymaniu czystości i porządku w budynkach biurowych. Jednym z kryteriów oceny oferty (60%) jest — zgodnie z rozdziałem XX SWZ cena. Wykonawca Interlux w złożonej ofercie zaoferował wykonanie usługi: - sprzątania wewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,01 zł netto, co daje cenę miesięczną 4 412,43 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 65 127,47 zł netto, - sprzątania na zewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,02 zł netto co daje cenę miesięczną 8 824,86 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 114 370,19 zł netto. Natomiast Odwołujący, będący aktualnie wykonującym na rzecz Zamawiającego usługi stanowiące przedmiot postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego aktualnie przez Zamawiającego, zaoferował wykonanie usług: - sprzątania wewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,02 zł netto, co daje cenę miesięczną 8 824,86 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 114 370,19 zł netto. - sprzątania na zewnątrz budynku za cenę jednostkową 0,01 zł netto, co daje cenę miesięczną 4 412,43 zł netto i ceną łączną za 12 miesięcy 65 127,47 zł netto. Z porównania złożonych ofert wynika, iż zaproponowana cena netto za wykonanie przedmiotu umowy jest identyczna u obu oferentów, a oferta firmy Interlux stanowi przejaw niedozwolonej inżynierii cenowej, polegającej na przerzuceniu kosztów świadczenia usługi porządkowej w zakresie sprzątania wewnątrz budynku do kosztów świadczenia usługi porządkowej na zewnątrz budynku tylko z tego powodu, że dla usług porządkowych na zewnątrz budynku właściwa jest niższa stawka podatku VAT. Stosując ten mechanizm wykonawca Interlux dążył jedynie do uzyskania wyższej oceny punktowej w ramach kryterium ceny. Na Zamawiającym ciąży ustawowy obowiązek badania każdej z oferty pod kątem zaistnienia wszystkich przesłanek odrzucenia. Przerzucenie kosztów w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowo wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowo niska, czy wręcz symboliczna, ma na celu jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny oferty ze szkodą dla Zamawiającego i pozostałych wykonawców. Zgodnie z opisem zamówienia Wykonawca powinien wykonać od poniedziałku do piątku usługę doraźnego sprzątania całej powierzchni wewnątrz budynku która wynosi łącznie 2038,93 m2 w godzinach 8:00-16:00 tj. powinien zatrudnić na podstawie umowy o pracę pracownika w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz posprzątać gruntownie całą powierzchnię 2038,93 m2 w godzinach 16:00-20:00. Ponadto Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia środków czystości do sprzątania budynku jak i wyposażenia 15 łazienek w środki higieny tj. papier toaletowy, ręczniki papierowe, mydło, odświeżacze, kostki WC. Odwołujący obecnie wykonuje przedmiotową usługę na rzecz Zamawiającego. Do jej realizacji zatrudnia pracownika do wykonywania usługi serwisu dziennego (sprzątanie doraźne) w pełnym wymiarze czasu pracy, oraz zatrudnia w łącznej wysokości dwóch etatów (sprzątanie gruntowne), ponadto Odwołujący w ramach dostawy środków czystości oraz wyposażenia toalet w środki higieny ponosi koszty średnio-rocznie 1 200,00 zł netto miesięcznie. Odwołujący korzysta z odpisu na PEFRON na w/w osoby w łącznej wysokości: 4 350,00 zł. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku wynosi 3 010 zł, a łącznie z kosztami pracodawcy 3 604,18 zł. Zaoferowana cena winna uwzględniać również koszty zastępstwa związane z urlopem lub chorobą. Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym pracownikowi przysługuje urlop w wymiarze 26 dni urlopu (koszt urlopu dla jednego pracownika w skali miesiąca wynosi 325,49 zł) w związku z powyższym koszt 1 etatu wynosi co najmniej 3 929,67 zł. Odwołujący przedstawił kalkulację cenową wskazując: Minimalne wynagrodzenie za pracę w 2022 roku łącznie z kosztami pracodawcy - 3 604,18 zł; Koszt urlopu - 325,49 zł; Przewidziana liczba etatów - 3 x 3929,67 zł tj. 11 789,01 zł; Koszt środków czystości średniorocznie - 1 200,00 zł netto. Łącznie w skali miesiąca -12 989,01 zł netto. Odpis z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych w przedstawionym wymiarze czasu pracy - 4 350 zł netto; Koszt rzeczywisty - 8 639,01 zł. W ocenie Odwołującego nie sposób zatem uznać, aby wykonawca Interlux był w stanie wykonać usługę sprzątania wewnątrz budynku za cenę 4 412,43 zł. Oferta Wykonawcy Interlux nie została skalkulowana prawidłowo zawiera błędy w obliczeniu ceny lub jest rażąco niska. Koszty osobowe stanowią bowiem istotny, ale nie jedyny składnik kosztów świadczenia usług porządkowych. Do dodatkowych kosztów świadczenia usługi w tym zakresie zaliczyć należy również, koszty: profesjonalnych maszyn i sprzętu, mopów, ścierek, gąbek, środków chemicznych, artykułów higienicznych i materiałów eksploatacyjnych. Następnie Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył przepisy art. 224 i 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem uznał, iż złożona przez wykonawcę Interlux oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert, a także nie uwzględnił, iż wskazana oferta, w szczególności w zakresie danych wskazanych w tabeli nr 1, dotyczącej sprzątania wewnątrz budynku, zawiera rażąco niską cenę, zaś samo złożenie oferty w tym kształcie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co skutkowało zaniechaniem po stronie Zamawiającego odrzucenia tej oferty. Za odrzuceniem oferty przez Zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny przemawiają obiektywne ustalenia, a przede wszystkim to, że zawiera cenę niewiarygodną, nierealistyczną, w porównaniu z obowiązującymi cenami rynkowymi, jak też innych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący dodał, że przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji. Obowiązek zweryfikowania oferty ciąży na Zamawiającym, zarówno pod względem formalnym, jak też merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w której zostały naruszone podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Procedowanie dopuszczające wykorzystanie nieuczciwej inżynierii rachunkowej, uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył także art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy proponowane przez Interlux warunki cenowe w szczególności w tabeli nr 1, zawierają rażąco niską cenę, zaś realizacja zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jest niewykonalna. Wykonawca w trakcie postępowania może zostać wezwany do przedstawienia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć nie tylko ceny całkowitej, ale również jej istotnych części składowych, za które należy uznać też ceny jednostkowe, czy jak w przypadku oferty Interlux tabeli nr 1 tj. kwoty dotyczącej sprzątania wewnątrz budynku. Celem takiego postępowania, które w wyniku zaniechania nie zostało przez Zamawiającego przeprowadzone, jest ustalanie faktów świadczących o tym, że oferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura ta musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu kalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, poparte wiarygodnymi dowodami, albowiem brak udowodnienia realności i wiarygodności ceny skutkuje obligatoryjnie odrzuceniem oferty. W sytuacji wynikającej z oferty Interlux, tj. wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, czy też istotnych częściach składowych ceny, ustawa Pzp nakłada obowiązek na Zamawiającego zwrócenia się z wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej ostateczną wysokość. Zdaniem Odwołującego sposób przygotowania złożonej przez wykonawcę Interlux oferty, prowadzi do wniosku, iż doszło do naruszenia interesu innych przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, jak i potencjalnych wykonawców, którzy mogliby chcieć to uczynić. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że doszło do nieuczciwych praktyk, bowiem zniekształca ona określone interesy i zachowania gospodarcze oraz prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy (por. wyrok z 22 października 2014 r. KIO 2046/14). Nie sposób pominąć faktu, iż o jednoczesnym wystąpieniu czynu nieuczciwej konkurencji w przypadku złożenia oferty z zaoferowaną ceną poniżej kosztów własnych można mówić, w sytuacji, gdy Wykonawca nie tylko zaoferował zaniżoną cenę jednostkową, ale też działał świadomie w tym zakresie, dążąc do zarobienia na innej składowej oferty, tym samym dążył do wyeliminowania innego przedsiębiorcy z rynku (vide: wyrok z 8 marca 2018 r. KIO 322/18). Działanie wykonawcy w postaci manipulowania cenami jednostkowymi jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, podnosząc m.in, iż cena w ofercie Interlux się bilansuje, a za cenę całkowitą oferty, którą przyjął do porównania ofert, jest możliwe należyte wykonanie zamówienia. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego w postaci kalkulacji cenowej obecnie realizowanej usługi, oraz przez Zamawiającego w postaci oferty Odwołującego złożonej w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że gdyby Zamawiający przeprowadził postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oferta Odwołującego zostałaby wybrana za najkorzystniejszą. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu złożonych ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia wybranej oferty, oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Ze względu na zaniechania Zamawiającego, Wykonawca utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania zamówienia. Odwołujący może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania zamówienia, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, że w przedstawionym powyżej odwołaniu Odwołujący wyczerpująco przedstawił treść postanowień SWZ, mających zastosowanie w sprawie, jak też przedstawił treść oferty wykonawcy Interlux. Okoliczności te nie są sporne. W związku z tym nie wymagają one ponownego przytoczenia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdził się bowiem zarzut zaniechania wystąpienia przez Zamawiającego do wykonawcy Interlux o wyjaśnienia ceny oferty. Stosownie do art. 224 ust. 1: Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art.16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 239 Pzp 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Jak wynika z analizy stanowisk stron, Zamawiający przyjmuje, że w okolicznościach analizowanego postępowania znaczenie ma jedynie cena całkowita złożonych ofert i w związku z tym ewentualne przerzucanie przez wykonawcę na etapie sporządzania oferty kosztów, w ramach poszczególnych zakresów wyodrębnionych do osobnej wyceny, nie ma znaczenia, bowiem przyjmując cenę całkowitą oferty, należy ją uznać za realną i pozwalającą na należyte wykonanie zamówienia. Jak stwierdził na rozprawie, cena całkowita oferty wykonawcy Interlux nie różni się w sposób znaczny od ceny całkowitej oferty Odwołującego, a niezależnie od wprowadzenia rozbicia na usługi wewnętrzne i zewnętrzne i wymogu osobnej ich wyceny, przy ocenie ofert miał obowiązek brać pod uwagę jedynie cenę całkowitą oferty. Nie ma bowiem dla niego znaczenia, że cena za usługi wewnętrze jest niższa, ponieważ nie będzie miało to wpływu na jakość wykonania tych usług, nie grozi zatem nienależytym ich wykonaniem. Łącznie bowiem koszt usługi bilansuje się, tj. wynagrodzenie z obu tabel bilansuje się dla wykonawcy. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien zbadać prawidłowość ceny oferty złożonej przez wykonawcę Interlux, zwłaszcza w odniesieniu do usług świadczonych wewnątrz budynku, z uwagi na zastosowanie przez tego wykonawcę inżynierii cenowej, polegającej na przerzuceniu kosztów z tabeli nr 1, dotyczącej usług objętych stawką VAT w wysokości 23% do tabeli nr 2, dotyczącej usług objętych stawką VAT w wysokości 8%. W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający pomija bowiem fakt, iż wymagał od wykonawców odrębnej wyceny usług świadczonych wewnątrz budynku i na zewnątrz budynku. To, że, jak twierdzi, liczyła się dla niego cała usługa tj. realizowana zarówno wewnątrz jak i zewnątrz budynku, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku rzetelnego badania ofert pod względem ewentualnego zaistnienia podstaw do ich odrzucenia wskazanych w art. 226 ust. 1 Pzp, w tym przesłanek wymienionych w pkt 7 i 8, a zatem zarówno w zakresie czy oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak też czy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Okoliczności analizowanego postępowania wskazują, że Zamawiający, zważywszy na zastosowany podział usług na świadczone wewnątrz i na zewnątrz budynku, jak też przewidziany zakres zadań w ramach tych usług oraz postawione w SWZ warunki, co do zatrudnienia odpowiednich osób przewidzianych do świadczenia przedmiotowych usług, mając na uwadze również treść pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, powinien zbadać, czy oferta wykonawcy Interlux nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji tak samo, jak pod kątem istnienia w niej rażąco niskiej ceny, czy pod kątem innych przesłanek np. zgodności z warunkami zamówienia. To, że jak stwierdził na rozprawie, wprowadzony przez niego podział usług wynikał z obowiązywania różnych stawek VAT i potrzeby zachowania przejrzystości informacji podawanych na fakturach, które każdego miesiąca są wystawiane w tej samej wysokości, wynikającej z oferty tj. z podsumowania tabel 1 i 2, takiej oceny nie zmienia. Przeciwnie, przyjęty podział wskazuje na to, że przy zastosowaniu prostego zabiegu polegającego na niedoszacowaniu usług objętych wyższą stawką VAT, przy jednoczesnym przeszacowaniu usług objętych niższą stawką VAT, przy takiej samej kwocie netto za całość zamówienia, cena brutto oferty będzie niższa. Porównanie cen ofert złożonych w postępowaniu, z których część wskazywała na odmienną zasadę kalkulacji, niż zastosowana przez wykonawcę Interlux, jak też m.in. uwzględnienie wymogów postawionych w SWZ, co do zakresu i sposobu świadczenia usług, powinno zatem wywołać u Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny oferty przez tego wykonawcę. Z przytoczonego powyżej przepisu art. 224 ust. 1 Pzp wynika, że badanie oferty w zakresie ceny powinno uwzględniać cenę całkowitą oferty lub jej istotną część składową. Nie jest zatem tak, jak twierdzi Zamawiający, że jest zobowiązany badać pod kątem rażąco niskiej ceny jedynie całkowitą cenę oferty. Okoliczności rozpatrywanej sprawy, w tym rozbudowany w tym zakresie OPZ, wskazują, że cena usług dotycząca powierzchni wewnętrznych dotyczy istotnych części składowych oferty. Usługi te są opodatkowane wg stawki VAT 23%, podczas, gdy usługi świadczone na zewnątrz są opodatkowane według stawi VAT 8%, co oznacza, że w przypadku zaniżenia ich cen, przy jednoczesnym zawyżeniu cen usług zewnętrznych, zagraża to Zamawiającemu i wykonawcom, którzy rzetelnie obliczyli swoje ceny realnie kalkulując przedmiot zamówienia w odniesieniu do poszczególnych usług oraz określonych w SWZ warunków ich realizacji. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający nie powinien ignorować intencjonalnego optymalizowania wyceny poszczególnych zakresów zamawianych usług objętych VAT w stawkach różnej wysokości, ponieważ jako profesjonalista, powinien mieć świadomość, że taka praktyka może być wynikiem przyjętej przez wykonawcę strategii biznesowej, obliczonej na uzyskanie nieuprawnionej przewagi nad konkurencyjnymi wykonawcami, którzy rzetelnie skalkulowali swoje oferty, a w konsekwencji na uzyskanie zamówienia i zysku z jego realizacji, przy jednoczesnym zaniżeniu należnego podatku od towarów i usług. W okolicznościach analizowanej sprawy badanie i ocena oferty wykonawcy Interlux, a następnie jej wybór jako najkorzystniejszej, nastąpiło z pominięciem koniecznej procedury wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny oferty, co wskazuje na wadliwość tej czynności, skutkującą koniecznością jej powtórzenia, po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty wykonawcy Interlux. Zamawiający w ramach powtórzonej czynności badania i oceny oferty powinien wezwać wykonawcę Inerlux do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp, w szczególności domagając się szczegółowych wyjaśnień w zakresie kalkulacji cen usług określonych w tabeli nr 1, a następnie ocenić ewentualnie otrzymane wyjaśnienia pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że zgodnie z art. 224 ust. 3 - 4 Pzp: 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. Zgodnie zaś z ust. 5 ww. przepisu: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, natomiast w myśl ust. 6;. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba w obecnym postępowaniu, wobec braku koniecznych w okolicznościach niniejszej sprawy wyjaśnień, a w konsekwencji braku czynności ich oceny przez Zamawiającego, nie rozstrzyga czy oferta Interlux podlega odrzuceniu na podstawie ww. przepisów, a jedynie stwierdza, że konieczne jest przeprowadzenie przez Zamawiającego prawidłowej oceny tej oferty, która powinna uwzględniać złożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone naruszenie przepisów Pzp, które może mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W rozpatrywanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty związane z uczestnictwem w posiedzeniu i rozprawie, w tym uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2189/18 Sygn. akt: KIO 2190/18 WYROK z dnia 6 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Dagmara Gałczewska-Romek Magdalena Grabarczyk Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie odwołującego (KIO 2189/18 i KIO 2190/18) orzeka: 1.oddala odwołania, 2.kosztami postępowań odwoławczych obciąża odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa tytułem wpisów od odwołań, 2.2.zasądza od odwołującego Polski Związek Pracodawców Budownictwa,ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. Przewodniczący: ………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt KIO 2189/18 Sygn. akt KIO 2190/18 UZASADNIENIE Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: 1)Roboty budowlane na linii 227/249 i stacji Gdańsk Zaspa Towarowa oraz linii 722 w ramach projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449197. 2)Roboty budowlane na stacji Gdynia Port w ramach projektu „Poprawa dostępu kolejowego do portu morskiego w Gdyni”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449198. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została w obu postępowaniach zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. W dniu 25 października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły dwa odwołania wniesione przez Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa (dalej: „odwołujący”), w których odwołujący zawarł tożsame zarzuty dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”), tj. zarzuty naruszenia: 1)art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania zamawiającego, a w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 2)art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego poprzez ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 3)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z tym odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie obu odwołań, 2.nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz w sposób wskazany w uzasadnieniu obu odwołań. W szczególności odwołujący odniósł się do następujących postanowień siwz: lI.1.Koszty opóźnień pociągów 1.W klauzuli 4.1.13 Warunków Umowy (dalej jako „WU"), zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: 13. Ponadto, Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów powstałych w związku z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również: nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji i wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy. 2.Powyższe postanowienie wskazuje, iż potencjalni wykonawcy mieliby zostać obciążeni ryzykiem w zakresie związanym z opóźnieniami pociągów, także w sytuacjach, w których nieterminowość zgłaszania planowanych zamknięć torowych wynika z okoliczności od nich niezależnych. Praktyka wykonywania robót torowych wskazuje natomiast, że w trakcie ich realizacji częstokroć koniecznym staje się wykonanie dodatkowych, nieprzewidywalnych prac na danym odcinku, determinujących konieczność wydłużenia planowanych zamknięć, które to aktualizują się w czasie uniemożliwiającym ich terminowe zgłoszenie. 3.W konsekwencji, wykonawcy obciążani byliby ryzykiem, którego nie mogą przewidzieć na etapie kalkulacji oferty - nie są bowiem w stanie określić czy realizacja kontraktu pociągać będzie za sobą takie nieprzewidywalne prace, które uniemożliwią terminowe zgłoszenie zamknięć torowych. Konieczność kalkulacji takiego ryzyka oparta byłaby przy tym na całkowitej spekulacji, powodując w następstwie nieporównywalność składanych ofert. Tymczasem - jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - Zamawiający nie ma nieograniczonej swobody w kształtowaniu warunków przyszłej umowy, jej granicą jest bowiem możliwość kalkulacji danych ryzyk przez wykonawców, która w przedmiotowym przypadku jest wyłączona ¡ świadczy o naruszeniu przytoczonych na wstępie przepisów. 4.Konieczność modyfikacji zaskarżanych postanowień odnoszących się do kosztów opóźnień pociągów, potwierdza zresztą niejako sam Zamawiający, który w klauzuli 4.1.15 W U, wskazuje, iż koszty komunikacji zastępczej obciążają wykonawców tylko w sytuacji, gdy jej organizacja wynikałaby z przyczyn spowodowanych zawinionym działaniem lub zaniechaniem wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Zamawiający, dostrzega więc, że nieuzasadnionym i niewycenialnym na etapie sporządzania oferty byłoby obciążanie tego typu kosztami potencjalnych wykonawców. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że oba postanowienia odnoszą się do tego samego typu zdarzeń - kosztów związanych z niemożliwością prowadzenia ruchu na modernizowanym odcinku powinny być one ze sobą spójne i każdorazowo obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami tylko w sytuacjach przez nich zawinionych. 5.Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o modyfikację treści klauzuli 4.1.13 W U, poprzez nadanie jej następującego brzmienia: „Ponadto, Wykonawca pokryje koszty opóźnień pociągów, powstałych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w związku z: nieterminowym zgłoszeniem planowanych zamknięć torowych, które uniemożliwiają uzgodnienie z przewoźnikami opracowanego na czas Robót rozkładu jazdy, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych lr-19, jak również: nieuzgodnionym zajęciem torów czynnych podczas Robót, naprawą lub wymianą uszkodzonej podczas Robót infrastruktury, wprowadzeniem innych prędkości niż wskazane w Regulaminie tymczasowym prowadzenia ruchu w czasie wykonywania Robót, ograniczeniami i utrudnieniami w prowadzeniu ruchu pociągów wynikającymi z wad, awarii, usterek oraz innych sytuacji / wydarzeń, w tym naruszenia skrajni toru czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy". II.2. Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu 1.W Rozdziale III SIW Z, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) - w części ST.00.00- Wymagania Ogólne, w pkt 1.6. (strona 29) Zamawiający zawarł postanowienie o następującej treści: „Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca". 2.W ramach wskazanego postanowienia, Zamawiający nie precyzuje jakiego rodzaju koszty w tym zakresie mają obciążać wykonawców, nie wskazując szczegółów związanych z obciążającym wykonawców utrzymaniem zimowym, tj. nie wskazując jakie czynności obejmować miałoby rzeczone utrzymanie, jaki byłby czas reakcji w związku z jego wykonywaniem. Innymi słowy, Zamawiający nie precyzuje w żadnym miejscu SIW Z swoich oczekiwać w tym zakresie, zobowiązując jednocześnie potencjalnych wykonawców do ich precyzyjnej kalkulacji, w sposób nieuzasadniony przerzucając wszelkie ryzyka w tym zakresie na potencjalnych wykonawców. 3.Nade wszystko, Zamawiający nie precyzuje, które z odcinków objęte są przedmiotowym postanowieniem. Przyjmując konsekwencje Zamawiającego w posługiwaniu się sformułowaniem „odcinek", należałoby przyjąć, że chodzi o Odcinki, których przejęcie (i odpowiedzialność z tym przejęciem związana) uregulowane zostało w klauzuli 10.1. i 10.2 W U, zgodnie z którymi w momencie przejęcia Odcinka, a także w ramach jego użytkowania tymczasowego, koszty związane z jego utrzymaniem przechodzą na Zamawiającego. Zestawienie powyższych postanowień W U z kwestionowanym postanowieniem ST.00.00, prowadzi więc do wniosku, że postanowienia w tym przedmiocie są wzajemnie niespójne, godząc w sposób bezpośredni w dyrektywę jednoznaczności narzuconą w ramach art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że wykonawcy na podstawie aktualnych postanowień SIW Z nie są w stanie jednoznacznie zidentyfikować swoich zobowiązań kontraktowych związanych z odpowiedzialnością i kosztami związanymi z utrzymaniem odcinków przejętych i dopuszczonych do ruchu. 4.Jeśli dany odcinek zostaje przejęty przez Zamawiającego i dopuszczony do ruchu, to jego utrzymanie leży w gestii administratora zarządzającego siecią kolejową. Wykonawcy robót budowlanych nie mają narzędzi i uprawnień do wykonywania czynności zarządczych w tym zakresie, nie będąc tym samym w stanie precyzyjnie skalkulować tego typu zobowiązania. Po raz kolejny, wprowadzając taki obowiązek, Zamawiający doprowadza do uzyskania w Postępowaniu ofert nieporównywalnych - zwłaszcza, że również w praktyce realizacji wykonywanych na rzecz PKP PLK - wykonawcy nigdy nie byli obciążani kosztami utrzymania odcinków dopuszczonych do ruchu, którą to prerogatywę konsekwentnie realizował Zamawiający. 5.Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący wnosi o nakazanie modyfikacji treści SIW Z poprzez wykreślenie z treści ST 00.00 pkt 1.6. o treści: „Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca”. II.3. Koszty dokumentacji archeologicznej 1.W Rozdziale III SIW Z, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) - w części ST.00.00 - Wymagania Ogólne, Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: - pkt 1.5.4. (strona 13): Dla potrzeb realizacji robót budowlano-montażowych wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia, Wykonawca opracuje także n/w dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie wartość jej wdrożenia: (...) - dokumentację archeologiczno- konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba, - pkt 1.14. (strona 19): Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości Wykonawca [to postanowienie siwz tylko w odwołaniu 2190/18]. 2.Na wstępie podkreślenia wymaga, co literalnie wynika zresztą z cytowanych postanowień STWiORB, że na obecnym etapie nieznany jest zakres prac archeologiczno- konserwatorskich, które mogą okazać się konieczne do wykonania na etapie realizacji inwestycji. Sam Zamawiający posługuje się w tym zakresie sformułowaniami „ewentualne", „o ile zajdzie taka potrzeba". Konieczność i zakres prac w tym zakresie, jest więc okolicznością całkowicie niezależną od wykonawców, której wycena, oparta na spekulacjach każdego z nich, doprowadzi do nieporównywalności złożonych ofert. 3.Zamawiający przenosi więc całkowite ryzyko związane z nieznanym zakresem koniecznych do wykonania prac i obowiązków w tym zakresie na wykonawców. Siłą rzeczy wykonawcy nie mogą znać na etapie przygotowywania oferty zakresu obowiązków wynikających z uwarunkowań archeologiczno - konserwatorskich, wynikających z rozpoznania wykonanego dopiero na etapie realizacji. Jakichkolwiek założeń w tym zakresie nie powinni zresztą czynić, uwzględniając okoliczność, że Postępowanie prowadzone jest w formule „wybuduj", a wycena oferty powinna mieć podstawy w precyzyjnej dokumentacji przygotowanej i udostępnionej przez Zamawiającego. Skoro w jej treści nie znajdują się wytyczne co do dokumentacji archeologiczno - konserwatorskiej i prac realizowanych w tym zakresie, a co za tym idzie sam Zamawiający na obecnym etapie nie jest w stanie w jakikolwiek sposób dookreślić uwarunkować w tym zakresie, to ten element nie powinien być przerzucany i szacowany przez potencjalnych wykonawców. 4.W tym miejscu podkreślenia wymaga, że analogiczne zarzuty był przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach sprawy o sygn. KIO 437/16, która nakazała modyfikację treści SIW Z zgodnie z żądaniem Odwołującego, a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak KIO, jak i Sąd Okręgowy uznały, że przez wzgląd na brak możliwości przewidzenia zakresu i konsekwencji wynikających z treści przyszłych okoliczności, postanowienia specyfikacji przerzucające na Wykonawcę ryzyko z nimi związane, są nieprawidłowe i nie mogą zostać zaakceptowane. Warto podkreślić, że Sąd Okręgowy akcentował w tym zakresie, że automatyczne uznanie a priori, iż ewentualne zmiany w zakresie realizacji zamówienia wynikające z narzuconych w przyszłości wytycznych nie wpłyną ani na koszt ani na czas inwestycji, jest nielogiczne i sprzeczne z doświadczeniem życiowym. 5.W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia opisu przedmiotu zamówienia, odwołując się do przyszłych i niemożliwych do przewidzenia zdarzeń. Konsekwencje swoich zaniechać, Zamawiający przerzucił przy tym w pełnym zakresie na Wykonawcę, obarczając go ryzykiem wynikającym z nieprzewidywalnego zakresu oraz kosztu prac, które mogą wynikać z zidentyfikowanych podczas realizacji uwarunkowań archeologiczno - konserwatorskich, naruszając tym samym treść przepisów zacytowanych na wstępie niniejszego odwołania. Działania Zamawiającego są przy tym o tyle bezpodstawne, że nie współgrają z zasadą racjonalnego wydatkowania środków publicznych - przy obecnych postanowieniach SIW Z, Zamawiający pokrywałby bowiem „z góry" koszty dokumentacji archeologiczno - konserwatorskiej i ich wdrożenia, których przygotowanie i realizacja nigdy mogą nie mieć miejsca na etapie realizacji kontraktu. 6.Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o: - modyfikację ST. 00.00 pkt 1.5.4. poprzez wykreślenie z jego treści sformułowania: „dokumentację archeologiczno konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba", -modyfikację ST. 00.00.00. pkt 1.14 poprzez wskazanie, iż „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych obciążać będą Zamawiającego. Koszt nadzorów archeologicznych obciąża Wykonawcę" [to żądanie tylko w odwołaniu KIO 2190/18]. Powyżej przytoczono miejsca zamieszczenia w siwz poszczególnych postanowień zgodnie z odwołaniem KIO 2189/18. W odwołaniu KIO 2190/18 te same postanowienia siwz zostały wskazane jako znajdujące się odpowiednio: - Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu – w pkt 1.8. str. 24 STWiORB (punkt błędnie wskazany przez odwołującego, powinien być pkt 1.18), - Koszty dokumentacji archeologicznej – w pkt 1.7. str. 9 STWiORB. Pismami z dnia 26 października 2018 r. wykonawca BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłosił przystąpienia do obu postępowań odwoławczych po stronie odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie. Pismami z dnia 2 listopada 2018 r. zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów opóźnień pociągów zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający niniejszym informuje, że ww. argumentacja jest nielogiczna i niezasadna oraz w sposób dobitny pokazuje, że Odwołujący dokonał analizy W U [warunków umowy] w sposób selektywny, a zacytowany fragment został wyrwany z kontekstu. Wskazania bowiem wymaga, że pkt 4.1.13 został poprzedzony pkt 4.1.12 w brzmieniu: „W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem rzeczowo-finansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych zamknięć torowych Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19." Dalej w pkt 4.1.14: „Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych ujętych w Systemie Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE), natomiast koszty wprowadzenia zastępczej komunikacji, użycia lokomotyw do przeciągania pociągów oraz jazd drogami okrężnymi, według faktur przedłożonych przez przewoźników." Oraz pkt 4.1.15: „Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami kolejowymi umowy o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że Wykonawca pokryje koszty komunikacji zastępczej spowodowane zawinionymdziałaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur otrzymanych przez Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany na fakturze w terminie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z koniecznością zapewnienia dodatkowej komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir19." Wskazania wymaga, że w przypadku konieczności niemożliwości wykonania zamówienia w sposób należyty z winy Zamawiającego stronom będzie przysługiwała możliwość zmiany umowy na podstawie § 5 ust. 5 pkt e, w brzmieniu: „Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści oferty Wykonawcy możliwa jest w przypadku zaistnienia jednej z następujących okoliczności w zakresie i na warunkach określonych poniżej: Pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami: w przypadku zaistnienia innych okoliczności, bez względu na ich charakter, w tym leżących po stronie Zamawiającego, skutkujących niemożliwością wykonania lub należytego wykonania przedmiotu Umowy zgodnie z jej postanowieniami lub Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym, o ile ich pojawienie się nie jest lub nie było w jakikolwiek sposób zależne od Wykonawcy, w tym o charakterze prawnym, organizacyjnym, ekonomicznym, administracyjnym lub technicznym, w szczególności brak możliwości udzielenia uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji lr-19. (...)" Z powyższego wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawca będzie pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie w zakresie w jakim zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania Odwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie w tym zakresie winno być oddalone. (…) Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu, zamawiający wskazał, co następuje: „W zakresie zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnych zapisów związanych z kosztem utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu Zamawiający niniejszym informuje, że w dniu 02.11.2018 r. dokonał zmiany SIW Z poprzez wykreślenie - zgodnie z żądaniem Odwołującego - z części ST 00 Wymagania ogólne i roboty pomiarowe, treści pkt. 1.6 Warunki dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki sformułowania „Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca." Ww. zarzut stracił zatem na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania przez Izbę”. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów utrzymania dokumentacji archeologicznej, zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający informuje, że w dniu 02.11.2018 r. dokonał zmiany ww. zapisu poprzez zmianę zwrotu: „Dla potrzeb realizacji robót budowlano-montażowych wynikających z przedmiotu niniejszego zamówienia, Wykonawca opracuje także n/w dokumentację wykonawczą oraz uwzględni w ofercie wartość jej wdrożenia: • dokumentację archeologiczno-konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba." na: „dokumentację wykonania badań archeologicznych - w przypadku natrafienia na znaleziska - zgodnie z Ustawą z dnia 23.07.2003r o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. nr 162 z 2003 poz. 1568 z póź. zmianami)”. oraz 2.Część ST.00.00. Wymagania ogólne, zmienia się treść pkt. 1.14 Ochrona zabytków wpisanych do rejestru Usuwa się akapit: „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”. Z uwagi na ww. modyfikację Zamawiający dokonał również zmiany T. IV SIW Z Przedmiary Robót W Przedmiarze Robót nr 00 Wymagania ogólne, zmienia się Rozdział nr 00.02 Wymagania kontraktowe, dodał pozycje: 00.02.05. ST.00. Wykonanie rozpoznania archeologicznego na ha 1,00 obszarze objętym Inwestycją 00.02.06. ST.00. Wykonanie badan archeologicznych - w kpl 1,00 przypadku natrafienia na znaleziska W trakcie posiedzenia, po zapoznaniu się z odpowiedzią na odwołanie, odwołujący oświadczył, że cofa zarzut: 1.odnoszący się w obu odwołaniach do postanowienia siwz dotyczącego kosztów utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu, 2.odnoszący się w odwołaniu KIO 2190/18 do postanowienia siwz dotyczącego kosztów dokumentacji archeologicznej w zakresie żądania wykreślenia postanowienia o treści: „Koszt ewentualnej dokumentacji konserwatorskiej, archeologicznych badań powierzchniowych i wykopaliskowych oraz nadzorów archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”. W zakresie cofniętych zarzutów, postępowania odwoławcze, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, podlegały umorzeniu. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówień oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Biorąc pod uwagę zakres cofniętych przez odwołującego zarzutów, do rozpoznania przez Izbę w obu postępowaniach odwoławczych pozostały zarzuty dotyczące: 1.kosztów opóźnień pociągów, 2.kosztów dokumentacji archeologicznej. Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, zostaną one omówione łącznie. Ad. 1. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że do kwestii prawidłowości postanowień Warunków umowy dotyczących opóźnień pociągów nie ma zastosowania podniesiony przez odwołującego w odwołaniu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Do oceny prawidłowości postanowień umowy ma natomiast zastosowanie podniesiony również w odwołaniu art. 5 ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.), zgodnie z którym nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego; takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Ponadto zastosowanie znajduje art. 3531 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Niezależnie od powyższego, odnosząc się do postanowienia dotyczącego kosztów opóźnień pociągów Izba ustaliła, że kwestionowany w obu odwołaniach punkt 4.1.13. jest częścią subklauzuli 4.1. Warunków umowy. W związku z powyższym treść punktów zawartych w ww. subklauzuli należy czytać i interpretować łącznie, jako postanowienia regulujące całościowo m.in. kwestię skutków zamknięć torowych. Powyższe stanowisko jest tym bardziej prawidłowe, że treść punktu 4.1.13. zaczyna się od słów: „Ponadto”, co świadczy o tym, że punkt ten stanowi kontynuację wcześniejszej treści subklauzuli 4.1. W świetle powyższego, w celu dokonania wykładni punktu 4.1.13., nie sposób pominąć punktu 4.1.12 o treści: „W przypadku niedotrzymania z winy Wykonawcy terminów określonych „Harmonogramem rzeczowofinansowym", które skutkują koniecznością wprowadzenia nieplanowych zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów wynikających z wypłaconych przewoźnikom i innym podmiotom gospodarczym kar umownych, odszkodowań i kosztów z tytułu nienależytej realizacji rozkładu jazdy pociągów, zgodnie z zasadami organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19." Nie można pominąć także treści punktu 4.1.15: „Zważywszy na zawarte pomiędzy Zamawiającym a przewoźnikami kolejowymi umowy o udostępnianie infrastruktury kolejowej, Strony zgodnie ustalają, że Wykonawca pokryje koszty komunikacji zastępczej spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu. Wysokość tych kosztów będzie wynikać z faktur otrzymanych przez Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na Wykonawcę koszty wynikające z tej faktury. Wykonawca zobowiązuje się do zapłaty ww. faktury wystawionej przez Zamawiającego na rachunek bankowy wskazany na fakturze w terminie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia od Wykonawcy dalszych roszczeń związanych z koniecznością zapewnienia dodatkowej komunikacji zastępczej spowodowanej zawinionym działaniem lub zaniechaniem Wykonawcy lub okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi Wykonawca na podstawie Kontraktu, w szczególności w zakresie określonym w Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir19." W wyżej przytoczonych punktach 4.1.12. oraz 4.1.15. zamawiający wyraźnie przewidział odpowiedzialność wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy konieczność wprowadzenia zamknięć torowych lub komunikacji zastępczej wynika z jego zawinionych działań lub zaniechań. Tym samym, czytając punkt 4.1.13. łącznie z punktem 4.1.12 i punktem 4.1.15 Warunków umowy nie można uznać, że punkt 4.1.13. przewiduje, aby potencjalni wykonawcy mieli zostać obciążeni ryzykiem odszkodowawczym związanym z opóźnieniami pociągów także w sytuacjach, w których nieterminowość zgłaszania planowanych zamknięć torowych wynika z okoliczności od nich niezależnych. Treść taka, w ocenie Izby, nie wynika z samego punktu 4.1.13., a tym bardziej nie wynika z punktów 4.1.12, 4.1.13 i 4.1.15 czytanych łącznie. Za zasadny należy także uznać dodatkowy argument podniesiony przez zamawiającego na rozprawie, zgodnie z którym zastosowanie w sprawie ma art. 471 kodeksu cywilnego, który przewiduje obowiązek naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Należy zgodzić się z zamawiającym, że zgodnie z ww. przepisem, niezależnie od treści przytoczonych powyżej punktów Warunków umowy, wykonawca będący stroną umowy również nie ponosiłby odpowiedzialności za zamknięcia torowe spowodowane przez okoliczności przez niego niezawinione. Reasumując, z przytoczonych punktów Warunków umowy, które łącznie regulują kwestię m.in. skutków zamknięć torowych, wynika w ocenie Izby, że wykonawca będzie pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie w zakresie, w jakim zamknięcie to powstało z jego winy. Twierdzenia oraz żądania odwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie podlega w tym zakresie oddaleniu. Ad. 2. Odnosząc się do kwestii postanowienia siwz dotyczącego kosztów dokumentacji archeologicznej, należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę na zakres modyfikacji siwz z dnia 2 listopada 2018 r. W ramach tej modyfikacji zamawiający wprowadził wynagrodzenie za wykonanie rozpoznania archeologicznego – za 1 ha terenu oraz wynagrodzenie za wykonanie badań archeologicznych - za jeden komplet znalezisk. Tym samym zamawiający zrezygnował z wynagrodzenia ryczałtowego za dokumentację archeologiczną dotyczącą znalezisk znalezionych w ramach całego kontraktu na rzecz wynagrodzenia płaconego za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet). Biorąc dodatkowo pod uwagę, że w siwz przewidziano jako sposób płatności za niniejsze zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe, oznacza to, że za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet) zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie przewidziane w ofercie. Innymi słowy: w wyniku dokonanej modyfikacji siwz, wykonawca nie musi kalkulować wynagrodzenia ryczałtowego za wszystkie znalezione w trakcie trwania kontraktu znaleziska, ale ma skalkulować wynagrodzenie tylko za jeden hektar rozpoznania archeologicznego i za jeden komplet znaleziska i takie wynagrodzenie będzie mu płacone tyle razy, ilekroć rozpozna kolejny hektar terenu lub znajdzie kolejne znalezisko. Dokonana przez zamawiającego modyfikacja siwz powoduje, że podnoszony przez odwołującego problem niemożności oszacowania w ofercie kosztów dokumentacji archeologicznej przestaje istnieć. Jak już wyżej wskazano, wykonawca musi bowiem skalkulować jedynie koszty za jeden hektar rozpoznania i za jeden komplet znaleziska, co mieści się, w ocenie Izby, w dopuszczalnym ryzyku kontraktowym. Tym samym ww. modyfikacja siwz czyni zadość żądaniom odwołującego i sprawia, że jego twierdzenia stają się nieuzasadnione. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że w zakresie obu postępowań nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jak też art. 139 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 3531 kodeksu cywilnego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący ……………………. …………………….. …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5701/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim na dostawę, instalację i uruchomienie urządzeń do centralnej sterylizacji przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o. w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 5701/25 Uzasadnie nie Wielospecjalistyczny Szpital Wojewódzki w Gorzowie Wlkp. sp. z o.o. w Gorzowie Wielkopolskim, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń do centralnej sterylizacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 października 2025 r., Dz.U. S: 193/2025, nr 660012-2025. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 18 grudnia 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zwanej dalej również „Izbą”, wniósł odwołanie wykonawca Informer Med sp. z o.o. w Poznaniu, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego; 2) art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez dokonanie nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., która podlegała odrzuceniu w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania, a tym samym zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego spełniającej wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej ofert złożonej przez MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania; 2)odrzucenia oferty MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o., w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 postępowania, 3)dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej pakietu nr 1, 2 i 3 złożonej przez odwołującego. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1-3, załączniki do pism procesowych stron i uczestnika, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń do centralnej sterylizacji Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in. 2. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: 2.1. Zamówienie jest dostawą w rozumieniu definicji ustawy Prawo zamówień publicznych obejmująca zakup, dostawę, instalację i uruchomienie fabrycznie nowych urządzeń na potrzeby centralnej sterylizacji Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp. Sp. z o.o., przy ul. Dekerta 1. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w FORMULARZU TECHNICZNYM wraz z rysunkiem dot. rzutu piwnic wykonywanej obecnie Centralnej Sterylizatornii i wytycznymi przyłączeniowymi oraz w PROJEKCIE UMOWY – stanowiących załączniki do SW Z. Wymienione w załącznikach wymagania graniczne uważa się za konieczne do spełnienia, niespełnienie ich skutkować będzie odrzuceniem oferty. 11. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 11.1. Wykonawca składa ofertę na: - formularzu ofertowym – interaktywny formularz udostępniony na Platformie e-Zamówienia - formularzu technicznym - załącznik nr 2 do SWZ. (por. SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SW Z(formularz techniczny) dla pakietu nr 1 (Myjnia - dezynfektor - 4 szt.) zamawiający przewidział m.in.: OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.26 Procesy mycia i dezynfekcji realizowane TAK, podać automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO 15883-1,2 lub równoważną. Wydajność powietrza suszącego ≥ 600 m³/h, TAK, podać regulacja wydajności ze sterownika w zakresie minimum 150-600 m³/h. ​Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. 1.41 1.45 Dwie z myjni wyposażona w grzałki TAK, podać rezerwowego ogrzewania elektrycznego o mocy grzewczej komory 20-30kW. Automatyczne przełączanie z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu. ​Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. 1.51 Zainstalowane czujniki: kontrola obecności piany ponad lustrem wody, zapchania systemu filtrującego, pomiar przewodności wody płuczącej z funkcją uruchomienia dodatkowego płukania w przypadku przekroczenia przewodności zadanej. Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. Monitoring ciśnienia za pompą, regulacja prędkości obrotowej pompy (falownik) z funkcją „miękkiego startu”. Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka. Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. System automatycznego rozpoznawania wózków wsadowych poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. Wózki wsadowe przystosowane do współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze myjącej. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. 1.53 1.54 1.64 1.65 TAK, podać TAK, podać TAK, podać TAK, podać TAK, podać Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SW Z(formularz techniczny) dla pakietu nr 2 (Myjnia do wózków - 2 szt.) zamawiający przewidział m.in.: OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.5 Konstrukcja urządzenia spełniająca TAK, podać wymagania normy PN EN ISO 15883-7 lub równoważnej potwierdzone stosowną deklaracją producenta Suszenie gorącym powietrzem, wydajność TAK, podać tłoczenia: min. 1800 m³/h, grzałki suszenia min. 60 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie min. 900 m³/h oraz mocą grzałki suszenia min.36kW. 1.45 Kolejno ustalono, że w załączniku nr 2 do SW Z(formularz techniczny) dla pakietu nr 3 (Sterylizator parowy bez wytwornicy (3 szt.) oraz z wytwornicą pary (1 szt.)) zamawiający przewidział m.in.: OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.10 Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna TAK, podać min. 1.4404 (AISI 316L). Chłodzenie systemu próżniowego wodą TAK, podać lodową. Pobór wody chłodzącej: 0–15 l (tylko uzupełnienie wody chłodzącego obiegu zamkniętego). Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. 1.20 1.59 Jedno z urządzeń wyposażone w rezerwową TAK, podać elektryczną wytwornice pary wbudowanę w sterylizator do zasilenia sterylizatora o parametrach: -​ wytwarzająca parę sterylizacyjną z wody dejonizowanej (o parametrach zgodnych z PN-EN 285 lub normą równoważną) -​ wydajność wytwornicy minimum 60kg/h -​ automatyczne odgazowywanie wody zasilającej wytwornicę pary w celu usunięcia gazów niekondensujących poprzez podgrzewanie wody zasilającej, -​ automatyczne oczyszczanie wytwornicy pary (odmulanie) wraz z odzyskiem ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, -​ sterowane wytwornicy przez sterownik niezależny od sterownika sterylizatora wyposażony w wyświetlacz minimum 3,5” -​ prezentacja na wyświetlaczu stanu pracy głównych podzespołów przetwornicy, -​ wytwornica wyposażona w wizualny wskaźnik poziomu wody. -​ moc grzewcza 45 -50 kW ​Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SWZ, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. 1.60 Wytwornica pary jest osobnym elementem TAK, podać pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. (por. załącznik nr 2 do SWZ w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły w zakresie pakietu nr 1, 2, 3 m.in. oferty odwołującego i wykonawcy MMM Muenchener Medizin Mechanik Polska sp. z o.o. (przystępującego). (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że przystępujący dołączył do formularza oferty wypełniony załącznik nr 2 do SW Z dla pakietu nr 1, w którym podał m.in. następujące dane: PAKIET NR 1: Myjnia - dezynfektor - 4 szt. Oferowany model/typ: Uniclean PL II 15-2 EL / FD Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.26 Procesy mycia i dezynfekcji realizowane automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO 15883-1,2 lub równoważną. Wydajność powietrza suszącego ≥ 600 m³/h, regulacja wydajności ze sterownika w zakresie minimum 150-600 m³/h. ​Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. Dwie z myjni wyposażona w grzałki rezerwowego ogrzewania elektrycznego o mocy grzewczej komory 20-30kW. Automatyczne przełączanie z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu. ​Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. Zainstalowane czujniki: kontrola obecności piany ponad lustrem wody, zapchania systemu filtrującego, pomiar przewodności wody płuczącej z funkcją uruchomienia dodatkowego płukania w przypadku przekroczenia przewodności zadanej. Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. 1.41 1.45 1.51 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, podać TAK, Procesy mycia i dezynfekcji realizowane automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO TAK, podać TAK, stała wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. TAK, podać TAK, Dwie z myjni wyposażona w grzałki rezerwowego ogrzewania elektrycznego o łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego 22,5 kW z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. TAK, podać TAK, System kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. 1.53 1.54 1.64 1.65 Monitoring ciśnienia za pompą, regulacja TAK, podać prędkości obrotowej pompy (falownik) z funkcją „miękkiego startu”. Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka. Możliwość indywidualnego ustawienia TAK, podać ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. System automatycznego rozpoznawania TAK, podać wózków wsadowych poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. Wózki wsadowe przystosowane do TAK, podać współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze myjącej. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. TAK, Monitoring ciśnienia za pompą myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem 2 przyłączeń wózka. TAK, Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu TAK, System automatycznego rozpoznawania wózków wsadowych poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach TAK, Wózki wsadowe przystosowane do współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze myjącej Kolejno ustalono, że przystępujący dołączył do formularza oferty wypełniony załącznik nr 2 do SW Z dla pakietu nr 2, w którym podał m.in. następujące dane: PAKIET NR 2: Myjnia do wózków - 2 szt. Oferowany model/typ: Uniclean ML 1620-2 D Producent: MMM Münchener Medizin Mechanik GmbH OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.5 Konstrukcja urządzenia spełniająca TAK, podać wymagania normy PN EN ISO 15883-7 lub równoważnej potwierdzone stosowną deklaracją producenta Suszenie gorącym powietrzem, wydajność TAK, podać tłoczenia: min. 1800 m³/h, grzałki suszenia min. 60 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie min. 900 m³/h oraz mocą grzałki suszenia min.36kW. 1.45 TAK, Konstrukcja urządzenia spełniająca wymagania normy PN EN ISO 15883-7 TAK, Suszenie gorącym powietrzem, wydajność tłoczenia: 900 m³/h, grzałki suszenia 36 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Kolejno ustalono, że przystępujący dołączył do formularza oferty wypełniony załącznik nr 2 do SW Z dla pakietu nr 3, w którym podał m.in. następujące dane: PAKIET NR 3: Sterylizator parowy bez wytwornicy (3 szt.) oraz z wytwornicą pary (1 szt.) Oferowany model/typ: Selectomat PL CL 6612-2 FD Producent: MMM Münchener Medizin Mechanik GmbH OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do L ​ EGENDA: spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.10 Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna TAK, podać min. 1.4404 (AISI 316L). 1.20 1.59 Chłodzenie systemu próżniowego wodą TAK, podać lodową. Pobór wody chłodzącej: 0–15 l (tylko uzupełnienie wody chłodzącego obiegu zamkniętego). Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. Jedno z urządzeń wyposażone w rezerwową TAK, podać elektryczną wytwornice pary wbudowanę w sterylizator do zasilenia sterylizatora o parametrach: -​ wytwarzająca parę sterylizacyjną z wody dejonizowanej (o parametrach zgodnych z PN-EN 285 lub normą równoważną) -​ wydajność wytwornicy minimum 60kg/h -​ automatyczne odgazowywanie wody zasilającej wytwornicę pary w celu usunięcia gazów niekondensujących poprzez podgrzewanie wody zasilającej, -​ automatyczne oczyszczanie wytwornicy pary (odmulanie) wraz z odzyskiem ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, -​ sterowane wytwornicy przez sterownik niezależny od sterownika sterylizatora wyposażony w wyświetlacz minimum 3,5” -​ prezentacja na wyświetlaczu stanu pracy głównych podzespołów przetwornicy, -​ wytwornica wyposażona w wizualny wskaźnik poziomu wody. -​ moc grzewcza 45 -50 kW ​Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SWZ, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna 316L/316Ti) 1.4404 (AISI TAK, Wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. TAK, zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. 1.60 Wytwornica pary jest osobnym elementem TAK, podać pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. TAK, Zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. (por. oferta przystępującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego) Kolejno ustalono, że 8 grudnia 2025 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 1, 2, 3, o czym zawiadomił odwołującego. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pakiet 1, pozycja 1.26 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.26 Procesy mycia i dezynfekcji realizowane TAK, podać automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO 15883-1,2 lub równoważną. TAK, Procesy mycia i dezynfekcji realizowane automatycznie, bez potrzeby ingerencji użytkownika, procesy zgodne z normą PN EN ISO Odwołujący podniósł, że wymóg brzmiał: procesy zgodne z normą z PN-EN ISO 15883-1 oraz PN-EN ISO 15883-2 lub równoważną, a przystępujący tego nie potwierdził. Izba wzięła pod wagę, że w opisie pozycji 1.26 sporządzonym przez przystępującego faktycznie nie widać było pełnej nazwy normy, którą potwierdza wykonawca. Jednakże, jak słusznie wskazał zamawiający i przystępujący, zgodność oferowanego urządzenia z normą PN EN ISO 15883/1,2 została potwierdzona przez wykonawcę w innych miejscach formularza. Po pierwsze, w pkt 1.2 formularza przystępujący potwierdził, że zaoferowane przez niego urządzenie spełnia wymogi rozporządzenia UE 2017/745 (MDR), jest zarejestrowane jako wyrób medyczny, oznakowane znakiem CE wraz z numerem jednostki notyfikowanej. Dodatkowo w punktach 1.6, 1.51, 1.71 formularza technicznego przystępujący potwierdził spełnienie przez jego urządzenie normy PN-EN ISO 15883. Odwołujący wprawdzie zarzucał, że w pkt 1.6 formularza jest mowa o zadeklarowaniu przez przystępującego zgodności z ww. normą jedynie dla samej konstrukcji urządzenia. Argumentował zaś, że w pozycji 1.26 jest mowa o zgodności z normą procesów mycia i dezynfekcji. Celem wykazania, że w normie EN ISO 15883-1 jest mowa zarówno o konstrukcji jak i procesach mycia i dezynfekcji odwołujący złożył na rozprawie w charakterze dowodu wyciąg z normy wraz z niepodpisanym tłumaczeniem z języka angielskiego na język polski. Po pierwsze Izba wzięła pod uwagę, że w pkt 1.51 formularza zadeklarowano zgodność z ww. normą dla systemu kontroli obecności piany w komorze myjącej, a więc z pewnością dotyczyło to procesu mycia i dezynfekcji, a nie konstrukcji urządzenia. Powyższe świadczyło o tym, że również procesy mycia i dezynfekcji są zgodne z normą. Jeśli chodzi zaś o wyciąg z normy to został on złożony w języku angielskim z tłumaczeniem na język polski, które nie zostało jednak przez nikogo podpisane. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dowód ten nie został przetłumaczony na język polski i nie mógł zostać wzięty pod uwagę przy wyrokowaniu. Zgodnie bowiem z art. 506 ust. 2 Pzp, Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Dodatkowo izba wzięła pod uwagę, że przystępujący załączył do swego pisma procesowego deklarację zgodności dla oferowanego urządzenia - Myjni – dezynfektora model Uniclean PL II 15-2 EL / FD, producenta MMM Münchener Medizin Mechanik GmbH, która potwierdziła zgodność urządzenia z normą PN EN ISO 15883/1,2.Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Pakiet 1, pozycja 1.41 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) 1.41 Wydajność powietrza suszącego ≥ 600 m³/h, TAK, podać regulacja wydajności ze sterownika w zakresie minimum 150-600 m³/h. ​Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, stała wydajnością powietrza suszącego na poziomie 130 m³/h oraz dodatkowym wentylatorem osiowym o wydajności 3000 U/min, powodującym wysoką wydajność urządzenia przy ograniczonym zużyciu energii elektrycznej. Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu w pełnym brzmieniu formularza, ponieważ pominął element warunkujący dopuszczenie, tj. „urządzenie zgodne z PN-EN 15886”. Izba stwierdziła, że norma PN-EN ISO 15886 dotyczyła Konserwacji Dóbr kultury i określała instrumentalną metodę pomiaru barwy (…). Wymóg ten w sposób oczywisty nie mógł zatem dotyczyć wyrobów medycznych będących przedmiotem oferty. Żaden z wykonawców, w tym przystępujący, nie mógł zatem zgodnie z prawdą potwierdzić zgodności oferowanego przez siebie wyrobu z normą, która dotyczyła dóbr kultury, a zatem z normą, która znalazła się w dokumentach zamówienia w sposób oczywisty omyłkowo. W konsekwencji zatem brak potwierdzenia spełnienia tej normy PN-EN ISO 15886 nie mógł skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez przystępującego. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, wszelkie błędy, niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. Pakiet 1, poz. 1.45 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.45 Dwie z myjni wyposażona w grzałki TAK, podać rezerwowego ogrzewania elektrycznego o mocy grzewczej komory 20-30kW. Automatyczne przełączanie z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu. ​Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. TAK, Dwie z myjni wyposażona w grzałki rezerwowego ogrzewania elektrycznego o łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego 22,5 kW z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. Odwołujący zarzucił, że przystępujący podał parametr 22,5 kW, który jest sprzeczny z kartą techniczną producenta dla oferowanego typu myjni, wskazującą całkowitą moc przyłączeniową 21 kW. Zdaniem odwołującego to jest sprzeczność dokumentów i techniczna niewiarygodność parametru (nie da się zaoferować układu grzewczego o mocy większej niż moc całkowita urządzenia). Według odwołującego przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd bowiem jego urządzenie faktycznie posiada całkowitą moc przyłączeniową 21 kW, a nie jak wymagał zamawiający 22,5 kW. Izba wzięła pod uwagę, że przystępujący powołał się na alternatywne rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z. Pismem z 4 listopada 2025 r. w odpowiedzi na pytanie Ad.65., 197., 242. w pakiecie nr 1 punkt 1.45 zamawiający wskazał, iż: Zamawiający dopuszcza łączną moc elektrycznego układu grzewczego min. 22,5 kW oraz z manualnym przełączaniem z ogrzewania parowego na ogrzewanie elektryczne w przypadku zaniku zasilania parowego podczas procesu; przełączenie następuje z kolorowego ekranu dotykowego sterowania urządzeniem. Izba wzięła pod uwagę, że w dopuszczeniu, na jakie powołał się przystępujący, była mowa o łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego 22,5 kW, a nie o całkowitej mocy przyłączeniowej urządzenia na poziomie 22,5 kW. Tymczasem odwołujący w odwołaniu wywodził, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego posiada całkowitą moc przyłączeniową 21 kW. Na tę okoliczność odwołujący złożył dowody w postaci nieprzetłumaczonej tabliczki znamionowej urządzenia, nieprzetłumaczonego wyciągu z karty katalogowej oraz fragmenty ofert składanych przez przystępującego w innych postępowaniach. Pierwsze dwa dowody nie zostały przetłumaczone na język polski więc nie mogły zostać wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu. Zgodnie bowiem z art. 506 ust. 2 Pzp, Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach Izba może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego. Jeśli zaś chodzi o dowody w postaci fragmentów ofert złożonych przez przystępującego w innych postępowaniach, to owszem wykonawca deklarował w nich parametr na poziomie 21 kW, ale odnosiło się to do „mocy urządzenia”, a nie do „łącznej mocy elektrycznego układu grzewczego”. Odwołujący nie wykazał, iż łączna moc elektrycznego układu grzewczego i moc urządzenia są to pojęcia tożsame, a powinien to uczynić, gdyż przystępujący w swym piśmie procesowym zaprzeczał twierdzeniom odwołującego wskazując, że sformułowanie łączna moc elektrycznego układu grzewczego odnosi się do łącznej mocy grzałek i pozostałych elementów układu grzewczego. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Pakiet 1. Poz. 1.51. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.51 Zainstalowane czujniki: kontrola obecności TAK, podać piany ponad lustrem wody, zapchania systemu filtrującego, pomiar przewodności wody płuczącej z funkcją uruchomienia dodatkowego płukania w przypadku przekroczenia przewodności zadanej. Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. TAK, System kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany. Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że przystępujący wpisał wyłącznie „system kontroli obecności piany w komorze…” i w konsekwencji nie potwierdził pomiaru przewodności, nie potwierdził czujnika zapchania filtrów, nie potwierdził detekcji piany ponad lustrem wody. Zarzut nie potwierdził się. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej interpretacji warunków zamówienia. Zdaniem Izby obowiązek deklaracji spełnienia pomiaru przewodności, czujnika zapchania filtrów oraz detekcji piany ponad lustrem wody dotyczył wyłącznie sytuacji, w której wykonawcy powoływali się na pierwotne brzmienie zapisów SW Z. Jednakże przystępujący skorzystał z możliwości powołania się na rozwiązanie alternatywne (dopuszczenie), zawarte w zdaniu drugim. Rozwiązanie to zostało dopuszczone pismem zamawiającego z 4 listopada 2025 r., w którym zamawiający napisał: Ad. 68., 199. , 249. W pakiecie nr 1 punkt 1.51 Zamawiający dopuszcza system kontroli obecności piany w komorze myjącej z działaniem zgodnym z obowiązującą normą PN EN 15883 z sygnalizacją obecności piany w komorze i konieczności ewentualnego dodatkowego płukania lub sprawdzenia przyczyny powstawania piany.”. W tej sytuacji przystępujący, który powoływał się wprost na dopuszczenie, nie miał obowiązku deklaracji spełnienia pomiaru przewodności, czujnika zapchania filtrów ani detekcji piany ponad lustrem wody. Ponownie należy wskazać, że niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Pakiet 1, pozycja 1.53 oraz 1.54 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.53 Monitoring ciśnienia za pompą, regulacja TAK, podać prędkości obrotowej pompy (falownik) z funkcją „miękkiego startu”. Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka. Możliwość indywidualnego ustawienia TAK, podać ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. 1.54 Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, Monitoring ciśnienia za pompą myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem 2 przyłączeń wózka. TAK, Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu W uzasadnieniu zarzutu odwołujący podniósł, że System „0–1” jest sprzeczny z wymaganiem indywidualnego ustawiania ciśnienia dla faz/programów, a wykonawca nie podał opisu sposobu realizacji. Izba stwierdziła, że w pkt. 1.53 przystępujący potwierdził wymagane parametry zgodnie z alternatywnym wymogiem dopuszczonym na etapie odpowiedzi na pytanie dotyczące SW Z. Pismem z 4 listopada 2025 r. w odpowiedzi na pytanie do SW Z Ad.70., 251. Zamawiający oświadczył, iż: „W pakiecie nr 1 punkt 1.53 Zamawiający dopuszcza urządzenie spełniające normę PN EN 15883 wyposażone w pompę myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem min. 2 przyłączeń wózka”. Rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego odpowiadało zatem literalnie alternatywnemu rozwiązaniu dopuszczonemu przez zamawiającego. Jeśli chodzi natomiast o wymóg z pkt 1.54 to podkreślenia wymagało, że zamawiający nie wymagał opisania szczegółów opisu mechanizmu regulacji ciśnienia. Wystarczające było zadeklarowanie spełnienia przez oświadczenie: TAK, Możliwość indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. Zarzut odwołującego opierał się na założeniu, że skoro w pkt 1.53 przystępujący zaoferował rozwiązanie z pompą myjącą pracującą w systemie „0-1”, z systemem 2 przyłączeń wózka, to jest to równoważne z brakiem możliwości indywidualnego ustawienia ciśnienia pompy dla każdej fazy i programu. Jednakże odwołujący nie wykazał, że takie założenie jest prawdziwe. Przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił zaś, że jego typ pompy pracuje w sposób: 0- brak pracy „0” obrotów, 1- zaprogramowane dla danej fazy obroty. Przystępujący wskazał także w piśmie, że w połączeniu z funkcją sterownika takie rozwiązanie pozwala na indywidualne ustawienie ciśnienia mycia dla każdej fazy i programu, a regulacja może odbywać się przez zmianę ilości wody. Wobec powyższego zarzut okazał się chybiony. Pakiet 1, pozycja 1.64 oraz 1.65 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.64 System automatycznego rozpoznawania TAK, podać wózków wsadowych poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. Wózki wsadowe przystosowane do TAK, podać współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik RFID zainstalowany w komorze myjącej. Zamawiający dopuszcza rozpoznawanie wózków poprzez kody kreskowe. 1.65 Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, System automatycznego rozpoznawania wózków wsadowych poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze połączony z automatycznym wyborem programu bez udziału personelu (ograniczenie możliwości popełnienia błędu), informacja o zidentyfikowanym wózku zawarta na raporcie procesu z wbudowanej drukarki. Czytnik zainstalowany w komorze myjni, nadajniki na wózkach TAK, Wózki wsadowe przystosowane do współpracy z systemem automatycznego rozpoznawania wózków poprzez czytnik kodów kreskowych zainstalowany w komorze myjącej Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący zadeklarował rozwiązanie w postaci kodów kreskowych, a jednocześnie opisał „nadajniki” na wózkach. Zdaniem odwołującego z tego powodu opis jest technicznie niespójny i nie wykazuje jednoznacznie, jakie rozwiązanie jest oferowane i jakie elementy są dostarczane. Zarzut okazał się chybiony. Na etapie udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SW Z zamawiający dopuścił rozwiązania polegające na rozpoznawaniu wózków przez kody kreskowe. Rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego polegało na tym, że na wózku znajdował się nadajnik - kod kreskowy, zaś kod ten był odczytywany przez odbiornik (czytnik) znajdujący się w komorze myjni. Opis rozwiązania okazał się zatem jasny i spójny. W tej sytuacji zarzut podlegał oddaleniu. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że w rozwiązaniu zaoferowanym przez przystępującego czytnik kodów kreskowych znajduje się poza komorą sterylizacyjną. W tym zakresie odwołujący powołał się na opracowanie własne, złożone na rozprawie jako dowód nr 8. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, jakoby wbrew oświadczeniom przystępującego zawartym w specyfikacji, czytnik kodów kreskowych miał znajdować się poza komorą sterylizacyjną. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. Pakiet 2 pozycja 1.5 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE 1.5 Konstrukcja urządzenia spełniająca TAK, podać wymagania normy PN EN ISO 15883-7 lub równoważnej potwierdzone stosowną deklaracją producenta TAK, Konstrukcja urządzenia spełniająca wymagania normy PN EN ISO 15883-7 Odwołujący zarzucił, że przystępujący nie wykazał wymogu potwierdzenia normy „deklaracją producenta”. Izba stwierdziła, że zamawiający wymagał potwierdzenia w postaci stosownej deklaracji producenta tylko w przypadku wykazania normy równoważnej do PN EN ISO 15883-7. Tymczasem przystępujący powołał się na normę PN EN ISO 15883-7. W takim zaś przypadku nie było konieczności aby spełnienie wymagań tej normy było potwierdzone deklaracją producenta. Niezależnie od powyższego należy odróżniać obowiązek potwierdzania czegoś od obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci deklaracji producenta. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Pakiet 2 pozycja 1.45 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) 1.45 Suszenie gorącym powietrzem, wydajność TAK, podać tłoczenia: min. 1800 m³/h, grzałki suszenia min. 60 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Zamawiający dopuszcza urządzenie zgodne z PN EN 15886 ze stałą wydajnością powietrza suszącego na poziomie min. 900 m³/h oraz mocą grzałki suszenia min.36kW. OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. TAK, Suszenie gorącym powietrzem, wydajność tłoczenia: 900 m³/h, grzałki suszenia 36 kW, temperatura suszenia regulowana w zakresie 60–110°C. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu w brzmieniu formularza, ponieważ pominął warunek dopuszczenia: „urządzenie zgodne z PN-EN 15886”. Izba stwierdziła, że norma PN-EN ISO 15886 dotyczyła Konserwacji Dóbr kultury i określała instrumentalną metodę pomiaru barwy (…). Wymóg ten w sposób oczywisty nie mógł zatem dotyczyć wyrobów medycznych będących przedmiotem oferty. Żaden z wykonawców, w tym przystępujący nie mógł zatem zgodnie z prawdą potwierdzić zgodności oferowanego przez siebie wyrobu z normą, która dotyczyła dóbr kultury, a zatem z normą, która znalazła się w dokumentach zamówienia w sposób oczywisty omyłkowo. W konsekwencji zatem brak potwierdzenia spełnienia tej normy PN-EN ISO 15886 nie mógł skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez przystępującego. Jak wskazuje się jednolicie w orzecznictwie Izby, wszelkie błędy, niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, że przystępujący nie potwierdził wymogu „urządzenie zgodne z PN-EN 15883”. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. Pakiet 3, poz. 1.10 Lp. 1.10 OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca Wymóg do ​ EGENDA: L spełnienia WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie ​(warunek wymogu wpisując: TAK graniczny) ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna TAK, podać Komora, płaszcz, drzwi: stal kwasoodporna 1.4404 (AISI min. 1.4404 (AISI 316L). 316L/316Ti) Odwołujący podniósł w odwołaniu, że przystępujący w polu „TAK, podać” nie wskazał jednoznacznie materiału elementów krytycznych (komora/płaszcz/drzwi), tylko podał zapis alternatywny „316L/316Ti”. Zdaniem odwołującego taki wpis nie potwierdza, że elementy krytyczne są wykonane w całości z wymaganej stali 1.4404, a przy warunku granicznym nie ma miejsca na „albo/albo”. Zarzut nie potwierdził się. Izba stwierdziła, że odwołujący dokonał błędnej interpretacji postanowień SW Z. Wbrew stanowisku odwołującego zamawiający nie wymagał wykonania komory, płaszcza i drzwi wyłącznie ze stali 1.4404. Jak wprost wynikało z ww. wymogu, był to minimalny wymóg zamawiającego. Można było zatem zaoferować ww. elementy wykonane ze stali 1.4404. lub stali lepszej. Nie można było się także zgodzić ze stanowiskiem odwołującego, że przystępujący podał w ofercie jakiś zapis alternatywny. Skoro w wymogu była mowa o różnych elementach (drzwi, komora, płaszcz), to niektóre mogły być wykonane ze stali AISI 316L, a inneze stali AISI 316Ti, pod warunkiem, że jest to stal lepsza niż AISI 316L. Zapis zawarty w ofercie nie świadczył zatem o zaoferowaniu rozwiązania alternatywnego. Można go było zinterpretować w ten sposób, że niektóre elementy wykonane są ze stali AISI 316L, a pozostałe ze stali AISI 316Ti. Potwierdzeniem tego było stanowisko zawarte w piśmie procesowym przystępującego, gdzie wykonawca wskazał, że materiał użyty do produkcji to: komora – stal 316L, 1.4404, płaszcz – stal 316Ti, 1.4571, drzwi – stal 316L/316Ti, 1.4404 /1.4571. Dodatkowo w trakcie rozprawy odwołujący zarzucił, że stal AISI 316Ti jest gorsza pod względem kwasoodporności od stali AISI 316L. W tym zakresie odwołujący powołał się na niepodpisane opracowanie własne, złożone na rozprawie jako dowód nr 9. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. W odwołaniu odwołujący nie zarzucił, że stal AISI 316Ti jest gorsza pod względem kwasoodporności od stali AISI 316L. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Wobec powyższego przy wyrokowaniu Izba zobowiązana była pominąć ww. nowy zarzut, sformułowany przez odwołującego dopiero na rozprawie. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. Pakiet 3, pozycja 1.20 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.20 Chłodzenie systemu próżniowego wodą TAK, podać lodową. Pobór wody chłodzącej: 0–15 l (tylko uzupełnienie wody chłodzącego obiegu zamkniętego). Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. TAK, Wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. Odwołujący w odwołaniu zarzucił, że przystępujący nie potwierdził podstawowego wymogu: chłodzenia systemu próżniowego wodą lodową, ani nie wykazał parametru poboru 0–15 l jako uzupełnienia obiegu zamkniętego. Odwołujący argumentował, że wykonawca powołał się wyłącznie na dopuszczenie „wymiennik ciepła”, traktując je jak zastępstwo dla całego wymogu. Według odwołującego dopuszczenie nie znosiło obowiązku potwierdzenia i wykazania elementów wymogu, które wprost pozostają w wierszu 1.20 (woda lodowa oraz pobór 0–15 l). Izba ustaliła, że 4 listopada 2025 r. zamawiający na pytanie: „54. p. 1.20 Wnosimy o dopuszczenie urządzenia wyposażonego w wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody. W projekcie budowlanym brak jest sieci wody lodowej w punkcie umiejscowienia sterylizatorów, tym samy zaproponowane rozwiązanie będzie bardziej ekonomicznym” udzielił następującej odpowiedzi: „Ad. 54. W pakiecie nr 3 punkt 1.20 Zamawiający dopuszcza wymiennik ciepła dla optymalnej gospodarki zużyciem wody”. Izba stwierdziła, że rozwiązanie zaoferowane przez przystępującego odpowiadało literalnie dopuszczeniu dokonanemu przez zamawiającego w przywołanej odpowiedzi z dnia 4 listopada 2025 r. Ponadto, jak wyjaśnił przystępujący w swym piśmie procesowym, działanie zaoferowanego przez niego i opisanego w ofercie rozwiązania (a więc wymiennik ciepła) opiera się o dostarczenie przez zamawiającego do urządzenia zwykłej wody uzdatnionej, która pracuje w częściowym obiegu zamkniętym i jest schładzana przez wymiennik ciepła, a jej faktyczne zużycie zależne jest od jej temperatury. Wobec powyższego należało uznać, że podanie opisu w sposób wskazany w ofercie przystępującego było wystarczające. W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się. Pakiet 3, pozycja 1.59 Lp. WYMAGANE PARAMETRY TECHNICZNE Wymóg do spełnienia (​ warunek graniczny) OFEROWANE PARAMETRY TECHNICZNE - podaje Wykonawca ​ EGENDA: L ​T A K - wystarczy potwierdzić spełnianie wymogu wpisując: TAK ​TAK - podać - należy spełnić wymóg oraz dokładnie opisać dany parametr. 1.59 1.60 Jedno z urządzeń wyposażone w rezerwową TAK, podać elektryczną wytwornice pary wbudowanę w sterylizator do zasilenia sterylizatora o parametrach: -​ wytwarzająca parę sterylizacyjną z wody dejonizowanej (o parametrach zgodnych z PN-EN 285 lub normą równoważną) -​ wydajność wytwornicy minimum 60kg/h -​ automatyczne odgazowywanie wody zasilającej wytwornicę pary w celu usunięcia gazów niekondensujących poprzez podgrzewanie wody zasilającej, -​ automatyczne oczyszczanie wytwornicy pary (odmulanie) wraz z odzyskiem ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, -​ sterowane wytwornicy przez sterownik niezależny od sterownika sterylizatora wyposażony w wyświetlacz minimum 3,5” -​ prezentacja na wyświetlaczu stanu pracy głównych podzespołów przetwornicy, -​ wytwornica wyposażona w wizualny wskaźnik poziomu wody. -​ moc grzewcza 45 -50 kW ​Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SWZ, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Wytwornica pary jest osobnym elementem TAK, podać pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie. ​Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. TAK, zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. TAK, Zewnętrzna przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Odwołujący zarzucił, że przystępujący w pkt 1.59 potwierdził wyłącznie fragment dopuszczenia dotyczący organizacji wyboru sterylizatora i pracy zewnętrznej przetwornicy (tablica/przycisk/podświetlenie). Odwołujący podniósł, że przystępujący nie potwierdził w ogóle, że oferowane źródło pary spełnia parametry graniczne wskazane w tym samym wierszu 1.59 (m.in. para z wody dejonizowanej zgodna z PN-EN 285 lub równoważną, wydajność min. 60 kg/h, odgazowanie, oczyszczanie/odmulanie, wskaźniki, moc 45–50 kW itd.). Co do opisu odnośnie wymagania 1.60 odwołujący podniósł, że przystępujący jedynie powtórzył opis dopuszczenia „zewnętrzna przetwornica + wybór przyciskiem”, ale nie wykazał żadnych danych technicznych źródła pary, ani nie potwierdził parametrów wynikających z wymogów powiązanych z pkt 1.59 (które w praktyce definiują wymagane cechy źródła pary). Izba stwierdziła, że przystępujący powołał się na rozwiązanie alternatywne dopuszczone przez zamawiającego na etapie udzielenia odpowiedzi na pytania dotyczące treści SW Z. Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany. Dopuszczenie to było następstwem udzielenia przez zamawiającego następujących pytań dotyczących treści SWZ. •Pytania wykonawców do SWZ nr 46, 278 – Wyjaśnienia SWZ z dnia 04.11.2025r.: „46. p. 1.59 Wnosimy o dopuszczenie urządzenia, w którym wytwornica pary sterowana jest w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SW Z, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin a tym samy bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej”. „ 278. pkt 1.59 - Wnosimy o wyposażenie jednego z urządzeń w wytwornicę będącą konstrukcją urządzenia i będącą jego integralną częścią w tym z dostosowaną wydajnością do zasilania min 2 sterylizatorów, sterowaniem z zintegrowanego ekranu sterownika urządzenia oraz o mocy do 51kW? Obecnie postawiony wymóg charakteryzuje parametry wytwornicy firmy BELIMED co jest niezgodne z Ustawą Prawo Zamówień Publicznych”. •Odpowiedzi Zamawiającego: „Ad.46., 278. W pakiecie nr 3 punkt 1.59 Zamawiający dopuszcza wytwornicę pary sterowaną w pełni automatycznie, z kolorowego ekranu dotykowego 10” zarządzającego sterylizatorem, o wydajności dostosowanej do pojemności urządzenia wymaganego w SW Z, z izolacją termiczną ograniczającą zrzut skroplin, a tym samym bez konieczności stosowania odzysku ciepła skroplin i odmulin do podgrzania wody zasilającej, przy zachowaniu pozostałych ww. parametrów.” „Zamawiający informuje, iż w Pakiecie nr 3 dodaje pkt 1.60 o treści: „Wytwornica pary jest osobnym elementem pracującym na jednym z wybranych czterech sterylizatorów w danym momencie”. •Pytania wykonawców do SWZ nr 290 – Wyjaśnienia SWZ z dnia 06.11.2025r.: „290. Dotyczy pkt. 1.59 i 1.60 Prosimy o dopuszczenie, zewnętrznej elektrycznej wytwornicy pary dedykowanej do obsługi jednego z 4-ch wybranych urządzeń w danym momencie.” •Odpowiedzi Zamawiającego: „Ad. 290. W pakiecie nr 3 punkt 1.59 i 1.60 Zamawiający informuje, iż dopuszcza zastosowanie zewnętrznej przetwornicy, która będzie mogła zasilić cztery sterylizatory, przy założeniu że jednoczasowo zasilony będzie tylko jeden sterylizator. Wybór sterylizatora do zasilenia musi odbywać się poprzez naciśnięcie przez personel centralnej sterylizatorni odpowiedniego przycisku na tablicy oraz zaprezentowanie (np. w formie podświetlenia przycisku) który sterylizator został wybrany.” Izba wzięła pod uwagę, iż w dopuszczeniu, na jakie powołał się przystępujący, była mowa o możliwości zastosowania zewnętrznej przetwornicy. Tymczasem w pierwotnym wymogu była mowa o wytwornicy pary wbudowanej w sterylizator do zasilenia sterylizatora. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że skoro zamawiający dopuścił rozwiązanie alternatywne w postaci „zewnętrznej” przetwornicy obok pierwotnego rozwiązania polegającego na zastosowaniu wytwornicy pary „wbudowanej” w sterylizator, to wykonawca miał prawo odebrać odpowiedź zamawiającego w ten sposób, że nie musi podawać w specyfikacji technicznej odpowiedzi na pytania dotyczące parametrów: para z wody dejonizowanej zgodna z PN-EN 285 lub równoważną, wydajność min. 60 kg/h, odgazowanie, oczyszczanie/odmulanie, wskaźniki, moc 45–50 kW itd., jakie zamawiający w opisie wymagania zdawał się wiązać z pierwotnym wymaganiem dotyczącym wytwornicy „wbudowanej” w sterylizator. Jak wskazano już wcześniej, wszelkie niejasności w dokumentach zamówienia należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. To bowiem rolą zamawiającego jest zadbanie o precyzję i jednoznaczność dokumentów zamówienia, a wykonawcy nie mogą ponosić skutków zaniedbań zamawiającego w tym obszarze. Wobec powyższego zarzut podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszeń Pzp zarzucanych zamawiającemu, co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3015/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu(dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 3015/25 Uzasadnienie Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający” lub „PZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy” (Numer referencyjny: PZDW/WZP/243/WI/8/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 lipca 2024 r. pod numerem: 388765-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 21 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu (dalej: „Odwołujący”lub „Konsorcjum Antex”) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu, polegających na wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy (dalej: „Konsorcjum PDM”), pomimo że wykonawca ten złożył ofertę zawierającą błąd w obliczeniu ceny, sprzeczną z warunkami zamówienia oraz obarczoną przymiotem rażąco niskiej ceny, w konsekwencji zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PDM. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PDM i wybór tej oferty, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny w pozycji nr 1.34 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W2) – dla zamówienia podstawowego, w pozycji nr 1.49 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W1) – dla Prawa opcji 1, a także w pozycji nr 1.37 (branża drogowa) – dla Prawa opcji 2; 2)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór oferty Konsorcjum PDM, która nie jest ofertą najkorzystniejszą; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w taki sposób, że wybrana została oferta zawierająca błąd w obliczeniu ceny i niezgodna z warunkami zamówienia oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do zaburzenia uczciwej konkurencji między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu oraz nie zapewniło im równego traktowania; ewentualnie: 4)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum PDM do złożenia wyjaśnień istotnego elementu składowego ceny, tj. pozycji nr 1.34, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla zamówienia podstawowego, pozycji nr 1.49, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla Prawa opcji 1, a także pozycji nr 1.37 – dla Prawa opcji 2, w przypadku gdy, dokonując obiektywnej oceny tego elementu składowego ceny, pojawiają się uzasadnione wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia w tym zakresie, zgodnie z zaoferowaną ceną. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)odrzucenia oferty Konsorcjum PDM; ewentualnie: wezwania Konsorcjum PDM do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 3 września 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. W piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicywnieśli o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o czym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 „Instrukcji dla wykonawców” (dalej: „IDW”) stanowiącej Rozdział I Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) „Pełna nazwa zamówienia, opis przedmiotu zamówienia, sposób realizacji zamówienia oraz oznaczenie wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) zgodnie z nomenklaturą wynikającą z rozporządzenia KOMISJI (W E) nr 213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniające rozporządzenie (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień́ (CPV) oraz dyrektywy 2004/17/W E i 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur udzielania zamówień́ publicznych w zakresie zmiany CPV zostały określone w SWZ w tym w załączniku do SWZ pn. PODSTAWOWE INFORMACJE DOTYCZĄCE POSTĘPOWANIA”. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy. Zamówienie jest realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” (vide: „Podstawowe informacje dotyczące postępowania” (dalej: „PIDP”) – Rozdział I SWZ). W myśl postanowień zawartych w PIDP (dot. Rozdziału IV ust. 1 IDW oraz Rozdziału XXXIV IDW) zamówienie obejmuje: „Zadanie podstawowe: Zaprojektowanie nowego przebiegu drogi wojewódzkiej nr 881 klasy GP o długości ok. 4,687 km łączącej drogę krajową nr 77 z terminalem kolejowym T1 w Żurawicy z uwzględnieniem wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 91 Kraków Gł. – Medyka, przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. odcinek A: Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 o długości ok. 3,10 km (od km ok. 4+099 do końca opracowania objętego PFU w km ok. 7+217 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do istniejącej ul. Kwiatowej) oraz przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. odcinek B: Budowa nowego odcinka drogi wojewódzkiej nr 881, długości ok. 1,57 km (od km ok. 2+530 do km ok. 4+099 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do istniejącego terenu i zagospodarowania), budową wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 91 Kraków Główny – Medyka, przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Zadanie objęte prawem opcji nr 1: Zaprojektowanie i budowa odcinka drogi wojewódzkiej nr 881 długości ok. 2,53 km (od km ok. 0+000 do km ok. 2+530 wraz z niezbędnym dowiązaniem sytuacyjno-wysokościowym do odcinka B zadania podstawowego), budową wiaduktu kolejowego pod linią kolejową nr 119 Żurawica i nr 125 Małkowice oraz przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Zadanie objęte prawem opcji nr 2: Zaprojektowanie i budowa odcinka drogi powiatowej DP2418R klasy L o długości ok.1,30 km łączącej zadanie podstawowe z ul. Kolejową w Żurawicy wraz z przebudową i budową niezbędnej infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych. Opracowanie i uzgodnienie dokumentacji projektowej (w szczególności projekt budowlany, techniczny, wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, decyzji pozwolenia wodnoprawnego i decyzji ZRID z rygorem natychmiastowej wykonalności oraz wykonanie wszystkich robót budowlanych zgodnie z zakresem zamówienia na podstawie opracowanej przez Wykonawcę i zatwierdzonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz wszystkich robót przygotowawczych niezbędnych do wykonania zakresu umowy oraz wszelkich czynności wymaganych obowiązującymi przepisami prawa. Szczegółowy opis oraz sposób realizacji zamówienia zawiera Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Program Funkcjonalno-Użytkowy (PFU) stanowiący Załącznik do SWZ. (…)”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału XVII ust. 1-4 IDW: „1. Wykonawca podaje cenę za realizację przedmiotu zamówienia zgodnie ze wzorem - Formularza cenowego ( FC) - Kosztorysu ofertowego (KO) - Tabeli Opracowań Projektowych (TOP) - Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) lub innego stosownego dokumentu stanowiącego załącznik do SW Z. Wykonawca określi wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w tych dokumentach. 2. Cenę za realizację przedmiotu zamówienia należy obliczyć jako sumę wartości poszczególnych pozycji wskazanych w w/w dokumencie). 3. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. 4. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z (np. koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk, ubezpieczenia, opłaty, koszty związane z zatrudnieniem osób na umowę o pracę zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ, podatki - włącznie z podatkiem od towarów i usług (VAT) itp. (…)”. W PIDP (dot. Rozdziału XIV IDW) Zamawiający wskazał, że wykonawca wraz z ofertą jest zobowiązany złożyć m.in. Tabelę Elementów Rozliczeniowych (dalej: „TER”). W udostępnionym TER, w adnotacji pod tabelą (zarówno dla zadania podstawowego jak i Prawa opcji 1 oraz Prawa opcji 2), PZDW podał, że „Niniejszy wykaz stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SWZ”. Pismem z dnia 27 sierpnia 2025 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień treści SWZ: „(…) Pytanie nr 3 Dot. załącznik nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych – TER opcja 1. poz. 1.40 Warstwa ścieralna z kostki kamiennej gr 15/17 cm wraz z posypką cem. – piask. 1:4 gr. 5 cm. Prosimy o informację nawierzchni jakich obiektów dotyczy pozycja. Odpowiedź nr 3 Zamawiający informuje, że pozycja opisana w TER dla opcji nr 1, w pozycji 1.40: „Warstwa ścieralna z kostki kamiennej gr 15/17 cm wraz z podsypką cem. – piask. 1:4 gr 5 cm” dotyczy konstrukcji nawierzchni pasa oddzielającego (pierścienie najazdowe rond), zgodnie z rysunkiem nr 4 „WSTĘPNE ROZWIĄZANIA PROJEKTOWE”. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że Zał. nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych dla zadania podstawowego i zadań objętych prawem opcji stanowi rozbicie ceny/kwoty ryczałtowej jaką wykonawca wskaże w Formularzu oferty, stąd pozycje TER nie stanowią pozycji przedmiarowych w znaczeniu rozliczania robót objętych zamówieniem w sposób obmiarowy”. Ponadto pismem z dnia 10 września 2025 r. PZDW udzielił odpowiedzi na pytanie nr 92: „Pytanie nr 92 Proszę o informację, w której pozycji TER należy uwzględnić koszty wykonania takich robót jak: - usunięcie drzew i krzewów - rozbiórki elementów dróg, ogrodzeń, przepustów i pozostałej infrastruktury drogowej - wykonania frezowania nawierzchni asfaltowych - umocnienie skarp, rowów, ścieków Odpowiedź nr 92 Zamawiający wyjaśnia, że załącznik nr 1 do oferty – Tabela Elementów Rozliczeniowych dla zadania podstawowego i zadań objętych prawem opcji, stanowi rozbicie ceny/kwoty ryczałtowej jaką Wykonawca wskaże w Formularzu Oferty, stąd pozycje TER nie stanowią pozycji przedmiarowych/kosztorysowych w znaczeniu rozliczania robót objętych zamówieniem w sposób obmiarowy. Zgodnie z Warunkami Kontraktu „podstawą do obliczenia należności za wykonane Roboty będą ceny, zawarte w TER oraz ilości, ustalone na podstawie obmiarów. Ceny elementów, oznaczone w tym Wykazie jako ryczałtowe będą dzielone na uzgodnione z Inżynierem oraz Zamawiającym części i rozliczane w Przejściowych Świadectwach Płatności” Właściwe ustalenie ilości robót, jak również przeprowadzenie na tej podstawie kalkulacji cenowej stanowią ryzyko Wykonawcy, które Wykonawca powinien uwzględnić w swojej Ofercie wraz z koniecznymi rezerwami związanymi z realizacją inwestycji w formule „projektuj i buduj””. W Formularzu oferty (dalej: „FO”) PZDW wymagał, aby wykonawcy podali cenę brutto, za jaką oferują wykonanie zamówienia z podziałem na zadanie podstawowe, zadanie objęte Prawem opcji 1 oraz Prawem opcji 2 i podkreślił, że są to ceny ryczałtowe. Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 185 730 193 zł 45 gr. Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 102 000 000 zł 00 gr brutto. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z dnia 14 października 2024 r., Izba ustaliła, że w Postępowaniu zostało złożonych pięć ofert: 1)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Drogowo – Mostowe S.A. z siedzibą w Dębicy oraz REMOST sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 66 259 279 zł 01 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 52 116 218 zł 81 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 9 154 824 zł 29 gr; 2)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Antex II sp. z o.o. z siedzibą w Lubyczy Królewskiej oraz INTOP TARNOBRZEG sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 73 190 685 zł 15 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 62 496 358 zł 27 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 12 246 319 zł 22 gr; 3)oferta wykonawcy PBI Infrastruktura S.A. z siedzibą w Kraśniku: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 75 046 090 zł 32 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 61 552 960 zł 77 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 13 049 153 zł 09 gr; 4)oferta wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 79 576 423 zł 80 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 64 519 845 zł 39 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 13 382 598 zł 62 gr; 5)oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach oraz KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni: ü cena oferty brutto za wykonanie zadania podstawowego – 82 582 083 zł 59 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 1 – 59 960 237 zł 44 gr; ü cena oferty brutto za wykonanie zadania objętego Prawem opcji 2 – 11 015 513 zł 29 gr. Zamawiający wymagał podania w TER kwot netto dla: 1)zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34); ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6); - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8); 2)Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49); ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6); - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7); - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8); 3)Prawo opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37). Przystępujący wraz z FO złożył TER, w którym podał następujące kwoty netto: 1)w ramach zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34) – 544 252 zł 02 gr; ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 889 201 zł 98 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 121 200 zł 00 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 4 335 759 zł 77 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 2 601 763 zł 44 gr; 2)w ramach Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49) – 1 174 287 zł 18 gr; ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 286 560 zł 48 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 45 000 zł 00 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 1 535 785 zł 41 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 768 512 zł 00 gr; 3)w ramach Prawa opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37) – 442 033 zł 06 gr. Odwołujący wraz z FO złożył TER, w którym podał następujące kwoty netto: 2)w ramach zamówienia podstawowego: ü Odcinek A od km 4+099 – 7+217 Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.34) – 1 187 475 zł 26 gr; ü Odcinek B od km 2+530 – 4+099 Branża mostowa obiekt W2: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 2 249 749 zł 89 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 991 798 zł 50 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 789 512 zł 54 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 661 339 zł 14 gr; 2)w ramach Prawa opcji 1: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.49) – 2 359 701 zł 15 gr; ü Branża mostowa obiekt W1: - Wykonanie ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.5) – 859 148 zł 72 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN ścian szczelinowych (pozycja nr 3.1.6) – 567 941 zł 24 gr; - Wykonanie konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.7) – 497 882 zł 37 gr; - Wykonanie zbrojenia stalą A-IIIN konstrukcji żelbetowej wiaduktu (płyta denna, skrzydła) (pozycja nr 3.1.8) – 673 080 zł 09 gr; 3) w ramach Prawa opcji 2: ü Branża drogowa: - Wykonanie zbiorników wraz z ułożeniem na dnie wykopu geomembran, zasypaniem wykopu gruntem niewysadzinowym (nasypowym), wyłożeniem dna narzutem kamiennym a także umocnieniem skarp zbiorników płytami ażurowymi, (wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych) (pozycja nr 1.37) – 725 313 zł 36 gr. Pismem z dnia 9 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Konsorcjum PDM. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (..); 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; (…)”. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy Pzp „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania, tytułem wstępu należy wskazać, że specyfika postępowania odwoławczego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy Pzp uregulowaniu, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (zob. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22). Wymogi konstrukcyjne odwołania określone w art. 516 pkt 7-10 ustawy Pzp przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych i prawnych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do wszystkich elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 401/20, KIO 403/20). Innymi słowy, na zarzut składają się nie tylko przywołanie podstawy prawnej, ale również wszystkich okoliczności faktycznych, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, dlatego też powoływanie na późniejszym etapie postępowania odwoławczego nowych okoliczności faktycznych nie może być przez Izbę brane pod uwagę przy rozpatrywaniu zarzutów odwołania. Izba jest bowiem związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia. Jeżeli więc odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to mogą one zostać uznane za spóźnione i to również w sytuacji, gdy odwołujący próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 21 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 955/23 oraz z dnia 13 marca 2020 r. o sygn. akt KIO 431/20, a także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 22 maja 2025 r. o sygn. akt XXIII Zs 46/24). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Trafność powyższego stanowiska potwierdza także najnowsze orzecznictwo Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wskazał bowiem, że „(…) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym – Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (…); (…) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art 555 ustawy PZP (…)”. Sąd Zamówień Publicznych z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem, a zatem w zakresie niespornym jest niedopuszczalne. Również orzekanie co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 9 maja 2024 r. o sygn. akt. XXIII Zs 16/24). Ponadto zaznaczenia wymaga, że zasada wynikająca z art. 555 ustawy Pzp nie doznaje wyjątku i ma kluczowe znaczenie przy interpretacji art. 534 ust. 1 ustawy Pzp i art. 535 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z przepisu tego wywieść należy zasadę, że ciężar dowodu spoczywa na odwołującym, który z okoliczności sprecyzowanych w odwołaniu chce wywieść określone skutki prawne. Z kolei art. 535 ustawy Pzp stanowi, że dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia z urzędu przez Izbę na mocy art. 555 ustawy Pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 5 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3600/21, z dnia 31 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 113/20 oraz z dnia 12 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2227/22). Kolejno należy wskazać, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego (…), 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, o których mowa w wyżej wymienionym przepisie, niezbędne jest więc stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach zamówienia wymaganiami, przy czym podnoszona rozbieżność nie może budzić wątpliwości. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt KIO 3801/23 „Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia (…); Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (…)”. Izba w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 21 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 543/22, w którym skład orzekający wskazał, co następuje: „(…) Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca – zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić (por. wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 16.05.2012 r. sygn. akt II Ca 397/13, wyrok Sądu Okręgowego w Opolu z 11.03.2013 r. sygn. akt I C 577/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 10.07.2015 r. sygn. akt I C 2/15). Warto także zaznaczyć, że orzecznictwo Izby i sądów powszechnych stoi na stanowisku, że rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z. Dokumentacja sporządzona w postępowaniu powinna być rozumiana w sposób ścisły – stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 16 p.z.p., zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania – tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Nie wystarczy więc stwierdzić niezgodności oferty z niewyartykułowanymi w SW Z intencjami zamawiającego lub oczekiwanym przez niego sposobem rozumienia dokumentacji postępowania, którego w niej nie ujawniono. Jeżeli zamawiający nie jest w stanie wprost wskazać treści dokumentacji zamówienia, z którą oferta jest sprzeczna, takie odrzucenie jest wadliwe (…)”. Co również istotne „(…) O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można przy tym mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Nie może być przy tym żadnej wątpliwości co do tego, że zaoferowany przedmiot zamówienia nie odpowiada jasno sprecyzowanym i wyartykułowanym wymaganiom zamawiającego, opisanym w dokumentacji (…); (…) Istotna dla oceny zarzutów w niniejszej sprawie jest także kwestia formuły, w jakiej zamawiający zdecydował się prowadzić przedmiotowe postępowanie a więc w formule „zaprojektuj i wybuduj” co oznacza, że opis przedmiotu zamówienia ma charakter wyłącznie ogólny, wiele elementów składających się na jego realizację zostanie skonkretyzowanych dopiero na etapie przygotowania koncepcji czy też prac projektowych. Powyższe z jednej strony daje większą swobodę wykonawcy w zakresie doboru zastosowanych przez niego rozwiązań, po stronie zamawiającego z kolei oznacza, że podstawę zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp mogą stanowić wyłącznie jednoznaczne i wyczerpujące postanowienia SW Z, w tym PFU. Z kolei to wszystko, co nie zostało ujęte w dokumentach przygotowanych i przekazanych w toku postępowania wykonawcom jest dopuszczalne, a taka oferta pozostaje w zgodzie z warunkami zamówienia (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2023 r. o sygn. akt KIO 3077/23; zob. też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 119/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1466/21). Z kolei na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Należy zauważyć, że zgodnie poglądem doktryny „Ustalając wystąpienie tej przesłanki, zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w dokumentach zamówienia, w szczególności czy uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia (…); (…) Do popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi w wyniku błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, nieznajdujących uzasadnienia prawnego lub w wymaganiach zamawiającego (…) (tak: M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Warszawa 2023, art. 226 ustawy Pzp). Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest więc stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, że odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w SW Z. Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikających przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego, czy też określenia w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. o sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 III CZP 53/11) (tak m.in.: Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach: z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 777/23 oraz z dnia 25 listopada 2022 r. o sygn. akt KIO 2939/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 485/18). Nadto skład orzekający wskazuje, że w myśl art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Z powołanego powyżej przepisu wynika, że badaniu w kontekście rażąco niskiej ceny może podlegać nie tylko cena oferty, ale również jej istotna część składowa (nie jest to zatem dowolna jej część). Ustawodawca nie zdecydował się doprecyzować co należy rozumieć pod sformułowaniem istotnej części składowej, natomiast przyjmuje się, że są to elementy zamówienia istotne pod względem cenotwórczym lub pod względem merytorycznym tj. w aspekcie prawidłowego wykonania zamówienia. Zarówno z doktryny jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika bowiem, że istotnymi częściami składowymi ceny lub kosztu są te części składowe, które ze względu na ich wartość a także wielkość lub rozmiar, a tym samym znaczący udział w całości zamówienia, mają wpływ na wykonanie zamówienia (zob. m.in.: A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 224 ustawy Pzp; M. Sieradzka (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2022, art. 224 ustawy Pzp; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 580/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2023 r. o sygn. akt KIO 237/23, KIO 239/23; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 września 2023 r. o sygn. akt KIO 2524/23, KIO 2531/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 grudnia 2023 r. o sygn. akt KIO 3559/23). W tym miejscu zasadne jest również przywołanie stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 3 stycznia 2018 r. o sygn. akt XXIII Ga 1547/17, zgodnie z którym pojęcie istotnej części składowej ceny lub kosztu należy rozumieć jako część, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki, przyczynia się do powstawania kosztów po stronie wykonawcy. Innymi słowy istotne są te elementy, których wartościowy udział w przedmiocie zamówienia jest znaczny lub od których – ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Mając na względzie powyższe należy zatem wskazać, że aby zaistniała przesłanka wskazana w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wobec istotnych części składowych ceny lub kosztu, muszą zostać spełnione łącznie warunki dotyczące istotności kwestionowanych części składowych oraz tego, że ich ceny wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Znamienne jest, że – jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 lutego 2024 r. o sygn. akt KIO 129/24 – „(…) chociaż w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (art. 537 pkt 1 ustawy Pzp), to obowiązek wykazania, że określona część składowa, która jest przedmiotem zarzutu, ma charakter istotny, należy do Odwołującego (…)”. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, bądź też że cena nie budzi wątpliwości, ustalony w sposób wynikający z art. 537 ustawy Pzp, nie ma charakteru absolutnego i nie zwalnia odwołującego, który podnosi zarzut rażąco niskiej ceny, czy też zaniechania do wezwania w zakresie wyjaśnienia zaoferowanej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z 534 ust. 1 ustawy Pzp, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty. Innymi słowy – jak wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba Odwoławcza – treść art. 537 ustawy Pzp nie uprawnia odwołującego do poprzestania na samych twierdzeniach i przerzucenia na uczestnika postępowania lub zamawiającego ciężar dowodu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 719/22; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2023 r. o sygn. akt KIO 1134/23 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 18 stycznia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 153/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę niniejszej sprawy, skład orzekający wskazuje, że w niniejszej sprawie nie mogły być wzięte pod uwagę ani nowe okoliczności faktyczne podniesione przez Konsorcjum Antex dopiero na rozprawie, jako de facto precyzowanie zarzutów odwołania po upływie zawitego terminu na jego wniesienie, ani zgłoszone dla wykazania tych faktów dowody. W pierwszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp, gdyż w ocenie Konsorcjum Antex oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny w pozycji nr 1.34 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W2) – dla zamówienia podstawowego, w pozycji nr 1.49 (branża drogowa) oraz w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (obiekt W1) – dla Prawa opcji 1, a także w pozycji nr 1.37 (branża drogowa) – dla Prawa opcji 2. Należy zauważyć, że argumentacja odwołania opiera się wyłącznie na przypuszczeniach Odwołującego i nietrafionych założeniach (czy wręcz spekulacjach), które nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Konsorcjum Antex w uzasadnieniu odwołania kilkukrotnie bowiem wskazało, że: „(…) Zaoferowana przez Wykonawcę PDM cena zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż nie zawiera wszystkich elementów cenotwórczych lub został wyceniony inny element technologii wykonania niż wynikający z dokumentacji postępowania, co stanowi niezgodność oferty z SW Z (…)”; „(…) Pominięcie ww. elementów lub ich niewłaściwa wycena w ofercie stanowi nie tylko rażąco niską cenę kalkulacji, błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, ale może również prowadzić do zagrożenia stabilności obiektu, co wpływa na niezgodność oferty z SWZ (…)”; „(…) ceny zaoferowane przez PDM za realizację tych części zamówienia są cenami nie obejmującymi wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub nie wyceniających wszystkich elementów (…)”; „(…) Wykonawca PDM albo nie wycenił części pozycji albo wycenił inną technologię, która nie została dopuszczona przez SW Z (…)”; „(…) PDM wycenił kwestionowane pozycje TER inną metodą wykonania zamówienia niż wynikającą z SW Z lub nie wycenił wszystkich elementów niezbędnych do realizacji tych pozycji, popełnił błąd (…)”. Powyższe potwierdza, że Konsorcjum Antex nie jest w stanie skonkretyzować na czym de facto polega wadliwość oferty złożonej przez Konsorcjum PDM. Ponadto Odwołujący poza ogólnikowymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu (w szczególności o charakterze merytorycznym), który potwierdzałby, że oferta Przystępującego została rzeczywiście wyceniona w sposób nieprawidłowy. Konsorcjum Antex nie wskazało również którego elementu składającego się na przedmiot zamówienia oferta Konsorcjum PDM w sposób niebudzący wątpliwości nie obejmuje. Tymczasem – jak to wynika z przywołanego we wstępnej części uzasadnienia niniejszego wyroku ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Zamówień Publicznych – uznanie, że mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny lub niezgodnością treści oferty z warunkami zamówienia wymaga precyzyjnego wykazania na czym konkretnie polega podnoszona wadliwość. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania zasadności postawionych zarzutów. Skład orzekający przypomina, że ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97, a także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2025 r. o sygn. akt KIO 22/25 oraz wyrok Sąd Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławcz i Zamówień Publicznych z dnia 10 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 86/22). Wymaga odnotowania, że Konsorcjum Antex wywodzi opisaną w odwołaniu rzekomą niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny z treści TER, a mianowicie z poziomu cen wskazanych przez Konsorcjum PDM w tym dokumencie dla kilku pozycji. Zarzuty Odwołującego odnoszą się do dwóch grup pozycji: wyceny wykonania zbiorników odparowujących (pozycja nr 1.34 w ramach zamówienia podstawowego, pozycja nr 1.49 w ramach Prawa opcji 1 oraz pozycja nr 1.37 w ramach Prawa opcji 2) oraz wyceny wykonania ścian szczelinowych (pozycje nr 3.1.5 oraz nr 3.1.6 w ramach zamówienia podstawowego oraz Prawa opcji 1). I tak, w odniesieniu do zbiorników odparowujących, Odwołujący stwierdził przede wszystkim, że Konsorcjum PDM nie uwzględniło w swojej ofercie konieczności wykonania zbiorników odparowujących jako zbiorników szczelnych, uniemożliwiających infiltrację wód opadowo-roztopowych do gruntu, jak i infiltracji wód gruntowych do projektowanych zbiorników odparowujących. Co istotne, Konsorcjum Antex stawia powyższą tezę tylko i wyłącznie powołując się na okoliczność rzekomo zbyt niskiej wyceny poszczególnych pozycji, jako dowody przedkładając oferty innych podmiotów, w treści których dla kwestionowanych zakresów wskazane zostały ceny wyższe, niż ceny podane przez Przystępującego. Jednak – jak trafnie podniosło Konsorcjum PDM w pkt 32 pisma procesowego z dnia 3 września 2025 r. – fakt dysponowania przez Odwołującego ofertami innych podmiotów, w których zaoferowano ceny wyższe niż ceny zaoferowane przez Przystępującego, nie oznacza jeszcze, że pozycje te zostały przez Konsorcjum PDM zaniżone, a co więcej, że podmiot ten nie uwzględnił w cenie swojej oferty technologii oczekiwanej przez Zamawiającego. Przystępujący potwierdził, że uwzględnił w ofercie wszystkie wymagania niniejszej inwestycji oraz przypomniał, że szczegółowa dokumentacja projektowa zostanie dopiero opracowana przez wykonawcę, z którym PZDW zdecyduje się zawrzeć umowę. Przedstawione przez Odwołującego ceny, uzyskane na podstawie ofert zebranych z rynku są jedynie dowodem na to, że występują na nim podmioty, które oferują wykonanie wymaganego w PFU zakresu prac za ceny wyższe niż Przystępujący i że takie ceny Konsorcjum Antex uzyskało od swoich ewentualnych podwykonawców. Nie można tej okoliczności zrównać jednakże z tezą, że takie dowody są wystarczające do wykazania, że Konsorcjum PDM nie wyceniło oferty w sposób prawidłowy. Oferty przedłożone przez Odwołującego nie stanowią bowiem dowodu na to, że zawarte w nich ceny są modelowymi cenami rynkowymi, gdyż – jak słusznie podniósł Przystępujący – w wyniku negocjacji uzyskał on ceny niższe i na etapie kalkulacji ceny posiłkował się otrzymanymi ofertami podwykonawczymi, uwzględniając wszystkie oczekiwania Zamawiającego. Kluczowy dla rozstrzygnięcia tej kwestii był fakt, że Konsorcjum PDM na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożyło dwie oferty (Aquatech sp. z o.o. oraz Santex sp. z o.o.) na okoliczność wykazania jakie ceny otrzymało od swoich kontrahentów na wykonanie zbiorników i prawidłowości cen podanych w TER. Dowody te zostały szczegółowo omówione przez Przystępującego podczas rozprawy, z kolei Odwołujący nie zdołał ich skutecznie obalić. Tytułem przykładu należy wskazać, że zgodnie z pkt 4 oferty Aquatech sp. z o.o. (dalej: „Aquatech”) cena netto za wykonanie zbiorników (w ramach zadania podstawowego – odcinek A) wynosi 513 445 zł 00 gr, natomiast Przystępujący podał w pozycji nr 1.34 kwotę wyższą, tj. 544 252 zł 02 gr. Kolejno Santex sp. z o.o. (dalej: „Santex”) zaoferował cenę netto 535 731 zł 10 gr za wykonanie zbiorników szczelnych w ramach zadania podstawowego – odcinek A (bez robót ziemnych). Analogicznie pozostałe ceny wskazane przez Konsorcjum PDM w pozycji nr 1.49 (dla Prawa opcji 1) oraz w pozycji nr 1.37 (dla Prawa opcji 2) uwzględniają narzuty od cen zaoferowanych przez wyżej wymienionych kontrahentów. Należy zauważyć, że zarówno Aquatech jak i Santex przedstawili swoje oferty z podziałem na wartość wykonania zbiorników oraz oddzielnie wartość wykonania wykopu pod zbiorniki (roboty ziemne). Jest to o tyle istotne, że roboty ziemne zgodnie z opisem kwestionowanych pozycji TER zostały ujęte w innych pozycjach. Tymczasem słusznie zwrócił uwagę Przystępujący w trakcie rozprawy, że przeprowadzone przez Konsorcjum Antex kosztorysowanie na podstawie KNR (dowody załączone do odwołania) zawierają ceny robót ziemnych, co zawyża koszt wyceny zbiorników. Innymi słowy, Odwołujący przekonywał, że cenę za wykopy pod zbiorniki należy uwzględnić w pozycji nr 1.34 (dla zamówienia podstawowego), w pozycji nr 1.49 (dla Prawa opcji 1) oraz w pozycji nr 1.37 (dla Prawa opcji 2), pomimo że Zamawiający wyraźnie wskazał w opisach wyżej wymienionych pozycji TER, iż „wykop pod zbiorniki uwzględniony został w robotach ziemnych”. Tym samym porównanie cen przedstawionych przez Odwołującego z cenami zaoferowanymi przez Przystępującego jest bezcelowe, ponieważ nie są one porównywalne. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że podziela stanowisko wyrażone zarówno przez PZDW jak i Konsorcjum PDM, zgodnie z którym KNR jest jednym z dostępnych na rynku narzędzi w procesie kosztorysowania, ułatwiającym oszacowanie kosztów robót budowlanych, ale mającym charakter jedynie fakultatywny. Wartości ustalane na podstawie KNR nie odzwierciedlają sytuacji rynkowej i indywidualnych cech wykonawców, a więc w procesie kalkulacji mogą być wykorzystywane jedynie pomocniczo, o czym Konsorcjum Antex doskonale zdaje sobie sprawę. Gdyby bowiem przeanalizować ofertę Odwołującego można zauważyć, że Konsorcjum Antex w pozycji nr 1.34 (w ramach zadania podstawowego – odcinek A) zaoferowało kwotę 1 187 475 zł 26 gr, zaś cena z KNR to 2 712 894 zł 32 gr. Podobna sytuacja ma miejsce w Prawie opcji 1, gdzie cena podana przez Odwołującego w pozycji nr 1.49 wynosi 2 359 701 zł 15 gr, natomiast cena w KNR to 4 657 773 zł 29 gr. Natomiast w pozycji nr 1.37 (w ramach Prawa opcji 2) Konsorcjum Antex wskazało kwotę 725 313 zł 36 gr, podczas gdy cena dla tego zakresu zamówienia obliczona na podstawie KNR wynosi 1 600 085 zł 63 gr. Powyższe potwierdza, że Odwołujący jest świadomy, iż dane z KNR nie mogą zostać uznane za w pełni obiektywne, a na cenę oferty mają wpływ indywidualne zdolności i cechy danego wykonawcy. To właśnie te przymioty wykorzystał w procesie kalkulacji ceny Przystępujący, który pozyskał od podwykonawców oferty na realizację zbiorników odparowujących na podstawie szczegółowych wyliczeń ilości i rzetelnych kalkulacji. Kończąc rozważania w zakresie zarzutów dotyczących zbiorników wymaga podkreślenia, że Konsorcjum Antex nie przedstawiło również żadnego dowodu, który w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzałby, że oferta Konsorcjum PDM jest niezgodna z warunkami zamówienia, w tym PFU w warstwie merytorycznej, tj. pod względem technicznym. Dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przypuszczenia Odwołującego nie są bowiem wystarczające. O sprzeczności oferty z warunkami zamówienia można mówić wyłącznie wtedy, gdy sprzeczność ta jest niewątpliwa, jednoznaczna, zasadnicza i nieusuwalna. Kolejne zakresy (pozycje), których sposób kalkulacji jest kwestionowany przez Konsorcjum Antex dotyczą wyceny ścian szczelinowych – pozycje nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (dla zamówienia podstawowego oraz dla Prawa opcji 1). Odwołujący przedstawił oferty od trzech potencjalnych podwykonawców na wykonanie ścian szczelinowych i porównał je z ceną zaoferowaną przez Konsorcjum PDM wskazując, że cena ta budzi poważne wątpliwości. Tymczasem Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r. przedstawił szczegółową argumentację uzasadniającą przeprowadzony przez niego sposób kalkulacji ceny w zakresie ścian szczelinowych (pkt 53 – pkt 62). Konsorcjum PDM nadmieniło, że w cenie dla pozycji nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (zarówno dla zamówienia podstawowego jak i dla Prawa opcji 1) przyjęło tylko i wyłącznie robociznę (przez którą należy rozumieć całość kosztów związanych z wykonaniem ścian szczelinowych, tj. koszt sprzętu, transportów itp.) do wykonania ścian szczelinowych, natomiast materiał konieczny do ich wykonania (beton i stal) został przez Przystępującego skalkulowany w pozycjach nr 3.1.7 i nr 3.1.8. Powyższe wynika również z ofert podwykonawczych, którymi Przystępujący posiłkował się na etapie kalkulacji oferty i które zostały złożone przez Konsorcjum PDM na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego (dowody nr 3-4). Nadto Przystępujący podkreślił, że świadomie nie uwzględnił w pozycjach nr 3.1.5 i nr 3.1.6 TER – dla obiektu W2 (zamówienie podstawowe) oraz obiektu W1 (Prawo opcji 1) – kosztów materiałów, co było dopuszczalne zgodnie z zapisami SW Z. Koszty te zostały uwzględnione w pozycjach dotyczących konstrukcji żelbetowej i wykonania zbrojenia (3.1.7 oraz 3.1.8 TER – odpowiednio dla obiektu W2 oraz W1). Konsorcjum PDM wskazało, że takie rozwiązanie zapewniło zachowanie spójności oraz pełnej zgodności z wymogami formalnymi określonymi w SW Z, a zarazem odpowiada przyjętemu przez Przystępującego sposobowi rozdziału kosztów ujętych w kalkulacji sporządzonej na etapie ofertowania. W tym miejscu – jedynie na marginesie – wymaga odnotowania, że o ile ceny prac realizowanych w ramach pozycji nr 3.1.5 i nr 3.1.6 (dla zamówienia podstawowego oraz dla Prawa opcji 1) rzeczywiście zostały zaoferowane przez Konsorcjum PDM na niższym poziomie niż ceny podane przez Odwołującego, to już ceny wskazane w pozycjach nr 3.1.7 oraz nr 3.1.8 (zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i Prawa opcji 1) zostały wycenione przez Konsorcjum Antex na poziomie znacznie (kilkukrotnie) niższym niż ceny zaoferowane przez Przystępującego. Wracając jeszcze do stanowiska wyrażonego przez Konsorcjum PDM, iż dokumentacja Postępowania nie zawiera jakichkolwiek obostrzeń w zakresie sposobu wyceny poszczególnych pozycji TER, a w szczególności pozycji nr 3.1.53.1.8 (dla zamówienia podstawowego oraz Prawa opcji 1) należy odnotować, co następuje. Z postanowień zawartych w dokumentach zamówienia wynika, że zaoferowane w niniejszym Postępowaniu wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 k.c. TER stanowi rozbicie kwoty ryczałtowej i jest dokumentem poglądowym dla potrzeb prowadzenia monitoringu finansowego kontraktu i oceny ofert w zakresie wymienionym w Rozdziale I SW Z. Z punktu widzenia dokumentu TER i jego znaczenia dla Postępowania (oraz przeprowadzanej przez PZDW oceny ofert) istotne jest również, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi pytania skierowane do niego w trybie wyjaśnień do SW Z (np. odpowiedź na pytanie nr 3, czy też pytanie nr 92), jednoznacznie potwierdził status dokumentu TER oraz fakt, iż ma on charakter jedynie poglądowy, tj. pomocniczy. Z kolei adnotacja dotycząca konieczności uwzględnienia w cenie oferty wszystkich niezbędnych kosztów – zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVII ust. 4 IDW – dotyczy jedynie „Ceny ofertowej brutto”. W tym miejscu zasadne jest przywołanie wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie II Wydział Cywilny Odwoławczy z dnia 24 czerwca 2019 r. o sygn. akt II Ca 928/19, w którym Sąd stwierdził, że „(…) w utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny, nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić wykonawcy) (…); (…) Przy cenie ryczałtowej załączone do oferty kosztorysy, czy formularze cenowe mają tylko charakter informacyjny i jeśli nic innego nie wynika z treści SIW Z, wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty pomiędzy pozycjami kosztorysu/formularza cenowego (…); (…) Pokreślić należy, że wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen jednostkowych ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie. Wysokość ceny jednostkowej w danej pozycji nie dowodzi, że wykonawca nie wliczył koniecznych kosztów i nakładów, gdyż mógł je wliczyć w innej zbliżonej pozycji opisu (…)” (por. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 czerwca 2020 r. o sygn. akt KIO 511/20 oraz z dnia 16 czerwca 2022 r. o sygn. akt KIO 2282/22). Tym samym w świetle okoliczności faktycznych rozpoznawanej sprawy rację miał Zamawiający i Przystępujący, że PZDW nie narzucił ściśle określonego, jedynego dopuszczalnego sposobu agregowania kosztów dla pozycji TER kwestionowanych odwołaniem. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, że szczegółowe wyjaśnienia zawarte przez Konsorcjum PDM w piśmie procesowym z dnia 3 września 2025 r., poparte dodatkowym stanowiskiem przedstawionym na rozprawie oraz przedłożonymi dowodami w postaci ofert podwykonawczych, nie mogą budzić wątpliwości, w szczególności zważywszy na ich kompleksowy charakter, spójność i weryfikowalność. W konsekwencji zarzut dotyczący zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny oferty nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy i nie zasługuje na uwzględnienie. Niezależnie jednak od powyższego wymaga podkreślenia, że celem wezwania do wyjaśnień ceny oferty na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest weryfikacja tych elementów ceny, które mając charakter istotny. Natomiast Konsorcjum Antex, pomimo określenia wskazanych w treści zarzutu pozycji nr 1.34, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla zamówienia podstawowego, pozycji nr 1.49, nr 3.1.5 i nr 3.1.6 – dla Prawa opcji 1, a także pozycji nr 1.37 – dla Prawa opcji 2 jako istotne, w odwołaniu nawet nie podjęło próby wykazania tego, iż pozycje, w zakresie których wyjaśnień się domaga, rzeczywiście mają istotny charakter, co – jak to zostało już wskazane w uzasadnieniu niniejszego wyroku – jest obowiązkiem Odwołującego. Tymczasem Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zdołał przedstawić przekonującą argumentację odnośnie braku przymiotu istotności cen zawartych w kwestionowanych pozycjach TER, podkreślając, że mają one w istocie znikomy wpływ na cenę globalną zaoferowaną przez Konsorcjum PDM. W tym stanie rzeczy, biorąc pod uwagę, że omówione powyższej zarzuty odwołania podlegały oddaleniu, Izba stwierdziła, iż nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, które zostały oparte na tożsamych podstawach faktycznych i stanowiły konsekwencję zarzucanych naruszeń. Mając na względzie przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zdanie 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt KIO 3024/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 28 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz M.S. Robert Skrzeszewski Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego ​28 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 21 lipca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu przy ul. Okólnej 10 (42-400 Zawiercie), Dogus Construction Poland spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Ogrodowej 58 (00-876 Warszawa) oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule przy Maslak Mah. Buyukdere Cad. No. 249 (34398 Stambuł Sariyer, Republika Turcji) w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa) przy udziale uczestników po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), Budimex Kolejnictwo spółki akcyjnej z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa) oraz Gülermak spółki akcyjnej w z​ siedzibą w Warszawie przy ul. Giełdowej 7/9 (01-211 Warszawa) postanawia: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu , Dogus Construction Poland spółkę ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiąca koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zawierciu, Dogus Construction Poland spółki,z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambulena rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe spółki akcyjnej z siedzibą ​w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3024/25 Uzasadnienie PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji z siedzibą w Warszawie zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zaprojektowanie (w zakresie branży srk) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 622 na odcinku H Szczyrzyc — Tymbark w ramach Projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże - Szczyrzyc - Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz - Etap II”, numer postępowania: 9090/IRZR1/14771/03784/24/P, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 września 2024 r., pod numerem publikacji: 530403-2024 (numer wydania Dz. U. S: 172/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 21 lipca 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu , Dogus Construction Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z​ siedzibą w Stambule (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie dotyczące czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej przez odrzucenie jego oferty, ewentualne zaniechanie wezwania go do wyjaśnień oraz przez wybór jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Budimex S.A., Budimex Kolejnictwo S.A. oraz Gulermak S.A. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego na skutek uznania, że wbrew postanowieniom pkt 12.5 IDW nie złożył on wraz z ofertą Rozbicia Ceny Ofertowej („RCO”) w zakresie pliku 19. Zamówienia opcjonalne branży sterowania ruchem kolejowym – Opcja (TOM V SW Z – RCO/ 3. Opcja) („Plik 19”), a zatem zdaniem zamawiającego nie wycenił on pozycji, które zostały opisane w odniesieniu do zamówienia opcjonalnego, podczas gdy odwołujący, zarówno ​ treści RCO jak i w treści Formularza Oferty wycenił prace wchodzące w zakres zamówienia opcjonalnego, a zatem w zamawiający miał wiedzę co do wartości realizacji tego zakresu robót, a brak rozbicia ww. kwoty mającej charakter ryczałtowy na dwie wskazane w Pliku 19 pozycje nie miał żadnego wpływu na ocenę oferty, realizację prac czy też rozliczenie zamówienia opcjonalnego na etapie realizacji zamówienia; ewentualnie: 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez niezasadne zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień treści oferty w zakresie objęcia ofertą wyceny prac objętych prawe opcji oraz pozycji jednostkowych w pliku 19. Zamówienia opcjonalne branży sterowania ruchem kolejowym – Opcja (TOM V SW Z – RCO/ 3. Opcja), z​ uwagi na to, że jeżeli zamawiający miał wątpliwości co do objęcia ofertą i sposobu wyceny zakresu opisanego w Pliku 19, przed zastosowaniem najdalej idącej sankcji tj. odrzucenia oferty powinien w pierwszej kolejności zwrócić się do odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w celu ustalenia, czy zobowiązanie wykonawcy obejmuje cały zakres zamówienia, w tym zamówienie opcjonalne; 3) art. 239 ust. 1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A., Budimex Kolejnictwo S.A., Gulermak S.A. podczas gdy biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert (100% cena) to oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący wniósł o: - merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie w całości; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania i innych dowodów w przypadku ich złożenia przez odwołującego na rozprawie; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z 9 lipca 2025 r. polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert; - ewentualnie wezwanie odwołującego do wyjaśnienia treści oferty. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. z​ siedzibą w Warszawie, Budimex Kolejnictwo S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Gülermak S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym”). Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez ww. wykonawcę. 25 sierpnia 2025 r. przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 w zw. z art. 529 Pzp – na posiedzeniu niejawnym jako wniesionego przed podmiot nieuprawniony (art. 528 pkt 2 Pzp) oraz z uwagi na fakt, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (art. 528 pkt 1 Pzp). 27 sierpnia zamawiający przekazał do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania. 27 sierpnia 2025 r. przystępujący złożył kolejne pismo, w którym podtrzymał wniosek o​ odrzucenie odwołania oraz dodatkowo przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. 28 sierpnia 2025 r. odwołujący przedstawił pismo, którym zawarł stanowisko mające potwierdzać niezasadność wniosku przystępującego o odrzucenie odwołania. Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 Pzp w związku z uznaniem, że w sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy oraz odwołanie zostało wniesione przed podmiot nieuprawniony. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCORSp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu, Dogus Construction Poland Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Doğuş İnşaat ve Ticaret A.S. z siedzibą w Stambule. Nie ulegało więc wątpliwości, że odwołanie w wnieśli wykonawcy działający wspólnie, z których jeden podmiot ma swoją siedzibę w Republice Turcji. Co istotne Turcja nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i​ równości. Na wstępie Izba podkreśliła, że wykonawcy z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości, nie mogą powoływać się na przepisy dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, które zostały ustanowione przez prawodawcę Unii Europejskiej. ​W sposób jednoznaczny przesądził to Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwany dalej jako: „TSUE”) m.in. w wyroku w sprawie C-652/22 Kolin, który – co podkreślił sąd okręgowy ​ wyroku z 23 czerwca 2025 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 – jest wiążący dla wszystkich organów państw w członkowskich, w tym Krajowej Izby Odwoławczej. Co warte podkreślenia TSUE we wskazanej sprawie – jak wynika z tezy 39 – rozstrzygał następujący problem: czy skarga wniesiona do sądu państwa członkowskiego przez wykonawcę z państwa trzeciego, w niniejszym przypadku z Republiki Turcji, w celu zakwestionowania decyzji o​ udzieleniu zamówienia publicznego wydanej w tym państwie członkowskim może zostać zbadana w świetle przepisów w dziedzinie zamówień publicznych ustanowionych przez prawodawcę Unii, takich jak art. 36 i 76 dyrektywy 2014/25, na które powołuje się w niniejszym przypadku Kolin i które są przedmiotem zadanych pytań prejudycjalnych. Był to zatem problem analogiczny do zaistniałego w przedmiotowej sprawie, który sprowadzał się do ustalenia, czy Izba może badać odwołanie konsorcjum, w składzie którego występuje wykonawca z państwa trzeciego bez umowy. Kluczowe dla udzielenia odpowiedzi w powyższym zakresie okazało się stwierdzenie, jakie TSUE zawarł w tezie 45 ww. wyroku, gdzie czytamy: Co się tyczy wykonawców z tych państw trzecich, należy zauważyć, że o ile prawo Unii nie stoi na przeszkodzie temu, by wykonawcy ci byli, w braku pozbawiających ich tego prawa środków przyjętych przez Unię, dopuszczeni do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego regulowanym dyrektywą 2014/25, o tyle stoi ono na przeszkodzie temu, by wspomniani wykonawcy mogli w związku ze swoim udziałem w takim postępowaniu powoływać się na tę dyrektywę i w ten sposób domagać się równego traktowania swoich ofert z ofertami złożonymi przez oferentów z państw członkowskich i oferentów z państw trzecich, o których mowa w art. 43 omawianej dyrektyw. Dalej, w tezie 46: Objęcie wykonawców z​ państw trzecich, o których mowa w pkt 44 niniejszego wyroku, zakresem stosowania przepisów w dziedzinie zamówień publicznych, które prawodawca Unii, jak wynika z motywu 2 dyrektywy 2014/25, ustanowił w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji i których sama istota obejmuje zasadę równego traktowania (zob. podobnie wyroki: z dnia 17 września 2002 r., Concordia Bus Finland, C-513/99, EU:C:2002:495, pkt 81; z dnia 3 czerwca 2021 r., Rad Service i in., C-210/20, EU:C:2021:445, pkt 43; z dnia 13 czerwca 2024 r., BibMedia, C-737/22, EU:C:2024:495, pkt 30), skutkowałoby bowiem przyznaniem im prawa do „nie mniej korzystnego traktowania” z naruszeniem art. 43 tej dyrektywy, który ogranicza korzystanie z​ tego prawa do wykonawców z państw trzecich, które zawarły z Unią umowę międzynarodową taką jak te, o których mowa w tym artykule. Tym samym TSUE w sposób kategoryczny wykluczył możliwość powołania się przez wykonawców z państw trzecich bez umowy na dyrektywy w dziedzinie zamówień publicznych (w całości), przy czym w sposób szczególny (teza 51): W związku z tym w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, charakteryzującej się udziałem tureckiego wykonawcy, którego udział w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego podlegającym dyrektywie 2014/25 został zaakceptowany przez podmiot zamawiający, wykonawca ten nie może powoływać się na art. 36 i 76 tej dyrektywy w celu zakwestionowania decyzji o udzieleniu danego zamówienia. ​ związku z tym po pierwsze, sama decyzja zamawiającego o dopuszczeniu wykonawców W z​ państw trzecich bez umowy do udziału w postępowaniu nie zmienia niczego w zakresie braku możliwości powoływania się na dyrektywy zamówieniowe, po drugie, niewątpliwie (niezależnie od tego, że dotyczy całej dyrektywy, jak powyżej wspomniano), odnosi się to do dwóch wskazanych przepisów: art. 36 i 76 tej dyrektywy. Jest to o tyle ważne, że ww. przepisy dotyczą: - art. 36 dyrektywy – zasad ogólnych udzielania zamówienia publicznego, a zatem jest to przepis stanowiący źródło podstawowych zasad w Pzp; - art. 76 dyrektywy – procedury wyboru uczestników, ich kwalifikacji podmiotowej, wyjaśnień treści oferty, a w końcu także wyboru oferty. Jak wskazano powyżej, do czego wprost odniósł się TSUE, wykonawcom z państw trzecich bez umowy nie przysługuje prawo do powoływania się na ww. regulacje, które stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego przepisów dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych. Wprost wyrażono to w tezie 65 omawianego wyroku: W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. Przy czym kwestią oczywistą jest, że przepisy Pzp stanowią transpozycję do polskiego porządku prawnego dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, co zostało nie tylko wskazane w uzasadnieniu projektu Pzp, ale także w samej Pzp. Analogiczne podejście znajdzie zastosowanie do konsorcjum, w skład którego wchodzi wykonawca z państwa trzeciego bez umowy, co potwierdził z kolei TSUE w wyroku w sprawie C-266/22 Qingdao. W orzeczeniu tym, które dotyczyło konsorcjum, w skład którego wchodził chiński wykonawca, TSUE powtórzył zasadnicze tezy wyroku w sprawie Kolin, w tym m.in. ​ tezie 64 tego wyroku wskazał, że – właśnie z uwagi na brak wprowadzenia przez UE przepisów regulujących udział w w przetargach w UE wykonawców z państw trzecich bez umowy, w tym zapewniających ich równe traktowanie, a tym samym stosowanie dyrektyw zamówieniowych – to do instytucji zamawiającej należało podjęcie decyzji, na warunkach określonych w poprzednim punkcie niniejszego wyroku, czy konsorcjum należy dopuścić, czy wykluczyć. W pierwszej kolejności, w świetle powyższych rozważań nie budzi wątpliwości, że do wykonawców z państw trzecich bez umowy, nie mają zastosowania ani przepisy dyrektyw z​ dziedziny zamówień publicznych, ani też krajowe przepisy transponujące dyrektywę, a zatem Pzp. Jest to o tyle ważne, ponieważ wprost wskazuje to, że w przedmiotowej sprawie „nie mają zastosowania przepisy ustawy”, a zatem odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 528 pkt 1 Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że ​ sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że – o ile „w sprawie”, a w zatem w postępowaniu toczącym się przed Izbą – nie znajdują zastosowania przepisy ustawy, odwołanie nie może zostać w sposób merytoryczny rozpoznane. Przepisy te znajdą natomiast zastosowanie, o ile wykonawca będzie mógł się na nie powołać przed Izbą, tj. wskazać, że zostały naruszone przez zamawiającego, co ma zostać ocenione w trakcie rozpoznania sprawy przez Izbę. Wspomniane regulacje stanowią bowiem (a precyzyjniej ich naruszenie) „przedmiot rozpoznania” Izby. Tym samym jeśli przepisy Pzp ​ ogóle nie znajdują zastosowania, bo wykonawca z państwa trzeciego bez umowy, nie może się na nie powoływać, w Izba – mówiąc najprościej – nie ma w zakresie czego orzekać. Nie może stwierdzić naruszenia tych przepisów, bo nie znajdują one zastosowania. Co szczególnie ważne, jak się podkreśla w kontekście omawianej przesłanki odrzucenia odwołania, niestosowanie Pzp może mieć miejsce na mocy szczególnego przepisu. W tym przypadku takim przepisem był art. 43 dyrektywy sektorowej, który mówi o​ braku zapewnienia równego traktowania w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich bez umowy, co – jak już wskazano powyżej – oznacza brak stosowania względem tego wykonawcy przepisów dyrektywy i krajowych przepisów transponujących te regulacje (Pzp). Przyjęcie odmiennego zapatrywania i udzielenie ochrony prawnej z możliwością powołania się na przepisy Pzp (dyrektywy) faktycznie oznaczałoby, że przepisy dyrektywy (a w dalszej kolejności Pzp) stosuje się do wykonawców z państw trzecich bez umowy, co jest wprost sprzeczne – jak już powyżej wskazano – z orzecznictwem TSUE. Sytuacja powyższa – mutatis mutandis – była bardzo zbliżona do przypadków, ​ których wartość zamówienia jest określona poniżej progów stosowalności Pzp, a mimo tego podmiot publiczny w („zamawiający”) zdecydował (wskazał w ogłoszeniu), że proceduje zgodnie z Pzp. W takiej sytuacji oferenci, mimo stosownego wskazania w ogłoszeniu, także nie mogą powoływać się na przepisy Pzp przed Izbą, co skutkuje odrzuceniem odwołania. Prawa wynikające z Pzp w takiej sytuacji bowiem wykonawcy nie przysługują. Natomiast procedowanie niezgodnie z ogłoszeniem („zasadami gry, które określił ten podmiot”) może być ewentualnie przedmiotem rozpoznania przez sąd powszechny, w tym dochodzenia przez tego „wykonawcę” odszkodowania lub roszczeń na podstawie przepisów k.c. (np. culpa in contrahendo). Tym samym skoro wykonawcy z państw trzecich bez umowy nie mogą powoływać się na przepisy dyrektyw z dziedziny zamówień publicznych, a także przepisy krajowe transponujące te przepisy, to po pierwsze, w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy (podstawa do odrzucenie odwołania z art. 528 pkt 1 Pzp), a po drugie, odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co też wynika m. in. z braku stosowania dyrektyw odwoławczych. W odniesieniu do przesłanki odrzucenia odwołania określonej w art. 528 pkt 2 Pzp, Izba w pełnej rozciągłości przyjęła i uznała za zasadne stanowisko wyrażone w wyroku z​ 2 lipca 2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2125/25. Z orzeczeniu tym Izba uznała, że kierując się tezami wynikającymi z orzeczeń wydanych w trybie prejudycjalnym przez TSUE (wyrok z​ 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22, Kolin oraz wyrok z 13 marca 2025 r., w sprawie C-266/22, Qingdao), a także z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25, odwołanie zostało wniesione przez wykonawców z państw trzecich, którym nie przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w Pzp, zaimplementowane z dyrektywy odwoławczej (w orzeczeniu dotyczycącym sprawy o sygn. akt KIO 2125/25 odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spośród, których dwa podmioty miały swoją siedzibę w Chińskiej Republice Ludowej, która podobnie jak Republika Turcji również nie zawarła z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej dostęp do zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości). Jak wynika z wyroku w sprawie C-652/22, TSUE uznał wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny i wskazał: 64. Zważywszy, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25, podmiot zamawiający może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 43. 65. W każdym razie organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z Unią, którzy zostaliby dopuszczeni przez podmiot zamawiający do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w danym państwie członkowskim, i to pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie. 66. O ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o ty le środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii. Niewątpliwie TSUE stwierdził, że krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 nie można wykładać w taki sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły takiej umowy z UE, gdyż naruszałoby to wyłączną kompetencję Unii w tej dziedzinie. Co więcej TSUE stwierdził, że środek odwoławczy wniesiony przez podmiot z takich państw, w którym są podnoszone naruszenia wymogów przejrzystości i proporcjonalności, może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie unijnego. Skoro więc polskie przepisy dopuszczające wniesienie środka ochrony prawnej stanowią implementację dyrektywy odwoławczej to odwołanie wniesione przez podmiot z państwa trzeciego, które nie zawarło z​ Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych jest niedopuszczalne i zasadnym było uznanie, że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Zdaniem Izby, jakkolwiek TSUE zważył, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” na podstawie art. 43 dyrektywy 2014/25 i pozostawił w gestii podmiotu zamawiającego decyzję o dopuszczeniu takich wykonawców do udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego oraz określenie zasad i warunków ich udziału, to jednak jednoznacznie stwierdził, ż e : środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie ​ świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii. w Zgodnie z art. 513 Pzp odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Rozpoznanie zarzutów wobec wyżej wskazanych czynności czy zaniechań podnoszonych przez wykonawców z państw trzecich prowadziłoby do przyznania im uprawnienia do dochodzenia praw do nie mniej korzystnego traktowania, które takim wykonawcom nie przysługuje. Niezależnie zatem, czy udział podmiotów z takich państw został przewidziany ​ dokumentach zamówienia czy też nie, to odwołanie w świetle polskich przepisów Pzp, w ​ tym przepisów dotyczących wnoszenia środków ochrony prawnej, transponujących unijne dyrektywy takim w wykonawcom nie przysługuje. Powyższe potwierdzone zostało również we wskazywanym wcześniej wyroku TSUE z 13 marca 2025 r., C-266/22, Qingdao, wydanym ​ trybie prejudycjalnym na wniosek złożony przez Curtea de Apel București (sąd apelacyjny w Bukareszcie, Rumunia), w w którym zaznaczono wyłączną kompetencję Unii do stanowienia prawa lub przyjmowania prawnie wiążących aktów w zakresie dostępu do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dla wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią, ale też przedstawiono podobne wnioski w zakresie dopuszczalności wnoszenia środka ochrony prawnej przez podmioty z państw trzecich: 66. Należy jeszcze podkreślić, że z uwagi na to, iż wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, nie przysługuje prawo do nie mniej korzystnego traktowania na podstawie art. 25 dyrektywy 2014/24, instytucja zamawiająca może przedstawić w dokumentach zamówienia warunki traktowania, które mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z Unii i z państw trzecich, które zawarły z Unią taką umowę w rozumieniu wskazanego art. 25. O ile można sobie wyobrazić, że te warunki traktowania muszą być zgodne z określonymi zasadami i wymogami, takimi jak zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań, o tyle skarga zmierzająca do podniesienia naruszenia takich zasad przez instytucję zamawiającą może być badana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii (zob. podobnie wyrok z dnia 22 października 2024 r., Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret, C-652/22, EU:C:2024:910, pkt 64, 66). Co więcej, właściwość interpretacji wskazującej, że odwołanie wniesione przez podmiot pochodzący z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinno zostać odrzucone potwierdzają przedstawione przez służby Komisji Europejskiej odpowiedzi na pytania zadane m.in. przez sieć organów odwoławczych ds. zamówień publicznych, dotyczące warunków dopuszczalnego udziału wykonawców z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych w nieoficjalnym dokumencie opublikowanym w maju 2025 r.: Udział w rynku zamówień publicznych oferentów z państw trzecich w świetle najnowszego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (wyroki w sprawach C-652/22, Kolin i C-266/22, Qingdao).Izba zwróciła uwagę na te odpowiedzi, które w sposób jednoznaczny odnoszą się do dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej: 5.1. Instytucja zamawiająca może jednak podjąć decyzję o stosowaniu tych samych warunków do ofert z nieobjętych nią państw trzecich i traktować je nie mniej korzystnie niż oferty składane przez wykonawców z UE / państw objętych umową. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługuje jednak prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE (pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.1. Organy krajowe nie mogą interpretować przepisów krajowych transponujących unijne prawo zamówień publicznych jako mających zastosowanie również do wykonawców z państw nieobjętych dyrektywą (zob. pkt 65 wyroku w sprawie Kolin). Skarga tych wykonawców, którzy twierdzą, że instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający naruszył określone wymogi, może być rozpatrywana wyłącznie w świetle prawa krajowego, a​ nie prawa UE (zob. pkt 66 wyroku w sprawie Kolin i pkt 66 wyroku w sprawie Qingdao). (…) 6.2. Wykonawcom z państw nieobjętych dyrektywą nie przysługują żadne prawa wynikające z unijnego prawa zamówień publicznych, w tym wymogi przejrzystości i proporcjonalności zapisane w prawie UE i transponowane do krajowego porządku prawnego. Właściwe organy krajowe mogą wskazać inne przepisy krajowe (niebędące transpozycją unijnego prawa zamówień publicznych), na których mogliby polegać tacy wykonawcy. Planowana nowelizacja Pzp jakkolwiek będąca obecnie w okresie vacatio legis uwzględnia konieczność dostosowania także przepisów dotyczących dopuszczalności wniesienia odwołania (art. 505 ust. 1a Pzp) do zgodności z prawem Unii i zakłada wprowadzenie regulacji wyłączających dostęp wykonawców z państw trzecich do środków ochrony prawnej. Powyższe rozważania znalazły również potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 23 czerwca 2025 r., w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 26/25 zapadłym w stanie faktycznym, w którym postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wydaniem ww. wyroków TSUE, a zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia postanowień, które ograniczałyby dostęp do udziału w postępowaniu wykonawcom z państw trzecich innych niż Federacja Rosyjska. Sąd zmieniając zaskarżone orzeczenie odrzucił odwołanie jako wniesione przez podmiot nieuprawniony i zważył, że podmioty z państw trzecich nie są uprawione do powoływania się ani na dyrektywę klasyczną ani na dyrektywę odwoławczą, a więc i na przepisy krajowe dotyczące odwołań, które tą dyrektywę implementują. Odrzucając odwołanie Izba miała na względzie, że orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutek ex tunc, co oznacza, że niezależnie od obecnych uregulowań dotyczących środków ochrony prawnej w Pzp, wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią Europejską umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, odwołanie nie przysługuje i nie przysługiwało również przed wydaniem ww. orzeczeń TSUE. Zdaniem Izby, na konieczność odrzucenia odwołania nie miało również wpływu to, że odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, z których dwa podmioty miały siedzibę w Rzeczpospolitej Polskiej, a jeden podmiot w państwie trzecim. Skoro wykonawcy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia, złożyli jedną ofertę to siłą rzeczy wnieśli odwołanie wspólnie. Uznanie w takiej sytuacji, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony, gdy jednemu podmiotowi spośród trzech, jako pochodzącemu z państwa nieobjętego dyrektywą nie przysługiwało prawo do odwołania na mocy przepisów krajowych transponujących prawodawstwo UE, stanowiłoby zdaniem Izby obejście przepisów unijnych w zakresie dopuszczalności wniesienia środka ochrony prawnej. Dlatego też Izba stwierdziła, że całemu konsorcjum należy odmówić prawa do odwołania jako podmiotowi nieuprawionemu do jego wniesienia, co znalazło odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. Odwołujący w piśmie z 28 sierpnia 2025 r. podniósł argument odnoszący się do przepisów intertemporalnych określonych w art. 3 i 4 ustawy nowelizacyjnej 25 sierpnia 2025 r. (poz. 1165). Jego zdaniem z przepisów intertemporalnych wynikało po pierwsze, że ograniczenie dostępu wykonawców z państw trzecich do zamówień publicznych będzie miało zastosowanie dopiero do postępowań wszczętych od dnia wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej – co wynika z jej art. 3 ust. 1, ponieważ do postępowań wszczętych i​ niezakończonych przed dniem wejście w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe (z wyjątkami przewidzianymi w art. 3). A ponadto w ramach zapewnienia pewności obrotu i ochrony praw nabytych ustawodawca przewidział również szczególne zasady w zakresie korzystania ze środków ochrony prawnej (art. 4 ust. 1 i ust. 2 ustawy nowelizacyjnej). Izba nie zgodziła się z argumentacją odwołującego. Po pierwsze jak już określono powyżej, orzeczenia TSUE wydane w trybie prejudycjalnym stanowią wykładnię prawa unijnego, są wiążące i mają skutekex tunc. Po drugie w uzasadnieniu ustawy nowelizacyjnej wskazano: W związku ze zmianami w ustawie Pzp w projekcie przewidziane zostały przepisy przejściowe. Zgodnie z art. 3 ust. 1 projektu ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy Pzp, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że zgodnie z projektowanym art. 3 ust. 1 pkt 1 przepis art. 16a ustawy Pzp będzie miał zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Należy zaznaczyć, że przepis ten ma na celu jedynie podkreślenie, że norma wyrażona w art. 16a zmienianej w art. 1 ustawy Pzp ma nadal zastosowanie, gdyż norma ta wynika z art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE. A zatem sam fakt przywołania w przepisie przejściowym przepisu wprowadzającego tę normę nie oznacza dokonywania zmiany w stosunku do norm, które miały dotychczas zastosowanie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych, a niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy, ale służy jedynie podkreśleniu, że norma ta, wynikająca z obowiązujących przepisów prawa Unii Europejskiej, mimo zmiany dotychczasowego brzmienia przepisów ustawy Pzp jest obowiązująca i ma nadal zastosowanie w tych postępowaniach. Takie rozwiązanie pozwoli tym samym rozwiać wątpliwości co do tego, że projektowane przepisy nie wprowadzają nowych reguł funkcjonowania rynku zamówień publicznych w stosunku do tych, które są określone dyrektywami UE. Wyrok TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AȘ jest orzeczeniem wydanym w trybie prejudycjalnym, w którym nie zostały określone szczególne reguły czasowe dotyczące skutków tego wyroku. Zatem z wyroku tego wynika jedynie to, że Trybunał potwierdził, jak należało i należy interpretować przepisy obowiązujących dyrektyw, a co za tym idzie implementujące je przepisy krajowe. Stąd implementowane w art. 16a ustawy Pzp przepisy art. 25 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE oraz art. 43 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE będą miały zastosowanie również do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowań o zawarcie umowy ramowej wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie projektowanej ustawy. Inne zasady są niezbędne natomiast w przypadku, gdyby zamawiający chciał skorzystać z​ możliwości zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ograniczeń, o których mowa w projektowanym art. 16b ustawy Pzp, ponieważ wiąże się to z podjęciem przez zamawiającego czynności związanych z zamieszczeniem stosownych informacji ​ ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. w Zgodnie z projektowanym art. 3 ust. 1 pkt 2 zamawiający do czasu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowania o zawarcie umowy ramowej może odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5a ustawy Pzp, również w przypadku ponownej oceny ofert. Przepis ten będzie miał również zastosowanie do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Analogiczne założenia leżą u podstaw projektowanych przepisów przejściowych odnoszących się do konkursów, dynamicznego systemu zakupów i systemu kwalifikowania wykonawców (projektowany art. 3 ust. 3 i 4). Zgodnie z art. 553 Pzp o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Wobec powyższego, Izba na podstawie art. 528 pkt 1 i 2 Pzp wydała postanowienie orzekając jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1, § 5 pkt 1, pkt 2 lit. b i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł. Zgodnie z § 5 pkt 1 i​ pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis, a​ uzasadnione koszty strony obejmują wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie zaś do § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania koszty ponosi odwołujący, a​ Izba zasądza koszty, o których mowa § 5 pkt 2 lit. b. Zgodnie z tymi przepisami Izba zobowiązana była obciążyć kosztami postępowania odwołującego, zaliczając na ich poczet kwotę 20 000 zł, którą odwołujący uiścił tytułem wpisu od odwołania. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego przed zamknięciem posiedzenia). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…KIO 2559/25 WYROK Warszawa, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Kawa-Ogorzałek Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2025 r. przez Odwołującego - wykonawcę Firma Sezam Instal P. Cecuga i R. Cecuga spółka jawna z siedzibą w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna we Wrocławiu przy udziale wykonawcy po stronie Zamawiającego - POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. UZASADNIENIE Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna we Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024r., poz. 1320 e z.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa materiałów eksploatacyjnych do renowacji sieci kanalizacyjnej metodą długiego rękawa”. Ogłoszenie o zamówieniu w zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 134303-2025; OJ S 42/2025 28/02/2025. W dniu 23 czerwca 2025r. Odwołujący - wykonawca Firma Sezam Instal P. Cecuga i R. Cecuga spółka jawna z siedzibą w Opolu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 Pzp w zw. z art. 20 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie (dalej: „Przystępujący” lub „POliner”), jak również poprzez bezprawne wezwanie POliner do uzupełnienia wyjaśnień (przedłożenia tłumaczenia dokumentu na język polski, co winno być kwalifikowane jako powtórne wezwanie do wyjaśnień), pomimo tego, że POliner nie udzielił wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez Zamawiającego (a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie POliner ceny), jak również w zakresie przedłożenia wymaganych przez Zamawiającego dowodów, w terminie jednoznacznie wyznaczonym przez Zamawiającego oraz naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 oraz 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że ocena wyjaśnień POliner, potwierdza, że oferta POliner zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; alternatywnie - w sytuacji uznania, iż POliner przedłożył wymagane dokumenty w terminie, naruszenie art. 224 ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez brak wezwania do dodatkowych wyjaśnień, w tym w zakresie oferty na zakup żywicy i utwardzacza, pomimo tego, że z przedłożonej oferty, wyjaśnień oraz tłumaczeń na język polski, nie wynika jaki produkt został zaoferowany w tym dokumencie; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z pkt. 1.6. OPZ w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez zaniechanie ich zastosowania, pomimo tego, że treść oferty POliner, w tym zaoferowana żywica epoksydowa wraz z utwardzaczem, jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, merytoryczny i nieusuwalny; alternatywnie - w sytuacji uznania, że Zamawiający przed ewentualnym odrzuceniem oferty Wykonawcy POliner jako niezgodnej z warunkami zamówienia winien wezwać POliner do wyjaśnień, 3) naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez brak wezwania POliner do wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta złożona przez POliner, w tym w zakresie zaoferowanej żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, jest zgodna z warunki zamówienia; Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie Zamawiającemu: - odrzucenia oferty POliner, - wezwania Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych; w zakresie zarzutów alternatywnych: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwanie Wykonawcy POliner do wyjaśnień. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił stanowisko faktyczne i prawne dotyczące sformułowanych zarzutów. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 22 lipca 2025r. wniósł o jego oddalenie ​ całości. w Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 23 lipca 2025r. wniósł o oddalenie odwołania w całości. W stanowisku pisemnym stanowiącym replikę na powyższe pisma Zamawiającego oraz Przystępującego Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł o uwzględnienie odwołania, przedstawiając dodatkową argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania odwoławczego oraz uczestnika, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk zaprezentowanych w pismach i na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie podlegało oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. wykonawcę POliner sp. z o.o. z siedzibą w Grzywnie. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności treść wezwań Zamawiającego kierowanych do Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnienia składane przez tego wykonawcę. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lipca 2025 r. Izba ustaliła: I. Zamawiający pismem z dnia 15 kwietnia 2025r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazując: „cena całkowita Państwa oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. W związku z tym Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy Pzp, zwraca się do Państwa z prośbą o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, o których mowa w art. 224 ust. 1 Ustawy Pzp, w zakresie wyliczenia ceny, w celu ustalenia czy Państwa oferta nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące przedmiotu zamówienia m.in.: - koszt materiału i pozostałe koszty w tym zysk (np. koszty zakupu, koszt dostawy do Zamawiającego, koszty pośrednie, zysk itp.) zawarte w cenie jednostkowej 1 kg żywicy podanej w kolumnie 5 „formularza dodatkowego – Tabela 1” oraz przedłożenie dokumentu potwierdzającego koszt materiału 1 kg żywicy, - koszt materiału i pozostałe koszty w tym zysk (np. koszty zakupu, koszt dostawy do Zamawiającego, koszty pośrednie, zysk itp.) zawarte w cenie jednostkowej 1 m rękawa, dla każdej średnicy, podanej w kolumnie 9 „formularza dodatkowego – Tabela 1” oraz przedłożenie dokumentów potwierdzających koszt materiału 1 m rękawa dla każdej średnicy podanej w kolumnie 1 „formularza dodatkowego – Tabela 1”, - wartość założonego zysku w ofercie, oraz ewentualne inne czynniki wpływające na wysokość ceny ofertowej w tym np. wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia.”. II. Odpowiadając na powyższe wezwanie Przystępujący w dniu 24 kwietnia 2025r. przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał: „Spółka Poliner Sp. z o.o., a wcześniej jako Mazur Sp. z o.o. już od ponad 25 lat funkcjonuje na rynku technologii bezwykopowych. Jako producent wykładzin CIPP w swoim portfolio posiada całą gamę różnego rodzaju „rękawów”. Z tego właśnie powodu rynek surowców i komponentów do produkcji wykładzin jest nam bardzo dobrze znany. Ilości kupowanych przez nas corocznie surowców pozwalają nam na wynegocjowanie atrakcyjnych poziomów cenowych. Dodatkowo jako producent „rękawów”, część komponentów posiadamy na stałe w naszym magazynie, co pozwala nam na eliminację bardzo wysokich obecnie kosztów transportu. 1.Koszty materiałów Wykonawca skalkulował koszt realizacji zadania, uwzględniając koszty materiału, transportu, koszty pośrednie obsługi zadania oraz należyty zysk. Sporządzona kalkulacja ustala wszystkie koszty realizacji wraz z godziwym zyskiem na łącznym poziomie 1 457 170,50 netto i w ocenie Wykonawcy przyjęte pozycje kosztowe i kwoty zapewniają kompleksową realizację zadania w sposób prawidłowy i z zapewnieniem zysku. Cena ofertowa została oparta na ofertach na dostawę kluczowych materiałów – żywicy wraz z utwardzaczem (Dowód nr 4), rękawa (Dowód nr 3) oraz własnej kalkulacji materiałów wskazanych w Tabeli 2 i 3 formularza dodatkowego, bazującej na wieloletnim doświadczeniu. Wykonawca jest doświadczonym przedsiębiorcą, od wielu lat działającym w tej branży, mającym stałych kontrahentów (dostawców, usługodawców), korzystającym z rabatów ze względu na długą współpracę, szeroki zakres tej współpracy, terminowe płatności, a nawet przedpłaty. Decyzje Wykonawcy są podejmowane w oparciu o rachunek ekonomiczny, a wszelkie oferty i oferowane ceny są przygotowywane z zachowaniem najwyższej staranności i dbałości o zwiększanie dochodów przedsiębiorstwa. Gwarantujemy więc, że oferowane ceny są wynikiem szczegółowej analizy, negocjacji cen materiałów z dostawcami i zapewniają Wykonawcy uzyskanie odpowiednich wyników przy ich równoczesnej atrakcyjności dla Zamawiającego. W załączeniu przedkładamy (Dowód nr 2), który przedstawia Tabelę cen zakupu materiałów wskazanych w Tabeli 1 Formularza dodatkowego, w przeliczeniu na PLN. Ceny zakupu rękawów określa Dowód nr 3. Rękawy kupowane są w walucie GBP. Kurs z dnia 15.04.2025 to 4,9871. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do kalkulacji ofertowej przyjęto kurs 1GBP = 5,50 zł. Ceny zakupu żywicy z utwardzaczem określa Dowód nr 4 – oferta zakupu żywicy z utwardzaczem z firmy In- Chemie Technology (cena wraz z transportem materiału do siedziby Wykonawcy Poliner sp. z o o). Kurs z dnia 15.04.2025 r. to 4,2767. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do poniższej kalkulacji przyjęto 1 EUR = 4,35. Kurs przyjęty do kalkulacji oferty zakłada ryzyko kursowe, które może wystąpić w czasie 12 miesięcznej realizacji umowy. Reasumując, podstawiając ceny zakupu surowców (żywicy i rękawów – Tabela 1) do formularza dodatkowego (Dowód nr 2) otrzymujemy kwotę 902 190,50 zł netto. 2. Koszty transportu Wykonawca przewidział max. 8 transportów na trasie Grzywna (siedziba Poliner) – Wrocław (siedziba Zamawiającego). Powyższe wynika z czasu trwania umowy - 12 miesięcy i czasu niezbędnego na dostawę materiałów od dnia zlecenia danej dostawy przez Zamawiającego, wskazanego we wzorze umowy. Koszty transportu podzielone zostały na następuje trasy: 1.Anglia – Grzywna (dostawa rękawów od producenta) 2.Czechy – Grzywna (dostawa żywicy od producenta – ujęta została w cenie żywicy) 3.Grzywna – Wrocław (dostawa rękawów) 4.Grzywna – Wrocław (dostawa żywicy) Koszty transportu na danej trasie określa Dowód nr 5 – oferta wykonania usługi transportowej. Zakłada ona następujące ceny transportów: 1.Anglia – Grzywna (dostawa rękawów od producenta) – 2200,00 EUR/szt. 2.Grzywna – Wrocław (dostawa rękawów) – 2400,00 zł/szt. 3.Grzywna – Wrocław (dostawa żywicy) transport ADR – 3400,00 zł/szt. Wskazać należy, ze wykonawca przyjął maksymalne wartości wskazane przez spedytora, przy czym z doświadczenia wie, że przy zamówieniu mniejszej ilości materiałów w danej partii dostawy przez zamawiającego, cena transportu będzie odpowiednio niższa. 3.Koszty pośrednie - operacyjne Wykonawca założył do oferty 16 % narzutu na tzw., koszty pośrednie- operacyjne. Są to koszty niezbędne dla wykonania takich czynności jak m.in., lecz niewyłącznie: - koszty obsługi zamówień - koszty przeładunku materiałów - koszty pakowania - koszty ewentualnego magazynowania materiałów - koszty szkoleń - koszty obsługi gwarancyjnej (jeśli wystąpią) - inne Poniżej kalkulacja zakres koszty zakupu koszty zakupu materiałów - 902 190,50 zł tabela 1 koszty zakupu materiałów - 2 190,80 zł tabela 2 koszty zakupu materiałów - 7 430,90 zł tabela 3 transport rękawów z Anglii do 76 560,00 zł Poliner (8x) transport rękawów z Poliner do 19 200,00 zł Wrocław (8x) transport żywicy (ADR) z 27 200,00 zł Poliner do Wrocław 1 034 772,20 zł koszty bezpośrednie zakupu materiału i transportu 165 563,55 zł 1 034 772,20 zł koszty pośrednie (operacyjne) 16% 165 563,55 zł koszty pośrednie 16% 144 350,48 zł 350,53 zł 1 188,94 zł 12 249,60 zł 3 072,00 zł 4 352,00 zł zysk ok. 21,39% (od sumy kosztów bezpośrednich i 256 834,75 zł pośrednich) CENA NETTO 1 457 170,50 zł Podsumowując: Do kosztu surowców spełniających wymogi Zamawiającego, Wykonawca doliczył koszty transportu, koszty pośrednie – operacyjne, w tym m.in.: pakowania, przeładunku, ew. magazynowania, koszty niezbędnych szkoleń Zamawiającego, koszty obsługi zamówień oraz planowany zysk. Zgodnie z powyższym różnica cenowa pomiędzy ofertą Wykonawcy, a Tabelą cen zakupu materiałów (Dowód nr z 2) z bezpiecznym naddatkiem pokrywa wskazane pozostałe koszty Wykonawcy oraz planowany zysk, co jednoznacznie wskazuje, że przedmiotowa oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Doświadczenie Wykonawcy oraz długoletnie kontakty handlowe są przesłanką, która pozwala na duży stopień dokładności przy planowaniu realizacji zadania oraz kalkulacji kosztów. Pozwala również przyjąć, że sporządzona kalkulacja znajdzie odzwierciedlenie w kalkulacji powykonawczej. Wszystkie powyższe okoliczności pozwalają Wykonawcy na stworzenie, na etapie składania oferty, kalkulacji realnej a nie opartej wyłącznie na prognozach. To natomiast skutkuje dokładnym oszacowaniem ryzyka przy realizacji zadania, co w konsekwencji ogranicza kalkulowanie nadwyżki kosztów np. na pokrycie kar umownych. Duży wpływ na rzetelność kalkulacji ma również fakt, że pracownicy wyceniający zadanie oraz pracownicy w przyszłości przewidziani do jego realizacji, są pracownikami z długoletnim stażem w tej branży jak i wieloletnimi pracownikami Wykonawcy, którzy mają wypracowane kontakty handlowe z dostawcami i spedytorami. Markę firmy budują poprzez rzetelność i terminowość dostaw, jak również doskonałą wiedzę techniczną na temat materiałów. Wykonawca nie skupia się na maksymalizowaniu zysku, lecz wykonaniu zadania zgodnie z wytycznymi Zamawiającego w celu budowania jego rozpoznawalności na rynku.”. III. Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca 2025r. wezwał Przystępującego „do uzupełnienia dowodu nr 4 – Oferta zakupu żywicy” wskazując, że „Złożony przez Państwa dowód nr 4 tj. oferta IN-CHEMIE TECHNOLOGY jest w języku angielskim bez tłumaczenia na język polski. Zgodnie z zapisami w pkt 10.1 SW Z postępowanie jest prowadzone w języku polskim, stąd dokument powinien być przedłożony w języku polskim lub wraz z tłumaczeniem na język polski.”. IV. Izba ustaliła ponadto, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: - Odwołującego z ceną 3 252 608,93 zł brutto, - Przystępującego z ceną 1 792 329, 83 zł brutto. Izba zważyła: Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż: -zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim. -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; -zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; -zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; -zgodnie z art. 16 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. -zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu głównego, tj. zarzutu nr 1 petitum odwołania, wskazać należy, że Odwołujący stwierdził, że Przystępujący składając wyjaśnienia dotyczące ceny swojej oferty i nie załączając do nich tłumaczenia jednego z dowodów w postaci oferty producenta żywicy IN-Chemie Technology ze Słowacji nie obalił domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, a tym samym, stosownie do art. 224 ust. 6 Pzp Zamawiający winien uznać, że POliner nie udzielił wyjaśnień. Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wyjaśnień ceny jego oferty przez przedłożenie tłumaczenia oferty IN-Chemie Technology. Uwzględniając powyższe stanowisko Odwołującego, Izba uznała je za bezzasadne. Izba stwierdziła, że w niniejszym stanie faktycznym nie było sporne pomiędzy stronami to, że wraz z pierwotnymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny Przystępujący przedłożył dokument dotyczący ceny żywicy w wersji angielskiej bez tłumaczenia na język polski. Powyższe zdaniem Odwołującego winno skutkować pominięciem ww. dowodu i uznaniem, że wykonawca ten pomimo treści wezwania nie złożył wymaganego dowodu. Zdaniem natomiast Zamawiającego postąpił on w sposób uprawniony wzywając o tłumaczenie ww. dowodu, a powyższe nie wiązało się z ponownym wezwaniem o tożsamym zakresie. Izba w sporze rację przyznała Zamawiającemu. Na wstępie wskazać należy, że oceniając treść złożonych dowodów w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób pominąć dowodu nr 1 stanowiącego „Opis szczegółowego wyjaśnienia ceny”. W dokumencie tym wprost natomiast wskazano, że „Ceny zakupu żywicy z utwardzaczem określa Dowód nr 4 – oferta zakupu żywicy z utwardzaczem z firmy In- Chemie Technology (cena wraz z transportem materiału do siedziby Wykonawcy Poliner sp. z o o). Kurs z dnia 15.04.2025 r. to 4,2767. (źródło: kursy średnie walut obcych w złotych określonych w § 2 pkt 1 i 2 uchwały Nr 51/2002 Zarządu Narodowego Banku Polskiego z dnia 23 września 2002 r. w sprawie sposobu wyliczania i ogłaszania bieżących kursów walut obcych (Dz. Urz. NBP z 2023 r. poz. 1). Do poniższej kalkulacji przyjęto 1 EUR = 4,35.”. Ponadto w dowodzie nr 2 – Tabela zakupu materiałów Przystępujący wskazał ceny zakupu poszczególnych rodzajów materiałów, tj. żywicy i rękawów wraz z przeliczeniami na walutę polską (PLN) z Euro i Funtów (GBP). W dowodzie nr 4 wskazano natomiast cenę żywicy za kilogram tj. 5,27 euro. Izba stwierdziła ponadto, uwzględniając i podzielając stanowisko wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 marca 2025 r., sygnatura akt XXIII Zs 17/25, że „Wykonawca powinien przede wszystkim przetłumaczyć te fragmenty, które wprost wiążą się z warunkami zamówienia, np. opisem przedmiotu zamówienia, i są wystarczające do zbadania, czy wykonawca lub złożona przez niego oferta potwierdzają spełnienie wymaganych od niego cech lub parametrów.". Takie informacje i tłumaczenia wynikały z ww. dowodów. Dlatego w ocenie Izby całościowa analiza zarówno dowodu nr 1 jak i nr 4 pozwalała Zamawiającemu na ustalenie podstawy kalkulacji ceny na wskazanym przez Przystępującego poziomie. Niemniej jednak skoro Zamawiający pomimo posiadania ww. informacji zdecydował się wezwać o tłumaczenie dowodu nr 4, to nie powoduje to stwierdzenia, że ponowił on pierwotne wezwanie do złożenia dowodów. Podkreślić należy, że Zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił rzetelnych, konkretnych, spójnych wyjaśnień, które tylko w pewnych kwestiach wymagają doprecyzowania. Nie ma więc przeszkód, aby prowadził wyjaśnienia wieloetapowo aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości. Natomiast jak wyżej wskazano Przystępujący złożył dowody umożliwiające Zamawiającemu weryfikację podstaw kalkulacji ceny żywicy wraz z utwardzaczem, a więc uprawnione było wezwanie go złożenia tłumaczenia ww. dowodu. W ocenie Izby formalizm zaprezentowany przez Odwołującego sprowadzający się do żądania odrzucenia oferty Przystępującego poprzez uznanie, że wykonawca ten nie złożył dowodu potwierdzającego cenę żywicy ponieważ złożony został w języku angielskim i nie zawierał tłumaczenia na język polski należało uznać za nadmiarowy i nieproporcjonalny, w sytuacji gdy z innych załączonych dokumentów możliwe było ustalenie ceny żywicy. Co istotne informacje dotyczące ceny żywicy, jej nazwy nie wymagały tłumaczenia na język polski. Fakt ten potwierdza dokument w wersji przetłumaczonej, w której informacje te brzmią analogicznie jak w dokumencie oryginalnym. Izba oddaliła dowód złożony przez Odwołującego w postaci oferty RS Technik Złożonego na okoliczność prawidłowości wykazania – w ocenie Odwołującego – ceny żywicy i utwardzacza, tj. osobno ceny żywicy i utwardzacza. Izba stwierdziła, że powyższe nie ma przełożenia na sposób ofertowania przez innych wykonawców czy też firmy oferujące tego typu towary. W związku z powyższym Izba zarzut ten oddaliła. Izba za niezasadne uznała również wywody Odwołującego dotyczące lakoniczności treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny POliner, w tym oferty na zakup żywicy i utwardzacza, wątpliwości co do oferty spedycyjnej. Na wstępie Izba wskazuje, że poza sporem było, że wobec oferty Przystępującego została spełniona przesłanka wskazana w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, bowiem całkowita cena oferty była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Przystępujący zatem prawidłowo został wezwany przez Zamawiającego na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia całości ceny oferty. Poliner w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił szczegółowe wyjaśnienia ceny oferty obejmujące przyjęte założenia, metodykę wyceny, kalkulacje, a przede wszystkim odniósł się do pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu oraz jak wyżej wskazano przedłożył wymagane dowody. Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów dotyczących braków w wyjaśnieniach Przystępującego poczynić należy generalną uwagę, że oczekiwania Odwołującego co do sposobu prezentacji przez konkurenta wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zakresu dowodzenia winny zostać skonfrontowane zasadniczo z treścią wezwania Zamawiającego. Zawsze bowiem można byłoby znaleźć taki aspekt wyjaśnień ceny rażąco niskiej, który w opinii danego wykonawcy, winien zostać lepiej wyjaśniony czy udowodniony. Izba nie zgodziła się z Odwołującym jakoby z dowodu nr 4 nie wynikało, że oferta ta dotyczy ceny żywicy wraz z utwardzaczem zaoferowanych w postępowaniu. Wskazać należy, że w opisie szczegółowym ceny Przystępujący wprost wskazał, że właśnie tego produktu oferta ta dotyczy. Z dowodu nr 1,2 oraz 4 wyraźnie wynika, że „przedmiotem oferty IN-Chemie Technology jest żywica IN-EPOX 9020, a dodatkowo w opisie Przystępujący wyraźnie wytłumaczył, że wycena obejmuje zarówno żywicę oraz utwardzacz w odpowiednich, wymaganych w postępowaniu proporcjach. Fakt, że w ocenie Odwołującego oferta winna być sporządzona w sposób odmienny, czy bardziej czytelny dla Odwołującego nie może podważać oświadczeń Przystępującego. Zauważyć także należy, że Odwołujący nie wykazał, że cena ww. produktu jest nierealna, nierzeczywista, co w zestawieniu z dowodem złożonym przez Zamawiającego (Formularz oferty), dało Izbie podstawy do stwierdzenia realności i rzetelności wyceny oferty Poliner. Również wskaząc należało, że oferta IN-Chemie Technology dotyczyła tylko i wyłącznie żywicy i nie zawierała żadnych innych cen, a wskazana w ofercie cena koresponduje z ceną wskazaną przez POliner w Tabeli stanowiącej dowód nr 2. Ponadto należy wskazać, że oferta IN-Chemie Technology posługuje się jasnymi i powszechnie rozumianymi w handlu pojęciami, a z treści odwołania wynika, że Odwołujący doskonale zna te pojęcia, stad dla Izby całkowicie niezrozumiałe i nielogiczne są wywody w tym zakresie. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach udzielił rzetelnych odpowiedzi na pytania Zamawiającego również w odniesieniu do kosztów transportu, co więcej koszty w tym zakresie wynikają z załączonego do wyjaśnień dowodu nr 5. Absurdalne w ocenie Izby są dywagacje Odwołującego odnośnie miejsca dostarczenia towaru i nieistnienia miejscowości Grzywno w Polsce. Odwołujący zdaje się nie zauważać, że siedzibą Przystępującego jest miejscowość Grzywna, a w związku z tym uznać należało, że w ofercie IN-Chemie Technology pojawia się literówka. Powyższe nie podważa natomiast wiarygodności czy rzetelności jej treści. Co istotne Odwołujący nawet nie pokusił się o próbę podważanie realności cen wskazanych w tym dowodzie, np. poprzez prób wykazania, że za zaoferowane stawki nie ma możliwości przewozu towaru na terenie Europy. Nie wykazał, że cena oferty uniemożliwia ewentualną konieczność zapłaty cła. Generalnie Odwołujący poza zakwestionowaniem wyjaśnień pod względem formalnym nie przedstawił jakiejkolwiek analizy cenowej, z której wynikałoby, że przyjęte koszty są nierealne i uniemożliwiające realizację zamówienia bez poniesienia straty. Natomiast podkreślić należy, że to wezwany wykonawca decyduje o formie i prezentacji wyjaśnień oraz o dowodach mających wykazać realność zakwestionowanych w wezwaniu pozycji. Oczywiście nie oznacza to, że wykonawca może złożyć jakiekolwiek wyjaśnienia, które następnie zostaną bezrefleksyjnie zakwalifikowane jako wystarczające, ponieważ swobodę o której mowa powyżej należy interpretować jako możliwość zastosowania przez wykonawcę takiego sposobu argumentacji, który w jego ocenie w danej sytuacji jest wystarczający zarówno co do poziomu szczegółowości jak i środków dowodowych. Tak sporządzone wyjaśnienia zostały zdaniem Izby złożone w niniejszym postępowaniu, a Zamawiający dokonując ich pozytywnej weryfikacji nie naruszył przepisu art. 224 ust. 6 Pzp. Izba stwierdziła również, że niezasadne są argumenty dotyczące nieujęcia w cenie oferty kosztów pracy, czy gwarancji. Odwołujący nie wykazał bowiem, że koszty te stanowią istotny składnik ceny, a także nie podjął nawet próby oszacowania ich wielkości. W konsekwencji Izba powyższy zarzut również oddaliła. Izba za niezasadny uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia poprzez zaoferowanie żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, która jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób jednoznaczny, merytoryczny i nieusuwalny. Uzasadniając powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że „W opinii Odwołującego materiał produkcji IN-Chemie o oznaczeniu IN-EPOX 9020AB, tj. żywica oraz utwardzacz nie posiadają właściwości zgodnych z wymaganiami Zamawiającego, w tym obowiązującą normą PN-EN ISO 11296-4:2018-03, wskazanej przez Zamawiającego w OPZ. 51. Celem zobrazowania powyższej niezgodności, należy w pierwszej kolejności zauważyć, że w opinii Odwołującego, żywice INEPOX 9020AB produkcji IN-Chemie, nie mają powiązania technicznego ani technologicznego z systemem RS City Liner, posiadanym przez Zamawiającego.”. Izba wskazuje, że Zamawiający nie wymagał w SW Z, by oferowane produkty w dniu składania ofert posiadały certyfikaty zgodności z normą, a nawet deklaracji producenta o takiej zgodności. Co więcej – jak wskazał Zamawiający także na przyszłość nie żądał on, by zgodność z normą była potwierdzana certyfikatem. Skoro więc brak było w SW Z wymagania co do wykazania zaoferowanych towarów z normą wskazaną przez Odwołującego to nie można uznać, że oferta Przystępującego z taką normą jest niezgodna. Ponadto zauważyć należy, że Odwołujący nie wskazał na żaden parametr oferty Przystępującego, który miałby być niezgodny z wymaganiami powołanej normy lub na żaden wymóg tej normy, którego nie spełniałby przedmiot oferty Przystępującego. Odwołujący nie przedstawił także żadnego dowodu w tym zakresie. Opinia Odwołującego o niezgodności produktu z ww. normą nie jest wystarczająca do uznania, że oferta Poliner jest niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji uznania niezasadności ww. zarzutu na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut zaniechania wezwania POliner do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy jego oferta w zakresie zaoferowanej żywicy epoksydowej wraz z utwardzaczem, jest zgodna z warunki zamówienia. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: ………………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2303/25, KIO 2534/25 WYROK Warszawa, dnia 23 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Danuta Dziubińska Emilia Garbala Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2025 roku odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 roku oraz 22 czerwca 2025 roku przez wykonawcę TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu (KIO 2534/25) orzeka: KIO 2303/25 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 34 zł 00 gr (trzydzieści cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 2.2.zasądza od wykonawcy TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniuna rzecz zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 3 634 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset trzydzieści cztery złote zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw. KIO 2534/25 1.Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania w zakresie branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty), wobec jego wycofania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) i 51 zł 00 gr (pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw oraz 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od wykonawcy TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie kwotę 1 851 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictw; 3.3.zasądza od wykonawcy TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu na rzecz uczestnika postępowania PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu kwotę 1 800 zł 00 gr (jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ………………………. Sygn. akt: KIO 2303/25, KIO 2534/25 UZASADNIENIE: Zamawiający PKP POLSKIE LINIE KOLEJOW E SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz na odcinku A2 i A3 Rabka Zaryte – Mszana Dolna – Fornale od km 6,100 (km istn. 6,109) do km 21,300 (km istn. 21,383) w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark/Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chrabówka – Nowy Sącz – etap II””, nr referencyjny: PZ.293.220.2024. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2024 r. pod numerem: 800583-2024. KIO 2303/25 W postępowaniu tym wykonawca TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 9 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego, polegających na: uchyleniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnieniu informacji zawartych w plikach: - TORPOL S.A._WyjaśnieniaRNC_LK104 odc. A2 i A3-sig” - zaznaczona treść; -TORPOL S.A._Załączniki do wyjaśnień RNC_LK 104 odc. A2 i A3_Tajemnica_przedsiębiorstwa-sig; - TORPOL S.A._Wyjaśnienia RNC II_LK104 odc. A2 i A3_Uzupełnienie-sig; - TORPOL S.A._Załącznik nr 1_Tajemnica przedsiębiorstwa-sig; - TORPOL S.A._Załącznik nr 2_Tajemnica przedsiębiorstwa-sig; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Uznk”) poprzez odtajnienie tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołującego znajdującej się w plikach wskazanych wyżej tj. wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 28 kwietnia 2025 r i 27 maja 2025 r (oraz ich załącznikach), podczas gdy Odwołujący wykazał, że dokumenty te spełniają wszystkie wymagania niezbędne dla uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa (w szczególności posiadają wartość gospodarczą dla Odwołującego); 2.art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; - uznanie, że tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk i jako taka nie powinna zostać odtajniona. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Analiza treści pisma Zamawiającego wskazuje, że osią sporu jest jedynie brak wykazania pierwszej przesłanki dotyczącej informacji o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub innej informacji posiadającej wartość gospodarczą. Poza sporem będzie zatem ochrona przed dostępnością i kroki podjęte celem nieudostępnienia tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotom trzecim. Odwołujący zwrócił uwagę, że dokonał selektywnego zastrzeżenia, jedynie poszczególnych informacji o charakterze ważnym gospodarczo, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, co jego zdaniem Zamawiający kompletnie pomija. Zastrzeżenia nie mają ogólnego i bezrefleksyjnego charakteru i dotyczą konkretnych informacji o wartości gospodarczej, przekładanej na: (1) planowane do użycia materiały i system, (2) sprzęt, (3) marża na podwykonawcy, a w końcu najważniejsze (4) zakładane zyski/rezerwa. Odwołujący podkreślił, że roboty budowlane będące przedmiotem wezwania jak i wezwania uzupełniającego są zakresem prac specjalistycznych, których wykonania może podjąć się ograniczona liczba podwykonawców. Dodatkowo każda z tych firm posiada swoje własne metody wykonania, które przyjęte kompleksowo w ramach kontraktu budowlanego pozwalają na ograniczenie kosztów ich wykonania. Firmy takie nierzadko już na etapie postępowania przetargowego zawierają umowy przedwstępne, „na wyłączność” z wybranym wykonawcą oferując mu albo wykonanie prac na wyłączność albo mając na względzie długotrwałą historię współpracy udzielają „wyłączne” rabaty od cen powszechnie oferowanych na rynku. Roboty budowlane będące przedmiotem wezwania jak i wezwania uzupełniającego stanowią istotny zakres, gdyż zaprojektowane tu rozwiązania konstrukcji palisady w technologii pali 1500mm (w tym zadaniu wartość kilkudziesięciu milionów złotych) wykonuję bardzo mała ilość firm specjalistycznych. Kontrahent, która dał ofertę dla TORPOL na ten zakres jest wieloletnim podwykonawcą na innych inwestycjach, a co najistotniejsze, to wykonuje też dla TORPOL podobne roboty na sąsiednim odcinku linii, stąd z uwagi na faktyczne relacje biznesowe są w stanie zaoferować nam specjalną cenę, która została przekazana i zastrzeżona tylko dla Odwołującego. Odnosząc się do robót przy warstwie ochronnej (strona 17 wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r.) Odwołujący wskazał, że posiada tzw. „know how” w zakresie ich wykonania, a przede wszystkim w zakresie materiałów możliwych do stosowania. To wszystko przechodzi w konkretny planowany zysk, wskazany w treści wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w żadnym punkcie uzasadnienia swojej decyzji, nie zauważył ani nie odniósł się do faktu, że tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzegli również jego klienci biznesowi. Oświadczenia takie znajdują się w Załączniku nr 1, nr 3, nr 4, nr 5.2, nr 6 i 7 do wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r. oraz Załączniku nr 1 i nr 2 do dodatkowych wyjaśnień RNC z dnia 27.05.2025 r. Oświadczenia klientów biznesowych adresowane są do TORPOL S.A. jak i Zamawiającego. Oświadczenie to, wiąże zatem każdy podmiot, który trzyma „w ręku” ofertę tego podmiotu. Odwołujący zaznaczył również, że oferty klientów, które pozwalają obniżyć koszty bezpośrednie wynikają z wieloletniej współpracy, jest ona wynikiem negocjacji z podwykonawcą i skierowana była wyłącznie do TORPOL S.A. Dowodem na to są zastrzeżenia poczynione w treści oświadczenia do oferty o tajemnicy handlowej i dodatkowym oświadczeniu kontrahenta złożonym Odwołującemu po przekazaniu mu informacji o ujawnieniu TP. Zdaniem Odwołującego odtajnienie załączników będzie zatem – realnym – ryzykiem utraty współpracy i zaufania podwykonawcy do TORPOL S.A. W ocenie Odwołującego wartością gospodarczą będzie różnica pomiędzy ceną robót w ofercie podwykonawcy, a ceną wskazaną w ofercie Zamawiającemu. Jest to zatem wartość szacowanego zysku, który na marginesie możliwy jest w prosty matematyczny sposób do obliczenia przez Zamawiającego na podstawie danych z całych wyjaśnień RNC. Wyliczenie zakładanego zysku znajduje się w Załączniku nr 7 do wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2028 roku. Zakres prac wyłączonych w ofercie i uzyskany od niego rabat (narzut / zysk), jest więc informacją chronioną przez TORPOL S.A. Dodatkowo ujawniając oferty i ceny podwykonawców Zamawiający naraża na uszczerbek potencjalne zyski podwykonawców, które podwykonawcy utracą z uwagi na odtajnienie ich cen ofertowych, zastrzeżonych tylko i wyłącznie dla TORPOL S.A. Co za tym idzie podwykonawcy, którzy zastrzegli swoje oferty klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, tracą przewagę negocjacyjną z pozostałymi wykonawcami. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że na stronie 3 uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz na stronie 12-19 treści wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 r., Odwołujący przedstawił wszystkie okoliczności, które świadczą o szczególnym charakterze zastrzeganych informacji (wartości gospodarczej). Odwołujący nie zgadza się więc, jakoby nie wykazał on spełnienia przesłanki związanej z wartością gospodarczą zastrzeganych informacji. Zdaniem Odwołującego, jeżeli dojdzie do przejęcia podwykonawców i dostawców współpracujących z TORPOL S.A., a także wykorzystania opracowanych rozwiązań dot. realizacji przedmiotu zamówienia, Odwołujący utraci szansę na uzyskanie zamówienia w razie powtórzenia postępowania, a także radykalnie spadną szanse Odwołującego na pozyskanie analogicznych przetargów lub wszystkich przetargów dot. robót budowlanych – wskutek ujawnienia przedmiotowych dokumentów i informacji zagrożone są bowiem podstawowe przewagi konkurencyjne przedsiębiorstwa TORPOL S.A. Odwołujący ponownie wskazał, że ujawnienie wyjaśnień RNC i załączników znacznie osłabiłoby pozycję i potencjał konkurencyjny Odwołującego wobec innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia, a tym samym naraża go na szkodę. Utrata przewagi konkurencyjnej będzie polegała na tym, że zobrazuje pozostałym wykonawcom możliwy poziom cen jednostkowy kosztów bezpośrednich dostępny w TORPOL S.A., co za tym idzie będą one korzystały z tego pułapu cen w kolejnych postępowaniach, niwecząc tym samy przewagę konkurencyjną Odwołującego wypracowaną w wyniku wieloletniej działalności, zdobytym parku maszynowym i współpracy ze swoim kontrahentami. Pismem z dnia 21 lipca 2025 r. Odwołujący zmodyfikował swoje żądanie, wnosząc o: unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie w jakim odnoszą się do treści: wyjaśnień RNC z dnia 28.04.2025 strona 12-19, strona 23 i załączniki nr 1-5 i 7-8 oraz dodatkowych wyjaśnień RNC z dnia 27.05.2025 r wraz z załącznikami 1 i 2. Pismem z dnia 30 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości, podtrzymując argumentację wskazaną w decyzji o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa z dnia 29 maja 2025 r. KIO 2534/25 W postępowaniu tym wykonawca TORPOL SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 22 czerwca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA System sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako: „Konsorcjum PORR” lub „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udowodnił braku RNC; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w sytuacji, gdy oferta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, że jest niegodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, w zw. art. 16 Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, dwukrotne wezwanie co do tych samych pozycji, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, w sytuacji, gdy udzielone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny w zakresie dotyczącym branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty), torowej (warstwa ochronna, maty). Wyjaśnienia Wykonawcy nie obalają domniemania występowania rażąco niskiej ceny w tym zakresie. Zamawiający pomimo otrzymania niepełnych wyjaśnień, zaniechał przeprowadzenia ich pogłębionej, merytorycznej analizy, co z kolei świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym zasady równego i uczciwego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PORR, a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, podczas gdy jej treść w pozycjach kruszywa – niesortu dla zabudowy w warstwę ochronną oraz maty wibroizolacyjne są niezgodne z warunkami zamówienia, a w konsekwencji naruszenie art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 11.06.2025 roku; - odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp w oparciu o okoliczności i fakty opisane w uzasadnieniu odwołania; - odrzucenia oferty Konsorcjum PORR w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp. W oparciu o okoliczności i fakty opisane w uzasadnieniu odwołania. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut 1 2) Zabudowa warstwy ochronnej z geowłókniną oraz matami antywibracyjnymi (RCO 01 dla odcinka A2 w dziale A2.1 poz.: 1.3.2; 2.3.2; 2.4.2; 2.5.2 oraz dla odcinka A3 poz.: 1.3.2); 3) Zabudowa warstwy ochronnej z geowłókniną (RCO 01 dla odcinka A2 w dziale A2.1 poz.: 2.6.2; 2.7.2; 2.8.2; 2.9.2 oraz dla odcinka A3 poz.: 1.8.2; 1.9.2). Odwołujący zwrócił uwagę, że średnia wartość 6 złożonych w postępowaniu ofert dotycząca wszystkich robót torowych – kluczowej branży (z wyłączeniem robót ziemnych i odwodnieniowych), łącznie dla odcinka A2 i A3 wynosi 59 249 578,16 zł netto, przy czym wartość oferty Konsorcjum PORR dla tego zakresu wynosi 39 563 807,35 zł netto. Nie da się ukryć, że jest to najniższa cena wśród wszystkich złożonych ofert – stanowi 67% średniej ceny. Odwołujący wskazał, że dla pozycji RCO związanych z warstwą ochroną w torach, to średnia wartość 6 złożonych w postępowaniu ofert wynosi dla: • odc. A2 – 10 720 062,02 zł netto, gdzie cena Konsorcjum PORR za ten zakres wynosi 3 642 709,70 zł netto (jest najniższą ceną) i stanowi 34% średniej ofert; • dla odc. A3 średnia wynosi – 8 941 758,66 zł netto, gdzie cena Konsorcjum PORR za ten zakres wynosi 4 295 042,33 zł netto (jest najniższą ceną) i stanowi 48% średniej ofert. Odwołujący zwrócił uwagę, że warstwa ochronna to kluczowy element budowy torowiska. Jest tak dlatego, że należyte wykonanie tych prac będzie świadczyć o trwałości i wytrzymałości torowiska w kolejnych latach eksploatacji. Warstwa ochronna zapewnia stabilność mechaniczną (zapobiegania mieszaniu się ze sobą gruntów różnych warstw wskutek od odziaływań dynamicznych), zapewnia stabilność filtracji (filtruje i odprowadza wodę poza pas torowiska) i zapewnia równomierne rozłożenie naprężenia (zbrojenie gruntu). Przekładając to na życie codzienne, warstwa ochronna zapewnia stabilność nasypów kolejowych i niweluje powstawanie osuwisk, a tym samym zapobiega ewentualnym katastrofom kolejowym. Zamawiając słusznie zatem podał pod wątpliwość możliwość wykonania robót związanych z zabudową warstwy ochronnej zgodnie z SW Z i PW w zaoferowanej przez Konsorcjum PORR cenie i wezwał wykonawcę o szczegółowe wyjaśnienia dla przedmiotowego zakresu robót. W odpowiedzi od wykonawcy, Zamawiający otrzymał lakoniczne wyjaśnienia w postaci tabeli – załącznik nr 20 do pierwszych wyjaśnień RNC o nazwie „Kalkulacja prac ziemnych i warstw ochronnych”. W tej tabeli zawarto 5 kolumn: Robocizna, Materiał Łącznie, Sprzęt, Koszty Pośrednie, Zysk, a dla danej pozycji RCO wpisano ryczałtowe ceny za dany zakres. W treści pisma pierwszych wyjaśnień RNC (strona 20, punkt 5) znajduje się jedynie krótki komentarz, że wycena tego zakresu została wykonana w oparciu o zaangażowanie sprzętu własnego jak i najmu poszczególnych jednostek sprzętowych np. z Oferty firmy HUCZ Sp. z o.o. (stanowiące odpowiednio Załącznik nr 9 do pierwszych wyjaśnień RNC ), czy przyjęcia ofert materiałowych taki jak niesort na podstawie oferty firmy Intercraft (stanowiące odpowiednio Załącznik nr 14 do pierwszych wyjaśnień RNC), oraz maty podtłuczniowej (na podstawie oferty Concrete Rail – załącznik nr 18 do pierwszych wyjaśnień RNC). Zdaniem Odwołującego, tak przedstawione wyjaśnienia RNC, w żadnej mierze nie spełniają wymagań Zamawiającego artykułowanych w wezwaniu odnośnie przedstawienia szczegółowej kalkulacji wraz z konkretnymi założeniami w tym przyjętych ilości zgodnie z SW Z, projektem wykonawczym oraz cen jednostkowych. W ocenie Odwołującego takie wyjaśnienia nie mogą zostać przyjęte jako wiarygodne. W wyniku analizy dokumentacji postępowania i treści wyjaśnień, Odwołujący doszedł do wniosku, iż Konsorcjum PORR nie przedstawił kosztów geowłókniny wymaganej do zabudowy w warstwie ochronnej, która jest istotnym elementem torowiska służącym do separacji zabudowywanego kruszywa od istniejącego nasypu, należy rozumieć, że jeżeli ten koszt nie został przyjęty tzn. oferta jest niezgodna z SWZ. Pomijając fakt nieprzyjęcia przez Konsorcjum PORR geowłókniny w cenie oferty, to Odwołujący podstawił ceny jednostkowe za materiały takie jak niesort i mata antywibracyjna, które Konsorcjum PORR wskazał, że przyjął w swoich wyjaśnieniach do ilości wynikających z projektu wykonawczego (zostawiając przy tym nierealne ceny ryczałtowe za robociznę i sprzęt) i uzyskał wynik ujemny: - 1 063 863,38 z netto (kwota ta nie zawiera kosztu geowłókniny, którą należy zabudować) Dalej, przykładowo dla pozycji 1.3.2 RCO podstawiając koszt samego tylko niesortu i maty dla wymaganych ilości plus ryczałtowej ceny za robociznę i sprzęt, Odwołujący wyliczył, że Konsorcjum PORR poniesie koszty na poziomie 2 734 395,55 zł netto (bez kosztu geowłókniny), a wartość oferty Konsorcjum PORR w tej pozycji wynosi 1 959 326,94 zł netto. To również kolejny punkt, w którym Konsorcjum PORR nie wyjaśniło RNC. Odwołujący dokonał podobnej analizy dla sytuacji, gdyby przyjąć ceny za materiały jakie wykazał Konsorcjum PORR do ilości z projektu + dodał koszt geowłókniny (najniższa rynkowa cena jaką Odwołujący otrzymał dla tego zadnia), to Odwołujący uzyskał wynik ujemny: - 1 436 384,44 zł netto. Dokonując dalszej szczegółowej kalkulacji, poza materiałem, Odwołujący dodatkowo przeanalizował ryczałtowe (nierealne) ceny za robociznę i sprzęt jakie Konsorcjum PORR podał w wyjaśnieniach (przyjęto stawki za sprzęt z oferty firmy HUCZ sp. z o.o. sp. k. (Załącznik nr 9 do pierwszych wyjaśnień RNC oraz ceny za roboczo godzinę za pracownika przyjęte przez PORR w treści wyjaśnień) przyjmując normowe nakłady na pracę - Odwołujący uzyskał wynik ujemny: - 4 420 928,37 zł netto. Odwołujący nie wziął pod uwagę sprzętu własnego Konsorcjum PORR podanego w załączniku nr 5 do pierwszych wyjaśnień RNC, ponieważ ceny te nie są kompletne, nie zawierają kluczowych kosztów paliwa czy pracy operatora, a są jedynie kosztami finansowymi które ponosi Konsorcjum PORR. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że wykonawca nie przestawił żadnych wyliczeń, z czego wynikają ryczałtowe koszty pracy sprzętu. To kolejna niewyjaśniona pozycja w ofercie. Odwołujący przypomniał, że tabela i Załącznik nr 20 o nazwie „Kalkulacja szczegółowa dla prac torowych ziemnonasypowych oraz warstw ochronnych” złożona przez Konsorcjum PORR do pierwszych wyjaśnień RNC była ogólna. W każdym z podanych przypadków, gdyby Konsorcjum PORR szczegółowo podstawił w swoich wyjaśnieniach przyjęte ceny za materiały, sprzęt i robociznę do ilości wynikających z projektu wykonawczego wykazałby, że nie jest w stanie wykonać warstwy ochronnej w zaproponowanej cenie zgodnie z SW Z, mając na uwadze Rozdział 12, pkt 12.5 TOM I IDW – SWZ Zarzut 2 Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dopuścił wbudowania tłucznia staroużytecznego w nawierzchnię torową, w tym jako subwarstwę oraz w warstwę ochronną. W pierwszych wyjaśnieniach RNC Konsorcjum PORR wskazał, że przyjął do wyceny, a tym samym do zabudowy, niesort z oferty firmy InterCraft w cenie 32zł/t. Odwołujący wskazał, że ten warunkuje dostawy pozyskaniem materiału staroużytecznego (tłucznia dla przekruszenia i wytworzenia niesortu), co jest wprost niezgodne z wskazanymi zapisami SWZ. Drugim niezgodnym z SW Z materiałem są maty wibroizolacyjne. Zgodnie z STW IORB cz. T pkt 2.1 Wymagania dla mat wibroizolacyjnych podtłuczniowych zastosowane mają być maty podtłuczniowe, a w pkt 2.2 Materiały równoważne, mowa jest o Podłuczniowych [podpodsypkowych] matach wibroizolacyjnych. Konsorcjum PORR w pierwszych wyjaśnieniach RNC informuje, że przyjął do wyceny matę antywibracyjną wg oferty firmy CONCRETE-RAIL sp. z o.o. Oferta firmy CONCRETE-RAIL sp. z o.o. zawiera opis, że maty wykonane są wg. Krajowej Oceny Technicznej nr IK-KOT-2022/0148 wydanie1 – ta aprobata mówi wprost, że jest to mata wibroizolacyjna podpłytowa, a nie podtłuczniowa. Zgodnie z pkt 2.1 tej aprobaty: cyt. „Zamierzone zastosowanie” „Maty są przeznaczone do stosowania w bezpodsypkowych konstrukcjach nawierzchni szynowej w inżynierii komunikacyjnej (tramwaj, kolej, metro). Maty są przeznaczone do stosowania w torach, rozjazdach i skrzyżowaniach torów w różnych systemach transportu tramwajowego, kolejowego, kolei miejskiej i w metrze. Zastosowania te dotyczą torów usytuowanych na obiektach inżynieryjnych (mostach, wiaduktach, estakadach) i w tunelach, torowisk wspólnych z jezdnią oraz nawierzchni na podłożu bezpodsypkowym.” Taka mata jest w oczywisty sposób niezgodna z wymaganiami ST 02.03.01, tym samym Konsorcjum PORR zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z SWZ. Pismem z dnia 22 lipca 2025 r. Odwołujący oświadczył, że cofa część zarzutu 1 w zakresie w jakim dotyczy on branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty). Izba pominęła argumentację Odwołującego dotyczącą zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania w zakresie branży inżynieryjnej uznając ją za zbędną z uwagi na umorzenie postępowania w tym zakresie. Pismem z dnia 2 lipca 2025 r., Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania i wniósł o jego oddalenie w całości. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia skutecznie zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 3 lipca 2025 r. Uczestnik postępowania, na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 w zw. z art. 508 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. ustawy Prawo zamówień publicznych, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w części, tj. wobec uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Pismem z dnia 18 lipca 2025 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych w odwołaniu i wniósł o ich oddalenie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych. a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołujących interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez nich szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2534/25 zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez: 1.Odwołującego wraz z odwołaniem oraz pismem z dnia 22 lipca 2025 r. tj.: analizę oferty Uczestnika postępowania; tabelę 1, 1.2, 2.1.2 oraz tabelę 2.1, 2.2, 2.3 na fakt: nierealności cen Uczestnika postępowania w zakresie kalkulacji układu torowego; 2.Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie, tj.: tabelę porównawczą ofert wykonawców PORR, Budimex S.A. i Torpol; pismo z dnia 28.05.2025 r. na fakt: że cena zaoferowana przez Uczestnika postępowania nie jest rażąco niska; 3.Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem stron, tj.: oferty z dnia 15 lipca 2025r. na fakt: ceny geowłókniny oraz własne zliczenie szerokości torowiska; wyciągu z projektu wykonawczego branży torowej na fakt: ilości potrzebnego niesortu. Izba pominęła dowód złożony przez Uczestnika postępowania na posiedzeniu z udziałem stron, tj. wydruku ze strony internetowej BDO - uznając dowód za nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest zaprojektowanie (w zakresie branży srk) oraz wykonanie robót dla jednotorowej Linii kolejowej nr 104 na odc. A2 i A3 Rabka Zaryte – Mszana Dolna – Fornale od km 6,100 (km istn. ok. 6,109) do km 21,300 (km istn. 21,383) wraz z infrastrukturą techniczną wzdłuż linii kolejowej nr 104 od km 6,100 (km istn. ok. 6,109 do km istn. ok. 22,525, budowa obiektu budowlanego pn.: linia kolejowa nr 623 Fornale – Szczyrzyc od km 0,000 do km 0,208 w ramach zadania pn.: Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK) i kompleksowe wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 104 Chabówka - Nowy Sącz na odcinku A2 i A3 Rabka Zaryte – Mszana Dolna - Fornale od km 6,100 (km istn. 6,109) do km 21,300 (km istn. 21,383) w ramach projektu pn.: „Budowa nowej linii kolejowej Podłęże – Szczyrzyc – Tymbark / Mszana Dolna oraz modernizacja istniejącej linii kolejowej nr 104 Chabówka – Nowy Sącz – Etap II”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 26 marca 2025 r. w postępowaniu złożono sześć ofert: 1.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, TRAKCJA SYSTEM Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu Całkowita cena: netto: 567 193 000 PLN, brutto: 697 647 390 PLN 2.ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie Całkowita cena: netto: 599 622 522 PLN, brutto: 737 535 702,06 PLN 3.BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, BUDIMEX KOLEJNICTWO S.A. z siedzibą w Warszawie Całkowita cena: netto: 687 295 078,59 PLN, brutto: 845 372 946,67 PLN 4.„PRZEDSIĘBIORSTWO USŁUG TECHNICZNYCH INTERCOR” Sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu Całkowita cena: netto: 719 755 708,71 PLN, brutto: 885 299 521,71 PLN 5.TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu Całkowita cena: netto: 620 170 892,36 PLN, brutto: 762 810 197,60 PLN 6.INTOP S.A. z siedzibą w Warszawie, INTOP WARSZAWA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie Całkowita cena: netto: 682 011 300,43 PLN, brutto: 838 873 899,53 PLN Pismem z dnia 11 kwietnia 2025 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. Odwołującego oraz Uczestnika postępowania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny. Pismem z dnia 16 kwietnia 2025 r. Zamawiający skorygował ww. wezwanie. Pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazując, że zaznaczona treść poniższych wyjaśnień oraz załączone do nich dowody (załączniki do pisma w całości), stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym zastrzega ich treść na mocy art. 18 ust. 3 p.z.p. oraz żąda aby przedstawione wyjaśnienia nie zostały ujawniane innym wykonawcom biorącym udział w Postępowaniu. Pismem z dnia 28 kwietnia 2025 r. Uczestnik postępowania złożył wyjaśnienia, zastrzegając je jako tajemnica przedsiębiorstwa. Pismem z dnia 19 maja 2025 r. Zamawiający wezwał m.in. Odwołującego oraz Uczestnika postępowania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. Pismami z dnia 27 maja 2025 r. Odwołujący oraz Uczestnik postępowania odnieśli się do ww. wezwania, składając stosowne wyjaśnienia. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, Uczestnika postępowania oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie, BUDIMEX KOLEJNICTW O S.A. z siedzibą w Warszawie o odtajnieniu wszystkich zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach wyliczenia ceny. Stan faktyczny w niniejszych sprawach nie był sporny, sporna była jedynie jego ocena prawna. Osią sporu w sprawie o sygn. akt KIO 2303/25 była ocena zasadności zastrzeżenia informacji wskazanych w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny. Oś sporu w sprawie o sygn. akt KIO 2534/25 koncentrowała się na oceniewyjaśnień złożonych przez Uczestnika postępowania dotyczących wyliczenia ceny w zakresie branży torowej (warstwa ochronna, maty) oraz niezgodności oferty Uczestnika postępowania z wymaganiami zamawiającego. Treść wezwań do złożenia wyjaśnień, treść złożonych wyjaśnień, jak również treść informacji o odtajnieniu wyjaśnień nie była sporna. Pisma znajdują się w aktach sprawy. Powtarzanie ich treści, z uwagi na ich obszerność oraz przytoczenie fragmentów w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania, pismach procesowych, Izba uznała za zbędne. Izba zważyła, co następuje: KIO 2303/25 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa nie odnosi się do prób utajnienia wszelkich informacji, które mogą mieć jakąkolwiek wartość gospodarczą. Powszechnie wiadomo, że żaden przedsiębiorca nie jest zainteresowany ujawnieniem informacji dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej. Co jednak istotne, wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Co za tym idzie powinni liczyć się z tym, że oferta oraz inne dokumenty składane w toku postępowania, będą jawne. I nie ma tutaj znaczenia, że dostawca, czy też podwykonawca, zastrzegł, że oferta (a w zasadzie po prostu cena) stanowi jego tajemnicę przedsiębiorca i nie życzy sobie jej ujawnienia. Każdy z przedsiębiorców ma wybór, albo ujawni swoje ceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które to z zasady jest jawne, albo zrezygnuje z udziału i zostanie na rynku prywatnym. Odwołujący twierdził, że otrzymane oferty dotyczą konkretnie tego postępowania. Z uwagi na swoją pozycję i relację biznesowe może on otrzymać korzystniejsze warunki, a ujawnienie cen, zysku, może doprowadzić do sytuacji, że oferta Odwołującego będzie mniej korzystna i nie pozyska on zamówienia. Zdaje się umknęło Odwołującemu, że w przedmiotowym postępowaniu jego oferta nie jest najkorzystniejsza cenowo, a przecież kalkulacja, ceny i zysk nie zostały ujawnione. Odwołujący w toku postępowania nie wykazał ani nawet nie podjął próby wykazania, że faktycznie ujawnienie kalkulacji, cen od dostawców, podwykonawców utrudni Odwołującemu pozyskanie zamówienia. Za abstrakcyjne należało uznać twierdzenie Odwołującego, że ujawnienie cen innym podmiotom, doprowadzi do nieuprawnionego użycia przez nich cen w swoich kosztorysach. Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia są na rynku od wielu lat. Mają swoich dostawców, podwykonawców. Samodzielnie, w oparciu o własne założenia, kalkulują ceny. Zamawiający odtajnił wyjaśnienia Uczestnika postępowania i mimo to Odwołujący nie wyraził chęci skorzystania z podwykonawców, dostawców czy też cen wskazanych przez Uczestnika postępowania. Każdy z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia samodzielnie szacuje koszty jego realizacji w oparciu o dostępne mu zasoby, środki finansowe, materiały, sprzęt, pracowników, dostawców, podwykonawców. Trudno zatem uznać, że poprzez ujawnienie szacowanych kosztów realizacji konkretnego zamówienia, inni wykonawcy zaczną obniżać swoje ceny w oderwaniu od swoich indywidualnych uwarunkowań i zasobów, czy też wymuszą na dostawcy Odwołującego cenę taką jak ma Odwołujący, a nawet może i niższą. Wykonawcy dostosowują ceny swoich usług w czasie rzeczywistym, biorąc pod uwagę ceny materiałów i usług oraz ich dostępność, popyt na rynku, zmieniające się koszty, zasoby własne, doświadczenie, a nie ceny zaoferowane przez Odwołującego w tym konkretnym postępowaniu. Wbrew logice byłoby uznanie, że po ujawnieniu kalkulacji ceny Odwołującego inni wykonawcy zmienią w całości swoją strategię biznesową. Nie ma możliwości dostosowania cen do wszystkich wykonawców biorących udział w tego typu postępowaniach. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego, skoro posiada on wiedzę odnośnie ceny Uczestnika, a jest to cena niższa, czy też odnośnie podwykonawców, czy zysku to Odwołujący zmieni dostawców, podwykonawców i obniży ceny, aby dostosować się do uczestnika PORR, TRAKCJA – bo właśnie do takiej konkluzji sprowadzają się twierdzenia Odwołującego. Odnosząc się do rzekomo innowacyjnej metody wykonania zamówienia, o której Odwołujący wspomniał na rozprawie – w zasadzie to nie o metodę chodziło a o materiał, przy czym materiał ten został dopuszczony przez Zamawiającego i nie jest to wiedzą tajemną, a przynajmniej Odwołujący nie negował twierdzeń Zamawiającego, że każdy z podmiotów może dowiedzieć się jaki materiał został przez Zamawiającego dopuszczony. Zatem jak w takiej sytuacji można w ogóle mówić o tajemnicy, skoro każdy zainteresowany może tę „tajemnicę” poznać, tego już Odwołujący nie wyjaśnił. Odwołujący wskazuje, że jest liderem rynku w dziedzinie budownictwa kolejowego, latami budował dobre relacje biznesowe i dlatego może mieć dobre ceny. Z drugiej strony twierdzi, że inny wykonawca, ot tak po prostu, bez odpowiedniego doświadczenia i budowania relacji uzyska dokładnie takie ceny jak Odwołujący. Izba twierdzenia te uznała za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczeniem życiowym. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd, że wskazanie kosztów, które składają się na całkowitą cenę w postępowaniu i stanowią jedynie wyjaśnienie ceny co do zasady nie mogą zostać utajnione. Cena w postępowaniu jest to kalkulacja wykonawcy na potrzeby określonego zamówienia. Skoro jest to cena w postępowaniu, nie można mówić, że jest ona tajemnicą przedsiębiorstwa, a jej wskazanie narazi wykonawcę na szkodę. Reasumując, Odwołujący nie zdołał wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje, po ich ujawnieniu, dadzą konkurencji przewagę, osłabią pozycję Odwołującego na rynku czy też narażą Odwołującego na stary finansowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i lit. d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3600 PLN poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak również 34 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. KIO 2534/25 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu oznaczonego jako 1 w petitum odwołania w zakresie branży inżynieryjnej (mosty kolejowe i drogowe, przepusty), wobec jego wycofania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: cofnięcia odwołani. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei ust. 6 art. 224 ustawy Pzp stanowi, że Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przypomnieć należy, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, tzn. taka za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Co jednak istotne, dysproporcja cen zaoferowanych przez wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest niewystarczająca do uznania, że cena niższa podana przez jednego z nich jest ceną rażąco niską. Nie ulega wątpliwości, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego ceny są dostosowywane tak, aby były niższe w porównaniu do ofert pozostałych wykonawców, co jest naturalną konsekwencją konkurencji. Na rynku zamówień publicznych uwidacznia się niezdrowa praktyka eliminowania konkurencji poprzez próbę wykazania, że dany wykonawca złożył zbyt ogólne wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, przedłożył za mało dowodów, wybrał niewłaściwą metodę wyliczenia ceny, czy też nie ujął w wyjaśnieniach – w ocenie innego wykonawcy - istotnych kosztów. Warto zwrócić również uwagę, że każdy z wykonawców może przyjąć inne założenia kalkulacyjne. Nie można tracić z pola widzenia, że celem wykonawców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie wynagrodzenia, a nie realizowanie na rzecz podmiotu publicznego charytatywnych usług, robót budowlanych czy też dostaw. Zgodnie z art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego. Powyższe nie zwalnia jednak Odwołującego z konieczności uzasadnienia zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i pozwoli na ich weryfikację w oparciu o przedłożone dowody. Odwołujący swoje wywody opiera na pewnych, wybranych przez siebie i dostosowanych do okoliczności, założeń i pozycji nawet nie próbując wykazać, że wskazane elementy są istotną częścią składową ceny lub kosztu. Nie można stwierdzić istotności tylko z tego względu, że zamawiający zapytał akurat o daną branżę. Nadto, nawet niedoszacowanie jednego elementu kosztotwórczego nie musi oznaczać, że oferta zawiera rażąco niską cenę, bowiem należy odnieść się do całkowitej ceny oferty danego wykonawcy - czego Odwołujący nie zrobił. Izba doszła do przekonania, że wyliczenia własne Odwołującego oparte na porównaniu cen z innymi wykonawcami nie mogą świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty Uczestnika postępowania. Odwołujący próbował wzbudzić wątpliwości co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jak i możliwości wykonania zamówienia. Jednak, aby móc odrzucić ofertę jako zawierającą rażąco niską ceną należy wykazać, że wykonawca ma zamiar zrealizować zamówienie poniżej kosztów własnych, co skutkować będzie nienależytym wykonaniem zamówienia. Biorąc pod uwagę specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, przede wszystkim konkurencyjność cenową, Izba badając wyjaśnienia wykonawcy dotyczące ceny nie może opierać się na przypuszczeniach Odwołującego i uznać jego założenia za prawidłowe. Zarzut 2 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do niezgodności oferty Uczestnika postępowania z wymaganiami Zamawiającego, skład orzekający podziela pogląd, że wyjaśnienia wykonawcy dotyczące wyliczenia ceny mogą stanowić podstawę odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Jednakże może to mieć miejsce wyłącznie w sytuacji, gdy z wyjaśnień jednoznacznie taka niezgodność wynika i nie ma potrzeby wystosowania do wykonawcy wezwania na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjęcie przez wykonawcę określonego założenia kalkulacyjnego nie oznacza, że wykonawca z pewnością planuje wykonanie zamówienia w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego. W ocenie składu orzekającego bez znajomości założeń Uczestnika postępowania w zakresie zastosowania danego materiału, nie można było dokonać kategorycznej oceny, że z wyjaśnień rażąco niskiej ceny wynika niezgodność z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. I choć twierdzenia Uczestnika postępowania, że chodziło mu tylko o poziom cen, a nie o konkretną matę nie były przekonujące, to jednak zarzut nie mógł zostać uwzględniony z dwóch powodów. Po pierwsze, jest przedwczesny. Przed odrzuceniem oferty, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, aby mieć pewność, że faktycznie wykonawca zamierza zastosować maty niezgodne z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia. Po drugie, Odwołujący nie podnosił, że cena maty, która jest zgodna z wymaganiami różni się cenowo, od tej o której mowa w wyjaśnieniach, a zatem niezasadne było przyjęcie poziomu cen maty niespełniającej wymagań. Jedynie na marginesie, wykonawca wyjaśniając cenę, nie powinien odnosić się do materiałów niezgodnych z wymaganiami zamawiającego, tłumacząc, że chodziło mu tylko o poziom cen. Idąc tokiem rozumowania Uczestnika postępowania to w zasadzie można przedłożyć oferty na każdy materiał, aby tylko cenowo nie różnił się od tego, który zostanie zastosowany przy realizacji zamówienia. Nie taki jest jednak cel składania wyjaśnień dotyczących ceny. Odnosząc się do materiału staroużytecznego – twierdzenia Odwołującego o niezgodności oferty Uczestnika postępowania z warunkami zamówienia, oparte wyłącznie na informacji dodatkowej zawartej w ofercie INTERCRAFT, jest niewystarczające do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania. To, że dany dostawca uzależnia cenę od spełnienia dodatkowych wymagań, w tym przypadku pozyskania materiału staroużytecznego, nie oznacza, że Uczestnik postępowania, wbrew zakazowi, oczyści i wbuduje materiał w warstwę ochronną. Odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, że Uczestnik postępowania faktycznie w ten sposób zrealizuje zamówienie. Twierdzenie Odwołującego w tym zakresie jest dowolne oraz nieudowodnione, oparte jedynie na własnych domysłach, a nie na faktach. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b i lit. d Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę: 20 000 PLN uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz po 3600 PLN poniesioną przez Odwołującego, Zamawiającego i Uczestnika postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, jak również 51 PLN poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictw. Odwołanie zostało oddalone przez Izbę, zatem koszty w całości ponosi Odwołujący. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………..…. ………………………..…. ………………………..…. …

…Sygn. akt KIO 850/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 25 marca 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 0 marca 2025 r. przez wykonawcę: H .S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ALKOM" Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249 Poznańw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: H.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ALKOM" Firma Handlowo-Usługowa, ul. Falista 6/1, 61-249 Poznań tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt KIO 850/25 UZASADNIENIE Zamawiający, Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Świadczenie usług polegających na opróżnianiu oraz uporządkowaniu 200 lokali będących w dyspozycji Zarządu Komunalnych Zasobów Lokalowych sp. z o.o. wraz z pomieszczeniami przynależnymi; wywóz ruchomości do zagospodarowania lub do instalacji i/lub do magazynu bądź innego miejsca wskazanego przez Zamawiającego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 stycznia 2025 r. pod nr 2025/BZP 00065490. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 05 marca 2025 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Transport Żerków Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Mieście nad Wartą. Wykonawca, H.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "ALKOM" Firma Handlowo-Usługowa z siedzibą w Poznaniu, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 marca 2025 r. odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – Transport Żerków Sp. z o.o., pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona ponieważ nie wykazano w złożonych wyjaśnieniach, że cena podana w ofercie nie jest rażąco niska, 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transport Żerków Sp. z o.o., pomimo, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, tj. wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, co miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie 3) zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia (złożenia) podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału – doświadczenia, w tym dowodu należytego wykonania wykazywanej usługi pomimo, że wykonawca Transport Żerków Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia stosownie do treści warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z i żądanych na jego potwierdzenie podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. art. 16 pkt 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transport Żerków Sp. z o.o., pomimo, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a wykonawca nie podołał obowiązkowi udzielenia wyczerpujących wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz złożenia w tym zakresie dowodów, co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp, przez nieprawidłowe dokonanie wyboru oferty Transport Żerków Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, a Zamawiający zaniechał wystarczającego badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez ww. wykonawcę; ewentualnie (zarzut ewentualny), z tzw. ostrożności procesowej na wypadek gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w świetle ustalonego stanu faktycznego nie zachodzi podstawa odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. art. 16 pkt 1 Pzp, Odwołujący zarzucił: 3) naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia (złożenia) podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenia, stosownie do treści warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z i żądanych na jego potwierdzenie podmiotowych środków dowodowych (szczegóły w uzasadnieniu odwołania), pomimo że wykonawca Transport Żerków Sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z w zakresie doświadczenia z uwagi na nie złożenie dowodu potwierdzającego należyte wykonanie wykazywanej usługi. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Transport Żerków Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, b) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Transport Żerków Sp. z o.o., jako oferty z rażąco niską ceną, na podstawie regulacji wskazanych w ramach zarzutów odwołania, c) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności, ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia żądań z pkt 1 lit. a-c: d) wezwania do uzupełnienia (złożenia) podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej stosownie do treści warunku udziału w postępowaniu określonego w SW Z i żądanych na jego potwierdzenie podmiotowych środków dowodowych (szczegóły w uzasadnieniu odwołania), Odwołujący wniósł także, na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp, o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania oraz z innych wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na 2 pozycji w rankingu ofert. Unieważnienie wyboru oferty Transport Żerków Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej otwiera Odwołującemu drogę do uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oferta Odwołującego ma szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza po dokonaniu ponownego badania i oceny ofert, w tym po odrzuceniu oferty Transport Żerków Sp. z o.o. Świadczy to o istnieniu po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał, że skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, utratę spodziewanego zysku z wykonania zamówienia oraz poniesienie kosztów w związku z przygotowaniem oferty. W dniu 11 marca 2025 r. Zamawiający udostępnił wykonawcom na platformie zakupowej kopię wniesionego odwołania. Na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego niniejszym odwołaniem, skierowane do wykonawców wraz z udostępnieniem kopii odwołania, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 525 ust. 3 Pzp, w tym po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 21 marca 2025 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną w tym dniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że działając na podstawie przepisu art. 521 ust. 1 i 2 oraz 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2025 r. złożone przez Odwołującego, uznaje w całości zarzuty główne przedstawione w odwołaniu, a nadto oświadczył, że unieważni, powtórzy i wykona czynności w postępowaniu, zgodnie z żądaniem odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że oświadczenie Zamawiającego z dnia 21 marca 2025 r. o uwzględnieniu w całości zarzutów głównych odwołania obejmuje wszystkie zarzuty przedstawione w odwołaniu, w rozumieniu art. 522 ust. 1 Pzp, biorąc pod uwagę, że uwzględnienie zarzutów głównych konsumuje zarzuty ewentualne, podniesione jedynie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych. Izba ustaliła ponadto, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym żaden wykonawca nie przystąpił w ustawowym terminie do postępowania, w tym po stronie Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp, w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy, postanowiono, jak w sentencji. O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu na rzecz Odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący …….…………….. …